時間：2023-06-06 09:01:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇動產(chǎn)抵押登記，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
面對中小企業(yè)缺乏有效的抵押品，難以獲得銀行信貸支持的實際情況，中國人民銀行曾對銀行系統(tǒng)授信時是否接受中小企業(yè)的存貨、應(yīng)收帳款等作為抵押品進(jìn)行了調(diào)查，從銀行角度分析了中小企業(yè)難以憑借動產(chǎn)作為抵押擔(dān)保獲得貸款的原因。從銀行角度而言，動產(chǎn)抵押難以推行的因素主要包括:其一，動產(chǎn)特征所致。在動產(chǎn)抵押中，動產(chǎn)易于移動導(dǎo)致實踐中一物多抵和抵押物品不實。其二，銀行控制風(fēng)險的需要。銀行信貸資源在我國的金融資源總量中占有絕對優(yōu)勢的地位，但目前信貸資源配置效率與其理想狀態(tài)相比仍差距明顯，銀行系統(tǒng)中的不良資產(chǎn)問題沒有得到根本解決，風(fēng)險日漸累積，信貸趨于集中。在這個大前提下，銀行防范風(fēng)險機制不斷完善，如商業(yè)銀行普遍上收貸款權(quán)限，嚴(yán)格貸款發(fā)放程序和條件，重視對中小企業(yè)財務(wù)狀況和信用狀況的考察。這導(dǎo)致以擔(dān)保貸款為主的中小企業(yè)難以獲得銀行的貸款支持。其三，銀行應(yīng)對動產(chǎn)抵押經(jīng)驗不足。動產(chǎn)抵押要求銀行相當(dāng)熟悉抵押品所在的行業(yè)，能確定抵押物品的真實價值。目前國內(nèi)銀行在這方面談不上經(jīng)驗豐富。存貨抵押的關(guān)鍵是有良好的倉儲機構(gòu)和監(jiān)管措施，銀行只能委托給中介機構(gòu)去管理，這無疑增加了銀行的成本，并且目前的中介機構(gòu)由干誠信度普遍不高，銀行不愿接受其評估結(jié)果。總的來說，就銀行方面來看動產(chǎn)抵押很難操作。而制約銀行接受中小企業(yè)動產(chǎn)抵押品的另一個原因在于法律規(guī)則的不確定性，除了上文所述法律沒有明確動產(chǎn)抵押制度導(dǎo)致銀行不清楚哪些動產(chǎn)可以設(shè)定抵押外，抵押登記規(guī)則不完善也是重要阻礙因素。制定可行的動產(chǎn)抵押登記規(guī)則，為銀行的交易安全提供保障，此為解決中小企業(yè)擔(dān)保困境的可行之策。
二、設(shè)立統(tǒng)一抵押登記模式的必要性
抵押登記，是指經(jīng)權(quán)利人申請國家專職部門將有關(guān)申請人用于抵押的物權(quán)事項記載于登記簿的法律行為。物權(quán)的設(shè)定或變動事項應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠@是物權(quán)公示原則的要求。一般地，不動產(chǎn)以登記為公示原則，動產(chǎn)以交付為公示方法，而對于動產(chǎn)抵押來看，強調(diào)的重點就在于不交付，既然動產(chǎn)抵押權(quán)之設(shè)定即為使動產(chǎn)滿足中小企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，所以為保守商業(yè)秘密便不能采取交付的公示方法。那么，登記制度便在抵押權(quán)，不管是動產(chǎn)抵押權(quán)，還是不動產(chǎn)抵押權(quán)上占據(jù)重要位置。
目前，實踐中動產(chǎn)抵押登記狀況不容樂觀，這已經(jīng)對中小企業(yè)貸款融資發(fā)展形成很大的制約。實踐中動產(chǎn)抵押登記的不足之處具體表現(xiàn)為:
1、登記效率低下。根據(jù)對工商局、銀行、企業(yè)的調(diào)查，一般地，中小企業(yè)的動產(chǎn)抵押登記時間為:（1）設(shè)備登記，工商局認(rèn)為實際所需時間為5天，而金融機構(gòu)認(rèn)為實際所需時間最短7天，最長為17天；（2）土地和建筑物登記，房地產(chǎn)登記所認(rèn)為實際所需時間3天至15天；金融機構(gòu)認(rèn)為實際所需時間最短7天，最長為30天；（3）機動車登記，按《機動車登記規(guī)定》，汽車登記法定時間為1天，向登記機構(gòu)查詢信息，花費時間一般為1天至3天。這些均導(dǎo)致登記效率不高。
2、登記事項不合理。目前實踐中動產(chǎn)抵押登記的指導(dǎo)性法規(guī)為《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》。根據(jù)該辦法第4-7條的規(guī)定，不僅反映出登記內(nèi)容過于詳細(xì)而且需要登記人員進(jìn)行實質(zhì)性審查。如在進(jìn)行動產(chǎn)抵押登記時，需要對抵押的動產(chǎn)做出詳細(xì)性描述。
3、登記機關(guān)雜亂。《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》第2條規(guī)定“工商行政管理部門是企業(yè)動產(chǎn)抵押物的登記機關(guān)。”《物權(quán)法》也采用相同規(guī)定，于第一百八十九條規(guī)定了動產(chǎn)抵押的部門，即“企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。”但是實踐中，動產(chǎn)抵押的登記機關(guān)遠(yuǎn)比上述法律規(guī)定要混亂。
因此，動產(chǎn)是種類物和抵押物的不特定性以及抵押后容易替換，造成抵押登記在操作中的困境。再加之實踐中登記機關(guān)雜亂，登記效率低下，可以說動產(chǎn)抵押登記狀況不容樂觀。動產(chǎn)抵押登記無章可循成為影響銀行接受動產(chǎn)抵押權(quán)的重要原因。
三、設(shè)立統(tǒng)一抵押登記模式的可行性
統(tǒng)一登記模式是為了克服分別登記制而產(chǎn)生的登記機構(gòu)混亂無章的弱點，其優(yōu)點在于登記規(guī)則統(tǒng)一，信息量集中，當(dāng)事人可以便利的獲取相應(yīng)信息，降低整個登記系統(tǒng)的運作成本。目前，學(xué)者對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記機關(guān)的問題較為關(guān)注，建議不動產(chǎn)登記機關(guān)的司法性和統(tǒng)一性。登記機關(guān)司法性的理由，在于“因不動產(chǎn)物權(quán)登記均具有決定公民與法人的財產(chǎn)權(quán)利的司法的意義，故各國法律一般均把不動產(chǎn)登記機關(guān)當(dāng)做司法機構(gòu)之一”但本文認(rèn)為，我國不動產(chǎn)和動產(chǎn)抵押登記仍然由工商系統(tǒng)來完成更為恰當(dāng)，一是慣例因循的結(jié)果，二是全國工商系統(tǒng)已經(jīng)開發(fā)了登記軟件，這是司法系統(tǒng)不具備的優(yōu)勢。至于不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)抵押登記的統(tǒng)一性，是推行登記制度的共同要求。
案情：
原告瀘縣兆雅農(nóng)村信用合作社、瀘州市商業(yè)銀行均是瀘州川酒魂酒業(yè)集團有限公司的債權(quán)人。2001年12月12日，川酒魂公司與原告簽訂一金額為550萬元質(zhì)押擔(dān)保借款合同，質(zhì)物為公司自有動產(chǎn)。合同簽訂后，即將質(zhì)物轉(zhuǎn)移給原告占有。該質(zhì)押借款合同，瀘州市中級人民法院作出的（2003）瀘民初字第69號民事判決確認(rèn)為合法有效合同。2002年1月11日，川酒魂公司與市商行簽訂一金額為280萬元的借款合同、抵押合同，抵押物也為公司自有動產(chǎn)。同時申請被告瀘縣工商行政管理局辦理動產(chǎn)續(xù)期抵押物登記，被告審查后于同年3月13日向川酒魂公司、市商行頒發(fā)了瀘縣工商抵（2002）字第002號抵押登記證。該抵押借款合同，瀘州市中級人民法院作出的（2003）瀘民初字第61號民事判決也確認(rèn)為合法有效合同，并確認(rèn)市商行對約定的抵押財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。抵押合同與質(zhì)押合同所設(shè)定的同一財物有：調(diào)味酒181噸、散酒305噸。
川酒魂公司與原告、市商行簽定的上述質(zhì)押借款合同、抵押借款合同所約定的借款均是在前的多筆借款未還，重新辦理的貸新還舊借款合同。其中抵押借款合同的借款280萬元分別由在前的四筆借款合并所構(gòu)成；前四筆借款均分別設(shè)定了抵押物，均辦理了抵押物登記。前四筆借款合并重新簽約后，川酒魂公司、市商行以前四份動產(chǎn)抵押物登記證所載明的抵押物合并向被告申請辦理續(xù)期登記，被告審查后向雙方頒發(fā)了本案爭議的002號抵押登記證（以下簡稱002號抵押登記）。
分析：
法院審理認(rèn)為：本案爭議的焦點有兩個：一是被告的動產(chǎn)抵押登記行為是否可訴；二是被訴的登記行為是續(xù)期登記行為還是新的登記行為。首先，川酒魂公司將自有的同一動產(chǎn)在兩個金融機構(gòu)既設(shè)定了抵押權(quán)，又設(shè)定了質(zhì)權(quán)，從登記的時間順序上看，質(zhì)權(quán)又先于抵押權(quán)設(shè)定。根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第七十九條一款“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償”的規(guī)定，被告為川酒魂公司、市商行辦理的抵押物登記是否合法，即與原告有直接的利害關(guān)系。登記合法有效，市商行將享有優(yōu)先受償權(quán)，反之即由原告享有優(yōu)先受償權(quán)。依照《行政訴訟法》司法解釋第十一條（四）項“與撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，可以依法提起行政訴訟”的規(guī)定，被告的該行政登記行為依法具有可訴性。
其次，被告的登記行為是續(xù)期登記行為還是新登記行為。對此的認(rèn)定應(yīng)以川酒魂公司、市商行于2002年1月11日所簽定的借款合同、抵押合同是新的借款合同、抵押合同還是展期借款合同、抵押合同為據(jù)。川酒魂公司、市商行將此前的四筆借款及所設(shè)定并經(jīng)登記的抵押物合并為一個借款合同、抵押合同，其實質(zhì)是以新貸還舊貸的借款合同、抵押合同。從法律角度講應(yīng)視為新的抵押借貸關(guān)系，而非展期抵押借貸關(guān)系，在前的四筆借款應(yīng)視為已經(jīng)償還；從客觀上講，其實質(zhì)則是展期行為。依據(jù)法理，借款合同是抵押合同的主合同，主債務(wù)已經(jīng)消滅，因此而設(shè)定的抵押關(guān)系也就自然解除。然原告與川酒魂公司在簽定質(zhì)押借款合同時，市商行依據(jù)前述四份抵押合同和《擔(dān)保法》司法解釋第十二條二款 “擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”的規(guī)定，仍對質(zhì)押借款合同所約定的質(zhì)物享有抵押權(quán)。因此，原告在他人的抵押物上設(shè)定質(zhì)權(quán)，其效力僅及于他人抵押權(quán)的余值部分有效。爾后，當(dāng)川酒魂公司、市商行簽訂形式為新的而實質(zhì)為展期的借款合同、抵押合同后，原告的質(zhì)權(quán)不能當(dāng)然地擴張到原有抵押物。原告主張被告的登記行為，本應(yīng)依照新借款抵押登記的程序辦理抵押物登記，卻按續(xù)期借款抵押登記的程序辦理為續(xù)期登記，應(yīng)屬程序上的瑕疵，屬可原諒的范疇。因為，實踐中，質(zhì)押人與質(zhì)權(quán)人惡意串通，將他人已辦理抵押物登記的動產(chǎn)提前設(shè)定質(zhì)押確實難以避免。所以，為促進(jìn)誠信交易，保護(hù)交易安全，被告依據(jù)川酒魂公司、市商行的申請和原有的抵押物登記證為據(jù)而辦理的抵押物續(xù)期登記，在實質(zhì)并不違法，也未損害原告的優(yōu)先受償權(quán)，被告的登記行為應(yīng)屬續(xù)期登記行為，該行為合法有效，依法應(yīng)予維持。瀘縣人民法院因此作出判決，維持瀘縣工商行政管理局于2002年3月13日向瀘州市商業(yè)銀行、四川瀘州川酒魂酒業(yè)集團有限公司頒發(fā)的瀘縣工商抵（2002）字第002號抵押物登記證。
同一財產(chǎn)上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)都為約定擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)具有相同的效力，原則上以抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設(shè)定的先后順序受償，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)順序相同的，按照抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)各自擔(dān)保的債權(quán)比例清償。同一財產(chǎn)上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存的情況有兩種：一是抵押權(quán)設(shè)定在先、質(zhì)權(quán)設(shè)定在后；二是質(zhì)權(quán)設(shè)定在先、抵押權(quán)設(shè)定在后。《擔(dān)保法》司法解釋第七十九條一款的適用僅指抵押權(quán)設(shè)定在先而質(zhì)權(quán)設(shè)定在后的情況，而質(zhì)權(quán)設(shè)定在先抵押權(quán)設(shè)定在后的情況非常罕見。對此，是否按抵押和質(zhì)押設(shè)定的先后順序進(jìn)行清償，學(xué)界頗有爭議。因為，抵押權(quán)的設(shè)定以登記為公示，設(shè)定的時間是確定的。質(zhì)權(quán)的設(shè)定時間難以認(rèn)定，擔(dān)保人完全可以在設(shè)定抵押后與第三人惡意串通，以質(zhì)權(quán)設(shè)定在先為由，對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，此時，即不能按抵押和質(zhì)押設(shè)定的先后順序進(jìn)行清償；相反，抵押登記行為的合法性受到質(zhì)疑而被撤銷或確認(rèn)違法時，則應(yīng)按抵押和質(zhì)押設(shè)定的先后順序進(jìn)行清償。所以，抵押權(quán)的效力是否應(yīng)優(yōu)于經(jīng)登記部門公示的質(zhì)權(quán)效力，應(yīng)視具體情況而定。
《擔(dān)保法》自1995年頒布施行以來，我市工商行政管理機關(guān)辦理了大量的動產(chǎn)抵押登記，僅在本案被告處登記的動產(chǎn)抵押債權(quán)即達(dá)數(shù)億元，其合法性從未受到挑戰(zhàn)，被告咨詢四川省工商行政管理局后稱，本案在全川屬首例。本案的受理和審判，反映出動產(chǎn)抵押登記機關(guān)的登記行為并非完全依法進(jìn)行；也反映出我們的金融機構(gòu)存在不積極追收到期債權(quán)，而以貸新還舊的方式規(guī)避其目標(biāo)考核的現(xiàn)象，隱藏著極大的金融風(fēng)險。
【摘 要】動產(chǎn)抵押制度是現(xiàn)代社會非常重要的一項擔(dān)保物權(quán)制度，世界上大多數(shù)國家的動產(chǎn)抵押制度較為完善，而我國的動產(chǎn)抵押制度尚不完善，存在缺陷，本文在介紹動產(chǎn)抵押及其公示方法的基礎(chǔ)上分析我國動產(chǎn)抵押制度的不足并提出了完善的立法建議。
【關(guān)鍵詞】動產(chǎn)抵押；登記效力；立法建議
一、動產(chǎn)抵押及其公示方法
動產(chǎn)抵押，是指抵押權(quán)人對債權(quán)人或第三人不轉(zhuǎn)移占有而提供擔(dān)保債權(quán)人之動產(chǎn)設(shè)定動產(chǎn)抵押權(quán)，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人可以依法律規(guī)定的方式就該動產(chǎn)折價、變賣、拍賣所得價金優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保方式。根據(jù)民法理論，物權(quán)變動須以交付或登記進(jìn)行公示，以使物權(quán)變動取得對世效力，維護(hù)交易安全。動產(chǎn)抵押，因不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，只能以登記為公示方法，因此，動產(chǎn)抵押登記制度是物權(quán)公示原則在動產(chǎn)抵押制度中的體現(xiàn)，是整個動產(chǎn)抵押制度核心。動產(chǎn)抵押登記，是指登記機關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序?qū)赢a(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定、變更、終止等記載于特定的抵押登記簿上的行為。
二、我國動產(chǎn)抵押制度的缺陷
（1）動產(chǎn)抵押公示登記方式不統(tǒng)一。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，我國動產(chǎn)抵押的要件并不統(tǒng)一，同是動產(chǎn)抵押權(quán)有的以登記為生效要件，有的則以登記為對抗要件，這樣的規(guī)定割裂了法律的統(tǒng)一性，并且違反了相同問題作相同處理的法律原則。而《物權(quán)法》對于動產(chǎn)抵押，采取了統(tǒng)一的登記對抗主義。然而動產(chǎn)抵押權(quán)的登記公示制度破壞了公示方法選擇之統(tǒng)一性原則，導(dǎo)致登記公示的動產(chǎn)抵押權(quán)與占有公示的動產(chǎn)所有權(quán)之間的矛盾，并最終將因登記而獲得對抗力的抵押權(quán)人與因信賴占有而受公信力保護(hù)的第三人推向了利益尖銳對抗的兩極。采取兩種公示方式相結(jié)合的立法模式，還會導(dǎo)致兩種方式并存而使當(dāng)事人無所適從，弄不清何物該否登記，顯然不利于交易。（2）動產(chǎn)抵鉀登記機關(guān)不統(tǒng)一。我國的動產(chǎn)抵押登記機關(guān)因抵押物的不同而不同，登記機關(guān)分散、登記程序、規(guī)則各不相同，沒有集中統(tǒng)一的抵押登記系統(tǒng)。（3）動產(chǎn)抵押登記機關(guān)權(quán)責(zé)不明確。我國《擔(dān)保法》及《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》等相關(guān)規(guī)定對登記機關(guān)的審查職責(zé)規(guī)定不明確。因此，發(fā)生登記錯誤時，當(dāng)事人很難追究登記機關(guān)的責(zé)任，在一定程度上給利用虛假抵押登記騙取資金之人以可乘之機，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的經(jīng)濟利益。現(xiàn)行法律也沒有就因登記機關(guān)的過錯致使當(dāng)事人受損該如何處理作出規(guī)定，也使得當(dāng)事人索賠無途，導(dǎo)致交易當(dāng)事人對動產(chǎn)抵押擔(dān)保制度的懷疑，不利于該制度的發(fā)展，影響交易的快速正常進(jìn)行。
三、我國動產(chǎn)抵押制度的立法完善
（1）登記生效主義立法模式。依登記對抗主義，當(dāng)事人之間依合同成立動產(chǎn)抵押權(quán)后，若抵押物沒有被登記，抵押權(quán)人不能主張抵押人向善意第三人轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)行為無效，善意第三人可繼續(xù)依法享有對該物的所有權(quán)，抵押權(quán)人的債權(quán)無法得到抵押物上的保障，這對于動產(chǎn)抵押權(quán)人來說，抵押擔(dān)保毫無意義，動產(chǎn)抵押制度也就不必存在。只有采用一元化的登記生效主義，要求設(shè)定不轉(zhuǎn)移占有的動產(chǎn)抵押必須進(jìn)行登記公示，未經(jīng)登記則抵押權(quán)不成立，才能使抵押的動產(chǎn)具有物上效力并且安全交易。其可行性在于：其一，前述動產(chǎn)抵押物范圍已限定為“特定動產(chǎn)”，于社會經(jīng)濟發(fā)展無重要影響的，若設(shè)定擔(dān)保，可采取質(zhì)押的方式以保障債權(quán)。其二，上述針對不同動產(chǎn)設(shè)立三種不同公示方法，均方便動產(chǎn)登記，不阻礙動產(chǎn)物權(quán)的流動。（2）統(tǒng)一動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押登記機關(guān)并建立全國統(tǒng)一的登記查詢系統(tǒng)。首先，結(jié)合我國目前的現(xiàn)實情況，并考慮重新設(shè)置登記部門的成本，我們認(rèn)為宜由現(xiàn)實的某一登記機關(guān)統(tǒng)一登記為宜，其中，最為合適者當(dāng)屬非專門化的機構(gòu)，其中以工商行政管理部門為上選。其次，逐步建立全國統(tǒng)一的抵押登記查詢網(wǎng)絡(luò)，為潛在交易人提供一個開放的信息公示平臺。在登記手續(xù)完成后，登記信息采用計算機聯(lián)網(wǎng)的方式使各登記機關(guān)的登記信息在全國范圍內(nèi)互聯(lián)、共享，使相對人能夠低成本地獲得動產(chǎn)的抵押信息。電子化登記系統(tǒng)所仰賴的數(shù)字化程度在我國的電子政務(wù)改革的框架下并無大礙，筆者主張采納完全電子化的模式。（3）建立登記機關(guān)的責(zé)任制度。登記的內(nèi)容正確與否不僅影響到交易當(dāng)事人的利益，而且也影響到交易的安全和秩序。那么因為登記錯誤而使真正權(quán)利人和善愈相對人發(fā)生損失時，登記機關(guān)是否有義務(wù)加以賠償，值得研究。由于登記機關(guān)的故意或者過失造成登記錯誤，給當(dāng)事人造成重大損失的，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。一方面，登記機關(guān)不能僅僅只享有收費的權(quán)利，而不對錯誤登記的后果負(fù)任何債任，這有違公平原則。另一方面，登記機關(guān)若不承擔(dān)任何責(zé)任，不利于加強登記機關(guān)的職責(zé)、促使其認(rèn)真審查登記的內(nèi)容、力求使登記的內(nèi)容真實可靠。如果登記機關(guān)的工作人員有嚴(yán)重過錯甚至與他人相互勾結(jié)、惡意申通，造成交易當(dāng)事人損害，而又不承擔(dān)任何責(zé)任的話，對旅客人是極不公平的。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]孫鵬，楊會．論動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓——兼析動產(chǎn)物權(quán)公示方式之調(diào)整[J]．西南政法大學(xué)學(xué)報．2005（2）：29
