時(shí)間：2022-03-10 19:32:43
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新刑訴法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文關(guān)鍵詞 律師 辯護(hù)制度 完善
刑事辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎(chǔ)、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護(hù)權(quán)，也可以委托或經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)指定律師進(jìn)行辯護(hù)。相對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)而言，律師辯護(hù)更能有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護(hù)權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，“沒有律師，被告人就算完全無辜，也有定罪之險(xiǎn)，因?yàn)樗涣私庾C據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護(hù)。”針對(duì)現(xiàn)行刑訴法對(duì)律師辯護(hù)制度設(shè)計(jì)不合理，導(dǎo)致律師辯護(hù)只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護(hù)制度已是大勢(shì)所趨。
一、重新定位辯護(hù)人責(zé)任
辯護(hù)人的職責(zé)定位是刑事辯護(hù)制度的一個(gè)基礎(chǔ)性問題。辯護(hù)人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護(hù)職能，維護(hù)辯護(hù)的效果。現(xiàn)行刑訴法第35條將辯護(hù)人的責(zé)任定位在兩個(gè)方面：第一，實(shí)體辯護(hù)，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的辯護(hù)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護(hù)；第二，要求辯護(hù)人承擔(dān)了本來應(yīng)該由公訴人承擔(dān)的舉證責(zé)任，即要求辯護(hù)律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中無視、輕視辯護(hù)人辯護(hù)意見的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識(shí)到程序公正是實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的重要手段和保障，實(shí)體公正是程序公正的終極目標(biāo)。程序價(jià)值越來越被人們所重視。在刑事辯護(hù)中，律師界業(yè)已確立既要進(jìn)行實(shí)體辯護(hù)，又要開展程序辯護(hù)的理念。對(duì)此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個(gè)方面對(duì)辯護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行重新定位。其一，刪除“證明”二字，取消了辯護(hù)人承擔(dān)舉證責(zé)任的要求；其二，體現(xiàn)了實(shí)體辯護(hù)和程序辯護(hù)并重的精神，突出強(qiáng)調(diào)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應(yīng)，新刑訴法新增加許多程序辯護(hù)制度，如人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕聽取辯護(hù)律師意見制度；辯護(hù)人可以要求審判人員、公訴人等回避，對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定，辯護(hù)人可以申請(qǐng)復(fù)議；開庭前，辯護(hù)律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時(shí)間等程序性問題發(fā)表意見。
二、確立審判前律師辯護(hù)制度
根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護(hù)以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有“辯護(hù)人”的訴訟地位。現(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾?qǐng)、了解涉嫌罪名和有關(guān)案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護(hù)意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)是不完整的。現(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護(hù)人，而且辯護(hù)律師有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見的權(quán)利。不僅如此，辯護(hù)律師由于只能查閱、摘抄、復(fù)制訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料，導(dǎo)致辯護(hù)律師不能了解全部案件事實(shí)，不能為法庭辯護(hù)做出充分的準(zhǔn)備。最后，辯護(hù)律師辯護(hù)集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見和查閱全部案件材料的權(quán)利，導(dǎo)致司法實(shí)踐中辯護(hù)律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實(shí)材料，才能了解全部案情，才能進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備。辯護(hù)律師的辯護(hù)職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護(hù)意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護(hù)律師辯護(hù)職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的維護(hù)，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護(hù)制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜轿坏穆蓭熮q護(hù)制度。其一，為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護(hù)人，且只能委托律師作為辯護(hù)人。其二，確立雙重閱卷權(quán)。即辯護(hù)律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護(hù)律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護(hù)律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護(hù)意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段和審查階段有提出辯護(hù)意見的權(quán)利，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院不僅應(yīng)當(dāng)聽取，還應(yīng)當(dāng)記錄在案。對(duì)于辯護(hù)律師提出書面意見的，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院還應(yīng)當(dāng)付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護(hù)制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護(hù)，律師辯護(hù)職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)司法公正。
三、確立辯護(hù)律師持“三證”無障礙會(huì)見權(quán)
會(huì)見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師依法享有的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。通過會(huì)見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)律師才可以為辯護(hù)進(jìn)行充分準(zhǔn)備。如果不能保證會(huì)見的及時(shí)、暢通，則勢(shì)必會(huì)影響他們充分、有效地行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而影響司法公正的實(shí)現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的無障礙會(huì)見是刑事辯護(hù)國際標(biāo)準(zhǔn)的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人“有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”，此處的“與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”包括了與辯護(hù)律師通信、會(huì)見的權(quán)利。《日本刑事訴訟法》第39條規(guī)定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護(hù)人或者受可以選任辯護(hù)人的人委托而將要成為辯護(hù)人的人會(huì)見，或者授受文書或物品。”但是，會(huì)見難在當(dāng)今中國被視為辯護(hù)律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護(hù)律師會(huì)見設(shè)置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人時(shí)派員在場(chǎng)。對(duì)涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能會(huì)見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場(chǎng)的不確定性，導(dǎo)致司法實(shí)踐中律師會(huì)見一律必須偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。否則，看守所會(huì)以不知偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場(chǎng)為由拒絕會(huì)見。不僅如此，少數(shù)偵查機(jī)關(guān)以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會(huì)見一律派員在場(chǎng)。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的會(huì)見能夠及時(shí)，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師持“三證”即可以無障礙會(huì)見。其一，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師會(huì)見無需批準(zhǔn)。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護(hù)律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)及時(shí)安排會(huì)見。其二，律師會(huì)見不被監(jiān)聽。辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。保障辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)必須做到在會(huì)見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約確認(rèn)，成為國際司法準(zhǔn)則的一部分。如《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應(yīng)有充分機(jī)會(huì)、時(shí)間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行。”但在我國的司法實(shí)踐中，辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)往往會(huì)因?yàn)楸槐O(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護(hù)律師會(huì)見權(quán)的實(shí)現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)聽和采用技術(shù)手段監(jiān)聽。
四、有效防止辯護(hù)律師遭職業(yè)報(bào)復(fù)
論文關(guān)鍵詞 修改后刑訴法 職務(wù)犯罪 辯護(hù)權(quán)
修改后刑訴法對(duì)于辯護(hù)和制度進(jìn)行了全面修改和完善，規(guī)定犯罪嫌疑人在偵查階段即可以委托律師作為辯護(hù)人，強(qiáng)化了律師會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)。這些制度的出臺(tái)，進(jìn)一步完善和保障了律師在刑事訴訟中的法律地位和作用，充分展現(xiàn)了近年來我國法治進(jìn)步的成果，對(duì)于推進(jìn)依法治國和建設(shè)社會(huì)主義法治社會(huì)具有重要的意義。與此同時(shí)，這些規(guī)定也給檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作帶來了新的沖擊和挑戰(zhàn)。
一、修改后刑訴法對(duì)辯護(hù)制度修改情況簡述
僅就刑事訴訟偵查階段而言，與1996年刑訴法相比，修改后刑訴法在律師辯護(hù)權(quán)方面的變化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（一）“辯護(hù)人”介入時(shí)間提前
修改后刑訴法第33條規(guī)定：“犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護(hù)人。被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。”這條規(guī)定，將律師的辯護(hù)人地位從審查起訴階段提前到偵查階段，進(jìn)一步保證了犯罪嫌疑人在偵查階段有效的獲取律師幫助的權(quán)利。
（二）會(huì)見程序改變
修改后刑訴法第37條第2款規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會(huì)見，至遲不得超過四十八小時(shí)”。WWW.133229.cOm這也就意味著辯護(hù)律師可直接到看守所會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人，不再需要經(jīng)過辦案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)、安排，這項(xiàng)規(guī)定為辯護(hù)律師和犯罪嫌疑人會(huì)見提供了極大地便利條件。
（三）律師權(quán)利擴(kuò)大
修改后刑訴法第37第4款條規(guī)定：“辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關(guān)情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)有關(guān)證據(jù)。辯護(hù)律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽。”這項(xiàng)規(guī)定意味著律師在偵查階段會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)，偵查機(jī)關(guān)將不再有權(quán)派員在場(chǎng)，也不能對(duì)律師會(huì)見的時(shí)間和次數(shù)進(jìn)行不必要的批準(zhǔn)和限制。此外，修正后刑訴法第37條第1款取消了辯護(hù)律師同犯罪嫌疑人會(huì)見通信的階段限制，即律師在偵查階段除可與犯罪嫌疑人會(huì)見之外，還可與其進(jìn)行通信，這也是律師權(quán)利的一項(xiàng)重要擴(kuò)充。
（四）明確規(guī)定三類案件可以限制律師會(huì)見
修改后刑訴法第37條第三款規(guī)定：“危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。上述案件，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事先通知看守所。”這項(xiàng)規(guī)定從正面賦予偵查機(jī)關(guān)限制律師會(huì)見權(quán)力的同時(shí)，其實(shí)從反面也保障了律師的會(huì)見權(quán)，即只要不是上述三類案件，或者偵查機(jī)關(guān)沒有事先通知看守所，律師即可不經(jīng)批準(zhǔn)直接會(huì)見犯罪嫌疑人。
上述四方面的完善與轉(zhuǎn)變，被理論和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為可以有效改變現(xiàn)階段刑事案件“會(huì)見難”“辯護(hù)難”等基本問題，對(duì)于律師充分行使辯護(hù)權(quán)提供了極大地便利條件。但就職務(wù)犯罪偵查工作而言，因?yàn)楝F(xiàn)階段的偵查工作特點(diǎn)，這些轉(zhuǎn)變卻給今后的偵查帶來了較大的沖擊。
二、辯護(hù)制度的修改給職務(wù)犯罪偵查工作帶來新挑戰(zhàn)
當(dāng)前，我國職務(wù)犯罪偵查工作運(yùn)行過程中存在著偵查手段較為單一，案件突破嚴(yán)重依賴口供，偵查工作缺乏現(xiàn)代技偵手段等特點(diǎn)，具體體現(xiàn)為：職務(wù)犯罪查辦以“秘密性”為原則；職務(wù)犯罪查辦依賴口供；職務(wù)犯罪偵查依賴強(qiáng)制措施的運(yùn)用；職務(wù)犯罪偵查的技術(shù)偵查措施嚴(yán)重缺乏。職務(wù)犯罪偵查工作的現(xiàn)狀是適應(yīng)原有刑訴法而形成的辦案模式而產(chǎn)生的，律師辯護(hù)制度的改革為職務(wù)犯罪偵查帶來了以下幾方面的沖擊：
（一）口供的獲取和固定難度加大
