時間：2022-05-24 07:59:26
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇網絡傳播權論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:網絡傳播;效果研究;實證分析
中圖分類號:G221文獻標識碼:A文章編號:1672-8122(2010)09-0092-02
一、研究設計
本文以《新聞與傳播研究》、《國際新聞界》、《新聞大學》、《現代傳播》為研究對象,以2009年末為限,從中國期刊網上搜索到了網絡傳播論文579篇,其中158篇網絡效果論文構成內容分析的對象。由于選取的期刊種類有限,樣本篩選及歸類過程均為人工操作,因而在信度和效度上難免有一定損耗。
1.研究者情況。包括姓名、身份、所在院系和合作研究情況。研究者身份分為正、副教授、講師、助教、博、碩士、本科生、研究員、業界人士、其他人員等。所在院系分新聞傳播、中文、信息管理等。按CSSCI的慣例,每篇文獻的分值被限定為1,多人合作時按一定權重來分配。兩人合作時第一、二作者比例為0.6U0.4;三人合作為0.6U0.25U0.15;四人合作為0.6U0.2U0.1U0.1。合作研究情況分獨立研究、學科內合作、跨學科合作、其他四類。
2.研究主題。分為傳統效果理論、網絡形態、政治效果、經濟效果、文化效果、新聞傳播效果(網絡對新聞傳播業的影響和效果)、綜合效果、個人效果、其他九大類。
3.研究方法。對研究方法的歸類一直存在實證、批判、詮釋及思辨、定性和定量分類法的分歧。思辨研究屬于人文方法典范,源于哲學思辨傳統,以操作概念為主;定性和定量研究均屬于實證方法典范,源自社會科學傳統,以操作事實為主。卜衛認為,批判典范更像一種類似結構主義、的方法論,而不像用于某種研究的工具。但在某項具體研究的過程中,批判典范研究綜合采用定性和定量方法,所以仍屬實證范圍。詮釋典范強調對文本意義的理解,直接操作的對象也是事實(文本),因此亦為實證方法典范[1]。本文認為第一種分類法更多是在方法論層面上對研究范式所做的分類,第二種分類法更為具體可行。其中定性研究包括參與觀察、深度訪談和焦點小組等,定量研究包含調查研究、控制實驗、文獻研究(內容分析和二手資料為主)等。由于實證尤其是定量研究歷來被認為是效果研究的最佳方法,故對其做了進一步細化,將研究方法分為思辨、定性、調查、實驗、內容分析、二手資料、定性和定量綜合、思辨與實證綜合。
4.理論使用情況。據布萊恩特等統計,1956～2000年國際傳播學核心期刊上“議程設置”與“使用與滿足”在所有理論中使用頻率并列第一,“涵化”理論緊隨其后。2001～2004年對六本知名國際新聞傳播學刊物的內容分析發現,排名前六位的理論分別為架構、議程設置、涵化、中介模式⁄理論、第三人效果、使用與滿足。中國網絡效果研究在理論使用上是否具有類似特征?是否發展出自己獨有的效果理論?本文將“理論使用與否”分為無理論、單一理論、多種理論綜合三類,然后在“主要理論”這一變量下,劃分為框架、議程設置、涵化、第三人效果、沉默的螺旋、知溝、使用與滿足等多種理論類型。
5.課題資助情況。分有資助和無資助兩類。
兩位編碼員獨立完成了編碼,信度檢驗Scott指數=0.85。
二、研究結果與發現
1.論文數量。效果研究占網絡傳播論文總量的27.3%,數量總體呈上升趨勢,在2000～2002年達到第一個高峰,2003年開始下降,2005年以后又逐年上升,2009年呈井噴式爆發,這與《國際新聞界》及《新聞與傳播研究》近幾年的改版擴容有關,互聯網在社會生活中地位的快速上升更是重要原因。
2.研究者情況。研究者73.1%來自高校和研究所,業界人士僅6.6%。論文的獨立和第一作者以正、副教授居多。對研究者姓名做頻次分析并根據合作研究的不同分值比例處理后發現,出現一次以上的研究者14位,二次以上僅4位。新聞傳播學研究者占絕大多數,其他學科參與度很低。獨立研究居多,合作主要存在于本學科內,可見此領域與其他學科之間應有的良好互動并未形成。
3.研究主題。“新聞傳播效果”在日漸豐富的研究主題中成果最多且發展最穩定,其次是“個人效果”、“文化效果”及“傳統效果理論”,致力于探討個人在網絡環境下認知、態度和行為變化的“個人效果”和以驗證傳統效果理論在網絡中適用情況的“傳統效果研究”從2001年起發展較穩定。“政治效果”成為近兩年最受重視的領域。盡管研究日益深入細致,但對宏觀“綜合效果”的討論仍占一席之地。互聯網發展日新月異,博客、播客、SNS、網絡惡搞、網絡游戲、網絡語言等網絡應用和網絡形態風生水起、影響深廣,2004年以后的論文充分體現出緊跟熱點,關注現實的特點。
4.研究方法。單一思辨法使用最多,2000年前幾乎一統天下。新世紀以來,傳播學在方法上向社會學借鑒之風日盛,實證方法越來越多被引入網絡傳播效果領域,定性研究占總數的14.6%,思辨與實證、定性與定量方法并用的比例分別為2.5%和4.4%。調查法在定量研究中最常用,占8.3%;其次是文獻研究,內容分析因資料搜集的易控性和成本較低受到青睞,占5.7%,也有少數研究者采用百度指數或國外權威機構的免費調查數據進行二手資料研究;在西方廣為使用的實驗法并未出現,可能因其對網絡傳播研究操作性較差。
主題與方法的交互分析顯示,少數領域以實證為主。網絡興起后,許多學者對傳統效果在網絡環境下的應用和變革產生濃厚興趣,紛紛依循傳統效果研究的路徑,采用實證方法進行探討。問卷調查作為一種典型的自我報告法,非常適宜于評價個體感受和外顯行為,因而在對個人效果的研究中受到了重視。
5.理論使用情況。未使用、使用一種及綜合運用多種理論的研究分別占60.8%、25.9%、13.3%。在理論使用中,議程設置理論居首,使用與滿足及第三人效果理論位居前列,一定程度上呼應了布萊恩特等人的研究。以信息社會所帶來的知識分化為研究旨趣的知溝理論和以新事物推廣為著眼點的創新擴散理論因與互聯網的天然契合受到重視。網絡的推廣普及程度與國家、地區的發展水平密不可分,一些學者注意到了互聯網在農村的推廣與地區發展之間的互動關系。由于網絡去中心、自由匿名的特性,傳統的把關人理論、沉默的螺旋理論受到一定沖擊,成為研究者津津樂道的話題。麥克盧漢媒介理論、哈貝馬斯公共領域理論伴隨網絡時代的到來再次流行。隨著網絡應用日益向縱深發展,作為工具與作為媒體的互聯網交相輝映,從“人與機器”的時代邁向“人與人”的時代,六度分離、社會網絡理論的價值被重新開掘。但除了2004年由《連線》雜志主編Chris Anderson提出的長尾理論外,并無專屬于互聯網的理論。
6.課題資助情況。受資助論文為13.3%,總體比例偏低。但從02年起情況有很大改善,最近兩年更是呈明顯的快速上升趨勢。
三、主要結論
1.網絡傳播效果研究呈現出較明顯的階段性特征。1994～1999年,研究從無到有,緩慢上升。介紹解釋性的宏觀思辯研究居多且不夠深入。2000～2002年,多年醞釀后迎來第一個期。數量明顯增多,主題有所擴展,方法更為多樣。研究者開始注意到網絡對個體的微觀影響,有意識地將傳統效果理論引入網絡研究,加之實證方法的運用,使研究更顯嚴密、學術色彩更濃,受資助的研究開始出現,效果研究作為網絡傳播領域中的一個獨立方向初具雛形。2003～2005年,研究熱潮降溫。論文數量銳減,但主題分布較均勻,內容分析受到重視。2006～2009年,進入快速發展的第二個期。論文總數及受資助研究劇增,主題全面開花,某一具體網絡形態以及個人效果成為研究熱點,研究不斷深入。近兩年互聯網在重大事件中頻頻發力,“政治效果”研究急劇升溫,網絡作為改變當前政治格局的重要力量,影響已不容小覷。實證與思辨研究呈分庭抗禮之勢,定量研究多于定性研究。
2.研究者整體水平較高,但以單打獨斗為主,長期致力于網絡效果研究的人員不足。副高職稱以上教師構成了研究主力,包括閔大洪、彭蘭等知名網絡學者,但長期以網絡效果為主要方向的學者不多,影響了研究的連續性和深度。此外,合作研究尤其是跨學科合作明顯不足。事實上難度較大的研究常常需要多人合作才能完成,加之傳播學作為一門邊緣學科需要來自其他學科的滋養,但它在社會科學體系中又長期缺乏和其他主流學科對話的資本,因而網絡效果研究需要和其他學科進行合作以開拓思路,吸取新鮮血液,進而為提高傳播學在社會科學中的地位貢獻一份力量。長遠看來目前的狀況對提升本領域研究水平極為不利。
3.滿足于對已有理論的運用和測試,理論使用集中且缺乏創新。大眾傳播效果研究發展到今天,似乎進入庫恩所謂的“常規科學”階段,效果研究領域更多地呈現以幾篇經典論文為基礎的“倒金字塔現象”――大量論文都直接或非直接地與處于塔頂的幾篇論文發生聯系,不斷重復驗證和發展著已有的少數經典理論或假設,只是將之應用于新的媒介、新的內容、新的國家和地區,或增加新的變量,影響了原創性理論的產生[2]。158篇論文共使用21種理論,其中6種理論被使用了5次以上,4成理論使用集中于議程設置、知溝、把關人三大經典效果理論。自1980年代以來,真正意義上的傳播效果原創理論僅“第三人效果”一種(長尾理論最早被用于描述亞馬遜和Netflix之類網站的商業模式,嚴格說來應歸入網絡營銷,算不上真正的效果理論),無怪乎《大眾傳播效果研究的里程碑》。作者德弗勒1998年曾發出“里程碑消失”的感慨,看來在網絡領域問題同樣十分突出。
16年來中國網絡傳播效果研究取得了一定成就。但受學術訓練、研究方法和經費等制約,相對西方而言實證研究數量仍然偏少,實證方法運用不夠熟練,目前仍處于起步階段,但總體發展勢頭良好。
參考文獻:
[關鍵字]教育資源；著作權；數字化；少數民族
一、教育信息傳播的現狀中分析數字化發展的必要
根據《2005年中國互聯網絡信息資源數量調查報告》，報告指出我國信息資源增長迅猛，全國域名數約為259.2萬個，比上年增長40.0％，以下統計數字是截止于2008年1月，可以部分的反映其發展的規模：
上網計算機數：我國的上網計算機總數超過7000萬臺，接近8000萬臺，比起2005年7月增長了快一倍，是1997年10月第一次調查結果29.9萬臺的270多倍。上網用戶人數：我國的上網用戶總人數超出20000萬人，同2005年7月調查結果的上網用戶人數相比多了一倍半。WWW站點數：我國WWW站點數為150多萬個，是2005年7月2倍多。CN注冊域名：我國CN注冊域名900萬個，是2005年7月的50萬左右的18倍。網絡國際出口帶寬數：我國網絡國際出口帶寬數370000多M。是2005年7月的80000多M的4、6倍多一些。
本次調查結果顯示，教育資源在提供知識信息服務的同時，需要注重少數民族人員的信息技術教育和應用與信息化人才培養發展的速度。我國作為多民族國家，應重視少數民族教育，更應該重視少數民族教育資源的數字化建設。
二、目前數字化建設中存在的問題
1、數字化權問題
一般來說，獲取數字化教育信息資源的來源于：一是接收少數民族語言書寫的應歸類的電子文件及其元文本：二是對館藏傳統介質教育資源進行數字化，通過數據壓縮技術、數字攝像技術等手段，將紙質、聲像等傳統介質的作品和文獻資料進行數字化處理，轉化成數字化館藏文件。根據2001年修改后的《著作權法》第22條第8款規定：“少數民族教育資源在陳列或保存中以傳統載體形式存在的作品數字化則無需取得授權，亦無需支付報酬”在對這些受著作權保護的少數民族作品進行數字化時，都要事先取得權利人的授權，經得著作權人的同意后方可數字化，否則就構成侵權。
2、信息網絡傳播權問題
傳統介質的少數民族教育資源通過網絡實現數字化文本信息的和傳遞，也會受到權利人專有權的控制。但是目前受傳統文化熏陶較深的大部分少數民族人員，都是在學習少數民族語言文字的專業領域和利用少數民族語言文字的工作崗位，對于利用著作權法去保護已存和現著的教育資源有很大的不足。而圖書館等將受著作權保護的少數民族教育資源數字化信息放在網絡中傳播時，會涉及到權利許可問題，其中信息網絡傳播權的網絡公開展覽權和傳統的展覽權有很大區別。我國新著作權法第10條第8項將展覽權規定為：“公開陳列美術作品，攝影作品的原件或者復制件的權利，”這表明，數字化作品無論何種方式傳播，教育資源管理者必須經過著作權人的授權，否則就構成侵權。
3、著作權的合理使用問題。
著作權能夠實現鼓勵創作、促進傳播、繁榮文化、推進人類文明的利益平衡的根源在于其的合理使用這一限制著作權人專有權的制度。然而少數民族教育資源的合理使用中，其創作者、傳播者、使用者三者之間的關系往往處于一種很不協調的狀態，以及在處理公共利益和個人利益的關系時界限不明。
三、少數民族教育資源的數字化建設的幾點對策
1、從傳統語言和文本載體到數字化載體的轉變
少數民族語言文字的教育資源應當充分發揮信息化教育教學模式的四個要素，即學生、教師、教學信息、學習環境。高校教學和科學研究服務機構要想建構數字資料館，必須著眼于少數民族語言和文字特殊性，將其教育資源數字化。目前有的學者從邏輯結構上對數字化校園進行分析，其中比較有代表性的是把它分為三個層次：理念層、應用層、物理層。首先做好：采集各種類型的少數民族文獻資料并進行科學的加工整理和管理：開展流通閱覽和讀者輔導工作：開發數字化的教育資源，統籌、協調各大高等院校的教育資源交流工作并開展學術研究：參加少數民族教育資源的整體化建設。其次將館藏數字教育資源加工與：把傳統形式的信息通過國語和少數民族語言文字，以及其他多國語言文字轉化成數字化信息：運用電子技術儲存和管理已經生成的數字化信息，在傳播和利用中注意涉及到版權和著作權等知識產權的問題：還要提供數字化藏書館的訪問查詢技術，做好少數民族文字查詢端口，例如藏族有班智達、喜馬拉雅、同元、桑布扎等輸入法。
2、網絡環境下數字資源傳播權保護
少數民族教育資源的信息網絡傳播權侵權案件的賠償問題有其特殊性，表現在權利人的損失、侵權人的違法所得、權利人因侵權人的侵權行為導致的其復制品市場銷售量減少的數量難以計算。我國《信息網絡傳播權保護條例》第18條規定：“可以由著作權行政管理部門責令停止侵權行為，沒收違法所得，并可處以10萬元以下的罰款：情節嚴重的，著作權行政管理部門可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但其未規定法定賠償額度，應盡快規定關于信息網絡傳播權的法定賠償額度。
參考文獻：
[1]2005年互聯網信息資源數據與2008年清華大學版計算機網絡教材配套ppt的統計圖，以此與作比較得出，
[2]劉艷玲，《解決我國館藏檔案的數字化權問題的策略》[J]，《蘭臺世界》理論版，2006
[3]謝宇紅，《信息網絡傳播權法律問題研究》，西南政法大學碩士學位論文，2007
[4]路文煥《高校數字化教育資源的法律保護》，天津大學碩士學位論文，2004
畢業論文 摘 要
世界經濟的1體化、互聯網絡、生物技術、信息技術加速了全球音樂文化之間的交流，改革開放的進程使得中國大陸的流行音樂得到了迅猛的發展。本文從音樂傳播學的視野和角度來，根據現實的音樂傳播中的各種現象，將當今社會流行音樂傳播分為兩大類傳播模式，傳統傳播模式和數字化網絡傳播模式。總結出流行音樂在當前信息社會中數字化網絡傳播的新特性：創作自由化、媒介數字化、傳播的交互性、受眾的年輕化、科技與藝術結合使流行音樂更具有時代性；流行音樂的傳播模式和途徑已經出現以數字化信息技術為中心的多元化多變化，而在市場經濟和數字化的傳播模式下流行音樂作品的版權和傳播權出現舉步維艱的境況。我們的未來流行音樂要有“鮮明的時代感”，要走“民族和流行相結合的道路，加強對中國流行理論的理論研究、課程建設和人材培養。同時，要盡快建立和健全市場經濟下對網絡音樂文化的法制。
關鍵詞：中國流行音樂；音樂傳播學；音樂產業；展望
ABSTRACT
The globalization of economy, internet, biology and information technologies have speeded up the music-culture communication among different countries in the world. And the popular music of the mainland is also developed rapidly as the reform and open-door policy have been carried out.
