開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟理論論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱耍痉▽?shí)踐中有時(shí)對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動(dòng)對象的范疇。基于這種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請求。這種請求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請?jiān)賹彽龋@些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評(píng)斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰也不會(huì)去請求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會(huì)接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請求。一方當(dāng)事人的具體請求實(shí)質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請求直接反映爭議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分。可見，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎埱髾?quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況對訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實(shí)理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實(shí)際上包含了訴的兩個(gè)要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。我國訴的理論一般認(rèn)為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個(gè)有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個(gè)要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標(biāo)志。當(dāng)然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標(biāo)的。但是不能獨(dú)立地研究訴的標(biāo)的，而應(yīng)把它放在整個(gè)訴的理論之中去研究。

第2篇

關(guān)鍵詞公益訴訟訴訟法公共利益必要性

公益訴訟起源于羅馬法,當(dāng)時(shí)的人們稱為罰金訴訟或民眾訴訟。但公益訴訟引起人們廣泛關(guān)注則是在20世紀(jì)后,隨著資本主義由自由資本主義走向壟斷資本主義以及社會(huì)主義的興起、高科技的迅速發(fā)展,人們的生產(chǎn)、生活日益社會(huì)化。為了維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益,公益訴訟逐漸被重視。現(xiàn)代公益訴訟制度起源于美國,至今為止,美國已規(guī)定了較為完善的公益訴訟制度。此外,法國、英國等國也不同程度地規(guī)定了公益訴訟制度。但公益訴訟不是獨(dú)立于傳統(tǒng)刑事訴訟、行政訴訟、民事訴訟以外的第四大訴訟形態(tài),它只是民事訴訟框架內(nèi)的一個(gè)以目的為導(dǎo)向的概念,在某種意義上是為了保護(hù)傳統(tǒng)的三大訴訟法未能有效保護(hù)的利益而產(chǎn)生的。

一、彌補(bǔ)法治漏洞、完善訴訟制度的需要

我國目前的三大訴訟法(民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法)對公共利益的司法保護(hù)存在真空:民事訴訟對公共利益的保護(hù)也只能通過代表人訴訟的方式實(shí)現(xiàn);行政訴訟只能通過對具體的行政行為進(jìn)行司法審查來保護(hù)公共利益;刑事訴訟只能對被侵害、且侵害行為構(gòu)成犯罪的危害公共利益的行為,通過刑事附帶民事訴訟予以救濟(jì)。并且均規(guī)定,原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織,普通公民無權(quán)。

在司法實(shí)踐中,存在大量侵害國家利益和社會(huì)公共利益的違法行為,有些無直接利害關(guān)系人,有些直接利害關(guān)系人因不知、不愿、不敢而未提訟,所以形成違法行為出現(xiàn)而無人的局面。如目前在我國發(fā)生較多的環(huán)境污染案。長期以來,由于我國環(huán)境公益訴訟制度的缺失,使環(huán)境保護(hù)問題日益嚴(yán)峻,僅西部地區(qū)每年因環(huán)境破壞造成的損失竟然達(dá)1500億元,占當(dāng)?shù)赝趪鴥?nèi)生產(chǎn)總值的13%。國有資產(chǎn)的流失也是比較普通的損害公共利益和國家利益的現(xiàn)象。據(jù)國有資產(chǎn)管理局的統(tǒng)計(jì)和測算,目前平均每天都有近億元的國有資產(chǎn)流失,許多國有資產(chǎn)流失案件令人觸目驚心,卻因種種原因無人主張權(quán)利,無法進(jìn)入司法的管轄和監(jiān)督范圍。此外,還有嚴(yán)重?fù)p害社會(huì)公共利益的壟斷經(jīng)營、造假售假坑害消費(fèi)者等違法行為。由于我國三大訴訟法理論和立法發(fā)展的滯后,導(dǎo)致受害人無法通過訴訟途徑保護(hù)自己的合法權(quán)益或社會(huì)公共利益。而一些“打抱不平”者在為不特定的多數(shù)人贏得權(quán)益的訴訟多以敗訴而告終。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,社會(huì)公共利益與人民生活日益密切相關(guān),但這種公共利益同時(shí)又不是明確地與某個(gè)具體的人有利害關(guān)系,因而,通過法律途徑尋求救濟(jì)異常困難。現(xiàn)在我國是依法治國的社會(huì),面對不公平、不合法的事情,任何一個(gè)有社會(huì)責(zé)任心的人,都應(yīng)有權(quán)通過法律程序解決問題。賦予人民公益訴權(quán),使人民管理國家和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力通過司法途徑得以實(shí)現(xiàn),在一定程度上彌補(bǔ)法治漏洞,完善訴訟制度,從而擴(kuò)大司法監(jiān)督體系的覆蓋面,更好地維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)公共利益。

二、構(gòu)建公益訴訟制度的理論根據(jù)

公共利益并非是空泛的東西,它是具體存在的,公共利益的實(shí)現(xiàn)意味著對權(quán)力的監(jiān)督和制約。國家的一切權(quán)力屬于人民,人民是權(quán)力的所有者。權(quán)力的所有都把具體的權(quán)力按一定的組織體制委托給權(quán)力的使用者——國家機(jī)關(guān)和公職人員去具體運(yùn)用。國家機(jī)關(guān)及公職人員只是受人民的委托來管理、使用公共權(quán)力,他們必須向權(quán)力的主體——人民負(fù)責(zé)。當(dāng)權(quán)力的使用者不依法查處違反國家利益、社會(huì)公共利益的違法行為時(shí),人民應(yīng)該有權(quán)直接將侵犯國家利益及社會(huì)公共利益的行為提交司法審判,由人民法院依法作出判決,制裁違法行為。

三、構(gòu)建公益訴訟制度的實(shí)踐依據(jù)

隨著改革開放步伐的加大,一些不法分子,鉆我國市場經(jīng)濟(jì)法制不健全的空子,大肆掠奪國有資產(chǎn),損公肥私,進(jìn)行不正當(dāng)競爭,擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序,極大地?fù)p害了國家、社會(huì)和消費(fèi)者的利益。另一方面,一些企業(yè)為了獲取大規(guī)模利潤,不惜犧牲很多長遠(yuǎn)利益,導(dǎo)致環(huán)境被破壞、產(chǎn)品質(zhì)量出現(xiàn)瑕疵、消費(fèi)者權(quán)益受損等大量公益性糾紛。帶有政策意義的壟斷行業(yè),為獲取巨額壟斷利潤而居高不下的服務(wù)價(jià)格,隨意的收費(fèi)機(jī)制等極大的損害了廣大消費(fèi)者的利益。針對國家利益和社會(huì)公共利益受侵害問題,全國各地已經(jīng)進(jìn)行了積極有益的探索,為公益訴訟制度的確立提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。在實(shí)踐中,僅自1997年5月河南方城人民檢察院,提起一例房屋買賣契約無效之訴,追回流失的國有資產(chǎn),才開創(chuàng)了國內(nèi)民事公益訴訟之先河。之后,公民個(gè)人為維護(hù)社會(huì)公共利益而進(jìn)行的公益訴訟日趨增多。四、建立公益訴訟制度是構(gòu)建和諧社會(huì)的重要手段

自古以來,實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧,建設(shè)美好社會(huì),是人類孜孜以求的理想;熱愛和平,崇尚和美,追求和諧,更是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)和高尚品德。然而,和諧社會(huì)絕不會(huì)自發(fā)生成,也不會(huì)自然實(shí)現(xiàn)。和諧社會(huì)的構(gòu)建必須依賴于法律制度的推動(dòng),必須借助于法治的踐行。在法治社會(huì),訴訟是人們保護(hù)自己權(quán)利的最基本形式和最后保障。公益訴訟為人民參與國家事務(wù)的管理提供了新的途徑,從而推進(jìn)法治的完善與和諧社會(huì)的建構(gòu)。

當(dāng)前,我國社會(huì)正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期,社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分、組織形式、利益關(guān)系和分配方式日益多樣化,各種社會(huì)矛盾隨之產(chǎn)生。在這種情況下,構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的過程,實(shí)際上就是一個(gè)協(xié)調(diào)社會(huì)各階層利益關(guān)系、整合社會(huì)資源、協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的過程。由于公共利益具有廣泛的社會(huì)連帶性,一旦遭受損害,極易引致社會(huì)混亂。由于公益訴訟的特點(diǎn),它可將復(fù)雜的社會(huì)問題、政治問題轉(zhuǎn)化為法律問題,防止糾紛和沖突升級(jí)為更劇烈的對抗性活動(dòng),達(dá)到解決利益矛盾、維護(hù)安全團(tuán)結(jié)、社會(huì)和諧穩(wěn)定的目的。

五、公益訴訟制度是保障公共利益實(shí)現(xiàn)的需要

在中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的過程中,隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,社會(huì)一體化的程度日益加深,對公共利益的維護(hù)變得更加迫切。在公權(quán)力的行使過程中,許多違法行為就是以維護(hù)公共利益之名,行牟取個(gè)人利益、部門利益和地方利益之實(shí),導(dǎo)致普通公民的合法利益和社會(huì)利益受到損害。在這方面公益訴訟制度就是一種有效的監(jiān)督方式,它有利于保障法律真正得以實(shí)施。任何一部法律的實(shí)施都需要有效的監(jiān)督。對于與社會(huì)成員利益息息相關(guān)的法律實(shí)施,人人都有參與權(quán)的公益訴訟制度不失為一種有效的監(jiān)督方式,這實(shí)際上是將涉及社會(huì)整體利益的法律的施行置于全社會(huì)的監(jiān)督之下,能夠有效地制止違法行為的發(fā)生,保證相關(guān)法律發(fā)揮最大的效能。因此,構(gòu)建公益訴訟制度是有效維護(hù)公共利益的需要。

六、公眾的期望

2006年6月中旬,人民日報(bào)與人民網(wǎng)在網(wǎng)上開展了對“公益訴訟,你了解多少?”的調(diào)查,共有376名網(wǎng)友參與各個(gè)單項(xiàng)調(diào)查。對于公益訴訟的重要性,網(wǎng)友表示出高度一致,83.9%的單項(xiàng)被調(diào)查者認(rèn)為公益訴訟對我們十分重要,因?yàn)樗S護(hù)了大多數(shù)人的合法利益。96.3%的網(wǎng)友認(rèn)為應(yīng)當(dāng)修改我國的相關(guān)法律,建立公益訴訟制度。由此可見,公益訴訟也日漸被人們所認(rèn)識(shí)并接受,在我國構(gòu)建公益訴訟制度是人心所向。而且在實(shí)踐中,越來越多的法律工作者、律師等自愿承擔(dān)公益訴訟的責(zé)任。

2006年11月25日至26日,由中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長、中國人民大學(xué)法學(xué)院教授江偉主持修訂的“民事訴訟法修訂專家建議稿”進(jìn)行第四稿論證時(shí),就有專家建議在民事訴訟法中設(shè)立公益訴訟程序。由此可見,在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是人心所向,大勢所趨。

綜上所述,在我國構(gòu)建民事公益訴訟制度是必然的,也是受人歡迎的,正如楊立新教授所言,在我國,現(xiàn)在建立公益訴訟制度是可行的,也是正逢其時(shí)的。

參考文獻(xiàn)

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第3篇

舉證責(zé)任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時(shí)限問題則是民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常遇到的,是民事是訴訟證據(jù)制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當(dāng)事人在民事訴訟中是否承擔(dān)不利后果,也影響著法院的辦案效率和質(zhì)量。所謂舉證時(shí)限,即當(dāng)事人根據(jù)法律的規(guī)定向法院提供證據(jù)的期限,也被稱為舉證效力時(shí)間。舉證時(shí)限制度即負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出使其主張成立的相應(yīng)證據(jù),逾期不提出證據(jù)則承擔(dān)證據(jù)失效或失權(quán)等不利法律后果的一項(xiàng)民事訴訟期間制度。

一、舉證時(shí)限制度的相關(guān)理論

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。①縱觀整個(gè)民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時(shí)限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時(shí)間限制而產(chǎn)生的程序動(dòng)蕩,減少或杜絕重新啟動(dòng)程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實(shí)信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個(gè)引人矚目之處,是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時(shí)限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時(shí)限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動(dòng)訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

(三)舉證責(zé)任

舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對自己提出的主張有收集或提供證據(jù)的義務(wù),并有運(yùn)用該證據(jù)證明主張的案件事實(shí)成立或有利于自己的主張的責(zé)任,否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險(xiǎn)。從舉證責(zé)任的內(nèi)容和后果上來講,如果忽視了提供證據(jù)的時(shí)間及逾期舉證的后果,舉證責(zé)任便會(huì)形同虛設(shè)。舉證時(shí)限制度的產(chǎn)生恰恰克服了這一缺陷。它規(guī)定了當(dāng)事人若不在限定的期限內(nèi)舉證,將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán),承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn),通過這種法律后果的設(shè)定落實(shí)舉證責(zé)任。同時(shí),這種法律上的不利后果也給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人帶來了一定的壓力,能夠敦促當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任,為求得勝訴而主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)并及時(shí)向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù),有利于法院順利開庭集中審理。

二、舉證時(shí)限制度之立法比較

(一)美國

有關(guān)美國舉證時(shí)限的規(guī)定蘊(yùn)含在審理前的命令中。美國1983年修改后的《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第5項(xiàng)規(guī)定,法官可以在審前會(huì)議審議的事項(xiàng)中確定允許當(dāng)事人提出證據(jù)的合理時(shí)間限制。在最后一次審前會(huì)議之后,法官將其與雙方律師或當(dāng)事人之間協(xié)商的事項(xiàng)作出決定性命令,該命令控制以后的訴訟程序。依據(jù)此命令,雙方當(dāng)事人應(yīng)就其在法庭審理時(shí)所需的證據(jù)開列證據(jù)目錄,在法庭審理中,除非為了防止明顯的不公此命令被隨后的命令所更改,否則當(dāng)事人不能提出審前命令中沒有的證據(jù)和事實(shí),即產(chǎn)生證據(jù)失權(quán)的法效果。而且,這種證據(jù)失權(quán)的效力及于上訴審程序。

(二)日本

第4篇

關(guān)鍵詞:遠(yuǎn)程教育；法學(xué)；課程；改革

一、新課程設(shè)置的構(gòu)想

新課程專科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為76學(xué)分，共1368課時(shí)。其中公共課程全部為必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程51學(xué)分，918學(xué)時(shí)；專業(yè)選修課程1分，342學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。

公共課程開設(shè)大學(xué)語文（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），取消開放教育入學(xué)指南、外語等課程。

專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中必修課程開設(shè)憲法學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、刑法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、民法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、法理學(xué)（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少1分的課程修讀。

新課程本科階段最低畢業(yè)學(xué)分?jǐn)M定為71學(xué)分，共1 278課時(shí)。公共必修課程共6學(xué)分，108學(xué)時(shí)；專業(yè)必修課程55學(xué)分，990學(xué)時(shí)；公共選修課程和專業(yè)選修課程最低選修10學(xué)分，180學(xué)時(shí)；取消畢業(yè)論文和社會(huì)實(shí)踐課程。

公共必修課程開設(shè)應(yīng)用文寫作（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)）、政治理論（3學(xué)分、54學(xué)時(shí)），公共選修課程開設(shè)外語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用、邏輯學(xué)等課程，取消開放教育入學(xué)指南課程。

專業(yè)課程分為必修課程和選修課程，其中專業(yè)必修課程開設(shè)中國法制史（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）、行政法與行政訴訟法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、證據(jù)法學(xué)理論與實(shí)踐（15學(xué)分、270學(xué)時(shí)）、國際法學(xué)（5學(xué)分、90學(xué)時(shí)）共五門課程。專業(yè)選修課程開設(shè)世界貿(mào)易組織法、人權(quán)法、海商法、國際貿(mào)易法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、外國法制史、婚姻家庭法學(xué)、環(huán)境法學(xué)、法律調(diào)解學(xué)、中國法律思想史、司法口才、國家賠償法、物證技術(shù)學(xué)、刑事偵查學(xué)、犯罪心理學(xué)等課程，學(xué)員從中選取至少10學(xué)分的課程修讀。

二、新課程設(shè)置的理論基礎(chǔ)

（一）取消畢業(yè)論文必要性

畢業(yè)論文是高等院校畢業(yè)生提交的一份有一定的學(xué)術(shù)價(jià)值的文章。它是大學(xué)生完成學(xué)業(yè)的標(biāo)志性作業(yè)，是對學(xué)習(xí)成果的綜合性總結(jié)和檢閱，是大學(xué)生從事科學(xué)研究的最初嘗試，是在教師指導(dǎo)下所取得的科研成果的文字記錄，也是檢驗(yàn)學(xué)生掌握知識(shí)的程度、分析問題和解決問題基本能力的一份綜合答卷。大學(xué)生撰寫畢業(yè)論文的目的主要有兩個(gè)方面；一是對學(xué)生的知識(shí)能力進(jìn)行一次全面的考核。二是對學(xué)生進(jìn)行科學(xué)研究基本功的訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生綜合運(yùn)用所學(xué)知識(shí)獨(dú)立地分析問題和解決問題的能力，為以后撰寫專業(yè)學(xué)術(shù)論文打下良好的基礎(chǔ)。畢業(yè)論文具有三個(gè)特點(diǎn)：指導(dǎo)性、習(xí)作性、層次性。

從目的上看，成人學(xué)員大多已經(jīng)在工作崗位上撰寫了論文，部分學(xué)員還參與了各級(jí)各類科技項(xiàng)目的攻關(guān)。僅僅以本科課程、甚至專科課程是否可以應(yīng)用到具體問題上來總結(jié)和檢閱學(xué)員的學(xué)習(xí)成果，顯然略失偏頗。

從特點(diǎn)上看，指導(dǎo)性做不好。遠(yuǎn)程教育師資的數(shù)量和質(zhì)量不能保證學(xué)員的論文質(zhì)量，甚至有些指導(dǎo)教師自己撰寫論文都存在很大的困難。習(xí)作性沒必要，前面說了，好多學(xué)員已經(jīng)寫了不少的論文，個(gè)別學(xué)員公開發(fā)表的論文無論其理論性，還是實(shí)踐性都強(qiáng)于指導(dǎo)教師的論文。