貪污、受賄案件具有其證明方面的特殊性，主觀犯罪構(gòu)成的證明往往決定了案件的定性。禮尚往來、借貸關(guān)系、公務(wù)消費(fèi)、小金庫等均可以成為逃避刑事處的關(guān)鍵理由。 由此犯罪嫌疑人的供述則成為能否定罪的關(guān)鍵性證據(jù)。律師以辯護(hù)人身份出現(xiàn)在偵查階段給審訊工作帶來的不可控因素必然會(huì)增多，拒供、翻供、串供現(xiàn)象將頻發(fā)。偵查人員和犯罪嫌疑人、律師之間由于權(quán)力和權(quán)利的“此消彼長”導(dǎo)致的“博弈”將更激烈，獲取口供難度將更加困難。
（二）證據(jù)的獲取和固定難度加大
在案件偵查過程中，一些犯罪嫌疑人和證人由于不了解偵查機(jī)關(guān)對(duì)哪些人采取了哪些措施，獲取了哪些證據(jù)，因而不敢輕易翻供、毀證。而修改后刑訴法賦予了律師更充分的辯護(hù)權(quán)利，使得律師可以運(yùn)用自己的信息優(yōu)勢(shì)和專業(yè)知識(shí)，在會(huì)見犯罪嫌疑人時(shí)告知其如何準(zhǔn)備供述，并將獲悉的案件情況帶出，對(duì)關(guān)鍵案件證據(jù)進(jìn)行掩飾或銷毀。這對(duì)于一直以來都以口供獲取證據(jù)的辦案機(jī)關(guān)來說，無疑是一個(gè)獲取和固定案件證據(jù)材料的巨大沖擊。
（三）可能導(dǎo)致案情或其他案件線索的泄露和流失
修改后刑訴法對(duì)辯護(hù)制度的修改完善使得辦案人員對(duì)案件的控制難度將增大。可能帶來的具體問題包括：（1）律師可能將通過會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人及閱卷獲悉的信息提供給證人或被調(diào)查人；（2）在共同犯罪或彼此關(guān)聯(lián)的窩案、串案中。律師將獲悉的其他共犯或關(guān)聯(lián)犯罪嫌疑人的供述或辯解提供給與這一供述或辯解存在利害關(guān)系的某個(gè)共犯或者其他關(guān)聯(lián)人，從而使他們?cè)谟幸鉄o意間形成原本不存在的共同認(rèn)識(shí)與表述；（3）在正在偵查的案件中，律師通過會(huì)見犯罪嫌疑人可能獲悉尚未辦理的其他案件的信息，而有意無意地提供給相關(guān)聯(lián)的人。
（四）拓展線索，深挖串案的難度加大
線索深挖和擴(kuò)大是職務(wù)犯罪案件線索來源的重要途徑，它可以使小案發(fā)展成大案，使單個(gè)案件發(fā)展成窩案、串案。線索深挖有時(shí)需要從犯罪嫌疑人的供述中發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，然后乘勝追擊獲取更多的線索資料。而律師通過有關(guān)權(quán)利的行使，不僅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，讓口供和證人證言變化的風(fēng)險(xiǎn)加大，而且有可能泄露案件的某些信息，從而給偵查中深挖線索，擴(kuò)大戰(zhàn)果增加困難。
三、職務(wù)犯罪偵查工作如何應(yīng)對(duì)辯護(hù)制度修改帶來的挑戰(zhàn)
作為職務(wù)犯罪偵查部門面對(duì)刑事訴訟法關(guān)于辯護(hù)制度的修改完善，一方面要積極適應(yīng)刑訴法的修正，從觀念上轉(zhuǎn)變偵查思路和偵查理念，努力提高職務(wù)犯罪偵查水平；另一方面，要通過偵查策略和手段上的轉(zhuǎn)變，強(qiáng)化和完善職務(wù)犯罪偵查措施。
（一）偵查觀念要轉(zhuǎn)變
1.轉(zhuǎn)變律師提前介入影響辦案的觀念。刑訴法修改后律師介入時(shí)間的提前和作用的提高，從表面上確實(shí)對(duì)案件的辦理帶來了壓力和挑戰(zhàn)，但從本質(zhì)上看，也是我國是落實(shí)尊重和保障人權(quán)的憲法原則，正確處理懲罰犯罪和保障人權(quán)的重要一步。辯護(hù)律師作為訴訟參與人，是刑事訴訟法建立控辯審三方架構(gòu)的結(jié)果，是與公訴人、偵查人員承擔(dān)不同職責(zé)的刑事訴訟過程的一分子，他享有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)與公訴人是平等的，只是各自的職責(zé)不同。 職務(wù)犯罪偵查部門必須轉(zhuǎn)變觀念，建立于律師之間的有效溝通、協(xié)調(diào)，才能將案件辦扎實(shí)、辦成鐵案。
2.轉(zhuǎn)變“保險(xiǎn)立案”觀念，樹立“風(fēng)險(xiǎn)立案”理念。實(shí)踐中，由于貪污賄賂案件查辦對(duì)象往往具備一定的社會(huì)地位和影響，為了保險(xiǎn)起見，檢察機(jī)關(guān)一般是在收集到充分的證據(jù)后才決定立案?jìng)刹椋鴮?duì)于尚未獲取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是對(duì)犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等強(qiáng)制措施，利用信息不對(duì)稱的優(yōu)勢(shì)，盡快拿到口供。隨著刑事訴訟法對(duì)于律師介入時(shí)間和手段的修改，今后職務(wù)犯罪案件必將更加難以辦理，其間遇到的困難和阻力也會(huì)更大。這就要求自偵部門在辦案過程中，應(yīng)當(dāng)摒棄“保險(xiǎn)辦案”的理念，樹立“風(fēng)險(xiǎn)立案”的作風(fēng)，敢于迎難而上，加大辦案力度，實(shí)現(xiàn)辦案數(shù)量和質(zhì)量的有機(jī)統(tǒng)一。
3.從“倚重初查”獲取口供，轉(zhuǎn)變?yōu)椤俺醪閭刹椴⒅亍比媸占C據(jù)。從近年來查辦的職務(wù)犯罪案件流程來看，由于偵查措施較少，檢察機(jī)關(guān)自偵部門往往會(huì)花費(fèi)大量時(shí)間和精力在初查上，偵查階段則多為履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小偵查”的格局。刑訴法修訂后，查辦職務(wù)犯罪雖然有了一些沖擊，但在偵查手段上也有了完善和補(bǔ)充，初查和偵查之間的關(guān)系必將由倚重初查獲取口供，轉(zhuǎn)向初查偵查并重且為全面收集證據(jù)。
（二）偵查策略、手段要轉(zhuǎn)變
1.要進(jìn)一步提高審訊水平，加強(qiáng)預(yù)審?fù)黄颇芰ΑＪ紫龋趯徲嵡耙鲎銣?zhǔn)備工作。修改后刑訴法要求職務(wù)犯罪偵查部門不能輕易接觸被調(diào)查人，反之一旦接觸就要做足充分的準(zhǔn)備。這就要求預(yù)審人員對(duì)審訊對(duì)象的自然情況充分了解的基礎(chǔ)上對(duì)嫌疑人的個(gè)性和特性形成判斷，結(jié)合已掌握的證據(jù)，形成充足的預(yù)判。此外，律師在偵查階段以辯護(hù)人的身份介入導(dǎo)致不可控因素增多，因此在做審訊預(yù)案時(shí)要爭(zhēng)取窮盡所有可能，做到周密部署，沒有遺漏。
其次，審訊過程要注意證據(jù)的合理利用。修改后刑訴法給予律師會(huì)見犯罪嫌疑人的時(shí)間和空間相對(duì)寬松和自由。因此，在訊問中審訊人員要更為注意證據(jù)的出示環(huán)節(jié)和時(shí)機(jī)，打破嫌疑人的僥幸心理，甚至可以選擇在律師會(huì)見后再出示證據(jù)，出其不意的打亂嫌疑人心理防線，從而突破案件。
再次，審訊過程要高度關(guān)注。實(shí)際訊問中，審訊人員要比以往更為關(guān)注審訊中出現(xiàn)的各種情況，及時(shí)把握嫌疑人的細(xì)微變化，根據(jù)訊問變化調(diào)整訊問策略，追問到底。 最重要的是摒棄以往那種長期作戰(zhàn)、拘留逮捕后再獲取有罪供述的心理，力爭(zhēng)在第一次訊問時(shí)就達(dá)成訊問目的，成功立案。
最后，審訊中要更要注重偵查謀略的選擇和使用。辯護(hù)制度的修改對(duì)第一次審訊提出了更高的要求，甚至可以說案子能否獲取有罪供述都依賴于第一次訊問的成敗。這樣，我們?cè)谟崋栔芯鸵幼⒅貍刹橹\略的選擇。在實(shí)踐中，偵查人員要將政策攻心、情感催化，雙管齊下、一箭雙雕，循序漸進(jìn)、順藤摸瓜，抓住關(guān)鍵、重點(diǎn)突破等訊問謀略巧妙結(jié)合運(yùn)用，力爭(zhēng)迅速打開局面，為今后的立案?jìng)刹榇蛳聢?jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
2.立案后加強(qiáng)證據(jù)收集工作，迅速強(qiáng)化固定證據(jù)。刑訴法的修改完善要求職務(wù)犯罪偵查部門查辦案件必須在“快”上下功夫，做到整合偵查資源，集中力量作戰(zhàn)，提高辦案效率。針對(duì)律師介入偵查環(huán)節(jié)出現(xiàn)的新情況，要防控犯罪嫌疑人翻供現(xiàn)象，鞏固偵查成果。對(duì)于即將接受律師會(huì)見的犯罪嫌疑人，提前打好“預(yù)防針”，告知其違反法律妨害司法的嚴(yán)重后果。而對(duì)于已經(jīng)接受律師會(huì)見的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行突審，鞏固原有供述，防止翻供。此外，還應(yīng)加強(qiáng)偵捕、偵訴配合，隨時(shí)掌握案件的動(dòng)態(tài)情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)所取證據(jù)細(xì)節(jié)缺失等取證缺陷或者漏洞，采取措施加以補(bǔ)強(qiáng)，鞏固取證成果，健全證據(jù)體系，保證辦案質(zhì)量。
3.充分運(yùn)用技術(shù)偵查手段，逐步實(shí)現(xiàn)“由證到供”的轉(zhuǎn)變。
從實(shí)際辦案需要來看，筆者認(rèn)為對(duì)職務(wù)犯罪偵查工作最直接也是最有效的技術(shù)偵查手段是測(cè)謊技術(shù)和通訊監(jiān)聽技術(shù)。職務(wù)犯罪嫌疑人智商普遍較高，反偵查能力較強(qiáng)，一般不可能積極主動(dòng)地交代問題，使用測(cè)謊技術(shù)可及時(shí)獲悉犯罪嫌疑人供述的真?zhèn)危瑢?duì)順利開展偵查工作極為有利。實(shí)踐中由于測(cè)謊儀器較為經(jīng)濟(jì)，且操作極便，因而應(yīng)當(dāng)廣泛推廣使用。此外，職務(wù)犯罪中利用通訊技術(shù)作案的情況也越來越多，因而，在職務(wù)犯罪偵查中使用通訊監(jiān)聽技術(shù)就很有必要。一方面，可以增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作的主動(dòng)性，獲取更多有價(jià)值的案件線索；另一方面，可以在被監(jiān)聽人毫無察覺的情況下進(jìn)行的，具有極強(qiáng)的隱蔽性，直接獲得第一手資料。
4.充分利用監(jiān)視居住這樣強(qiáng)制措施。此次刑事訴訟法修改過程中，對(duì)于監(jiān)視居住的修改幅度是五種強(qiáng)制措施中最大的。從內(nèi)容上看，此次修改涉及到監(jiān)視居住的條件、場(chǎng)所、方式、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督等多項(xiàng)內(nèi)容，從性質(zhì)上看，監(jiān)視居住被界定為一種介乎取保候?qū)徍痛吨g的強(qiáng)制措施，是羈押的一項(xiàng)替代性措施。實(shí)踐中一些案件由于種種原因可能無法及時(shí)獲取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要繼續(xù)偵查調(diào)取主要犯罪證據(jù)，這樣就無法對(duì)嫌疑人采取拘留、逮捕的強(qiáng)制措施。為防止律師提前介入可能導(dǎo)致的一些不良情況的發(fā)生，職務(wù)犯罪偵查部門可以嘗試運(yùn)用監(jiān)視居住這一手段。這樣既可以將逮捕后的偵查時(shí)間兩個(gè)月轉(zhuǎn)為監(jiān)視居住后的六個(gè)月偵查時(shí)間，又可有效防止犯罪嫌疑人和相關(guān)人員接觸從而串供、毀證。
關(guān)鍵詞：法學(xué)論文開發(fā)；小塊知識(shí)單元；知識(shí)組織
高校學(xué)報(bào)法學(xué)論文的開發(fā)性知識(shí)組織，是指選擇高校文科學(xué)報(bào)上發(fā)表的法學(xué)論文為知識(shí)群，通過對(duì)知識(shí)群的科學(xué)開發(fā)，以論文中的各個(gè)小知識(shí)團(tuán)塊為單元切挖出精煉的小知識(shí)塊，然后進(jìn)行小知識(shí)塊的標(biāo)引，在適用工作平臺(tái)(軟件)上組織成各種開發(fā)性知識(shí)集成系列等知識(shí)開發(fā)組織工程。如以韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)2007年法學(xué)類論文為例的開發(fā)性知識(shí)組織，是時(shí)段性專類論文的開發(fā)性知識(shí)組織工作。韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)在2007年共刊發(fā)法學(xué)方面論文42篇，可開發(fā)成250多個(gè)小知識(shí)塊，組織成許多開發(fā)性知識(shí)集成系列。積極搞好高校學(xué)報(bào)法學(xué)論文的開發(fā)性知識(shí)組織，能有效促進(jìn)學(xué)報(bào)的信息化建設(shè)，更好地發(fā)揮法學(xué)論文的教研參考作用。
一、知識(shí)開發(fā)組織平臺(tái)的選用
法學(xué)論文的知識(shí)開發(fā)組織，首先需要選擇一個(gè)適用的軟件系統(tǒng)以作構(gòu)建平臺(tái)。目前，國內(nèi)較好的資源整合系統(tǒng)有：中科院文獻(xiàn)情報(bào)中心開發(fā)的跨庫集成檢索系統(tǒng)(CSDL)、華中科技大學(xué)圖書館研制的異構(gòu)數(shù)據(jù)庫統(tǒng)一檢索平臺(tái)、清華同方的異構(gòu)數(shù)據(jù)庫統(tǒng)一檢索平臺(tái)USP和TRS數(shù)字圖書館資源整合門戶(TRS IIP)、浙江天宇信息技術(shù)有限公司開發(fā)的天宇異構(gòu)資源統(tǒng)一檢索平臺(tái)等，可供選擇。特別是經(jīng)過改造的“維普期刊全文數(shù)據(jù)庫”所用軟件，就是一個(gè)很好用的工作平臺(tái)。
在軟件系統(tǒng)的選擇上，應(yīng)重視兩個(gè)方面。首先，所選軟件系統(tǒng)建庫的簡易性，如快速掃描、自動(dòng)識(shí)別、多格式自行轉(zhuǎn)換等功能要突出，使得資源庫的建設(shè)能較輕松、快捷、有效地進(jìn)行。其次，組建起來的專類論文開發(fā)性小知識(shí)塊資源庫應(yīng)有很好的層次感，能直觀地表現(xiàn)出知識(shí)資源的有序組織層次。再次，所選軟件系統(tǒng)構(gòu)建起來的資源庫應(yīng)有利用的便利性，具有較好的檢索功能，方便讀者簡單、快速、有效地進(jìn)行知識(shí)的查找與獲取。這點(diǎn)是更要重視的特性。
二、高校學(xué)報(bào)法學(xué)論文的開發(fā)方法
文獻(xiàn)知識(shí)資源開發(fā)已經(jīng)提了很久，做了很多，但成效就是不顯著。造成這種現(xiàn)象的主要原因之一，是開發(fā)出來的知識(shí)產(chǎn)品質(zhì)量不夠高，無法使讀者與用戶完全滿意。要從法學(xué)論文中開發(fā)出高質(zhì)量的小知識(shí)塊(產(chǎn)品)，開發(fā)人員熟練開發(fā)技巧并了解法學(xué)知識(shí)很有必要，這是技巧之外的大技巧。高校文科學(xué)報(bào)中的每篇法學(xué)論文都有若干個(gè)專用小知識(shí)團(tuán)塊，從法學(xué)論文中作小知識(shí)塊開發(fā)，應(yīng)根據(jù)法學(xué)論文的專用知識(shí)團(tuán)塊分布狀況進(jìn)行切分，然后提煉成精致的小知識(shí)塊。例如作者黃瑞棟的《建立刑事和解不捕制度的構(gòu)想――以檢察業(yè)務(wù)為視角》一文(7202字符數(shù))，可以開發(fā)成16個(gè)小知識(shí)塊：(1)刑事和解的定義(小知識(shí)塊的標(biāo)題，下同)――“刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人從中斡旋，加害方和被害方直接商談，就加害方的刑事責(zé)任及其民事補(bǔ)償達(dá)成協(xié)議，以解決刑事糾紛的活動(dòng)”；(2)刑事和解的起源――“刑事和解于上世紀(jì)六、七十年端于北美，隨后，德國、俄羅斯、新西蘭等國都在法律中確立了刑事和解制度，對(duì)有效解決刑事糾紛、確保社會(huì)穩(wěn)定發(fā)揮了積極作用”……法學(xué)論文的小知識(shí)塊開發(fā)分三步：第一步，對(duì)知識(shí)小團(tuán)塊進(jìn)行切分。辨別知識(shí)小團(tuán)塊先要識(shí)“塊”，識(shí)別文中知識(shí)小團(tuán)塊的分界線才好分塊。一般對(duì)有4級(jí)或3級(jí)小標(biāo)題的按小標(biāo)題分塊；只有2級(jí)小標(biāo)題的或無小標(biāo)題(只有“一”“二”等)的，需認(rèn)真閱讀分析論文后根據(jù)知識(shí)組合團(tuán)塊分塊。法學(xué)論文的小知識(shí)團(tuán)分塊，可運(yùn)用相關(guān)的分塊訣竅：論述性的論文多數(shù)按段、節(jié)劃分；說明性的論文多數(shù)按列或項(xiàng)劃分；方法性的論文多數(shù)按套或種劃分；評(píng)論性的論文注意按論點(diǎn)劃分；技術(shù)方面的論文注意按用途劃分等。認(rèn)清各知識(shí)小團(tuán)塊之間的分界線后，即可按分界線切分知識(shí)小團(tuán)塊。第二步，對(duì)切分出來的知識(shí)團(tuán)塊進(jìn)行“瘦身”提煉。從文中切分出來的知識(shí)分塊，大多數(shù)都要進(jìn)行“瘦身”處理。特別是有些以文中的某段文或某兩段文作知識(shí)塊的，經(jīng)過再提煉后才能成為精煉的小知識(shí)塊(精品)。知識(shí)分塊的再提煉，就是要運(yùn)用編撰文摘的技巧，把其中主要的內(nèi)容摘錄出來，丟棄那些次要或不用的部分。進(jìn)行法學(xué)論文開發(fā)知識(shí)塊的“瘦身”提煉，需要堅(jiān)持最小化原則與性質(zhì)不變?cè)瓌t，即應(yīng)把法學(xué)論文提煉成各種最小的專用知識(shí)塊(單元)，并使最小化的知識(shí)塊能保持其原有的含義、性質(zhì)。第三步，小知識(shí)塊的組合(知識(shí)重組)。經(jīng)提煉出來的知識(shí)內(nèi)容，有些只作累加起來即可成為適用的小知識(shí)塊(成品)；好的一部分得由摘編員通過使用關(guān)聯(lián)詞連接成有序、通順的知識(shí)小塊。上例中的(1)(2)都是無小標(biāo)題的小知識(shí)塊開發(fā)，(3)至(16)都是經(jīng)提煉與組合后產(chǎn)生的小知識(shí)塊(片斷)。原文中(16)部分共有533個(gè)字符數(shù)，經(jīng)提煉與組合成256個(gè)字符數(shù)的小知識(shí)塊(見上例)。進(jìn)行法學(xué)論文的知識(shí)開發(fā)，要求開發(fā)人員既要掌握相關(guān)的開發(fā)技巧，也要掌握一定的法學(xué)知識(shí)。掌握開發(fā)技巧，能提高開發(fā)速度；而掌握法學(xué)知識(shí)，才能更好地進(jìn)行文中小知識(shí)團(tuán)塊的劃分，開發(fā)出高質(zhì)量的小知識(shí)塊。