Considering various kinds of phenomena, in music communication, this paper divided the popular music communication into two kinds: traditional communicating mode and digital internet communicating mode. As well it also discussed new features of digital internet communicating on popular music in modern information society. They are free -creation, digital communication, interaction of communication, the trend of younger audience, modernization due to integration of science and art, digital-concentrated communicating multimode. The popular music works was confronted with great difficulties on right of publish.
With sharp-out modern feature as an emphasis, the future popular music should integrate the folk music with the popular music attaching great importance to the study of the theory : curriculum construction , cultivation of human resources on Chinese popular music. We should build up a sound system of laws to protect internet music in economic environment.
Key words: Chinese popular music; music communication discipline; music industry; prospect
關鍵詞：音樂藝術網絡傳播創作觀念
一
音樂的傳播既是音樂得以產生和生存的原動力，也是推動音樂藝術不斷發展的重要因素。隨著國際互聯網和多媒體技術的廣泛運用，音樂的網絡傳播已成為當下音樂藝術傳播的全新手段。與傳統媒介相比，網絡傳播具有海量信息和高速傳播、綜合性傳播手段、整合傳播模式、多元化傳播者以及跨國傳播等重要特征，并已滲透到人類生活的諸多方面，形成了新的傳播模式和文化理念。作為網絡傳播子系統的音樂網絡傳播，在傳播實踐中除了傳播音樂作品外，還傳播音樂的創作、演奏、制作技術，傳播各種音樂新聞、音樂學術論文、音樂思想,以及提供各類音樂軟件的共享等。這種音樂的傳播方式，把每一個人所面對的計算機世界，變成了一個音樂的虛擬大社區。
音樂的網絡傳播，既具有上述傳播共性，也具有自身的個性和特點，即：“即時性、反復性、時差性、主動性、交流性、自由性”（曾遂今語）。此外，我們認為，基于網絡傳播的強大效應，以及復制技術的廣泛運用，導致“文化的生產被驅回到一種精神空間之內，但這種空間不再是舊的單個主體的空間，而是某種被降低了的集體的‘客觀精神’的空間”（弗·杰姆遜《后現代主義，或后期資本主義的文化邏輯》）。又如阿多諾所批判的“標準化和偽個性化”，藝術的審美深度、個性價值、歷史感等“經典”標準逐漸“削平”，大眾娛樂功能和商品消費功能得到大大加強。再者，由于傳播技術、使用環境、欣賞心理等因素的存在，使得音樂網絡傳播只能以在線獲取(pull)為主，而非在線欣賞(take)，如曾遂今所講的只不過是“音樂復制的自來水效應”罷了。由此必然帶給人們音樂審美觀、價值觀的變化，并最終使得整個音樂藝術范式發生革命性的變革，給當代和未來人類的音樂生活帶來深遠的影響。
二
如上文所述，音樂的網絡傳播將給音樂藝術的創作、表演、接受等帶來深刻的變化，促進當代音樂藝術的發展和范式轉換。對音樂藝術創作觀念而言，其影響和變化具體表現為：
首先，創作觀念的豐富性、前瞻性。網絡傳播的海量信息和高速傳播，資料、信息獲取的廣泛性和即時性，導致了音樂創作觀念的豐富和前瞻性。互聯網絡為人們構筑了一個豐富多彩的“虛擬現實”世界和信息寶庫，使得藝術創作可以坐享科技進步帶來的各種便利，迅速獲得當今世界不同風格、各種類型的藝術信息和音樂作品。可以說，當今藝術創作者的視界比以往任何時代都要開闊和廣博。反過來，一部音樂藝術作品只要問世，就有可能隨著網絡和其他數字多媒體傳遍世界的任一角落，藝術創作者可以很快聽到、看到受眾的評價，與他們展開雙向的交流和藝術觀念的碰撞。與不同地域、不同專業、不同目的的人們的交流和互動，將極大促進創作觀念的豐富性和前瞻性。但不容忽視的是，這種交流帶來的藝術創作的觀念和創作意識的趨同，對藝術創作也會產生一定的負面作用。
其次，創作觀念的個性化、技術化。網絡是一個自由空間，網絡的創作和傳播具有極大的自由度，每一個創作者都可以盡情釋放自己的藝術激情，隨心所欲地進行藝術語言的探索和創造并直接進行自由的傳播。過去傳播中的人為導向、人為干擾基本消失了，創作者也不必考慮為了博得某些組織、評委的肯定和愛好，其個性化創作思想、創作觀念得到極大解放，將會創作產生大量不同特色、獨具一格的網絡原創音樂作品。另外，在音樂網絡傳播中，技術對音樂創作的重要性越來越突出，許多以前難以實現的個性化藝術構思和設想，通過網絡及數字多媒體技術與電子音樂制作技術的協同配合，現在已經可以做得干凈利落、無懈可擊了。如利用計算機動畫制作、音樂制作、音頻處理的技術優勢，創作出現了大量的flash音樂文件，把音樂創作推向了一個新的階段。但同時，技術的進步和使用也加深了人們對技術的依賴性。
再次，創作觀念的生活化、娛樂化。作為大眾傳播的強勢媒介，網絡傳播在引導大眾的藝術接受、消費過程中，促進了藝術與大眾之間的相互親近，藝術不再是少部分人的精神領地，而成為當代大眾可以共享的日常生活對象。這種藝術與大眾日常生活的廣泛對話，直接促使音樂創作走向生活化、娛樂化。比如《東北人都是活雷鋒》《特務小強》《芙蓉姐姐》《老鼠愛大米》《兩只蝴蝶》等網絡歌曲，多數作品以通俗易唱的生活化曲調和趣味幽默、娛樂搞笑的歌詞為主（歌曲常被稱為“口水歌”；歌詞如“翠花，上酸菜”以及“我愛你，就像老鼠愛大米”等），表達的是小人物的日常生活和普通人的自娛自樂，展現的是藝術的消費功能和大眾娛樂功能。從宏大敘事到日常生活、從心靈審美到感官消費，音樂藝術的創作觀念正在發生根本性的變化。
最后，創作觀念以大眾（受眾）為本。“當代藝術不僅僅要求觀眾證明自己，而是要激發觀眾，并且比以往任何時候都需要觀眾的支持”，“今天的作品并不需要成為絕對權威或受人頂禮膜拜，它們把觀眾作為朋友”（杜夫海納《當代藝術科學主潮》）。在網絡傳播和網絡藝術中也是如此。雪村、香香、龐龍、楊臣剛等歌手及其演唱的歌曲一夜走紅，無不是網絡大眾的點擊和支持所賜。同時，網絡傳播非常強調受眾的主觀能動性、參與性，強調溝通。這種傳播過程的交互性和大眾評價的巨大威力，使得創作者（藝術家）為了贏得更多的支持率（點擊率），將會盡可能地從大眾的層面出發，以大眾的審美標準為本，創作更多適合大眾藝術情趣的作品，即所謂的“民間性情之響”。從這個意義上說，以大眾（受眾）為本的創作觀念，與接受美學的基本立場、觀點相一致，延續了文藝理論從“作家創作——作品文本——讀者接受”的歷史演進，也進一步提升了網絡傳播的文化價值和歷史意義。
結語
筆者認為，網絡傳播為音樂創作觀念帶來的變化具有普遍的意義。這種從經典到通俗、從審美到娛樂、從精英到大眾的變化，已逐漸成為當代音樂藝術的基本范式。為此，我們有必要在理論上重新審視，在實踐上作出更為有效的探索。
參考文獻：
論文關鍵詞 信號盜播 廣播組織權 網絡
一、傳統條件下廣播組織權的內容
在傳統條件下，對廣播組織權益的侵害主要體現在未經許可轉播廣播組織播出的節目和對其進行錄制、復制上。我國著作權法賦予了廣播電臺、電視臺禁止未經其許可將其播放的廣播、電視轉播的權利。所謂轉播，根據《羅馬公約》的規定，是指一個廣播組織同時播放另一個廣播組織的廣播電視節目。這里的轉播必須是另一個廣播組織進行的，同時以同步播放為條件。未經許可轉播即為截取了另一個廣播組織的信號而播放另一個廣播組織的節目，這就是傳統條件下的“信號盜播”。
著作權法同時規定，廣播電臺、電視臺有權禁止未經許可將其播放的廣播、電視錄制在音像載體上以及復制音像載體。廣播組織通過控制他人的錄制（固定）行為，也就控制了他人對其廣播電視節目的再次播出，通過控制他人的復制行為，也就控制了他人將其廣播電視節目制成音像制品的可能。通過以上分析，傳統條件下轉播和錄制復制權可以保護廣播組織的利益。
二、傳統廣播組織權的內容的局限性
傳統條件下的信號盜播是一個廣播組織截取另一個廣播組織的信號進行播放，然而，網絡環境下的信號盜播目前卻不能受到廣播組織權人專有權利的控制。網絡直播通過互聯網對節目進行網絡上的同步播放，播放的節目是傳統廣播組織通過電視或無線電同時播放的節目，此即所謂網絡中的“信號盜播”。
傳統的轉播權控制的是“轉播”行為。根據《羅馬公約》的定義，轉播是指一個廣播組織同時播放另一廣播組織的節目。對于轉播的方式上，也應該從條約制定時的技術發展背景來看，《羅馬公約》中對于“轉播”定義的前一項中定義了“Broadcasting”：僅僅限于無線方式（wirelessmeans），并不包括通過網絡的同時播放。另外，根據TRIPs協議中的規定，廣播組織應有權制止未經同意而進行的下列行為：錄制、對錄制品的復制、通過無線廣播手段進行的轉播，以及通過電視廣播將這樣的內容傳送給公眾。因此，傳統條件下傳播權控制的行為都包含了技術手段作為要件，在網絡環境下，傳統轉播權的內容并不能控制通過網絡進行的信號盜播行為。
三、廣播組織權擴張至網絡環境的價值基礎
知識產權法能否有效貫徹利益平衡原則，維持知識產權人利益與公共利益之間的平衡，將決定其在現代社會生活中的地位。著作權法律制度立法目的并不是為了單純地絕對地保護作品作者和作品傳播者的權利，它最終是為了在各個利益相關人中間尋求一種平衡，從而促進文化產業的發展。各方在追求自己的利益時，“應當適當地限制在一定范圍內，任何一方超過一定限度，就必然會侵犯對方的權利，從而打破兩者之間的平衡和協調關系”。
對于廣播組織權而言，在賦予權利人權利與兼顧公共利益之間更有著自身的特殊性。廣播組織所傳播的內容不僅僅是文學、藝術和科學作品，也具有一定的公益性。給予對節目的網絡播放過強的保護會妨礙社會公眾的信息獲取權，進而影響文化產業的發展。
除了將廣播組織權擴張對公共利益的影響外，國際層面還存在著發達國家和發展中國家的博弈。發達國家熱衷于將廣播組織權擴張，背后的原因是因為發達國家的網絡播放水平和網播組織遠遠領先于發展中國家，如果在國際層面對于其進行保護，最終受益的還是發達國家。發展中國家仍有所顧忌的是，將廣播組織權擴張至網絡環境將影響本來發展水平就不高的本國互聯網的發展，影響文化的傳播。
從歷史上看，每一次技術的發展和變革都帶來了法律制度的相應調整，也就是說，法律是要適應時代的。拿狹義著作權來說，著作權的內容從包括傳統的復制權、發行權到后來的廣播權、信息網絡傳播權，隨著時代的變化逐漸引入了新的內容。而對于廣播，從無線廣播到有線廣播再到衛星、網絡廣播，伴隨著這些新的廣播技術廣播組織權的內容也應適當擴張。
四、廣播組織權內容的擴張
針對在網絡環境下如何賦予權利人控制對其權益造成損害行為的權利，筆者認為，應從以下兩個方面分析。
（一）規制網絡環境下的“信號盜播”行為的方案
網絡環境下的信號盜播在未經廣播組織許可的情況下，擴大了原有的廣播節目的傳播范圍，影響了廣播組織的潛在收益。與傳統廣播組織未經許可的轉播行為在行為結果上是一致的，兩種行為的差異僅僅體現在技術手段上。因此，完全可以采用擴大轉播權的內容的方法來控制網絡環境下的信號盜播行為。
伴隨著網絡同步轉播技術的興起和流行，轉播權也應該隨著技術的發展而拓寬，不應拘泥于只控制同是廣播組織之間的轉播行為。通過何種轉播方式只是手段的差別，其實質是一樣的，都是對廣播電視節目同步的進行播放。我國互聯網的普及使得網絡同步直播的用戶與日俱增。對于廣播組織而言，網絡環境的信號盜播行為對其經濟利益確實構成了很大的威脅。因此，應將網絡同時轉播的行為納入廣播組織轉播權的控制范圍。WIPO關于保護廣播組織權條約草案中第6條重新定義了轉播權：“廣播組織應享有授權以包括轉播、以有線方式轉播和通過計算機網絡轉播在內的任何方式轉播其廣播節目的專有權。”這將傳統轉播權控制的行為方式擴大到了網絡轉播，如果廣播組織在網絡時代擁有包含這樣內容的轉播權，那么廣播組織對于猖獗的網絡信號盜播現象就可以直接用其進行控制。筆者認為，我國應借鑒草案第九條的規定擴大轉播權的內容。
（二）關于廣播組織“錄制后播送權”和“信息網絡傳播權”