（二）取消外語必修課程的必要性

學(xué)以致用是學(xué)習(xí)最根本的目的，遠(yuǎn)程教育專科培養(yǎng)的是低端的人才，這些畢業(yè)生在畢業(yè)以后幾乎不會(huì)接觸到外語，即使真的需要用到外語時(shí)，我們學(xué)的外語知識(shí)根本解決不了學(xué)員的需要，因?yàn)閷W(xué)員遇到的外語專業(yè)性太強(qiáng)，而我們現(xiàn)在設(shè)置的外語課程根本談不上什么專業(yè)性。

學(xué)習(xí)、借鑒外國的先進(jìn)知識(shí)是必要的，但并不需要人人成為外語專家，也不可能人人成為外語專家，與其通過自己一知半解的外語水平學(xué)習(xí)借鑒外國法律知識(shí)，倒不如通過專業(yè)化分工方式，將那些有外語天賦的外語尖子培養(yǎng)成為職業(yè)地翻譯人員，將國外先進(jìn)的知識(shí)準(zhǔn)確的翻譯成為漢語文章，供工作一線的每一位人員參考、借鑒。

（三）減少專業(yè)課程數(shù)量而增加學(xué)分和學(xué)時(shí)的必要性

1.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)人才培養(yǎng)目標(biāo)的要求

通過對普通高校高等教育法學(xué)專業(yè)和現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)、業(yè)務(wù)培養(yǎng)要求及畢業(yè)生應(yīng)獲得的知識(shí)和能力進(jìn)行對比可以看出，普通高校要培養(yǎng)國家級(jí)的高層次人才，甚至是國際級(jí)的高級(jí)人才，它是一種精英教育，其畢業(yè)生部分將成為法學(xué)專業(yè)的職業(yè)研究人員、教學(xué)人員，而非一線工作人員，另一部分將成為實(shí)務(wù)界領(lǐng)軍人物。它要求學(xué)員知識(shí)面廣，課程覆蓋法學(xué)專業(yè)各領(lǐng)域；要求學(xué)員有較高的理論研究能力，課程理論性要強(qiáng)；要求學(xué)員具有比較法研究的能力，具有較高的外語水平，外語課程必修。所以普通高校除了設(shè)置憲法學(xué)、法理學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟學(xué)、行政法學(xué)、行政訴訟學(xué)、商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、中國法制史、外國法制史、國際法學(xué)、國際私法十四門主干課程外，各普通高校依據(jù)自身教育目標(biāo)的側(cè)重，設(shè)置了不同的課程，比如，郵電大學(xué)培養(yǎng)能在信息產(chǎn)業(yè)部門從事相關(guān)工作的高級(jí)專門人才，具備認(rèn)識(shí)和處理信息時(shí)代來臨所產(chǎn)生的新問題，如計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和通信市場的規(guī)范化和法制化等的基本能力。其在主干課程之外開設(shè)信息產(chǎn)業(yè)法律法規(guī)和相關(guān)信息技術(shù)課程。經(jīng)濟(jì)類院校法學(xué)專業(yè)在主干課程之外開設(shè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、保險(xiǎn)法、金融法、海商法、勞動(dòng)法、公司法、國際經(jīng)濟(jì)法等課程。還有些學(xué)校開設(shè)律師實(shí)務(wù)、法律文書、秘書理論與實(shí)務(wù)、社交禮儀、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、文獻(xiàn)檢索與利用、專業(yè)英語等課程。 而現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育培養(yǎng)的是有利于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、留得住、用得上的具有一定法學(xué)專業(yè)知識(shí)和實(shí)際操作技能的，在固有單位發(fā)揮自己法學(xué)專長的基礎(chǔ)人才，它是一種大眾化教育，畢業(yè)生絕大部分是已經(jīng)有穩(wěn)定職業(yè)和一定的工作經(jīng)驗(yàn)的在職人員，另一部分還有穩(wěn)定職業(yè)的畢業(yè)生也將成為基層人員。它不要求畢業(yè)生知識(shí)面廣，更不追求畢業(yè)生有很高的理論研究水平。所以，現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育課程設(shè)置應(yīng)區(qū)別于普通高校法學(xué)課程設(shè)置。

2.課程數(shù)量和深度的設(shè)置要與學(xué)員求知狀況和基礎(chǔ)相適應(yīng)

電大法學(xué)專業(yè)專、本科學(xué)員中不僅有在職人員，還有下崗、待業(yè)人員。他們?yōu)榱苏{(diào)整知識(shí)結(jié)構(gòu)、學(xué)習(xí)新知識(shí)，甚至是為了解決就業(yè)，選擇了教學(xué)方式靈活的、教學(xué)內(nèi)容個(gè)別化的學(xué)習(xí)方式繼續(xù)其學(xué)業(yè)。這個(gè)群體的學(xué)習(xí)目的不是要成為國家高級(jí)人才，而是要成為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)建設(shè)、社會(huì)進(jìn)步的有用人才；這個(gè)群體，他們在選擇專業(yè)時(shí)是有的放矢，并不盲目的，他們幾乎全部是有過法律實(shí)踐的法律實(shí)踐者。

鑒于現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育面對的群體自身的條件和追求的目標(biāo)，以及中央電大的培養(yǎng)目標(biāo)是“各類應(yīng)用型高等專門人才”，就應(yīng)該把培養(yǎng)學(xué)生實(shí)際應(yīng)用能力作為現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育人才培養(yǎng)模式課程設(shè)置的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)。要改革現(xiàn)有的課程體系，真正實(shí)現(xiàn)課程數(shù)量以“必需、夠用”為原則。課程深度以能完全、徹底解決實(shí)際問題并且能被學(xué)員掌握、應(yīng)用為原則。

3.課程數(shù)量的設(shè)置要適應(yīng)教學(xué)方式和技術(shù)的要求

現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育是通過提供視頻和授課講義，同步播放自主學(xué)習(xí)課件。課程講解是網(wǎng)絡(luò)課程的主體部分，現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的主要途徑是網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)，它具有虛擬性、兼容性、開放性、支持協(xié)作和信息資源的豐富性，

在教學(xué)方法上提倡創(chuàng)新性，在教學(xué)手段上倡導(dǎo)多媒體和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)，大力推動(dòng)教學(xué)研究、教育技術(shù)應(yīng)用和多媒體教學(xué)資源建設(shè)。要求教師自行開發(fā)多媒體課件。

隨著社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步，遠(yuǎn)程教學(xué)工具將日益完善，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)資源也將逐漸豐富。社會(huì)對人才的需求將日益多樣化、層次化、專業(yè)化，萬金油式的基層法律工作者將會(huì)被社會(huì)徹底淘汰。真正為社會(huì)培養(yǎng)大量的留得住、用得上的基層專業(yè)技術(shù)人才才是現(xiàn)代遠(yuǎn)程法學(xué)教育的終極教學(xué)目的。只有對現(xiàn)在的遠(yuǎn)程法學(xué)課程進(jìn)行徹底的改革，才能適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，體現(xiàn)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育的優(yōu)勢。

參考文獻(xiàn)：

第5篇

在中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地成立儀式上的致辭

尊敬的×××副檢察長、各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位檢察官：

大家上午好！

首先請?jiān)试S我代表最高人民檢察院檢察理論研究所對中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地成立表示熱烈祝賀！

中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地的成立，是檢察機(jī)關(guān)與高等院校開展檢察理論研究合作的一個(gè)重要平臺(tái)，是在檢察機(jī)關(guān)職能調(diào)整、業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型和理念更新的背景下推動(dòng)檢察理論創(chuàng)新發(fā)展的一項(xiàng)重要舉措，是新時(shí)代拓展檢察智庫建設(shè)空間的一次改革探索。該基地是張軍檢察長親自提議建立的，具有更加突出的地位。

今年8月30日，最高人民檢察院張軍檢察長親自授予中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地“公益訴訟檢察研究基地”的牌匾，確認(rèn)了該基地與最高檢的合作關(guān)系，確立了該基地作為國家級(jí)檢察智庫的地位。提請注意的是，這個(gè)牌子只是基地的一種榮譽(yù)稱號(hào)，不是實(shí)體，應(yīng)以“中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地”的名義從事學(xué)術(shù)活動(dòng)，而不要以“最高人民檢察院公益訴訟檢察研究基地”的名義從事學(xué)術(shù)活動(dòng)。

最高人民檢察院檢察理論研究所作為最高檢的直屬事業(yè)單位，是專門從事檢察理論研究的科研機(jī)構(gòu)，是落實(shí)最高人民檢察院與中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地合作的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。在這個(gè)合作關(guān)系中，理論所的主要任務(wù)有三項(xiàng)：一是定期或者不定期地向基地提供最高檢領(lǐng)導(dǎo)講話、規(guī)范性文件、指導(dǎo)性案例、業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)、檢答網(wǎng)問題匯編等研究資料；二是支持和組織基地開展相關(guān)學(xué)術(shù)研究活動(dòng)，包括申報(bào)課題、舉辦學(xué)術(shù)研究討會(huì)、調(diào)查研究、撰寫著作和研究報(bào)告，向最高檢轉(zhuǎn)交基地的專題研究報(bào)告等；三是每年對基地的學(xué)術(shù)活動(dòng)和成果進(jìn)行考核評(píng)比。最高檢對基地的要求是一年三篇相關(guān)學(xué)術(shù)論文和一次學(xué)術(shù)研討活動(dòng)。

中國政法大學(xué)是國內(nèi)第一、世界一流的法科大學(xué)，擁有一批享譽(yù)國內(nèi)外的法學(xué)家和優(yōu)秀青年學(xué)者，在檢察公益訴訟理論方面以王燦發(fā)教授為核心、以劉藝教授等為骨干的科研團(tuán)隊(duì)具有雄厚的實(shí)力、豐碩的成果。同時(shí)，中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地與京津冀檢察機(jī)關(guān)開展合作，把理論優(yōu)勢與實(shí)踐優(yōu)勢緊密結(jié)合，占據(jù)了檢察公益訴訟理論研究的制高點(diǎn)。

我們相信也希望，中國政法大學(xué)檢察公益訴訟研究基地將以精深的研究成果、杰出的研究人才引領(lǐng)檢察公益訴訟理論的創(chuàng)新發(fā)展，為公益訴訟檢察工作提供強(qiáng)大的智力支持。

衷心感謝各位出席成立儀式，期待各位發(fā)表精彩演講！

謝謝大家！

第6篇

論文應(yīng)符合專業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)和教學(xué)要求，以學(xué)生所學(xué)專業(yè)課的內(nèi)容為主，不應(yīng)脫離專業(yè)范圍，要有一定的綜合性，以下就是由編輯老師為您提供的700字刑法論文。

刑事證據(jù)種類也叫證據(jù)法定形式,是指法律規(guī)定的證明待證事實(shí)的證據(jù)材料的各種外在形式,是證據(jù)分類的一種。實(shí)踐中證據(jù)的表現(xiàn)形態(tài)多種多樣,要想更好的理解和運(yùn)用證據(jù),必須依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行歸納,并在立法中加以確定。基于法律傳統(tǒng)和訴訟模式的差異,各國證據(jù)形式的具體規(guī)定不盡相同,但初衷卻極其相似,我國立法對這一問題也表現(xiàn)了極大的重視,在刑事訴訟法中明確規(guī)定了七種證據(jù)形式。刑事證據(jù)法定形式體系之弊端分析我國《刑事訴訟法》第42條第二款規(guī)定:證據(jù)有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結(jié)論;(六)勘驗(yàn)、檢查筆錄;(七)視聽資料。立法對實(shí)踐中的證據(jù)所作的概括是采用列舉的封閉式規(guī)定,明顯帶有形式主義的傾向,和其他國家靈活的開放式規(guī)定相去甚遠(yuǎn)。

這一規(guī)定在面對紛繁復(fù)雜且瞬息萬變的司法實(shí)踐時(shí)難免顯得力不從心。與立法中以往的慣用兜底條款的常規(guī)做法不同,刑事訴訟法對證據(jù)法定形式的規(guī)定采用封閉式的羅列方式,不僅如此,還在數(shù)量上明確予以限定。從理論上講,在這種體例下,只有法律明確肯定的證據(jù)材料才具有證據(jù)資格,其他材料無論證明價(jià)值多高,一概不能躋身證據(jù)殿堂。如此規(guī)定證據(jù)法定形式顯示了當(dāng)時(shí)立法者在這一問題上的自信,世界上的事物是無限的,而人類的認(rèn)識(shí)能力卻是有限的,顯然不能用當(dāng)時(shí)立法者的認(rèn)識(shí)程度來限制無限的證據(jù)形態(tài),這勢必會(huì)將許多證據(jù)排除在外。立法欲窮舉所有的證據(jù)種類的想法似乎有些理想化,有悖于事物發(fā)展的一般規(guī)律。此外,封閉式的規(guī)定人為地增加了證據(jù)材料進(jìn)入訴訟的障礙。

第7篇

關(guān)鍵詞：醫(yī)患溝通 問題 對策

醫(yī)患溝通是指在醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和醫(yī)療保健領(lǐng)域中，堅(jiān)持以醫(yī)生為主導(dǎo)，以病人為中心的觀念，醫(yī)患雙方圍繞著疾病、健康、心理、服務(wù)、診療等社會(huì)心理因素，將人文與醫(yī)學(xué)緊密結(jié)合，通過多種有效途徑進(jìn)行全方位的交流與溝通，促使醫(yī)患雙方達(dá)成共識(shí)并建立一種良好的互信合作關(guān)系，最終以維護(hù)健康、提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)、促進(jìn)醫(yī)學(xué)發(fā)展為目標(biāo)。

在現(xiàn)代社會(huì)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，居民對醫(yī)療服務(wù)的需求及服務(wù)質(zhì)量要求越來越高，醫(yī)患溝通逐漸成了醫(yī)療服務(wù)領(lǐng)域中重要的組成部分。在現(xiàn)代臨床實(shí)踐中，不再只是單單注重知識(shí)、注重醫(yī)技的問題，而更多的是關(guān)注人文情懷、關(guān)注態(tài)度的問題，要弘揚(yáng)和繼承人文精神，講究人文關(guān)懷。在中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，醫(yī)學(xué)教育方面存在著許多的缺陷，尤其是在醫(yī)學(xué)的人文教育方面尤為突出，就我國目前狀況來說，要想真正實(shí)現(xiàn)有效的醫(yī)患溝通還有很長的路要走，還有許多的問題需要進(jìn)一步探討。

一、醫(yī)患溝通不暢的原因分析

1.法律制度分析

站在法律的角度來分析醫(yī)患溝通不暢的成因，主要概括為以下的方面：

一是醫(yī)患溝通的相關(guān)法律法規(guī)制度建設(shè)不到位。目前，我國對醫(yī)患溝通適用和調(diào)整的法律尚未建立，臨床過程中所面臨的履行告知的標(biāo)準(zhǔn)、要求、界定及范圍，醫(yī)療特權(quán)的免責(zé)及范圍，具有知情同意權(quán)的主體地位的排序等問題，都還缺乏相關(guān)的司法解釋或者是明確的法律條款，以至于造成醫(yī)患雙方在臨床實(shí)踐的司法過程中常遭遇到困惑及尷尬的場景。

二是醫(yī)患雙方法律上的主體地位不平等。目前，雖然我國法律已經(jīng)對患者在接受醫(yī)療服務(wù)過程中所享有的知情同意權(quán)及主體地位平等權(quán)有所規(guī)定，但是，就作為醫(yī)療主體的醫(yī)院及醫(yī)務(wù)人員來說，他們對患者的主體意識(shí)依舊落后，缺乏對現(xiàn)行法律中有關(guān)醫(yī)患溝通問題規(guī)定條款的清晰認(rèn)識(shí)，缺乏主動(dòng)溝通的意識(shí)，仍以“家長式”、“權(quán)威式”的行事方式為主，為醫(yī)患溝通不暢埋下了隱患。

2.醫(yī)療體制分析

目前我國政府對醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)領(lǐng)域的經(jīng)費(fèi)投入難以保證醫(yī)療機(jī)構(gòu)的生存與發(fā)展，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了維持醫(yī)院的正常運(yùn)行，必須依靠醫(yī)療收入來彌補(bǔ)政府經(jīng)費(fèi)投入不足的問題，從而形成了以“利”為主的觀念，即醫(yī)務(wù)人員的收入增加，患者的費(fèi)用就增加，醫(yī)務(wù)人員的收入減少，患者的費(fèi)用就降低。除此，現(xiàn)階段我國的醫(yī)療保障制度不健全，國家不能分擔(dān)患者的過多負(fù)擔(dān)，在醫(yī)療費(fèi)用中個(gè)人支出占的比重較大，患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)沉重，這種醫(yī)療制度導(dǎo)致醫(yī)患雙方在涉及到經(jīng)濟(jì)利益時(shí)往往處于對立面，以至于患者可能將矛頭指向醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，將其作為自身發(fā)泄的對象，成了當(dāng)前醫(yī)患溝通的主要障礙。

二、研究促進(jìn)醫(yī)患溝通的對策或可行性建議

1.健全法律法規(guī)制度

結(jié)合我國的國情，加快醫(yī)患溝通的立法，主要從以下方面進(jìn)行：

一是完善醫(yī)患溝通的立法和行政工作。通過立法或法規(guī)的形式來完善現(xiàn)有制度的缺陷，建立“患者安全和醫(yī)師風(fēng)險(xiǎn)管理”的制度和機(jī)制，確立有關(guān)患者診療中安全的原則以及醫(yī)生發(fā)生重大醫(yī)療事故必須馬上報(bào)告的原則等。通過立法的形式建立患者醫(yī)學(xué)知識(shí)的普及和教育制度，培養(yǎng)患者的醫(yī)學(xué)知識(shí)，縮小醫(yī)患間的認(rèn)知差距。吸收借鑒國際上通用的“監(jiān)察人”制度，在現(xiàn)行的《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》中加入醫(yī)療機(jī)構(gòu)的“監(jiān)察人”制度的設(shè)立，即由法律指定的第三方中立者，依法收集信息，定期通告給全社會(huì)，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的日常管理進(jìn)行監(jiān)督和檢查。