關(guān)鍵詞：動產(chǎn);抵押;沖突;完善
中圖分類號：D9
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1672-3198（2011）06-0182-02
1 動產(chǎn)抵押制度存在的價值分析
動產(chǎn)抵押是指抵押人為保證其債務(wù)的履行,就其所有的或第三人所有的有關(guān)動產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有地設(shè)定抵押;當(dāng)?shù)盅喝瞬荒軆斶€債務(wù)或履行責(zé)任時,抵押權(quán)人有權(quán)就該抵押動產(chǎn)優(yōu)先受償。
動產(chǎn)抵押制度突破了傳統(tǒng)民法中抵押權(quán)的客體僅限于不動產(chǎn),動產(chǎn)只能設(shè)定質(zhì)權(quán)的格局,雖然有一定的缺陷,但是,不可否認(rèn)的是其存在的價值同樣明顯。其存在價值具言如下：
1.1 動產(chǎn)抵押拓寬了資金融通的渠道,為經(jīng)濟發(fā)展注入了活力
傳統(tǒng)的物權(quán)法中動產(chǎn)只能設(shè)立質(zhì)權(quán),質(zhì)權(quán)必須轉(zhuǎn)移動產(chǎn)占有,但目前企業(yè)的財產(chǎn)形式主要是以機器、設(shè)備、原材料、存貨等動產(chǎn)形態(tài)存在,如此就大大限制了現(xiàn)代企業(yè)資金融通的渠道,既不符物權(quán)法“物盡其用”的價值,又不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。而承認(rèn)動產(chǎn)抵押制度,則既可以發(fā)揮抵押權(quán)擔(dān)保的優(yōu)勢以有利于抵押權(quán)人,又能克服動產(chǎn)質(zhì)押必須移轉(zhuǎn)占有、不得繼續(xù)利用標(biāo)的物給當(dāng)事人所帶來的不便以有利于抵押人。據(jù)此當(dāng)事人可以根據(jù)切身實際情況,選擇合適的方式。因此,動產(chǎn)抵押制度的設(shè)立為企業(yè)拓寬了資金融通的渠道,為經(jīng)濟發(fā)展注入了活力。
1.2 設(shè)立動產(chǎn)抵押制度與時俱進(jìn),符合法律國際化潮流
可以說經(jīng)濟發(fā)展的要求催生了動產(chǎn)抵押制度,其靈活性大大有益于經(jīng)濟的發(fā)展,縱觀各國相關(guān)立法,大致有兩種模式,一是單行法的形式,如德、法、日等國;一是統(tǒng)一于民商法典中,如美國法將動產(chǎn)抵押制度統(tǒng)一化并置于商法典中,在國際上引起了廣泛的關(guān)注。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會也已正式啟動動產(chǎn)擔(dān)保法項目,以期在動產(chǎn)擔(dān)保法的國際化方面取得進(jìn)展。
而我國目前將動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押統(tǒng)一規(guī)定于《擔(dān)保法》及《物權(quán)法》中,并且對動產(chǎn)抵押標(biāo)的物范圍采取了正面列舉和反面排除的做法,使得動產(chǎn)抵押的范圍較廣,避免立法的被動性,可以說采納動產(chǎn)抵押制度順應(yīng)了世界的潮流,也助于我國法律制度的國際化,從而更好地服務(wù)我國的社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。
2 動產(chǎn)抵押制度存在的問題
雖然動產(chǎn)抵押制度具有種種優(yōu)越性,但其與傳統(tǒng)物權(quán)許多觀念和制度存在著沖突,倘若對其存在的問題不加以應(yīng)對和解答,將有礙于其制度價值的真正凸現(xiàn)。因此梳理動產(chǎn)抵押制度和傳統(tǒng)物權(quán)觀念之間的沖突便顯得尤為重要。
2.1 與傳統(tǒng)抵押權(quán)公示制度存在沖突
動產(chǎn)若設(shè)立抵押,在公示制度上會存在如下沖突：
(1)采取登記方式難以起到公示的作用。在設(shè)定動產(chǎn)抵押的場合,已設(shè)定抵押的動產(chǎn)并不轉(zhuǎn)移占有,仍由債務(wù)人繼續(xù)占有使用,動產(chǎn)抵押的公示方式只能是登記,但由于動產(chǎn)的抵押登記在客觀上缺乏外部的可識別性,所以難以起到公示的作用。
(2)動產(chǎn)的易轉(zhuǎn)移性使登記缺乏可操作性。動產(chǎn)交易受讓人在與抵押人進(jìn)行交易時,不可能都進(jìn)行動產(chǎn)登記查詢,而且若設(shè)定抵押的動產(chǎn)發(fā)生交易的第三人須事先到工商局或公證處查詢標(biāo)的物上有無抵押權(quán)負(fù)擔(dān),這顯然不符合交易常規(guī)。
(3)抵押權(quán)人與動產(chǎn)善意受讓人的利益難以平衡。在現(xiàn)實中往往會出現(xiàn)這種狀況：受讓人相信動產(chǎn)占有人所讓與的動產(chǎn)不存在權(quán)利瑕疵而與之進(jìn)行動產(chǎn)交易,已為登記的動產(chǎn)抵押權(quán)人得以其登記對抗動產(chǎn)交易受讓人,抵押人可依抵押權(quán)之追及效力追及物之所在行使其抵押權(quán),此時動產(chǎn)善意受讓人的利益便無從保護(hù)。
2.2 與其他動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)存在沖突
現(xiàn)實中抵押人往往在同一抵押物上設(shè)定幾種擔(dān)保物權(quán),這樣就會出現(xiàn)動產(chǎn)抵押權(quán)與其他動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)競合的情況。此時究竟如何判定各抵押權(quán)人的效力順位,清償時誰具有優(yōu)先受償權(quán)？當(dāng)同一動產(chǎn)上有抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)并存時,抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的效力誰優(yōu)先？登記與占有的公示性究竟有無強弱之分？再者,未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)的效力等如何判定？這些都是承認(rèn)動產(chǎn)抵押后必須要澄清的問題。
3 沖突的破解――完善動產(chǎn)抵押制度的建議
從1995年的《擔(dān)保法》到2007年的《物權(quán)法》,關(guān)于動產(chǎn)抵押制度的規(guī)定在很多方面有了突破性的進(jìn)展,比如,擴大了抵押標(biāo)的物的范圍、統(tǒng)一了動產(chǎn)抵押的公示方式(由原來的登記生效主義與登記對抗主義并存,到統(tǒng)一的登記對抗主義)、對未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)的效力有了更加合理的安排、規(guī)定了未登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不得對抗主觀上為善意的第三人等等。但是,仍然存在進(jìn)一步完善的空間,筆者就我國動產(chǎn)抵押制度的進(jìn)一步完善提出以下幾點建議：
3.1 動產(chǎn)抵押公示方法的完善
針對上述所述的動產(chǎn)抵押權(quán)與傳統(tǒng)抵押權(quán)公示制度存在沖突問題,我們該如何破解？筆者認(rèn)為我們可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的“同一性識別法”,即在抵押物上打刻或粘貼標(biāo)簽,通過這些標(biāo)識對抵押物加以特定化。如臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法實施細(xì)則》規(guī)定了動產(chǎn)抵押應(yīng)于顯著部分烙印或貼標(biāo)簽以為公示。
關(guān)于該公示方法的采用,具體應(yīng)注意以下問題：
(1)打刻抵押標(biāo)記、粘貼抵押標(biāo)簽的公示方法要據(jù)動產(chǎn)的性質(zhì)靈活適用。首先對于適合于烙印或打刻的動產(chǎn)設(shè)定抵押的,如機器、飛機、機動車等,我國立法可以規(guī)定擔(dān)保物權(quán)人在與抵押人進(jìn)行登記的同時應(yīng)在標(biāo)的物的顯著位置烙印或打刻,否則不產(chǎn)生對抗效力,但是烙印和打刻以不影響動產(chǎn)的效用價值為限;其次,對于不適合烙印或打刻的如珠寶、鉆戒、項鏈等,應(yīng)在其所有權(quán)憑證上標(biāo)明已經(jīng)設(shè)定擔(dān)保權(quán)益;而對于其它一般的動產(chǎn)則宜在購物發(fā)票上標(biāo)明。
(2)有權(quán)利就要有救濟,如果沒有懲戒措施的配合,明認(rèn)的標(biāo)記將會失去其意義,故應(yīng)賦予抵押標(biāo)記或標(biāo)簽具有類似于人民法院的封條相當(dāng)?shù)臋?quán)威性,此外登記機關(guān)打刻的標(biāo)記或粘貼的標(biāo)簽,不得擅自涂銷、毀損,否則,應(yīng)受法律的嚴(yán)厲制裁。
3.2 動產(chǎn)抵押標(biāo)的物范圍的限制
如前所述,我國現(xiàn)有的動產(chǎn)抵押權(quán)的公示方法是登記,并且,必須引入“打刻抵押標(biāo)記、粘貼抵押標(biāo)簽的公示方法”,才能發(fā)揮我國動產(chǎn)抵押制度應(yīng)有的功能。但倘若不對動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物范圍不加限制,則勢必給登記機關(guān)帶來巨大的壓力。用限定可抵押的動產(chǎn)的范圍來解決抵押公示的難題,已為世界各國立法所采納,并經(jīng)實踐證明為行之有效的方法。在現(xiàn)實生活中,并非所有的動產(chǎn)都適宜采用烙印、打刻或者貼標(biāo)簽的方式,人們也往往不會以價值微小的物品設(shè)定抵押。根據(jù)中國人民銀行和世界銀行2004年的一項調(diào)查,在我國金融機構(gòu)發(fā)放的抵押貸款中,動產(chǎn)抵押物主要包括非農(nóng)用機器和設(shè)備、非農(nóng)用車、船舶以及飛機,以其他種類的動產(chǎn)進(jìn)行抵押的情況相對較少。因此筆者建議可限制抵押動產(chǎn)的范圍：
(1)必須是與抵押人的生產(chǎn)經(jīng)營有密切關(guān)系的生產(chǎn)工具或服務(wù)工具,如農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的農(nóng)用生產(chǎn)器械、服務(wù)業(yè)提供服務(wù)的工具,企業(yè)的生產(chǎn)設(shè)備等可以設(shè)定抵押。因為這類動產(chǎn)與債務(wù)人(抵押人)關(guān)系密切,抵押人為逃避抵押權(quán)的實現(xiàn)而損害或轉(zhuǎn)移抵押物的可能性較小。
(2)作為動產(chǎn)抵押權(quán)之標(biāo)的物的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是非消耗物。首先消耗物的價值一般都比較低,會因權(quán)利人一次性的使用便歸于消滅,若抵押人在設(shè)定抵押后使用該標(biāo)的物,抵押權(quán)就會因抵押物的滅失而歸于消滅,抵押權(quán)人的權(quán)利必然受損。
3.3 建立動產(chǎn)抵押登記網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)
動產(chǎn)擔(dān)保登記目的：一是向潛在的擔(dān)保權(quán)人提供公示,使擔(dān)保人能進(jìn)一步了解先前擔(dān)保的詳細(xì)情況;二是使擔(dān)保權(quán)人能夠在借款人所有的動產(chǎn)之上建立相對于其他當(dāng)事人的優(yōu)先受償權(quán)。因此,建立動產(chǎn)抵押登記查詢系統(tǒng)的重要性不言而喻。但現(xiàn)有的登記簿的登記方式不可避免的登記的繁雜性及不便管理和查詢性,而現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展及物聯(lián)網(wǎng)概念的提出,使得以互聯(lián)網(wǎng)為依托,建立一個功能健全和高效的電子登記系統(tǒng),實現(xiàn)登記的信息化、網(wǎng)絡(luò)化管理,徹底改變現(xiàn)有的登記簿的登記方式成為可能。因此,建立動產(chǎn)抵押登記網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)有助于克服登記的繁雜,也有利于第三人的查閱。這就更好地克服了動產(chǎn)抵押公示的缺陷,為動產(chǎn)抵押制度的發(fā)展提供了廣闊的空間。
3.4 關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)方式的完善
根據(jù)我國《物權(quán)法》的規(guī)定,在當(dāng)事人對抵押物的處分協(xié)商不成時,只能通過到人民法院,申請強制執(zhí)行。但因為法院判決的作出,需要一定時間且條件嚴(yán)格,所以在抵押人惡意處分抵押物的場合,等待這種公力救濟往往導(dǎo)致抵押權(quán)喪失實現(xiàn)機會。因此,筆者建議,在動產(chǎn)抵押制度中,應(yīng)允許抵押權(quán)人在特定條件下自行實現(xiàn)抵押權(quán)。但這里的自行實現(xiàn)抵押權(quán)有著嚴(yán)格的適用要件：
(1)債務(wù)人到期不履行債務(wù)。債務(wù)履行期限屆滿后,若抵押權(quán)人不獲清償,就無法實行抵押權(quán)。
(2)抵押人的行為有害于抵押權(quán)。在債務(wù)履行期限屆滿前,若抵押人的行為足以使抵押物價值減少的,并且抵押權(quán)人提出的保全請求遭到拒絕時,可以提前行使抵押權(quán)。滿足以上條件之一的,債權(quán)人可以自行實現(xiàn)抵押權(quán)。
(3)考慮到抵押權(quán)人的自行占有可能給他人帶來影響。因此,自行占有抵押物時,應(yīng)預(yù)先通知相關(guān)之人,即債務(wù)人、抵押人或其他占有抵押物的人,并說明自行占有的理由。但是在緊急情況下,例如抵押物有被移轉(zhuǎn)或藏匿的危險時,抵押權(quán)人可以不經(jīng)過通知而徑行占有抵押物。但抵押權(quán)人徑行占有抵押物時,除非有特殊情況,不得于一定期限內(nèi)處分抵押物,否則,抵押權(quán)人對其造成的損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。當(dāng)?shù)盅何锏恼加腥司懿唤桓兜盅何飼r,抵押權(quán)人可申請人民法院執(zhí)行。
(4)由于抵押權(quán)人自行實現(xiàn)抵押權(quán)可能會損害到相關(guān)人的利益,可設(shè)回贖制度予以救濟。回贖制度是指抵押權(quán)人自行占有抵押物后,債務(wù)人或第三人在一定期限內(nèi)履行契約以恢復(fù)其對標(biāo)的物的占有,并使抵押權(quán)消滅的制度。當(dāng)債務(wù)人或第三人在一定期限內(nèi)仍不履行契約時,抵押權(quán)人可以依法對抵押物予以處分,但不得不當(dāng)損害抵押人的利益。
3.5 動產(chǎn)抵押權(quán)與其他動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的沖突的解決
我國《物權(quán)法》《擔(dān)保法》沒有禁止在動產(chǎn)質(zhì)物上再設(shè)定抵押權(quán),也沒有禁止在動產(chǎn)抵押物上再設(shè)定質(zhì)權(quán),對此問題,筆者分為以下幾種情況分別提出建議：
(1)關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)沖突的解決。對此沖突,我國《物權(quán)法》采取了留置權(quán)優(yōu)先的做法。但此規(guī)定過于簡單,可再細(xì)分：①對于不包含勞務(wù)和材料的留置權(quán)不能優(yōu)于抵押權(quán),因為若對不包含勞務(wù)和材料的留置權(quán)仍賦予優(yōu)先效力,這對動產(chǎn)抵押權(quán)人顯失公平。②留置物所有人在留置物被留置后再以該標(biāo)的物設(shè)定抵押的,應(yīng)遵循留置權(quán)優(yōu)先原則;在留置人將留置占有的標(biāo)的物再行抵押時,若抵押權(quán)人為善意的,為保護(hù)善意第三人的利益,抵押權(quán)的效力應(yīng)優(yōu)于留置權(quán)。
(2)關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)沖突的解決。我國司法解釋對此沖突采取抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán),而物權(quán)法對此并列明確規(guī)定,只是采用了登記對抗主義原則。筆者建議,對此沖突的解決對策可采取如下原則：質(zhì)權(quán)優(yōu)于未登記的動產(chǎn)抵押權(quán),質(zhì)權(quán)與登記的動產(chǎn)抵押權(quán)相沖突時則按設(shè)定優(yōu)先原則處理。
4 結(jié)語
知無止境,探索不息,雖然我國《物權(quán)法》對動產(chǎn)抵押制度做出了相應(yīng)的完善,但仍存著這樣或那樣的問題,因此對動產(chǎn)抵押制度進(jìn)行進(jìn)一步的探討,仍有其深刻的理論意義和實踐意義。筆者在此僅以已鄙見,望可起拋磚引玉之用。
參考文獻(xiàn)
[關(guān)鍵詞]動產(chǎn)抵押 登記對抗主義 公示方式 完善
動產(chǎn)抵押是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有，繼續(xù)使用收益而供擔(dān)保的動產(chǎn)，在債務(wù)不履行時，可以就其價值（折價或變價的價款）優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)制度。該制度始于羅馬法。按傳統(tǒng)的民法理論，抵押權(quán)的客體僅限于不動產(chǎn)，動產(chǎn)只能設(shè)定質(zhì)權(quán)。隨著近代商品經(jīng)濟的發(fā)展，產(chǎn)業(yè)融資需求日益膨脹，逐步出現(xiàn)了以原材料、產(chǎn)品、商品、機械器具、交通運輸工具等動產(chǎn)為中心的無占有擔(dān)保手段，動產(chǎn)抵押成為民法中一種新型的抵押擔(dān)保形式。我國于1995年6月30日通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》在借鑒和吸收國外先進(jìn)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，突破傳統(tǒng)擔(dān)保制度的限制，規(guī)定機器、設(shè)備、交通運輸工具和抵押人所有的其它動產(chǎn)可以成為抵押物，從而從立法上創(chuàng)設(shè)了我國的動產(chǎn)抵押制度。
一、登記立法模式的選擇對于動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定，我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》采取登記生效定義和登記對抗主義相結(jié)合的模式。根據(jù)《擔(dān)保法》第41條和第42條，以航空器、船舶、車輛抵押的，以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，抵押合同自登記之日起生效，非經(jīng)登記不生效力。而《海商法》第13條和《民用航空法》第16條規(guī)定，以船舶和民用航空器抵押的采取登記對抗主義。當(dāng)事人以其他財產(chǎn)抵押的，根據(jù)《擔(dān)保法》第43條規(guī)定，可以自愿辦理抵押的登記，當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。從以上立法可以看出，我國在動產(chǎn)抵押的登記效力問題上并未實現(xiàn)立法上的統(tǒng)一。依特別法優(yōu)于普通法的原則，能夠真正實行登記生效主義的動產(chǎn)僅限于車輛和企業(yè)設(shè)備及其其它動產(chǎn)。
目前《中華人民共和國物權(quán)法》草案（二次審議稿）采取的就是登記對抗主義，其中第234條2款規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同成立時設(shè)立，但不經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。法律另有規(guī)定的 ，按照其規(guī)定。”同時第三十條規(guī)定“船舶、飛行器和機動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，不經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。” 而動產(chǎn)抵押是權(quán)利不移轉(zhuǎn)型擔(dān)保物權(quán)，其公示方式只有登記一種形式，隨著交易形態(tài)的日益多樣化，僅以登記作為其權(quán)利公示方式勢必不能適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需求，會出現(xiàn)諸多不足：其一，易泄露商業(yè)秘密。登記會因第三人查閱登記簿而暴露當(dāng)事人的經(jīng)濟狀態(tài)，妨害信用流通。加之我國立法對可以查閱登記資料的人的范圍又未作明確的限制，一些無意與當(dāng)事人為交易的第三人就可能通過查閱登記輕而易舉地知道當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，獲得商業(yè)秘密。
其二，加大交易成本。動產(chǎn)交易屬日常經(jīng)濟生活必要之事，而抵押交易頻繁，第三人若每筆交易都去查登記簿則耗神費力。 我國雖在技術(shù)上已具備了建設(shè)計算機網(wǎng)絡(luò)查詢公示系統(tǒng)的條件，但具體實施還受諸多因素的制約。
其三，登記手續(xù)繁雜。而實際生活中的動產(chǎn)卻是數(shù)量龐大，種類眾多，形態(tài)各異且體積與價值相差懸殊，當(dāng)事人可能不愿意為價值不高的動產(chǎn)而履行登記。