三、高校學(xué)報(bào)法學(xué)論文開發(fā)性知識(shí)的組織
開發(fā)性專題知識(shí)小塊數(shù)據(jù)庫不宜采用分類號(hào)作知識(shí)小塊的分類組織，以多級(jí)主題詞系列作按主題詞分類組織是個(gè)好方法。此法很適合開發(fā)人員有效開展知識(shí)小塊組織工作，由此法組織起來的小塊知識(shí)資源庫也非常便于讀者的檢索利用(符合讀者的檢索習(xí)慣)。
進(jìn)行法學(xué)論文開發(fā)性知識(shí)塊的組織，主要是對(duì)小知識(shí)塊的標(biāo)引，即根據(jù)各小知識(shí)塊的內(nèi)外特征，特別是其教學(xué)特征，經(jīng)分析、歸納后賦予其特定標(biāo)識(shí)的過程。人為的小知識(shí)塊標(biāo)引，有人為地手工直接多項(xiàng)標(biāo)引與人為地設(shè)計(jì)專用軟件作機(jī)讀自動(dòng)化專項(xiàng)標(biāo)引等形式。小知識(shí)塊的主要標(biāo)引項(xiàng)目包括題名標(biāo)引、主題詞標(biāo)引、關(guān)鍵詞標(biāo)引、功用詞標(biāo)引、作者標(biāo)引、時(shí)序標(biāo)引、出處標(biāo)引等。其中較難的是題名標(biāo)引與功能詞標(biāo)引。小知識(shí)塊的題名標(biāo)引，可選擇原文中某級(jí)小標(biāo)題為題名，也可通過修改原文中某級(jí)小標(biāo)題后得到修改題名，更多的是根據(jù)小知識(shí)塊的中心內(nèi)容給出一個(gè)新題名。功用詞標(biāo)引，即把小知識(shí)塊所含的各種功用以簡潔的詞語標(biāo)引出來。小知識(shí)塊的功用詞標(biāo)引，主要由標(biāo)引人員完成，但也應(yīng)給權(quán)限允許用戶在使用中作功用詞標(biāo)引。另外，要重視主題詞的標(biāo)引，小知識(shí)塊的主題詞應(yīng)與專題數(shù)據(jù)庫的頁面設(shè)計(jì)詞相對(duì)應(yīng)。例1，對(duì)作者黃瑞棟所撰《建立刑事和解不捕制度的構(gòu)想一一以檢察業(yè)務(wù)為視角》一文中開發(fā)小知識(shí)塊“(10)我國刑事和解不捕的人文基礎(chǔ)”――“中國古代的法制理念一直是遵循‘德主刑輔’的刑罰觀，德治、禮治成為法治的基礎(chǔ)和輔助，并共同構(gòu)成治國安邦的基本方略。追求社會(huì)的和諧穩(wěn)定是絕大多數(shù)人的心愿，重視道德等非法律因素在解決刑事糾紛中的作用，是在一定程度上向傳統(tǒng)價(jià)值觀的回歸，使司法能重新獲得
道德的支撐。再從社會(huì)層面來看，刑事案件的‘私了’長期存在于民間，這種亞文化狀態(tài)更容易為以農(nóng)民為主的社會(huì)群體所接受”。主要標(biāo)引包括：題名(由原小標(biāo)題“刑事和解不捕具有廣泛的人文基礎(chǔ)”修改成“我國刑事和解不捕的人文基礎(chǔ)”)；主題詞(第一主題詞“法學(xué)研究與教學(xué)”、第二主題詞“刑訴法研究與教學(xué)”、第三主題詞“刑事和解不捕制度”，分別與本數(shù)據(jù)庫的1、2、3頁面設(shè)計(jì)詞相對(duì)應(yīng))；關(guān)鍵詞(刑事和解、刑事和解不捕制度、人文基礎(chǔ))；功用詞(刑事和解不捕制度構(gòu)建、刑訴法研究、刑訴法教學(xué))；作者(黃瑞棟)；時(shí)序(2007－11－25)等。除此之外，小知識(shí)塊還可以作出處、分類、文摘、引文、基金、ISSN、ISBN、登錄號(hào)等方面的標(biāo)引。進(jìn)行法學(xué)方面小知識(shí)塊的標(biāo)引，需要堅(jiān)持標(biāo)引的充分性(要標(biāo)引出盡可能多的檢索點(diǎn)與鏈接點(diǎn)，每個(gè)檢索點(diǎn)或鏈接點(diǎn)都有充分的代表性)、簡要性(要用最簡短精要的言辭去標(biāo)引)、實(shí)用性(要保證每一條標(biāo)引都有很好的功用，都是實(shí)用的)等原則。只要投入必要的人力、物力，確定必要的標(biāo)引項(xiàng)目，制定必須堅(jiān)持的原則，采用好的標(biāo)引方式，也必定能夠把小塊知識(shí)單元的標(biāo)引工作做好。當(dāng)然，對(duì)法學(xué)方面小知識(shí)塊作有效標(biāo)引的需要，也強(qiáng)調(diào)標(biāo)引人員必須要了解法學(xué)知識(shí)。特別是進(jìn)行小知識(shí)塊的題名、關(guān)鍵詞標(biāo)引，有法學(xué)知識(shí)的標(biāo)引人員才能做得更好。根據(jù)所選工作平臺(tái)的工作步驟，按部就班地把標(biāo)引好的小知識(shí)塊輸入數(shù)據(jù)庫中，即完成了一個(gè)小知識(shí)塊的建庫流程，法學(xué)教研參考小知識(shí)塊數(shù)據(jù)庫由此建成。
四、高校學(xué)報(bào)法學(xué)論文開發(fā)性知識(shí)資源的利用
第一，利用學(xué)報(bào)開發(fā)性知識(shí)資源促進(jìn)法學(xué)教學(xué)模式的改革。法學(xué)論文開發(fā)性小知識(shí)塊資源庫的建成，更有利于促進(jìn)高校的法學(xué)灌輸教學(xué)模式改革成指導(dǎo)(引導(dǎo))教學(xué)模式：首先，教師在課堂上不作法學(xué)專業(yè)課程知識(shí)的解釋(不直接教授給學(xué)生以基本的專業(yè)課程知識(shí))，不論證有關(guān)的專業(yè)課程教學(xué)課題和問題，只是提出很專業(yè)的小課題，然后傳授給學(xué)生如何利用專業(yè)知識(shí)去論證專業(yè)課程教學(xué)課題和問題的方法；其次，學(xué)生根據(jù)教師指導(dǎo)的方法，并從課本上和法學(xué)論文開發(fā)性小知識(shí)塊資源庫及其他知識(shí)資源庫中獲取有關(guān)的參考資料，然后對(duì)法學(xué)專業(yè)課程教學(xué)中出現(xiàn)(含提出)的課題和問題進(jìn)行論證、解釋，從論證、解釋過程中掌握一部分法學(xué)專業(yè)知識(shí)；再次，學(xué)生通過對(duì)許多法學(xué)專業(yè)小課題系列的親自解釋、論證后獲得系統(tǒng)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)，更主要的是獲得了分析問題與解決問題的方法，提高了相關(guān)的能力。對(duì)于一個(gè)具體的教學(xué)課題或問題來說，如果教師能授以分析、論證方法，專用小知識(shí)塊資源庫等又能提供一定的法學(xué)專用(無雜質(zhì))參考資料，學(xué)生就會(huì)樂意而輕松地開展相應(yīng)的分析與論證，法學(xué)方面的指導(dǎo)(引導(dǎo))教學(xué)模式就能得以推行。
第二，利用學(xué)報(bào)開發(fā)性知識(shí)資源提高師生利用學(xué)報(bào)法學(xué)知識(shí)的效率。通過切分高校學(xué)報(bào)法學(xué)論文，產(chǎn)生適用性更強(qiáng)的精煉小知識(shí)塊(片斷)，各小知識(shí)塊有標(biāo)引，可作多點(diǎn)檢索，是法學(xué)小知識(shí)塊資源庫建立的另一大特征。在數(shù)據(jù)庫中，教師和學(xué)生可按原論文標(biāo)題調(diào)出本文的所有小知識(shí)塊，也可按某專題調(diào)出相關(guān)的小知識(shí)塊，還可按年度調(diào)出本年度所有的小知識(shí)塊……這一形式的數(shù)據(jù)庫，與《CNKI》(全文)、《維普期刊庫》(全文)相比，屬開發(fā)性知識(shí)塊資源庫；與《高校學(xué)報(bào)文摘》的一文一摘相比，屬一文多點(diǎn)多摘的更小塊更專類的開發(fā)性知識(shí)塊資源庫。法學(xué)論文開發(fā)性小知識(shí)塊的提供，既可消除師生通過閱讀整篇文章去尋獲有用資料的勞作之苦，又可減少師生的檢索時(shí)間，還可使師生得到更適用的參考知識(shí)資源，在教學(xué)、科研活動(dòng)中得以充分利用。
論文摘要 2012年修改的新刑事訴訟法規(guī)定了未成年人附條件不起訴制度，但是，其適用范圍非常的狹窄，在主體上、罪名上、刑罰上均有嚴(yán)格的限制，且一些限制條件規(guī)定的不清晰，適用起來很可能造成“同罪不同罰”的現(xiàn)象，本文分析我國未成年人附條件不起訴適用上存在的問題，并提出完善未成年人附條件不起訴制度的建議。
論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟法 未成年人 附條件不起訴 適用范圍
一、概述
附條件不起訴指在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)在法律賦予的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，綜合考慮犯罪行為的社會(huì)危害性與犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性之后，對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出暫時(shí)不起訴的決定。檢察機(jī)關(guān)在做出暫不起訴決定的同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的考驗(yàn)期以及義務(wù)，并視其在考驗(yàn)期內(nèi)的表現(xiàn)決定最終是否提起公訴的一種法律制度。
出于保護(hù)未成年人這一特殊群體的需要，我國刑事訴訟法修正案增設(shè)了附條件不起訴制度。附條件不起訴制度體現(xiàn)了法律的懲戒與教育相結(jié)合的精神，有利于改造犯罪嫌疑人，合理分流案件，節(jié)省司法成本，其設(shè)立也是完善我國刑事訴訟體系的重要一步。但是，我國的附條件不起訴制度在適用上仍然存在很多不足。完善附條件不起訴制度有利于更好的發(fā)揮其作用，抑制不利影響。
二、未成年人附條件不起訴適用的法律規(guī)定以及存在的問題
（一）未成年人附條件不起訴的法律規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百七十一條，附條件不起訴制度適用的立法規(guī)定主要有以下四種：
1.主體要求。從名稱的設(shè)定上我們可以發(fā)現(xiàn)，“未成年人附條件不起訴”一定是適用于未成年人的，在我國，未成年人指18周歲以下的人群。
2.罪行要求。何種罪名可以適用未成年人附條件不起訴制度？我國《刑事訴訟法》規(guī)定，適用未成年人附條件不起訴制度的只能是刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪。
3.罪輕要求。該方面是對(duì)犯罪嫌疑人所犯罪行的情節(jié)輕重所作的限制。我國新《刑事訴訟法》第五編未成年人刑事訴訟特別程序中規(guī)定只有可能判處一年以下有期徒刑以下的刑罰才可以適用附條件不起訴制度。
4.悔罪要求。該方面是指犯罪嫌疑人的主觀意識(shí)中已經(jīng)對(duì)犯罪行為及其造成的后果感到愧疚與自責(zé)，認(rèn)識(shí)到行為的危害性，并對(duì)已經(jīng)做出的行為感到后悔，有改過自新的表示的情形下才可能適用附條件不起訴制度。
（二）我國未成年人附條件不起訴在適用上存在的問題
1.適用罪名范圍過窄。新刑訴法僅僅規(guī)定未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪適用附條件不起訴制度，排除了其他類型犯罪適用附條件不起訴制度的可能。立法者做這樣規(guī)定無疑是考量到很多方面的——節(jié)約司法成本、保護(hù)未成年人利益、限制檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)等等。但是，筆者認(rèn)為未成年人附條件不起訴的適用范圍過窄。和成年人相比，未成年人身心發(fā)育尚不健全，也未形成獨(dú)立的人格，具有很高的可塑性。這就意味著其容易受身邊一切事物的影響，而不論這些事物是否對(duì)自身有利。所謂“近朱者赤近墨者黑”，正處于人格塑造期的未成年人一旦入獄，極有可能受到其他污穢思想的影響，不僅不利于未成年人的改造，還有可能加深其主觀惡性，使其無法擺脫犯罪的深淵重新做人。立法者將附條件不起訴制度引入我國，一定是出于對(duì)未成年人身心健康的保護(hù)來考慮的。但是，如此嚴(yán)格的限制未成年人附條件不起訴的適用范圍使得只有極少數(shù)人可以真正的擺脫刑罰的懲處，接受更好的改造程序，并不能體現(xiàn)立法者的立法本意。
2.對(duì)何種情形下適用的規(guī)定比較籠統(tǒng)。我國法律規(guī)定的未成年人適用附條件不起訴的適用范圍限制中并沒有區(qū)別對(duì)待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和過失犯罪。未成年人附條件不起訴制度的適用主體應(yīng)該是罪行較輕的，主觀惡性小的犯罪嫌疑人，卻沒有明確規(guī)定暴力犯罪或者故意犯罪此類的犯罪不能適用附條件不起訴制度，當(dāng)只考慮犯罪后果，不考慮犯罪嫌疑人的主觀惡性時(shí)，有可能故意犯罪的人反而沒有收到追訴，而過失犯罪的人卻沒法擺脫刑罰的懲處，這樣的結(jié)果難免會(huì)讓人懷疑法律的公正性。同時(shí)我們發(fā)現(xiàn)，未成年人附條件不起訴的適用并沒有初犯、偶犯或從犯的限制，也就是說，適用未成年人附條件不起訴制度并不考慮犯罪嫌疑人是否為初犯，從這一點(diǎn)來說，有可能對(duì)初犯、偶犯等主觀惡性小的犯罪嫌疑人并不公平。
3.適用刑罰范圍規(guī)定模糊。刑訴法將可以適用未成年人附條件不起訴的條件限定為“可能判處一年有期徒刑以下的刑罰”的犯罪。這里的“一年有期徒刑以下”既可以理解為法定刑，又可以理解成宣告刑。在我國，法定最高刑為一年以下有期徒刑的只有三個(gè)罪名，分別是：危險(xiǎn)駕駛罪、侵犯通信自由罪以及偷越國（邊）境罪。而未成年人犯危險(xiǎn)駕駛罪又不能適用附條件不起訴。因此，若將新刑事訴訟法的規(guī)定理解為“可能判處的法定刑為一年有期徒刑以下”，就嚴(yán)重限制了未成年人附條件不起訴的適用范圍。而宣告刑在一年有期徒刑以下刑罰的罪名卻非常的多，刑訴法并未指明“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的是法定刑還是宣告刑，而留給檢查機(jī)關(guān)去裁量，這樣又可能導(dǎo)致檢查機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，從而引發(fā)一系列問題。
4.適用實(shí)務(wù)操作上存在質(zhì)疑。自2013年新刑事訴訟法正式生效后，各地也紛紛探索了如何對(duì)未成年人適用附條件不起訴，且已經(jīng)出現(xiàn)了一些對(duì)未成年人適用附條件不起訴的案例。但相對(duì)于如此龐大的未成年人犯罪案件數(shù)量來說，適用附條件不起訴的案件所占的比重非常的少。各地的報(bào)道也顯示出對(duì)未成年人實(shí)行附條件不起訴深受各界的贊賞。但是，有些地區(qū)至今都沒有對(duì)未成年人進(jìn)行附條件不起訴的嘗試。
在我國的未成年人附條件不起訴制度中，從始至終都是由檢察機(jī)關(guān)來操作的，是否可能判處一年有期徒刑以下刑罰是由檢察機(jī)關(guān)來決定的，加之現(xiàn)在也沒有一個(gè)制約檢察機(jī)關(guān)權(quán)力的監(jiān)督機(jī)制，這樣一來，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力沒有得到很好的限制，有權(quán)力濫用的可能。筆者在西安某區(qū)人民檢察院做調(diào)研發(fā)現(xiàn)，新刑訴法正式實(shí)施以來，該院并沒有對(duì)任何一起未成年人案件做附條件不起訴的決定。雖然新法的出臺(tái)規(guī)定了對(duì)符合條件的未成年人可以適用附條件不起訴，但是一般民眾并不懂得法律，其認(rèn)為犯罪了就該受到處罰，檢察機(jī)關(guān)決定附條件不起訴就是幫助罪犯逃避法律的懲處，檢察機(jī)關(guān)一定收受了犯罪嫌疑人的“好處費(fèi)”。由此看來，未成年人附條件不起訴在實(shí)務(wù)操作上也具有一定的難處。
三、對(duì)未成年人附條件不起訴適用的完善建議
我國的未成年人附條件不起訴制度剛剛建立起來，很多地方尚待完善，隨著新法的逐步實(shí)施，更多的問題將會(huì)浮出水面。如何完善的附條件不起訴制度，讓其更好地服務(wù)于社會(huì)主義法治建設(shè)是當(dāng)前附條件不起訴制度面臨的嚴(yán)峻考驗(yàn)。筆者以為，針對(duì)我國附條件不起訴制度的適用出現(xiàn)的問題，可以采取以下完善措施：
（一）放寬附條件不起訴制度的適用罪名
不應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名有所限制，只要其滿足其他的要求，就可以適用附條件不起訴制度。在現(xiàn)行的刑訴法中，只有侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪可以適用附條件不起訴制度。
一方面來看，未成年人附條件不起訴制度的目的是教育和挽救未成年人，減少犯罪，其觸犯的罪名并不應(yīng)該成為是否給與其適用附條件不起訴制度的前提。刑訴法本身已經(jīng)規(guī)定只有犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大的情況下涉嫌犯罪的未成年人可以適用附條件不起訴制度。除去法律規(guī)定的三類犯罪而外，其他犯罪中同樣有情節(jié)輕微、社會(huì)危害性并不大的犯罪，排除他們的適用，就有區(qū)別對(duì)待同樣情節(jié)的未成年人犯罪的嫌疑，對(duì)涉案的未成年人來說，這樣的處理是不公平的。另一方面來看，只有在附條件不起訴制度得到普及，很多案件都能夠適用的情形下，靠這種制度來提高司法效率才是可行的。在日本，約占50.3%的案件被適用附條件不起訴免于進(jìn)入法庭審理程序。而在德國，絕大多數(shù)的案件都沒有進(jìn)入法庭審理程序，其中大部分的案件是以不起訴或者其他方式處理的。這樣大規(guī)模的適用不起訴才能真正有效的分流案件，節(jié)約司法資源。
（二）對(duì)不同情節(jié)、不同罪行的犯罪嫌疑人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待
在適用附條件不起訴這一制度時(shí)應(yīng)當(dāng)區(qū)別的對(duì)待初犯和累犯、主犯和從犯以及故意犯罪和過失犯罪等等不同情節(jié)。一律的允許未成年人適用附條件不起訴在一定程度上并不只是體現(xiàn)法律的寬大精神，有可能造成對(duì)犯罪的一種放縱。特別是對(duì)累犯適用附條件不起訴，有助長部分人犯罪的嫌疑。所以筆者看來，在附條件不起訴的適用范圍這方面來看，有必要將累犯、惡性的故意犯罪等等犯罪排除在外。暴力犯罪或者在共同犯罪中為主犯的話，應(yīng)當(dāng)考慮人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性以及其他情況來考慮是否適用附條件不起訴。
（三）對(duì)附條件不起訴的適用刑罰的范圍進(jìn)行清晰的界定
筆者認(rèn)為，刑訴法關(guān)于附條件不起訴適用范圍的條文應(yīng)當(dāng)明確化，也就是說“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)指明是法定刑還是宣告刑。不能因?yàn)樾谭ㄖ幸?guī)定的可以適用附條件不起訴制度的法定刑只有兩個(gè)就想當(dāng)然的推斷“一年有期徒刑以下”這一表述是既包含法定刑又包含宣告刑的，或者說，判定其僅僅指的是宣告刑。法律雖然不能是完全僵硬的，但是其至少應(yīng)當(dāng)保證表述嚴(yán)謹(jǐn)，不產(chǎn)生理解上的歧義。