二是改革司法訴訟制度。首先要控制訴訟頻率，初期可將醫(yī)療案件交給專門設(shè)立的醫(yī)療仲裁委員會(huì)來處理，最后再通過設(shè)立訴訟前檢查機(jī)制或法院立案機(jī)制，對醫(yī)療事件進(jìn)行審查，避免患者濫用訴訟權(quán)，遏制案件的數(shù)量。其次要控制訴訟賠償額，取消法律中關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員及其他被告承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定，確立實(shí)際損失賠償額及限額賠償?shù)脑瓌t，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。再次必須修改法律中關(guān)于知情同意權(quán)的部分規(guī)定，對醫(yī)療義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行修改，以減輕醫(yī)務(wù)人員的壓力；通過立法保障仲裁機(jī)構(gòu)或司法部門決定患者或受害人需要多少必要的信息的相關(guān)權(quán)利的行使。最后O立簡易審判程序，由專門審理案件的法官組成醫(yī)療事故法庭，通過其積累的經(jīng)驗(yàn)、技巧、知識(shí)等，加快案件的處理；另外經(jīng)被告、原告的同意，可遵循簡易審判程序，雙方采取和解或協(xié)商的方式解決。

三是通過法律設(shè)立替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制。目前解決醫(yī)療事故的司法訴訟方式具有效率低下、費(fèi)時(shí)費(fèi)力等缺陷，為彌補(bǔ)這一缺憾，有必要通過法律設(shè)立關(guān)于醫(yī)療仲裁及和解等非訴訟解決方式，即引入第三方---替代性醫(yī)療事故解決機(jī)制（ADR）。除此，還有一種綜合性ADR方法，雖然ADR的方式多樣化，但主要的還是以仲裁和調(diào)解的方式為主，綜合性ADR方法即多種ADR方法的混合使用，必須按照一定的順序進(jìn)行，例如在“調(diào)解仲裁中”，必須先采取調(diào)解的方式，調(diào)解不成功才可以采取仲裁的方式。

2.完善醫(yī)療體制

一是全面改革醫(yī)療保險(xiǎn)制度和保險(xiǎn)法律，完善醫(yī)療服務(wù)體系，消除醫(yī)患之間的經(jīng)濟(jì)利益沖突，在全國范圍內(nèi)建立全面的強(qiáng)制性的醫(yī)療保險(xiǎn)制度；建立和完善獨(dú)立的醫(yī)療事故鑒定制度；以商業(yè)保險(xiǎn)為模式，規(guī)定醫(yī)務(wù)人員必須與賠償責(zé)任掛鉤，醫(yī)療執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)由醫(yī)務(wù)人員個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)儲(chǔ)蓄金和醫(yī)療機(jī)構(gòu)固定保險(xiǎn)費(fèi)兩部分組成。醫(yī)療保險(xiǎn)制度的改革增加了醫(yī)保藥品品種，優(yōu)化了藥品的結(jié)構(gòu)，醫(yī)生給藥更加的方便，有利于解決患者“看病貴”的問題，降低患者的醫(yī)療費(fèi)用，減輕其經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，為醫(yī)患溝通創(chuàng)造良好的環(huán)境。

二是深化醫(yī)療體制改革，合理配置醫(yī)療衛(wèi)生資源。積極擴(kuò)大新農(nóng)合和醫(yī)保的覆蓋面，大力發(fā)展城市和農(nóng)村的社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)，增加衛(wèi)生服務(wù)的供給量，平衡醫(yī)患之間的供求矛盾，盡力解決患者“看病難”的問題，提升患者對醫(yī)生的信任感。

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[9]焦峰，王曉燕，張建，梁立智，關(guān)麗征，宋曉霞，醫(yī)患溝通障礙因素分析及對策研究-基于B市5家三甲醫(yī)院的實(shí)地調(diào)查，[期刊論文]，中國醫(yī)院，2011年6期.

作者簡介

徐昆利，1993，漢，云南省曲靖市，碩士，就讀于云南大學(xué)專業(yè)：社會(huì)醫(yī)學(xué)與衛(wèi)生事業(yè)管理。

第8篇

自學(xué)輔導(dǎo)式的教學(xué)模式可以彌補(bǔ)這些缺陷，教師運(yùn)用指導(dǎo)讓學(xué)生自己獨(dú)立進(jìn)行學(xué)習(xí)的模式，能培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考的能力，發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性。刑事訴訟法是一個(gè)重要的部門法律，也是實(shí)踐性極強(qiáng)的一門課程。該課程的重點(diǎn)在于通過具體制度的介紹和比較，使學(xué)生了解完整的刑事訴訟程序，掌握公檢法三機(jī)關(guān)的職能以及相互關(guān)系，深刻理解刑事訴訟程序中國家權(quán)力與公民權(quán)利的協(xié)調(diào)關(guān)系。

針對刑事訴訟法課程的特點(diǎn)，一些傳統(tǒng)的教學(xué)方法，比如案例教學(xué)、啟發(fā)式教學(xué)、比較教學(xué)等已經(jīng)取得了良好的成果，本文試通過自學(xué)輔導(dǎo)式教學(xué)方法的運(yùn)用，以期對刑事訴訟法的教學(xué)目標(biāo)產(chǎn)生更為顯著的效果。

一、自學(xué)輔導(dǎo)式運(yùn)用的必要性

1、課程設(shè)置的需要。刑事訴訟法課程開設(shè)的時(shí)間一般是在大學(xué)二年級(jí)，根據(jù)大學(xué)生的學(xué)習(xí)特點(diǎn)，到了高年級(jí)階段，自學(xué)成了學(xué)生學(xué)習(xí)的主要方式。然而刑事訴訟法的課程安排一般都在60-72學(xué)時(shí)，經(jīng)過了2012 年的刑事訴訟法的大修以后，課程內(nèi)容發(fā)生的極大的變化，不僅知識(shí)含量增加了，而且法律規(guī)定的含義也加深了，可謂時(shí)間緊，任務(wù)重，課堂教學(xué)不可能講授教材的一切有關(guān)內(nèi)容，需要學(xué)生進(jìn)行自學(xué)。

2、激發(fā)學(xué)生的求知欲望。大學(xué)生們的好奇心和對未來的向往使他們的學(xué)習(xí)興趣很容易被激發(fā)。如果教師不能很好的利用這一時(shí)期，教會(huì)他們一種正確的學(xué)習(xí)方法，學(xué)生會(huì)認(rèn)為學(xué)習(xí)法律是很枯燥的，從而對法律產(chǎn)生厭倦，甚至逃離的想法。啟是自學(xué)輔導(dǎo)的前提。

3、有利于培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力。在自學(xué)輔導(dǎo)教學(xué)過程中，教師自始至終注意培養(yǎng)學(xué)生的獨(dú)立思考能力，抓住刑事訴訟法教學(xué)重點(diǎn)和難點(diǎn)，法理聯(lián)系具體案例，進(jìn)行適當(dāng)啟發(fā)，打開學(xué)生思路，使學(xué)生思維能力不斷向縱深發(fā)展。自學(xué)輔導(dǎo)教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生自學(xué)能力的過程是一個(gè)有計(jì)劃、有步驟、由淺入深、由學(xué)生的不自覺到自覺的誘導(dǎo)培養(yǎng)過程。同時(shí)，學(xué)生在撰寫課程論文和畢業(yè)論文時(shí)都需要在教師的指導(dǎo)下獨(dú)立完成，學(xué)會(huì)利用各種資料獨(dú)立的獲得知識(shí)。

二、自學(xué)輔導(dǎo)式

在刑事訴訟法教學(xué)中的開展途徑關(guān)于自學(xué)輔導(dǎo)式的教學(xué)模式有很多種，諸如基本式、靈活式、整合式等等，究竟哪一種模式是最好最有成效的，還要考察所適用的科目以及所適用的學(xué)生群體。就刑事訴訟法課程而言，比較合適的自學(xué)模式就是提前式，也稱為課前預(yù)習(xí)補(bǔ)充式。如前所述，刑事訴訟法課程知識(shí)容量大，一節(jié)課的教學(xué)內(nèi)容較多，如果所有的知識(shí)點(diǎn)都要在課堂內(nèi)完成，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)突出的矛盾: 知識(shí)面大，但只是點(diǎn)到為止，學(xué)生消化不了。具體操作如下:

1、導(dǎo)入新知識(shí)。對于法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，在大一階段就已經(jīng)學(xué)習(xí)了法理、憲法學(xué)、法律史等相關(guān)基本法學(xué)理論知識(shí)，對一些法言法語、原則、規(guī)則等有了初步的了解和理解。根據(jù)以前積累的知識(shí)，引入當(dāng)前社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)案例，再結(jié)合本節(jié)課要講授的刑事訴訟法理論，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。比如在講授非法證據(jù)排除規(guī)則時(shí)，可以引入佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒圖案等社會(huì)關(guān)注度較高的案例。利用問題導(dǎo)入，這樣可以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，主動(dòng)去了解查找相關(guān)資料，最后總結(jié)掌握這些知識(shí)。

2、布置自學(xué)內(nèi)容進(jìn)行討論。法律知識(shí)的教學(xué)是一個(gè)比較枯燥的過程，尤其是訴訟法學(xué)，程序繁多，層次不清，概念容易混淆。那么如何對這些知識(shí)進(jìn)行講解，能夠給學(xué)生留下深刻的印象就是進(jìn)行開放式的、指導(dǎo)式的討論。討論過程中教師要積極創(chuàng)造活躍的氛圍，不要給學(xué)生施加過多壓力，當(dāng)然事先也不要預(yù)設(shè)標(biāo)準(zhǔn)答案，讓學(xué)生在討論中各抒己見。尤其是當(dāng)學(xué)生根據(jù)自己的觀點(diǎn)，從自己的角度出發(fā)認(rèn)真準(zhǔn)備查找資料以后，發(fā)表的個(gè)人見解，教師應(yīng)當(dāng)給予充分的肯定。課堂最后，老師肯定大家的觀點(diǎn)并給出合適的結(jié)論。學(xué)生通過這種案例式的討論，對其中蘊(yùn)含的理論知識(shí)都有一個(gè)較為深刻的印象，以此達(dá)到理想的教學(xué)效果。

3、教師啟發(fā)式輔導(dǎo)。在學(xué)生自學(xué)或者討論的過程中，學(xué)生難免會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤、討論偏離主題。必須指出的是，在使用自學(xué)輔導(dǎo)模式過程中，教師的指導(dǎo)起到了解惑、釋疑的作用，所以在自學(xué)或討論的開始和過程中，教師應(yīng)該給予正確的引導(dǎo)。然而要有的放矢的對學(xué)生進(jìn)行指導(dǎo)，才能取得滿意的教學(xué)效果。

第9篇

有人說之所以我國行政契約不發(fā)達(dá)，是因?yàn)闆]有提供行政契約的救濟(jì)管道，使得行政契約往往被當(dāng)作私法契約來處理，循私法契約的救濟(jì)途徑[1]，這也就是一般人常說的「公法遁入私法的現(xiàn)象。現(xiàn)在我國新的行政訴訟法除了撤銷訴訟外，還增加了確認(rèn)訴訟與給付訴訟，應(yīng)該已經(jīng)給了行政契約救濟(jì)途徑，只是要如何使用這些條文，還有待澄清。

本文所要處理者，除了介紹行政程序法與行政訴訟法中關(guān)于行政契約的履行與執(zhí)行的問題外，還有一個(gè)比較大的企圖，希望藉由救濟(jì)管道的比較，再次檢討所謂的行政契約與私法契約的區(qū)別，并試圖用幾個(gè)最熱門的議題，分析比較后，以為本文立場提供左證。

為何會(huì)有這樣的想法，是因?yàn)榧热灰郧靶姓跫s「公法遁入私法，一樣能在民事法院得到救濟(jì)，那么為何學(xué)者會(huì)認(rèn)為這是行政契約不發(fā)達(dá)的原因。這只能說行政契約被當(dāng)作私法契約來處理，但這并不當(dāng)然就會(huì)阻礙行政機(jī)關(guān)使用契約方式來履行其職務(wù)。而現(xiàn)在用行政訴訟法來救濟(jì)，與以前用民事體系救濟(jì)，真會(huì)有多大的不同嗎？這也是本文很質(zhì)疑的一點(diǎn)。

到底什么是行政契約，學(xué)者始終沒有給我們一個(gè)明確的答案[2]，行政程序法中，對于行政契約的定義，采用德國模式，卻在其履行方面，采用法國模式，那么究竟應(yīng)該遵從何者，實(shí)在令人困惑。本文的中心思想是，區(qū)分行政契約與私法契約，一定要有實(shí)益，我將從其履行面與執(zhí)行面加以分析后，再回歸到其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定上，檢討其衍生的問題。最后提出個(gè)人淺見，以供大家批評(píng)指教。

貳、行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行

一、爭訟途徑

1.新舊法變遷

在沒有修正行政訴訟法以前，因?yàn)橹挥谐蜂N訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟(jì)，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程序加以救濟(jì)。在行政訴訟法通過后，第八條的給付訴訟別明文規(guī)定：「因公法上之契約發(fā)生給付…，可提起給付訴訟，以及在第六條確認(rèn)訴訟中，對于「公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，可以提起確認(rèn)訴訟。所以以前把行政契約當(dāng)作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以后都應(yīng)該要用行政訴訟法由行政法院處理。

事實(shí)上學(xué)者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過后，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務(wù)及確認(rèn)兩造間法律關(guān)系存在不存在而已。既然行政程序法第一百四十九條規(guī)定行政契約在該法中所未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)的規(guī)定，那么民法中若干形成權(quán)之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限于撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進(jìn)行。此時(shí)是否仍由民事法院管轄？有待實(shí)務(wù)上運(yùn)作后方能得知。民法上要求形成權(quán)行使須由法院為之的條文不多，所以我們可以說大部分關(guān)于行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因?yàn)槠錉可婀ㄉ系臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點(diǎn)后文將有批評(píng)），那么即便是前述形成權(quán)之行使，仍應(yīng)同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。

上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權(quán)此一形成訴訟，比較正確的方式應(yīng)該還是向普通法院提起，因?yàn)槠渌鶢巿?zhí)的訴訟標(biāo)的是「有沒有詐害債權(quán)行為一事，屬于民事糾紛；只有當(dāng)對于前提債權(quán)存否發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，普通法院應(yīng)該停止訴訟，待行政法院對于債權(quán)存否判決確定后，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情更原則，當(dāng)事人想要增減變更原給付內(nèi)容時(shí)，應(yīng)該聲請法院為之，也是一個(gè)形成訴訟；不過行政程序法中對于行政契約的情更的條文（第一四六、一四七條），并沒有要求要到法院為之，這樣的規(guī)定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當(dāng)事人，在自行行使了因?yàn)榍楦试S的形成權(quán)后，有爭執(zhí)時(shí)，才會(huì)到行政法院用確認(rèn)訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會(huì)有一些暫時(shí)沒想到的形成訴訟，屆時(shí)如何處理，可能也是個(gè)問題。

除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執(zhí)的方式：一、由訂約機(jī)關(guān)之上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，二、由特定之仲裁機(jī)構(gòu)處理，三、利用行政處分之爭訟程序[3]。所謂利用行政處分來處理，是指當(dāng)行政機(jī)關(guān)欲促使人民履約時(shí)，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟(jì)，提起訴愿及行政訴訟。

其實(shí)吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規(guī)依據(jù)可由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，在行政訴訟法通過后，還是應(yīng)由上級(jí)機(jī)關(guān)裁決，并不會(huì)因此改變其爭訟途徑。而對上級(jí)機(jī)關(guān)之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟(jì)。當(dāng)然，若從立法論的角度來看，這樣的法規(guī)是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應(yīng)該緩和行政機(jī)關(guān)與人民的不平等地位，而不應(yīng)該由「自己人加以裁決。而第二種類型，其實(shí)與一般私法契約可用仲裁并無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產(chǎn)生爭議時(shí)，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規(guī)定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時(shí)并不涉及實(shí)體上問題，僅就程序問題為審查，故應(yīng)可交由民事法院處理無疑。至于第三種方式，行政機(jī)關(guān)為促使人民履約而發(fā)一行政處分，使人民走向行政處分的救濟(jì)途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規(guī)定前的不得已措施，在該法通過后不應(yīng)再為援用[4]。

2.檢討

行政訴訟法修正后，把行政契約的相關(guān)爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什么不同？好處在哪里？值得檢討一番。

我想唯一的價(jià)值可能是，行政法院的法官較易認(rèn)清行政契約的本質(zhì)，異于一般私法契約，所以由較專業(yè)的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認(rèn)知情形下，作出最佳的判決。當(dāng)然，這樣的說法一定說不通，也毋庸我批評(píng)。吳庚對此有文為證：「行政契約爭議的解決，如在習(xí)慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程序處理，但此時(shí)民事法院應(yīng)體認(rèn)行政契約之公法性質(zhì)，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當(dāng)然受民法之支配。[5]那么，把爭訟途徑從民事改到行政法院有何實(shí)益，我就看不出來了。

二、執(zhí)行程序

1.新舊法變遷

在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟(jì)，那么在執(zhí)行時(shí)，應(yīng)該也是用民事的強(qiáng)制執(zhí)行法，交由普通法院的民事執(zhí)行處來執(zhí)行。如果是對人民的執(zhí)行，當(dāng)然用一般的規(guī)定，若是對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行，可能可以用強(qiáng)制執(zhí)行法第一百二十二條之一至之四關(guān)于對公法人財(cái)產(chǎn)之執(zhí)行的規(guī)定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財(cái)產(chǎn)不因被執(zhí)行而損及公益，在修法之前并不因?yàn)闆]有此四條條文而對政府財(cái)產(chǎn)無從執(zhí)行，仍得適用一般的規(guī)定。

修法后，有執(zhí)行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規(guī)定：「行政訴訟之裁判命債務(wù)人為一定之給付，經(jīng)裁判確定后，債務(wù)人不為給付者，債權(quán)人得以之為執(zhí)行名義，聲請高等行政法院強(qiáng)制執(zhí)行。所以關(guān)于行政契約給付訴訟，在裁判確定后，可以以此確定之裁判為執(zhí)行名義，向高等行政法院聲請強(qiáng)制執(zhí)行。但是高等行政法院并不一定要自己執(zhí)行，在行政訴訟法第三百零六條第一項(xiàng)規(guī)定：「高等行政法院為辦理強(qiáng)制執(zhí)行事務(wù)，得設(shè)執(zhí)行處，或囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行。這樣的設(shè)計(jì)是因?yàn)樵诹⒎ó?dāng)時(shí)無法預(yù)料由何者來執(zhí)行較符合效率及經(jīng)濟(jì)原則，故為此開放之規(guī)定[6]。