《草案》第9條規定了“錄制后播送”的權利，“廣播組織應享有授權在其廣播節目被錄制后播送此種廣播節目的專有權”。《草案》第10條又規定了“廣播組織應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供己錄制的廣播節目，使該廣播節目可為公眾中的成員在其選定的地點和時間獲得。”其中，第9條規定的“錄制后播送權”，涉及錄制后以任何方式進行的讓公眾接收的播送行為，其中包括廣播、有線廣播和通過計算機網絡進行的播送。而第10條的規定賦予了廣播組織同表演者、錄音錄像制品者一樣的“信息網絡傳播權”。
結合目前網絡環境下除了信號盜播之外的其他網絡播放類型和播放的節目內容，筆者認為，現階段的我國不必為廣播組織設置這兩項權利。
首先，即使是在傳統條件下，可以通過無線廣播、有線廣播等方式向公眾播送錄制的廣播組織節目，《羅馬公約》中也并沒有為廣播組織規定錄制后播送的權利。傳統的廣播組織權賦予了廣播組織錄制權，廣播組織完全可以利用此項權利控制他人未經許可的錄制行為，從而有效保護自身權益。假如再賦予一項錄制后播送的權利，也就是說，他人不僅錄制要經過廣播組織許可，錄制后的對于該節目的播放也要獲得許可。廣播組織權作為一項鄰接權，法律保護的是其在廣播過程中的經濟和社會效益，而將這種權利擴張至對其以廣播的節目本身的后續傳播在筆者看來是不必要的，同時也影響公眾對信息資源和文化資源的獲取。尤其是在我國，包括中央電視臺和各地方電視臺在內，都有很強的公益性和國家性，他們不僅傳播著作品，更重要的起到了提高全民文化水平和輿論引導的作用。在實踐中，這些廣播組織通過錄制、復制權可以充分有效地防止和制止他人的侵權行為，再賦予廣播組織錄制后播送的權利和信息網絡傳播權等專有權利使得對節目本身的傳播也要受到廣播組織的控制，這無疑會過高地提高權利保護水平，限制知識和文化的傳播。
另外，從網絡時代廣播組織播放的節目內容來看，廣播組織權益不會因為缺失這兩項權利而受到大的影響。在網絡環境信號盜播的情況下，廣播組織對其播放的節目常常要花費高昂的代價，比如CCTV對2012年奧運會比賽的轉播權的獲得和地方臺對某電視連續劇的“獨家首播”，網站對其這些節目的網絡同步直播顯然擴大了傳播范圍，自己獲得了不正當利益的同時也給廣播組織權利人帶來了潛在收益的影響。但普通的錄制后播送和信息網絡傳播卻并不如此，根據筆者調查，目前網絡上流行的采用這兩種方式傳播的節目類型主要有以下兩種。
第一種是經過電臺、電視臺播放的作品，比如，音樂、電視劇等。電視臺在電視上播放這些節目的時候通過廣告等取得了收益。假如有人之后將錄制的經由該電視臺播出的電視劇置于網上與他人“分享”，此時“分享”的是作品中的富有美感和獨創性的表達，而不是電視臺對其的播放。電視臺已經從其先前對電視劇的播放中通過廣告、收視率取得了利益，就不能再主張其他人對其“播放”的作品的播放。
第二種是廣播組織已經播放的作品之外的其他節目，包括綜藝訪談類、文化體育類節目等。對于前者，現在電視臺播放的大部分的諸如《快樂大本營》、《魯豫有約》等節目都是事先由電視臺制作好的，假如網站對于這些節目進行滯后的信息網絡傳播，廣播組織此時作為錄像制作者完全可以利用錄像制作者的信息網絡傳播權控制這一行為。而對于后者，眾所周知，某個文藝晚會或賽事的直播和錄播帶來的收益是完全不同的，從觀眾的角度來說，他們情愿熬夜看一場世界杯比賽的直播也不遠第二天看實況錄像，直播的收視率和經濟、社會效益遠遠高于錄播。因此，對于此種節目，各方的利益關切點集中在轉播中的利益，而不是滯后播送中的利益。對此種節目的之后播放或者網絡共享都不會對轉播的廣播組織利益造成大的影響。
綜上所述，在我國現階段的國情和發展水平下，綜合權衡各方的利益，不必再設立錄制后播送和信息網絡傳播權來給予廣播組織權利過高的保護。
就現有研究成果來看，學術界不乏有關論述數字圖書館法定許可制度的文章，其中主要涉及法定許可制度的適用性、圖書館法定許可權利的限制和法定許可執行過程中注意問題等幾個方面的研究。經文獻調研發現，有些研究是不區分數字圖書館的主體性質來談法定許可的；有些研究是關于現有的法定許可擴大范圍適用于數字圖書館；有些研究是針對數字圖書館館內讀者的法定許可制度的，等等。可以看出，目前還缺失面向館外讀者的公益性數字圖書館法定許可制度及其構建研究，筆者將此作為本文主要的研究視點。基于以上的分析，借鑒版權補償金制度的思想，構建數字圖書館信息網絡傳播的法定許可制度，以期掃除數字圖書館信息資源網絡傳播侵權的危險性，使數字圖書館能夠有序健康地發展。
1數字圖書館現有版權使用方式面臨的困境分析
1.1強制許可實施的不現實性
著作權的強制許可是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》對發展中國家使用他國作品規定的優惠條款，即在沒有征得著作權人同意，或在著作權人拒絕授權的情況下，發展中國家可以以教學或科學研究為目的使用國外受著作權保護的作品。我國《著作權法》中沒有規定強制許可，而且，兩個公約對強制許可規定了相當嚴格的程序與適用條件，加之強制許可的權利范圍僅限于“復制權”和“翻譯權”，不包括對“數字化權”“網絡傳播權”等數字版權的強制許可[2]。相應的，法定許可權利是法律授予的，以此方式利用作品無需任何程序，而且法定許可的適用范圍也較廣，如作品的轉載、錄制、廣播等。因此，兩相比較就會發現，以強制許可方式利用外國作品和取得信息網絡傳播權的授權，對數字圖書館建設并不具有可適用性和現實意義。
1.2授權許可操作的不可能性
《條例》沒有賦予數字圖書館傳播受版權保護作品的例外，故而數字圖書館必須取得授權才能傳播著作權人的版權作品，否則就是侵權。正如許多學者已經指出的那樣，從“海量”的著作權人處獲得“海量”授權，不僅在操作層面上耗時費力，無法與數字時代所要求的“數字速度”相適應，而且“海量”的“個別交易”所形成的巨額交易成本是難以估量的。相反，法定許可就可以省去尋找版權人的困難和大筆的交易成本。所以，利用目前的授權許可解決數字圖書館取得信息網絡傳播權的授權，在操作上是不可能的。
1.3延伸性集體管理的不相宜性
延伸性集體管理，是北歐的做法，其目的在于擴大集體管理組織的代表性，有利于其對使用者發放一攬子許可，大大簡化使用者獲得權利的過程。的確，延伸性集體管理能夠解決數字圖書館面臨的取得信息網絡傳播權授權的困難。但是，延伸性集體管理，作為非自愿集體管理，在我國則顯得有些不適宜。正如國際復制權組織聯合會(IFRRO)所建議的，只有在那些“著作權人有良好的組織”的國家，才適宜建立延伸性集體管理。也就是說，一個集體管理組織只有具有充分的代表性，而且運作成熟良好，例如，有成熟的許可費收集分配機制，完善的數字處理技術、高水平的國際協調能力，等等，才適合在法律允許延伸集體管理時進行此項管理[3]。我國是發展中國家，急需發展經濟、文化、教育和科學研究，現在不具備這樣的知識產權保護水平。因此，我國還不能用延伸性集體管理來解決數字圖書館的版權問題。
根據分析可知，法定許可將會是一個不錯的數字圖書館版權使用方式。但是《條例》中圖書館的館外法定許可權未獲通過，法制辦就《條例》答記者問中給出的解釋是：“考慮到現在出版界已經開始實行類似‘復本數’的當事人約定信息網絡傳播權事項的實踐，而且對沒有著作權的作品使用不受限制，圖書館需要法定許可通過信息網絡向館外讀者提供作品所涉及的作品有限；《條例》已規定了圖書館通過信息網絡向館舍內讀者提供作品可以不經權利人許可也不向其支付報酬，在很大程度上解決了公眾通過圖書館獲取作品的問題；而且有關方面對圖書館法定許可通過信息網絡向館外讀者提供作品爭議太大，《條例》對此也未作規定”[4]。
《條例》雖未通過法定許可條款，并不意味著法定許可制度沒有存在的必要性。真正有價值的知識產權保護體系，應當是動態的、全方位的、有區分的，體現不同使用條件下的不同的授權模式[5]。中國數字圖書館工程聯席會議辦公室在《中國數字圖書館工程資源建設中涉及著作權問題的有關建議》中也提出，在版權法修改時增加針對圖書館的法定許可條款，是希望以法定補償的方式，把權利人的絕對權利轉化為獲取報酬的權利，以促進圖書館對作品的利用。足見，法定許可是有其存在的可能性的。我們將分析信息網絡傳播法定許可制度存在的必要性和適用性，并以此為基礎探索更加有效的信息網絡傳播法定許可制度，使其在未來的法律修改中體現出來。
2數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度存在的必要性分析
2.1符合著作權立法原則——利益平衡
無可爭議的事實是，數字圖書館傳播知識的社會職能并未因為現代科技手段的介入而削弱，反而擴大了傳播范圍。數字圖書館既然承擔了傳播文化的重任，就要保證公民獲取信息的權利。因此，在公眾需求和現有法律條文出現矛盾的情況下，應以著作權立法原則為最高原則，允許數字圖書館以公眾需求為主[6]，進行適度的法定許可。目前，著作權人對其作品擁有完全的控制，任何人想要使用作品，都要經過著作權人的許可。版權，是作為創作的激勵，但是它給予遠非創作一代作品而是持續性文化進步的激勵。移除許可權，保留獲得使用的報酬權利，不僅會掃除衍生作品創作的很多障礙，而且為作者提供了創作的激勵。平衡的最好方式是建立一個法定許可制度[7]。數字圖書館的信息網絡傳播法定許可使用，是有利于平衡作者的信息網絡傳播權這一私權和社會公眾的信息獲取權的，體現了法律的公平性和正義性，是符合著作權法的立法原則的。
2.2符合經濟學理論——從反壟斷經濟政策到交易成本理論
知識產權權利不斷擴張的趨勢越來越明顯，可能通過豁免和法定許可或強制許可能夠得以減輕。援用強烈的經濟原因來保護易于復制的有價值的物品，但是用同樣強烈的原因來限制壟斷主張和激勵交叉許可這一點頗有道理[8]。法定許可的本旨就是在作者的排他性權利和公眾的合理使用之間設置一種中間制度。就經濟學意義而言，是出于這樣一種考慮：給予著作權人排他的權利可能會嚴重損害社會對該作品的重要使用，尤其是由當事人進行協商的成本將會過于高昂；同時，若把它定為合理使用，又會損害著作權人應得到的報酬[9]。可知，該制度較好地防止了經濟壟斷又降低了交易成本。所以，法定許可在經濟上首先體現的是一種效率，同時也顧及到相關權利人的公平利益。
3數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度的適用性分析
就數字圖書館讀者瀏覽的隨機性、全球性與巨量性，對作者與通過專有出版協議而取得出版權的出版商的預期利益而言，損害即便不是絕對的也是慨然性的，從總體上看“沒有經濟價值的復制”在數字圖書館服務中幾乎很難存在[10]。賦予數字圖書館信息網絡傳播的法定許可權利是具有適用性的。
(1)數字圖書館享受信息網絡傳播作品的法定許可權利在理論上是講得通的。一方面法定許可側重于賦予涉及公共利益的某些行業，如報刊社、廣播電臺、電視臺等信息傳播媒體。圖書館是公益性事業，其角色之一就是信息傳播者，而且傳播信息的種類、速度、范圍都非一般媒體可比，當屬適用之列；另一方面數字圖書館的運作特點呈現出了強化版權保護的必要性，而法定許可制度的施行并沒有降低版權保護水平，恰符合其運作特點。因此，與其一味追求授權許可而作繭自縛，不如合理選擇法定許可，得其實惠。
(2)通過合理的設計和運作，圖書館的業務可以不至于和版權人的信息網絡傳播權發生太大的沖突[11]。這是數字圖書館享受信息網絡傳播法定許可的另一個依據，即可以通過信息網絡傳播法定許可制度構建及一定的技術手段保證這項權利在法制化軌道上得以行使。
(3)以“三步檢驗法”為標準，賦予數字圖書館法定許可權利具有法律依據。其一，數字圖書館享有的法定許可權不是適用于所有情況的，而是除合理使用情況外某些特定情形。其二，盡管法定許可是“法定授權”，但是版權人可以通過“禁用聲明”，阻止他人對其作品的利用，使“法定授權”轉變為“意定授權”，充分尊重版權人對其權利的行使。其三，數字圖書館的法定許可權利并沒有不合理地損害權利人的合法利益，因為該權利只是將權利人的絕對權利降格為獲取報酬權，仍然能夠保證權利人的經濟利益。
4數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度的構建
信息網絡傳播法定許可制度，對解決數字圖書館傳播作品的版權問題具有不可估量的作用，因此急需我們盡快構建此制度，使其發揮應該承擔的責任。首先，我們需要厘清版權補償金制度和法定許可制度的關系，這是讓人困惑的問題，也是制度構建的基礎；之后，方是具體制度內容的設計。
4.1補償金制度與法定許可制度的關系
補償金制度是為了平衡版權人因其作品被復制給予一定經濟補償的制度。補償金制度有兩種補償機制，即報酬請求權體系和權利許可體系。基于報酬請求權體系的補償金制度的本質是法定許可，權利人沒有禁止使用權，其核心權利為獲得報酬權。一方面使權利人的絕對權利降格成為一種獲得合理報酬的權利；另一方面使公眾利用作品的行為受到限制。其目的是使版權資源得到優化配置，使版權利益得到科學分配，以解決數字圖書館建設中的版權問題[12]。事實上，二者也存在一定的區別，即補償金的支付不是由使用方主動提供的，需要相關部門進行征收；相反的是，法定許可的費用是作品使用方主動提供給相關部門的。基于權利許可體系的補償金制度的本質是授權許可，作品的使用首先需要得到權利人的許可，并支付權利人相應的許可費用。法定許可和版權補償金制度設計的著眼點在于利益的分配，使用者通過支付使用費可以大批量使用作品而免去了搜尋著作權人并與之接觸、談判的成本；版權人因技術進步而喪失的對作品的控制權可以通過經濟報酬獲得補償。