（四）對(duì)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行有效的監(jiān)督
在適用附條件不起訴制度的時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)，在保證其自由裁量權(quán)的同時(shí)，防止其自由裁量權(quán)擴(kuò)張而濫用權(quán)力的現(xiàn)象。在我國，檢查機(jī)關(guān)可以獨(dú)立的決定是否對(duì)犯罪嫌疑人適用附條件不起訴，而在一些英美法系的國家里，附條件不起訴決定的作出必須得到法院的同意，這就有效的限制的檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，設(shè)定一個(gè)監(jiān)督機(jī)制對(duì)檢查機(jī)關(guān)的決定行為進(jìn)行監(jiān)督，既可以防止檢察機(jī)關(guān)的濫用司法權(quán)，又保證了應(yīng)該獲得適用附條件不起訴機(jī)會(huì)的犯罪嫌疑人平等的得到這一機(jī)會(huì)。
論文摘要 新刑訴法對(duì)技術(shù)偵查措施做出了相關(guān)規(guī)定，確立了其法律地位。技術(shù)偵查有其內(nèi)涵和外延。對(duì)技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料應(yīng)合法使用。對(duì)技術(shù)偵查措施應(yīng)當(dāng)進(jìn)行監(jiān)督從而保證通過技術(shù)偵查獲取的證據(jù)的正當(dāng)性。
論文關(guān)鍵詞 技術(shù)偵查 正當(dāng)性 監(jiān)督
2013年1月1日實(shí)施的新刑訴法單獨(dú)設(shè)立一節(jié)五個(gè)條文（即第148-152 條）對(duì)技術(shù)偵查措施做出了專門規(guī)定，明確了技術(shù)偵查措施的法律地位，同時(shí)也給法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)偵查監(jiān)督帶來了新的課題。檢察機(jī)關(guān)作為我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對(duì)公安機(jī)關(guān)的刑事偵查活動(dòng)有監(jiān)督權(quán)，由于技術(shù)偵查以往一直披著神秘面紗，更多的是作為公安機(jī)關(guān)或國家安全機(jī)關(guān)內(nèi)部的偵查措施，對(duì)其規(guī)定也很籠統(tǒng)。對(duì)公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查措施的監(jiān)督，一直游離在檢察機(jī)關(guān)有效監(jiān)督之外。新刑訴法讓技術(shù)偵查措施卸去神秘的面紗，確立了其法律地位，檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督責(zé)無旁貸。
一、技術(shù)偵查措施概念辨析
（一）技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵及外延
對(duì)于技術(shù)偵查措施，有的觀點(diǎn)認(rèn)為“技術(shù)偵查措施是指特定偵查機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中，對(duì)法律所規(guī)定的某些犯罪案件，經(jīng)過特定的審批程序，運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)與技術(shù)所實(shí)施的各種偵查手段的總稱，它包括秘密的和公開的技術(shù)偵查手段，如測(cè)謊技術(shù)、電子監(jiān)視、網(wǎng)上偵查、模擬畫像、警犬使用、通訊工具控制等”。有的觀點(diǎn)把“技術(shù)偵查措施”等同于“秘密偵查措施”，即偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在偵查對(duì)象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活動(dòng)。 還有一種觀點(diǎn)跟其類似，但是認(rèn)為“技術(shù)偵查措施”是“秘密偵查措施”的一種。
我們認(rèn)為技術(shù)偵查措施就是利用區(qū)別于傳統(tǒng)的訊問、詢問、勘驗(yàn)檢查、搜查、查封扣押、查詢凍結(jié)、鑒定、辨認(rèn)的偵查手段，更加依賴科技手段對(duì)特定犯罪進(jìn)行偵查的措施，一般表現(xiàn)為秘密偵查的方式，但也可能與傳統(tǒng)的偵查措施結(jié)合以公開的方式進(jìn)行。隨著社會(huì)的發(fā)展，新的犯罪類型的出現(xiàn)及跨區(qū)域、重大、復(fù)雜案件一般既需要依賴傳統(tǒng)的偵查措施，又需要結(jié)合技術(shù)偵查措施，從而抓獲犯罪嫌疑人。
（二）技術(shù)偵查措施與秘密偵查措施、特殊偵查措施的異同
如前所述，技術(shù)偵查措施一般表現(xiàn)為秘密偵查的方式，因?yàn)楦呖萍嫉倪\(yùn)用，手機(jī)的定位技術(shù)、通話監(jiān)聽、網(wǎng)絡(luò)IP的鎖定、電子記錄的提取和恢復(fù)等，一般都不為犯罪嫌疑人知曉。但是技術(shù)偵查又不完全等同于秘密偵查，有的傳統(tǒng)偵查措施中，比如勘驗(yàn)檢查、扣押、查封凍結(jié)也需要借以技術(shù)手段得以實(shí)現(xiàn)，而這些技術(shù)偵查措施就是公開進(jìn)行的。
秘密偵查措施可能是技術(shù)偵查，也可能是傳統(tǒng)偵查措施，其特點(diǎn)是“秘密性”、“隱蔽性”。特殊偵查措施是相對(duì)于一般偵查措施而言，特殊偵查可能是技術(shù)偵查，也可能是隱匿身份偵查或控制下交付等其他特殊的偵查方式。
（三）兼論“隱匿身份偵查”、“誘惑偵查”和“控制下交付”
新刑訴法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。對(duì)涉及給付等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付。”
“隱匿身份偵查”就是偵查人員隱匿其身份進(jìn)行偵查。“誘使他人犯罪”的“誘惑偵查”手段可以分為犯意引誘型和機(jī)會(huì)引誘型，即如果是犯罪嫌疑人沒有犯意而引誘其犯罪，是非法的；如果犯罪嫌疑人有犯意，只是對(duì)于個(gè)案交易的機(jī)會(huì)提供，是可以進(jìn)行的。而“控制下交付”原意是指在主管機(jī)關(guān)知情并由其監(jiān)控的情況下，允許非法或可疑貨物運(yùn)出、通過或者運(yùn)入一國或多國領(lǐng)域的做法，其目的在于偵查某項(xiàng)犯罪并查明參與該項(xiàng)犯罪的人員。在司法實(shí)踐中控制下交付是指?jìng)刹槿藛T在發(fā)現(xiàn)違禁品后，為將犯罪組織或團(tuán)伙一網(wǎng)打盡，在執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)控下將違禁品放行。借此發(fā)現(xiàn)犯罪組織者和其他犯罪嫌疑人的一項(xiàng)新興的特殊偵查手段。
二、技術(shù)偵查措施所獲取的證據(jù)使用問題
（一）證據(jù)需轉(zhuǎn)化為法定形式
新刑訴法第48條規(guī)定可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)，并規(guī)定了證據(jù)的法定形式。第152條規(guī)定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。因此，技術(shù)偵查措施獲得證據(jù)材料需要進(jìn)行轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化成為以上刑訴法所規(guī)定的證據(jù)類型進(jìn)行使用。
（二）當(dāng)庭使用和庭外核證
庭審中需要對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，大部分技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)和其他證據(jù)一樣都需要進(jìn)行公開質(zhì)證。同時(shí)法律也規(guī)定了，如果使用該證據(jù)可能危及有關(guān)人員的人身安全，或者可能產(chǎn)生其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)采取不暴露有關(guān)人員身份、技術(shù)方法等保護(hù)措施，必要的時(shí)候，可以由審判人員在庭外對(duì)證據(jù)進(jìn)行核實(shí)。
（三）非法技術(shù)偵查措施取得證據(jù)的排除
技術(shù)偵查措施所獲取證據(jù)經(jīng)過轉(zhuǎn)化作為證據(jù)使用之后，同樣存在非法證據(jù)排除問題。關(guān)于非法技術(shù)偵查措施取得的證據(jù)，可以參照一般偵查措施取得的非法證據(jù)排除規(guī)則。由非法技術(shù)偵查行為所獲得的言辭證據(jù)，一律予以排除。對(duì)于非法實(shí)物證據(jù)，如偵查機(jī)關(guān)超越職權(quán)進(jìn)行技術(shù)偵查、技術(shù)偵查獲取的資料不完整、審批手續(xù)有瑕疵等，可以根據(jù)其違法程度區(qū)別對(duì)待，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)予以排除。 同時(shí)，也要注意“技術(shù)偵查措施”的特殊性，著重注意其取證的程序合法性，因?yàn)橐话慵夹g(shù)偵查措施取得的實(shí)體證據(jù)較為可靠，因循合法程序取證就顯得更為重要。
三、對(duì)公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查活動(dòng)的監(jiān)督
（一）監(jiān)督的主體和方式
1.監(jiān)督主體。檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所部門、自偵部門均可以成為對(duì)公安機(jī)關(guān)技術(shù)偵查實(shí)施的監(jiān)督主體。前三個(gè)部門主要是在審查逮捕、審查起訴案件中進(jìn)行監(jiān)督，自偵部門是在其偵查期間公安執(zhí)行技術(shù)偵查同時(shí)進(jìn)行監(jiān)督。
2.監(jiān)督方式：（1）提前介入、引導(dǎo)偵查階段，知悉需要或者已經(jīng)使用了技術(shù)偵查措施，應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動(dòng)監(jiān)督，跟蹤至偵查終結(jié)。（2）在審查逮捕案件或?qū)彶槠鹪V案件過程中監(jiān)督，通知公安機(jī)關(guān)提供相應(yīng)的技術(shù)偵查措施的文書和證據(jù)材料，特別是技術(shù)偵查措施獲取的證據(jù)直接影響到罪與非罪，此罪與彼罪的鑒別，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供，若不能提供，由其承擔(dān)不能指控犯罪的一切不利后果。（3）在審判階段監(jiān)督，可以通過延期審理、補(bǔ)充偵查的方式調(diào)取相關(guān)證據(jù)，判別是否需要在庭審中質(zhì)證還是庭外核證。如果公安機(jī)關(guān)不能提供證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證、核證，對(duì)其技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料不予采信。
（二）監(jiān)督的內(nèi)容
1.案件范圍嚴(yán)格控制在法律框架內(nèi)。新刑訴法第148條規(guī)定公安機(jī)關(guān)在立案后，對(duì)于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。追捕被通緝或者批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經(jīng)過批準(zhǔn)，可以采取追捕所必需的技術(shù)偵查措施。最新的公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定第254條對(duì)適用范圍進(jìn)行了細(xì)化。
從以上法律規(guī)定來看，我國現(xiàn)階段可以使用技術(shù)偵查措施的案件范圍還是較大的，一方面可以有利破案，“技術(shù)偵查措施作為現(xiàn)代社會(huì)打擊犯罪不可缺少的手段，在有效的實(shí)體限制和程序控制之下，通過技術(shù)偵查措施所獲得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)允許作為證據(jù)使用；另一方面可能帶來對(duì)隱私權(quán)的侵犯。因此，在現(xiàn)行法律框架下，嚴(yán)格依法適用技術(shù)偵查措施的范圍。
2.涉及到的非犯罪嫌疑人嚴(yán)格限定。談到對(duì)人權(quán)的侵犯，除了限定技術(shù)偵查措施可以適用的犯罪類型之外，還要對(duì)涉及的人員進(jìn)行更為嚴(yán)格的限定。現(xiàn)行規(guī)定中未對(duì)除了犯罪嫌疑人之外，所能涉及的相關(guān)人員如何進(jìn)行限定。在現(xiàn)行法框架下，檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的技術(shù)偵查措施監(jiān)督要注意對(duì)涉及到的犯罪嫌疑人的隱私權(quán)的保護(hù)，更要注意其中涉及到的非犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，如與案件無關(guān)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)刪除、銷毀。
3.程序性問題進(jìn)行定期、適時(shí)監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)采取技術(shù)偵查措施的提請(qǐng)文書、批準(zhǔn)程序、期限、延期等可進(jìn)行定期監(jiān)督和隨案的適時(shí)監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供程序性證據(jù)，與技術(shù)偵查獲取的實(shí)體性證據(jù)一并移送審查。
4.偵查人員有無違法犯罪行為監(jiān)督。公安機(jī)關(guān)進(jìn)行技術(shù)偵查措施人員主體是否合法，有無違反保密義務(wù)、有無誘人犯罪（犯意引誘）、有無借技術(shù)偵查措施獲取的信息進(jìn)行不正當(dāng)交易或者違法犯罪活動(dòng)等，這些都是檢察機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)“技術(shù)偵查措施”監(jiān)督的長效機(jī)制所應(yīng)當(dāng)包含的內(nèi)容。
（三）監(jiān)督的后果
論文關(guān)鍵詞 反貪工作 律師 偵查
一、引言
檢察機(jī)關(guān)反貪工作以查明職務(wù)犯罪事實(shí)和查獲職務(wù)犯罪人為目的，但長期以來對(duì)偵查功效的推崇，使得反貪工作顯露出強(qiáng)職權(quán)主義，不可避免的忽視犯罪嫌疑人權(quán)益的維護(hù)，而且漠視律師在反貪工作中的訴訟地位和訴訟權(quán)利。我國刑訴法的修訂正式確立律師介入偵查，這也是對(duì)反貪工作偵辯法律關(guān)系空白的重要彌補(bǔ)，具有重要的進(jìn)步意義。
二、律師介入偵查的法律規(guī)制及其意義
律師介入反貪工作，刑訴法規(guī)定主要有三：其一，明確了律師可以辯護(hù)人身份介入偵查；其二，除非屬于特別重大賄賂犯罪案件，其余案件律師都可以自由會(huì)見在押或被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，并且不被監(jiān)聽；其三，反貪部門在偵查終結(jié)前應(yīng)當(dāng)許可律師會(huì)見犯罪嫌疑人及聽取律師意見并附卷。
由于貪賄案件隱蔽性較強(qiáng)，獲取口供是反貪工作的顯著標(biāo)志，通常被認(rèn)為是訴訟中“最危險(xiǎn)和最可怕的階段”。偵查權(quán)的濫用可能使憲法保障的犯罪嫌疑人基本權(quán)益徒具空文，“刑事訴訟法乃憲法的測(cè)振儀”，規(guī)制律師進(jìn)入偵查階段可以制約反貪部門刑訊逼供、誘供、騙供等非法取證行為，防止偵查權(quán)濫用。
三、對(duì)反貪工作的挑戰(zhàn)
顯而易見，刑訴法的上述修訂對(duì)反貪工作也帶來了一定的不利影響，歸納起來，主要有以下三點(diǎn)：
（一）獲取、固定有罪供述難
律師沒有障礙地會(huì)見犯罪嫌疑人使其與外界的聯(lián)系沒有被阻隔，能夠隨時(shí)明了案件進(jìn)展以及外界反應(yīng)等，審訊的信息不對(duì)稱不再保有，犯罪嫌疑人的心理壓力大幅降低，僥幸心理和對(duì)抗心理得到強(qiáng)化，甚至在律師的提醒下充分運(yùn)用“不得強(qiáng)迫自證其罪”的規(guī)定以逃避法律制裁。并且，律師會(huì)見時(shí)可以從罪名、犯罪構(gòu)成要件、刑罰和量刑等多角度，全方位的為犯罪嫌疑人提供法律咨詢和幫助，指出對(duì)其不利的供述并提出如何辯解的意見，進(jìn)一步增大反貪部門獲取穩(wěn)定的有罪供述的難度。
（二）詢問證人難度增大
貪賄案件中的證人與犯罪嫌疑人之間往往具有利害關(guān)系，本身就不愿作證，加之律師從一開始就可以向犯罪嫌疑人全面了解案件情況，可能暗示關(guān)鍵證人避證、拒證或做偽證，或是直接聯(lián)絡(luò)同案犯進(jìn)行串供，形成證人證言中出現(xiàn)有罪證據(jù)與無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)與罪重證據(jù)并存的局面，混淆偵查，影響對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定及處理。
（三）證據(jù)合法性要求高
賄賂犯罪一般難以獲取物證、書證，主要依賴于行、受賄雙方的言詞證據(jù)和其他間接證據(jù)的佐證。由于當(dāng)前技術(shù)偵查手段的限制以及取證程序的嚴(yán)格要求，造成反貪部門偵查活動(dòng)游走于合法與非法的邊緣，極易出現(xiàn)“瑕疵證據(jù)”甚至“非法證據(jù)”，律師一經(jīng)介入，可能運(yùn)用“非法證據(jù)排除規(guī)則”，從程序入手推翻實(shí)體，以達(dá)到減輕犯罪嫌疑人罪責(zé)的目的。
四、反貪工作如何在保障律師執(zhí)業(yè)前提下應(yīng)對(duì)律師介入
保障律師執(zhí)業(yè)就是維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，可以讓犯罪嫌疑人享有更加充分的司法民主和司法公正，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)對(duì)此必須依法貫徹執(zhí)行，至于反貪部門如何面對(duì)上述律師介入的挑戰(zhàn)，有如下幾點(diǎn)建議：