可是這樣的設(shè)計(jì)卻產(chǎn)生了一個(gè)很大的問題，因?yàn)樵谌倭懔鶙l第二項(xiàng)規(guī)定：「執(zhí)行程序，除本法別有規(guī)定外，應(yīng)視執(zhí)行機(jī)關(guān)為法院或行政機(jī)關(guān)而分別準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法之規(guī)定。導(dǎo)致在執(zhí)行程序要準(zhǔn)用哪種法律時(shí)，居然是看執(zhí)行機(jī)關(guān)為何而準(zhǔn)用不同的法律。如果執(zhí)行機(jī)關(guān)是高等法院自己的執(zhí)行處或是囑托普通法院的民事執(zhí)行處執(zhí)行，所準(zhǔn)用的法律為強(qiáng)制執(zhí)行法；如果高等法院囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行，準(zhǔn)用的法律居然變成行政執(zhí)行法。本文不擬細(xì)說用強(qiáng)制執(zhí)行法或行政執(zhí)行法對債務(wù)人的權(quán)益而言會(huì)有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟(jì)方式就不一樣。當(dāng)然，我不認(rèn)為行政機(jī)關(guān)可以準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，畢竟強(qiáng)制執(zhí)行法有太多的規(guī)定不適合由行政機(jī)關(guān)去「準(zhǔn)用。我認(rèn)為解決之道應(yīng)該修改第三百零六條第一項(xiàng)，讓所有給付判決的執(zhí)行，都交由法院來做，且一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。因?yàn)樵诮o付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務(wù)人可能是一般人民，此外其余的給付判決（第五條課予義務(wù)訴訟[7]、第七條即第八條第二項(xiàng)合并請求給付訴訟、第一百九十六條回復(fù)原狀之處置），債務(wù)人都是行政機(jī)關(guān)，執(zhí)行人當(dāng)然不可能還是行政機(jī)關(guān)本身。至于用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機(jī)關(guān)會(huì)要用這一條來起訴，表示問題應(yīng)該不小（事實(shí)上一般給付訴訟會(huì)由行政機(jī)關(guān)提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多[8]），那么何以判決確定后又可以交由它自己執(zhí)行呢？而德國的規(guī)定則是，「除性質(zhì)不宜者外，均準(zhǔn)用民事訴訟法第八編強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)定，并無準(zhǔn)用行政執(zhí)行法之情形[9]。綜上，我認(rèn)為所有經(jīng)行政訴訟程序而獲得的給付判決，其執(zhí)行程序都應(yīng)該一體適用強(qiáng)制執(zhí)行法。那么當(dāng)然基于行政契約而得到的給付判決，也應(yīng)該適用強(qiáng)制執(zhí)行法。至于執(zhí)行機(jī)關(guān)要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關(guān)系。

行政程序法第一百四十八條第一項(xiàng)規(guī)定行政契約可以約定「自愿接受執(zhí)行條款，而該條第三項(xiàng)也規(guī)定，其強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)用行政程序法有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之規(guī)定。雖有學(xué)者認(rèn)為「自愿接受執(zhí)行條款的存在，就是為了誘使行政機(jī)關(guān)多利用行政契約作為執(zhí)行職務(wù)的一種選擇，因其在約定「自愿接受執(zhí)行條款后，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達(dá)成，因而認(rèn)為不應(yīng)該準(zhǔn)用強(qiáng)制執(zhí)行法，而應(yīng)該準(zhǔn)用行政執(zhí)行法，以加快其執(zhí)行程序[10]。但是既然該條款是由當(dāng)事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當(dāng)然應(yīng)該由別的機(jī)關(guān)加以審查，怎可由自己約定后再自己據(jù)以執(zhí)行，故我認(rèn)為該條規(guī)定并無不妥。不過德國法設(shè)計(jì)此一制度，的確是用行政執(zhí)行法，由行政機(jī)關(guān)自己據(jù)以執(zhí)行[11]。

老師于課堂中提出疑問，認(rèn)為用行政執(zhí)行法，對行政機(jī)關(guān)而言，可較為有效地完成執(zhí)行，為何不可適用行政執(zhí)行法？關(guān)于此點(diǎn)，或許從行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分此點(diǎn)來看，似乎也很合理。目前暫時(shí)想不出反駁的理由，但是我記得老師也是贊成行政契約不可以做為行政執(zhí)行法的執(zhí)行名義的呀[12]。

2.檢討

不論是行政契約或是私法契約，執(zhí)行時(shí)都應(yīng)該要用強(qiáng)制執(zhí)行法，就這一點(diǎn)來看，行政契約與私法契約也沒有不同。甚至受理強(qiáng)制執(zhí)行聲請的雖是高等行政法院，但是執(zhí)行時(shí)也可以交由普通法院來執(zhí)行，所以就執(zhí)行面而言，行政契約與私法契約也沒有區(qū)別的必要。雖然有認(rèn)為高等行政法院應(yīng)趕緊設(shè)立行政執(zhí)行處，避免將執(zhí)行職務(wù)交由普通法院來做[13]，但其背后并沒有充分的理由說明，由誰來做會(huì)有什么不同。若是基于工作量的考量來分工，其實(shí)分來分去，司法院的法官也不會(huì)變多。

有問題的是，對執(zhí)行程序的救濟(jì)，到底要向哪個(gè)法院提起？在強(qiáng)制執(zhí)行法里，依據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行法第十二條提出聲請或聲明異議，根據(jù)司法院十九年院字第二一八號(hào)解釋[14]，應(yīng)該向受囑托的執(zhí)行法院提起，也就是說如果行政法院囑托普通法院民事執(zhí)行處執(zhí)行，聲請或聲明異議應(yīng)向該執(zhí)行的民事執(zhí)行處提起。但是行政訴訟法第三百零六條第三項(xiàng)規(guī)定：「債務(wù)人對于第一項(xiàng)囑托代為執(zhí)行之執(zhí)行名義有異議者，由高等行政法院裁定之。其立法理由謂：「于囑托普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行時(shí)，如債務(wù)人對執(zhí)行名義有異議者，仍宜由為囑托之地區(qū)行政法院自為裁定，以免發(fā)生普通法院民事執(zhí)行處或行政機(jī)關(guān)對該執(zhí)行名義是否成立之認(rèn)定，與行政法院持相反之見解。至于債務(wù)人異議之訴與第三人異議之訴，行政訴訟法第三百零七條有規(guī)定：「債務(wù)人異議之訴，由高等行政法院受理；其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，由普通法院受理。其立法理由謂：「…債務(wù)人異議之訴系對執(zhí)行名義所示之實(shí)體請求權(quán)有所爭執(zhí)，此項(xiàng)公法上權(quán)利義務(wù)之爭執(zhí)，自應(yīng)由高等行政法院受理。至于其余有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行之訴訟，例如第三人異議之訴、參與分配之訴、分配表異議之訴，關(guān)于外國船舶優(yōu)先權(quán)之訴及債權(quán)人對第三人之聲明認(rèn)為不實(shí)之訴等，則系就執(zhí)行標(biāo)的物或執(zhí)行債權(quán)之歸屬等之爭執(zhí)，性質(zhì)上純屬私權(quán)之爭訟，自宜由普通法院受理，爰設(shè)本條，俾有依據(jù)。為此一問題作一解答。至于囑托行政機(jī)關(guān)執(zhí)行者，是否能適用這一條，我想應(yīng)該也沒有問題。

參、 行政契約的履行

一、特殊的法國法制

我國行政契約的立法，在定義何謂行政契約時(shí)，選擇了德國法制，但在契約履行方面，選擇了法國法制[15]。也因此，行政契約與私法契約，就有了很大的不同。一言以蔽之，就是行政機(jī)關(guān)可以基于公共利益[16]，而在契約的地位上，優(yōu)于一般人民。

我們可從行政程序法中，關(guān)于契約履行方面的規(guī)定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機(jī)關(guān)可以對人民履行契約為必要之指導(dǎo)與協(xié)助。此點(diǎn)為德國法所無，而遭留德學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這大大違背了契約兩造立于平等地位的精神，且行政機(jī)關(guān)可以藉指導(dǎo)之名，另發(fā)行政處分，這更是違背行政契約的精神[17]。不過，就指導(dǎo)而言，民法的承攬契約本來就有相關(guān)規(guī)定，就算行政程序法不規(guī)定，就契約的性質(zhì)有指導(dǎo)的必要時(shí)，當(dāng)然可以為指導(dǎo)。二、第一百四十六條，行政機(jī)關(guān)為防止或除去對公益之重大危害，得于必要范圍內(nèi)調(diào)整契約內(nèi)容或終止契約，不過要補(bǔ)償人民因此所受之財(cái)產(chǎn)上損失。人民對于此行政機(jī)關(guān)之片面調(diào)整認(rèn)為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認(rèn)為人民與國家訂行政契約，可以當(dāng)成是替國家履行其應(yīng)盡的義務(wù)；而國家對于繁雜多變的公共事務(wù)，必須隨時(shí)依情勢而調(diào)整，故賦予行政機(jī)關(guān)片面的調(diào)整與終止權(quán)，此乃基于「公共服務(wù)萬能之原則[18]所來。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，當(dāng)然必須給予人民補(bǔ)償，而國家也的確有這個(gè)財(cái)力做為靠山，這就是「王之行為理論[19]。此設(shè)計(jì)也為德國法所無，留德學(xué)者認(rèn)為雖然行政機(jī)關(guān)會(huì)給予人民補(bǔ)償，但是還是不應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)片面調(diào)整或終止契約，而應(yīng)該先找人民協(xié)商[20]。不過如果只是先找人民協(xié)商，行政機(jī)關(guān)還是有調(diào)整及終止權(quán)的話，那么這樣的建議也沒有多大的實(shí)益，況且此無待法條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)也一定會(huì)先找人民協(xié)商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情更，非當(dāng)時(shí)所得預(yù)料，而依原約定顯失公平者，調(diào)整或終止契約；但若行政機(jī)關(guān)為維護(hù)公益，得補(bǔ)償相對人之損失后，命人民繼續(xù)履行原約定之義務(wù)。此設(shè)計(jì)乃基于法國法之「公共服務(wù)繼續(xù)原則[21]而來，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)提供公共服務(wù)，必須持續(xù)不斷，而人民依行政契約替行政機(jī)關(guān)履行職務(wù)，雖然人民因情更有調(diào)整或終止契約的必要，行政機(jī)關(guān)還是可以給予補(bǔ)償后要求其繼續(xù)履行，以持續(xù)其公共服務(wù)。留德學(xué)者一樣認(rèn)為此設(shè)計(jì)讓人民與行政機(jī)關(guān)的地位差距過大，行政機(jī)關(guān)可以片面終止或調(diào)整契約，但是人民卻要被迫繼續(xù)履行契約，將使人民不喜愛用行政契約[22]。

二、.檢討比較

雖然法國法制對于公共利益的注重，而使在其契約的地位上優(yōu)于一般人民，但其實(shí)就整個(gè)配套措施而言，人民并不會(huì)真的因此討厭法國法制而喜歡德國法制。因?yàn)椴徽撌切姓C(jī)關(guān)的片面調(diào)整契約或要求人民即使在情更時(shí)繼續(xù)履行原契約，行政機(jī)關(guān)都要予以補(bǔ)償，而人民若對補(bǔ)償?shù)慕痤~不同意時(shí)，都可以向行政法院提起給付訴訟。雖然法條中沒明文寫出該補(bǔ)償至何種程度，此仍待實(shí)務(wù)判例形成，但相信不會(huì)與人民的損害有太大的落差。也就是說，契約不管怎么調(diào)整，人民最后該賺的還是賺到了，就此點(diǎn)而言，對人民并非不利。所以雖然行政契約與私法契約有不同的履約方式，但是對想賺錢的人民而言并無不同。

此外，行政程序法第一百四十五條，因締約機(jī)關(guān)以外的行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力而造成人民增加履約費(fèi)用或損失，人民可向締約機(jī)關(guān)請求補(bǔ)償。其實(shí)行政機(jī)關(guān)本來就為一體，雖然是其它單位的行為，也應(yīng)該算是國家整體的行為，若因其行為造成人民損失而導(dǎo)致給付困難或因而受損，用民法的債務(wù)不履行體系即能處理，就算行政程序法無規(guī)定也應(yīng)為相同之解釋。根據(jù)行政程序法第一百四十九條規(guī)訂：「行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定。而在德國學(xué)說與實(shí)務(wù)上，契約法中的給付不能、給付遲延、不完全給付與締約上過失，都有準(zhǔn)用的可能[23]。

第一百四十八條，行政契約可以約定自愿接受執(zhí)行，其實(shí)在公證法第十三條也有相同規(guī)定，只要在公證書上載明應(yīng)徑受強(qiáng)制執(zhí)行者，也可直接據(jù)以為執(zhí)行名義執(zhí)行之。就此點(diǎn)來看，行政契約與私法契約也沒什么不同，不過要注意的是該標(biāo)的要適合強(qiáng)制執(zhí)行。比較不一樣的是，民法上的情更原則，依新修正的民法第二二七之二，需要聲請法院為增、減其給付或變更其它原有之效果，而行政契約卻可以由當(dāng)事人自己協(xié)商，只有在事后協(xié)商不成時(shí)（對補(bǔ)償金額不同意），才會(huì)鬧到行政法院。其實(shí)這樣并沒有凸顯行政契約與私法契約的不同，因?yàn)槿嗣駮?huì)用到法院來情更，都是因?yàn)槭虑皡f(xié)商不成。

肆、行政契約的范疇

從以上行政契約的爭訟途徑、執(zhí)行與履行面來看，其實(shí)只有在履行的時(shí)候與私法契約會(huì)有很大的不同。那么這就值得我們思考，我們?yōu)槭裁匆獏^(qū)別它們？當(dāng)然不是只是為了創(chuàng)造名詞，而是真的有其區(qū)別的必要。那么從法國法制「公共利益的精神出發(fā)，再看看我國對行政契約的定義，這樣的定義是不是妥適，就得重新檢討一翻了。

一、行政契約的定義

我國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條「公法上法律關(guān)系可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標(biāo)的的不同，這也就是一般學(xué)者所謂的原則上以「契約標(biāo)的作為區(qū)分行政契約與私法契約的標(biāo)準(zhǔn)，例外時(shí)才輔以「契約目的加以衡量[24]。除了契約標(biāo)的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什么太大的不同[25]。因而若用德國法制來定義行政契約的范圍，實(shí)在沒有多大的實(shí)益，只不過是把某些契約標(biāo)上「行政契約之名，交由行政法院處理罷了。

但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠(yuǎn)。由于法國并沒有實(shí)定的行政契約法，所以在該國的發(fā)展都是靠法院判例累積，一開始法國在區(qū)分行政契約與私法契約時(shí)，是以其管轄法院作為區(qū)分，但是后來發(fā)展出以「公共服務(wù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)涵包括三：一、必須是行政機(jī)關(guān)之行為，且須與公益有關(guān)，二、該公共服務(wù)應(yīng)有持續(xù)性，三、該公共服務(wù)須對一切人民均屬平等[26]。在這個(gè)定義下，許多我國所謂的行政輔助行為可能都會(huì)被含括在內(nèi)，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業(yè)特許，在德國與我國算是私法契約，但是在法國都是行政契約[27]。當(dāng)然，并非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會(huì)被劃作行政契約，若由上述所揭標(biāo)準(zhǔn)來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬于行政契約[28]。至于在德國定義下的行政契約，法國承不承認(rèn)這種行政行為，可能還是個(gè)問題，因?yàn)殡m然是轉(zhuǎn)換行政處分，但其公益性可能沒強(qiáng)到符合前揭定義，那么賦予行政機(jī)關(guān)高于人民的地位就可能缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)。法國的行政契約，最重要的是特許契約與采購契約兩種[29]，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細(xì)看行政程序法行政契約履行的幾個(gè)條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，我國這種牛頭不對馬嘴的立法，實(shí)在太夸張。

為什么德國認(rèn)為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個(gè)部分，一個(gè)是行使國家高權(quán)的行政高權(quán)，一個(gè)是負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，并不因?yàn)楫?dāng)事人一方是國家而有所不同。導(dǎo)致德國認(rèn)為行政契約既然是以契約形式轉(zhuǎn)換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰(zhàn)，甚至已被廢棄，不過德國學(xué)者討論的方向似乎在著重于國庫行為的程序部份要受到基本權(quán)的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務(wù)的達(dá)成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情更。合法的行政處分，在因情更而危及公益時(shí)，或?yàn)榉乐够虺嬗兄卮笪：φ撸梢杂枰褟U止（行政程序法第一百二十三條），那么既然德國已認(rèn)清國庫行為本質(zhì)還是國家行為，不應(yīng)該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉(zhuǎn)換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉(zhuǎn)換成行政契約后，為何不能因公益而予以調(diào)整或變更其內(nèi)容呢？

個(gè)人認(rèn)為，德國因?yàn)閲鴰煨袨槔碚摰挠绊懀緛砭桶阉浇?jīng)濟(jì)行為當(dāng)作是民事契約[30]，在定義行政契約時(shí)，其背后的考量，似乎是在鼓勵(lì)利用契約方式代替其它國家高權(quán)的行使，因而導(dǎo)致德國法制，只是在強(qiáng)調(diào)哪種公法上法律關(guān)系，可以用契約方式處理，至于用了契約，當(dāng)然比照私法契約的法律關(guān)系，故效果上與私法契約沒什么不同，況且這也不是他們的出發(fā)點(diǎn)。而法國，并非為了鼓勵(lì)使用契約方式代替其余公權(quán)力行使，而是在認(rèn)知區(qū)別私法契約與行政契約的必要后，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質(zhì)的，劃為行政契約。雖然這只是一個(gè)假設(shè)，但我想相去不遠(yuǎn)。我國行政程序法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成我國特別的行政契約，這樣的立法，實(shí)在不好。而學(xué)者的對應(yīng)態(tài)度似乎是，在新法下解釋何種契約的標(biāo)的是「公法上的法律關(guān)系，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區(qū)別的實(shí)益究竟何在，陷入無謂的爭論。

二、幾個(gè)爭議契約類型的定位

以下就法國最常被運(yùn)用的采購契約與特許契約，用我國的法律來檢討，到底目前的區(qū)分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，使用「行政契約與「私法契約。

1. 政府采購法

政府采購法所謂采購，包含工程之定作、財(cái)物之買受、定制、承租及勞務(wù)之委任及雇傭，看起來都是私法契約。其實(shí)適用政府采購法的，在現(xiàn)行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府采購法對此并不區(qū)分，而一體適用[31]。例如一般認(rèn)為委托私人行使公權(quán)力（行政委托），其標(biāo)的為行政機(jī)關(guān)本身的公權(quán)力，故為行政契約，但是在選商的時(shí)候，一樣要適用政府采購法。至于傳統(tǒng)認(rèn)為的私經(jīng)濟(jì)行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設(shè)公家機(jī)關(guān)的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府采購法。