4.2數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度設計
種種跡象表明，把版權補償金制度的立法思想引入圖書館活動，建立有利于圖書館發展和實現其社會使命的信息網絡傳播法定許可制度，定會使數字圖書館能夠公平、合法、有效、順利地收藏、傳播、利用信息資源，完成數字圖書館的歷史使命。鑒于模擬環境與數字環境的差別，可考慮采用基于報酬請求權體系的版權補償金制度思想構建數字圖書館的信息網絡傳播法定許可制度。因為，基于報酬請求權體系的版權補償金制度所主張的“信息廣泛傳播的價值高于作品權利的保護價值”思想，恰好與法定許可制度的目的相吻合。數字圖書館信息網絡傳播法定許可制度內容，包括行使法定許可制度的主體、法定許可制度的客體、許可費用標準、許可費用來源、許可費用管理機構和數字圖書館負有的義務。
4.2.1行使信息網絡傳播法定許可制度的主體
行使信息網絡傳播法定許可制度的主體是數字圖書館，因此，該制度就是針對數字圖書館這一特殊主體而設置的。但是，任何類型的數字圖書館都能利用該制度來傳播作品嗎？答案是否定的，只有公益性的數字圖書館方可享受法定許可權利，否則就違背了該制度設立的初衷。然而，數字圖書館的“公益性”該如何衡量呢？應該使用“沒有收益的利益(nogainfulinterest)”來取代“非商業利用(nocommercialuse)”這個標準來判斷數字圖書館的性質問題。
4.2.2信息網絡傳播法定許可制度的客體范圍
現行的法定許可的作品形式包括文字、音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、美術、攝影、影視和錄像、設計圖、地圖等圖形。計算機軟件由《計算機軟件保護條例》保護，所以不適用于法定許可。在網絡環境下，上述作品只是傳播形式和復制手段發生了變化，但其性質并未變化，并沒有產生新的作品，這些作品都可以經數字化轉換或者上載到網絡進行網上傳播。所以，數字圖書館的信息網絡傳播法定許可的客體范圍也應包括上述作品形式。
4.2.3許可費用標準
信息網絡傳播法定許可制度的關鍵是費用標準的制定。如果費用確定錯了，會破壞法定許可的整個目的。如果許可費用確定的過高，許可證持有者將要從繼發性使用獲得太多的利潤。潛在的作者會收入很少，即使許可證持有者從基礎作品的最初廣告成本、既定的觀眾和略過基礎作品作者所犯的失誤中獲得收益。如果費用太低，那么使用許可會變成與市場的競爭。低費用將意味著更多的競爭者會經受得住與可能過度保護的可用的市場競爭。這會使這塊領域對所有許可證持有者無利可圖。如果過度保護致使受眾對這個主題永遠失去興趣，會對潛在的作者產生不良影響[7]。國家應在充分調研版權市場情況的基礎上，結合數字圖書館文獻資源的點擊量和用戶的使用方式（如瀏覽、打印等），制定一個既具有相對穩定性又具有一定動態性的針對讀者法定許可收費標準。國家版權局應該通過網站及其他方式將許可費用標準及其計算方法予以公布。
4.2.4許可費用來源
關于許可費用的來源，不應該由圖書館承擔，否則會使原本經費緊張的圖書館雪上加霜。對于純粹公益性質的數字圖書館，由于其承擔實現公共閱讀權職能的公益性質，許可使用費可由政府承擔；另外考慮到各地方政府的實際情況，在以政府承擔為主的情況下也可配合建立會員制度，會員交合理數量的會費即可在一定期間內瀏覽數據圖書館的資源，會費的收入可以彌補政府投入資金的不足[13]。
4.2.5許可費用管理機構
在美國，法定許可費用的確定和收集都是由版權仲裁版稅小組(CARP)來完成。它的任務是根據某些法定許可建議版稅費用及其分配和設置一些條款和某些法定許可的條件。版權仲裁版稅小組把決定報告給美國國會圖書館，他們有三個月的時間做采用、拒絕或修訂的決定。隨著《2004年版稅和分配改革法案》的制定，從1993年起成為版權局一部分的版權仲裁版稅小組制度逐步退出。該法案用版稅委員會(CRB)制度代替版權仲裁版稅小組，由委員會確定版權法定許可的費用和條款，并且決定版權局收集法定許可版稅的分配[14]。
我們可以借鑒美國版權仲裁版稅小組的經驗，賦予我國著作權集體管理組織收取和分配法定許可費用及提出相關建議等職能。其一，著作權集體管理組織應該將每人次文獻資源的點擊量和使用方式及費用的收取和分配等情況公布在網站上，方便著作權人和使用者的查詢。如果找不到著作權人，經過合理的時間段后作者還沒有出現，著作權集體管理組織可以準許使用者收回那些費用。其二，要定期向國家版權局匯報許可費用收取及分配情況，版權局也應間斷性的監督和檢查許可費用的收取、管理和分配情況。其三，要適時根據費用收取情況和版權市場的動態，向國家版權局提起調整許可費用標準和分配費用的建議等。
5數字圖書館負有的義務及相關配套制度的設計
法定許可是數字圖書館開展工作的要件，但考慮到網絡所具有的快速傳播、廣泛獲取、下載便利等性質和數字傳播具有“點擊即使用”、“傳播即復制”的技術特征以及對創作者經濟利益的直接影響，數字圖書館享有絕對的法定許可也是不現實的，法定許可權利的獲取僅限于公益性數字圖書館，并應當以數字圖書館承擔一定的義務為代價[15]，且配以相應的管理制度設計。
(1)嚴格的用戶實名注冊制。即要求用戶進行實名注冊，圖書館要進行審核和監督。實行用戶實名注冊制的目的是對數字圖書館用戶主體行為進行規范和控制，防止用戶做出法定許可制度范圍之外的事情，從而有效保證法定許可制度順利的施行。可借鑒的是，Google圖書館計劃和解協議要求對用戶身份進行證明和鑒定，實施密碼管理，方便對用戶的存取批準過程和存取控制進行監督和管理[16]。在實際操作過程中，數字圖書館應該采用類似“網絡身份證”的實名認證ID和密碼的機制，硬件方面采用“二代證+讀卡器方式”或“二代證+U盾方式”。簡明流程：首先，到某一指定的官方級別網站使用個人真實身份數據或使用“二代身份證”讀取數據進行注冊，在政府相關部門的監控下進行，并對真實性進行驗證。網站對用戶一個隨機序列的ID用戶名和密碼，并由用戶下載至U盾中。最后，當用戶通過驗證后，該ID被激活，可通過該ID配合U盾在各個網站上進行注冊，以代替個人真實身份信息[17]。需要強調的是，數字圖書館工作人員要執行嚴格的保密制度，除非需要對用戶的違反制度規定的行為進行徹查和追究相關責任，否則要絕對保密用戶注冊信息，以防用戶的個人隱私被泄露。
(2)并發用戶數量的限定。并發用戶數是指恰好在同一時刻向數據庫提交數據訪問請求的用戶數量[18]。數字圖書館的傳播方式是“由點到面”，通過網絡，圖書館可以把同一作品傳遞給理論上的無數個讀者，盡管這種方式可以提高作品的知名度，但是對圖書銷售的負面影響更大，因為這會不恰當地增加“同時使用者”和“并發用戶數”，改變接觸作品的方式，其傳播空間也得到拓展，這對權利人行使作品使用權和獲得報酬權會造成極大的不利影響。并發用戶數的設置可以限制用戶對數字圖書館的利用，防止濫用圖書館資源的現象發生，不至于嚴重損害著作權人的利益。
(3)使用時間的限定。即限制用戶使用的時間，每次在線時間固定，超時要重新登錄。由于對數字圖書館的并發用戶數量進行限定，相應的使用時間也必須限制。如果一個用戶長時間利用數字圖書館上的資源，或者惡意占用圖書館的并發用戶數額，或者忘記注銷登錄，這會造成其他人無法利用圖書館上的資源，形成不公平的現象。因此，有學者提議用戶的“駐留時間和圖書館卡片是必需的”[19]。使用時間的限定，既可以在一定程度上遏制上述現象的發生，也可以減短作品的傳播時間，減少對著作權人利益的不利影響。
(4)使用范圍的限定。如僅限期刊論文、合法出版五年以上受版權保護的圖書和處于公有領域的圖書等，至于新近合法出版的受版權保護的圖書，讀者只能閱覽前言、目錄和摘要等非實體部分。將期刊論文和處于公有領域的圖書納入到法定許可使用范圍是毋庸置疑的。存在爭議的是受版權保護的圖書，它要牽涉到著作權人的利益。對于出版五年以上的版權作品，即便向公眾提供會影響到作品的銷量，但著作權人應得的經濟利益已經在這五年回收的差不多了，而且圖書館也會向作者繳納法定許可費用，因此不會對作者造成太大的影響。對于新近合法出版的版權作品，只向公眾提供前言、目錄和摘要等非實體部分，對于著作權人來說，不僅不會影響到其經濟利益，而且當用戶急需此作品時還會增加銷量和擴大作者的知名度；對于用戶來說，可以利用這些非實體部分了解到新的知識，及時掌握最新動態。
(5)限制用戶的使用方式。應該僅限瀏覽，不允許拷貝、打印和下載存儲等使用方式。同樣可借鑒的是，Google使用戶在文本展示頁上的打印、保存、剪切和復制功能都無效，以便限于用戶只能閱讀屏幕上的信息[20]。也有學者提出了一個有效支持圖書館和用戶使用作品的方法，即擴展“首次銷售原則”以允許受版權保護的、得到許可的作品能夠“出借”或以只讀的方式使用該作品[19]。專家學者和機構做出如此的安排都是基于降低著作權人的利益受到更大損失的考慮。
通過數字圖書館義務規定及相應管理制度設計所構建的法定許可制度，體現了補償金制度的“雙向限制性”，在限制了著作權人行使權利的基礎上又限制了用戶利用作品的行為。它具有更廣泛的權益均衡性和更強的操作性，不論立法抑或執法環節都可較好地體現知識產權法律的效率價值。
副部長、國務院新聞辦公室主任王晨，副部長、大會專家委員會主任蔡名照出席了會議。中國外文局局長周明偉主持大會。與會者對大會的主題發言給予了高度評價。尤其是王晨的主旨演講高屋建瓴，對目前中國對外傳播事業的建設和發展具有指導性意義。
王晨表示，國際傳播能力是文化軟實力的組成部分，是維護國家形象的重要手段。新形勢、新任務要求我們必須高度重視和大力加強國際傳播能力建設。增強擴大對外傳播能力的緊迫感和責任感；科學分析當前國際傳播形勢，積極應對面臨的機遇和挑戰；適應國際傳播發展需要，我國應建設覆蓋全球的國際傳播體系。
中國互聯網協會理事長、中國工程院院士胡啟恒分別從“傳播是影響社會進步的核心元素之一、互聯網――變革傳播方式的偉大科技創新、網絡傳播、網絡時代的公民文化素養”等方面闡述了互聯網的緣起、成長和逐漸成為傳播領域主角的過程和精彩案例。她強調，網絡信息社會必將在我國傳播事業身上加蓋鮮明的時代標記，而網絡新媒體和傳統媒體將長期比翼雙飛，互相補充，為建設社會主義和諧社會做出不可替代的貢獻。
本次研討會論文集共收集82篇文章，其中14篇是以互聯網作為主題的，內容涉及網絡傳播的方方面面。那些不是以互聯網作為主題的，但其內文中也有很多包含網絡傳播的章節，仔細閱讀之后發現，這些學者觀察細膩，資料詳實，觀點不乏新穎和獨到之處。
網絡時代國際傳播的新特征
美國是世界傳媒產業大國，也是互聯網的發源地，現在全球80％以上的網上信息和95％以上的服務信息由美國提供。他們有CNN、《紐約時報》、《華盛頓郵報》、《華爾街日報》、《今日美國》等世界最具影響力的新聞網站，被人認為是世界傳媒的風向標。他們有很強勢的話語權，利用其在互聯網上信息傳播中的支配地位對別國進行文化滲透。近年來在媒體的“融合與滲透”方面美國動作最大。《融合與滲透：網絡時代國際傳播的新特征和我們的機遇》是上海復旦大學新聞學院講師、耶魯全球在線復旦版主編助理鄧建國演講的主題，也是本次研討會優秀論文之一。
鄧建國指出，早在上世紀90年代中期，美國新聞媒體、電信公司以及信息產業間的跨媒體和跨地域經營等媒體融合實踐已經很普遍。1996年，美國政府頒布了新的電信法，為以上融合提供了幾乎是百年一遇的好機會。2003年6月2日，美國聯邦通訊委員會(FCC)宣布放松其對報紙和電視臺所有權的限制，允許同一媒體集團同時擁有一家報紙和一家電視臺，為媒體融合注入了新的動力。2000年美國在線和時代華納的世紀并購使美國的媒體融合達到。到2008年，默多克的新聞集團收購道瓊斯，以及加拿大的湯姆森公司收購英國路透社，媒體融合已經成為世界傳媒界不可逆轉的趨勢。
媒體融合極大地增強了西方媒體的國際傳播能力。目前，8個世界媒體巨頭(時代華納、新聞集團、迪斯尼、維亞康姆、通用電氣、威望迪一環球、索尼和貝塔斯曼)的收入超過了所有南太平洋各國的GDP總額。美國學者羅伯特?麥克切斯尼則預測，在不久的將來，5-8個巨型媒介公司將統治美國信息市場，50-80個媒介巨頭則將統治全球信息市場。這無疑將使全球籠罩在西方媒體的輿論環境下，給其他國家的國際傳播帶來了難以逾越的障礙。技術推進著公民報道時代的到來
互聯網的精神本質是自由。每個人獲取信息和提供信息的權利都可以通過技術的途徑實現。Web2.0技術所推動的新聞信息的傳播進程呈現的形態演進路線是：傳統媒體壟斷的新聞信息傳播將因公眾的參與而走向媒體與公眾共同運營的新聞信息傳播時代。在這樣的趨勢下，著眼于傳統媒體不同形態所做的專業分工，著眼于一則報道、一個版面、一個節目、一個媒體的管理方式，著眼于新聞工作者個體報道技能培養的傳統新聞教育體系都必然發生改變。中國人民大學新聞學院副院長高鋼在論文中指出，中國新聞傳播能量的源頭之水，蘊藏于推動著環境變動的社會各界的公眾之間。中國新聞傳播影響力的建構有賴于這個豐沛源泉的開掘。今天的網絡數字技術，為開辟這種新的傳播境界提供了可能。