（一）走精細(xì)化初查之路
反貪部門必須改變以往初查工作簡單粗放、效率低下、質(zhì)量不高的狀況，提高信息化初查、立體式初查的能力和水平。筆者認(rèn)為，保密是初查工作的黃金法則，精細(xì)化初查不等于地毯式初查，反貪部門應(yīng)在保密的前提下有針對(duì)、有重點(diǎn)地進(jìn)行初查，“窮盡一切可能”查清初查對(duì)象的任職、財(cái)產(chǎn)、關(guān)系圈及有關(guān)的犯罪事實(shí)。同時(shí)，精細(xì)化初查也不等于長期初查，迅速是初查工作的制勝法寶，要在最短的時(shí)間內(nèi)獲取犯罪的主要的關(guān)鍵證據(jù)并提前予以固定，在立案以及律師介入之前形成一定的合法有效的證據(jù)規(guī)模。
（二）科學(xué)化審訊，尤其是提高首次訊問突破能力
立案后首次訊問犯罪嫌疑人是法定程序，也是決定案件成敗的關(guān)鍵。要堅(jiān)持依法、科學(xué)、高效和策略，切實(shí)提高首次訊問的針對(duì)性、準(zhǔn)確性、全面性和固定性，在律師介入前，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)突破犯罪嫌疑人的心理防線，獲取合法有效的有罪口供。要嚴(yán)格執(zhí)行訊問全程同步錄音、錄像制度，強(qiáng)化對(duì)訊問活動(dòng)監(jiān)督的同時(shí)也有效防止犯罪嫌疑人翻供，保證獲取供述的合法性和證明力。同時(shí)，審訊、搜查、取證要同步進(jìn)行、同時(shí)開展，以審訊拓展引領(lǐng)取證，以搜查促進(jìn)支撐審訊，以取證突破鞏固口供，三者相互支撐，靈活應(yīng)用各種信息、技術(shù)手段，科學(xué)變換審訊策略，提升訊問水平和效果，防止串供、串證、毀滅證據(jù)情況的發(fā)生。
（三）密切關(guān)注涉案重點(diǎn)人員
反貪部門可以與看守所和公安機(jī)關(guān)建立機(jī)制，對(duì)律師會(huì)見犯罪嫌疑人情況要及時(shí)掌握。律師會(huì)見后，偵查人員應(yīng)適時(shí)提訊或傳訊，了解其思想動(dòng)態(tài)，查看是否出現(xiàn)翻供跡象，如是應(yīng)及時(shí)查明原因并予以糾正。對(duì)關(guān)鍵證人的詢問取證要在第一時(shí)間進(jìn)行，有條件的要進(jìn)行同步錄音、錄像來固定、保全證言，同時(shí)，對(duì)關(guān)鍵證人可以建立定期跟蹤回訪制度，及時(shí)掌握他們因律師等因素而翻證的情況并采取對(duì)策。
（四）加強(qiáng)與律師的溝通
本著不違反法律規(guī)定的原則，在案件審訊陷入僵局時(shí)，反貪部門可以及時(shí)約談律師，通報(bào)案件基本情況，雙方進(jìn)行有限制的證據(jù)開示，安排律師出面做犯罪嫌疑人思想工作，促使其認(rèn)罪服法，爭(zhēng)取寬大處理，實(shí)事求是地供述犯罪事實(shí)，提高辦案的質(zhì)量和效率。也可以主動(dòng)約談律師，全面聽取律師對(duì)偵查人員有無侵犯人權(quán)、程序違法等方面的看法和意見，主動(dòng)接受律師對(duì)執(zhí)法辦案過程監(jiān)督制約，對(duì)律師反映的問題或提出的意見認(rèn)真對(duì)待及時(shí)整改，不斷改進(jìn)自身不足。偵查人員甚至可以通過同律師的溝通交流及時(shí)掌握犯罪嫌疑人的動(dòng)態(tài)，發(fā)現(xiàn)偵查信息和線索，也可以利用律師及相關(guān)人員的反偵查活動(dòng)，獲取再生證據(jù)，否定靠反偵查活動(dòng)確定起來的偽證，和其它犯罪證據(jù)一起形成更為堅(jiān)實(shí)的證實(shí)犯罪的證據(jù)鎖鏈。對(duì)少數(shù)律師的違規(guī)違紀(jì)行為，反貪部門應(yīng)及時(shí)通報(bào)，對(duì)個(gè)別律師的違法犯罪行為，要依法處理，防止律師濫用執(zhí)業(yè)權(quán)利。
論文關(guān)鍵詞 新刑訴法 簡易程序 公訴 出庭模式
一、修法背景和價(jià)值選擇
1.合理配置司法資源、提高訴訟效率的需要。目前，我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)矛盾和刑事案件呈高發(fā)狀態(tài)，案多人少的矛盾一直困擾一線辦案部門。自1996年我國刑訴法規(guī)定簡易程序以來，由于可以適用簡易程序的案件范圍小，難以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，僅以刑法的輕重（“可能判處三年以下有期徒刑”）作為是否使用簡易程序的依據(jù)，會(huì)使一些事實(shí)清楚、證據(jù)充分、被告人積極認(rèn)罪的重罪案件無法迅速審結(jié)而仍需按普通程序進(jìn)行，難以提高審判效率。
2.賦予被告人正當(dāng)權(quán)利的需要。我國刑事訴訟法規(guī)定，司法機(jī)關(guān)擁有決定簡易程序的絕對(duì)職權(quán)，被告人則沒有實(shí)質(zhì)性的簡易程序選擇權(quán)，也無程序變更權(quán)，聽任司法機(jī)關(guān)安排。賦予被告人程序選擇權(quán)主要是基于被告人的訴訟主體地位，適用簡易程序?qū)嵸|(zhì)上限制了被告人的部分訴訟權(quán)利，被告人選擇適用簡易程序即意味著放棄了普通程序中的相關(guān)訴訟權(quán)利：如會(huì)基于自己主動(dòng)認(rèn)罪而喪失無罪辯護(hù)的機(jī)會(huì)，程序簡化的若干后果。因此，被告人作為訴訟一方當(dāng)事人，作為審判結(jié)果的承擔(dān)者，應(yīng)有權(quán)對(duì)選擇何種權(quán)利表達(dá)自己的意愿。這是正當(dāng)法律程序的要求。本次刑事訴訟法修改明確規(guī)定賦予被告人可以決定是否同意適用簡易程序的程序選擇權(quán)，檢察機(jī)關(guān)在公訴前，在訊問犯罪嫌疑人過程中應(yīng)征求其是否同意適用簡易程序的意見，如果犯罪嫌疑人拒絕適用簡易程序的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)按普通程序提起公訴，人民法院應(yīng)按普通程序進(jìn)行法庭審判。
3.建立對(duì)抗式訴訟模式的需要。眾所周知，審判程序是控辯審訴訟職能作用的典型樣態(tài)。按照理想的正三角形審判構(gòu)造，控辯雙方地位平等，在平等的基礎(chǔ)上理性對(duì)抗；法官保持中立，不偏不倚，居中裁斷。如果公訴人不出庭，則審判結(jié)構(gòu)缺失一角，由法官代行控訴職能，宣讀起訴書，出示證據(jù)，提出量刑建議，法官身兼控訴與審判兩任，其中立地位蕩然無存，不符合“控審分離”的基本訴訟理念。在現(xiàn)行刑訴法規(guī)定下，被告人在簡易程序適用方面沒有選擇權(quán)，若由于經(jīng)濟(jì)困難或其他原因無力聘請(qǐng)律師，加之審判員一人獨(dú)任審判的情形下，公訴人不出庭、律師不出庭，法庭上就會(huì)出現(xiàn)法官自己審判被告人的情形，而法官的裁判實(shí)際就是在控方的書面起訴意見和控方證據(jù)的基礎(chǔ)上做出的，這對(duì)被告人來說顯失公平，所以說出庭是公訴人在履行法律監(jiān)督過程中最直接、有效的監(jiān)督方式。
簡易程序的適用是公正與效率博弈的結(jié)果，是對(duì)兩種價(jià)值的協(xié)調(diào)與權(quán)衡。簡易程序本身可能更偏重訴訟效率的追求，而新刑事訴訟法同時(shí)也注重對(duì)簡易程序適用的規(guī)制，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出庭的規(guī)定就是著眼于公正價(jià)值，使簡易程序更加符合訴訟規(guī)律。
二、公訴部門所面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)
雖然出庭支持公訴是檢察機(jī)關(guān)的基本職責(zé)，公訴人出席法庭是加強(qiáng)對(duì)法院審判活動(dòng)監(jiān)督的最重要途徑之一，但這項(xiàng)改革必然會(huì)增加檢察機(jī)關(guān)公訴部門的負(fù)擔(dān)，加劇基層檢察機(jī)關(guān)公訴部門案多人少的矛盾。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國公訴系統(tǒng)辦理的簡易程序案件占案件總數(shù)的45%左右豍，新刑訴法對(duì)簡易程序的修改，對(duì)年人均辦案在50件以上，尤其是100件以上的基層檢察院來說，辦案人員將面臨更大壓力。可以預(yù)見，如果在人員編制大體不變的情況，新刑訴法的實(shí)施將對(duì)該人均辦案原本就有100件以上的基層院公訴部門帶來巨大的辦案壓力，所以，目前亟待建立新的工作機(jī)制適應(yīng)新的任務(wù)要求。
三、簡易程序出庭公訴模式之選擇
在對(duì)簡易程序出庭公訴模式進(jìn)行構(gòu)建和選擇之前，應(yīng)當(dāng)明確兩個(gè)理念：首先，簡易程序名為“簡易”，當(dāng)然應(yīng)有別于普通程序，這意味著公訴人出庭支持公訴，在訊問被告人、出示證據(jù)、法庭辯論等方面應(yīng)按簡易程序的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。其次，新的模式應(yīng)有別于過去對(duì)簡易程序的辦理模式，如果按照以往一案一起訴，一案一審判的模式，無論在審查起訴階段還是在法庭審理階段，都會(huì)費(fèi)時(shí)費(fèi)力。為應(yīng)對(duì)新法挑戰(zhàn)，多地檢察機(jī)關(guān)公訴部門已做出一定嘗試，大體可以總結(jié)為以下幾種模式：
1.專職公訴人出庭模式。該模式是指在檢察長的領(lǐng)導(dǎo)下，在公訴部門簡易案件辦案組內(nèi)實(shí)行的，由專人對(duì)簡易刑事案件出庭支持公訴并履行法律監(jiān)督職責(zé)的檢察官辦案制度。該模式的優(yōu)點(diǎn)在于以專業(yè)化分工提升效率，而缺點(diǎn)在于專職出庭公訴人并非案件審查起訴階段的實(shí)際經(jīng)辦人，只是承擔(dān)出庭的“角色”，雖然大部分簡易案件證據(jù)確實(shí)充分、案情清楚，但因?yàn)槿狈k案的“親歷性”，專職公訴人可能無法及時(shí)應(yīng)對(duì)庭審中被告人翻供、辯方證據(jù)突襲等一些突發(fā)性復(fù)雜情況，導(dǎo)致對(duì)出庭風(fēng)險(xiǎn)及出庭質(zhì)量無法全面掌控。
2.“集中式”出庭模式與配套工作機(jī)制。該出庭模式是指在類案專辦的基礎(chǔ)上，公訴人每月或半月集中半天或一天集中出庭，每次開庭將同類數(shù)類案件集中一次庭審，依次訊問與舉證，以加快庭審效率。該出庭模式的配套機(jī)制要求，公訴部門從協(xié)調(diào)偵查機(jī)關(guān)按批次移送案件，到統(tǒng)一分配簡易程序案件給專人辦理，再到將卷宗、證據(jù)材料、起訴書一并移送到法院，最后到集中出庭支持公訴、強(qiáng)化監(jiān)督。將“集中”的思維貫穿審查起訴及出庭公訴的始終。山東省棗莊市檢察院在全市試行該制度，最后形成了“四集中”模式豎。該機(jī)制的優(yōu)點(diǎn)在于注重公檢法三部門的配合，在刑事訴訟各環(huán)節(jié)加速，批量辦理案件，達(dá)到提高訴訟效率的目的，其缺點(diǎn)在于該機(jī)制需結(jié)合各地區(qū)實(shí)際，如珠三角地區(qū)是兩搶一盜、犯罪等高發(fā)區(qū)域，對(duì)這及類案件可以在辦理上達(dá)到“批次”的“集約式“辦理效果，達(dá)到提高效率的目的，而一些地區(qū)案件類型較多樣，則很難達(dá)到“集中”的效果。
3.“簡化式”出庭模式。該模式是指在保證查明案件事實(shí)、確保庭審質(zhì)量的前提下，對(duì)起訴書宣讀、法庭訊問、證據(jù)出示、法庭辯論等環(huán)節(jié)予以簡化。同時(shí)相配套的是在審查起訴過程中簡化程序文書、檢察審查報(bào)告、在啟動(dòng)程序和告知程序中，精簡檢法之間啟動(dòng)簡易程序及各類書面文書及通知方式，并制定簡易程序案件審查終結(jié)報(bào)告的簡化模板。試點(diǎn)檢察院運(yùn)行此模式后，“從移送到手、到審查起訴結(jié)束，兩天三案沒問題”，“集中審理時(shí)僅宣讀起訴書，每期案件都能節(jié)約一半時(shí)間以上”。此模式的優(yōu)點(diǎn)在于在文書制作、送達(dá)及庭審過程中均體現(xiàn)出簡易程序之簡，缺點(diǎn)在于在被告人權(quán)利保護(hù)方面，書面告知是否能全部替代庭上的權(quán)利選擇與告知？庭審中公訴人只宣讀起訴書會(huì)不會(huì)導(dǎo)致庭審過分形式化而悖離了改革的初衷？在公正與效率價(jià)值博弈之間仍然難以平衡。
4.“集中簡化并重式”出庭模式。該模式是在各試點(diǎn)豑檢察院經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的基礎(chǔ)上，取長補(bǔ)短而設(shè)計(jì)的一種模式。主要是指在簡化庭審的同時(shí)，做足審查起訴階段的工作；在類案集中辦理的基礎(chǔ)上，簡化庭審環(huán)節(jié)，但關(guān)注庭審訊問環(huán)節(jié)；在強(qiáng)化訴訟監(jiān)督效果方面，加強(qiáng)簡易程序庭前告知，對(duì)被告人發(fā)出《適用簡易程序告知書》，以達(dá)到程序公正和訴訟效益并重的效果。
論文關(guān)鍵詞 刑訴法 修改 未成年人 逮捕條件 無逮捕必要
未成年人無逮捕必要程序是指檢察機(jī)關(guān)針對(duì)公安機(jī)關(guān)提出批準(zhǔn)未成年人犯罪嫌疑人的要求,經(jīng)審查認(rèn)為未成年人的行為已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪,可能被判處有期徒刑以上刑罰,但采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性,認(rèn)為沒有適用逮捕強(qiáng)制措施的必要,對(duì)公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)的批捕的請(qǐng)求不予批準(zhǔn)逮捕的決定。在檢察機(jī)關(guān)的審查逮捕程序中,會(huì)嚴(yán)格將未成年人作為一個(gè)特殊的犯罪主體進(jìn)行單獨(dú)考察,一般認(rèn)為未成年人在生理、心理、社會(huì)危害性等方面與成年人相比有較大差別,這些差別會(huì)對(duì)未成年人犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、方法、后果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響,一次未成年人犯罪與成年人犯罪存在本質(zhì)的差異,對(duì)他們的逮捕條件適用也不應(yīng)照搬成年人的模式。
一、新刑訴法關(guān)于未成年人逮捕條件的修改
新刑訴法修改沒有具體列舉未成年人無逮捕必要的條件,但是對(duì)一般犯罪的逮捕條件進(jìn)行了較具體的列舉:對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人、采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的,應(yīng)當(dāng)予以逮捕:(1)可能實(shí)施新的犯罪的;(2)有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的;(3)可能毀滅、偽造證據(jù),干擾證人作證或者串供的;(4)可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的;(5)企圖自殺或者逃跑的。對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí),可能判處十年有期徒刑以上刑罰,曾故意犯罪或者身份不明的,應(yīng)當(dāng)予以逮捕。取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定,情節(jié)嚴(yán)重的,可以予以逮捕。
本次新新刑訴法修改體現(xiàn)了少捕慎捕的新思路、新要求,特別對(duì)逮捕必要性的證據(jù)要求更加清晰嚴(yán)苛,未成年人逮捕條件的適應(yīng)也應(yīng)當(dāng)以修改的內(nèi)容為基礎(chǔ)。本次新刑訴法修改增加了“特別程序”篇,其中單獨(dú)增加了“未成年人刑事訴訟程序”一章,特別對(duì)未成年人逮捕的條件作出了原則性的規(guī)定:“對(duì)未成年人犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施”。該項(xiàng)規(guī)定特別能顯示出立法對(duì)未成年人權(quán)利保障的重視,未成年人犯罪后的逮捕條件及無逮捕必要程序的設(shè)定,應(yīng)充分吸收“未成年人刑事訴訟程序”一章的精神,寬嚴(yán)相濟(jì),不管是對(duì)未成年人逮捕條件的適用還是對(duì)其教育懲罰,都應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)未成年人成長的特點(diǎn)因應(yīng)而動(dòng)。
二、嚴(yán)格規(guī)定現(xiàn)有的未成年人逮捕條件必要性
在司法實(shí)踐中,適用逮捕強(qiáng)制措施的未成年犯罪嫌疑人與適用其他強(qiáng)制措施的相比,更容易受到監(jiān)禁刑的懲罰性判決。雖然令他們接受了同態(tài)復(fù)仇和再次步入社會(huì)前的監(jiān)所教育。但是從被逮捕的一刻起,他們就開始遠(yuǎn)離家庭、朋友、學(xué)校、公益組織,未成年人脆弱的心理極可能受到更大的扭曲,其未來的身心健康、行為、教育再難得到更好的呵護(hù)。而且未成年人被羈押后所受的交叉污染、壞習(xí)性的感染、犯罪團(tuán)伙再生也極為容易。所以對(duì)未成年人逮捕條件的適用確實(shí)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎,在嚴(yán)格審查后,符合無逮捕必要條件的應(yīng)當(dāng)盡量適用。
三、現(xiàn)有的未成年人逮捕條件
現(xiàn)有的未成年人逮捕條件主要參考《刑事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件若干規(guī)定》、最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)等法律規(guī)定適用。但是現(xiàn)有的法律規(guī)定沒有非常具體的法定操作程序。仍然沒有細(xì)化未成年人的逮捕標(biāo)準(zhǔn),也沒有賦予未成年人享有其他強(qiáng)制措施的特別權(quán)利。最高人民檢察院《規(guī)定》中規(guī)定了罪行較輕不予批捕及罪行較重可以批捕的標(biāo)準(zhǔn),從表面看該條規(guī)定似乎很清楚。首先闡明了一般條件下不予批捕的標(biāo)準(zhǔn),再對(duì)“罪行較嚴(yán)重,但有監(jiān)護(hù)幫教條件可以不捕”的列舉說明,上述規(guī)定與《人民檢察院審查逮捕質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第七條無逮捕必要具體情形基本相似。但是對(duì)罪行較輕、什么是罪行較輕或較重沒有具體的闡述,我國刑法也未對(duì)輕罪重罪進(jìn)行區(qū)分,具體操作還是會(huì)因地區(qū)差異、個(gè)案差別、甚至辦案人員的自由心證不同造成司法實(shí)踐中逮捕的標(biāo)準(zhǔn)不一致,造成實(shí)質(zhì)的不公平。