其四，難以表示出某些動產(chǎn)的特性。對動產(chǎn)而言，大多都是大規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)出來的貨物，貨物之間可能沒有實質(zhì)性的差異，因此不具有特定的特點，各貨物彼此間相互替代，這就決定了登記很難表示出來某一動產(chǎn)的特性。
其五，我國動產(chǎn)抵押登記立法過于簡單。現(xiàn)行立法僅對動產(chǎn)抵押登記的效力、登記機關(guān)等問題作了簡單規(guī)定，而對登記的其他方面，如登記事項、登記的有效區(qū)域和有效期間都未提及，以致登記制度的可操作性極差。
然而這些缺陷是可以彌補的。如登記事項不宜規(guī)定過細(xì)可以防止商業(yè)秘密的泄漏；建立一套多樣化的公示體系則可以彌補登記公示性不足的缺陷，防止交易成本過大、登記手續(xù)麻煩等 .綜上所述，采取登記對抗主義，就要設(shè)法解決因登記公示性不足而出現(xiàn)的上述問題。我國地域廣闊，各地經(jīng)濟發(fā)展極不平衡，登記和查詢系統(tǒng)落后，對此我們應(yīng)運用科技手段逐步建立便捷、安全、低成本的動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)以及其他公示方法并存以彌補目前登記公示性不足的問題。
二、建立完備的動產(chǎn)抵押登記制度及多元化的公示體系1、多元化的公示體系五六十年代臺灣經(jīng)濟高速發(fā)展，工商業(yè)迫切需要資金的融通，傳統(tǒng)質(zhì)權(quán)制度遠(yuǎn)不能滿足實際需要，臺灣地區(qū)在創(chuàng)設(shè)特殊動產(chǎn)抵押即船舶抵押和航空器抵押的基礎(chǔ)上，突破傳統(tǒng)的民法體系，繼受美國法，在動產(chǎn)擔(dān)保交易法中創(chuàng)設(shè)了動產(chǎn)抵押登記制度，以登記、烙印或貼標(biāo)簽相結(jié)合代替占有作為公示方式，在臺灣發(fā)揮了巨大的經(jīng)濟功能。由此，在具有相同背景的大陸，借鑒其他國家和臺灣地區(qū)的公示方法勢必將促使動產(chǎn)抵押的廣泛運用而帶來經(jīng)濟的活躍。
（1）逐步建立便捷安全、低成本的動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)，以協(xié)調(diào)動產(chǎn)抵押權(quán)人和交易第三人之間的沖突。[1]但是其具體實施還受到諸多因素制約。我國《擔(dān)保法》視動產(chǎn)的性質(zhì)并未采取統(tǒng)一的登記機關(guān)，而計算機網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)需將各種登記制度統(tǒng)一化，不能再按行政權(quán)限條塊劃分，否則建設(shè)不同網(wǎng)絡(luò)查詢系統(tǒng)極不經(jīng)濟。但改變目前行政機關(guān)設(shè)置或不同行政機關(guān)登記權(quán)限都存在巨大阻力。同時建設(shè)、運行和使用查詢系統(tǒng)的效益、費用承擔(dān)問題以及查詢系統(tǒng)利用率問題也是在建立該系統(tǒng)中不可避免的問題，處理不當(dāng)則達(dá)不到預(yù)期效果，反而適得其反，阻礙我國經(jīng)濟發(fā)展。但是隨著我國市場經(jīng)濟體制的健全與完善，市場經(jīng)濟法律法規(guī)的制定和完善以及動產(chǎn)抵押在我國經(jīng)濟中適用越來越頻繁，則有必要逐步建立一套便捷、安全、低成本的動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)。至于其中存在的問題則需在實踐中進(jìn)一步解決。
（2）在不損害標(biāo)的物的價值的限度內(nèi)，在動產(chǎn)抵押物的顯著位置烙印或刻記，如機器抵押。哪類動產(chǎn)適于烙印或刻記，以及在哪一部位進(jìn)行烙印或刻記，立法都應(yīng)作出明確規(guī)定。這既彌補了登記對抗主義的缺乏公示的不足，也降低了交易第三人的交易成本，免去其去登記機關(guān)查閱這一程序，也防止其因?qū)Ψ讲宦男型ㄖx務(wù)而遭受損失。
（3）在擔(dān)保標(biāo)的物的購物發(fā)票上注明該項動產(chǎn)設(shè)有擔(dān)保權(quán)，對于不能烙印或刻記的動產(chǎn)的擔(dān)保可以采用這種方式。《合同法》136條規(guī)定，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定或交易習(xí)慣向買受人交付提取標(biāo)的物單證以外的有關(guān)單證和資料。欲與動手占有人交易的第三人為確保商品的合法性和質(zhì)量，習(xí)慣上常要求動產(chǎn)占有人提供有關(guān)購物發(fā)票。這樣，第三人可直接查看發(fā)票而取得查閱登記薄的效果，只有動產(chǎn)占有人沒有購物發(fā)票或拒絕出示的情況下，才有查閱登記薄的必要。
（4）財產(chǎn)目錄表制度。關(guān)于某些特殊的財產(chǎn)如集合物、財產(chǎn)綜合體等可以比照集合物抵押，財團抵押等制度處理。特定的集合物應(yīng)當(dāng)制作抵押財產(chǎn)目錄表并予以登記；不特定的集合物，如庫存商品等標(biāo)的物處于流動狀態(tài)，存在著特定化和公示上的難題，可以確定特定的空間并為特定標(biāo)識公示，或進(jìn)行通知、公告。
（5）公證制度。動產(chǎn)抵押合同須以書面形式訂立，當(dāng)事人雙方可以進(jìn)行公證。
（6）將登記與證券制度相結(jié)合，實現(xiàn)抵押擔(dān)保交易的商品化。抵押權(quán)設(shè)立時，可由登記機關(guān)制作抵押證券并將抵押權(quán)的設(shè)置情況登記于登記薄中，抵押權(quán)設(shè)定人在與他人發(fā)生交易時，可將抵押證券交付與債權(quán)人，抵押證券的持有人即視為抵押權(quán)人，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人可以通過抵押證券的提示而行使抵押權(quán)。在債務(wù)人履行債務(wù)的情況下，抵押權(quán)人則將抵押證券交回抵押權(quán)設(shè)定人。這樣也可省卻查閱登記簿的麻煩。
需要指出的是，多種公示方式的并存只是方便當(dāng)事人根據(jù)抵押物的性質(zhì)來選擇公示方式。至于選擇哪種公示方式則在于當(dāng)事人，這也充分體現(xiàn)私法自治的原則。與此同時，多種公示方式并存也需要立法為其確定公信力。
2、抵押物范圍筆者認(rèn)為凡能夠以適當(dāng)?shù)姆椒ü驹O(shè)定抵押權(quán)的動產(chǎn)，都可以為抵押權(quán)的標(biāo)的物。立法不可能窮盡所有可以用作抵押物的財產(chǎn)，只要某項財產(chǎn)符合抵押物的條件，即權(quán)屬明晰且抵押人有權(quán)處分，具有獨立交換價值且法律允許轉(zhuǎn)讓，適合由抵押人占有使用且符合社會公共利益，就應(yīng)該承認(rèn)其屬于抵押物范圍。原因在于隨著動產(chǎn)抵押公示制度的完善，為滿易形態(tài)多樣化和市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，動產(chǎn)范圍也愈趨廣泛。在臺灣地區(qū)，幾乎所有動產(chǎn)均可以設(shè)立抵押。
《中華人民共和國物權(quán)法》草案（二次審議稿）第二百二十八條四五項規(guī)定“抵押人所有的機器設(shè)備、交通運輸工具和牲畜”以及“法律規(guī)定可以抵押的其他動產(chǎn)”都可以成為抵押物，同時規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施，醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益的設(shè)施（其中包括動產(chǎn)），所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的動產(chǎn)，依法被查封、扣押、監(jiān)管的動產(chǎn)，依法不得抵押的其他動產(chǎn)等不得設(shè)定動產(chǎn)抵押。這說明草案在登記范圍上采取的是寬松式的立法模式，而并未將抵押物僅限制在特殊動產(chǎn)和生產(chǎn)資料上。這一規(guī)定符合我國目前經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實狀態(tài)，有利于進(jìn)一步開辟融資渠道，并充分發(fā)揮擔(dān)保物的利用價值。
3、登記事項登記事項既不能過度暴露當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，又不能妨礙登記的公示功能。根據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》設(shè)計的“通知登記”制度，“被要求登記的不是擔(dān)保契約或其復(fù)本而只是一個通知”，“一個適當(dāng)?shù)牡怯浭蔷蛽?dān)保權(quán)的存在而向世人發(fā)出的通知”。[2]據(jù)此，登記事項不宜過于詳細(xì)，應(yīng)為：雙方當(dāng)事人的姓名、住址及通訊方式、動產(chǎn)擔(dān)保的具體種類以及動產(chǎn)擔(dān)保標(biāo)的物的種類。這樣，第三人通過查閱登記薄獲悉的僅是當(dāng)事人的某類財產(chǎn)是動產(chǎn)擔(dān)保的標(biāo)的物，還不能確定是哪一具體財產(chǎn)，更無以知道被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等信息，這就防止了當(dāng)事人經(jīng)濟狀況的過度暴露。若第三人有必要了解更多信息，則只能通過欲與之交易的一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人查詢，另一方當(dāng)事人作出否認(rèn)的，不必正面回答哪些具體財產(chǎn)是動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物，以免讓第三人知道過多的信息而暴露有關(guān)商業(yè)秘密。
4、登記機關(guān)及登記的有效區(qū)域關(guān)于登記機關(guān)設(shè)置，各國立法不一。從空間角度看，有采用中央登記制度的，也有采用地方登記制度。從抵押物分類角度看，有采用統(tǒng)一登記制度的，也有采用分別登記制度的。我國《擔(dān)保法》根據(jù)動產(chǎn)的性質(zhì)采取分別登記主義，要改變目前行政機關(guān)設(shè)置或不同行政機關(guān)登記權(quán)限，并采取統(tǒng)一登記機關(guān)并不可行。
就我國目前而言，交通運輸工具的登記機關(guān)應(yīng)為交通運輸工具的登記部門，有利于對這些財產(chǎn)的管理，其他動產(chǎn)的登記機關(guān)則為抵押人所在地的公證部門。我國內(nèi)地是個統(tǒng)一的法域，登記的有效區(qū)域為這一法域內(nèi)。而當(dāng)?shù)盅喝俗∷l(fā)生變更而在新住所又未登記，則失去對抗力。此時當(dāng)然須給抵押人一定期間以重新登記，這一期間內(nèi)，原抵押權(quán)登記繼續(xù)有效，以使抵押當(dāng)事人能于此期間內(nèi)在該外域進(jìn)行登記以繼續(xù)保持其抵押對抗力。
而當(dāng)我國建立起了一套動產(chǎn)抵押查詢系統(tǒng)時，則可采取地方登記主義。在全國范圍內(nèi)微機聯(lián)網(wǎng)下，以使任何登記地的查詢者都可以方便地查知交易物的信息。
5、登記的有效期間臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》規(guī)定登記期限為一年，當(dāng)事人有約定的從約定，期滿前30日債權(quán)人可申請延長時間，每次延長不得超過一年。王澤鑒先生認(rèn)為，登記期間既非時效期間也非除斥期間，登記期間屆滿，動產(chǎn)抵押權(quán)并非自然失效仍繼續(xù)存在，僅失去其對抗力而已。筆者認(rèn)同這種觀點。對于有效期間具體為多久則需根據(jù)我國具體經(jīng)濟狀況而定。
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論文摘要：抵押權(quán)；追及效力；善意取得
論文摘要摘要：為了探究抵押權(quán)追及效力制度之設(shè)計，運用比較分析法、文獻(xiàn)分析法等方法，對大陸法系和我國抵押權(quán)追及效力制度進(jìn)行比較分析，并對和該制度設(shè)計有關(guān)的幾個新問題——抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押物、動產(chǎn)抵押新問題、代價清償和滌除權(quán)、物上代位權(quán)等進(jìn)行剖析。探究表明摘要：我國抵押權(quán)追及效力制度，應(yīng)在承認(rèn)抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物前提下，將抵押物分為已登記的不動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)和未登記的其他動產(chǎn)，合理運用善意取得制度，在賦予抵押權(quán)人追及權(quán)和買受人一定限度取得所有權(quán)的同時，以最大限度求得各方利益平衡。
抵押權(quán)的物上追及力，是指抵押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人得跟蹤抵押財產(chǎn)而行使抵押權(quán)的法律效力。抵押權(quán)的追及效力涉及抵押物的轉(zhuǎn)讓和出租兩個新問題，其本旨乃在于對抵押權(quán)人利益的保護(hù)。本文限于篇幅只討論抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的追及效力。在抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計過程中，涉及到三種權(quán)利(抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)人追及權(quán)、買受人所有權(quán))和三方當(dāng)事人的利益(抵押人、抵押權(quán)人、買受人)，可以說是一個三難選擇。假如一味地選擇只保護(hù)抵押權(quán)人的追及權(quán)，則這種制度難謂合理。抵押權(quán)追及效力制度的立法價值應(yīng)定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權(quán)人和受讓人三者之間的利益平衡。學(xué)界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權(quán)、擴大物上代位性適用范圍等辦法。筆者通過對抵押權(quán)追及效力的比較探究，在澄清和抵押權(quán)追及效力相關(guān)的幾個新問題的基礎(chǔ)上，指出《物權(quán)法》第191條的缺陷，并提出相應(yīng)策略。
一、抵押權(quán)追及效力制度的比較探究
在抵押權(quán)追及效力制度的構(gòu)建上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設(shè)有代價清償制度，仿法國民法設(shè)有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權(quán)人為主動方的制度，第三買受人不能依據(jù)自己的需要來除去抵押權(quán)，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權(quán)人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權(quán)。假如抵押權(quán)人拒絕接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當(dāng)無人應(yīng)買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔(dān)保物權(quán)法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護(hù)抵押權(quán)人的期限利益，規(guī)定滌除請求必須于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)到期后方能提出，而抵押權(quán)人預(yù)備實行抵押權(quán)時，亦無須通知滌除權(quán)人。同時，取得抵押不動產(chǎn)的地上權(quán)、永佃權(quán)者被排斥于滌除權(quán)人范圍之外。動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記，不妨害第三人善意取得。然為預(yù)防第三人善意取得，所有人為抵押動產(chǎn)之讓和或供其他債務(wù)之擔(dān)保時，并有告知其抵押權(quán)標(biāo)的于相對人的義務(wù)，否則應(yīng)受處罰。瑞士民法在其第828～830條規(guī)定了滌除權(quán)制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產(chǎn)時，自然可以發(fā)現(xiàn)物上存在的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權(quán)，然后購買無負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)。假如購買了有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)，第三人有替代清償?shù)臋?quán)利，即替代抵押債務(wù)人向抵押權(quán)人清償，由此取得抵押權(quán)及其相應(yīng)債權(quán)，表現(xiàn)為憑清償可以要求交付抵押權(quán)證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權(quán)。臺灣地區(qū)民法則規(guī)定摘要：第三取得人可以依權(quán)利瑕疵擔(dān)保規(guī)定，請求出賣人除去抵押權(quán)，或者清償債務(wù)以使抵押權(quán)消滅而代位行使其債權(quán)，或于拍賣時為應(yīng)買人，以保持其所有權(quán)。在動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，抵押人轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)，按照臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條的規(guī)定，抵押權(quán)如未經(jīng)登記，則不得對抗善意第三人，抵押權(quán)已經(jīng)登記的，則可以對抗善意第三人。
我國有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計有四次摘要：第一次是1988年《民通意見》第115條，該條要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。第二次是《擔(dān)保法》第49條，該條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。第三次是《擔(dān)保法解釋》第67條，該條規(guī)定摘要：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，假如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。假如抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。”第四次是《物權(quán)法》第191條，該條規(guī)定摘要：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”
以上國外各大陸法系主要國家和地區(qū)有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計和我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定相比較可見，國外幾乎均承認(rèn)有限制的抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，并將抵押物分為登記和未登記區(qū)別對待，我國在1988年《民通意見》第115條規(guī)定經(jīng)債權(quán)人“同意”才可轉(zhuǎn)讓，在《擔(dān)保法解釋》67條亦有限制地承認(rèn)抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，但在《物權(quán)法》191條幾乎不承認(rèn)抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，該條也未見將抵押物分為動產(chǎn)不動產(chǎn)或登記未登記而區(qū)別對待。另外，國外在平衡各方利益時，設(shè)定了有限追及權(quán)、代價清償權(quán)，追及不到有請求抵押人賠償權(quán)，還有善意取得保護(hù)、滌除權(quán)。學(xué)界還有擴大了的物上代位權(quán)等。相比而言，我國《物權(quán)法》第191條仍存在以下新問題摘要：(1)沒有明確抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物，仍以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提。(2)在設(shè)定抵押權(quán)人的追及效力時，對抵押物未區(qū)別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述新問題，筆者認(rèn)為摘要：我國在設(shè)計抵押權(quán)追及效力制度時，應(yīng)澄清和解決好以下幾個新問題。
二、抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需要征得抵押權(quán)人的同意
抵押物由抵押人占有，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人作為所有人仍“有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物”。但抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，否則會使抵押權(quán)形同虛設(shè)。在限制的策略上，我國是采取抵押權(quán)人是否“同意”的辦法，抵押權(quán)人同意，則在附條件的情況下該轉(zhuǎn)讓有效，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉(zhuǎn)讓。那么，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物究竟是否需要征得抵押權(quán)人同意?