政府采購法對所有行政機(jī)關(guān)所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會(huì)牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結(jié)果，也突顯出傳統(tǒng)行政契約與私法契約分界的模糊。政府采購法第六十四條：「采購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續(xù)履行反而不符公共利益者，機(jī)關(guān)得報(bào)經(jīng)上級(jí)機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，終止或解除部份或全部契約，并補(bǔ)償廠商因此所生之損失。這條跟行政程序法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在于，若契約中沒有此一明文規(guī)定，行政機(jī)關(guān)就不可以片面調(diào)整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據(jù)行政程序法，行政機(jī)關(guān)還是可以這么做。或許這可以被認(rèn)為是立法者明確區(qū)分行政契約與私法契約的一項(xiàng)依據(jù)，但其實(shí)不然。簡言之，既然政府采購法有這樣規(guī)定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府采購法的行政契約，沒有在契約中寫到時(shí)，難道真的可以依據(jù)行政程序法而片面調(diào)整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結(jié)果不就使的政府采購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？

其實(shí)政府采購法的規(guī)定，有采取英美法制的味道[32]。英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務(wù)的需要，在與人民訂契約時(shí)（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），采取了所謂的「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)（standard terms and conditions），類似行政機(jī)關(guān)自己準(zhǔn)備的定型化契約，但并非真的是已經(jīng)「定型化的契約，只是在該條項(xiàng)里要求契約中應(yīng)該訂什么。這種標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)由行政機(jī)關(guān)自己頒布，且在里面都會(huì)提到「得訂定類似我國政府采購法第六十四條的內(nèi)容[33]。如果是依照英美法制，在契約里有依照標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)加入該特別條款，則行政機(jī)關(guān)可以依契約而調(diào)整或終止契約，若沒有，則不可。我國政府采購法第六十三條規(guī)定，主管機(jī)關(guān)可以對采購契約訂定「契約要項(xiàng)[34]，跟英美法制一模一樣，而在契約要項(xiàng)第六十六條里寫了與政府采購法第六十四條相同的規(guī)定。若從政府采購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機(jī)關(guān)可以片面調(diào)整或終止契約者，也應(yīng)該與英美法有相同的解釋，才不會(huì)違背了人民的信賴。當(dāng)然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機(jī)關(guān)基于公益調(diào)整或終止契約，還有待商榷[35]，而美國甚至有判決先例認(rèn)為，「標(biāo)準(zhǔn)條項(xiàng)規(guī)定契約應(yīng)該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分[36]。但可以看出我國在政府采購法的立法上，是不區(qū)分行政契約與私法契約，認(rèn)為只要在契約里有寫，行政機(jī)關(guān)都可以基于公益而調(diào)整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區(qū)分。

至于在政府采購法的履約爭議上，則是目前學(xué)說實(shí)務(wù)上一大難題。政府采購法的八十三條第一項(xiàng)：「審議判斷依其性質(zhì)，得視同訴愿決定或調(diào)解方案，并附記爭訟或異議之期限。在政府采購程序中，對于招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約、或驗(yàn)收之爭議，都可以向采購申訴審議委員會(huì)提出申訴，但是究竟針對何者的審議判斷，要視同訴愿決定（公法性質(zhì)），何者要視同調(diào)解方案（私法性質(zhì)），實(shí)在沒有一個(gè)明確判斷的標(biāo)準(zhǔn)。主管機(jī)關(guān)于88年7月8日（88）工程企字的8809382號(hào)函曾表示：「…招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)、履約或驗(yàn)收之爭議，究屬公法或私法行為，原則上依個(gè)案性質(zhì)認(rèn)定。屬公法行為者，得續(xù)行再訴愿及行政訴訟；屬私法行為者，得提起民事訴訟或依照仲裁法以仲裁方式處理。[37]所謂依個(gè)案方式處理，還是沒有說清楚到底哪種是公法爭議，哪種是私法爭議。學(xué)者雖然試圖給一個(gè)簡單區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，把決標(biāo)以前的，都當(dāng)作是公法爭議，把決標(biāo)以后的訂約、履約、驗(yàn)收，當(dāng)作私法爭議[38]，但是這還是沒考量到政府采購法有可能適用在行政契約上，而不光是私法契約，即便是履約爭議，也可能因?yàn)槭切姓跫s而得走行政訴訟。可是即便是行政契約，也不可能該審議判斷就被視同訴愿決定，因?yàn)樾姓跫s不可以訴愿；但也不應(yīng)該會(huì)視為調(diào)解，因?yàn)樾姓V訟法沒有調(diào)解程序。

這一個(gè)難題真的越說越混亂，我認(rèn)為最簡單的方式還是把所有政府采購契約都當(dāng)作行政契約來處理，所有的審議判斷也都要走上行政救濟(jì)途徑。其理由除了上述移植英美法制的理由為一點(diǎn)外，從政府采購法的八十二條可看出，采購申訴審議委員會(huì)在對申訴為審議判斷時(shí)，「應(yīng)考量公共利益、相關(guān)廠商利益及其它有關(guān)情況，也就是不管是公法爭議或私法爭議，都要去考量公共利益，再次證明了對立法者而言，不管其所從事的契約被學(xué)者歸屬到哪一邊，這個(gè)契約的存在就是為了達(dá)到行政目的，當(dāng)然要考量到公共利益。因此，我認(rèn)為政府采購法的立法精神，就是強(qiáng)調(diào)采購契約的公益性，所以對其做了嚴(yán)格的程序限制，其規(guī)范密度并不亞于行政程序法的行政處分一章，傳統(tǒng)行政法學(xué)者并不把采購契約納入行政法的范疇，可是在現(xiàn)今行政機(jī)能如此擴(kuò)張的時(shí)代，采購程序?qū)θ嗣駲?quán)利的保障需求，不會(huì)小于行政處分，更應(yīng)該納入行政契約的定義里，而受到行政法學(xué)重視。

2.BOT

所謂BOT，就是政府將重大的公共建設(shè)，交由民間企業(yè)來建設(shè)（build），然后給其一段特許經(jīng)營權(quán)，營運(yùn)(operate)一段時(shí)間后，再移轉(zhuǎn)(transfer)回給政府。除了BOT外，還有BTO、ROT、OT、BOO等數(shù)種同性質(zhì)關(guān)于公共建設(shè)的契約方式[39]，只不過BOT最常被使用且最為人所熟知，故以其為代表。我國對于BOT的相關(guān)法制，有獎(jiǎng)勵(lì)民間參與交通建設(shè)條例與促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法兩個(gè)法律，前者適用的范圍只有關(guān)于交通重大建設(shè)，而后者的適用范圍，則擴(kuò)張到包含交通建設(shè)等十二種供公眾使用或促進(jìn)公共利益的公共建設(shè)。

關(guān)于特許權(quán)契約的法律性質(zhì)，到底是行政契約或是私法契約，向來就有爭議，有認(rèn)為特許契約是行政混合私法契約，有認(rèn)為屬于私法契約，也有認(rèn)為屬于行政契約[40]。如果單就行政程序法第一百三十五條的「公法上法律關(guān)系這個(gè)定義來看，特許契約似乎不是行政契約。若與委托建商建筑公路對照，像是私經(jīng)濟(jì)行為（國庫行為）中的行政輔助行為，但從興建公共設(shè)施提供大眾使用來看，又像是私經(jīng)濟(jì)行為中（國庫行為）的私法形式之給付行政，祇是委托給民間來做而已，而特許經(jīng)營權(quán)的授與，又可能是私經(jīng)濟(jì)行政（國庫行為）中的行政營利行為，一樣是給民間來賺。老師認(rèn)為特許權(quán)的授與，就是在替代執(zhí)照的發(fā)放，應(yīng)該就是在轉(zhuǎn)換行政處分，符合德國定義下的行政契約。此一說法看似有理，但是細(xì)究之所以有特許執(zhí)照，就是因?yàn)檎疀]錢，得與民間簽契約，請民間幫忙。這個(gè)契約的產(chǎn)生，是原自于請民間幫忙這個(gè)構(gòu)想，再與民間約定對價(jià)，而特許權(quán)只是先有了這個(gè)契約構(gòu)想后，配合而生的行政處分，并非先決定要給特許權(quán)這一行政處分，才想要用契約轉(zhuǎn)換。故這應(yīng)該不符合德過定義下的行政契約。當(dāng)然，法條用語抽象化后，會(huì)讓人忽視了立法的本意，而讓后人有擴(kuò)張解釋的空間，但是我認(rèn)為不應(yīng)作如此解讀。

雖然促參法第十二條規(guī)定：「…除本法令有規(guī)定外，依投資契約之規(guī)定；契約無約定者，適用民事法相關(guān)之規(guī)定。好像明確選擇了靠向私法契約那一邊，但是行政程序法第一百四十九條也有類似規(guī)定，這樣并不能證明立法者選擇了私法契約為其定位。而眾所周知引發(fā)激烈討論的「強(qiáng)制接管、「強(qiáng)制收買條款，還是使特許契約無法跳脫其強(qiáng)烈公益色彩。學(xué)者指出，其實(shí)「強(qiáng)制收買，就是外國法制中，當(dāng)政府依據(jù)法律或合約規(guī)定之原因而接收公共工程時(shí)，事先約定在特定條件下承諾以金錢補(bǔ)償民間機(jī)構(gòu)而已[41]，這不就有點(diǎn)類似行政程序法第一百四十六條的規(guī)定，只是必須在契約里寫明罷了。的確，就是因?yàn)楫?dāng)初認(rèn)為，若把特許契約定位為行政契約，民間企業(yè)恐遭致公權(quán)力的濫用，因而選擇了私法契約，但其實(shí)像特許契約這么復(fù)雜的契約，在契約中一定是巨細(xì)靡遺地把所有可能發(fā)生的情況都考慮進(jìn)去，且寫下對應(yīng)的處里方式，就算定位為私法契約，里面一定還是有「強(qiáng)制收買這種條款，而且訂這種條款并非對民間企業(yè)不利，事實(shí)上高鐵案就是因?yàn)槠跫s中訂的「強(qiáng)制收買條款對民間企業(yè)太有利，補(bǔ)償太多，才遭學(xué)者批評(píng)，認(rèn)為這違背了BOT契約交由民間企業(yè)自負(fù)盈虧的精神[42]。

而有認(rèn)為若定位為行政契約會(huì)得不到適當(dāng)救濟(jì)，在行政訴訟法修正后此一疑慮也不成立。在促參法里，也規(guī)定了許多行政機(jī)關(guān)協(xié)助民間機(jī)構(gòu)履行契約的規(guī)定，例如協(xié)助其取得土地，當(dāng)然也規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對民間機(jī)構(gòu)的監(jiān)督及管理，這也與行政程序法第一百四十四條的精神相似。BOT在甄選階段，也要適用政府采購法的規(guī)定，這一方面強(qiáng)調(diào)了其訂約程序的重要性，也如前段所述，將有很多紛爭，最后都很難定位為是公法爭議還是私法爭議，而不知該走訴愿或民事訴訟。一如前文，我認(rèn)為政府與人民訂契約，不管其標(biāo)的是不是公法上的法律關(guān)系，都不能抹滅其公益的需求，它們都應(yīng)該被歸入行政契約的范疇。

舉例說明，法國某市政府將用來照明的煤氣企業(yè)，特許某公司有「專營照明的特權(quán)，但時(shí)過不久，有了電燈的發(fā)明，照明工具由煤氣變成電燈，基于公共服務(wù)之需要變更，市政府要求照明公司改裝電燈照明，但照明公司以特許契約規(guī)定僅負(fù)有以煤氣照明之義務(wù)而拒絕改裝電燈。案經(jīng)法國樞密院裁判市政府獲勝。其理由謂，公共服務(wù)之需要既發(fā)生變更，亦即情事已經(jīng)變遷，照明公司又為有專營權(quán)力者，基于公益改善立場，市政府可為契約一方之變更，即由煤氣照明變更為電燈照明，照明公司即有義務(wù)接受市政府所提電燈裝設(shè)計(jì)劃[43]。雖然本文強(qiáng)調(diào)特許契約應(yīng)該針對各種可能預(yù)見的情況為約定，但是若因不可預(yù)見時(shí)，仍應(yīng)按本案所揭精神，基于公益考量，行政機(jī)關(guān)可調(diào)整契約，但必須給予人民補(bǔ)償。

伍、結(jié)論

現(xiàn)代國家行政機(jī)能肥大化，使用契約方式達(dá)成行政目的成為一種趨勢，傳統(tǒng)的國庫行為理論在德國已經(jīng)遭到修正，而認(rèn)為也有基本權(quán)的限制[44]，也就是肯認(rèn)了其重要性不亞于國家高權(quán)的行使。既然如此，在德國定義下的私經(jīng)濟(jì)行為（國庫行為），不管其契約標(biāo)的為何，既然都是為了達(dá)到國家職務(wù)的完成，就必然要考量公共利益，而應(yīng)該與私法契約有所區(qū)別。

我國行政程序法，行政契約的定義抄了德國，范圍狹隘，配上法國的履約制度后，反而牛頭不對馬嘴，目前還看不到學(xué)者舉例說明，在德國定義下的行政契約里，如何去適用關(guān)于履約問題的那幾條條文。我們既然認(rèn)同基于公益的考量，需要適度調(diào)整變更契約內(nèi)容，而在行政程序法里予以明文化，就應(yīng)該本著相同的精神，去適用在法國定義下的行政契約上，而不應(yīng)該采用德國定義。

現(xiàn)行國家權(quán)力的行使，除了傳統(tǒng)最受重視的行政處分外，以契約模式行使職權(quán)的需求越來越高，而立法者也從未忽視其重要性，因此有了政府采購法此一嚴(yán)格的程序規(guī)定，去規(guī)范國家的行政輔助行為，其規(guī)范密度決不亞于行政程序法中行政處分那一章，而對于其余諸種契約，例如特許契約，立法的腳步更是快于行政程序法。此一領(lǐng)域久為傳統(tǒng)行政法學(xué)所忽視，但之所以要學(xué)行政法，就是要學(xué)一整套規(guī)范國家行政權(quán)力行使的法理或法律命令，那么不論是德國定義下的行政契約，或是法國定義下的行政契約，都應(yīng)該受到重視。最令人不解的是，行政程序法應(yīng)該規(guī)范程序規(guī)定，但是卻沒寫什么訂定契約的程序規(guī)定（都讓政府采購法給包了），反而寫了一些履約的實(shí)體規(guī)范，或許這有其時(shí)空背景的特殊考量，但這卻誤導(dǎo)了一般學(xué)生忽略了訂定契約程序的重要性。

對于德國為何要發(fā)展行政契約的理論，本文提出的假設(shè)，認(rèn)為是德國為了行政彈性，鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)將行政處分轉(zhuǎn)換為契約模式，轉(zhuǎn)換后則與私法契約相同處理。由于能力所限，無法仔細(xì)求證，但可以看出德國對于行政契約的履行、執(zhí)行等方面，并沒有與私法契約有太大的不同，事實(shí)上如本文前半段所說明的，在行政契約的爭訟途徑與執(zhí)行面來看，好像只是把官司移到行政法院，而執(zhí)行程序卻還留給普通法院的民事執(zhí)行處。若此假設(shè)能成立，那么在行政程序法制定后，采用德國定義下，由于法條的「公法上法律關(guān)系此用語，導(dǎo)致學(xué)者對究竟哪種契約是行政契約，引發(fā)了不少爭論，在我看來，這都是忽略了德國行政契約的發(fā)展背景所致。關(guān)于公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)間的契約乃至大學(xué)教授與大學(xué)間的契約，究竟是否為行政契約（傳統(tǒng)上也認(rèn)為是行政輔助行為[45]），我認(rèn)為在德國定義下當(dāng)然不是。因?yàn)檫@種行政行為早在行政契約理論出現(xiàn)前就已存在，而且規(guī)范密度非常細(xì)，說它是私法契約，或是行政處分，都無不可。我認(rèn)為它應(yīng)該是私法契約，畢竟人民可以決定要不要當(dāng)公務(wù)員（行政契約是被逼的不得不決定，要不就接受行政處分，要不就轉(zhuǎn)換為行政契約），然后與行政機(jī)關(guān)簽一個(gè)做什么事、拿多少錢的契約。即便行政機(jī)關(guān)內(nèi)部決策的作成（要不要解雇某公務(wù)員），傳統(tǒng)以來都被當(dāng)作是行政處分，但這并不排斥人民與行政機(jī)關(guān)簽的是私法契約。況且，這個(gè)問題根本不是德國行政契約出發(fā)點(diǎn)所想要解決的，畢竟其本來就有了一套嚴(yán)格的法律規(guī)定去規(guī)范了。德國之所以采取「除外說，就是鼓勵(lì)行政機(jī)關(guān)在法律沒有規(guī)定時(shí)利用契約方式更有彈性的達(dá)成行政目的，且從行政程序法中例舉的兩種契約模式「和解契約與「雙務(wù)契約中，更可以看出這樣的用心。

總之，我認(rèn)為要采法國法制，就應(yīng)該忠于原味，在定義何者為行政契約時(shí)，也應(yīng)該采取其制，且此實(shí)質(zhì)上也被英美認(rèn)同，我國的特別法也有所承認(rèn)。至于德國所發(fā)展出的行政契約，用意何在，實(shí)在不是很明顯。至于救濟(jì)程序與執(zhí)行，如果都考量到其公益性的話，由專責(zé)的行政法院來審查較為合適，且有統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。轉(zhuǎn)貼于 [1] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九五頁至三九六頁。

[2] 吳庚對國內(nèi)各學(xué)者所舉例的行政契約，都一一加以檢討辯駁，見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第三九二至三九四頁。而林明鏘老師也提出許多行政契約的類型，在某些地方也不贊同吳庚的見解，見氏著行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第四至六五七頁。

[3] 見氏著行政法之理論與實(shí)用，四版，第四至四一頁。

[4] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第四一七頁。

[5] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（下），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十七集，第三八二頁。

[6] 吳庚，行政爭訟法論，初版，第二七六頁。

[7] 學(xué)者認(rèn)為課予義務(wù)訴訟，不適合為強(qiáng)制執(zhí)行，且德國也規(guī)定僅能課行政機(jī)關(guān)怠金。見，劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三一九頁。