高鋼認為：“維基(Wiki)技術是Web2.0技術時代最具革命意義的技術之一，它為人類提供了一種新的信息創造模式。維基的全部技術理念建立在’人的本性是創造而不是破壞’；‘協作是最有效的創造模式’；‘共享的目標體驗是擴大協作規模、延續協作進程的動力’這些前提性的信念之上。維基技術影響著新聞傳播，推進著公民報道時代的到來。公眾將越來越多地加入新聞信息的制作與傳播過程，他們將在新聞的發現、細節的描述、背景的開掘、意義的分析等涉及到新聞傳播的各個環節注入他們的能量。公眾對新聞傳播的全程參與，將會極大地制約新聞信息傳播過程中由于種種原因導致的偏見與誤差，讓新聞報道更準確、更均衡、更公正、更深刻。”
關于技術催生公民媒體的話題，還有其他幾位學者的論述和列舉的案例也很精彩，如北京外國語大學英語學院國際傳播中心吳帆的《淺析以Twitter為代表的新媒體力量》一文，該篇論述的是目前最炙手可熱的Twitter。
Twitter作為微博客技術的運用載體，以其信息的迅速性和傳播的廣泛性成為新媒體中一支重要力量。吳帆首先通過翔實的數據介紹Twitter主要受眾的特征，以及其作為社會化媒體在傳播中逐漸發揮的重要作用，并對其迅速發展的原因進行探究，進而總結出Twitter的特征。其次，以具體實例分別從Twitter產生了巨大影響的政治和新聞業兩個角度闡述以Twitter為代表的新媒體在信息傳播過程中所發揮的利弊兩方面作用，通過對每一個角度的深入分析，探究在當前社會環境中積極利用新媒體的方法。
新技術的應用與發展，極大地提高了網絡新聞受眾對新聞報道互動參與的訴求，而板起面孔一本正經的說教式傳播時代已經離我們遠去了!
網絡催生國際傳播的黃金時代
“經濟全球化，氣候變暖，溫室氣體排放，移民，反恐，金融危機，網絡與信息安全等等，任何一個國家獨自不可能解決。它們是生產國際新聞的驅動器。幾十億人要從世界各個角落提供消息，對這些問題發表意見和看法。
移動電話和互聯網都屬于參與技 術，在Web2.0時代，這樣的技術在全球普及，與對于國際新聞和新聞參與性的客觀需求相結合，必然產生出億萬新聞制造者：‘公民媒體’的發展勢不可擋。一個新的傳播業正在悄然興起。它以全新的方式制造和傳播消息和新聞，跨越國界，全球共享。
所以有人說，一個國際傳播的黃金時代正在向我們走來。”
胡啟恒的精彩演講一次又一次把與會者的思緒帶到了世界大舞臺，把視線鎖定在網絡傳播。眼前的現實告訴我們，在國際傳播中互聯網將不再是第四媒體，它將成為主旋律。全世界的媒體都將在同一個平臺上競爭，這對我們來說是機遇大于挑戰還是挑戰大于機遇?
王晨在發表主旨演講時指出，從新媒體發展來看，我與西方仍有相當大的差距。世界各國都把互聯網作為提高對外傳播能力、擴大國家影響力、提升文化軟實力的重要手段和有效載體，采取各種措施謀求優勢地位，擴大在網絡空間的影響，搶占文化傳播的制高點。
王晨強調，提高國際傳播能力，是順應世界傳媒發展趨勢，實現我國媒體跨越式發展的需要；是更好地讓國際社會了解中國、認識中國，向世界說明中國的需要；是積極參與國際文化競爭，增強我國文化軟實力的需要；是打破西方輿論壟斷，促進世界信息傳播秩序更加公正合理的需要。
提高國際傳播力，首先要打造強勢媒體，強勢媒體的核心是人，要擁有一大批知己知彼的跨國際傳播人才，我們來得及培養嗎?在會議期間，筆者就這個問題采訪了著名媒體人曹景行，他斬釘截鐵的回答，跨國際傳播人才不是培養出來的，而是在實際工作當中鍛煉出來的，鳳凰人就是最好的例證。
說到練，筆者立刻想到了一本書――《拉里?金溝通現場》，美國布萊克曼教授曾經這樣對華裔主持人潘杰客說，如果你想了解美國的社會文化、政治經濟和學習語言并希望進入美國的主流社會，你就必須跟蹤這檔節目――“拉里?金溝通現場”。拉里‘金是溝通領域的一面旗幟。他之所以成為全世界最成功的廣播電視節目主持人，是因為他不恥下問、善于溝通和尊重每一位嘉賓。他認為成功交談的基礎是：“真誠、態度得體、對交談的對方感興趣、對別人敞開心扉。”
讀了這本書之后，筆者深深體會到，大到國與國之間，小到家與家之間，近到人與人之間，所有的成功因素都在溝通中產生，所有的失敗因素也在溝通中釀成，所有的冤仇與禍根都是在溝通當中集結的。記者是溝通者，要想做好對外傳播，首先要學會如何與陌生人溝通。
關于如何與陌生人溝通的問題，在研討會茶歇期間，筆者采訪了中國外文局副局長、國際譯聯第一副主席黃友義。他是一位行走在東西方之間的官員和學者，經常與各種各樣的外國人打交道，他對此有深刻的體會。黃友義說：“對外傳播的關鍵是要讓外國人對我們的意見和觀點聽得明白，接受的了，說到底是爭取人心的工作。
各國之間文化差異很大，千萬不要以為我們對外國人的了解比外國人對我們的了解就一定多。可能我們對外國經濟、科教、歷史、風土人情方面了解很多，但對他們的心理活動及認識世界的觀點未必了解得充分了，且不說外國人之間因地緣、語言、歷史的不同也有很大差別，就是同一個國家的外國人也都極大的不同。”黃友義強調，“要做好對外傳播，就要下功夫了解外國人的思維習慣、話語體系和文化背景，只有真正理解了他們‘為什么這樣想’，才能清楚我們應該怎么說。而要做到這一點，非下苦功夫不可。靠忽悠打動不了外國受眾，因此，對外傳播研究的一個主要基礎領域是研究外國人的思維習慣，搞清楚我們每說一句話他們會有什么反應，就像下棋一樣，對外交流要能分析預測到對方的反應，從而制定有效的應對和交流策略。”
黃友義的回答讓筆者想起了英國前首相撒切爾夫人的一段話，中國不會成為超級大國，“因為中國沒有那種可用來推進自己的權力，而削弱我們西方國家的具有國際傳染性的學說。今天中國出口的是電視機而不是思想觀念。”
論文關鍵詞 網絡環境 間接侵權 直接侵權 共同侵權 過錯責任
2006年11月17日，北京市第一中級人民法院和2007年4月24日，北京市第二中級人民法院分別對7大唱片公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯信息網絡傳播權案（以下簡稱百度案）和11大唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯著作權鄰接權案（以下簡稱雅虎案）作出一審判決。兩案所爭議的事實幾乎相同，均為網絡服務商（ISP）在網絡上僅提供侵權歌曲文件的搜索和鏈接是否構成侵權，是否應當承擔賠償責任，兩個法院經過審慎的推理卻作出了完全相反的判決。此中迥然不同的差異折射出的是原告不同的訴因選擇嗎？筆者經認真比較不敢茍同，該如何確定侵權責任筆者惶恐不敢定言，故提出幾點意見以供探討。
一、“百度案”與“雅虎案”——侵權行為構成要件分析
侵權行為由加害人之加害行為及被害人之權利受損二事實交織而成。侵權行為的構成要件，基本上應有“行為”、“損害”及“因果關系”三者。知識產權侵權在性質上屬于一般侵權，因此過錯亦是其構成要件之一。
（一）行為的違法性分析
行為違法性的構成是承擔侵權損害賠償的要件，行為人只對違法行為承擔責任。構成侵權損害賠償責任的行為，必須是違反法律的行為。如果行為是合乎法律規定的行為，那么即使這種行為造成了損害，行為人也不承擔損害賠償責任。
兩案中被告實施的行為近乎相同，都是提供權利人歌曲的搜索和鏈接使得公眾能夠在自己選定時間獲得侵權產品。毫無疑問這里上傳侵權產品的第三方網站侵害權利人的信息網絡傳播權，而對于只提供鏈接和搜索的服務商而言呢？其行為該如何定性呢？《民法通則》第130條規定：“兩人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。可以看出ISP的行為是否構成侵權須從是否構成共同侵權著手。
共同侵權的成立有著兩方面的可能，其一有主觀的關聯共同，即主觀上存在相互的意思聯絡，其二客觀的關聯共同，即各侵權人之間雖然沒有事先的意思聯絡但各行為之間相互關聯，具有共同的原因力，且損害結果不可分。緣上可知ISP的行為結合第三方的提供侵權作品的行為構成共同侵權行為，與第三方共同侵犯信息網絡傳播權。
（二）網絡版權損害事實
本案中百度和雅虎的行為客觀上造成了公眾能夠不通過購買便獲得侵權產品的可能，使得原告承受銷售上的損失屬于財產上消極不增加的情形。
（三）違法行為和損害事實之間的因果關系
百度和雅虎案中公眾通過兩者網站獲得侵權產品，使得原權利人受著作權法保護的“專有權利”受到損害。造成該損害發生的條件有二，即第三方未經許可將侵權產品置于互聯網上以及ISP將侵權鏈接置于搜索結果之中。從直截面而言原始條件與后續條件共同構成最后損害之條件。因此雅虎與百度的違法行為與權利人所受之損害具有因果關系。
（四）行為人的主觀過錯
百度案中北京市第一中級人民法院認為百度作為網絡信息服務商不具有監視網絡的義務，其無法判斷搜索鏈接的網站是否合法，且與鏈接網站沒有禁鏈協議，對搜索引擎服務系統而言，意味著對該網站可以互聯互通、信息共享。因此，被告提供MP3搜索引擎服務并沒有侵犯他人信息網絡傳播權的主觀過錯。
雅虎案中同樣網絡信息服務商沒有監視網絡的義務，但是原告在起訴前已然發函通知被告存在侵權事實，被告收到上述函件以后即可推知被告應當知道其網站音樂搜索服務產生的搜索鏈接結果含有侵犯原告錄音制作者權的內容。但被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的8個侵權搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案歌曲有關的其他侵權搜索鏈接的義務，放任涉案侵權結果的發生，其主觀上具有過錯，與第三方網站構成共同侵權，應當承擔相應的侵權責任。
百度案中，原告的訴因是被告百度侵犯其信息網路傳播權；而雅虎案中，原告的訴因是被告實施了幫助侵權，擴大損害行為且沒有盡到合理注意義務。粗看的確讓人產生誤會，兩相左的判決源自對訴因選擇的不同，但是通過上文的論述，可看出其實不然，判斷是否構成承擔損害賠償責任不是看原告在訴因上是選擇“直接侵權”或者“間接侵權”，而是看被告的違法行為是否符合侵權責任的構成要件。
二、“直接侵權”與“間接侵權”——探究ISP法律責任承擔
（一）百度案中的直接和間接侵權行為認定
百度案中違法行為的行為人有兩個即第三方網站和百度（ISP），那方實施了“信息網路傳播權”這一“專有權利”所控制的行為呢？換言之，那方構成對“信息網絡傳播權”的直接侵權呢？
本案中第三方網站通過上傳將侵權產品置于網絡網盤之中，使得網絡用戶可以在任意一網的電腦中于任意時間和地點下載并獲得作品，無疑其行為是受“信息網絡傳播權”這一“專有權利”所控制的。而對于ISP而言呢？其設鏈行為是否也同“上傳”行為一樣是“專有權利”所控制的行為。表面上看答案似乎是肯定的，其與“上傳”歌曲一樣，都將導致該歌曲能夠被公眾所獲得，但是公眾獲得歌曲的可能性完全取決于第三方網站是否存儲了這首歌，對第三方網站中的這些歌曲設置鏈接，只是幫助更多的人從第三方網站獲取這些歌曲，從而擴大了原有“網絡傳播行為”的影響范圍。正如澳大利亞高等法院指出：盡管設鏈網站向公眾提供了尋找和選擇歌曲的便利，但設鏈網站卻沒有向公眾傳播被鏈接的歌曲。故綜上可知第三方網站實施的是直接侵權行為，而ISP則為間接侵權行為。
（二）“直接侵權”與“間接侵權”區分之檢討
是否有在著作權領域區分直接侵權或間接侵權，筆者意見如下
1.采用無過錯歸責與法理不符
無過錯責任原則的價值目標是實現“分配正義”，正如王利明教授亦認為無過錯責任的性質不具有一般法律責任的含義，而只具有“恢復權利的性質”。而知識產權侵權行為顯然不是一種使“社會危機四伏”的行為，而應為“反社會性”行為，因此面對知識產權侵權法官不能僅關注違法行為與損害結果間因果關系因素也勢必要考量當事人的過錯。因此，在知識產權領域適用無過錯責任原則，與法理不符。正如王澤鑒先生所指出的：“無過失責任制度的基本思想不是在于對于‘反社會’性質的制裁，而是在于對不幸損害之合理分配，亦即Esser教授特別強調之分配正義。”
2.停止侵權請求權不是侵權賠償請求權
認為構成“直接侵權”不需要過錯的一個很重要的理由是即使沒有過錯行為人也承擔停止侵權的民事責任，既然行為沒有過錯的情況下仍然要承擔侵權責任，那么順理成章判斷“直接侵權”時適用無過錯責任也無可非議。但是如果這種邏輯成立的話那么在其他普通侵權中，同樣有停止侵害、排除妨害等民事責任承擔方式，這些民事責任也不以過錯為要件，這樣一來，按照之前邏輯推斷，我國所有的侵權行為都應以無過錯責任為歸責原則，而不存在過錯責任原則的適用了。顯然這結論錯誤的厲害。
上述觀點的出現亦混淆了一個概念，即“直接侵權”和“直接侵權行為”，“直接侵權行為”是構成“直接侵權”四要件之一，若同義詞替換即違法行為。其自然不需要通過過錯來認定“直接侵權行為”，只要行為人實施了受“專有權利”控制的行為且沒有“合理使用”或“法定許可”等抗辯理由即成立“直接侵權行為”，而“直接侵權”的成立則需要違法行為、損害結果、因果關系和過錯的交織。
（三）“間接侵權”規則法定化之弊病