以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提，其目的是保證抵押權(quán)的實現(xiàn)，但這樣做就等于不要抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)，實踐中抵押權(quán)人一般是不會同意的，這種規(guī)定又回到了1988年《民通意見》第115條，未關(guān)注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論摘要：
(1)當(dāng)?shù)盅何锸遣粍赢a(chǎn)時，分兩種情形摘要：第一種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，根據(jù)意思自治，各方當(dāng)事人利益如何平衡就不是法律關(guān)注的新問題，抵押權(quán)人甚至可以主動放棄抵押權(quán)；第二種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的，該轉(zhuǎn)讓行為效力待定。由于不動產(chǎn)抵押權(quán)要登記，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的不動產(chǎn)抵押物給買受人時，應(yīng)推知買受人已知該物上有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權(quán)人既可在債務(wù)清償期屆滿后隨時行使追及權(quán)，也可以放棄追及權(quán)從而放棄抵押權(quán)，也可以在要求抵押人提前清償債務(wù)或要求買受人代價清償或提存或重新提供新?lián)５惹闆r下，追認(rèn)該轉(zhuǎn)讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)抵押物于買受人后，在債務(wù)清償期屆滿，抵押權(quán)人未行使追及權(quán)，也未追認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為，但債務(wù)人還清債務(wù)消除抵押權(quán)，從而使轉(zhuǎn)讓行為有效。可見，已登記的不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，和抵押權(quán)人是否同意無關(guān)，但該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定，抵押權(quán)人追認(rèn)，則如何轉(zhuǎn)讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權(quán)人不追認(rèn)，則該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人有絕對追及權(quán)，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權(quán)。抵押權(quán)人有決定權(quán)。這種絕對追及權(quán)來源于不動產(chǎn)抵押登記的公示性以及不動產(chǎn)抵押時買受人無可能善意取得。
(2)當(dāng)?shù)盅何锸莿赢a(chǎn)時，同樣，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，不是法律關(guān)注的新問題。抵押權(quán)人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉(zhuǎn)讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據(jù)善意取得了該抵押物的所有權(quán)，抵押權(quán)人仍可以向惡意買受人行使追及權(quán)，其結(jié)果和抵押權(quán)人的同意和否毫無關(guān)系。
上述分析可見，不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意，則抵押權(quán)如何實現(xiàn)，各方利益如何分配就不是抵押權(quán)追及效力制度所要關(guān)注的新問題。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先未征得抵押權(quán)人同意但已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了抵押物的，該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定行為。“所以，無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，規(guī)定抵押人通知或告知的義務(wù)，還是要求抵押權(quán)人必須同意，均無必要。”
三、動產(chǎn)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計
在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產(chǎn)，則抵押權(quán)人行使追及權(quán)至少對買受人是公平合理的。不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式是登記，這和不動產(chǎn)物權(quán)的普遍公示形式一致，沒有沖突。
但在動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，為保證抵押權(quán)人行使追及權(quán)而規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)公示形式也要求登記，這和動產(chǎn)物權(quán)的普遍占有公示形式不一致。動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務(wù)，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據(jù)占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人)，買受人是善意的。此時出現(xiàn)前文提到的第二次沖突，立法究竟是保護(hù)抵押權(quán)人的追及權(quán)還是保護(hù)善意買受人取得所有權(quán)?根據(jù)善意取得原理，立法者應(yīng)選擇保護(hù)善意買受人利益。因為保護(hù)善意買受人的利益就是保護(hù)交易平安和秩序，促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展。抵押權(quán)人利益就是小利益，犧牲小利保護(hù)大利是明智抉擇。如此，則抵押權(quán)人的追及權(quán)被切斷，抵押權(quán)受到重創(chuàng)。沒有動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)的保護(hù)是通暢的，有動產(chǎn)抵押，則抵押權(quán)制度有所混亂。動產(chǎn)抵押是否需要?雖然動產(chǎn)抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規(guī)定動產(chǎn)抵押，但現(xiàn)代社會中動產(chǎn)和不動產(chǎn)的價值界線逐漸模糊，重要的生產(chǎn)設(shè)備、大型交通工具、原材料等動產(chǎn)的價值反而成為企業(yè)資產(chǎn)的主體，應(yīng)該對這些財產(chǎn)進(jìn)行融資。而且，利用動產(chǎn)抵押既是社會需要，又是立法發(fā)展趨向，立法者不能熟視無睹。所以，動產(chǎn)抵押不可廢。我國《物權(quán)法》也規(guī)定了動產(chǎn)抵押。動產(chǎn)抵押是雙刃劍，合理應(yīng)用，則會增強抵押權(quán)的功能，否則就會削弱抵押權(quán)的功能，并導(dǎo)致抵押權(quán)追及效力制度一片混亂。解決動產(chǎn)抵押新問題，其重點在解決好動產(chǎn)抵押權(quán)的公示和追及力新問題。
動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式有三種立法例摘要：(1)登記成立主義要求用動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時一定要登記。但動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機能無法隨同物權(quán)變動馬上顯現(xiàn)并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當(dāng)。如“要求每一項動產(chǎn)都進(jìn)行登記，登記機關(guān)將不堪重負(fù)，當(dāng)事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數(shù)。縱使動產(chǎn)抵押權(quán)登記成立，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)于善意買受人，此時只能保護(hù)善意買受人利益，則動產(chǎn)抵押登記公示的效力就不復(fù)存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關(guān)原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標(biāo)簽等的補強公示方法的動產(chǎn)抵押，只有經(jīng)過補強其標(biāo)的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認(rèn)為，這些方法都不可取。因為烙印是在標(biāo)的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標(biāo)的物價值，部分動產(chǎn)如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失；標(biāo)簽是在標(biāo)的物上貼上紙張或類似質(zhì)地的東西，雖對標(biāo)的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很輕易被惡意的抵押人撕去，從而使其提示效果蕩然無存。可見，登記成立要件主義不可取。
(2)登記對抗主義要求動產(chǎn)抵押權(quán)在抵押合同生效時成立，當(dāng)事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產(chǎn)抵押權(quán)即使登記了，因其欠缺公示性，最終還是要保護(hù)善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的合理性。
(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義，其他動產(chǎn)采登記對抗主義。混合主義在飛機、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產(chǎn)價值較大，為交易平安所有人也愿意去登記(可見188條也存在新問題)，買受人也愿意去查閱。但在其他動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產(chǎn)繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易，這是不切實際的。可見，混合主義也存在缺陷。
為了解決動產(chǎn)抵押權(quán)的公示新問題，孫鵬、楊會在《論動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓》一文中提出一個觀點摘要：“將抵押動產(chǎn)上的其他物權(quán)公示方法統(tǒng)一為登記。同時，為了增強登記的公示效果非凡是凸現(xiàn)其公信力，應(yīng)當(dāng)消除當(dāng)事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權(quán)變動(包括抵押權(quán)設(shè)定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產(chǎn)抵押權(quán)統(tǒng)一強制登記不切實際，又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，擴大動產(chǎn)抵押權(quán)登記范圍至“準(zhǔn)不動產(chǎn)”。“準(zhǔn)不動產(chǎn)”一般是指價值較大的動產(chǎn)。此法可堪適用，但除擴大的“準(zhǔn)不動產(chǎn)”須強制登記外，其余動產(chǎn)抵押，仍存在公示不足，這部分動產(chǎn)不能強制登記。根據(jù)社會需要這部分動產(chǎn)也不能不答應(yīng)抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法，從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面，其余動產(chǎn)的抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負(fù)有告知買受人抵押負(fù)擔(dān)之義務(wù)，否則，抵押人既要賠償?shù)盅簷?quán)人，同時也要受到懲罰；另一方面，債權(quán)人此時也須謹(jǐn)慎選擇，一旦選擇用其余動產(chǎn)抵押，則意味著債權(quán)人也同時選擇了風(fēng)險。
至于動產(chǎn)抵押權(quán)人的追及權(quán)，按上述分析，可把動產(chǎn)分為“準(zhǔn)不動產(chǎn)”和其余動產(chǎn)，對“準(zhǔn)不動產(chǎn)”上抵押權(quán)人的追及權(quán)，可以直接適用不動產(chǎn)抵押權(quán)追及權(quán)規(guī)則——賦予抵押權(quán)人絕對追及權(quán)。對其余動產(chǎn)，在要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負(fù)有告知義務(wù)的前提下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權(quán)人有絕對追及權(quán)，對善意的買受人，抵押權(quán)人不能再行使追及權(quán)，抵押權(quán)人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。
四、可保留代價清償而舍棄滌除權(quán)
在代價清償時，由抵押權(quán)人向買受人出價，買受人按抵押權(quán)人的要求支付代價后，抵押權(quán)消滅；在滌除權(quán)時，則由買受人向抵押權(quán)人出價，抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權(quán)人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權(quán)人為主動方的，而滌除權(quán)則以買受人為主動方的。在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)，則在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，抵押權(quán)人的追及權(quán)具有優(yōu)先性。在抵押權(quán)人享有絕對追及權(quán)的前提下，抵押權(quán)人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權(quán)，或以其他方式(新?lián)！⑻岽妗⒎艞壍盅簷?quán)等)解決新問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權(quán)人要求時，抵押權(quán)人可繼續(xù)行使追及權(quán)。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償?shù)拇嬖谑呛侠淼模⒎堑盅簷?quán)人行使追及權(quán)時的首選或惟一選擇。至于滌除權(quán)，筆者認(rèn)為，當(dāng)?shù)盅何餅橐训怯浀牟粍赢a(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)時，買受人沒有行使滌除權(quán)的道理，因為買受人已知抵押物上已有抵押權(quán)，則在抵押權(quán)人行使追及權(quán)時，買受人無權(quán)向抵押權(quán)人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產(chǎn)，買受人為惡意時，抵押權(quán)人同樣享有絕對追及權(quán)。同理，抵押權(quán)人也可以要求買受人代價清償?shù)龋I受人無權(quán)行使滌除權(quán)；買受人為善意時，前述抵押權(quán)人的追及權(quán)喪失，不存在代價清償和滌除。
據(jù)上分析，代價清償有其存在的合理性。而滌除權(quán)，因其不合理，加之有可能被濫用，我國設(shè)計抵押權(quán)追及制度時，可廢棄不用。
五、物上代位性不適用于抵押權(quán)追及效力制度
為了很好的解決抵押權(quán)追及力，平衡各方利益，有人提出擴大抵押權(quán)物上代位性的適用范圍。傳統(tǒng)民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍，承認(rèn)了對轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權(quán)人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，對轉(zhuǎn)讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔(dān)保責(zé)任，又能保障他以抵押物進(jìn)入交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認(rèn)為，這種設(shè)計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區(qū)分；其次，抵押人一旦揮霍了轉(zhuǎn)讓價款，抵押權(quán)人代位權(quán)就難以實現(xiàn)。即使價款還在，提前清償或提存都是較好的選擇。
六、結(jié)語
綜上所述，筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》抵押權(quán)追及效力制度可作如下設(shè)計摘要：
(1)動產(chǎn)可分為準(zhǔn)不動產(chǎn)和其他動產(chǎn)。準(zhǔn)不動產(chǎn)是指價值較大的動產(chǎn)，包括飛機、汽車、輪船、發(fā)動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農(nóng)林魚牧產(chǎn)品、牲畜等。
(2)當(dāng)事人以不動產(chǎn)和準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押的，應(yīng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時成立。
(3)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)于買受人未取得抵押權(quán)人追認(rèn)，則抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)。抵押權(quán)人也可以答應(yīng)買受人代價清償，從而消除抵押權(quán)。
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七十九條第一款規(guī)定：“同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。”然而按照物權(quán)效力的一般原理，同一財產(chǎn)上抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，由于抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)均為擔(dān)保物權(quán)，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)具有相同的效力，原則上應(yīng)以抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)設(shè)定的先后順序受償，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)順序相同的，按照抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)各自擔(dān)保的債權(quán)比例清償。
有人認(rèn)為，在質(zhì)權(quán)先于抵押權(quán)設(shè)定的情況下適用《解釋》第七十九條第一款的規(guī)定，雖然會使質(zhì)權(quán)人處于極為不利的地位，甚至有因為質(zhì)押人將質(zhì)物惡意再進(jìn)行抵押而使其質(zhì)權(quán)落空的危險，但其實質(zhì)上體現(xiàn)了立法上鼓勵抵押的價值選擇，因為抵押較質(zhì)押更能在滿足擔(dān)保之外發(fā)揮物的經(jīng)濟效益。也有人認(rèn)為，質(zhì)權(quán)以轉(zhuǎn)移占有為公示方法，而何時轉(zhuǎn)移占有難以確定，即質(zhì)權(quán)設(shè)定的時間難以認(rèn)定，而抵押以登記為公示方法更為明確，更具有公信力，因此抵押權(quán)有優(yōu)先于質(zhì)權(quán)的效力。
筆者認(rèn)為，《解釋》第七十九條第一款的適用范圍應(yīng)當(dāng)僅為抵押權(quán)設(shè)定在先而質(zhì)權(quán)設(shè)定在后的情況。因為質(zhì)權(quán)的設(shè)定必須轉(zhuǎn)移占有，債權(quán)人一般不會接受已設(shè)定了質(zhì)權(quán)的財產(chǎn)為其債權(quán)作抵押擔(dān)保，所以質(zhì)權(quán)設(shè)定在先、抵押權(quán)設(shè)定在后的情況非常罕見。然而如上述案例中，抵押人已無其他財產(chǎn)擔(dān)保，債權(quán)人接受先有質(zhì)權(quán)負(fù)擔(dān)的財產(chǎn)抵押時，是否按抵押和質(zhì)押設(shè)定的先后順序進(jìn)行清償，也值得討論。
有學(xué)者認(rèn)為動產(chǎn)抵押登記的對抗力，不能影響成立在前、具有完全效力之質(zhì)權(quán)，其理由在于動產(chǎn)抵押登記的對抗力“僅能向后發(fā)生”。筆者基本同意這一觀點，但筆者認(rèn)為已經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押權(quán)不能對抗成立在先的質(zhì)權(quán)，并不是其對抗力只能向后發(fā)生的緣故，而是因為質(zhì)權(quán)以占有為公示方法，質(zhì)權(quán)人占有標(biāo)的物的效力應(yīng)等同于抵押權(quán)人進(jìn)行抵押登記的效力。