[8] 同上。

[9] 同上，注557。

[10]林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七二頁。事實(shí)上法國也是如此規(guī)定，請參考胡建森，十國行政法－比較研究，中國法政大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一四頁。

[11] 黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五五至一五六頁。

[12] 廖義男，行政執(zhí)行法簡介，談灣本土法學(xué)雜志，第八期，第六頁。

[13] 劉宗德、彭鳳至，行政訴訟制度，收錄于翁岳生編，行政法2000，第一三二頁。

[14] 該號(hào)解釋云：甲法院函囑托乙法院執(zhí)行，則乙法院極為執(zhí)行法院。如向乙法院提起異議之訴，自應(yīng)受理。

[15] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，國立臺(tái)灣大學(xué)法律研究所，第二九五至三二頁。

[16] 關(guān)于法國行政契約法制中，公共利益的學(xué)說與制度，詳細(xì)的說明，可參考林永發(fā)，行政契約論，二卷十期，八七年十月，第四至二六頁。

[17] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六七頁。

[18] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二頁。

[19] 許宗力，行政契約法概要，收錄于行政程序法之研究【行政程序法草案】，經(jīng)社法規(guī)研究報(bào)告1007，國立臺(tái)灣大學(xué)法律研究所，第三一二至三一三頁。

[20] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[21] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第一九頁。

[22] 林明鏘，行政契約，收錄于翁岳生編，行政法2000，第六六七至六六九頁。

[23]黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一三八至一五三頁。

[24] 吳庚，行政法之理論與實(shí)用，六版，第三九七頁。

[25] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二八至二一二頁。黃明絹，公法契約之研究－西德立法例之檢討，政大法研所碩士論文，七十三年，第一五三至一五五頁。

[26] 張劍寒、吳庚，行政契約之理論與實(shí)際（上），載于中山文化學(xué)術(shù)季刊，二十六集，第二三頁。陳為祥在其碩士論文中則有另一標(biāo)準(zhǔn)，請參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第二八頁。事實(shí)上要判斷法國的行政契約，的確不是簡單的事。

[27] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第八頁。

[28] 胡建森，十國行政法－比較研究，中國政法大學(xué)出版社，一九九二年，北京，第一三九頁。

[29] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三頁。

[30] 許宗力，基本權(quán)利對國庫行為之限制，收錄于氏著法與國家權(quán)力，月旦，二版，八十一年四月，第一至七二頁。

[31] 羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第五七頁。

[32] 詳可參考陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月。

[33] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第九頁。

[34] 有關(guān)契約要項(xiàng)的法律性質(zhì)與內(nèi)容，可參考羅昌發(fā)，政府采購法與政府采購協(xié)議，元照，初版，八九年一月，第二九四至三一頁。

[35] 同上，第二九五頁。

[36] 陳為祥，英國公契約制度之研究－兼論英國的公共事務(wù)外包制度，中興大學(xué)法研所碩士論文，八四年六月，第三四頁，注二七。

[37] 引自羅昌發(fā)，同上，第三四七頁。

[38] 同上，第三四八頁。

[39] 劉憶如、王文宇、黃玉霖何著，BOT三贏策略，商鼎財(cái)經(jīng)顧問股份有限公司，初版，八九年一月，第二至四頁。

[40] 林明鏘，論BOT之法律關(guān)系－兼論其立法政策，萬國法律，第一一期，八七年十月，第八四頁，注一六。

[41] 王文宇，論高鐵投資契約中之強(qiáng)制收買條款，收錄于氏著民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析，元照。初版，八九年五月，第三一頁。

[42] 同上，第三一一頁。

[43] 林永發(fā)，行政契約論，載于全國律師，二卷十期，八七年十月，第二至二一頁。

第10篇

【論文摘要】股東派生訴訟制度的確立，旨在維護(hù)公司利益與小股東權(quán)益，維護(hù)股東訴權(quán)與限制股東訴權(quán)之間平衡的一項(xiàng)制度。我國在2005年《公司法》中首次以條文形式正式確立了股東派生訴訟制度，但條文過于簡單和粗糙，以致不能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。因此從介紹國外立法例、以完善我國的股東派生訴訟制度的角度出發(fā)，使移植的此制度更適合我國法律實(shí)踐，具有本土化色彩。

股東派生訴訟制度，是指當(dāng)公司的正當(dāng)利益受到大股東、董事或其他人的侵害，而公司拒絕或怠于通過訴訟追究侵害人的責(zé)任以及實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利時(shí)，具備法定資格的股東為了公司的利益，依據(jù)法定程序以自己的名義提出的訴訟。其肇始于英國，但英國司法界直到1975年才正式將其列為法律術(shù)語；股東派生訴訟制全面發(fā)展是在美國。大陸法系國家法國于1893年準(zhǔn)許股東行使代表訴訟提起權(quán)。隨后，德國、西班牙、菲律賓、日本及我國臺(tái)灣地區(qū)也規(guī)定了股東派生訴訟制度，而我國在2005年《公司法》中首次對股東派生訴訟制度予以規(guī)定。

一、股東派生訴訟的法理基礎(chǔ)

股東派生訴訟訴權(quán)的法理基礎(chǔ)，實(shí)體法學(xué)者和程序法學(xué)者存在不同觀點(diǎn)，分為實(shí)體法的法理基礎(chǔ)和程序法的法理基礎(chǔ)：

股東派生訴訟實(shí)體法的法理基礎(chǔ)主要有以下三種學(xué)說：債權(quán)人代位權(quán)說，社員權(quán)或股東權(quán)說，公益權(quán)說，其中社員權(quán)說或股東權(quán)說又分為兩種對立的觀點(diǎn)：一是固有權(quán)說，二是創(chuàng)設(shè)權(quán)說。嘲筆者認(rèn)為：雖以上學(xué)說各有合理之處，但也有不盡合理之處。比較而言，社員權(quán)或股東權(quán)說是對股東派生訴訟本質(zhì)的揭示，且是一種綜合了債權(quán)人代位權(quán)說和公益權(quán)說的折中觀點(diǎn)。該學(xué)說觀點(diǎn)為：股東為公司的最終所有人，所以對公司的侵害行為，也就必然是對股東的侵害，這樣，股東就可以以股權(quán)受到侵害為由而代位公司提起訴訟。

股東派生訴訟程序法的法理基礎(chǔ)主要有以下三種學(xué)說：訴訟擔(dān)當(dāng)理論，直接利害關(guān)系理論，嘲程序當(dāng)事人理論。筆者認(rèn)為：在以上學(xué)說中，程序當(dāng)事人理論較為合理。因?yàn)榘凑彰袷略V訟法的法理分析，直接利害關(guān)系理論在現(xiàn)有民事訴訟理論中，無法構(gòu)建出股東派生訴訟的訴權(quán)，訴訟擔(dān)當(dāng)理論也無法闡述原告股東與公司的利益關(guān)系、原告股東與訴訟標(biāo)的的利害關(guān)系，而程序當(dāng)事人理論可以克服以上兩種學(xué)說中的不足，較好地闡述出程序法中股東派生訴訟的訴權(quán)依據(jù)，且符合程序法理論。

二、股東派生訴訟的程序制度

股東派生訴訟制度有不同于民事訴訟制度的特有程序制度，這在我國《公司法》規(guī)定股東派生訴訟制度中既有合理之處，也有未予規(guī)定之處，下文通過國外立法與我國立法的比較，借鑒外國先進(jìn)立法，完善我國法律不足之處，以使此制度能適應(yīng)我國的本土化和司法實(shí)踐的需要。

(一)股東派生訴訟的前置程序

因股東派生訴訟是一種代位訴訟，只有在公司拒絕或怠于向?qū)嵤┎划?dāng)行為而侵害公司權(quán)益的行為人起訴時(shí)，股東才能提起派生訴訟。根據(jù)《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法)(2002年)7．42節(jié)的規(guī)定，只有“用盡公司內(nèi)部救濟(jì)”原則時(shí)，才可提出派生訴訟，并規(guī)定期間為九十日。2005年《日本公司法典》第847條第三款規(guī)定：“自依第一款規(guī)定的請求之日起的六十日內(nèi)，股份有限公司未提起責(zé)任追究等之訴的，提出該請求的股東，可為股份有限公司提起責(zé)任追究等之訴。”我國臺(tái)灣地區(qū)“公司法”則規(guī)定，股東派生訴訟的期間為三十日。

此外，各國還對前置程序的例外條件作了規(guī)定：美國表述為“不可彌補(bǔ)的損害”，日本表述為“發(fā)生難以彌補(bǔ)的損失”，各國雖表述不同，但意義卻相同。在股東派生訴訟中，各國對控訴股東的申訴機(jī)關(guān)規(guī)定不同，如美國規(guī)定為公司的特別訴訟委員會(huì)，日本規(guī)定為公司的監(jiān)事。

通過以上各國立法比較，說明各國對股東派生訴訟制度的前置程序認(rèn)識(shí)基本同一，只是提起期間和申訴機(jī)關(guān)略有不同，美國是單獨(dú)設(shè)立的機(jī)構(gòu)，而日本確是原本公司中設(shè)立的機(jī)構(gòu)，這只能是由各國的國情和社會(huì)的實(shí)踐情況不同決定的，并不是實(shí)質(zhì)性的差別，其程序還是相同的。

我國《公司法》第152條較詳細(xì)地規(guī)定了前置程序的期問“自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟”、例外條件“會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害”，申訴機(jī)關(guān)分為不同情況作了規(guī)定，使機(jī)關(guān)細(xì)化，比其他國家立法先進(jìn)，更利于實(shí)踐的操作。

(二)股東派生訴訟的費(fèi)用擔(dān)保制度

費(fèi)用擔(dān)保制度作為對股東派生訴訟制度的一種制約機(jī)制，主要有兩種作用，一是可以限制小股東提起派生訴訟，二是防止股東濫用訴權(quán)。但其弊端也很明顯，不利于小股東維護(hù)自身的合法權(quán)益，易造成公司利益的損失。

考察各國及地區(qū)的立法模式，有以下幾種問：

一是美國紐約州的模式。一般股東所提供的擔(dān)保費(fèi)用包括公司的直接費(fèi)用，因?yàn)閾p害或別的原因而導(dǎo)致公司對其承擔(dān)責(zé)任的被告的費(fèi)用，以及公司或其他被告在進(jìn)行派生訴訟所承擔(dān)的人的費(fèi)用。

二是日本或美國加州的模式。這種立法模式不再將原告持股數(shù)額作為判斷是否需要提供擔(dān)保標(biāo)準(zhǔn)，而代之以股東是否具有惡意，并且強(qiáng)調(diào)被告在申請法院責(zé)令原告提供擔(dān)保時(shí)應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。

三是我國臺(tái)灣地區(qū)模式。其特點(diǎn)為，不要求被告證明原告是否出于惡意，而是將其提供擔(dān)保交由法院自由裁量。

我國《公司法》對此制度未予規(guī)定，從以上立法的比較分析可以看出，以股東是否存有惡意，且強(qiáng)調(diào)被告申請法院提供擔(dān)保時(shí)負(fù)舉證責(zé)任的日本、美國加州立法模式為最優(yōu)，且適宜于我國采用。至于惡意標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任則可以在民事訴訟法律中作出具體規(guī)定。

此外，我國法律未規(guī)定股東派生訴訟的案件性質(zhì)，造成在司法實(shí)踐中，各地法院做法不一，有的視股東派生訴訟為非財(cái)產(chǎn)請求權(quán)訴訟，有的視為財(cái)產(chǎn)請求權(quán)訴訟。對此，我國應(yīng)借鑒日本、韓國立法把股東派生訴訟視為非財(cái)產(chǎn)請求權(quán)訴訟，并在民事訴訟法中作出明確規(guī)定。如：日本法律視股東派生訴訟為非財(cái)產(chǎn)請求權(quán)訴訟，一律按8200日元收費(fèi)。韓國將股東派生訴訟視為無法知道訴價(jià)的訴訟，不考慮請求金額，一律將訴訟作為1000萬韓元，計(jì)算印紙稅(訴價(jià)的5％)。這樣便于中小股東維護(hù)公司圾其自身合法權(quán)益。

三、股東派生訴訟的當(dāng)事人制度

股東派生訴訟的當(dāng)事人制度有自身的獨(dú)特之處，在我國《公司法》中，對股東派生訴訟的當(dāng)事人制度作了明確的規(guī)定，但也有不盡完善之處。

(一)股東派生訴訟的原告

股東派生訴訟的原告與民事訴訟的原告不同，他是代位公司對侵害人提起的訴訟，其行使的訴權(quán)是公司的訴權(quán)，所以原告資格、對原告資格的限制、訴訟費(fèi)用補(bǔ)償方面尤其特殊。

(1)原告的主體資格。要具備適格股東派生訴訟原告資格，必須同時(shí)符合兩個(gè)要求。一是持股時(shí)間要求。英美國家對此采用“當(dāng)時(shí)股份擁有原則”，既要求股東在其起訴的侵害公司利益行為發(fā)生時(shí)擁有公司股份，但如某一侵權(quán)行為是持續(xù)性行為時(shí)，美國又提出“持續(xù)性過錯(cuò)理論”，即將“當(dāng)時(shí)股份擁有原則”所確立的股東資格延長至侵權(quán)行為結(jié)束之時(shí)。可見，美國“持續(xù)性過錯(cuò)理論”是對“當(dāng)時(shí)股份擁有原則”的進(jìn)一步完善。關(guān)于持股的法定期限，各國規(guī)定不同：如德國規(guī)定為3個(gè)月，日本規(guī)定為6個(gè)月，但非開放式公司無此期限限制，我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定為1年，韓國、法國等國卻未規(guī)定持股時(shí)間要求嘲。我國法律規(guī)定：有限責(zé)任公司無持股時(shí)問要求，股份有限公司規(guī)定持股時(shí)間應(yīng)為連續(xù)180日以上。與無持股時(shí)間要求的國家法律比較，有持股時(shí)間更利于股東提起派生訴訟，維護(hù)公司權(quán)益，防止股東濫訴。但我國并未采用美國的“持續(xù)性過錯(cuò)理論”，筆者認(rèn)為：此理論對股東保護(hù)公司利益，維護(hù)公司權(quán)益方面更利于實(shí)踐的操作，應(yīng)予以借鑒。

二是持股數(shù)量要求。兩大法系對此有不同的規(guī)定，英美法系國家基本上不加限制，但大多設(shè)置了善意規(guī)則，而大陸法系國家則大多規(guī)定提起派生訴訟的股東必須持有一定數(shù)額的公司股份。關(guān)于持股數(shù)額，德國規(guī)定為10％，韓國對股份有限公司規(guī)定為l％，對有限責(zé)任公司規(guī)定為5％，我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定為3％，而在股東派生訴訟采單一股權(quán)說的國家，日本、法國、巴西卻未規(guī)定持股數(shù)量。我國法律的規(guī)定為：有限責(zé)任公司無數(shù)量要求，股份有限責(zé)任公司則要求“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司”l％以上股份。此外，美國對持股最低要求采取“凈手原則”即提起派生訴訟的股東必須對董事違法和不適行為未為明確贊成、批準(zhǔn)或默認(rèn)，否則不享有派生訴訟提起權(quán)。筆者認(rèn)為：我國在持股數(shù)量上，易于采用美國的“凈手原則”作出規(guī)定，而不應(yīng)采用持股數(shù)要求，這不利于股東提起派生訴訟，因?yàn)槲覈蓶|持股分散，雖規(guī)定比例較低，但因股東手中的份額所占公司股份總數(shù)很少，且合計(jì)提起訴訟，并不利于實(shí)踐中的操作。

(2)原告股東訴權(quán)的限制。在民事訴訟中，原告可基于處分原則，擁有調(diào)解、和解、放棄、變更訴訟請求等訴訟處分權(quán)。而在股東派生訴訟中，原告股東屬于代行訴權(quán)，對公司的實(shí)體權(quán)利及其他股東的間接權(quán)利，并沒有處分權(quán)，故在股東派生訴訟中，囚原告股東不具有實(shí)體法的處分權(quán)，程序法上的處分權(quán)也相應(yīng)受到限制。為防止原告股東與被告在訴訟中惡意串通、損害公司或其他股東利益，應(yīng)嚴(yán)格限制原告處分權(quán)行使。如美國《商事公司示范法》》(2002年)第7．45條規(guī)定：“非經(jīng)法院同意，派生訴訟程序不可以停止或者調(diào)解。如果法院決定派生訴訟程序的停止或者調(diào)解將實(shí)質(zhì)性的影響公司股東或者某一類別股東的利益，則法院應(yīng)指示向受影響的股東發(fā)出通知。”《韓國商法》第403條第6款規(guī)定：“再提起第3、4款之訴的情況下，未經(jīng)法院許可，當(dāng)事人不得撤訴，放棄、接受請求，進(jìn)行和解。”我國法律對此未予規(guī)定，原告股東訴權(quán)在訴訟中受到限制。筆者認(rèn)為：我國法律應(yīng)借鑒美國、韓國法律在《公司法》中作出明確規(guī)定，限制原告股東行使調(diào)解、和解等的處分性訴權(quán)。

(3)原告訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度。股東派生訴訟中，原告股東為公司利益提起訴訟，在原告勝訴的情況下，各國公司法大多確立了原告勝訴后的訴訟費(fèi)用補(bǔ)償制度，并規(guī)定了補(bǔ)償義務(wù)主體為獲得勝訴利益的公司。我國臺(tái)灣地區(qū)將義務(wù)主體規(guī)定為股東代表訴訟的被告。嗍原告訴訟補(bǔ)償費(fèi)用包括：除由被告承擔(dān)一般訴訟中的案件受理費(fèi)及其他法定訴訟費(fèi)用外，還應(yīng)承擔(dān)原告的律師費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)等。而我國法律對此卻未作出規(guī)定，所以，筆者認(rèn)為：我國應(yīng)借鑒此制度，并把賠償主體規(guī)定為獲得勝訴利益的公司，至于補(bǔ)償費(fèi)用可參照以上立法例。

(二)股東派生訴訟的被告

目前各國立法對股東派生訴訟被告的范圍有兩種立法例：一種以我國臺(tái)灣、英國、日本為代表，規(guī)定派生訴訟的對象僅限于董事。另一種以美國為代表，派生訴訟對象范圍十分廣泛，包括大股東、董事、職員、雇員和第三人。我國公司法采取了美國的立法例，但對“他人”未做界定，這不利于實(shí)踐的操作，應(yīng)在《公司法》或其司法解釋中作出明確界定。