在實(shí)踐中,未成年人是否應(yīng)適用逮捕強(qiáng)制措施的參考標(biāo)準(zhǔn)通常有以下幾點(diǎn):
(一)逮捕率與未成年犯罪嫌疑人的犯罪惡性有關(guān)
在實(shí)踐辦案中,對(duì)于未成年人犯故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì),或者可能被判處三年以上有期徒刑的犯罪,有組織的嚴(yán)重暴力性犯罪等主觀惡性大,社會(huì)危險(xiǎn)性大,人身侵害性嚴(yán)重的犯罪,一般情況下會(huì)參考是否觸犯以上犯罪作為適用條件予以繼續(xù)羈押。
(二)是否適用逮捕條件與在校與否,校方的態(tài)度有緊密的關(guān)聯(lián)
在校的學(xué)生通常會(huì)比松散的社會(huì)人員受到更少的污染,犯罪手段相對(duì)簡單,主觀惡心相對(duì)較小,社會(huì)危險(xiǎn)性相對(duì)不大,也具有更高的可挽救程度。如果其所在學(xué)校愿意讓未成年人繼續(xù)就讀,做好教育以及監(jiān)管的義務(wù),創(chuàng)造出良好的取保候?qū)彈l件也是適用無逮捕必要程序的條件之一。
(三)未成年犯罪嫌疑人的家庭是否在本地,家庭是否在本地有固定住所,是否有合格的監(jiān)護(hù)人是適用無逮捕必要程序的重要參考
逮捕的羈押程序是保證刑事訴訟順利進(jìn)行的重要程序之一,其最大的功能便是保證逮捕后,保障繼續(xù)偵查和訴訟程序的正常進(jìn)行。所以有監(jiān)管的條件對(duì)于否定繼續(xù)羈押非常關(guān)鍵,通常在適用無逮捕必要程序時(shí),會(huì)考慮未成年人家庭的情況,其家庭成員是否具有正當(dāng)職業(yè),是否有管理未成年人的能力,是否有保證未成年人按規(guī)定到案、到庭的能力。
四、未成年人無逮捕必要條件之再設(shè)定
(一)對(duì)于未成年人觸犯一般輕微刑事案件應(yīng)先考慮適用無逮捕必要程序
主要包括未成年人具有以下行為的:預(yù)備行為、中止行為、防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)?主觀惡性不大的初犯、偶犯、共同犯罪的從犯、脅從犯;犯罪后有自首、立功表現(xiàn)、積極退贓、賠償損失、悔罪表現(xiàn)良好真誠的;過失犯罪的嫌疑人,犯罪后有悔罪表現(xiàn)的;鄰里糾紛、親友糾紛引發(fā)的傷害案件。通常認(rèn)為上述行為沒有危害國家安全、公共安全或者擾亂社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn),適用無逮捕必要程序也不至于損害刑訴程序行為。
(二)聽取未成年人家屬、與其生活的近親屬的意見,甚至可以調(diào)查所在學(xué)校、單位、社區(qū)的人員的意見
查清未成年人在平時(shí)生活、在校或者工作的表現(xiàn),評(píng)估其本人的品格證據(jù)是否過關(guān),考察犯罪嫌疑人是否具有取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的可能性。經(jīng)分析犯罪嫌疑人的社會(huì)危險(xiǎn)性和心理狀態(tài),對(duì)其是否可能逃跑、毀滅證據(jù)、干擾證人作證,得出是否適用無逮捕必要的結(jié)論。若適用無逮捕必要程序,應(yīng)制作《未成年人無逮捕必要風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估意見書》,并應(yīng)對(duì)未成年人后續(xù)情況進(jìn)行跟蹤,若發(fā)生情勢(shì)變更,應(yīng)重新啟動(dòng)逮捕程序。
論文關(guān)鍵詞 未成年人 附條件不起訴 挑戰(zhàn)
一、附條件不起訴制度的適用
未成年人作為社會(huì)的特殊群體,一直是社會(huì)管理的重點(diǎn)和難點(diǎn)。鑒于近年來未成年人刑事案件的高發(fā)及社會(huì)對(duì)未成年人健康成長的關(guān)注,為更好地貫徹“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法新理念,保障未成年人的合法權(quán)益,新刑訴法中針對(duì)未成年犯罪嫌疑人設(shè)置了附條件不起訴制度,進(jìn)一步貫徹“教育、感化、挽救”的方針,做到打擊與預(yù)防并重,懲罰與教育相結(jié)合,有效遏制和預(yù)防未成年人犯罪,切實(shí)保護(hù)未成年犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利,使其早日回歸社會(huì)。
未成年人附條件不起訴制度的適用主要包括以下幾點(diǎn):第一,適用范圍針對(duì)的是涉嫌侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)、妨害社會(huì)管理秩序犯罪的未成年人。第二,要具備三個(gè)具體條件,即可能判處一年以下有期徒刑、符合起訴條件、有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)。第三,檢察院在作出附條件不起訴的決定以前,應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)和被害人的意見;第四,附條件不起訴的考察期限為六個(gè)月以上一年以下,從檢察院作出附條件不起訴決定之日起計(jì)算,在考察期限內(nèi)被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)遵守相關(guān)的法律規(guī)定,由檢察院對(duì)被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)督和考察;第五,考察期滿后,檢察機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況來決定是否對(duì)未成年犯罪嫌疑人提起公訴。
二、附條件不起訴制度的特征
附條件不起訴制度是附加一定的條件暫時(shí)中止起訴程序,如果未成年犯罪嫌疑人在檢察機(jī)關(guān)規(guī)定的考察期內(nèi)履行相應(yīng)的法定義務(wù),則檢察機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)其作出不起訴處理,否則,就應(yīng)當(dāng)提起公訴。從實(shí)質(zhì)上看,附條件不起訴是在附加一定額外條件的基礎(chǔ)上所作出的終結(jié)訴訟程序的不起訴類型,附加特定條件是這種不起訴區(qū)別于其他不起訴類型的關(guān)鍵。
(一)附條件不起訴的本質(zhì)特征是附加一定的條件
附條件不起訴附加了一定的考察期,在考察期內(nèi)規(guī)定了未成年犯罪嫌疑人的法定義務(wù),檢察機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)際情況對(duì)未成年犯罪嫌疑人的思想動(dòng)態(tài)、學(xué)習(xí)生活、義務(wù)履行情況等方面進(jìn)行監(jiān)督考察,如果在考察期限內(nèi)沒有違反相應(yīng)的法定義務(wù),檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)其作出不起訴處理,否則就要對(duì)未成年犯罪嫌疑人提起公訴。
(二)附條件不起訴適用的對(duì)象僅針對(duì)輕罪
附條件不起訴設(shè)立的目的就是針對(duì)那些已經(jīng)觸犯了刑法、構(gòu)成犯罪,應(yīng)當(dāng)予以起訴,但犯罪情節(jié)較輕,犯罪嫌疑人有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn),但又不具備不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人,給予其一個(gè)改過自新的機(jī)會(huì),避免其一輩子背負(fù)上“犯罪分子”的標(biāo)簽,因此附條件不起訴適用的對(duì)象僅限于觸犯了輕罪的未成年犯罪嫌疑人。
(三)附條件不起訴的決定機(jī)關(guān)是檢察機(jī)關(guān)
附條件不起訴屬于檢察機(jī)關(guān)的專屬職能范疇,只能由其作出決定,其他司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)均不能干預(yù)。附條件不起訴屬于公訴權(quán)的一種,而公訴權(quán)又專屬于檢察機(jī)關(guān),其他任何機(jī)關(guān)均無權(quán)行使。
(四)附條件不起訴是過程不是結(jié)果
附條件不起訴只是刑事訴訟過程中的一個(gè)階段性結(jié)果,不具有終局性。檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴后,案件并沒有結(jié)束,當(dāng)考察期屆滿時(shí),起訴與否仍處于一種待定狀態(tài),有可能面臨起訴也有可能不起訴。
三、附條件不起訴制度對(duì)公訴工作的挑戰(zhàn)
將附條件不起訴制度上升到立法高度和司法實(shí)踐,可謂我國刑事司法制度的一大變革,它的準(zhǔn)確適用有利于更好地教育和挽救未成年犯罪嫌疑人,使其更容易回歸社會(huì),也有利于更好的化解社會(huì)矛盾糾紛,重建和諧社會(huì)關(guān)系,能更充分地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策,但附條件不起訴制度在適用中對(duì)公訴機(jī)關(guān)產(chǎn)生了很大的挑戰(zhàn)。
(一)如何準(zhǔn)確認(rèn)定未成年犯罪嫌疑人有無“悔罪表現(xiàn)”
“悔罪表現(xiàn)”反映了未成年犯罪嫌疑人人身危險(xiǎn)性程度的大小,是對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出附條件不起訴的一個(gè)重要條件。“悔罪表現(xiàn)”應(yīng)當(dāng)是未成年犯罪嫌疑人發(fā)自內(nèi)心的、自愿的、積極主動(dòng)的悔罪,而不是在附條件不起訴的利益驅(qū)動(dòng)下,表面的、被動(dòng)的、虛假的悔罪。如何防止此種情況的發(fā)生,如何準(zhǔn)確、客觀公正的甄別未成年犯罪嫌疑人有無“悔罪表現(xiàn)”成為認(rèn)定附條件不起訴過程中的一個(gè)重要問題。
(二)附條件不起訴應(yīng)當(dāng)附加哪些條件
刑訴法修正案中規(guī)定被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)遵守法律法規(guī),服從監(jiān)督;按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況和思想動(dòng)態(tài);離開所居住的市、縣或者遷居,應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn);按照考察機(jī)關(guān)的要求接受教育和矯治。除此之外,在檢察機(jī)關(guān)實(shí)際辦案過程中,針對(duì)同類型的犯罪案件,是否應(yīng)當(dāng)在附加通用條件的前提下,“因案制宜”或“因人制宜”的附加其余特殊條件?是否可以針對(duì)未成年犯罪嫌疑人的特點(diǎn)增加“禁止令”?辦案過程中哪些條件是不能附加的?以上種種問題在實(shí)踐操作中由于沒有具體規(guī)定,很難把握。
(三)在附條件不起訴過程中如何看待公安機(jī)關(guān)及被害人的意見
新刑訴法中規(guī)定檢察院在作出附條件不起訴的決定以前,應(yīng)當(dāng)聽取公安機(jī)關(guān)和被害人的意見,但是條文中卻沒有明確說明如何聽取,如何操作,沒有給出被害人相應(yīng)的救濟(jì)途徑和渠道。若公安機(jī)關(guān)或被害人不同意檢察機(jī)關(guān)對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出的附條件不起訴決定,而檢察院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定,是否依然可以作出不起訴決定?雙方的矛盾又如何化解?
(四)檢察機(jī)關(guān)在考察期內(nèi)如何進(jìn)行監(jiān)督考察
基于未成年犯罪嫌疑人的特殊性,出于矯治和教育的目的,檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴決定以后,對(duì)其挽救、幫教的工作必不可少,因而檢察院也就成為了對(duì)附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人在考察期內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督考察幫教的主體,這無疑是對(duì)檢察機(jī)關(guān)新的挑戰(zhàn)。對(duì)于基層檢察院,公訴部門承辦未成年人刑事案件的檢察官大多數(shù)只有一人,而他們除了要辦理涉及未成年人的各類刑事案件以外,還要兼顧辦理部分的成年犯罪嫌疑人案件,同時(shí)還要承擔(dān)未成年人權(quán)益維護(hù)及犯罪預(yù)防等方面的工作,此時(shí)若再對(duì)附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人開展監(jiān)督考察幫教工作實(shí)顯力不從心。此外,由于人力、物力、財(cái)力有限,檢察機(jī)關(guān)對(duì)附條件不起訴未成年犯罪嫌疑人具體開展矯治、教育工作也并不現(xiàn)實(shí)。
四、完善與應(yīng)對(duì)附條件不起訴制度
(一)仔細(xì)甄別“悔罪表現(xiàn)”
未成年犯罪嫌疑人的“悔罪表現(xiàn)”應(yīng)當(dāng)通過三方面來判斷:首先是其以往的一貫表現(xiàn);其次是其實(shí)施犯罪時(shí)的表現(xiàn),包括犯罪事實(shí)、情節(jié)、后果等;最后是其在考察期內(nèi)的表現(xiàn)。其中,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該以未成年犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪前的一貫表現(xiàn)為主要標(biāo)準(zhǔn),在考察期內(nèi)的表現(xiàn)只能作為一種補(bǔ)充證明,防止未成年犯罪嫌疑人表面、被動(dòng)、虛假悔罪。根據(jù)《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》的規(guī)定,可對(duì)未成年犯罪嫌疑人進(jìn)行社會(huì)調(diào)查,通過其成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境、個(gè)性特點(diǎn)、社會(huì)活動(dòng)等方面進(jìn)行評(píng)估。另外還應(yīng)考慮以下情況:(1)主觀危害程度,包括其實(shí)施犯罪是預(yù)謀的還是臨時(shí)起意、是主犯還是從犯、是累犯還是初犯等。(2)是否認(rèn)罪悔罪,是否自愿向被害人賠禮道歉或進(jìn)行賠償,是否取得被害人的諒解。(3)有無良好的幫教挽救條件,其學(xué)校及所在社區(qū)是否愿意配合檢察機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施監(jiān)督幫教。
(二)針對(duì)實(shí)際情況有區(qū)別的附加條件
針對(duì)具體案情,由承辦案件的檢察官有區(qū)別地附加條件,最大限度的教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人。檢察官在辦理附條件不起訴案件時(shí),要調(diào)查未成年犯罪嫌疑人的一貫表現(xiàn),全面考量案件情節(jié),在附加通用條件的前提下,根據(jù)不同案件附加不同的特殊條件。由于犯罪的原因很多,既有犯罪嫌疑人自身的原因,也有社會(huì)原因,對(duì)其附加特殊條件能全面、有針對(duì)性的達(dá)到預(yù)防再犯罪的目的。部分未成年人犯罪后,其精神也受到傷害,可以對(duì)其附加特別的心理疏導(dǎo);有的未成年人家庭關(guān)系冷漠,可以對(duì)其父母附加教育培訓(xùn),有助于其父母懂得如何正確與子女溝通,營造和諧家庭成長環(huán)境;有的未成年人缺乏責(zé)任心,可以對(duì)其附加一定的社會(huì)公益活動(dòng),有助于增強(qiáng)其社會(huì)責(zé)任感和認(rèn)同感。
(三)充分聽取公安及被害人的意見,注重社會(huì)矛盾的化解
檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行附條件不起訴的過程中要充分聽取公安機(jī)關(guān)及被害人對(duì)案件的意見,對(duì)于公安機(jī)關(guān)不同意作出附條件不起訴決定的,可以通過開展案件討論聯(lián)席會(huì)的方式,交流意見,對(duì)于被害人不同意作出附條件不起訴決定的,要詳細(xì)了解緣由,存在社會(huì)矛盾的,要注意及時(shí)開展社會(huì)矛盾的化解工作,組織雙方面對(duì)面溝通交流,力爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了。在未成年犯罪嫌疑人附條件不起訴的決定過程中也可以采取聽證會(huì)的形式,邀請(qǐng)相關(guān)辦案機(jī)關(guān)、被害人及其家屬、未成年犯罪嫌疑人及其家屬、人民群眾等多方參與聽證會(huì),一方面可以廣泛聽取各方面的意見,暢通溝通渠道,另外一方面也能夠保障案件公正處理,維護(hù)正義的同時(shí)及時(shí)化解社會(huì)矛盾。
(四)建立規(guī)范的未檢機(jī)構(gòu),充實(shí)辦案力量
近年來,隨著刑法、刑訴法的修訂,未檢工作面臨前所未有的挑戰(zhàn)。2010年8月,最高法、最高檢、公安部等六部委聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》,建立完善未檢機(jī)構(gòu),充實(shí)未檢辦案力量,已成為大勢(shì)所趨。目前各地基層院大都尚未針對(duì)未成年人設(shè)立專門的刑事檢察科甚至沒有在偵監(jiān)、公訴科內(nèi)指定專門的檢察人員負(fù)責(zé)辦理未成年人刑事案件。未成年犯罪嫌疑人多出生和成長在問題家庭,由于家庭關(guān)愛的缺失而逐步走上犯罪的道路,這些孩子往往都具有自卑、內(nèi)向、多疑、難以接近和溝通等性格特點(diǎn),給辦案帶來了一定的難度。鑒于未成年人偵查、起訴工作的特殊性,負(fù)責(zé)未成年人犯罪案件的審查起訴工作的檢察官要熟悉未成年人的身心特點(diǎn),并且具備的一定的教育學(xué)和心理學(xué)知識(shí),要善于打破承辦人與嫌疑人間的藩籬,用一種父母和孩子交流的方式辦案,爭(zhēng)取事半功倍的效果。
[論文關(guān)鍵詞]刑事和解 新刑訴法 檢察工作
一、刑事和解法律制度的概念