有觀點認為之所以在知識產權侵權中區分“直接侵權”和“間接侵權”而不是將其統領在共同侵權這個框架之下，是因為一般侵權法的原則并沒有說明如何認定“明知”，即知識產權“間接侵權”過錯的判定標準比一般侵權中的認定過錯標準更為模糊，尤其是當行為人的服務對象是不特定公眾時，如何認定行為人的主觀意圖是一般侵權法所未能完全解決的問題。但是在實踐中，過錯體現為各種各樣的行為，行為人內在的主觀過錯最終還需要通過外在的客觀行為來認定，即采用客觀標準。如在雅虎案中原告曾于2006年4月10日和7月4日分別向被告發函，告知其侵權事實的存在，但是被告收到上述函件后，被告僅刪除了原告提供了具體URL地址的8個侵權搜索鏈接，怠于行使刪除與涉案歌曲有關的其他侵權搜索鏈接的義務，放任涉案侵權結果的發生，其主觀上具有過錯。從本質上說，法律是調整人們行為而非思想的規范，因此過分強調過錯的主觀性是不符合法律的根本性質，過錯本身也體現了法律對違法行為的否定性評價，具體到知識產權法的規定，由于知識產權的法定性和唯一性，行為人違反法律規定的行為就體現了他的過錯，并不需要對過錯作出額外的強調。
許春明 上海大學知識產權學院教授/執行副院長
百度文庫“避風港”遭遇“紅旗”
近日，本土網絡巨頭百度公司麻煩不斷，遭遇“三重門”：被指泄露個人信息的“隱私門”、被指濫用市場支配地位的“壟斷門”以及被指知識產權侵權的“版權門”。其中，先由文著協、盛大文學與磨鐵圖書公司共同《針對百度文庫侵權盜版的聯合聲明》，后由50位中國作家聯合發表《三一五中國作家討百度書》而引發的“百度文庫侵權事件”影響最大，引起媒體和網絡的熱烈討論，其談判過程一波三折，結果卻戲劇性地以百度的讓步暫時平息風波。
且不論文著協、盛大文學、磨鐵公司以及50位作家與百度之間版權之戰的背后利益玄機，僅以法論法而言，雙方的版權交鋒又一次引發一場網絡服務提供商侵權責任認定和賠償的深入討論和爭論，必將對我國作品網絡傳播的合作共贏模式的建立，起到標桿性的推動作用。
“百度文庫侵權事件”的核心法律問題就是版權間接侵權認定中的“避風港規則”和“紅旗標準”的適用。
“避風港規則”源于美國1998年制定的《數字千年版權法案》，我國的《信息網絡傳播權保護條例》也已作出類似規定。簡單地說，該規則為網絡服務商創設了“通知-刪除-免責”的程序，即，權利人向網絡服務商發出符合規定的通知，是網絡服務商承擔賠償責任的前提，但如果網絡服務商按權利人的通知要求斷開侵權鏈接或刪除侵權內容，就免除其賠償責任。正是因為有這樣的程序規則，“避風港規則”就變成了搜索網站和分享網站的“安全港”，甚至演變成某些網站承擔侵權賠償責任的擋箭牌。“先侵權、等通知；不通知、不負責；你通知、我刪除、我免責。”在司法實踐中，由于對“避風港規則”理解的片面，部分法院將其作為網絡版權侵權的“歸責原則”，似乎任何一件網絡版權侵權案涉及搜索網站或分享網站，必須要按照“避風港規則”來執行。
“紅旗標準”也源自于美國《數字千年版權法案》，其目的是為防止“避風港規則”被濫用，我國的《信息網絡傳播權保護條例》也已作出類似規定。所謂的“紅旗標準”，就是當侵權行為明顯到如同鮮艷的紅旗一樣時，基于一個理性人或者一個誠信人應當知道其所鏈接或者提供的內容是侵權的，網絡服務商就不能夠再視而不見，應該負起刪除、排除的義務，否則，應知侵權而為構成過錯，因此應當承擔侵權賠償責任。目前通常認為紅旗標準是避風港規則的例外。其實，紅旗標準不僅僅是避風港規則的例外，更大程度上是適用避風港規則的消極前提條件。在適用“避風港規則”之前，應當先檢驗紅旗標準。也就是說，在適用“避風港規則”之前首先要考慮是否已存在“紅旗”，如果“紅旗”已經高高飄揚，那就沒有必要適用“避風港規則”。
“百度文庫侵權事件”正是對網絡服務商間接侵權認定的又一次檢驗，“紅旗標準”優先適用應成為處理網絡版權間接侵權糾紛的共識。百度在權利人強烈的權利訴求和雙方多輪談判交鋒后，已無法回避“紅旗”的存在而繼續尋求“避風港”庇護，做出主動刪除文庫內所有侵權文學作品的決定，實乃明智之舉。而百度隨后推出的“版權合作平臺”或許能化解版權專有性與網絡共享性矛盾，成為我國作品網絡傳播的合作共贏模式的有益嘗試。■
王彥志 吉林大學法學院副教授
百度看似很無辜？
近期，《三一五中國作家討百度書》的發表，使得百度再陷“侵權門”，引起人們的極大關注。
在百度“侵權門”事件中，百度聲稱其沒有侵權，理由是，第一，我只是為網絡用戶提供信息存儲空間而并未直接提供侵權作品，因此，“這不是的”；其二，我未以用戶收費或設置廣告的方式利用百度文庫贏利，因此，我沒有義務支付報酬；其三，我不知道用戶提供作品構成了侵權，而且一旦接到權利人通知,我就及時刪除侵權作品，因此，我不承擔賠償責任。
不過，百度只是看似很無辜。因為，百度有專門工作人員負責對百度文庫進行分類等管理，百度此前已不止一次被指控著作權侵權，而且我國著作權保護不力乃眾所周知，因此，百度不但應知、明知，而且蓄意利用著這種侵權。其次，通過所謂免費閱讀，利用他人作品，吸引用戶群，提高知名度，增加點擊量，擴張其搜索、廣告等商業經營，提升其股票市值，實已間接獲取大利，因此，百度應該向權利人支付報酬。如此，百度利用網絡用戶侵權行為，未經許可利用他人作品，擴張經營業務，獲取經濟利益，實已構成侵權，只是法律不完善，舉證又困難，鉆了法律的空子而已。為此，應該對于有關法律規定予以完善，使得侵權構成不再限于直接經濟利益，放寬明知或應知的舉證標準，才能更好地保護權利，平衡利益。進而，如賀衛方教授等所建議，依據《刑法》和“兩高兩部”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，追究百度知識產權侵權犯罪的刑事責任，或可彌補民事救濟之缺憾。
與轉型中國晚近發生的其他事件一樣，此番百度“侵權門”注定也不僅是一起限于當事人之間的法律糾紛，而且是一起折射當下中國權貴生態的社會事件。面對“有權有勢”又鉆法律空子的百度，作家和出版商聯起手來。面對維權壓力，百度回應遲緩，雖言“高度重視”，又稱“管不好就關掉”，除了刪除侵權作品之外，也不過是對“在前期的運營過程中傷害了一些作家的感情”“表示抱歉”，可就是不承認違法侵權，就是不給予損害賠償，即便提出合作，也未見多少誠意。如此，韓寒們的維權不過是“無權者的權利”。對此，百度們需要的是誠意合作。然而，這需要正視過去。守住法治的底線，守住良知的底線，合作共贏方是正道！真想誠意合作，不妨學學谷歌。 ■
黃武雙 華東政法大學知識產權學院教授/副院長
“百度文庫”：產業發展空間VS 著作權保護
自推出至今，“百度文庫”就保持飛速發展的勢頭。其歷經四次功能更新，推出了手機平臺，并逐步嘗試收費的“文庫書店”模式，所涵蓋的作品數量亦已突破14504290份。但是，“百度文庫”在欣欣發展之際也受到了多方質疑。更有甚者指出，“百度文庫”可能成為網絡著作權侵權的“贓物庫”。其原因顯而易見：作為推崇共享的網絡平臺，“百度文庫”無法避免部分用戶將他人作品非法上傳、并使其他用戶得以免費閱讀或下載的可能。雖然著作權人通過智力勞動創造作品，很大程度上希望得到公眾的接受與認可，但其亦不愿使自身享有之權利受到侵害。況且，著作權人這一群體中多為非知名作者，上傳者與著作權人的身份比對將更為困難，從而是著作權侵權的風險大大增加。
在諸如“百度文庫”之類情形下，網絡服務提供者需要承擔何種程度的注意義務，成了考量其是否構成網絡著作權侵權的主要因素。雖然《信息網絡傳播權保護條例》的實施以及其中“避風港規則”的規定，為網絡著作權侵權問題提供了法律依據，但總體而言，無論是立法完善還是對現有法律的理解都有待加強。
其一，在網絡服務提供者適用“避風港規則”的問題上，單純將其視為網絡服務提供者免責條款的做法顯然不妥當。從立法本意來看，無論是“避風港規則”還是“通知與移除”規則，其目的并非單純免責。在美國版權法創設該規則之前，網絡服務提供者所承擔的是極為嚴格的侵權責任。因此，其出現實質上亦屬利益平衡之結果。否則，單純的免責條款就意味著之前已經發生的損害無須網絡服務提供者賠償了，這顯然有失著作權法之利益平衡理念。將免責條款做反向解釋，《信息網絡傳播權保護條例》要求網絡服務履行自己的注意義務。在網絡服務提供者知道或應當知道的情形下，其顯然有義務對非法上傳作品進行“審查”并移除。
其二，網絡服務提供者當前所具備的“審查”能力，也應成為認定是否有效履行注意義務的因素。從“百度文庫”侵犯網絡著作權的現有判決來看，法院認為網絡服務提供者并沒有對用戶上傳的作品逐一進行事先“審查”的義務。況且，著作權人這一群體中多為非知名作者，若要逐一對比上傳者與著作權人的身份更非易事。要使網絡產業進一步發展，著作權法在保護著作權人合法權利的同時，還應當為產業經營者預留必要發展空間。如果要求網絡服務提供者履行超出其“審查”能力的義務甚至以此為由對產業模式進行限制，必然會違背信息化時代網絡產業的發展趨勢。
論文關鍵詞：網絡服務提供者；侵權行為；法律責任
一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則
網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體。”…在網絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。
判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。
網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則。“網絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。
二、網絡服務提供者的侵權形態及責任認定
(一)網絡服務提供者的侵權形態
依照網絡服務提供者的行為實施是否直接涉及知識產權的保護客體，可以分為直接侵權和間接侵權兩種侵權形態。
1．直接侵權
“直接侵權”的概念是與構成著作權權利內容的一系列專有權利密切相關的。每一項專有權利都控制著一類特定行為，如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為，表演權控制表演行為等等。如果未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成‘直接侵權’.這就是說，一個行為是否構成直接侵權，關鍵就在于這一行為能否受到專有權利的控制以及是否存在免責的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構成了對原告信息網絡傳播權的侵犯。由于我國著作權法第10條第1款第12項，已明確了信息網絡傳播權作為一項重要的著作權財產權利，同時我國相應的行政法規中也給出了詳細的對信息網絡傳播權的法律規定，原告所享有的信息網絡傳播權是受到法律的直接保護的，被告對此項權利的侵犯即是構成了直接侵權．
2．間接侵權
“‘間接侵權’是相對于‘直接侵權’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權’行為之間存在特定關系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權行為。”‘間接侵權與直接侵權最重要的區別就在于該特定侵權行為是否直接受專有權利的控制。間接侵權所指向的行為并不在著作權專有權利的范圍之內，只是存在某種程度的聯系。間接侵權中，行為人的主觀過錯是構成侵權的要件。如日本一家計算機游戲生產銷售企業，指控美國某經營公告板的公司在其公告板上，設有未經原告許可即可下載原告公司產品的區域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權的控制，但是被告明知存在侵權，卻仍主動為用戶侵權提供條件，構成了間接侵權。
(二)國際上有關網絡服務提供者的法律責任的規定
1．美國
美國對網絡服務提供者的責任問題研究，主要體現在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權損害責任法案》，該法案的主要目的在于保護網絡服務提供者的利益，避免因用戶侵權而使網絡服務提供者負擔過重的法律責任。
(2)《數字版權和技術教育法案》，該法案中規定，除ISP在收到著作權侵權通知指控其侵權外，沒有編輯、控制傳輸內容的網絡服務提供者以及單純提供聯線服務的網絡技術提供者，都不承擔任何侵權責任。(3)1998年10月的《數字千年版權法》，該法案中新增的512節主要是關于網絡服務商的侵權責任。
2．歐盟
2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關于共同體內部市場的信息社會服務尤其是電子商務的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務指令》)，該指令對網絡服務提供者進行了明確規范和協調。首先，對在線網絡服務商的概念進行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務提供者的義務。信息社會提供者，包括信息存儲服務提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。
3．英國和德國
作為歐盟的成員國，英德根據歐盟的指令，都對網絡版權問題作出了法律上的調整，其中也涉及到網絡服務提供者的一些相關規定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權法，通過了《版權法修正案》，該法案主要對信息網絡傳播權的內容作了詳細規定，其中包括對網絡服務商行為的規范。法案按照歐盟《電子商務指令》的要求對網絡服務提供者的法律責任進行了規定，包括相應的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務使用法》中，規定電信服務提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內容上傳的范圍內)的資料內容承擔法律責任。