(三)公司在訴訟中的地位

學(xué)理上對公司在股東派生訴訟中的地位存在：原告說、被告說、第三人說、輔助人說四種觀點(diǎn)191，我國公司法中并未予明確規(guī)定。英美法系國家．公司在股東派生訴訟中居于雙重地位，而按大陸法系的法理，公司應(yīng)作為第三人共同被告。以上的各觀點(diǎn)均有不盡妥當(dāng)之處，筆者認(rèn)為：以上的各觀點(diǎn)均不盡合理，無法解決公司在股東派生訴訟中的地位問題。

第11篇

一、我校法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的主要成效

（一）實(shí)踐教學(xué)形式多樣

綜觀各高校的現(xiàn)狀，許多學(xué)校已經(jīng)開展了多種多樣的實(shí)踐教學(xué)，教學(xué)效果也得到一定的改善。目前法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的主要模式專業(yè)實(shí)習(xí)、學(xué)年論文、畢業(yè)論文、案例分析、社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）、模擬法庭活動(dòng)、專題辯論、法律咨詢（援助）、法院旁聽、法律診所教育等。我校法學(xué)專業(yè)已經(jīng)把專業(yè)實(shí)習(xí)、學(xué)年論文、畢業(yè)論文、社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）等的納入教學(xué)計(jì)劃中也設(shè)置了相應(yīng)的學(xué)分，同時(shí)各任課教師也在理論教學(xué)的過程中積極采用案例教學(xué)、專題辯論、模擬法庭活動(dòng)、法律咨詢、法院旁聽等形式，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，取得了一定效果。在這些實(shí)踐教學(xué)形式里，各院校的也根據(jù)自己的學(xué)科方向側(cè)重點(diǎn)又有所不同，法律診所僅在部分院校開設(shè)，刑事偵查和物證技術(shù)實(shí)驗(yàn)室也不是每個(gè)院校都有。2002年中國法學(xué)會(huì)法學(xué)教育研究會(huì)診所法律教育專業(yè)委員會(huì)成立，至今已有96個(gè)院校設(shè)立各種法律診所，并成為診所法律教育專業(yè)委員會(huì)委員單位。鑒于我校法學(xué)專業(yè)學(xué)科發(fā)展定位以及經(jīng)費(fèi)所限，我校并沒有設(shè)立法律診所和刑事偵查和物證技術(shù)實(shí)驗(yàn)室。我校教師也積極的帶領(lǐng)學(xué)生深入社區(qū)，如曾到廣州市瑤臺(tái)居委會(huì)、瑤華居委會(huì)進(jìn)行義務(wù)法律宣傳和提供免費(fèi)的法律服務(wù)。可見我校雖無法律診所之名，卻也在行法律診所之實(shí)。

（二）“模擬司法院”特色項(xiàng)目的實(shí)踐教學(xué)形式讓學(xué)生受益

在學(xué)校的大力支持下完善了模擬法庭的設(shè)施建設(shè)，以此為基礎(chǔ)，教師和全體學(xué)生的努力，初步建成校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地———“模擬司法院”。模擬司法院包括模擬法院、模擬檢察院、模擬律師事務(wù)所等部門，學(xué)生在這些部門以不同的角色參與活動(dòng)能力得到提升。

這個(gè)機(jī)構(gòu)以專業(yè)教師指導(dǎo)和學(xué)生自主管理相結(jié)合方式，充分整合我校政法學(xué)院現(xiàn)有的各項(xiàng)資源、各種活動(dòng)形式，創(chuàng)新的開展綜合法律實(shí)訓(xùn)活動(dòng)，全面鍛煉學(xué)生的口頭表達(dá)能力、組織能力、協(xié)作能力、寫作能力、分析能力、社交能力等各種訴訟和非訴訟相關(guān)的技能。同時(shí)模擬司法院已經(jīng)在“企博網(wǎng)”申請了一個(gè)免費(fèi)的博客頁面作為“模擬司法院”網(wǎng)絡(luò)交流場所，命名為“廣師政法學(xué)院模擬司法下設(shè)若干欄目，可形成博客圈，并支持上傳多媒體信息。

該基地的網(wǎng)絡(luò)交流平臺(tái)，便于大家及時(shí)對“模擬司法院”活動(dòng)開展過程中遇到的問題進(jìn)行討論，也能作為一個(gè)案情探討、觀點(diǎn)交鋒的重要場所，為指導(dǎo)教師與學(xué)生之間，學(xué)生與學(xué)生之間的遠(yuǎn)程交流提供條件。

為了保證學(xué)生們有序、高效的參與“模擬司法院”活動(dòng)，激勵(lì)學(xué)生，維持“模擬司法院”的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，也為了能夠提高學(xué)生的就業(yè)競爭力，有針對性地為“模擬司法院”的工作人員開展系列多元化培訓(xùn)活動(dòng)。借鑒商業(yè)培訓(xùn)的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)以及發(fā)展教育領(lǐng)域的相關(guān)理念，開展如有效會(huì)議管理、時(shí)間管理、頭腦風(fēng)暴、演講技巧、人際關(guān)系技巧、SWOT分析（態(tài)勢分析法）、戲劇教育等多項(xiàng)活動(dòng)，提高工作效率，改變思維方式，增強(qiáng)解決問題的能力。被訪的211名學(xué)生中有近54%學(xué)生參與了模擬司法院的活動(dòng)，近50%學(xué)生認(rèn)為收益最大的實(shí)踐教學(xué)形式之一就是參與模擬司法院的活動(dòng)。54%的受訪教師認(rèn)為模擬司法院的活動(dòng)效果最好。

（三）師生對實(shí)踐教學(xué)思想認(rèn)識(shí)到位

我們一直十分強(qiáng)調(diào)實(shí)踐教學(xué)，教師和學(xué)生對實(shí)踐教學(xué)都十分重視，為實(shí)踐教學(xué)的開展奠定了良好基礎(chǔ)。教師也在想方設(shè)法為改進(jìn)實(shí)踐教學(xué)效果。許多教師利用業(yè)余時(shí)間指導(dǎo)學(xué)生開展庭審活動(dòng)，積極耐心細(xì)致地解答學(xué)生模擬活動(dòng)中遇到的問題。部分教師把實(shí)踐中遇到的真實(shí)案例交給學(xué)生，讓學(xué)生學(xué)會(huì)如何把握案件的關(guān)鍵問題，找出妥善的解決辦法，學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情提高。部分教師引導(dǎo)學(xué)生對社會(huì)上的熱點(diǎn)案件進(jìn)行討論，并且鍛煉學(xué)生互換角色，試圖進(jìn)行辯論，鍛煉學(xué)生思維和反映，也讓學(xué)生從中學(xué)會(huì)客觀面對問題和案件。因此，在案例分析、模擬司法院的活動(dòng)方面的實(shí)踐教學(xué)上開展得較好，學(xué)生反映良好。在問到“你認(rèn)為對理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)的哪個(gè)重要”時(shí)，76%的受訪教師認(rèn)為“兩者一樣重要”；75%受訪學(xué)生也認(rèn)為“兩者一樣重要”。

二.實(shí)踐教學(xué)存在的問題

（一）實(shí)踐教學(xué)的課時(shí)偏少

我校作為技術(shù)師范院校，各專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)定位為綜合素質(zhì)較高的實(shí)用型專門人才，從法學(xué)專業(yè)而言，就要求一方面要強(qiáng)調(diào)法學(xué)本科基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)，另一方面，也應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生接受法律思維和法律實(shí)務(wù)技能的基本訓(xùn)練，以保證學(xué)生在畢業(yè)的時(shí)候具備運(yùn)用法學(xué)理論分析問題、解決問題的基本能力。但目前的實(shí)踐教學(xué)開展總是受到一定制約。原因之一在于實(shí)踐教學(xué)課時(shí)仍然偏少，與系統(tǒng)的成型的理論教學(xué)學(xué)時(shí)相比還有較大的落差。我校的法學(xué)專業(yè)教學(xué)計(jì)劃按學(xué)校要求設(shè)計(jì)165-170學(xué)分，由于公共基礎(chǔ)課和政治理論課等就占了40學(xué)分左右，專業(yè)課學(xué)分只有100左右，實(shí)踐教學(xué)學(xué)分大概只占15%。主要畢業(yè)論文、學(xué)年論文、綜合實(shí)訓(xùn)（綜合案例分析）、社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）、專業(yè)實(shí)習(xí)（畢業(yè)實(shí)習(xí)），而且社會(huì)調(diào)查（實(shí)踐）是利用暑假安排的。

而模擬法庭、專題辯論、法律咨詢、法院旁聽等都只能是各教師結(jié)合課堂理論教學(xué)的同時(shí)隨機(jī)安排，或者利用課余時(shí)間進(jìn)行的，并沒有指令性的課時(shí)要求，即使有要求，但有時(shí)也因?yàn)槔碚摻虒W(xué)任務(wù)無法完成最后被挪用了，使得實(shí)踐教學(xué)學(xué)時(shí)有名無實(shí)。

不要說強(qiáng)化實(shí)踐教學(xué)，即便是現(xiàn)有的15%仍無法保障，這也成為實(shí)踐教學(xué)開展的桎梏。在這種情況下，讓大多數(shù)的學(xué)生比較全面的顧及各種法律技能、熟悉庭審程序、掌握庭審技巧中各個(gè)角色的內(nèi)容，顯然是不可能的。[2]

（二）實(shí)踐教學(xué)的效果不理想，內(nèi)涵仍有待突破從我校的實(shí)踐看，各種不同實(shí)踐教學(xué)形式的開展確實(shí)在培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力上有一定的作用，但效果也不盡如人意。

在對學(xué)院211名高年級(jí)法學(xué)本科學(xué)生的進(jìn)行的實(shí)踐教學(xué)問卷調(diào)查中也反映出教師在案例分析、模擬司法院的活動(dòng)方面實(shí)踐教學(xué)上開展得較好，學(xué)生反映良好，效果不錯(cuò)。

66%被訪學(xué)生認(rèn)為老師在案例分析的實(shí)踐教學(xué)中做得比較好；42%的被訪學(xué)生認(rèn)為模擬司法院活動(dòng)做得比較好。71%、60%和47%的被訪學(xué)生分別認(rèn)為社會(huì)實(shí)踐、專業(yè)實(shí)習(xí)、模擬司法院活動(dòng)對自己影響最大收效最大。84%的被訪教師認(rèn)為自己在案例分析教學(xué)中做得比較好，與學(xué)生的看法和收效基本一致。

在畢業(yè)論文、學(xué)年論文、專業(yè)實(shí)習(xí)、社會(huì)實(shí)踐、法律咨詢、法院旁聽、看案件實(shí)錄等方面學(xué)生認(rèn)為開展的不盡如意，效果較差，仍有待改進(jìn)。當(dāng)被問到哪些實(shí)踐教學(xué)需要加強(qiáng)時(shí)，65%的被訪學(xué)生選擇社會(huì)實(shí)踐；57%的被訪學(xué)生選擇法院旁聽；50%的被訪學(xué)生選擇專業(yè)實(shí)習(xí)，43%的被訪學(xué)生選擇法律咨詢。過半數(shù)的被訪教師選擇了專業(yè)實(shí)習(xí)、模擬司法院活動(dòng)、法院旁聽和社會(huì)實(shí)踐。被訪同學(xué)對實(shí)踐教學(xué)提出了一些意見和建議，大部分集中在加強(qiáng)旁聽，取消論文，增加是社會(huì)實(shí)踐等方面。究其原因有以下幾個(gè)：一是學(xué)生對學(xué)年論文和畢業(yè)論文課程的不夠重視。二是校外司法資源不足影響部分實(shí)踐教學(xué)的開展。由于法院的工作任務(wù)重，法庭條件有限，要接受個(gè)一班（50多人）的學(xué)生集體旁聽也是很困難，導(dǎo)致學(xué)校安排旁聽活動(dòng)也不能讓學(xué)生滿意。資源不足也使實(shí)習(xí)難以統(tǒng)一安排、指導(dǎo)和監(jiān)督。同時(shí)實(shí)習(xí)單位實(shí)際上是承擔(dān)義務(wù)，沒有任何報(bào)酬的，接收實(shí)習(xí)生也多半是安排學(xué)生干雜活，很少能給予業(yè)務(wù)指導(dǎo)的，也一定程度影響學(xué)生專業(yè)實(shí)習(xí)的積極性。三是部分學(xué)生基礎(chǔ)較差，實(shí)踐教學(xué)的效果不能如意。實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該是師生互動(dòng)的教學(xué)方式，如果學(xué)生的基礎(chǔ)不好，很難跟上教學(xué)的進(jìn)度，實(shí)踐教學(xué)的效果就難以凸顯。

（三）非訴訟業(yè)務(wù)的實(shí)踐教學(xué)開展的比較少，不能適應(yīng)學(xué)生日后跨行業(yè)就業(yè)的需要

現(xiàn)階段法學(xué)專業(yè)學(xué)生的實(shí)踐教學(xué)主要內(nèi)容仍然局限于訴訟技能和律師技能的訓(xùn)練較多，如校內(nèi)開展的模擬法庭活動(dòng)，集中在法院檢察院和律師事務(wù)所實(shí)習(xí)、見習(xí)活動(dòng)等。很多學(xué)生畢業(yè)后不一定到司法部門工作，而是到企業(yè)，機(jī)關(guān)或其他事業(yè)單位就業(yè)，因此這些學(xué)生如能接受合同審查、勞動(dòng)法問題、人事制度問題的實(shí)務(wù)訓(xùn)練對他們就業(yè)的競爭力提升就很有意義了，因此其他非訟業(yè)務(wù)實(shí)訓(xùn)開展的較少，與目前學(xué)生的就業(yè)面向不適應(yīng)，也為學(xué)生的就業(yè)帶來一定的困難。

（四）學(xué)校薪酬分配制度難以調(diào)動(dòng)教師對實(shí)踐教學(xué)的積極性

學(xué)校對文科實(shí)踐教學(xué)開展的支持力度不夠，影響教師開展實(shí)踐教學(xué)的積極性和熱情。

目前，法學(xué)專業(yè)的部分實(shí)訓(xùn)活動(dòng)，如模擬司法院的活動(dòng)，雖是靠學(xué)生自主運(yùn)作的，既需要活動(dòng)成本，又需要教師的專業(yè)指導(dǎo)，都是教師利用課余時(shí)間進(jìn)行的，沒有任何報(bào)酬。如果長期如此，很難維系。80%的被訪教師認(rèn)為利益分配政策是影響實(shí)踐教學(xué)開展的主要因素之一。從時(shí)間花費(fèi)、教學(xué)條件準(zhǔn)備方面來說，課堂教學(xué)相對比實(shí)踐教學(xué)容易開展，同時(shí)教師職稱晉升主要以課堂教學(xué)時(shí)數(shù)及科研成果為依據(jù)的客觀現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致教師普遍愿意從事實(shí)踐教學(xué)工作，直接導(dǎo)致實(shí)踐教學(xué)整體質(zhì)量下滑。[3]

三、實(shí)踐教學(xué)的改革

（一）完善實(shí)踐教學(xué)課程體系，改革考核方式

實(shí)踐教學(xué)應(yīng)該是和理論教學(xué)密切相關(guān)的，多數(shù)情形是教師在課堂上結(jié)合理論教學(xué)內(nèi)容開展的，對學(xué)生能力的有效訓(xùn)練以提升理論教學(xué)的效果，同時(shí)使學(xué)生能力得到訓(xùn)練和提升。規(guī)范理論教學(xué)過程中的實(shí)踐教學(xué)時(shí)數(shù)，要求所有理論課程都應(yīng)結(jié)合教學(xué)內(nèi)容進(jìn)度安排6課時(shí)左右用于辯論（討論）、觀看錄象或法院旁聽等，應(yīng)用性的主干課程最少旁聽或觀看錄象1-2次，而且要求寫進(jìn)教學(xué)進(jìn)度表，通過教研室的指導(dǎo)和監(jiān)督將實(shí)踐教學(xué)與理論教學(xué)緊密相聯(lián)，改進(jìn)教學(xué)效果。在課程授課內(nèi)容方式變革的同時(shí)改變現(xiàn)在單一的書面考試、考查方式，增加口試方式，以使學(xué)生重視口頭表達(dá)能力的訓(xùn)練。再次，改變最后評(píng)定成績的構(gòu)成。平時(shí)成績只要看學(xué)生的實(shí)踐性課時(shí)的成績。對大部分以理論講授為主的專業(yè)課應(yīng)以總成績=實(shí)踐性課時(shí)成績+理論性課時(shí)成績的方式來進(jìn)行考核。其中實(shí)踐性課時(shí)成績應(yīng)著重從案例結(jié)構(gòu)分析能力，尋求法條支持能力以及在討論中法律表達(dá)能力和法律思維能力方面綜合評(píng)定。[4]

但理論教學(xué)課時(shí)的限制，加上實(shí)踐教學(xué)的開展的深度有欠缺，理論課程中的實(shí)踐教學(xué)仍然不能達(dá)到使每一位學(xué)生都能得到訓(xùn)練的目的，因此有必要針對法學(xué)專業(yè)的特點(diǎn)設(shè)置一些技能訓(xùn)練的課程供學(xué)生選修，使實(shí)訓(xùn)實(shí)踐課程學(xué)分達(dá)到20%以上。

（二）拓展更多校外實(shí)習(xí)基地的，尤其是非司法部門的實(shí)習(xí)基地

目前雖然我校法學(xué)專業(yè)建立了10多個(gè)實(shí)習(xí)基地，但大多數(shù)為律師事務(wù)所，由于條件所限實(shí)際每年接收實(shí)習(xí)的學(xué)生人數(shù)極為有限，還不能完全滿足實(shí)習(xí)要求，也不能統(tǒng)一安排學(xué)生實(shí)習(xí)，仍有部分學(xué)生要自行聯(lián)系實(shí)習(xí)單位。計(jì)劃利用教師的社會(huì)關(guān)系，開拓各種司法機(jī)關(guān)以外的實(shí)習(xí)基地，包括事業(yè)單位、企業(yè)等，訓(xùn)練學(xué)生的非訟業(yè)務(wù)能力，以增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)競爭力，拓寬就業(yè)面向，讓學(xué)生日后就業(yè)有更多的選擇。