對上述第一種意見，筆者認(rèn)為，誠然抵押被譽為“擔(dān)保之王”，一方面可以擔(dān)保債務(wù)履行，另一方面又可以發(fā)揮物的最大經(jīng)濟效益。但質(zhì)押作為動產(chǎn)擔(dān)保方式，是針對動產(chǎn)的特性而設(shè)計，在我國動產(chǎn)抵押制度并不健全的情況下為鼓勵抵押而犧牲質(zhì)權(quán)人的利益欠妥。
對第二種意見，應(yīng)當(dāng)注意到在《解釋》的上述規(guī)定中，經(jīng)法定登記的抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)可以并存的“財產(chǎn)”應(yīng)指動產(chǎn)。因此這就涉及到我國的動產(chǎn)抵押登記制度。我國現(xiàn)行的動產(chǎn)抵押擔(dān)保制度不夠完善，首先是配套登記制度，因登記上的隨意，登記本身往往沒有什么公信力；其次，關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)在登記后的對抗效力，法律未規(guī)定其對抗效力的內(nèi)容，能夠?qū)故裁匆约皩沟慕Y(jié)果是什么。在我國，動產(chǎn)抵押登記的主管部門五花八門，工商局動產(chǎn)抵押登記的主要法律依據(jù)是國家工商行政管理局于1998年12月3日修訂的《企業(yè)動產(chǎn)抵押物登記管理辦法》，其中除了規(guī)定提交抵押物所有權(quán)或者使用權(quán)證書以外，對于動產(chǎn)抵押物本身權(quán)利狀況，僅有該辦法第七條第三項規(guī)定應(yīng)審查用作抵押的動產(chǎn)是否重復(fù)登記，對于動產(chǎn)抵押物上無需登記的其他權(quán)利狀況再無審查義務(wù)。因此筆者認(rèn)為，很難說在實踐中動產(chǎn)抵押登記的公信力就一定強于質(zhì)押中質(zhì)物轉(zhuǎn)移的公信力。
按照物權(quán)的一般原理，成立在先的物權(quán)優(yōu)于成立在后的物權(quán)，因此在同一財產(chǎn)上先設(shè)定質(zhì)權(quán)的，原則上應(yīng)當(dāng)依質(zhì)權(quán)在先、抵押權(quán)在后的順序清償。但是抵押權(quán)登記公示的時間是確定的，而質(zhì)權(quán)的設(shè)定時間難以認(rèn)定，擔(dān)保人有可能在設(shè)定抵押后與第三人惡意串通，以質(zhì)權(quán)設(shè)定在先為由，對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。然而要推定擔(dān)保人惡意必須有一定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為可以比照擔(dān)保法第四十九條關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓時告知義務(wù)的規(guī)定，規(guī)定動產(chǎn)抵押時若抵押物上有質(zhì)權(quán)負(fù)擔(dān)的，擔(dān)保人對債權(quán)人有告知的義務(wù)，否則便可以推定其是惡意的，違背了誠實信用原則，應(yīng)當(dāng)賠償?shù)盅簷?quán)人因此而受到的損失。
檢察日報·卜治溢
一
資金瓶頸始終是困擾企業(yè)發(fā)展的重要制約因素。六合區(qū)工商局在工作中了解到，相當(dāng)一部分中小企業(yè)由于沒有足夠的現(xiàn)金和固定資產(chǎn)，難以通過傳統(tǒng)的資產(chǎn)抵押和擔(dān)保手段獲得企業(yè)再發(fā)展資金。而銀行出于信貸風(fēng)險的考慮。不敢給這些中小企業(yè)足夠的金融支持。特別是在金融危機的影響下，一部分企業(yè)不同程度地受到原材料價格上漲、企業(yè)用工成本上升等方面的影響，資金短缺、貸款難的矛盾更加突出。企業(yè)運轉(zhuǎn)出現(xiàn)前所未有的困難。有的甚至面臨關(guān)門停產(chǎn)、職工下崗失業(yè)的境地，直接影響到社會穩(wěn)定。
為貫徹落實保增長、促發(fā)展的工作部署，幫助企業(yè)渡過難關(guān)，六合區(qū)工商局把解決企業(yè)融資難，作為履職盡責(zé)、實現(xiàn)工商工作轉(zhuǎn)型的結(jié)合點：把解決企業(yè)融資難，作為轉(zhuǎn)變作風(fēng)、服務(wù)攻關(guān)年的突破口，積極履行工商部門動產(chǎn)抵押登記職能。幫助企業(yè)辦理動產(chǎn)抵押融資。并且把解決企業(yè)融資難。作為扶持企業(yè)應(yīng)對危機、共渡難關(guān)的切入點，著眼于為企業(yè)解困，從而提振企業(yè)信心，為企業(yè)化危為機，逆勢而上創(chuàng)優(yōu)市場環(huán)境。六合區(qū)工商局積極在全區(qū)開展動產(chǎn)抵押登記工作的做法是：
走訪調(diào)研，出手相助。去年10月以來。六合區(qū)工商局先后開展“走訪千家企業(yè)，促進(jìn)思想解放”和“三問三送三促進(jìn)”活動。由局領(lǐng)導(dǎo)帶隊走訪100余家重點企業(yè)，召開專題座談會10次，誠心征求和聽取他們對工商工作的意見和建議，了解企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中遇到的實際困難。并向區(qū)委、區(qū)政府提出解決企業(yè)融資難的建議。在走訪調(diào)研的基礎(chǔ)上，出臺《關(guān)于發(fā)揮工商行政管理職能在全區(qū)范圍內(nèi)開展企業(yè)動產(chǎn)抵押登記工作意見》，先后與政府有關(guān)部門和金融、擔(dān)保機構(gòu)聯(lián)手，召開融資洽談推介會，搭建動產(chǎn)抵押融資平臺，幫助企業(yè)解決融資難，促使企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。
加大宣傳，強化培訓(xùn)。動產(chǎn)抵押登記是法律賦予工商行政管理機關(guān)的一項重要職能。六合區(qū)工商局及時制定培訓(xùn)計劃，組織抵押雙方學(xué)習(xí)《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《動產(chǎn)抵押登記辦法》等法律法規(guī)，提高抵押雙方的法律意識，熟練掌握申辦動產(chǎn)抵押登記的流程和相關(guān)知識。同時落實人員，明確責(zé)任，主動上門，積極向企業(yè)宣傳動產(chǎn)抵押的有關(guān)知識，印制發(fā)放《動產(chǎn)抵押登記須知》和《動產(chǎn)抵押登記辦事流程示意圖》等宣傳資料1萬余份，組織開展集中培訓(xùn)4次。利用消協(xié)315系列宣傳活動、12315咨詢平臺、注冊窗口發(fā)放宣傳材料等形式，使企業(yè)真正意識到動產(chǎn)抵押是幫助其提高融資能力、增強發(fā)展實力的一種重要手段和渠道，更加自覺地利用動產(chǎn)抵押物登記盤活資金，促進(jìn)發(fā)展，走出困境，擴大宣傳覆蓋面，提高社會認(rèn)知度。
嚴(yán)格把關(guān)，提供保障。六合區(qū)工商局一方面在服務(wù)窗口專門設(shè)立動產(chǎn)抵押“綠色通道”，對動產(chǎn)抵押登記的申請、審查、核準(zhǔn)、辦結(jié)實行“一條龍”服務(wù)：動產(chǎn)抵押隨到隨辦、當(dāng)場辦結(jié)、工商部門不收取任何費用，切實減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。另一方面按照《動產(chǎn)抵押登記辦法》所規(guī)定的范圍、內(nèi)容和程序，堅持把好申請、備案、注銷“三關(guān)”，對動產(chǎn)抵押物登記的銀企雙方提供的文件、資料進(jìn)行逐項對照，嚴(yán)格把關(guān)，做到“三查三看”，即查有無禁止抵押的物品。看是否超出抵押物登記的范圍；查所提供的資料，看是否真實可信；查同一企業(yè)過去的抵押資料和記載，看是否有虛假成份。通過嚴(yán)格核審。有效避免了重復(fù)抵押現(xiàn)象，切實維護(hù)了抵押雙方的利益。
整合職能，延伸服務(wù)。為加強動產(chǎn)抵押登記管理，六合區(qū)工商局成立由局領(lǐng)導(dǎo)掛帥的領(lǐng)導(dǎo)小組，整合商標(biāo)廣告、合同、注冊登記、企業(yè)監(jiān)管、法制等相關(guān)職能，開展企業(yè)信息查詢、分類信用監(jiān)管的指導(dǎo)。定期走訪抵押雙方，對抵押登記進(jìn)行抽查、回訪，保證動產(chǎn)抵押登記質(zhì)量。建立企業(yè)聯(lián)系制度，指定人員對口聯(lián)系企業(yè)，推行陽光服務(wù)、預(yù)約服務(wù)和指導(dǎo)服務(wù)，提高工作透明度和效能。同時建立企業(yè)動產(chǎn)抵押登記臺賬，接受銀企雙方的查詢，實行信息互通，強化協(xié)作配合，及時發(fā)現(xiàn)和糾正違規(guī)行為，促使銀企雙方嚴(yán)格按照抵押合同履行義務(wù)、維護(hù)權(quán)利，做到雙重支持，良性互動，多方共贏。
二
面對國際金融危機的影響，六合區(qū)工商局在全市率先利用動產(chǎn)抵押登記職能，幫助企業(yè)解決當(dāng)前的融資困難，扶持企業(yè)在逆境中求生存謀發(fā)展，取得了積極效果。
有利于盤活企業(yè)靜態(tài)資產(chǎn)。六合區(qū)很多企業(yè)除了房地產(chǎn)外，絕大部分是生產(chǎn)設(shè)備、原料、產(chǎn)品、半產(chǎn)品等動產(chǎn)。工商部門對企業(yè)動產(chǎn)抵押登記，促進(jìn)了企業(yè)盤活‘靜態(tài)’資產(chǎn)，實現(xiàn)了企業(yè)經(jīng)濟存量向經(jīng)濟能量的轉(zhuǎn)變。去年10月以來，六合區(qū)先后有55家企業(yè)因為工商局的動產(chǎn)抵押登記職能。盤活30億元凈資產(chǎn)，及時從銀行獲得了急需資金20億元。
有利于避免企業(yè)經(jīng)營糾紛。六合區(qū)融資擔(dān)保機構(gòu)不到10家，且注冊資金少，市場運作模式尚未真正形成，擔(dān)保貸款額占中小企業(yè)貸款總額的比例不足1％。而一些中小企業(yè)找擔(dān)保公司貸款，存在費用高、負(fù)擔(dān)重的問題。找銀行貸款，一般都是采用抵押房產(chǎn)的方式，公司的不動產(chǎn)成分很少，只能以個人的房產(chǎn)作抵押貸款，增加了風(fēng)險，還容易產(chǎn)生糾紛。工商部門按法定職能辦理動產(chǎn)抵押登記，主動協(xié)助企業(yè)和金融機構(gòu)共同辦好相關(guān)手續(xù)，使銀企雙方都感到放心，增加了安全感，減少了銀企雙方產(chǎn)生糾紛，防止國有資產(chǎn)的流失。同時，動產(chǎn)抵押、股權(quán)出質(zhì)將“鎖定”企業(yè)的動產(chǎn)及股權(quán)，使得企業(yè)將動產(chǎn)、股權(quán)質(zhì)押給銀行后，無法轉(zhuǎn)讓，提高了銀行放貸的信心，進(jìn)而提高企業(yè)貸款成功率。以大廠農(nóng)行為例，2008年該行共計以動產(chǎn)抵押方式為8家企業(yè)授信6.9億元，年末貸款余額為4.9億元，所貸款企業(yè)信用良好，沒有發(fā)生一起因超期不還款而引發(fā)的糾紛。
有利于銀行資金良性運行。降低金融風(fēng)險。中小企業(yè)信貸成本與風(fēng)險較大，大的國有銀行往往將信貸權(quán)限上收，一般以大企業(yè)、大項目為主，市級以下銀行在中小企業(yè)貸款方面往往形成“有責(zé)無權(quán)，有心無力”的局面，使信貸雙方陷入銀行千方百計求著向不缺錢的富企業(yè)貸款，缺錢的中小企業(yè)卻千方百計求銀行給予貸款的怪圈。
實施動產(chǎn)抵押后，實現(xiàn)了銀企共贏，擴大了銀行與企業(yè)的合作空間。企業(yè)在不需要移交抵押物的情況下，仍然能夠正常生產(chǎn)，并取得銀行貸款。而銀行取得了抵押物的所有權(quán)，提高了信貸資產(chǎn)的安全性，降低了銀行的金融風(fēng)險，從而進(jìn)一步擴大了銀行投放貸款的能力，形成銀行資金的良性循環(huán)。
有利于拓寬企業(yè)融資渠道。動產(chǎn)抵押手續(xù)相當(dāng)簡便快捷，使動產(chǎn)抵押容易成立。動產(chǎn)抵押登記事項簡明、
登記材料簡要，當(dāng)場辦理，無需評估費、公證費，工商部門也不收取任何費用，為企業(yè)節(jié)省了費用開支，進(jìn)一步開辟了融資的渠道。去年10月以來，六合區(qū)45家中小企業(yè)通過辦理動產(chǎn)抵押，及時從銀行獲得了生產(chǎn)和發(fā)展過程中急需的資金。為資金融通建造了綠色通道。
三
管活企業(yè)不僅是一個經(jīng)濟問題，也是一個政治問題。六合區(qū)工商局通過動產(chǎn)抵押登記方式，幫助企業(yè)破解發(fā)展難題，使企業(yè)在逆境中求生存發(fā)展，給我們以許多有益的啟示：
一是樹立“依法管理不是依法管制，而是依法促進(jìn)”的觀念，正確處理好監(jiān)管與服務(wù)的關(guān)系，促使其從行政管制型向公共服務(wù)型轉(zhuǎn)變。動產(chǎn)抵押貸款是解決企業(yè)資金短缺，抵御世界金融危機的有效途徑。經(jīng)過改革開放30年發(fā)展，工商部門已經(jīng)站在新的歷史起點上。國務(wù)院關(guān)于工商機關(guān)新“三定”方案增加了為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)的職能。30年基本經(jīng)驗也證明，監(jiān)督管理是手段，促進(jìn)發(fā)展是目的。工商行政管理部門必須按照“服務(wù)發(fā)展是第一要務(wù)，監(jiān)管維權(quán)是第一責(zé)任”的要求，將一切工作的出發(fā)點和落腳點定在為發(fā)展服務(wù)上，既積極服務(wù)，有所作為，也認(rèn)真監(jiān)督，嚴(yán)格執(zhí)法，更好地為企業(yè)改革和發(fā)展服務(wù)。因此，工商管理部門必須把自身置于服務(wù)科學(xué)發(fā)展、促進(jìn)社會和諧的大局中去思考、謀劃。始終堅持寓服務(wù)于監(jiān)督管理之中，在監(jiān)督管理中體現(xiàn)良好服務(wù)，在服務(wù)中依法加強監(jiān)督管理，把履行市場監(jiān)管職能與促進(jìn)企業(yè)平穩(wěn)較快發(fā)展緊密結(jié)合起來，努力做到監(jiān)管與服務(wù)統(tǒng)一。
二是樹立“依法管理不是管死企業(yè)，而是管活企業(yè)”的觀念，正確處理好依法行政與積極行政的關(guān)系，促使其從靜態(tài)管理向動態(tài)服務(wù)轉(zhuǎn)變。如何管活企業(yè)?對于工商部門來說，通過拓寬融資渠道雖找到了一條解決企業(yè)融資瓶頸的基本出路，但存在社會知曉率不高、動產(chǎn)抵押融資工具作用發(fā)揮尚不充分，以及尚缺乏更多管活企業(yè)的辦法等問題。由于過去政府部門管企業(yè)，往往是只“管”不“理”，存在“一放就亂，一亂就管，一管就死”，“一講服務(wù)，就是放寬政策；一講監(jiān)督，就管住管死”的傾向。推進(jìn)科學(xué)管理、依法監(jiān)管、積極行政，是行政管理工作的基礎(chǔ)，同時又是積極行政的前提。在當(dāng)前金融危機的新情況下。不能只滿足于制定若干個支持政策措施。對支持企業(yè)改革和發(fā)展停滯在一般水平上。應(yīng)想方設(shè)法采取新辦法、新舉措。在管活管好企業(yè)上下功夫。對于工商部門來講，特別是當(dāng)前企業(yè)面臨發(fā)展困難之時，更要以促進(jìn)地方經(jīng)濟發(fā)展為己任，立足職能，積極行政，積極鼓勵中小企業(yè)創(chuàng)新融資方式，大力支持有條件的企業(yè)利用資本市場開展兼并重組。并購那些一時困難但有發(fā)展前景的中小企業(yè)。引導(dǎo)商業(yè)銀行加大對中小企業(yè)的支持力度；充分發(fā)揮中小企業(yè)信用擔(dān)保機構(gòu)的作用；組建面向中小企業(yè)的中小民營金融機構(gòu)，充分發(fā)揮民間借貸的功能和作用，大力發(fā)展中小金融機構(gòu)，拓展中小企業(yè)的融資空間。鼓勵金融創(chuàng)新，為中小企業(yè)融資創(chuàng)造新的金融產(chǎn)品，成為社會發(fā)展的積極促進(jìn)者。
本文主要論述了不動產(chǎn)登記的。通過現(xiàn)實案例提出問題，引出相關(guān)的規(guī)定和在現(xiàn)實中遇到的問題，并進(jìn)行了思考、提出了自己的一些看法。我國現(xiàn)行相關(guān)是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，在制定物權(quán)法時應(yīng)對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。然后是我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定，不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理辦法》、《土地管理辦法》及相關(guān)法規(guī)中，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導(dǎo)致不同的法律效果；不動產(chǎn)抵押登記制度的重要意義：不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中的一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關(guān)進(jìn)行登記。通過以上內(nèi)容論述了不動產(chǎn)登記的效力，重點論述了不動產(chǎn)登記意義、審查以及現(xiàn)實中的問題和思考。最后借鑒外國的立法例子并進(jìn)行，提出對我國不動產(chǎn)登記效力的立法思考并提出自己的見解。
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)、登記、效力
一、 問題的提出
某基層人民法院受理了這樣一起離婚案件。李某男與張某女經(jīng)人介紹于1999年1月25日結(jié)婚，婚后由于雙方性格不和，經(jīng)常發(fā)生爭吵。張某遂于2000年7月27日向法院提出離婚訴訟。雙方均同意離婚，但對其現(xiàn)在居住的房產(chǎn)分割上發(fā)生糾紛，不能達(dá)成一致意見。該房產(chǎn)原屬李某單位所有，在1999年5月按國家政策進(jìn)行了房改，向單位繳納了房改購房款25000元，但由于涉及房改戶較多，手續(xù)繁雜等原因，至離婚訴訟時仍未辦理完產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，尚未取得房屋所有權(quán)證書。
原告方張某認(rèn)為，雖然尚未取得房屋所有權(quán)證書，但該房屋的買賣符合國家房改政策，已經(jīng)經(jīng)國有資產(chǎn)管理局、市住房制度改革辦公室等政府機構(gòu)批準(zhǔn)，并交納了房改購房款，各種手續(xù)齊全合法，僅只等產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理部門審查后即可取得產(chǎn)權(quán)證，應(yīng)認(rèn)定該房產(chǎn)為夫妻共有財產(chǎn)進(jìn)行分割。
被告方李某認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，房屋買賣須經(jīng)登記后，領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，買賣合同生效，產(chǎn)權(quán)方發(fā)生轉(zhuǎn)移。現(xiàn)在雙方居住房屋尚未完成登記，產(chǎn)權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)移，仍應(yīng)屬單位所有，對于沒有產(chǎn)權(quán)的房屋雙方也就無從談分割。在訴訟期間，被告又以生活困難為由，撤回了房改申請，并收回了已經(jīng)交付的購房款。
這個案件中涉及到一個關(guān)鍵的問題就是房屋產(chǎn)權(quán)登記的效力，由于房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍登記和不動產(chǎn)登記是屬種關(guān)系，不動產(chǎn)登記包括房地產(chǎn)權(quán)屬登記。也就是不動產(chǎn)登記的效力問題。具體說是如何理解我國現(xiàn)行相關(guān)法律是怎樣規(guī)定不動產(chǎn)登記的效力，這是理清本案的關(guān)鍵。原被告雙方同被告單位達(dá)成的房屋買賣合同，在未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍轉(zhuǎn)移登記前，是否生效，如果生效，則訟爭的房屋自然應(yīng)該屬于共同財產(chǎn)，應(yīng)該分割。如果不生效，那就不能分割，不能直接受到物權(quán)法保護(hù)，只能求得債法上的保護(hù)，根據(jù)《合同法》的規(guī)定，可以認(rèn)為這類合同屬于成立未生效的合同，但合同成立和生效的問題歷來就有不同的學(xué)說，有的認(rèn)為是不可分的，有的認(rèn)為是可分的，司法操作亦存在困難和不清楚的地方。筆者認(rèn)為此類問題應(yīng)在不動產(chǎn)登記制度中給予規(guī)定，但我國尚未制定物權(quán)法，不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，在現(xiàn)行法律中，對不動產(chǎn)登記效力的規(guī)定又不盡完備，因此造成司法實踐中的混亂，使此類案件的判決不盡相同。在制定物權(quán)法時，應(yīng)改變這種狀況，對不動產(chǎn)登記的效力給予明確，并視不同情況對登記效力給予區(qū)分。
二、 我國不動產(chǎn)登記效力的現(xiàn)行規(guī)定
不動產(chǎn)登記制度屬于物權(quán)法范疇，我國物權(quán)法尚在制定當(dāng)中，現(xiàn)行民法中尚未采用物權(quán)這一概念，僅在《民法通則》等法律中規(guī)定了一些“財產(chǎn)所有權(quán)”之類的物權(quán)性權(quán)利。不動產(chǎn)登記制度主要規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》及相關(guān)法規(guī)中。《房地產(chǎn)管理法》第60條第三款規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓或變更時應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或更改土地使用權(quán)證書。如果將這一規(guī)定中的“應(yīng)該”理解為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、變更的必要條件，那么從法理上講，我國的房地產(chǎn)登記就是采取的登記要件主義，即不動產(chǎn)權(quán)屬的變動不僅要求當(dāng)事人雙方合意，而且要求必須登記，合意行為和登記行為共同決定轉(zhuǎn)讓、變更行為是否有效，非經(jīng)登記不僅不能對抗第三人，而且在當(dāng)事人之間也不生效力，但是，以上理解在《房地產(chǎn)管理法》中體現(xiàn)的并不充分。我國現(xiàn)行《土地管理法》第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地登記手續(xù)。此條規(guī)定將原土地管理法中的“依法改變土地的所有權(quán)和使用權(quán)的，必須辦理土地權(quán)屬登記手續(xù)”中的“必須”改變成了“應(yīng)當(dāng)”。其立法本意反映了對于不動產(chǎn)權(quán)屬變更這種民事行為，權(quán)利行使一般應(yīng)有當(dāng)事人自己來決定，不宜過多使用行政手段干預(yù)的基本思想。換言之，并不主張完全的登記要件主義。而更多的反映了登記對抗主義的主張即登記只是對抗第三人的要件，申請登記的權(quán)利只有在登記后，權(quán)利才能得到法律的保護(hù)，但在相對人之間即使未經(jīng)登記，只要雙方當(dāng)事人之間達(dá)成合意，合同適法，不違反公共利益，那么就當(dāng)然產(chǎn)生效力，對當(dāng)事人有約束力。