所謂刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等方式得到被害人的諒解，被害人要求或者同意司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人依法從寬處理而達(dá)成的協(xié)議。其模式是受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟(jì)賠償和解協(xié)議后，司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況作出了有利于加害人刑事責(zé)任處置的訴訟活動(dòng)，它包括經(jīng)濟(jì)賠償和解和刑事責(zé)任處置兩個(gè)程序。在和解過程中，被害人與加害人可充分闡述犯罪給他們的影響及對(duì)刑事責(zé)任的意見等方面內(nèi)容，選擇雙方認(rèn)同的方案來彌補(bǔ)犯罪所造成的損害；在刑事責(zé)任處置過程中，加害人能獲得從輕、減輕或免除處罰。這樣，被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償，而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新、盡快回歸社會(huì)的雙重機(jī)會(huì)。
通過刑事和解，檢察機(jī)關(guān)可以依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人不批準(zhǔn)逮捕，或者不起訴，或者起訴后建議人民法院從輕、減輕判處。
二、我國確立刑事和解法律制度的理論和實(shí)踐意義
（一）有利于緩和被害人與犯罪人之間的緊張對(duì)立情緒，促進(jìn)和諧社會(huì)的構(gòu)建
在刑事案發(fā)之初，當(dāng)事人雙方經(jīng)常將對(duì)方視為仇人，而通過刑事和解，有利于改善被害人與犯罪人之間的對(duì)立關(guān)系，促進(jìn)社會(huì)和諧。通過被害人和加害人面對(duì)面的交談，選擇彼此認(rèn)可的方案來彌補(bǔ)因犯罪所造成的損害，被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償，犯罪人則可以贏得被害人的諒解和改過自新的機(jī)會(huì)，及時(shí)消解因犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系。
（二）有利于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹
2007年2月1日，最高人民檢察院三個(gè)專門文件落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，即《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》、修訂后的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》和《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》。由此可見，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策已成為我國現(xiàn)階段適用的基本刑事司法政策，各司法機(jī)關(guān)也開始積極探索，全面落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。這些顯然是刑事和解的理論基礎(chǔ)，體現(xiàn)了寬松的刑事政策，體現(xiàn)了刑法有所為有所不為、有所多為有所少為的價(jià)值品位，體現(xiàn)了以人為本與公平正義的司法理念，對(duì)于有效地打擊和預(yù)防犯罪、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定具有重要意義。
（三）有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法成本
刑事和解的方式是被害人與加害人溝通和協(xié)商，所需時(shí)間較短，司法人員操作起來更加簡便，可在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益且不損害公共利益的和解結(jié)果；另外，和解結(jié)果的審查確認(rèn)較為簡單，節(jié)省了審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)后續(xù)的司法資源支出。
（四）有利于保障被害人主體地位和合法權(quán)益
被害人作為具體犯罪活動(dòng)中受到最直接損害的一方，其自主意志和權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到尊重。相對(duì)于那種消極等待司法機(jī)關(guān)處理，被動(dòng)地接受國家刑事訴訟結(jié)果的狀態(tài)而言，刑事和解制度賦予了被害人通過刑事和解協(xié)議來主導(dǎo)訴訟進(jìn)程的機(jī)會(huì)，甚至給予被害人和加害人自行處理刑事實(shí)體結(jié)局的權(quán)威。雙方通過達(dá)成和解協(xié)議，對(duì)案件的兩個(gè)重要實(shí)體事項(xiàng)作出了處分：一是經(jīng)濟(jì)賠償?shù)臄?shù)額標(biāo)準(zhǔn)；二是對(duì)被告人刑事責(zé)任的繼續(xù)追究問題。司法機(jī)關(guān)一旦接受了和解協(xié)議，并以此為根據(jù)做出非刑事化的處理，這就意味著雙方的和解方案最終決定了案件的處理方式。
三、我國刑事和解試行中可能存在的問題
（一）新刑訴法前沒有明確法律依據(jù)
刑事和解適用的標(biāo)準(zhǔn)、適用的案件范圍、適用的主體、如何啟動(dòng)、司法機(jī)關(guān)在其中處于一種什么樣的地位、如何結(jié)案等缺乏明確的依據(jù)，這些問題給司法實(shí)踐帶來了很大的困擾。
（二）刑事和解模式不統(tǒng)一
由于沒有明確的立法或相應(yīng)的司法解釋，司法機(jī)關(guān)和其他相關(guān)的司法行政部門及民間的調(diào)解組織在具體的調(diào)處程序上做法均不相同，有的是采用當(dāng)事人自行和解的方式，有的是司法機(jī)關(guān)充當(dāng)調(diào)解人，有的是設(shè)立專門調(diào)解委員會(huì)居中調(diào)解，具體適用很不統(tǒng)一。由于調(diào)處程序不統(tǒng)一，使得處理結(jié)果之間相差較大，調(diào)處結(jié)果也不為檢察機(jī)關(guān)所知，很難對(duì)刑事和解實(shí)行有效的法律監(jiān)督。
（三）刑事和解賠償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一
刑事和解以加害人及其家屬向被害人賠禮道歉和經(jīng)濟(jì)賠償為一定條件，經(jīng)濟(jì)賠償在一定程度上成為左右刑事和解的重要因素。作為加害人或其家屬，當(dāng)自己或其家屬觸犯刑事法律之后，往往為了能免除刑事處罰，愿意以積極的態(tài)度換取較輕的處罰，被害人或其家屬則將注意力放在如何獲得較高的經(jīng)濟(jì)賠償上面。而實(shí)踐中對(duì)于傷害程度、賠償數(shù)額并沒有明確的規(guī)定。
（四）刑事和解適用范圍不統(tǒng)一
哪些案件適用刑事和解？重大刑事案件能否適用刑事和解？實(shí)踐中刑事和解適用范圍并不統(tǒng)一，有些地方只適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪案件，有些地方只適用于輕傷害案件和交通肇事等過失犯罪案件，有些地方對(duì)較重刑事案件也適用刑事和解，這些不統(tǒng)一的規(guī)定給司法機(jī)關(guān)運(yùn)用刑事和解處理案件帶來了一些困惑，也不利于司法權(quán)威性的確立。
（五）刑事和解程序不統(tǒng)一
刑事和解目前主要存在兩種啟動(dòng)程序：一是積極啟動(dòng)模式，即辦案人員認(rèn)為符合刑事和解的案件，先填寫啟動(dòng)刑事和解程序?qū)徟恚?jīng)部門負(fù)責(zé)人審核，報(bào)請(qǐng)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，向相關(guān)人員送達(dá)適用刑事和解程序通知書，確定和解的具體時(shí)間、地點(diǎn)、內(nèi)容、參加人員等；二是消極啟動(dòng)模式，即加害人與被害人自愿達(dá)成民事部分的和解協(xié)議后，向檢察機(jī)關(guān)書面申請(qǐng)減免對(duì)加害人的刑事處罰或要求不追究其刑事責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)依法作出相應(yīng)的從寬處理。
（六）刑事和解處置結(jié)果不統(tǒng)一
從實(shí)踐來看，對(duì)于和解案件，檢察機(jī)關(guān)一般采取以下幾種處理方式：一是免于追究刑事責(zé)任，作相對(duì)不起訴處理；二是建議法院作從寬處罰，判決宣告緩刑等。但是，由于加害人自身經(jīng)濟(jì)條件的不同，可能使得刑事和解的結(jié)果不同。能夠通過刑事和解達(dá)成協(xié)議的往往是那些家庭經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越的加害人，他們?cè)诼男辛私?jīng)濟(jì)賠償責(zé)任后，容易得到被害人的諒解，從而獲得從輕或減輕的處理結(jié)果。上述多個(gè)方面的不統(tǒng)一，給公平正義的司法理念帶來了巨大的沖擊。
四、檢察工作與新刑事訴訟法對(duì)接的分析
（一）刑事和解受案范圍
刑事和解的受案范圍亦稱刑事和解受案的條件。根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，和解的公訴案件包括符合條件的故意犯罪和過失犯罪兩類刑事案件。第一，故意犯罪的受案范圍是“因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年以下刑罰的”案件。從此條的規(guī)定來看，其受案條件有刑期與侵犯的客體分類雙重標(biāo)準(zhǔn)，或者稱雙重條件，且限定在因民間糾紛引起的案件范圍內(nèi)，即兩章中所規(guī)定的符合雙重條件的輕微刑事案件；第二，過失犯罪的受案范圍是可能判處七年以下有期徒刑以下刑罰的犯罪，但例外情況是瀆職罪除外。上述兩類案件須受犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)未故意犯罪的總的條件限制，也就是犯罪嫌疑人、被告人在五年內(nèi)曾故意犯罪的一律排除在刑事和解的案件范圍之外，其立法目的是很明顯的。其故意犯罪行為的起算點(diǎn)適用刑法追訴時(shí)效如何計(jì)算的有關(guān)規(guī)定。
這里的由“民間糾紛引起的輕微刑事犯罪”的規(guī)定看起來似乎很具體，其實(shí)民間糾紛的范圍很廣，從主體范圍看可以這樣界定：必須是發(fā)生在公民之間，即夫妻、家庭成員、鄰里、同事、居民、村民以及個(gè)體工商戶、承包經(jīng)營戶、個(gè)人合伙之間的糾紛，至于法人與公民之間，法人與法人之間的糾紛，不應(yīng)由人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解。從糾紛種類看可以這樣界定：并非公民之間任何糾紛都由人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解，而主要是指公民之間有關(guān)人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活中發(fā)生糾紛，如戀愛、婚姻、家庭、贍養(yǎng)、繼承、債務(wù)、房屋宅基地、鄰里等糾紛，以及因爭(zhēng)田、爭(zhēng)地、爭(zhēng)山林等引起的生產(chǎn)經(jīng)營性糾紛。在司法解釋未出臺(tái)之前可以參照上述規(guī)定理解和執(zhí)行民間糾紛的具體規(guī)定。
（二）刑事和解程序的啟動(dòng)
刑事和解的前置程序?qū)嵸|(zhì)要件有二：一是犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪，并真誠悔罪；二是犯罪嫌疑人、被告人與被害人雙方自愿和解。當(dāng)刑事和解的前置程序啟動(dòng)后，也就是雙方當(dāng)事人自愿和解的，司法機(jī)關(guān)也就可以進(jìn)入刑事和解程序，新《刑事訴訟法》第二百七十八條的規(guī)定，即“雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書。”雖然本條規(guī)定是對(duì)當(dāng)事人和解的全面審查，但獲得被害人諒解的實(shí)質(zhì)性要件應(yīng)是和解的“自愿性”及實(shí)際上已賠償了損失兩個(gè)重要的要件構(gòu)成，這是刑事和解程序啟動(dòng)后應(yīng)當(dāng)著重審查的重點(diǎn)內(nèi)容。自愿性是民事調(diào)解的基石，離開自愿性當(dāng)事人不可能達(dá)成協(xié)議，調(diào)解就不可能完成。不言而喻，就刑事和解的具體規(guī)定而言，當(dāng)事人和解的內(nèi)容所承擔(dān)的責(zé)任（當(dāng)事人的義務(wù)）形式就是民事責(zé)任的形式，如賠禮道歉、賠償損失等，可以理解為對(duì)被害人的精神撫慰和經(jīng)濟(jì)賠償，也就是通過這種民事賠償?shù)姆绞将@得被害人的諒解，從而在刑事責(zé)任方面獲得充分的從輕處理，不承擔(dān)刑事責(zé)任或者承擔(dān)較輕的刑事責(zé)任。其實(shí)這是將民事責(zé)任的機(jī)制引入刑事責(zé)任的機(jī)制作為刑事責(zé)任的重要補(bǔ)充，這是很自然的事情，因?yàn)楫?dāng)侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪時(shí)，顯然應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任，故而在刑事法律的實(shí)體法和程序法中均規(guī)定了“加害方”（犯罪嫌疑人、被告人）的民事責(zé)任。如《刑法》第三十七條規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。”再如刑訴法中附帶民事訴訟的規(guī)定也體現(xiàn)了這一立法精神。此次刑訴法的修改直接規(guī)定的“刑事和解”程序（當(dāng)然其中也包含刑事和解實(shí)體法的內(nèi)容）更是這一立法精神的最好體現(xiàn)。
（三）刑事和解產(chǎn)生的法律效果
論文摘要： 量刑建議權(quán)是檢察機(jī)關(guān)代表國家行使求刑權(quán)的有力途徑，也是國家刑罰權(quán)運(yùn)行的重要方面。本文從量刑建議的法律依據(jù)出發(fā)，指出檢察機(jī)關(guān)公訴時(shí)提出量刑建議的必要性，并對(duì)量刑建議的具體操作進(jìn)行了探討。
一、公訴量刑建議的法律依據(jù)
我國憲法明確規(guī)定，人民檢察院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。檢察權(quán)包括刑事案件的公訴權(quán)、直接受理的刑事案件的偵查權(quán)和訴訟活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)等權(quán)能。刑事案件公訴權(quán)的核心就是請(qǐng)求法庭對(duì)被告人定罪科刑，因此，求刑權(quán)是公訴權(quán)的應(yīng)有之義。求刑權(quán)不僅包括定罪請(qǐng)求權(quán)，而且還包括量刑建議權(quán)。可見，量刑建議權(quán)是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的重要組成部分，是屬于檢察權(quán)的重要內(nèi)容。我國刑事訴訟法第160條規(guī)定，經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可以對(duì)證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論。公訴人在出庭支持公訴時(shí)，對(duì)案件情況發(fā)表意見當(dāng)然包括對(duì)被告人的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰說明公訴方的看法。因此，公訴人當(dāng)庭提出量刑建議是刑事公訴的自然要求。刑事訴訟法第181條規(guī)定了地方各級(jí)人民檢察院認(rèn)為本級(jí)人民法院第一審的判決、裁定確有錯(cuò)誤的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)向上一級(jí)人民法院提出抗訴。判決、裁定確有錯(cuò)誤包括了量刑的畸輕畸重。刑訴法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)法院的量刑判決出現(xiàn)畸輕畸重時(shí)進(jìn)行抗訴的權(quán)利，事實(shí)上賦予了檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)和量刑審查權(quán)。所以，檢察機(jī)關(guān)提出量刑建議不僅符合刑訴法的規(guī)定，而且符合憲法的精神。
二、公訴量刑建議的必要性
公正、效率司法的需要。為確保司法公正，修訂刑訴法規(guī)定了犯罪的指控由檢察機(jī)關(guān)行使，辯護(hù)由被告方行使，法官在公開、透明、對(duì)抗的控辯模式中居中裁判，從程序上有力地保證了司法裁判的公正性。但由于檢察機(jī)關(guān)在行使控訴職能時(shí)，僅僅對(duì)被告人的犯罪事實(shí)和犯罪性質(zhì)進(jìn)行指控，忽略了應(yīng)判處刑罰的量刑建議，也就無法使被告方充分行使量刑辯護(hù)和請(qǐng)求，造成對(duì)被告人的量刑由法院獨(dú)家說了算，事實(shí)上形成了對(duì)量刑的暗箱操作，由此會(huì)不可避免地帶來量刑的不公、被告方的不理解而引發(fā)的上訴上訪以及法官的腐敗等系列問題。若把量刑建議作為必經(jīng)程序引入庭審活動(dòng)，在庭審辯論階段增設(shè)一個(gè)新的量刑辯論程序，將定罪和量刑的司法對(duì)抗貫穿到法庭審理的全過程，實(shí)現(xiàn)全程透明，不僅從訴訟程序上真正體現(xiàn)法官的中立，確保公正審判的作出，而且能讓被告方知悉其最關(guān)心的刑期的由來，促使被告方認(rèn)罪服判，確保法律的權(quán)威，大大減少不必要的上訴和上訪，節(jié)約司法成本，提高訴訟效率。
實(shí)現(xiàn)控辯對(duì)抗訴訟模式的需要。修訂刑訴法在庭審中設(shè)置了控辯對(duì)抗的訴訟模式，強(qiáng)化法庭抗辯。傳統(tǒng)的法庭審理只是圍繞被告人的定罪和定性進(jìn)行控辯對(duì)抗，不可否認(rèn)，其抗辯力度是非常有限的，遠(yuǎn)未達(dá)到刑事訴訟法的立法目的。從歷年的司法實(shí)踐看，提起公訴的絕大多數(shù)案件都是犯罪事實(shí)清楚，犯罪性質(zhì)無爭(zhēng)議，且被告人認(rèn)罪的案件，控辯對(duì)抗只能是走走過場(chǎng)。一旦引入量刑建議，公訴人就要闡述具體的量刑理由，提出明確的量刑意見；辯護(hù)方就會(huì)開展對(duì)抗性很強(qiáng)的答辯，以糾正控方量刑建議的不合理和疏漏之處，提出自己的量刑請(qǐng)求，爭(zhēng)取法庭的從寬科刑；如此一來，不僅法庭辯論得以充分展開，而且法庭調(diào)查得以全面加強(qiáng)，控辯雙方對(duì)抗的訴訟模式得以真正落實(shí)。