（三）克服經(jīng)濟(jì)上的困難嘗試開展診所式法律教育

我校模擬司法院的設(shè)立，為學(xué)生的技能訓(xùn)練提供了很好的平臺(tái)，但最終它面對的畢竟不是真實(shí)的當(dāng)事人，不是真實(shí)的辦案過程，只是模擬場面。法學(xué)教育必須以法律實(shí)踐為依托。[5]

2000年高校開始的的法律診所教育，經(jīng)過9年的發(fā)展，取得了一定成績和教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，2003年還設(shè)立了法律診所教育網(wǎng)站。截止至2009年5月已有96個(gè)院校設(shè)立各種法律診所，開展了診所式的法律教育。說明在高校的普遍推行是有必要也有可能的。診所式法律教育是法治發(fā)達(dá)國家法律教育的重要模式之一，其主要內(nèi)容為學(xué)生在掌握相關(guān)知識(shí)的基礎(chǔ)上，在教師的指導(dǎo)下，學(xué)會(huì)與當(dāng)事人溝通的方法，向社會(huì)尤其是弱勢群體提供無償?shù)姆煞?wù)，包括提供法律意見、個(gè)案等法律援助。法律診所實(shí)踐最大的優(yōu)點(diǎn)就是真實(shí)性，案件事實(shí)真實(shí)，人物真實(shí)，辦案過程真實(shí)。學(xué)生身臨其境，能夠?qū)W到許多課堂上學(xué)不到的重要辦案技巧。[6]

各高校設(shè)置的診所教育課程主要為：談判的技巧與練習(xí)、民事訴訟程序和技巧、律師與客戶、法律文書寫作、調(diào)查與取證等。診所課程強(qiáng)調(diào)職業(yè)道德、注重實(shí)踐操作和人際關(guān)系協(xié)調(diào)、訓(xùn)練學(xué)生靈活性和應(yīng)變能力，有助于克服傳統(tǒng)法學(xué)教育過于理論化、學(xué)生實(shí)踐能力較弱的缺陷，使學(xué)生學(xué)習(xí)如何像法律從業(yè)者一樣工作和思考，培養(yǎng)全面的法律素養(yǎng)、優(yōu)良的職業(yè)道德及社會(huì)責(zé)任感。因此我們要借助社會(huì)的力量和教師律師的資源，嘗試校內(nèi)設(shè)立法律援助中心，向社會(huì)免費(fèi)提供法律咨詢和其他法律服務(wù)，同時(shí)和律師事務(wù)所和法律援助中心掛鉤，讓學(xué)生成為事務(wù)所的律師助理，盡可能的真實(shí)參與辦案，或者定期分批派學(xué)生參與當(dāng)?shù)卦行牡墓ぷ鳌?/p>

（四）提升教師的實(shí)踐能力，培養(yǎng)一支高水平的教師隊(duì)伍

俗話說；師高弟子強(qiáng)。要培養(yǎng)高質(zhì)量的法學(xué)人才，必須要有高素質(zhì)的教師隊(duì)伍。是只有一流的教師，才能帶出一流的學(xué)生。而我國目前高師法學(xué)專業(yè)教師大多數(shù)是從學(xué)校到學(xué)校，對法律的認(rèn)知大都來自于書本，知識(shí)結(jié)構(gòu)一般為純理論知識(shí)，缺乏法律實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)。[7]我校的情況也大體如此。

雖然大多數(shù)的法學(xué)專業(yè)教師具有律師執(zhí)業(yè)證或者通過司法考試取得職業(yè)資格。但由于自身?xiàng)l件或工作等原因，部分老師并沒有真正執(zhí)業(yè)，因此接觸實(shí)踐的機(jī)會(huì)就較少。為提高教師參與實(shí)踐的能力，應(yīng)該采取各種鼓勵(lì)措施分期分批送教師到律師事務(wù)所、法院檢、察院、企業(yè)或其他機(jī)關(guān)事業(yè)單位實(shí)習(xí)半年到一年，增強(qiáng)教師的實(shí)訓(xùn)能力，為實(shí)踐教學(xué)的開展奠定師資的基礎(chǔ)。同時(shí)利用實(shí)際部門的人力資源，積極和校外單位聯(lián)系，聘請校外實(shí)務(wù)部門的法官、檢察官、律師、企業(yè)的法律工作者等作為客座教授，定期到校進(jìn)行主題講座。

第12篇

專業(yè)

層次

學(xué)制

主要課程

音樂教育

專科

兩年

大學(xué)語文、基礎(chǔ)樂理、視唱練耳、基礎(chǔ)聲樂、基礎(chǔ)和聲、合唱與指揮基礎(chǔ)、基礎(chǔ)鋼琴、藝術(shù)概論、民族民間音樂、音樂欣賞、中學(xué)音樂教學(xué)法、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)實(shí)踐、基礎(chǔ)鋼琴實(shí)踐、基礎(chǔ)聲樂實(shí)踐、

本科

兩年

英語(二)、中外音樂史、中外音樂欣賞、和聲學(xué)、音樂作品分析、歌曲寫作、音樂教育學(xué)、音樂美學(xué)、簡明配器法、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏、聲樂實(shí)踐、歌曲鋼琴伴奏實(shí)踐、視唱練耳實(shí)踐、畢業(yè)論文

經(jīng)濟(jì)法

專科

兩年

大學(xué)語文、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、公司法、經(jīng)濟(jì)法概論、刑法學(xué)、合同法、稅法、國際經(jīng)濟(jì)法概論、勞動(dòng)法、計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)、人力資源管理

本科

兩年

英語（二）、行政處罰法、行政復(fù)議法學(xué)、國家賠償法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)原理、企業(yè)與公司法、行政法學(xué)、勞動(dòng)法、金融法概論、房地產(chǎn)法、環(huán)境法學(xué)、稅法原理、行政訴訟法、財(cái)務(wù)管理學(xué)（輔修）

市場營銷 專科 兩年 政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）、大學(xué)語文（專）、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、消費(fèi)心理學(xué)、談判與推銷技巧、企業(yè)管理概論、公共關(guān)系學(xué)、廣告學(xué)（一）、市場營銷學(xué)、市場調(diào)查與預(yù)測、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科 兩年 英語（二）、高等數(shù)學(xué)（二）、市場營銷策劃、金融理論與實(shí)務(wù)、商品流通概論、消費(fèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)、國際商務(wù)談判、國際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國際市場營銷學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用（含實(shí)踐）

公共關(guān)系 本科 兩年 人際關(guān)系學(xué)、公共關(guān)系口才、現(xiàn)代談判學(xué)、公共關(guān)系案例、國際公共關(guān)系、公關(guān)政策、企業(yè)文化、創(chuàng)新思維理論與方法、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、人力資源管理（一）、現(xiàn)代資源管理（一）、廣告運(yùn)作策略

行政管理 專科 兩年 大學(xué)語文（專）、政治學(xué)概論、法學(xué)概論、現(xiàn)代管理學(xué)、行政管理學(xué)、市政學(xué)、人力資源管理（一）、公文寫作與處理、管理心理學(xué)、公共關(guān)系學(xué)、社會(huì)研究方法、秘書工作 、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（含實(shí)踐）

本科 兩年 英語（二）、當(dāng)代中國政治制度、西方政治制度、公共政策、領(lǐng)導(dǎo)科學(xué)、國家公務(wù)員制度、行政組織理論、行政法與行政訴訟法（一）、社會(huì)學(xué)概論、中國行政史、中國文化概論、普通邏輯、財(cái)務(wù)管理學(xué)、秘書學(xué)概論、企業(yè)管理概論

漢語言

文學(xué)

專科

兩年

文學(xué)概論、中國現(xiàn)代文學(xué)作品選、中國當(dāng)代文學(xué)作品選、中國古代文學(xué)作品選（一、二）、外國文學(xué)作品選、現(xiàn)代漢語、古代漢語、寫作等

本科

兩年

美學(xué)、中國現(xiàn)代文學(xué)史、中國古代文學(xué)史（一、二）、外國文學(xué)史、語言學(xué)概論、英語（二）、兩門選修課、畢業(yè)論文

涉外秘書學(xué)

專科

兩年

英語（一）、大學(xué)語文（專）、公共關(guān)系、外國秘書工作概況、涉外秘書實(shí)務(wù)、涉外法概要、

本科

兩年

英語（二）、中外文學(xué)作品導(dǎo)讀、國際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、秘書語言研究、公關(guān)禮儀、交際語言學(xué)、國際商務(wù)談判、中外秘書比較、口譯與聽力等

對外漢語

本科

兩年

現(xiàn)代漢語、實(shí)用英語、中國古代文學(xué)、中國現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)、外國文學(xué)、外國文化概論、對外漢語教學(xué)概論、英語表達(dá)與溝通（實(shí)踐環(huán)節(jié)）畢業(yè)論文等

英語翻譯

專科

兩年

英語寫作基礎(chǔ)、綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語國家概況、英語筆譯基礎(chǔ)、初級(jí)英語筆譯、初級(jí)英語口譯、英語聽力

本科

兩年

中級(jí)筆譯、高級(jí)筆譯、中級(jí)口譯、同聲傳譯、英漢語言文化比較、第二外語（日 / 法）、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、畢業(yè)論文

日語

專科

兩年

基礎(chǔ)日語（一二）、日語語法、日本國概況、日語閱讀（一二）、經(jīng)貿(mào)日語、日語聽力、日語口語

本科

兩年

高級(jí)日語（一二）、日語句法篇章法、日本文學(xué)選讀、日漢翻譯、第二外語（英/法）、現(xiàn)代漢語、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、日語口譯與聽力、畢業(yè)論文

英語

專科

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一二）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、英語聽力，口語等

本科

兩年

英語寫作、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語、口譯與聽力、二外（日語）等

外貿(mào)英語

專科

兩年

綜合英語（一二）、英語閱讀（一）、英語寫作基礎(chǔ)、英語國家概況、國際貿(mào)易理論與實(shí)務(wù)、英語聽力、口語、外貿(mào)英語閱讀等

本科

兩年

英語寫作、高級(jí)英語、英美文學(xué)選讀、英語翻譯、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語、外貿(mào)口譯與聽力、二外（日語）等

公共事業(yè)

管理

專科

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、公共事業(yè)管理概論、社會(huì)學(xué)概論、管理學(xué)原理、人力資源開發(fā)與管理、公共關(guān)系、社會(huì)調(diào)查與方法、行政管理學(xué)、文教事業(yè)管理、計(jì)劃生育管理、秘書學(xué)概論、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)（實(shí)踐）等

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、公共政策、公共事業(yè)管理、公共經(jīng)濟(jì)學(xué)、非政府組織管理、行政法學(xué)、人力資源管理（一）、管理信息系統(tǒng)、畢業(yè)論文等

工商企業(yè)

管理

專科

兩年

計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、企業(yè)管理概論、生產(chǎn)與作業(yè)管理、市場營銷學(xué)、中國稅制、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、人力資源管理、企業(yè)經(jīng)濟(jì)法（輔修）、民法學(xué)（輔修）；

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、管理系統(tǒng)中計(jì)算機(jī)應(yīng)用、國際貿(mào)易管理與實(shí)務(wù)、管理學(xué)原理、財(cái)務(wù)管理、金融理論與實(shí)務(wù)、企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略、組織行為學(xué)、質(zhì)量原理、企業(yè)管理咨詢、合同法（輔修）、行政法學(xué)（輔修）。

國際貿(mào)易

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、法律基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、英語、國際貿(mào)易實(shí)務(wù)、國際金融、國際商法、中國對外貿(mào)易、WTO知識(shí)概論、市場營銷學(xué)等

本科

兩年

國際市場營銷學(xué)、世界市場行情、國際商務(wù)談判、企業(yè)會(huì)計(jì)學(xué)、國際運(yùn)輸與保險(xiǎn)、西方經(jīng)濟(jì)學(xué)、外國經(jīng)貿(mào)知識(shí)選讀、涉外經(jīng)濟(jì)法、經(jīng)貿(mào)知識(shí)英語等

金融管理

專科

兩年

證券投資分析、保險(xiǎn)學(xué)原理、銀行會(huì)計(jì)學(xué)、商業(yè)銀行業(yè)務(wù)與管理、貨幣銀行學(xué)、財(cái)政學(xué)、經(jīng)濟(jì)法概論、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理等

本科

兩年

管理會(huì)計(jì)實(shí)務(wù)、國際財(cái)務(wù)管理、公司法律制度研究、英語（二）、電子商務(wù)概論、組織行為學(xué)、風(fēng)險(xiǎn)管理、高級(jí)財(cái)務(wù)管理、審計(jì)學(xué)、政府政策與經(jīng)濟(jì)學(xué)等

會(huì)計(jì)（電算化）

專科

兩年

英語（一）、大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)（一）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、國民經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)概論、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、財(cái)政與金融、會(huì)計(jì)電算化、成本會(huì)計(jì)、財(cái)務(wù)管理學(xué)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法概論（財(cái)經(jīng)類）

本科

兩年

高等數(shù)學(xué)（二）、、英語（二）、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、審計(jì)學(xué)、管理學(xué)原理、通用財(cái)務(wù)軟件、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、財(cái)務(wù)報(bào)表分析（一）、金融理論與實(shí)務(wù)、高級(jí)財(cái)務(wù)軟件、操作系統(tǒng)。加考課程：會(huì)計(jì)電算化、財(cái)務(wù)管理學(xué)、成本會(huì)計(jì)、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)（財(cái)經(jīng)類）

人力資源

管理

專科

兩年

管理學(xué)原理、組織行為學(xué)、人力資源管理學(xué)、人力資源經(jīng)濟(jì)學(xué)、企業(yè)勞動(dòng)工資管理、勞動(dòng)就業(yè)論、社會(huì)保障、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、公共關(guān)系學(xué)、應(yīng)用文寫作等

本科

兩年

企業(yè)戰(zhàn)略管理、人力資源戰(zhàn)略與規(guī)劃、人力資源培訓(xùn)、人事測評(píng)理論與方法、人力資源薪酬管理、績效管理、人力資源開發(fā)管理理論與策略、管理信息系統(tǒng)等

文化事業(yè)

管理

專科

兩年

英語（一）、寫作、中國文化概論、文化管理學(xué)、文化行政學(xué)、文化政策與法規(guī)、文化經(jīng)濟(jì)學(xué)、文化策劃與營銷、藝術(shù)概論、社會(huì)學(xué)概論、民間文學(xué)、計(jì)算機(jī)

文化產(chǎn)業(yè)

本科

兩年

英語（二）、中國文化導(dǎo)論、文化產(chǎn)業(yè)與管理、文化產(chǎn)業(yè)創(chuàng)意與策劃、文化市場與營銷、外國文化導(dǎo)論、媒介經(jīng)營與管理、文化服務(wù)與貿(mào)易

經(jīng)濟(jì)信息

管理

專科

兩年

高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、計(jì)算機(jī)軟件基礎(chǔ)、計(jì)算機(jī)組成原理、經(jīng)濟(jì)信息導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)信息基礎(chǔ)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)等

本科

兩年

英語（二）、應(yīng)用數(shù)學(xué)、中級(jí)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、社會(huì)研究方法、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、數(shù)據(jù)庫及應(yīng)用、電子商務(wù)概論、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、應(yīng)用數(shù)理統(tǒng)計(jì)、經(jīng)濟(jì)預(yù)測方法。

游戲軟件

開發(fā)技術(shù)

專科

兩年

英語（一）、高等數(shù)學(xué)、計(jì)算機(jī)游戲概論、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、游戲作品賞析、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、游戲軟件開發(fā)基礎(chǔ)、市場營銷、動(dòng)畫設(shè)計(jì)基礎(chǔ)等

本科

兩年

英語（二）、游戲創(chuàng)意與設(shè)計(jì)概論、可視化程序設(shè)計(jì)、藝術(shù)設(shè)計(jì)基礎(chǔ)、多媒體應(yīng)用技術(shù)、DirectX、Java語言程序設(shè)計(jì)、游戲開發(fā)流程與引擎原理、游戲架構(gòu)導(dǎo)論、軟件工程、游戲心理學(xué)等

電子商務(wù)

專科

兩年

電子商務(wù)英語、經(jīng)濟(jì)學(xué)（二）、計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)、市場營銷（三）、基礎(chǔ)會(huì)計(jì)學(xué)、市場信息學(xué)、國際貿(mào)易實(shí)務(wù)（三）、電子商務(wù)概論、商務(wù)交流（二）、網(wǎng)頁設(shè)計(jì)與制作、互聯(lián)網(wǎng)軟件應(yīng)用與開發(fā)、電子商務(wù)案例分析、綜合作業(yè)

本科

兩年

英語（二）、數(shù)量方法（二）、電子商務(wù)法概論、電子商務(wù)與金融、電子商務(wù)網(wǎng)站設(shè)計(jì)原理、電子商務(wù)與現(xiàn)代物流、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫、網(wǎng)絡(luò)營銷與策劃、電子商務(wù)安全導(dǎo)論、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與企業(yè)管理、商法（二）

信息技術(shù)

教育

本科

兩年

英語（二）、物理（工）、數(shù)據(jù)庫原理、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、軟件工程、數(shù)值分析、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、計(jì)算機(jī)輔助教育、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)字邏輯、中學(xué)信息技術(shù)教學(xué)與實(shí)踐研究

計(jì)算機(jī)

及應(yīng)用

專科

兩年

大學(xué)語文、高等數(shù)學(xué)、英語（一）、模擬電路與數(shù)字電路、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)、匯編語言程序設(shè)計(jì)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)導(dǎo)論、計(jì)算機(jī)組成原理、微型計(jì)算機(jī)及其接口技術(shù)、高級(jí)語言程序設(shè)計(jì)（一）、操作系統(tǒng)概論、數(shù)據(jù)庫及其應(yīng)用、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、高等數(shù)學(xué)、物理（工）、離散數(shù)學(xué)、操作系統(tǒng)、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、面向?qū)ο蟪绦蛟O(shè)計(jì)、軟件工程、數(shù)據(jù)庫原理、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)結(jié)構(gòu)、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信

電子政務(wù)

專科

兩年

行政管理學(xué)、公文寫作與處理、公共事業(yè)管理、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)管理概論、辦公自動(dòng)化原理及應(yīng)用、政府信息資源管理、電子政務(wù)概論、管理信息系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)應(yīng)用技術(shù)

本科

兩年

英語（二）、公共管理學(xué)、電子政務(wù)理論與技術(shù)、政府經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息化理論與實(shí)踐、網(wǎng)站建設(shè)與管理、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與通信、電子政務(wù)案例分析、信息與網(wǎng)絡(luò)安全管理