可以說我國在法的層次上，關(guān)于不動產(chǎn)登記的效力的規(guī)定是較為模糊的，存在不同的理解和解釋，導(dǎo)致不同的法律效果。比如上文所舉的案例，如果按登記要件主義理解法律，那么房產(chǎn)權(quán)屬的轉(zhuǎn)移尚未完成登記，所有權(quán)的變動就沒有生效，房屋所有權(quán)仍然屬于被告單位，因此，此時發(fā)生的離婚訴訟就不能對房產(chǎn)進(jìn)行分割；如果按登記對抗主義理解法律，那么雖然尚未完成房產(chǎn)權(quán)屬變更登記，但被告單位已同原被告達(dá)成房屋買賣協(xié)議，且已經(jīng)過相關(guān)部門審查、審批，合同適法，那么該合同對雙方是有效的，該房產(chǎn)已為原被告占有、使用并成為其共同財產(chǎn)，應(yīng)該進(jìn)行依法分割。
雖然在法的層面上對登記效力的規(guī)定不夠明確，但是在部門規(guī)章中卻明顯的主張成立要件主義的立法主張。在原國家土地局1995年頒布，1996年2月1日實施的《土地登記規(guī)則》第69條規(guī)定：“土地使用者、所有者凡不按規(guī)定如期申請初始土地登記的，按照非法占地的處理辦法論處；對凡不按規(guī)定如期申請變更土地登記的，除按違法占地處理外，視情節(jié)輕重報經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)，注銷土地登記，注銷土地證書。”
三、不動產(chǎn)抵押登記的意義和審查
本文主要論述了關(guān)于抵押權(quán)的三個：一是論擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)及其對抵押權(quán)的，詳細(xì)了抵押權(quán)不可分性的內(nèi)容及其法理基礎(chǔ)；二是關(guān)于抵押登記制度的效力分析，重點論述了我國《擔(dān)保法》對抵押登記的規(guī)定及其效力；三是關(guān)于留置權(quán)與抵押權(quán)并存于同一標(biāo)的時的效力順位。文中通過對兩權(quán)的比較，得出了留置權(quán)比抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)慕Y(jié)論。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)問題
一擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)及其對抵押權(quán)的影響
擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)問題在世界各國民事立法上并無一致無解，德國民法典將其規(guī)定于物權(quán)篇，側(cè)重于物權(quán)性，而法國民法典將之規(guī)定于債權(quán)篇，但隨著物權(quán)制度的確立和物權(quán)觀念的精確化，擔(dān)保物權(quán)的物權(quán)性似乎已無可非議，如我國地區(qū)民法就明確規(guī)定擔(dān)保物權(quán)為物權(quán)，其學(xué)說判例也采用物權(quán)概念。史尚寬先生在《物權(quán)法論》中從五個方面說明擔(dān)保權(quán)的性質(zhì)：1變價性與優(yōu)先受償權(quán)；2不可分性；3附屬性；4物上代位性；5物權(quán)性。
由于可見，擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)不僅包括其權(quán)利屬性，還包括與其內(nèi)容和功能相伴而生的許多特性。所以，我們應(yīng)該把擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)看成一個多層次的有機構(gòu)成體，要認(rèn)識這個問題應(yīng)按如下線索進(jìn)行：
（一）擔(dān)保物權(quán)是擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保權(quán)。現(xiàn)實中人們感受最早直觀的就是其擔(dān)保性。有的國家之所以將擔(dān)保物權(quán)置于債權(quán)篇來規(guī)定，就是著眼于其功能的結(jié)果，這個性質(zhì)使其與債權(quán)發(fā)生天然聯(lián)系，具體表現(xiàn)在兩點：
1、從屬性：從擔(dān)保方面看，擔(dān)保物權(quán)常以債權(quán)的存在為前提，它不能游離于債權(quán)而獨立存在，并隨債權(quán)的消滅而消滅，也隨著債權(quán)人處分而發(fā)生轉(zhuǎn)移或變化。雖然其從屬性漸漸向價值權(quán)化方向，例如為尚未成立的將來的債權(quán)擔(dān)保等，但從屬性在一般情況下仍算其本質(zhì)屬性。
2、不可分性：指物權(quán)人在其全部債權(quán)清償前可就全部擔(dān)保物行使其權(quán)利，即使在債權(quán)部分變化或物權(quán)部分變化時，也可就全部擔(dān)保物行使權(quán)利。
（二）擔(dān)保物權(quán)是一種變價性的權(quán)利即價值權(quán)，而非實體用益權(quán)。擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的物雖也是一定的物，但它注重和追求的原則不是物的使用價值，而是抽象的交換價值，即它是一種價值權(quán)。反過來，如不以變價性為必要，就無法解釋擔(dān)保物權(quán)的代位性及抵押權(quán)的不轉(zhuǎn)移占有性和不可分性，同時在上不利于商品貨幣流轉(zhuǎn)，所以應(yīng)將其價值權(quán)理解成為擔(dān)保物權(quán)不可缺少的規(guī)定性。
（三）擔(dān)保物權(quán)是一種支配性的權(quán)利即物權(quán)。物權(quán)反映物質(zhì)財富靜態(tài)歸屬關(guān)系，是對物的支配權(quán)，債權(quán)反映物質(zhì)財富動態(tài)流轉(zhuǎn)關(guān)系，是對人的請求權(quán)。擔(dān)保物權(quán)作為擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的一項權(quán)利，在于賦予債權(quán)人支配特定擔(dān)保物，從中獲得優(yōu)先受償權(quán)，以突破債權(quán)平等原則的限制，因而是一種物權(quán)。
按這三條線索，便能較為全面的透視擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)問題，對其具有的諸多特征也就能得到相應(yīng)的歸納和概括。
抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的一種，是指債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)對抵押物的占有，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人用其折價、拍賣或變賣所得價款優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。它具有擔(dān)保物權(quán)的基本屬性即不可分性。
抵押權(quán)的不可分性，依擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)是指抵押權(quán)設(shè)定后不因抵押物、被擔(dān)保債權(quán)及債務(wù)的分割或讓與而受影響；它的實質(zhì)是抵押權(quán)這種抽象的權(quán)利不可分地存在于抵押物之上。具體內(nèi)容如下：（1）抵押權(quán)人得就抵押物的全部行使其權(quán)利。抵押物如經(jīng)分割或讓與其一部分，或擔(dān)保一個債權(quán)的數(shù)個抵押物之一讓與他人時，抵押權(quán)不受影響。（2）抵押物部分滅失時，抵押權(quán)的效力及于全部剩余物。（3）抵押權(quán)設(shè)定后，抵押物的價格漲落，原則上不發(fā)生抵押人增減抵押物的義務(wù)或權(quán)利。（4）抵押權(quán)所擔(dān)保債權(quán)經(jīng)分割或讓與一部分時，不影響抵押權(quán)，各債權(quán)人經(jīng)一致同意后共同對抵押物的全部行使抵押權(quán)。（5）債權(quán)部分受清償時，債權(quán)人仍得就其余債權(quán)對抵押的全部行使抵押權(quán)。（6）債務(wù)分割時，仍以抵押物的全部擔(dān)保數(shù)人之債。
抵押權(quán)為什么具體不可分性呢？其法理基礎(chǔ)如下：
第一抵押權(quán)的附屬性。抵押權(quán)在地位上附屬于被擔(dān)保的債權(quán)，被擔(dān)保的債權(quán)消滅，抵押權(quán)也歸于消滅。但抵押權(quán)在其存續(xù)期間，抵押權(quán)和被擔(dān)保債權(quán)處于一個彼此變動的過程，這樣，如何協(xié)調(diào)二者在抵押權(quán)存續(xù)期間的效力關(guān)系，以及如何確保抵押權(quán)擔(dān)保功能的實現(xiàn)就成了一個重大問題。而抵押權(quán)的不可分性，正是針對此問題而設(shè)立的原則。
第二抵押權(quán)的價值權(quán)性。它是指抵押權(quán)乃以追求、獲取抵押標(biāo)的物所保有的交換價值為目的的權(quán)利。價值權(quán)是由抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的功能，這一功能決定債務(wù)不履行時債權(quán)人有權(quán)直接自擔(dān)保物變價受償。債權(quán)人之所以需要擔(dān)保，僅是出于免受因債不履行所致?lián)p失來考慮的，即希望能獲得與債權(quán)有同等價值的補償，所以抵押物具有價值就成為首先考慮的問題。抵押權(quán)人所能獲得的標(biāo)的物價值量的限度就是被擔(dān)保的債權(quán)額。當(dāng)?shù)盅何锏膬r值高于債權(quán)額時，債權(quán)人只能獲取抵押物總價值的一部分，但交換價值的一部分只存在于抽象的觀念中，因此抵押權(quán)對整個抵押標(biāo)的物產(chǎn)生效力。如果我們能在觀念上將整個抵押物分割成若干部分，如共同抵押的數(shù)個抵押物一樣，各部分均負(fù)物上連帶擔(dān)保責(zé)任，抵押權(quán)不可分性及于各部分。因此，抵押標(biāo)的物經(jīng)分割或讓與，債務(wù)人或物上保證人擁有部分的價值仍足供原債權(quán)擔(dān)保，分割或讓與出去的部分抵押物上的擔(dān)保責(zé)任并未消滅。債權(quán)人仍可以于其上行使抵押權(quán)。
抵押權(quán)的附屬性及價值權(quán)性產(chǎn)生不可分性，反過來，抵押權(quán)的不可分性又大大促進(jìn)了抵押權(quán)擔(dān)保功能的發(fā)揮，從而更有效地保障債權(quán)滿足。因此我們可以說，倘若將抵押權(quán)的不可分性原則抽掉，則整個抵押制度的作用“必大為減色”。
二抵押權(quán)登記制度的效力分析。
(一)抵押權(quán)登記制度的國外立法。
抵押權(quán)，無論就其本身的物權(quán)性質(zhì)而言，還是從它對物的所有權(quán)構(gòu)成限制的角度看，其設(shè)立都應(yīng)履行一定的公示方式，故各國立法一般都要求抵押須登記占有，但抵押登記的效力如何，各國立法并不一致。
1、不動產(chǎn)抵押登記。不動產(chǎn)抵押登記制度悠久，主要有三種立法主義：（1）登記對抗主義（意思主義）。以《法國民法典》為代表。它規(guī)定物權(quán)（包括抵押權(quán)）的變動僅以當(dāng)事人的意思表示即成立，不以交付、登記為要件，同時還規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)非經(jīng)登記，不得以其變動對抗第三人。日本、英美法系國家也采用這種立法主義。（2）登記成立主義（形式主義）。它指除當(dāng)事人意思表示一致外，尚需履行法定登記方式，才發(fā)生物權(quán)變動的效力，即將物權(quán)登記這一形式與物權(quán)變動本身緊密結(jié)合成一體。這一主義以《德國民法典》為代表，瑞士及我國臺灣地區(qū)沿襲。它建立在債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離以及物權(quán)行為無因性基礎(chǔ)之上，對物權(quán)變動采取嚴(yán)格的登記公示制度。并把登記獨立于債權(quán)行為而賦予其創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力。（3）登記要件主義（折衷主義）。它為《奧地利民法典》所創(chuàng)設(shè)，設(shè)法在否認(rèn)物權(quán)行為及其無因性理論的同時，規(guī)定除債契約外，還須有交付或登記等形式要件才發(fā)生物權(quán)變動的效力。該立法主義使登記義務(wù)人不協(xié)同完成登記時，權(quán)利人有權(quán)依合法請示對方協(xié)同登記。
2、動產(chǎn)抵押登記。依法統(tǒng)民法，動產(chǎn)擔(dān)保只能采用移轉(zhuǎn)占有的質(zhì)權(quán)制度，交付為其公示方式。但自十九世紀(jì)美國創(chuàng)設(shè)不移轉(zhuǎn)占有的動產(chǎn)抵押以來，這項制度得到迅猛發(fā)展，也為大法系普遍吸收，如何解決其公示方式，無疑成為創(chuàng)設(shè)該制度并使其功能得到充分發(fā)揮的一個最關(guān)鍵問題。學(xué)說上有意思成立主義、書面成立主義、登記成立主義、書面成立----對抗主義等，但從立法上看，規(guī)定動產(chǎn)抵押制度的國家大抵確立書面成立----登記對抗為公示方式，如美國、日本及我國臺灣地區(qū)。
（二）我國抵押登記的效力分析。
《中華人民共和國擔(dān)保法》第41、42、43條規(guī)定，以地上無定著物的土地使用權(quán)，城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)村的廠房等建筑物、林木及航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其它動產(chǎn)抵押的，應(yīng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。當(dāng)事人以其它財產(chǎn)抵押的，可自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，但當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。《海商法》13條對船舶抵押也作了登記對抗的規(guī)定。可見，我國抵押立法對抵押效力的規(guī)定因抵押物的不同而不同，這與我國相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)登記制度有關(guān)。
1、不動產(chǎn)抵押登記。《擔(dān)保法》規(guī)定。不動產(chǎn)抵押，雙方當(dāng)事人應(yīng)以書面形式訂立抵押合同，合同自登記之日起生效。關(guān)于其登記的效力，一種觀點認(rèn)為，抵押合同經(jīng)雙方書面意思表示一致即告成立，登記不是其成立的一個法定條件，而是抵押權(quán)生效的要件；另一種觀點認(rèn)為，登記是抵押合同的特殊形式要件，法律規(guī)定這種形式要件并不只在其證明作用，而在于強調(diào)該項行為的合法性，因此，若抵押合同不經(jīng)登記，其本身就不能成立。《擔(dān)保法》采取的正是這種意見。那么又如何看待書面抵押合同呢？依國外通論，將合同成立與生效相區(qū)別，它無疑是成立合同。筆者認(rèn)為：其一，沒有必要對其作債權(quán)合同或物權(quán)合同的定性；其二，對該書面合同可理解為當(dāng)事人申請設(shè)定不動產(chǎn)抵押登記時所必須具備證明登記原因的文件，無此書面合同則不得申請登記，它是原因行為；而該原因行為與登記的結(jié)合才產(chǎn)生了抵押權(quán)設(shè)定的效力。
2、動產(chǎn)抵押登記。除《擔(dān)保法》42條所列之外的其它財產(chǎn)，主要是動產(chǎn)，用來設(shè)定抵押的，依該法自雙方當(dāng)事人簽訂書面抵押合同之日起生效。登記并不是抵押權(quán)的生效條件，但其有對抗第三人的效力。反言之，若未經(jīng)登記，則不得對抗第三人，具體作如下：
（1）動產(chǎn)抵押即使未作登記，也能對抗一般債權(quán)人。原因有：首先，動產(chǎn)抵押屬物權(quán)性質(zhì)，而物權(quán)又具有排它性。動產(chǎn)抵押既然已于抵押合同簽訂時即告生效，就應(yīng)當(dāng)不論其是否登記均具有優(yōu)先于一般債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。其次，從文義上理解，所謂“對抗”，是指以權(quán)利性質(zhì)相同而有競存抗?fàn)庩P(guān)系為前提，而物權(quán)與債權(quán)的性質(zhì)并不統(tǒng)一，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)是民法的基本原則。所以未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押的效力應(yīng)優(yōu)先于一般債權(quán)人。再次，如果說動產(chǎn)抵押雖未經(jīng)登記欠缺公示方式仍具有對抗一般債權(quán)人的效力，對后者而言則有失公平。但是，一般債權(quán)人與抵押人發(fā)生無特殊擔(dān)保之債的關(guān)系，屬于信賴其具有清償能力，自應(yīng)承擔(dān)不獲清償?shù)娘L(fēng)險，并且他與動產(chǎn)抵押的標(biāo)的物既然無上的直接關(guān)系，也就不具有對抗該動產(chǎn)抵押權(quán)人的效力。
（2）對動產(chǎn)抵押中的第三人限于對該動產(chǎn)享有物權(quán)的人，應(yīng)區(qū)分不同情況：首先，同一動產(chǎn)上設(shè)立多個抵押，均未登記的則數(shù)個相同性質(zhì)的物權(quán)應(yīng)當(dāng)以設(shè)立先后的次序受償，這是物權(quán)法的一般原則。美國統(tǒng)一商法典即作此規(guī)定，我國《擔(dān)保法》第55條第二款也規(guī)定：抵押合同自簽訂之日起生效，若未登記，則按合同生效時間的先后清償。其次，未經(jīng)登記，不能對抗第三人，應(yīng)分別善意與惡意不同對待。對于善意第三人不能對抗，因為動產(chǎn)抵押未作登記公示，而動產(chǎn)交易在日常生活中發(fā)生頻繁，不能要求第三人負(fù)全面注意的義務(wù)；但對惡意第三人，即明知該物已設(shè)定抵押而仍受讓（不論有償、無償）者，未經(jīng)登記的動產(chǎn)抵押仍對抗該受讓人。因為其既知情而仍受讓，就足以表明愿意接受該物上負(fù)擔(dān)。
三留置權(quán)與抵押權(quán)并存于同一標(biāo)的時的效力順位。
抵押和留置是《擔(dān)保法》規(guī)定的債權(quán)擔(dān)保的兩種形式，債權(quán)人就抵押或留置標(biāo)的物享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這一點在上和法律上早有定論。然而，這是指抵押權(quán)與留置權(quán)指向不同的標(biāo)的，那么當(dāng)二者指向同一標(biāo)的物時何者先受償呢？
筆者認(rèn)為兩權(quán)并存的條件有以下幾點：首先，在兩種不同的法律關(guān)系中，其權(quán)利義務(wù)指向的對象應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的。其次，該標(biāo)的必須是動產(chǎn)。抵押權(quán)與留置權(quán)發(fā)生交叉，僅限于動產(chǎn)抵押中不轉(zhuǎn)移占有的部分。因為不動產(chǎn)不能留置，而質(zhì)權(quán)的標(biāo)的是轉(zhuǎn)移占有標(biāo)的。其三，該標(biāo)的價值小于抵押和留置兩種權(quán)利主張的財產(chǎn)價值之和，即該標(biāo)的不能滿足抵押權(quán)人和留置權(quán)人的利益。其四，存在于同一標(biāo)的上的抵押權(quán)和留置權(quán)，已經(jīng)有一方開始主張或行使權(quán)利。標(biāo)的在未被主張和行使權(quán)利時，不存在兩種權(quán)利誰應(yīng)優(yōu)先受償?shù)摹Ｆ湮澹鳛閮煞N債權(quán)法律關(guān)系的共同債務(wù)人，沒有其它財產(chǎn)作擔(dān)保，或以此滿足債權(quán)人以代替已被抵押、留置的財產(chǎn)。以上條件必須同時具備。既然在理論上和法律實務(wù)中存在抵押權(quán)與留置權(quán)并存于同一標(biāo)的物的問題，并且該共同標(biāo)的物不能同時滿足兩種權(quán)利人的利益，那么如何處理權(quán)利人之間的利益沖突呢？解決這一問題，首先要分析留置權(quán)。
留置權(quán)是指債權(quán)人因一定債權(quán)關(guān)系而占有擔(dān)保物，在債權(quán)關(guān)系而占有擔(dān)保物，當(dāng)債權(quán)不能如約獲得清償時，留置該物并從中變價受償?shù)臋?quán)利。它與抵押權(quán)相比較而言，它們同為物權(quán)，又都具有擔(dān)保性。從法律關(guān)系上看，首先，二者在主體雙方都是特定的，即債務(wù)人一方是特定的，作為債權(quán)人一方的抵押權(quán)人或留置權(quán)人也是特定的；其次，標(biāo)的是特定的，即抵押或留置的財產(chǎn)是獨立于擔(dān)保人其它財產(chǎn)的特定物；再次，權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)方式都是權(quán)利方就義務(wù)方提供的擔(dān)保物或其交換價值優(yōu)先獲得償還的可能性。若擔(dān)保物價值多于抵押權(quán)或留置權(quán)利益，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)返還剩余部分；不足清償時，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)追償。但該追償不再具有優(yōu)先權(quán)。從兩種權(quán)利的發(fā)生上看，抵押權(quán)和留置權(quán)皆因合法行為而發(fā)生，前者是基于當(dāng)事人的合意，后者則基于法律規(guī)定；最后，它們的共性還表現(xiàn)在不可分性，這一點可前述。正是因為它們有許多共同點，才產(chǎn)生當(dāng)二者在同一標(biāo)的并存時如何行使的困惑。為此，必須明確以下問題：
