時(shí)間：2022-03-09 02:02:20
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法律，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
二、通用合同審核要點(diǎn)
（一）合同主體審核要點(diǎn)
1.合同主體資格資質(zhì)
審核合同對(duì)方是否具有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，營(yíng)業(yè)執(zhí)照上載明的名稱(chēng)是否與合同對(duì)方名稱(chēng)完全一致，審核合同對(duì)方提供資料的真實(shí)性和合法性，核查擬簽訂的合同標(biāo)的或行為是否屬于合同對(duì)方的經(jīng)營(yíng)范圍。審核合同對(duì)方資質(zhì)，具體包括審核合同對(duì)方主體是否取得法律法規(guī)和采購(gòu)文件規(guī)定的相關(guān)資質(zhì)，資質(zhì)等級(jí)是否符合要求，是否存在借用他人資質(zhì)的情形。
2.合同主體履約能力
審核合同對(duì)方的資信情況、商業(yè)信譽(yù)、歷史履約情況，明確合同對(duì)方是否處于正常經(jīng)營(yíng)狀態(tài)等，避免給合同履行造成風(fēng)險(xiǎn)。
3.分支機(jī)構(gòu)簽訂合同
如擬簽訂合同的分支機(jī)構(gòu)由法人依法設(shè)立并已領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，即屬于《合同法》中的“其他組織”，具備合同主體的資格，可以簽訂合同。反之，如擬簽訂合同的分支機(jī)構(gòu)不是法人依法設(shè)立或未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，則不具備合同主體資格，不能簽訂合同。
4.職能部門(mén)簽訂合同
職能部門(mén)是企業(yè)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)不具有法人資格，也沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因此不具備合同主體資格。
5.簽約人
審核合同對(duì)方法定代表人身份證明及身份證。如果不是法定代表人簽約，應(yīng)審核人的授權(quán)委托書(shū)、授權(quán)權(quán)限及身份證等資料。
（二）支付條款審核要點(diǎn)
合同支付方式分為一次性付款和分期付款兩種形式。一次性付款一般適用于合同期限較短且合同對(duì)方?jīng)]有后續(xù)維護(hù)服務(wù)、質(zhì)量保證等義務(wù)的合同。分期付款一般適用于合同期限較長(zhǎng)或合同對(duì)方具有后續(xù)維護(hù)服務(wù)、質(zhì)量保證等義務(wù)的合同。分期付款的各個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)必須精確，應(yīng)避免設(shè)置存在歧義或無(wú)法精確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)作為付款時(shí)間點(diǎn)。
審核合同價(jià)款是否明確為含稅價(jià)或不含稅價(jià)，如合同價(jià)款是含稅價(jià)，是否約定了明確的稅率。
（三）違約責(zé)任條款審核要點(diǎn)
1.違約責(zé)任的完整性、明確性
審核是否對(duì)所有合同對(duì)方的義務(wù)均約定了相應(yīng)的違約責(zé)任，尤其是涉及到合同對(duì)方關(guān)鍵義務(wù)的違約責(zé)任是否約定。審核違約責(zé)任的內(nèi)容（違約責(zé)任承擔(dān)方式、責(zé)任數(shù)額等）是否約定明確、具體，相關(guān)條款表述是否存在歧義或表述模糊不清的問(wèn)題。
2.違約責(zé)任承擔(dān)方式的合法性、合理性、可行性
審核違約責(zé)任的承擔(dān)方式（繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、違約金責(zé)任、定金責(zé)任）是否符合法律規(guī)定、是否合理、可行，是否足以挽回我方經(jīng)濟(jì)損失，是否能夠有效保障我方合同權(quán)益。
3.審核違約金金額是否過(guò)高或過(guò)低
《合同法》第114條第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過(guò)分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?9條規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過(guò)造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過(guò)分高于造成的損失”。
根據(jù)上述規(guī)定和實(shí)際情況，審核合同約定的違約金是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，違約金金額是否合理，是否符合違約可能造成的損失情況。
三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款審核要點(diǎn)