全面提高檢察機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量和公訴人業(yè)務(wù)素質(zhì)的需要。公訴人提出量刑建議，不僅要全面熟悉和掌握案情，而且要全面掌握被告人法定和酌定的從重從輕情節(jié)；不僅要全面掌握法律和刑事政策，而且還要了解掌握相關(guān)的判例；不僅要有充分的量刑理由，而且還要密切關(guān)注庭審中的量刑情節(jié)的變化，以便根據(jù)變化來及時(shí)修正、補(bǔ)充量刑理由和結(jié)論。庭審中提出量刑建議和進(jìn)行量刑辯論時(shí)，為了使辯方信服，讓合議庭采納，不僅要具備綜合運(yùn)用事實(shí)證據(jù)、法律法規(guī)的能力，而且還要具備讓聽眾信服的雄辯能力；這種壓力必將促使公訴人增強(qiáng)辦案責(zé)任心，注意好案件的每一個(gè)細(xì)節(jié)，真正把案件辦深辦細(xì)辦透；這種壓力又能促進(jìn)公訴人的業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)研究和思考，想方設(shè)法盡快提高自身的綜合業(yè)務(wù)素質(zhì)。長此以往，自我增壓，磨礪隊(duì)伍，形成氛圍，能有效提高法律監(jiān)督能力，確保辦案質(zhì)量。
三、公訴量刑建議的實(shí)踐構(gòu)想
量刑建議刑度的確立。目前對(duì)量刑建議刑度確立的問題，主要有三種意見：一是概括性的量刑建議，即在法律規(guī)定的量刑幅度內(nèi)提出從重、從輕、減輕處罰的 量刑建議，是我們公訴人的傳統(tǒng)做法。這種量刑建議是一種廣義的量刑建議，沒有充分體現(xiàn)個(gè)案中的各種量刑情節(jié)，缺乏對(duì)法官的量刑制約，不能充分保障辯護(hù)方的量刑請(qǐng)求權(quán)，無法體現(xiàn)量刑建議的本質(zhì)要求，是不可取的。二是絕對(duì)確定的量刑建議，即對(duì)被告人提出明確具體的刑種刑期，如在刑法規(guī)定的三年以上十年以下量刑幅度內(nèi)提出判處被告人八年有期徒刑的建議。此種量刑建議的優(yōu)點(diǎn)是精確到位，要求公訴人具備較高的法律修養(yǎng)和量刑技能，是今后的努力方向。但在開始施行時(shí)，由于主客觀條件的不成熟，容易引起公訴人出庭的被動(dòng)和與被指控方的對(duì)立，會(huì)影響公訴權(quán)的和諧正確行使。三是相對(duì)確定的量刑建議，即在法定刑幅度內(nèi)提出一個(gè)小于法定刑幅度的量刑建議［1］。這種量刑建議即體現(xiàn)了審判監(jiān)督的職能要求，又兼顧了公訴、審判的不同職能作用，真正突出了“建議”的性質(zhì)，是目前我們應(yīng)采取的量刑建議的主要方式。幅度的掌握以一至二年為妥，如法定刑為三至十年的，掌握跨度為二年，提出三年以上五年以下的刑期；對(duì)于三年以下的刑期，確定為有期徒刑后，掌握跨度為一年，提出一年以上二年以下處刑的刑期建議。
量刑建議的時(shí)機(jī)和裁體。量刑建議在那一階段以何種方式提出為宜？根據(jù)公訴工作的流程，有三個(gè)階段適合量刑建議的提出，提起公訴階段、宣讀起訴書階段和發(fā)表公訴意見階段。應(yīng)當(dāng)根據(jù)公訴案件的適用程序和難易程度來決定采用建議的時(shí)機(jī)和載體。適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，因犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，被告人認(rèn)罪，定罪量刑的法定酌定情節(jié)出現(xiàn)變化的可能性不大，公訴人一般不出庭，必須在提起公訴時(shí)提出量刑建議。此階段的量刑建議是在起訴書中提出還是另附量刑建議書？因起訴書是由檢察機(jī)關(guān)制作的關(guān)于指控犯罪事實(shí)的一種簡要、明確的書面決定，在目前的起訴書模式下，無法承載量刑建議理由的充分性；同時(shí)，由于一時(shí)很難完全掌握復(fù)雜的量刑技能，又可能損害起訴書的嚴(yán)肅性、權(quán)威性。因此，以制作單獨(dú)的量刑建議書較妥當(dāng)，與起訴書、案卷材料一并移送法院，由法院代公訴人宣讀量刑建議書。適用普通程序?qū)徖淼摹氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”，如同適用簡易程序案件一樣。但有區(qū)別的是，公訴人必須出庭主持公訴，量刑建議書由公訴人在宣讀起訴書時(shí)一起宣讀。對(duì)于被告人不認(rèn)罪和疑難復(fù)雜的普通程序公訴案件，考慮到被指控的犯罪事實(shí)、從重從輕情節(jié)以及被告人的認(rèn)罪態(tài)度容易發(fā)生變化等系列因素，事先提出書面的量刑建議會(huì)產(chǎn)生諸多被動(dòng)，因此，在發(fā)表公訴意見時(shí)提出量刑意見為宜。
基本刑的確定。所謂基本刑就是暫時(shí)不考慮從重、從輕處罰的各種量刑情節(jié)，僅根據(jù)某一犯罪在既遂狀態(tài)下，依法應(yīng)當(dāng)判處的刑罰②。以普通搶劫罪為例，先不管搶劫的動(dòng)機(jī)、目的、手段、后果、次數(shù)以及刑事政策的寬嚴(yán)等法定或酌定從重從輕情節(jié)，僅以撇開具體量刑情節(jié)的抽象搶劫罪確定的刑期基準(zhǔn)。根據(jù)刑法第263條規(guī)定，普通搶劫的，應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，基本刑就應(yīng)當(dāng)在3年以上10年以下的某一年確定。那么，基本刑確定在法定刑的那一年比較科學(xué)呢？對(duì)此，學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者論說紛紛，爭(zhēng)議較大，沒有一個(gè)統(tǒng)一的模式。根據(jù)縣法院刑事審判庭的做法，除可以數(shù)額量化的財(cái)產(chǎn)型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起檔刑上或往上浮6個(gè)月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6個(gè)月至4年；對(duì)于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起點(diǎn)6個(gè)月左右為基本刑；法定刑在5年以下的以1年為基本刑。基本刑確定后，再根據(jù)個(gè)案中的具體法定、酌定從重從輕情節(jié)往上或往下增減，得出公訴方的量刑意見。每一個(gè)從重從輕情節(jié)的刑度以多少時(shí)間為宜呢？量刑情節(jié)的法定從重從輕掌握的刑度是6個(gè)月至2年，根據(jù)從重從輕情節(jié)的程度來作具體把握。酌定量刑情節(jié)掌握的刑度為1年以下，同樣根據(jù)酌定從重從輕情節(jié)的程度來把握。在基本刑的基礎(chǔ)上加減量刑情節(jié)時(shí)，應(yīng)貫徹刑法的懲罰和預(yù)防功能，先進(jìn)行從重情節(jié)的評(píng)價(jià)后，體現(xiàn)從輕情節(jié)。
注釋:
[論文關(guān)鍵詞]職務(wù)犯罪偵查；律師會(huì)見權(quán)；偵查之必要
職務(wù)犯罪偵查是指檢察機(jī)關(guān)職務(wù)偵查部門在辦理直接受理案件時(shí)為查獲犯罪嫌疑人、收集證據(jù)、查清事實(shí)而依法采取的專門調(diào)查措施和強(qiáng)制措施。在檢察院職務(wù)犯罪偵查面臨比較大且無法回避的問題就是職務(wù)犯罪案件律師會(huì)見權(quán)問題，同時(shí)這也是律師界通過人大、政協(xié)等對(duì)基層檢察院新刑訴法執(zhí)行中反饋比較多的問題之一。
一、偵查期間在押犯罪嫌疑人律師會(huì)見權(quán)限制的依據(jù)
職務(wù)犯罪偵查是檢察機(jī)關(guān)通過刑事偵查手段對(duì)國家工作人員的職務(wù)行為進(jìn)行監(jiān)督，通過對(duì)職務(wù)行為犯罪嫌疑人進(jìn)行刑事責(zé)任追究來確保法律正確執(zhí)行。職務(wù)犯罪偵查權(quán)在我國本質(zhì)上是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的一種手段，從這個(gè)角度而言，職務(wù)犯罪偵查權(quán)代表的是法律監(jiān)督權(quán)，是維護(hù)法律權(quán)威、督促公職人員公正執(zhí)法的有效保障手段，也是鞏固執(zhí)政、獲取民心、保障社會(huì)穩(wěn)定有序運(yùn)行的重要支撐。正是基于職務(wù)犯罪偵查的重要地位，法律賦予職務(wù)犯罪偵查機(jī)關(guān)一系列的偵查措施，包括人身羈押強(qiáng)制措施，以確保職務(wù)偵查工作有序運(yùn)作。職務(wù)犯罪偵查權(quán)是典型的以權(quán)力（法律監(jiān)督權(quán)）制約權(quán)力（國家工作人員的管理權(quán)），如一旦出現(xiàn)重大偏差必將影響到國家權(quán)力運(yùn)作和社會(huì)穩(wěn)定。為充分保障人權(quán)、平衡犯罪偵查權(quán)，法律同時(shí)賦予犯罪嫌疑人在偵查期間聘請(qǐng)律師辯護(hù)的權(quán)利。
律師會(huì)見權(quán)是律師行使辯護(hù)權(quán)的前提和基礎(chǔ)，是辯護(hù)律師的最基本權(quán)利。新《刑事訴訟法》規(guī)定在偵查期間，犯罪嫌疑人只能委托律師作為辯護(hù)人，因此偵查期間律師會(huì)見權(quán)對(duì)犯罪嫌疑人有著極其重要的意義。在偵查期間辯護(hù)律師，如不能同犯罪嫌疑人進(jìn)行自由的會(huì)見交流，律師將無法有效獲得案件具體事實(shí)和犯罪嫌疑人真實(shí)的意思，必將無法為當(dāng)事人進(jìn)行有效辯護(hù)，律師在偵查階段提前介入就將變得意義不大。同時(shí)律師會(huì)見權(quán)不僅是律師的最基本權(quán)利，更是犯罪嫌疑人最重要的權(quán)利，這一點(diǎn)也得到了國際上普遍的認(rèn)可。與律師會(huì)見并獲得法律幫助對(duì)犯罪嫌疑人，尤其是對(duì)在押犯罪嫌疑人，有利于確保其應(yīng)有的合法權(quán)利受到充分保障，彌補(bǔ)法律知識(shí)不足減少內(nèi)心恐慌，從而不因強(qiáng)迫而自證其罪。同時(shí)律師會(huì)見也有利于在押犯罪嫌疑人借助辯護(hù)律師及時(shí)向相關(guān)部門反映其受到刑訊逼供、超期羈押等問題，充分保障在押犯罪嫌疑人人權(quán)，這也有利于督促犯罪偵查合法化運(yùn)作。正是基于律師會(huì)見權(quán)對(duì)在押犯罪嫌疑人的重要意義，聯(lián)合國《保護(hù)所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》明確允許在押犯罪嫌疑人會(huì)見律師為原則，限制律師會(huì)見為例外。
然而，基于人性的趨利避害本性，犯罪嫌疑人為逃避法律制裁會(huì)采取種種手段逃脫偵查，在沒有任何證據(jù)證明的前提下要求其主動(dòng)承認(rèn)犯罪罪行的可能性很小。正如奧地利犯罪偵查學(xué)專家漢斯·格羅斯曾說過：“期待任何人都會(huì)勇敢直截地承認(rèn)其罪行是十分殘忍的，或者是心理上的錯(cuò)誤。”職務(wù)犯罪偵查的犯罪主體都是從事國家公務(wù)的工作人員，甚至有些本身就是專職從事偵查工作的偵查人員，其一般都具有較強(qiáng)的反偵查能力和復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)，偵查的難度和阻力都比一般的犯罪偵查要大很多。特別是受賄類這種一對(duì)一的對(duì)合犯，一般都缺乏客觀證據(jù)，通常依賴于犯罪嫌疑人的口供，一旦相關(guān)嫌疑人之間達(dá)成攻守同盟，破案往往就面臨巨大困難，偵查進(jìn)程會(huì)嚴(yán)重受阻，偵查最終就很難取得成效。因此不受干擾的偵查權(quán)的快速有效行使對(duì)收集證據(jù)偵破案件有著極其重要的意義。律師會(huì)見權(quán)的行使不僅必然會(huì)擠占偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人的訊問時(shí)間，更為重要的是會(huì)極大削弱偵查機(jī)關(guān)對(duì)在押犯罪嫌疑人在羈押時(shí)形成的空間和心理優(yōu)勢(shì)，即犯罪嫌疑人基于信息閉塞以為犯罪事實(shí)已經(jīng)暴露或面對(duì)強(qiáng)大的偵查攻勢(shì)希望盡快擺脫羈押等因素而自愿交代其犯罪事實(shí)。從這個(gè)角度而言，律師會(huì)見權(quán)與偵查權(quán)存在一定的沖突，尤其是對(duì)職務(wù)犯罪偵查。
限制辯護(hù)律師會(huì)見是允許的，如德國《刑事訴訟法》第148條規(guī)定，在具備刑法129a條之緊迫的犯罪嫌疑時(shí)，會(huì)見權(quán)可受到限制；日本則有限制會(huì)見權(quán)的“一般指定書制度”；美國法院在1958年的“Crookerv.Cali fornia”案和“Ciceniav.Lagay”案中也肯定過警察的禁見處分。但無論是何種限制都需有適當(dāng)?shù)睦碛伞ＭǔＯ拗埔豁?xiàng)權(quán)利的合理依據(jù)主要是：（1）該項(xiàng)權(quán)利被不正當(dāng)?shù)氖褂梅恋K了其他權(quán)利的行使。（2）該項(xiàng)權(quán)利被正當(dāng)?shù)氖褂茫趦蓹?quán)相害取其輕的原則限制該項(xiàng)權(quán)利的使用。
針對(duì)第（1）點(diǎn)，偵查期間賦予犯罪嫌疑人律師會(huì)見權(quán)的主要目的是為了給犯罪嫌疑人提供法律幫助，避免其由于法律專業(yè)知識(shí)的不足而做出對(duì)其不利的供述。在押犯罪嫌疑人如通過律師會(huì)見權(quán)借機(jī)進(jìn)行干擾證人作證、毀滅偽造證據(jù)或串供等試圖干擾偵查行為，或者律師在會(huì)見時(shí)向犯罪嫌疑人提供看守所違禁物品等行為，可以認(rèn)定律師會(huì)見權(quán)被不正當(dāng)使用妨礙了偵查權(quán)的行使和看守所維護(hù)安全秩序權(quán)利，這就突破了設(shè)定律師會(huì)見權(quán)的原本目的。為此很多國家和地區(qū)在刑事訴訟法中都規(guī)定了一旦律師會(huì)見權(quán)被不正當(dāng)使用可以予以限制會(huì)見。德國刑事訴訟法典第183條規(guī)定，如辯護(hù)人有濫用與不能自由行動(dòng)的被指控人的往來，用以實(shí)施犯罪行為或嚴(yán)重危害監(jiān)獄安全的行為將不予會(huì)見不能自由行動(dòng)的被指控人。
針對(duì)第（2）點(diǎn)，律師會(huì)見權(quán)實(shí)質(zhì)上代表的是當(dāng)事人的律師辯護(hù)權(quán)，背后隱含的是犯罪嫌疑人的人權(quán)，對(duì)在押犯罪嫌疑人而言律師會(huì)見權(quán)是自由權(quán)的體現(xiàn)。如對(duì)律師會(huì)見權(quán)的不適當(dāng)限制實(shí)質(zhì)上是對(duì)當(dāng)事人的自由權(quán)的侵犯，因此如對(duì)律師會(huì)見權(quán)予以限制必須是有更高利益的考量。如某一恐怖組織成員在公共場(chǎng)所放置了定時(shí)炸彈，為抓緊審訊犯罪嫌疑人，盡快確定炸彈放置地點(diǎn)排除公眾人身安全危險(xiǎn)，限制犯罪嫌疑人的律師會(huì)見權(quán)實(shí)屬正當(dāng)。在德國，根據(jù)1977年法院組織法之修正案，“當(dāng)有傷及人之身體、生命或自由之現(xiàn)時(shí)的危險(xiǎn)存在時(shí)，當(dāng)由特定的事實(shí)顯示，這種危險(xiǎn)乃由一恐怖暴力組織所發(fā)起時(shí)，而且當(dāng)要排除這類危險(xiǎn)，就可以中斷嫌疑人與包括律師在內(nèi)的所有人的聯(lián)系。”在偵查期間確保偵查權(quán)的有效無礙行使實(shí)為正當(dāng)且有必要，當(dāng)偵查權(quán)與律師會(huì)見權(quán)存在沖突時(shí)，暫時(shí)推遲或延緩律師會(huì)見必不會(huì)實(shí)質(zhì)上極大影響當(dāng)事人利益。基于兩權(quán)相害取其輕的原理可允許暫時(shí)推遲律師會(huì)見，但該項(xiàng)限制要求：第一必須是在偵查期間，如已在審查階段或?qū)徟须A段，偵查已結(jié)束自不存在偵查權(quán)與律師會(huì)見權(quán)沖突問題；第二必須是確有偵查必要之正當(dāng)理由，如上述中提到的審訊確定放置在公共場(chǎng)所的定時(shí)炸彈。日本《刑事訴訟法》第39條第3款規(guī)定：“檢察官、檢察事務(wù)官或司法警察官，因偵查之必要，以提起公訴前為限，得對(duì)于第1項(xiàng)之接見（包含律師會(huì)見）或受授，指定日時(shí)、處所及時(shí)間。但其指定不得對(duì)犯罪嫌疑人準(zhǔn)備防御之權(quán)利，有不當(dāng)?shù)南拗啤！睂?duì)于何為偵查必要之正當(dāng)理由，日本主要是通過司法救濟(jì)途徑，如不服檢察官的暫緩會(huì)見指定可以向法院提起救濟(jì)，法院經(jīng)審查認(rèn)為不符合確有偵查必要即可予以撤銷或變更。
結(jié)合以上分析可以得出偵查期間合理限制律師會(huì)見權(quán)的主要依據(jù)是律師會(huì)見權(quán)被不當(dāng)使用或確有偵查之必要。對(duì)職務(wù)犯罪偵查而言，律師會(huì)見權(quán)被不當(dāng)使用主要是指試圖有干擾偵查的行為，如借機(jī)進(jìn)行干擾證人作證、毀滅偽造證據(jù)或串供等行為；確有偵查之必要主要是指在賄賂犯罪案件有相關(guān)證據(jù)證明在押犯罪嫌疑人與在外涉案人員串供已達(dá)成攻守同盟，涉案金額巨大或涉嫌多人。
二、新刑訴法下職務(wù)犯罪案件律師會(huì)見立法規(guī)定探討
根據(jù)新刑事訴訟法規(guī)定辯護(hù)律師持三證即可與在押犯罪嫌疑人會(huì)見，除危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪三類案件在偵查期間會(huì)見在押的犯罪嫌疑人需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。如三類案件不是在偵查期間或者犯罪嫌疑人不是在押的則律師會(huì)見也無需許可。對(duì)比其他國家和地區(qū)關(guān)于限制律師會(huì)見權(quán)的規(guī)定我國的主要特點(diǎn)是以偵查期間特定的案件類型作為限制律師會(huì)見的依據(jù)。以職務(wù)犯罪而言，只能是特別重大賄賂犯罪，并且只在偵查期間律師會(huì)見權(quán)才被限制，其他貪污犯罪、瀆職犯罪、普通賄賂犯罪等職務(wù)犯罪律師會(huì)見權(quán)在任何訴訟階段都不受限制。采取以案件類型作為限制律師會(huì)見的依據(jù)，顯然沒有考慮限制律師會(huì)見權(quán)背后的合理依據(jù)，也回答不了為什么其他案件可以不限制律師會(huì)見。偵查期間特別重大賄賂犯罪律師會(huì)見需經(jīng)許可，最高人民檢察院對(duì)此解釋的理由是有礙偵查，如在有礙偵查的情形消失后，辯護(hù)律師可以不經(jīng)許可會(huì)見犯罪嫌疑人，實(shí)質(zhì)上這是對(duì)律師會(huì)見權(quán)限制依據(jù)中的律師會(huì)見權(quán)被不正當(dāng)使用做了無限性的擴(kuò)大，事先假定所有特別重大賄賂犯罪案件律師會(huì)見都有礙偵查而不論是否有相應(yīng)的證據(jù)證實(shí)。