首先需要明確的是，由于抵押權(quán)和留置權(quán)都具有優(yōu)先性和不可分性的特點，決定了當(dāng)它們并存時，兩種權(quán)利不可能平均受償，只能是首先滿足一種權(quán)利，有剩余時才能繼續(xù)滿足另一種權(quán)利。在這種情況下，留置權(quán)應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)受清償，這是因為：其一，在擔(dān)保物權(quán)中，抵押權(quán)一般是當(dāng)事人自由設(shè)定的，它以當(dāng)事人的合意而發(fā)生，屬約定擔(dān)保物權(quán)；而留置權(quán)直接依法律規(guī)定產(chǎn)生，不得由當(dāng)事人自由設(shè)定，屬法定擔(dān)保物權(quán)。盡管在我國有合同一經(jīng)成立即具有法律效力的說法，但就法律效力而言，畢竟直接產(chǎn)生于國家法律規(guī)定的留置權(quán)相對于抵押權(quán)，具有更高的法律權(quán)威性。其二，盡管留置與抵押的財產(chǎn)在法律上或合同中都已被特定，但二者有著一個實質(zhì)的差別：即擔(dān)保物是處于留置權(quán)人的直接控制之下，即留置權(quán)人是基于法律和事實上對擔(dān)保物的占有享有留置權(quán)，而抵押權(quán)人卻無從占有擔(dān)保物。〈〈擔(dān)保法〉〉明確規(guī)定質(zhì)權(quán)作為我國債權(quán)擔(dān)保的一種法定形式，結(jié)束了我國過去單一存在的抵押權(quán)。從我國法規(guī)和世界各國的法律上看，質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的區(qū)分通常有兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是看標(biāo)的是否轉(zhuǎn)移占有；二是看標(biāo)的形式是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)。我國采取了前一種劃分。因此，我們在這里討論的抵押是動產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有的抵押，因為質(zhì)權(quán)是轉(zhuǎn)移標(biāo)的占有，因而不可能與留置并存。〈〈擔(dān)保法〉〉規(guī)定的抵押登記制度使未登記設(shè)定的抵押不得對抗第三人；在法律上，抵押權(quán)和留置權(quán)具有優(yōu)先受償性的原因就在于其擔(dān)保財產(chǎn)的特定化和在許多情況下其擔(dān)保標(biāo)的事實上已處于債權(quán)人的實際占有和控制之下。而按〈〈擔(dān)保法〉〉的規(guī)定，當(dāng)兩者并存于同一標(biāo)的物時，雖就擔(dān)保財產(chǎn)的特定化這一點上兩種權(quán)利是相同的，但此時對標(biāo)的財產(chǎn)的占有事實上只能掌括在留置權(quán)人之手，而抵押權(quán)的成立采用的是法律登記形式，因此留置權(quán)在客觀上也取得了相對于抵押權(quán)優(yōu)先受償?shù)目赡苄浴．?dāng)然抵押權(quán)還具有物上代位性和追及性，當(dāng)他的權(quán)利被侵害或抵押物被他人非法取得時，抵押權(quán)人有權(quán)以自己的名義直接追及抵押物，對抵押物行使權(quán)利，但留置權(quán)作為物權(quán)卻具有抗辯性的特點，留置權(quán)人是合法占有人，因此，當(dāng)他的債權(quán)未獲實現(xiàn)時，他可以留置擔(dān)保物以對抗任何人（包括抵押權(quán)人）返還留置財產(chǎn)的請求。其三，從法律類推角度看，留置權(quán)也具有相對于抵押權(quán)的優(yōu)先受償性。如〈〈海商法〉〉第25條規(guī)定：“船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留置權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留置權(quán)受償。”意思是指船舶的建造人、維修人在合同另一方未履行合同時，可以留置基于該合同所占有的對方船舶，以保證造船費或修船費得以償還。造船人和修船人對船的抵押權(quán)行使。由此可見，留置權(quán)的行使是以留置權(quán)人對留置物的占有為前提，只要留置物是處在留置權(quán)人的實際控制之下，留置人就可以依此權(quán)利對抗任何人(包括抵押權(quán)人)追還留置物的請求，以保障自己就留置財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
注釋：
①《物權(quán)法論》，史尚寬主編231—234頁；
②《擔(dān)保法理論與實務(wù)》，汪貽祥主編50頁；
③王利明著《民法新論》315頁，王家福著《民法債權(quán)》113頁，史尚寬《民法物權(quán)》236—237；
④劉得寬主編《民法諸問題與新展望》334頁，336頁；
【關(guān)鍵詞】物權(quán)變動；不足；完善
一、我國物權(quán)變動模式的不足與缺陷
盡管《物權(quán)法》確立的二元化物權(quán)變動模式是我國現(xiàn)階段物權(quán)立法的正確選擇，但是，我國物權(quán)變動立法模式也存在許多缺陷：
（一）缺乏便于操作的體系化的不動產(chǎn)登記制度
我國《物權(quán)法》在總則部分專設(shè)一節(jié)對不動產(chǎn)登記作出了許多新規(guī)定，如第10條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”還規(guī)定了更正登記、預(yù)告登記以及登記機構(gòu)錯誤登記的責(zé)任等。這些規(guī)定使不動產(chǎn)登記有了法律依據(jù)，是我國《物權(quán)法》的一大亮點。然而，《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記的這些規(guī)定大多是些原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，如規(guī)定實行統(tǒng)一登記制度，卻未明確統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，因此不便于操作，無法在不動產(chǎn)登記工作中貫徹落實。亟待需要相關(guān)司法解釋的出臺。
（二）部分動產(chǎn)物權(quán)變動采登記對抗主義，違背物權(quán)的絕對權(quán)特性
我國民事立法對于船舶、飛行器、機動車等準(zhǔn)不動產(chǎn)的物權(quán)變動雖然也遵循債權(quán)形式主義的一般模式，但是采取的是登記對抗主義，即在存在有效債權(quán)關(guān)系的情況下，交付已構(gòu)成這些準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動在當(dāng)事人之間生效的要件，但是未經(jīng)登記不得對抗第三人。這種規(guī)定區(qū)分這些準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的對內(nèi)、對外效力，不僅使法律關(guān)系變得復(fù)雜，也違背了準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)絕對權(quán)、對世權(quán)的基本特性，使得這些準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)名存實亡，淪為虛有其表的債權(quán)。同理，對動產(chǎn)抵押權(quán)采登記對抗主義的規(guī)定區(qū)分動產(chǎn)抵押權(quán)的對內(nèi)、對外效力，不僅使法律關(guān)系變得復(fù)雜，也違背了動產(chǎn)抵押權(quán)絕對權(quán)、對世權(quán)的基本特性，使得動產(chǎn)抵押權(quán)名存實亡，名為擔(dān)保物權(quán)，實與債權(quán)無異。
（三）否認(rèn)物權(quán)的無因性
物權(quán)行為理論是物權(quán)形式主義變動模式的核心，“在大陸法系的語境下只要討論物權(quán)轉(zhuǎn)移方式就無法回避物權(quán)行為理論——如果承認(rèn)物權(quán)與債權(quán)二元權(quán)利劃分而不承認(rèn)物權(quán)行為及物權(quán)行為無因性，會有上述的日本法的邏輯矛盾。物權(quán)行為的存在是大陸法系民法體系對于物權(quán)債權(quán)二元劃分的結(jié)果。”物權(quán)行為的無因性，并不是指處分行為是沒有原因的，而是將負(fù)擔(dān)行為從處分行為中抽離，不以負(fù)擔(dān)行為的存在作為處分行為的內(nèi)容。也就是說，物權(quán)變動的效力與其原因關(guān)系相分離，原因關(guān)系的不存在或無效并不影響物權(quán)變動的效力。
我國民法學(xué)界不承認(rèn)物權(quán)的無因性，認(rèn)為物權(quán)變動產(chǎn)生效力必須存在有效的原因關(guān)系，否則即使公示也不產(chǎn)生公信力。另外，我國債權(quán)形式主義的立法傳統(tǒng)使得包括《物權(quán)法》在內(nèi)的民事立法也是否認(rèn)物權(quán)的無因性的。這樣，公示卻因原因關(guān)系的無效而無法產(chǎn)生公信力，不利于保護(hù)第三人的合法權(quán)益以及維護(hù)市場交易的動態(tài)安全。交易時需證明原因關(guān)系的存在及有效，勢必增加交易難度，降低交易效率。
二、關(guān)于完善我國物權(quán)變動模式的幾點建議
筆者就我國二元化物權(quán)變動模式的未來走向提出幾點建議：
（一）完善不動產(chǎn)的登記制度
針對我國包括《物權(quán)法》在內(nèi)的民事立法關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定過于原則、缺乏可操作性的情況，筆者認(rèn)為，有關(guān)國家機關(guān)應(yīng)該從我國不動產(chǎn)登記工作的實際出發(fā)，通過法律解釋或者相關(guān)立法對不動產(chǎn)登記的規(guī)定進(jìn)一步明確細(xì)化，使其富有可操作性。我國廣大農(nóng)村地區(qū)物權(quán)變動的意思主義，固然符合我國現(xiàn)階段的國情，暫時達(dá)到了交易安全與效率的兼顧，但是，不登記即發(fā)生物權(quán)變動，物權(quán)的真實狀況就不能通過公示使第三人知曉，長此以往，物權(quán)權(quán)屬必將處于不明的狀態(tài)，給真正的物權(quán)人造成損害。要從根本上兼顧交易安全和效率，必須完善農(nóng)村地區(qū)的不動產(chǎn)登記制度，進(jìn)一步明確細(xì)化《物權(quán)法》在內(nèi)的民事立法關(guān)于不動產(chǎn)登記的相關(guān)規(guī)定，明確統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法切實保障物權(quán)人不動產(chǎn)登記的權(quán)利。
（二）保證物權(quán)的絕對權(quán)效力
物權(quán)這一民事權(quán)利，是典型的絕對權(quán)、對世權(quán)，可以對抗權(quán)利人之外的所有人。如果承認(rèn)一項民事權(quán)利為物權(quán)，那么就必須承認(rèn)它本身（無需任何其他的附加程序，如登記）就可以對抗不特定人，否則就等于否認(rèn)了其作為物權(quán)的最基本的效力，使其在本質(zhì)上等同于債權(quán)。
我國民事立法對船舶、飛行器、機動車等準(zhǔn)不動產(chǎn)以及動產(chǎn)抵押權(quán)采取登記對抗主義，違背了物權(quán)絕對性、對世性的基本原理，使這些準(zhǔn)不動產(chǎn)物權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)名存實亡。因此，筆者認(rèn)為對這些準(zhǔn)不動產(chǎn)，因其具有不動產(chǎn)價值大的特點，準(zhǔn)用不動產(chǎn)物權(quán)變動的方法，以登記作為其公示方法；動產(chǎn)抵押權(quán)雖為動產(chǎn)物權(quán)，但其設(shè)立無需交付抵押物，故不宜以交付作為其公示方法，應(yīng)等同不動產(chǎn)抵押權(quán)以登記作為其公示方法。
（三）有條件地承認(rèn)物權(quán)的無因性
我國雖不承認(rèn)物權(quán)無因性理論，但筆者認(rèn)為，《物權(quán)法》中的物權(quán)變動的公示公信原則和善意取得制度正是承認(rèn)物權(quán)無因性的表現(xiàn)，只是對這種無因性的承認(rèn)是有條件的，即第三人必須是善意的。公示原則的功能主要在于使人“知”，即將物權(quán)變動的事實公開，讓第三人知曉；公信原則的功能則主要在于使人“信”，即讓物權(quán)變動的事實產(chǎn)生效力，讓第三人信賴。
參考文獻(xiàn)：
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[2]劉建華.論物權(quán)法中不動產(chǎn)登記制度[J].唐山學(xué)院學(xué)報，2008（5）.
一、據(jù)以研究的案例
1998年7月8日，贏嘉公司與原北京市房屋土地管理局簽訂《北京市國有土地使用權(quán)出讓合同》，依法取得了本市朝陽區(qū)東三環(huán)南路2號的國有土地使用權(quán)。1999年4月26日，贏嘉公司取得了市朝港澳臺國用（1999）字第10020號臨時《中華人民共和國國有土地使用證》，后于2001年2月5日正式取得了《中華人民共和國國有土地使用證》。贏嘉公司在該土地上建設(shè)“富裕隆大廈”，現(xiàn)更名為“贏嘉中心”。期間，市國土房管局向贏嘉公司分批核發(fā)了《北京市外銷商品房預(yù)售許可證》。1999年11月8日，贏嘉公司與中融公司簽訂了《北京市外銷商品房預(yù)售契約》，中融公司預(yù)購贏嘉中心b座16-24層房屋。2000年7月25日中融公司與亞運村支行簽訂《流動資金借款合同》，約定借款2.1億元，用途為采購鋼材。同日又簽訂了《最高額抵押合同》，抵押人為中融公司，抵押權(quán)人為亞運村支行，《抵押物清單》中注明抵押物為富裕隆大廈b座16-24層。
2000年8月23日，中融公司、亞運村支行向市國土房管局申請辦理房地產(chǎn)抵押登記，提交的申請材料有：《北京市城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押登記申請書》；中融公司持有的《北京市外銷商品房預(yù)售契約》；抵押當(dāng)事人的企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人身份證明、授權(quán)委托書、董事會決議及董事會成員名單；亞運村支行持有的《流動資金借款合同》、《最高額抵押合同》、《抵押物清單》；付購房款的《證明》。此后，市國土房管局又從該局檔案中調(diào)取了土地使用人為贏嘉公司的京房地出讓[合]字[98]第178號《北京市國有土地使用權(quán)出讓合同》。申請當(dāng)日，市國土房管局依據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第五條第（二）項、第十八條的規(guī)定，向亞運村支行出具了《預(yù)售商品房抵押登記證明》，并在中融公司所持的《北京市外銷商品房預(yù)售契約》上加蓋了“北京市房屋土地管理局他項權(quán)利登記專用章”，注明權(quán)利種類為“抵押”。
2001年2月2日，贏嘉中心為嘉華銀行貸款，向市國土房管局了解贏嘉中心房產(chǎn)抵押情況。市國土房管局向贏嘉中心出具了《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)抵押意見書》，認(rèn)定贏嘉中心a座已有2582.24平方米商品房辦理了預(yù)售登記手續(xù)，可抵押范圍為a座9-17層及b座全部“。2001年3月，贏嘉中心申請國有土地使用權(quán)抵押登記。市國土房管局出具了《土地他項權(quán)利證明書》，載明抵押范圍為贏嘉中心b座地上24層、地下3層、a座9-17層及相應(yīng)分?jǐn)偟叵虏糠帧保坏盅簷?quán)人為嘉華銀行。
2002年6月，因中融公司未如期履行還款協(xié)議，被亞運村支行申請法院對贏嘉中心b座16—24層房屋進(jìn)行了查封。贏嘉公司要求北京市國土房管局撤銷為中融公司與亞運村支行辦理的預(yù)售商品房合同抵押登記行為，向法院提起行政訴訟。一審法院經(jīng)過審查認(rèn)為，被告未依法審核中融公司、亞運村支行的抵押申請，即作出準(zhǔn)予登記的行政行為是無效的。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十七條第二款第（三）項的規(guī)定，判決被告市國土房管局于2000年8月23日對第三人中融公司、工行亞運村支行作出的抵押權(quán)登記行政行為無效。被告市國土房管局、第三人中融公司、第三人工行亞運村支行對一審判決不服，依法提起上訴。二審法院經(jīng)過審查，判決駁回上訴，維持一審判決。
二、問題的提出
預(yù)售商品房抵押是一個非常復(fù)雜的問題，其中涉及到很多法律問題。結(jié)合本案而言，包含這樣幾種不同的法律關(guān)系：中融公司與亞運村支行之間的預(yù)售商品房抵押關(guān)系，市國土房管局對該抵押行為進(jìn)行登記行為；贏嘉中心與嘉華銀行之間的商品房抵押貸款關(guān)系，市國土房管局對該抵押行為進(jìn)行登記行為。在這些法律關(guān)系中，中融公司與亞運村支行之間的預(yù)售商品房抵押效力問題，市國土房管局的登記行為的效力問題是這起行政案件審理的關(guān)鍵所在。因為行政審判審查的重點是具體行政行為的合法性，所以本文的分析主要建立對市國土房管局的登記行為的效力問題分析基礎(chǔ)上。
三、相關(guān)法律問題分析
（一）預(yù)售商品房抵押的概念、特征和條件
預(yù)售商品房抵押在我國房地產(chǎn)市場中大量存在。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的規(guī)定，預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。根據(jù)我國傳統(tǒng)的民法理論，抵押的標(biāo)的物應(yīng)是現(xiàn)實存在的特定物，抵押人以未來的財產(chǎn)作抵押的，抵押合同無效。從國外一些國家的立法來看，大陸法系國家和英美法系國家的作法差異很大。大陸法系國家，例如法國立法允許以未建成的或者待建的建筑物或者附屬物作抵押，而英美法系國家的立法則不允許。在我國，效力層次較高的《城市房地產(chǎn)管理法》和《擔(dān)保法》對此均沒有作出規(guī)定。近幾年，為了推動房地產(chǎn)市場的不斷發(fā)展，緩解房地產(chǎn)市場的資金短缺，加快資金周轉(zhuǎn)，解決購房人的資金問題，一些省、市和行業(yè)主管部門制定了預(yù)售商品房抵押的規(guī)定。例如，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第四十七條規(guī)定：“以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認(rèn)定抵押有效。”《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第五條第二項規(guī)定，依法取得所有權(quán)或期得權(quán)益的房屋（含附屬物）可以依照本法抵押。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款的對預(yù)售商品房抵押作出了明確規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以看出預(yù)售商品房抵押具有以下幾個方面特征：
1、從抵押標(biāo)的物來看，預(yù)售商品房抵押的標(biāo)的物尚未形成。這是預(yù)售商品房抵押與其他抵押一個非常明顯的區(qū)別。一般抵押的標(biāo)的物在設(shè)定抵押時已經(jīng)存在，并且能夠為抵押人所有或者實際控制。而預(yù)售商品房設(shè)定抵押時，抵押標(biāo)的物即商品房仍然處于在建或者待建之中。因此，用于抵押的預(yù)售商品房存在一定風(fēng)險。
2、從購房資金支付來看，購房人已經(jīng)按照規(guī)定支付了首期規(guī)定的房價款，然后由銀行代其支付其余的購
房款。因此，在設(shè)定預(yù)售商品房抵押時，購房人應(yīng)該已經(jīng)先行支付了首期規(guī)定的房價款。這里需要明確的是購房人不僅有先行支付購房款行為，而且所支付購房款必須符合規(guī)定。
3、從權(quán)屬關(guān)系來看，抵押人對于預(yù)售商品房并不享有所有權(quán)。只有當(dāng)售房人把商品房建成后交付給購房人并在房屋管理部門辦理房屋登記手續(xù)，才對該商品房享有所有權(quán)。因此，預(yù)售商品房抵押實質(zhì)上是一種期待權(quán)的抵押。購房人與售房人因簽訂商品房預(yù)售合同，二者之間存在的是一種債權(quán)關(guān)系，而不是物權(quán)關(guān)系。
4、從合同屬性來看，預(yù)售商品房抵押合同是一種從屬于購房貸款合同的從合同。抵押目的是為了擔(dān)保購房人能夠按照約定支付購房貸款。因此，抵押人與抵押權(quán)人之間簽訂預(yù)售商品房抵押合同是為了擔(dān)保抵押人能夠依照合同約定支付購房貸款，而不是其他貸款。如果抵押人與抵押權(quán)人因其他貸款而簽訂預(yù)售商品房抵押合同，就直接背離了預(yù)售商品房抵押的立法宗旨。
為了保障房地產(chǎn)市場的規(guī)范運行，保護(hù)預(yù)售商品房抵押關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)規(guī)定，以預(yù)售商品房設(shè)立抵押，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：
1、預(yù)售商品房抵押的主體合法。在預(yù)售商品房抵押關(guān)系的當(dāng)事人中，“抵押人只能是預(yù)購人，不能是預(yù)售商品房的開發(fā)商。”[2]因此，預(yù)售商品房抵押關(guān)系抵押人是預(yù)購人，不是開發(fā)商，抵押權(quán)人是依法可以提供預(yù)售貸款業(yè)務(wù)的銀行。當(dāng)開發(fā)商作為抵押關(guān)系當(dāng)事人，即抵押人時，這屬于“在建工程抵押”，而不是預(yù)售商品房抵押。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第四款規(guī)定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。主體是否合法、適格是判斷預(yù)售商品房抵押關(guān)系能否依法成立的前提條件。
2、合法有效的商品房預(yù)售合同。當(dāng)購房人需要對預(yù)售商品房進(jìn)行抵押時，必須建立在開發(fā)商與購房人之間已經(jīng)簽訂了商品房預(yù)售合同。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定，商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（3）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期；（4）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。因此，商品房預(yù)售必須符合上述規(guī)定。在此前提下，商品房預(yù)售人與預(yù)購人才可以簽訂商品房預(yù)售合同。同時，預(yù)售商品房的預(yù)售人與預(yù)購人之間是否簽訂了合法有效的商品房預(yù)售合同也是判斷預(yù)售商品房抵押能否成立的基本要件。