三、我國關于網絡服務提供者責任制度的立法構建
近年來，在規范和保護網絡版權方面，我國出臺了不少法律法規，其中大量涉及到網絡服務提供者的一些問題，對于規范網絡服務提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關法律規范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經驗基礎上進一步完善。
(一)我國關于網絡服務提供者責任的立法狀況
1．2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
該解釋的第四、五、六、七條都對網絡服務提供者的法律責任作了明確規定。如解釋的第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”
2．2003年最高人民法院有關司法解釋
根據2001年新修改后的著作權法的規定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應修改。其中《解釋》涉及到關于網絡服務提供者的法律責任問題，歸責原則采取的是過錯責任原則，對于網絡服務提供者承擔責任的條件和范圍也作了明確規定。
3．2005年的《互聯網著作權行政保護辦法》
該規章是由國家版權局和信息產業部聯合，其中規定了互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者的協助義務以及各自的擔責、免責情形及處罰規定。同時在該《辦法》中，為協調著作權人與互聯網內容提供者之間的利益，首創了互聯網內容提供者的通知和反通知制度。
4．2006年國務院的《信息網絡傳播權保護條例》
該條例對網絡服務提供者的權利、義務、法律責任等都作了進一步的規定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細規定了網絡服務提供者的義務；其次，規定了網絡服務提供者需承擔責任的情形。如第二十五條規定，網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權服務的姓名、聯系方式等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要設備。再次，規定了網絡服務提供者的免責情形。如規定網絡服務提供者提供搜索、連接服務的，在接到權利人通知后立即斷開與侵權作品的鏈接的，不承擔侵權責任。
(二)我國關于網絡服務提供者責任相關規定的完善
1．立法模式
“中國的立法模式表現為大法管小法，小法管規章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規定，具體適用問題由實施細則解釋，實施細則解決不了的由部門規定解決。這種模式往往造成實施細則與部門規章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規定缺乏可操作性。”另一方面，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權保護條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關于網絡設鏈者的法律責任問題長期未能解決。在這點上，我國應該借鑒美國及時修法的精神。
2．立法體系
我國關于網絡服務提供者的法律規定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應的調整。從民事角度而言，我國關于網絡服務提供者的民事責任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網絡上發生的非法行為產生的責任與網絡服務提供者的責任分開處理，這樣就避免了網絡服務提供者承擔不必要的責任。從刑事調整角度而言，難以對網絡服務提供者的違法行為給予實際的刑事處罰。我國在《信息傳播權保護條例》中規定，對于網絡服務提供者侵權情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但是我國刑法中并沒有與此相應的罪名。從行政調整方面來看，保護力度不足。如在《互聯網著作權行政保護辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網絡技術提供者的行為。
論文摘要：信息資源的數字化傳輸行為，受著作權法保護，即將作品通過網絡向公眾傳播，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品的權利。本文通過對信息資源數字化傳輸法律關系的理論分析，考察了這一法律關系中的各權利形態，從而為實現信息數字化傳輸行為的規范化、公平化提供法理依據。
一、引言
在北京大學教授陳興良狀告中國數字圖書館有限責任公司(簡稱數圖公司)著作權侵權糾紛一案中，北京市海淀區法院作出一審判決認為:
(1)原告陳興良是《當代中國刑法新世界》、《刑法適用總論》、《正當防衛論》的作者并對作品享有完全的著作權。然而在沒有征得原告的同意、授權或許可的情況下，數圖公司卻將上述三部著作全部上傳至網站“中國數字圖書館”，其行為已經侵犯了原告對上述著作享有的使用權和獲酬權。
(2)法院經審理認為:數圖公司利用網站上的大量圖書吸引讀者并以收費的方式發展會員，而且讀者只有在付費成為會員之后方可閱讀并下載被告網上的作品。而圖書館的功能在于保存作品并向社會公眾提供接觸作品的機會，這種接觸是基于特定的作品被特定的讀者在特定的期間以特定的方式完成對社會的文明進步具有重要意義，同時對作者行使權利的影響有限，不會構成侵權。但在本案中，被告作為企業法人將原告的作品上傳到國際互聯網上，雖以數字圖書館的形式出現，卻擴大了作品的傳播時間和空間、擴大了接觸作品的人數、改變了接觸作品的方式，而且在此過程中數圖公司并沒有采取有效手段保證作者獲得合理的報酬。因此，被告的行為阻礙了陳興良以其所認可的方式使社會公眾接觸其作品，侵犯了其信息網絡傳播權。
透過該案提示我們需要理清以下法律問題:(1)信息資源數字化傳輸法律關系的性質、主體和對象;(2)這一法律關系中各主體所享有的權利內容;(3)各主體權利之間的權利邊界及權利沖突;(4)對這一權利沖突的原因進行分析。只有對以上法律問題有了較清楚的分析和把握之后，我們才能有針對性地對數字化傳輸行為中涉及的知識產權問題進行相關分析，從而為實現信息數字化傳輸行為的規范化、公平化提供法理依據。
二、數字化傳輸法律關系及其權利形態分析
(一)數字化傳輸行為的對象
從宏觀上說，數字化傳輸行為的對象(下文中均指公共信息資源)一一信息資源，有自然信息資源、私人信息資源和公共信息資源之分。作為公共物品的公共信息資源，具有兩個基本特性，即公共消費性(或稱共享性)與外部性。
——公共消費性。公共信息資源的公共消費性，是指公共信息資源的效用在于公共消費，其目的在于促進公共利益。
——外部性。所謂外部性，又叫外在性，是經濟學中用來描述一種經濟行為所產生的外部效用的概念。它是指這樣一種現象:一個人的行為影響了他人的福利而相應的成本收益沒有反映到市場價格中。經濟學家曼昆指出:“外部性是一個人的行為對旁觀者福利的影響。”外部性分為正外部性和負外部性兩種類型。如果對他人造成的影響是有利于他人的，就稱為正外部性;如果這種影響是對他人不利的，就稱為負外部性。公共信息資源的正外部性，主要表現為消費者可以免費或者廉價獲得所需公共信息，進而有利于自身的學習、科研和決策。公共信息資源的負外部性主要表現為在公共領域中傳播的虛假信息、冗余信息、不充分信息等劣質信息對消費者造成的精神負擔、污染或侵害。正是由于公共信息資源的共享性和外部性特性，使得公共信息資源在生產和消費過程中難免出現“搭便車”現象和“公共悲劇”現象。
(二)數字化傳輸行為的法律性質
我國國家版權局在1999年12月9日了《關于制作數字化制品的著作權規定))，其第二條規定清楚表述:“將已有作品制成數字化制品，無論已有作品以任何形式表現與固定，都屬于《中華人民共和國著作權法》所稱的復制行為。”該規定還在第三條中指出:“除著作權法另有規定外，利用受著作權法保護的他人作品制作數字化制品，應事先取得著作權人的許可。”通過這些規定可以看出，信息資源的數字化是一種經已有法律確認的復制行為。因此，數字圖書館在進行信息資源的數字化轉換工作時，必須先經由著作權人的許可授權，且其數字化權歸屬、內容、行使與限制應按照復制權的相關規定執行。
作為數字化傳輸行為的核心主體一數字圖書館，將其館藏進行數字化的目的除了為保存版本的需要外，主要是為了將其上網為用戶提供信息服務。但將版權作品上網傳播涉及到著作權人對其作品在網上傳播是否享有專有權的問題。1996年《世界知識產權組織版權條約》中，在其一項涵蓋作品網絡傳播權的廣泛權利中，規定了作者在網絡上的權利，即“向公眾傳播的權利”。條約規定:“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線和無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾成員在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。”無論是發行還是公共傳播，作品的網絡傳播都是著作權人的專有權，圖書館的數字化作品無償提供給讀者需要得到許可(授權或法定)，并支付許可費。我國在2000年11月22日通過的《最高法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 中明確規定，“受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條 規定的各類作品的數字化形式”“著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權。將作品通過網絡向公眾傳播，屬于著作權法規定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利。”同時在《著作權法》第22條規定了例外條款:在一定條件下(如個人學習、研究或欣賞;時事新聞報道;學校教學科研等)，可以不經著作權人許可使用已發表的作品，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人享有的其他權利
在2001年10月27日修正的《中華人民共和國著作權法》中新增了“信息網絡傳播權”，即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”;由此可見，將全文數字化的館藏上傳至互聯網并提供借閱與下載服務，應當獲得著作權人的許可。
(三)數字化傳輸法律關系中的權利形態
由于信息載體的電子化和信息傳播的網絡化，使傳統知識產權法規范范圍之外的信息收集、加工和傳播成為必要，同時也成為企業獲利的一種方式。一名信息提供者產生的真正價值來自對顧客所需信息的定位、過濾和傳播。網絡中，信息源的分散無序，其更迭和消亡的無法預測;正式出版物和非正式信息的交織，使傳統的人類信息交流鏈的格局被打破，各方在網絡上既可以是信息的生產者、者，也可以傳播者和使用者。信息權利的確認因此而變得復雜而困難。
1.信息所有者、信息提供方、信息使用者的幾種主要信息權利形式
信息自由、平等權信息自由權是指在合法范圍內自由地，不受不正當限制地進行所需信息活動的權利。平等權即是指任何人都能平等進行信息活動的權利。自由與平等是由信息的性質和法律規范所賦予的，是享受其他一切信息權利的基礎。
信息獲取權信息獲取權是指信息主體有依法獲得政府信息、企業信息、消費者信息、圖書館等公共信息機構的信息以及法律規定應予公開的一切信息的權利。獲取信息是信息主體的基本權利，但事實上，在不同國家、地區或個人，各主體獲取信息的程度是不同的，社會信息資源的配置顯然有待優化。
信息使用權信息使用權是指信息擁有者依法享有對信息的加工處理和傳播的權利，信息的加工處理是信息作為一種資源、能夠有效地轉化為信息經濟的生產要的基本條件，是形成信息產權的前提。
信息產權信息產權是指對信息享有的財產權利，即對財產性信息享有的具有經濟內容的權利。它的設立主要是為了鼓勵創造。
信息控制權信息控制權指的是主體為了保證對自身所擁有而為外界所稀缺的信息的秘密性、真實性、完整性而擁有的管轄權和支配權以及對有害信息的抵御權。它的行使一般不對信息的內容加以干預，而是防止信息系統被非法侵人。