3、抵押人貸款符合預(yù)售商品房抵押貸款基本要求。根據(jù)建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，預(yù)售商品房貸款抵押必須以購房人已經(jīng)支付首期規(guī)定的房價款后，才能向銀行申請預(yù)售商品房抵押貸款。因此，從建設(shè)部的規(guī)定來看，預(yù)售商品房抵押貸款的基本要求是：首先，購房人必須按規(guī)定支付首期的房價款，否則，就不可能進(jìn)入預(yù)售商品房貸款抵押程序。當(dāng)然，購房人按規(guī)定支付了首期房價款，應(yīng)該提供符合財務(wù)會計結(jié)算要求的付款憑證。因此，以購房人是否按規(guī)定先行支付首期房價款是判斷預(yù)售商品房抵押能否合法有效成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。其次，由貸款銀行支付其余的購房款。也就是說，在購房人支付首期規(guī)定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。因此，從貸款的提供者來說，是銀行而不是其他單位；從貸款用途來說，是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于預(yù)售商品房抵押貸款用途規(guī)定不相符合。
4、必須按規(guī)定辦理預(yù)售商品房抵押登記。預(yù)售商品房抵押屬于房地產(chǎn)抵押，不動產(chǎn)抵押范疇。我國法律對于抵押登記的規(guī)定采用兩種方式，即登記生效要件主義和登記對抗主義。對于不動產(chǎn)（例如房地產(chǎn)）采用登記生效要件主義，就是說法律規(guī)定需要登記，只有當(dāng)事人依照規(guī)定辦理登記，那么抵押合同才能生效。例如，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第六十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門辦理抵押登記。同時，《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
（二）預(yù)售商品房抵押登記行為性質(zhì)
預(yù)售商品房抵押雙方當(dāng)事人，把符合登記要求的材料向登記機關(guān)申請登記，由預(yù)售商品房抵押登記主管部門進(jìn)行登記的行為，屬于行政行為還是民事行為，長期以來人們對此在認(rèn)識上存在一定偏差。有一些人認(rèn)為預(yù)售商品房抵押登記行為屬于民事行為，這是對民事行為和行政行為的錯誤理解。預(yù)售商品房抵押的雙方當(dāng)事人，即抵押人和抵押權(quán)人，對預(yù)售商品房進(jìn)行抵押，這屬于私法關(guān)系。抵押行為顯然屬于民事行為。從民法理論來說，民事行為是平等主體的公民、法人或者其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事的行為。因此，從民事主體上說，作為民事行為的雙方當(dāng)事人應(yīng)該是平等主體之間的公民、法人或者其他組織。從法律關(guān)系的內(nèi)容來說，其中涉及到民事權(quán)利和民事義務(wù)，而不是其他權(quán)利。
這種在平等主體之間設(shè)立的抵押關(guān)系，由于涉及到不動產(chǎn)抵押，根據(jù)國家相關(guān)法律規(guī)定，必須由預(yù)售商品房抵押登記主管部門進(jìn)行登記才能完成，因而，登記當(dāng)然是國家行政主管機關(guān)的一種行使行政職權(quán)的活動。預(yù)售商品房抵押登記行為屬于行政行為。這兩種行為的顯著差異在于行為的主體和內(nèi)容上不同。從主體上，進(jìn)行預(yù)售商品房抵押登記機關(guān)屬于國家行政機關(guān)，而不是一般組織。從行使權(quán)力方面來說，預(yù)售商品房抵押登記機關(guān)在登記過程中行使的是行政權(quán)力，而不是民事權(quán)利。登記機關(guān)在登記過程中需要行使審查職責(zé)。如果按照有些人的認(rèn)識，把這種登記行為視為民事行為，顯然不符合民事行為的特性。作為民事主體對于民事權(quán)利既可以行使，也可以放棄。但是，對于登記行為來說，這種登記審查的權(quán)力或者職責(zé)，登記機關(guān)顯然不能放棄。從國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記目的來看，國家登記主管部門對于不動產(chǎn)抵押進(jìn)行登記，其目的就是為了保護(hù)交易安全，保護(hù)抵押關(guān)系雙方當(dāng)事人以及善意第三人的合法權(quán)益。只有通過國家登記主管部門的登記行為，事實上對該預(yù)售商品房抵押行為起到一種公示作用。從抵押登記效力來看，抵押登記具有強制性。換言之，不動產(chǎn)抵押的雙方當(dāng)事人如果對于不動產(chǎn)抵押不進(jìn)行登記，那么這種抵押關(guān)系就不生效，就不會受到國家法律保護(hù)。雖然國家對于當(dāng)事人是否辦理不動產(chǎn)抵押不進(jìn)行干預(yù)，這屬于私法自治范疇，但是一旦當(dāng)事人之間辦理了不動產(chǎn)抵押，就應(yīng)該向國家登記主管部門進(jìn)行登記，以尋求對雙方當(dāng)事人之間的私法關(guān)系進(jìn)行保護(hù)，對整個社會的交易安全進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，由于不動產(chǎn)抵押關(guān)系屬于私法關(guān)系，行政權(quán)對于不動產(chǎn)抵押登記介入的程度，可能較其他行政管理領(lǐng)域行政職權(quán)要弱。但是，這并不能否認(rèn)不動產(chǎn)抵押登記行政行為的性質(zhì)。因此，預(yù)售商品房抵押登記行為屬于行政行為，并且屬于行政確認(rèn)行為。行政確認(rèn)行為有利于保護(hù)個人、組織的合法權(quán)益
。行政確認(rèn)行為的本質(zhì)在于使個人、組織的法律地位和權(quán)利義務(wù)關(guān)系取得法律上的承認(rèn)。通過行政確認(rèn)行為，個人、組織才能申請各種需要取得但尚未取得的權(quán)利，才能保護(hù)各種業(yè)已存在或者已經(jīng)取得的權(quán)利。行政確認(rèn)行為可以使當(dāng)事人的法律地位和權(quán)利義務(wù)都得以明確，不致于因含糊不清而發(fā)生爭議。同理，作為預(yù)售商品房抵押登記行為從性質(zhì)上說，就是房屋管理部門依法對行政相對人的預(yù)售商品房抵押的法律事實進(jìn)行甄別，給予確定，并予以宣告的具體行政行為，是行政確認(rèn)行為。雖然在預(yù)售商品房抵押登記行為中，作為登記機關(guān)往往處于平等主體之間的預(yù)售商品房抵押權(quán)人和抵押人之外的超然地位，但是登記機關(guān)的確認(rèn)權(quán)是根據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定而行使的，是國家行政管理權(quán)的實現(xiàn)方式之一，而不是基于相對人的委托。并且，由于行政確認(rèn)行為是對特定法律事實或法律關(guān)系是否存在的宣告，而某種法律事實或法律關(guān)系是否存在，是由客觀事實和法律決定的。因此，作為預(yù)售商品房抵押登記的機關(guān)對于預(yù)售商品房抵押進(jìn)行登記的確認(rèn)行為，沒有自由裁量權(quán)，只能嚴(yán)格按照法律規(guī)定進(jìn)行。
（三）預(yù)售商品房抵押登記行為效力
預(yù)購人對于預(yù)售商品房享有的是一種期待權(quán)（或者期得權(quán)）。關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)和界定是目前民法學(xué)中頗有爭議的問題。期待權(quán)就是為權(quán)利取得的必要條件和某部分雖已實現(xiàn)，但未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)。對于期待權(quán)的性質(zhì)，德國聯(lián)邦最高法院稱期待權(quán)為與完整權(quán)利“類似的權(quán)利”，是“所有權(quán)的預(yù)備階段”；期待權(quán)“與所有權(quán)相比并非異質(zhì)，而是同質(zhì)之模型。”據(jù)王澤鑒先生德說法，期待權(quán)“自消極意義言，取得權(quán)利之過程尚未完成，權(quán)利尚未發(fā)生；自積極意義言，權(quán)利之取得，雖未完成，但已進(jìn)入完成之過程，當(dāng)事人已有所期待”。[3]因此，王澤鑒先生認(rèn)為期待權(quán)跨越物權(quán)和債權(quán)兩個領(lǐng)域，兼具債權(quán)與物權(quán)二種因素之特殊權(quán)利，系一種“物權(quán)”，但其具有債權(quán)上之附從性，系一種“債權(quán)”，但物權(quán)之若干特性。[4]因此，期待權(quán)不是完整意義上的物權(quán)。期待權(quán)是與既得權(quán)相對而言的，期待權(quán)屬于正在進(jìn)行還沒有完成的具有物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。對于物權(quán)來說，物權(quán)人對于自己的物享有直接的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，并且物權(quán)是一種絕對權(quán)，但是作為期待權(quán)的來說，期待權(quán)人顯然不能完全行使這些權(quán)利。因為期待權(quán)人所期待的物還沒有完全形成，只能借助于相對人的協(xié)助才能實現(xiàn)。因此，從這個意義上說，期待權(quán)雖然具有物權(quán)性質(zhì)，并不是物權(quán)，僅僅屬于接近于物權(quán)的權(quán)利，逐漸獲得物權(quán)特征的權(quán)利，但其本身還不是獨立的物權(quán)。期待權(quán)也不是典型意義的債權(quán)。債權(quán)是一種相對權(quán)，債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)需要借助于債務(wù)人的協(xié)助才能實現(xiàn)。期待權(quán)作為債權(quán)，具有物權(quán)的特性。因此，預(yù)購人對于預(yù)售商品房享有的權(quán)利，屬于一種期待權(quán)（或者期得權(quán)益），這種權(quán)利雖然具有物權(quán)特性，但本身不是物權(quán)。預(yù)購人對于預(yù)售商品房的權(quán)利建立與預(yù)售人之間形成的預(yù)售合同基礎(chǔ)上。根據(jù)合同的相對性，預(yù)購人權(quán)利的實現(xiàn)需要借助于預(yù)售人的協(xié)助。由于預(yù)售商品房還處于在建或者待建狀態(tài)之中，預(yù)購人對于預(yù)售商品房享有的權(quán)利真正實現(xiàn)，需要在商品房建成以后由開發(fā)商交付給預(yù)購人并辦理相關(guān)的登記手續(xù)，此時預(yù)購人的期待權(quán)才從債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)，期待權(quán)也就變成了既得權(quán)。因此，在本案中，作為中融公司認(rèn)為其對預(yù)購商品房享有所有權(quán)的說法是不成立的。預(yù)售商品房抵押也僅僅屬于一種期待權(quán)抵押。
我國對不動產(chǎn)實行登記生效要件主義，換言之，對于不動產(chǎn)的交易、抵押等，只有雙方當(dāng)事人依法辦理登記手續(xù)，那么交易或者抵押方為有效。國家設(shè)立不動產(chǎn)抵押登記制度具有重要意義。首先，有利于保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務(wù)，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。通過不動產(chǎn)登記機關(guān)對抵押事實進(jìn)行登記可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進(jìn)行限制。其次，有利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。不動產(chǎn)登記作為一種公示手段，主要是為了保護(hù)交易安全，保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。登記具有公示公信效力，經(jīng)過登記可以向社會宣告不動產(chǎn)已經(jīng)交易或者抵押的事實，從而保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。其三，有利于維護(hù)社會交易安全。因此，“世界各國幾乎無一例外地規(guī)定了對抵押權(quán)的取得、設(shè)定、喪失或者變更須予以登記的法定程序，這一制度對于維護(hù)市場經(jīng)濟條件下交易的安全，保護(hù)善意第三人利益，強化抵押擔(dān)保的社會功能，避免糾紛的發(fā)生，具有重要的法律意義。”[5]因此，我國目前相關(guān)法律對于不動產(chǎn)抵押都采取了登記生效要件主義。也就是說，對于不動產(chǎn)抵押，如果向法定登記機關(guān)辦理登記手續(xù)，抵押生效；如果沒有辦理登記手續(xù)，抵押不生效。不動產(chǎn)抵押登記關(guān)系中，一個非常重要的環(huán)節(jié)就是向不動產(chǎn)登記機關(guān)進(jìn)行登記。因此，預(yù)售商品房抵押也應(yīng)實行抵押登記生效要件主義，也就是說，只有預(yù)售商品房抵押人和抵押權(quán)人依法辦理登記手續(xù)，那么預(yù)售商品房抵押才具有法律效力。
不動產(chǎn)抵押登記機關(guān)對于不動產(chǎn)抵押登記的審查是采用形式審查，還是實質(zhì)審查，這也是長期以來頗有爭議的一個問題。所謂形式審查，就是登記機關(guān)僅僅對于需要提供的申請人身份證件、權(quán)屬證書等是否符合法定形式要求進(jìn)行審查，不對這些登記材料的真實性進(jìn)行審查。所謂實質(zhì)審查就是登記機關(guān)不僅需要對申請人是否提供具有法定形式要求的材料進(jìn)行審查，還要對這些材料的真實性進(jìn)行審查。從我國目前登記機關(guān)審查的實際情況來看，經(jīng)常出現(xiàn)登記機關(guān)“往往對申請人提供的身份證件，提供的權(quán)屬證書在形式上的真實性都不予審查，不與登記薄原有的記載進(jìn)行對比，就予以登記，造成許多錯誤登記，甚至為當(dāng)事人的欺騙提供了方便。”[6]顯然，登記機關(guān)的這種審查實際上已經(jīng)背離了我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押登記立法的宗旨，根本發(fā)揮不了保護(hù)抵押權(quán)人和善意第三人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全的功能。但是，如果對不動產(chǎn)抵押登記采取實質(zhì)審查似乎也不現(xiàn)實，因為這樣做必然會耗費登記機關(guān)巨大的精力，并且使當(dāng)事人無法如期地完成登記，造成時間上的拖延，登記成本提高，這對于當(dāng)事人而言也是一種負(fù)擔(dān)。同時，也會因為登記時間過長，使社會關(guān)系處于不確定狀態(tài)，影響交易安全。因此，對于不動產(chǎn)抵押登記審查標(biāo)準(zhǔn)的確定事實上涉及公正與效率的問題。如果單純強調(diào)審查的效率，很容易犧牲公正；如果單純強調(diào)審查的公正，又很犧牲效率。針對這種情況，有學(xué)者提出在建立統(tǒng)一的登記機關(guān)、統(tǒng)一的登記程序及配備高素質(zhì)的登記官員后，使用形式審查制度，要求等級機關(guān)僅對當(dāng)事人提供的材料進(jìn)行形式意義的審查，只要手續(xù)齊全，就給予登記，但是，如果登記機關(guān)發(fā)生登記錯誤，就應(yīng)該賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果登記機關(guān)登記錯誤，是由于當(dāng)事人提供虛假的證明材料來騙取登記的，就應(yīng)該追究當(dāng)事人的相應(yīng)法律責(zé)任。
（四）預(yù)售商品房抵押登記行為的司法審查
根據(jù)行政訴訟法以及最高法院司法解釋的規(guī)定，人民法院對于被訴具體行政行為進(jìn)行合法性審查。換言之，人民法院僅審查被訴具體行政行為的合法性，而無須審查原告行為是否合法。從本案來說，預(yù)售商品房抵押登記由預(yù)售商品房抵押合同的雙方當(dāng)事人按照規(guī)定向房地產(chǎn)登記管理部門辦理登記，并按照規(guī)定提交相關(guān)文件，然后由房地產(chǎn)登記管理部門對申請人提供的材料進(jìn)行審查。作為預(yù)售商品房抵押登記的法定主管部門，市國土房管局對于預(yù)售商品房抵押登記申請進(jìn)行審查是其應(yīng)該履行的法定職責(zé)，這屬于具體行政行為，而不是民
事行為。根據(jù)《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條規(guī)定：辦理抵押登記須持下列文件：（1）抵押合同；（2）土地使用權(quán)出讓合同或轉(zhuǎn)讓合同；（3）抵押當(dāng)事人的身份證明或法人資格證明；（4）《國有土地使用證》和《房屋所有權(quán)證》，共有的房屋須提交《房屋共有權(quán)證》和其他共有人同意抵押的證明；（5）以期得權(quán)益得房屋作抵押的，須提交生效的預(yù)售（購）合同。因此，從這個規(guī)定可以看出，辦理預(yù)售商品房抵押登記，當(dāng)事人必須提供上述文件。《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》之所以規(guī)定當(dāng)事人須提交這五個方面的文件，是因為這五個方面的文件具有重要作用。對于這些文件，立法規(guī)定需要當(dāng)事人提供給登記進(jìn)行審查，其本意應(yīng)該是這些文件直接關(guān)系到抵押權(quán)人、善意第三人的合法權(quán)益，以及交易安全。登記機關(guān)如果只審查其中的部分文件，就可能導(dǎo)致侵犯抵押權(quán)人、善意的三人合法權(quán)益，危及交易安全。因此，對于預(yù)售商品房抵押登記而言，如果當(dāng)事人對于上述五個方面的文件，缺少其中任何一個或者幾個，就屬于手續(xù)不齊全，作為登記機關(guān)就不應(yīng)該進(jìn)行登記。對于登記機關(guān)來說，無論是形式審查，還是實質(zhì)審查，要求當(dāng)事人提供法律規(guī)定的文件，這是進(jìn)行審查和登記的前提條件。在本案中，市國土房管局在辦理中融公司與亞運村支行預(yù)售商品房抵押登記過程中，在當(dāng)事人未提交《土地使用權(quán)出讓合同》的情況下，沒有依法要求當(dāng)事人提交這些文件，而是采用自行調(diào)取該合同的方式免除了當(dāng)事人須提交法定文件的義務(wù)，該行為違反了《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條的規(guī)定。對于第十八條該辦法規(guī)定的需要當(dāng)事人提交的五個方面文件，這屬于法律法規(guī)明確規(guī)定的文件，不屬于登記機關(guān)自由裁量權(quán)的范疇，登記機關(guān)只能嚴(yán)格審查當(dāng)事人是否提交了這五個方面的文件，而不能僅要求當(dāng)事人或允許當(dāng)事人提交其中的部分文件，否則就屬于無效行為。
同時，作為預(yù)售商品房抵押登記機關(guān)對于預(yù)售商品房抵押進(jìn)行登記審查時，應(yīng)該審查預(yù)售商品房抵押是否符合法律規(guī)定條件。作為合法有效的預(yù)售商品房抵押應(yīng)該具有四個方面條件，即預(yù)售商品房抵押主體特定性、合法有效的商品房預(yù)售合同、抵押人貸款用途的合法性、依法辦理預(yù)售商品房抵押登記。因此，從本案來看，我們可以根據(jù)這四個條件判斷中融公司與亞運村支行之間簽訂的預(yù)售商品房抵押是否符合法律規(guī)定：首先，從預(yù)售商品房抵押的主體來說，抵押人只能是預(yù)購人，抵押權(quán)人只能是提供預(yù)售商品房貸款業(yè)務(wù)的銀行。在本案中，中融公司與亞運村支行在主體方面符合預(yù)售商品房抵押規(guī)定的要求。其次，從合法有效的商品房預(yù)售合同來說，贏嘉中心與中融公司簽訂了預(yù)售商品房合同。其三，抵押人貸款用途的合法性。根據(jù)規(guī)定，在購房人支付首期規(guī)定的房價款后，其余的購房款由銀行支付。由此可以看出，貸款用途是為了支付除購房人首期支付的房價款之外其余的購房款，而不是其他用途。從本案來看，中融公司和亞運村支行雖然簽訂了《流動資金借款合同》，用途為采購鋼材。這顯然與建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》關(guān)于預(yù)售商品房抵押貸款用途規(guī)定不相符合。其四，依法辦理預(yù)售商品房抵押登記。從本案來看，中融公司與亞運村支行之間的預(yù)售商品房抵押顯然不符合建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定。
綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)本案中作為預(yù)售商品房抵押登記機關(guān)，對于中融公司與亞運村支行之間的預(yù)售商品房抵押登記行為顯然不符合法律規(guī)定。作為預(yù)售商品房抵押登記機關(guān)的市國土房管局一方面沒有嚴(yán)格按照《北京市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第十八條規(guī)定，要求中融公司和亞運村支行提供辦理抵押登記必須提供的文件，而是采用自行調(diào)取該合同的方式免除了當(dāng)事人須提交法定文件的義務(wù)，這顯然違法；另一方面也沒有嚴(yán)格按照建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，嚴(yán)格審查預(yù)售商品房抵押的貸款用途，這也顯然違法。因此，一審法院經(jīng)審查，判決被告市國土房管局對中融公司與亞運村支行作出的抵押權(quán)登記行政行為無效，二審法院經(jīng)過審查，判決駁回上訴，維持一審判決，都是合法適當(dāng)?shù)摹?/p>
注釋：
[1] 程琥，法學(xué)博士，博士后，北京市高級法院行政庭法官。
[2] 林敏：《對預(yù)售商品房抵押的探討》，載《律師世界》，2000年第3期。
[3] 林敏：《對預(yù)售商品房抵押的探討》，載《律師世界》，2000年第3期。
[4] 申衛(wèi)星：《所有權(quán)保留買賣買受人期待權(quán)之本質(zhì)》，載《法學(xué)研究》，2003年第2期。