往往同一信息會由于各種方式和不同的主體聯系起來，這些主體從不同的角度享有不同性質的信息權利，相關主體之間的權利分配難以平衡，一方權利的增加意味著另一方權利的減少，因此，權利之間的沖突不可避免。在數字化傳輸中信息權利之間的沖突主要表現為因經濟利益侵犯引發的沖突。信息獲取權、信息自由權要保障的是自由、平等獲取與使用主體所需信息的權利，而信息產權則具有獨占性，即所有權有權禁止他人未經許可的獲取與使用，除非他人能保證自己的應得利益(但這種利益的度很難確定)6。這二者之間在獲得與禁止獲得之間必然存在沖突。信息產權不能運用法律的強制力壓制該特定信息的共享性，因為這樣首先會導致社會公眾接觸智力成果的門檻過高甚至無法接觸，其次會抑制了信息上利益的最大化實現，因為信息上利益在信息共享的過程中可以不斷增值，或者說信息上利益甚至只能在共享的過程中得以實現。處理此類沖突時，信息產權必須允許該信息的共享，同時運用法律的強制力將該特定信息所生利益確定地配置給法律認可的特定主體(權利人)，盡量做到“客體共享，利益排他。
論文關鍵詞 網絡文學作品 著作權 著作權保護
2013年7月17日，中國互聯網絡信息中心（CNNIC）在京第32次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》報告中顯示，截至2013年6月底，我國網民規模達到5.91億，互聯網普及率為44.1%，較2012年底增加4379萬人，網民中使用手機上網的人群占比提升至78.5%，其中手機網絡文學的用戶規模比2012年底增長了12.0%。在生活中，我們越來越多的看到拿著智能手機閱讀小說的人在我們身邊經過，我們在平時也更傾向于使用電子書閱讀，簡便可攜帶的電子書的確方便了我們的閱讀，但大量的復制傳播，使得網絡文學作品的著作權保護難度系數增大，因此，探究網絡文學作品的著作權保護問題，進一步保護網絡文學作品，顯得格外重要。
一、網絡文學作品著作權概念與特征
要討論“網絡文學作品著作權”，我們首先要討論“網絡文學作品”，根據通說，網絡文學作品是以計算機及互聯網為媒介而存在和傳播的作品。網絡文學作品有以下幾種主要形態表現：一是使用電腦創作，初次發表于網絡的原創文字性作品；二是初次發表在傳統載體上而后經數字化編輯上傳至網絡的原創文學作品；三是利用多媒體技術和網絡交互作用制作的超文本、多媒體作品，包括借助某款特定的軟件機械生成的“機器之作”。初次發表在傳統載體上而后經數字化編輯上傳至網絡的原創文學作品，雖然因為發表于網絡上而具有許多首次發表于網絡的原創作品的特征，但是由于其初次發表在紙質載體上因而具有傳統文學作品的著作權保護，其網絡特征只是表面性，本質上仍然是傳統著作權保護的客體，并非本文所要探討的網絡文學作品，故而本文所討論的網絡文學作品，是指初次發表于網絡的原創文字作品。這類文學作品可以是發表在各大文學網站，也可以是發表在BBS等論壇上可供網友跟帖回復相互互動的作品。網絡文學作品著作權，是指著作權人對其創作的受著作權法保護的文學、藝術和科學作品。相較于現有的傳統文學作品著作權，對于直接以電子形式創作的作品，其著作權包括法定的署名權、發表權、復制權、發行權、信息網絡傳播權等。其中信息網絡傳播權是網絡文學作品著作權的較為重要的一點。與傳統著作權相比，網絡文學作品著作權的特征更為繁復。一是其著作權歸屬難以確定。由于網絡文學作品的表現形式具有多樣化，作品與媒介之間聯系的日益削弱，多層傳播導致難以確定源頭，傳播過程中也會加入傳播者自己的刪減增補，因而歸屬更加復雜化。二是著作權的專有性特征大大削弱，網絡中傳播變的異常簡單，一個復制粘貼，一個轉發即可傳播，那么著作權人根本無法控制他人對其作品的不合理。三是著作權的地域性特點消失。網絡傳播超越時空，由于網絡是跨國界傳播，每一個國家的作品都可以輕而易舉的被其他國家的網民取得，網絡著作權不似傳統的著作權由一定的地域性，因而其保護難度更加增大。
二、網絡文學作品著作權的主體與客體
著作權的主體是依法對文學、藝術和科學作品享有著作權的人。要保護網絡著作權，首先應當明確其主體確定，即著作權的歸屬。我國《著作權法》第11條規定：“創作作品的公民是作者。由法人或其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。”即著作權采自動獲得原則，對于這項原則網絡文學作品著作權并沒有特別的規定，因而采用同樣的原則。著作權的取得來源于主體的創作行為，但主體的資格、權利內容卻是國家法律直接規定的。根據我國《著作權法》，著作權的主體包括中國作者、著作權的繼受人和外國人等。而網絡文學作品著作權主體的特殊性在于虛擬的網絡環境下，絕大多數的網絡文學作品的署名均為網名，即使署名，其真實性也很難確定，因此網絡文學作品很難明確著作權的主體。由于難以確定著作權的主體，因而著作權人在主張權利時很難得到確認。著作權的客體，即網絡文學著作作品。《伯爾尼公約》第2條第1款對著作權客體的表述為“包括文學、科學和藝術領域內的一切作品，不論其表現形式或方式如何”，我國《著作權法實施條例》規定為“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”，《著作權法》第3條列舉了9類作品形式，第5條規定了一些不受著作權法保護的作品形式。傳統著作權客體有三個特點，一作品是思想或情感的表達，二作品具有獨創性，三作品具有可復制性。而網絡文學作品的客體是以文字、圖片、音像等形式表現的以電子化形式存在的，以互聯網為媒介存在的作品。本文所指的網絡文學作品是以數字化形式，以網絡為載體進行創作、傳播的作品。尤其是以文字形式發表在網絡的可復制的原創作品，包括發表在大型網絡文學網站如起點中文網、晉江文學網的作品，包括在個人博客上發表的作品。在相當多博客，尤其是個人的博客中，多數記載著有博客作者直接創作的博文作品作，主要表現為文字、照片及其組合，個人的博客創作內容不論其表現形式如何，均為其個人的獨創性作品。但不少博客中還包括轉載內容，是其他人著作權的客體，因而不屬于其著作權客體。有一種觀點是個人發表于博客等免費寫作平臺，由于其免費性，并且也是經過博主個人的注冊，相當于放棄著作權，因而可以隨意轉載。也有人認為，博客等網絡服務提供商雖然表面上提供免費的寫作和發表平臺，但因為博客內容的新穎性和原創性，提升了網站的點擊率，網絡服務提供商也從中獲取了利益，因此，作者在博客上發表文章并不能視為放棄著作權。筆者同意后者的觀點，作者在博客上發表文章不等同于放棄文章著作權，沒有明確的聲明，不能任意剝奪著作權，根據著作權自動取得的原則，當博文發表到網站上，博主則享有著作權。
三、侵犯網絡文學作品著作權的行為
鑒于網絡技術的快速發展，網絡文學作品的傳播非常快捷易行，網絡文學作品的著作權更容易遭到侵犯。方便的下載，也造成了方便的盜版，網絡文學作品的盜版現象非常的普遍。《2010中國網絡文學藍皮書》指出，全國約有53萬家文學盜版網站，每年盜版市場規模約為50億元。網絡文學作品產業規模越來越大，因而進一步保護網絡文學作品著作權問題顯得尤為重要。通說而言，網絡著作權侵權可分為直接侵權與間接侵權。根據《著作權法》的規定，侵犯著作權的行為是指未經著作權人許可，又無法定免責事由，擅自利用受著作權法保護的作品的行為。《著作權法》第10條明確規定著作權人享受的17項人身權利和財產權利，第47-48條將未經著作權人許可，擅自實施受專有權利控制的行為視為侵權。根據《網絡著作權解釋》（2006）第4條“網絡服務提供者通過網絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網絡教唆、幫助他人實施侵犯著作權行為的，人民法院應當根據《民法通則》第130條的規定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任”。該條文意在民法中“共同侵權”可以理解為“間接侵權”。直接侵權的表現形式較為明確，比如未經網絡小說著作權人許可，擅自出版其小說，或抄襲剽竊其內容，或發表在網站上供人付費下載，這些都直接侵犯了網絡文學著作權人的著作權，可以歸類為直接侵權。總結來說，直接侵權行為，是一種直接非法形式著作權人或鄰接權人的權利或妨礙他們行使這一權利的行為，侵權人的行為直接涉及作品。在網絡技術時代，網絡文學作品著作權侵權責任發生了一個重要的變化，即由傳統的直接侵權責任向新型的間接侵權責任轉變，并以連帶責任的形式為網絡服務提供者設置了獨立責任。網絡為他人侵權行為負責的規則，是著作權法判定網絡服務提供者民事侵權責任的基本分析原則。間接侵權是指即使行為人并未直接侵犯著作權人的專有權利，但是其幫助、教唆他人侵犯著作權人的專有權利，或與他人侵犯著作權的直接侵權由某種特點的關系。在網絡文學著作權的間接侵權中，主要是指網絡提供商對第三人侵犯著作權的行為提供的幫助與支持，比如提供空間平臺，或者進行擴散傳播。當然，網絡提供商也有直接侵權行為，比如未經著作權人同意，擅自將其享有著作權的小說發在網上，供人付費下載等。在間接侵權中，美國最高法學在著名的“索尼案”中指出：“版權法中雖然沒有這樣的明示語言，但并不排除讓一些自身沒有涉入侵權活動的當事人承擔版權侵權責任。承擔代位侵權責任，幾乎存在于著作權法的所有范圍中；而幫助侵權的定義更是一個寬泛的問題，即確認在某些情形中讓某人為他人的行為負責是公正的。”因為間接侵權在某種程度上也可以理解為代位侵權與幫助侵權。間接侵權的主體主要是網絡服務商，為了更好的使文章更廣泛的傳播，不局限網絡文學的傳播，《信息網絡傳播權保護條例》引入了“避風港”規定，在某些情況下對網絡服務提供者規定了免于承擔賠償責任的情形，在這里筆者就不一一贅述。
四、網絡文學作品著作權的救濟
（一）行業救濟
由于網絡文學使用者的強大，網絡文學作品著作權人相比之下力量微弱，而且專注于文章的創作，對法律知識往往了解較少，而且在某些情況下，網絡服務提供商并非惡意侵權，而是難以確認著作權的歸屬，或者難以確認著作權人的真實情況，無處支付報酬。因此可以借助著作權集體管理組織的集體的力量增強個人網絡著作權保護的力量。我國新修訂的《著作權法》第8條對著作權集體管理制度的規定較為原則，規定了著作權集體管理組織的性質和法律地位。而對于著作權集體管理組織的設立方式、權利義務、著作權許可使用費的收取和分配、以及對其監督和管理等事項則由國務院另行規定。2004年12月22日國務院第74次常務會議通過了《著作權集體管理條例》，自2005年3月1日起實施。從著作權集體管理組織的性質上分析，它是具有中介性質的非營利性社團法人。從其法律地位上分析，著作權集體管理組織是由國務院著作權管理部門批準設立，由國務院著作權管理部門參與管理并監督其運作的，是政府權力介入的民間性質的社團法人。由于網絡技術使得網絡文學作品能以極快速度實現覆蓋面極廣的傳播，著作權人難以及時有效的獲知侵權行為的發生及其具體侵權行為，再加上網絡的虛擬性和我們所掌握網絡技術的局限性，我們難以獲知侵權者的真實身份，從而無法采取有效的維權行為，也難以舉證，再加上高額的訴訟成本，更是影響了著作權人的維權之路，因而成立一個網絡文學作品集體管理組織不失為一個有效途徑。
（二）司法救濟
創造性活動是版權產生的源泉，而法律是權利產生的根據。要保證網絡文學作品的著作權不受侵犯，必須健全相關法律法規，從而引導網絡服務提供者者以及廣大網民們自覺保護著作權，并對侵權行為進行合理處罰。1999年，國家版權局《關于制作數字化制品的著作權規定》，2001年，信息網絡傳播權寫入《著作權法》，十余年來，《互聯網著作權行政保護辦法》、《信息網絡傳播權保護條例》等法律法規相繼出臺，關于網絡著作權的法律制度在不斷完善。但網絡文學發展迅速，互聯網絡技術革命周期短，只有及時頒布、修訂相關法律法規，才能適應其飛速發展，規范并調整網絡侵權行為。2011年6月，北京市版權局《信息網絡傳播權保護指導意見（試行）》，對網絡用戶的上傳行為提出具體要求，規定網絡服務提供者應當在信息共享平臺首頁顯著位置提示用戶不得上傳未經授權的他人作品，鼓勵推行實名注冊制度等具有積極的作用，有關部門可以參照此種規定，進行詳細的規定。司法救濟主要可以分為三類，民事救濟、刑事救濟以及行政救濟。我國《著作權法》第47-48條規定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。由于民事救濟基本是等同于自力救濟，著作權人要保護自己的權利不受侵害的難度系數高，因而可以參考本文提到的第一類行業救濟。刑事救濟主要是指《著作權法》第48條規定的“侵權行為情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，具體刑法中規定了相關的罪名了責任，由于刑法是具有國家強制力的法律，更具有權威性，也更容易打擊侵權行為，因而我們可以采用刑法中的監禁或者具有威懾力的罰金，以更好的處罰侵權行為人。行政救濟，較前兩者而言，其特點更為靈活，反應度更為快捷，在實踐中也更具有可操作性。2005年，國家版權局、信息產業部聯合《互聯網著作權行政保護辦法》，強調了行政救濟在保護網絡著作權方面的重要作用。2005年至2012年，國家版權局聯合公安部、工信部、國家互聯網信息辦公室連續八次開展網絡侵權盜版專項治理行動，查辦大量網絡著作權侵權案件，關閉眾多非法網站，網絡文學正是治理行動重點之一。2013年1月，國務院修改《信息網絡傳播權保護條例》，大幅提升罰款額度，表明政府加大打擊力度的決心。面對這網絡環境中數量龐大的侵權行為，增設專門部門專管網絡侵權案件也不失為以項有效途徑，畢竟在我們國家，行政力量仍具有強大威懾性。