審核合同是否設(shè)置了知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。在咨詢(xún)類(lèi)、委托類(lèi)、設(shè)計(jì)類(lèi)、技術(shù)類(lèi)、宣傳類(lèi)等合同中應(yīng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。審核知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)成果歸屬和分享約定是否清楚、明確。審核利用研究開(kāi)發(fā)經(jīng)費(fèi)購(gòu)置的設(shè)備、器材、資料的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬是否進(jìn)行了明確約定。審核相關(guān)約定是否符合法律法規(guī)的規(guī)定。
四、爭(zhēng)議解決條款審核要點(diǎn)
審核合同是否約定了解決合同爭(zhēng)議的方式，約定的爭(zhēng)議解決方式是否唯一。如選擇訴訟作為爭(zhēng)議解決方式，應(yīng)審核訴訟機(jī)構(gòu)是否約定明確、清楚，是否存在歧義或約定不明的情形，是否屬于《民事訴訟法》第34條規(guī)定的可供給當(dāng)事人書(shū)面協(xié)議選擇管轄的人民法院范圍。審核約定的訴訟機(jī)構(gòu)是否符合法律對(duì)級(jí)別管轄和專(zhuān)屬管轄的規(guī)定。
如選擇仲裁作為爭(zhēng)議解決方式，應(yīng)審核是否明確了仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁規(guī)則，仲裁機(jī)構(gòu)名稱(chēng)是否準(zhǔn)確。
五、合同有效期審核要點(diǎn)
1.合同各方簽訂日期是否填寫(xiě)
由于大多數(shù)合同約定 “合同經(jīng)雙方法定代表人（負(fù)責(zé)人）或其授權(quán)代表簽署并加蓋雙方公章或合同專(zhuān)用章之日起生效。合同簽訂日期以最后一方簽署并加蓋公章或合同專(zhuān)用章的日期為準(zhǔn)”，故合同各方正確、完整填寫(xiě)簽訂日期對(duì)明確合同生效時(shí)間十分重要。
2.合同有效期自動(dòng)順延約定
在大多數(shù)情況下，合同有效期自動(dòng)順延不利于合同的動(dòng)態(tài)跟蹤管理，容易造成合同管理風(fēng)險(xiǎn)，一旦順延，如想終止合同，必須滿足相關(guān)條件，否則將會(huì)引起合同爭(zhēng)議或糾紛。尤其是在合同有效期較長(zhǎng)的情況下，自動(dòng)順延風(fēng)險(xiǎn)也更大。
參考文獻(xiàn)
[1] 陳麗潔:《合同審查的結(jié)構(gòu)與方法—企業(yè)合同審查指引》，法律出版社，2010 年
關(guān)鍵詞:關(guān)聯(lián)交易合同;意思自治原則;合同效力;撤銷(xiāo)權(quán)
一、關(guān)聯(lián)交易合同的內(nèi)涵
關(guān)聯(lián)交易即為關(guān)聯(lián)方之間的交易行為，《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》詮釋為:一方控制、共同控制另一方或?qū)ζ涫┘又卮笥绊??！豆痉ā愤M(jìn)一步明確:公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系是關(guān)聯(lián)關(guān)系?？傊?，關(guān)聯(lián)交易是主體之間有特殊影響、控制關(guān)系且發(fā)生利益轉(zhuǎn)移的交易行為。因此，被學(xué)術(shù)界形象地比喻為“大股東左手與右手的交易”①。由此，關(guān)聯(lián)方的合同交易行為即為關(guān)聯(lián)交易合同。
二、合同基本原則的博弈
關(guān)聯(lián)交易合同是特殊類(lèi)型的合同，表面上與普通合同并無(wú)區(qū)別，而基本原則上，卻與《合同法》平等、意思自治、公平原則起著強(qiáng)烈沖突。平等原則是大陸法系國(guó)家民法及合同法的公理性原則②，關(guān)聯(lián)交易反映出雙方當(dāng)事人影響和控制關(guān)系，決定合同雙方地位的不平等。通常體現(xiàn)在一方對(duì)另一方的股權(quán)控制、直接或間接管理、人事關(guān)系，以及形成影響和控制的其他關(guān)系等，使被控制方喪失了獨(dú)立人格和平等地位，沖擊了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下合同權(quán)利義務(wù)平等理念的根基。意思自治原則來(lái)源于亞當(dāng)斯密的自由主義經(jīng)濟(jì)思想，“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”，內(nèi)涵決定了關(guān)聯(lián)交易合同只能是控制權(quán)人實(shí)現(xiàn)單方意志的工具，使“協(xié)議行為”、“意思表示一致”，等概念徒有虛名③，甚至出現(xiàn)自己以及雙方的局面，強(qiáng)烈地對(duì)抗了規(guī)則。公平原則是合同法要實(shí)現(xiàn)的重要任務(wù)，自由合意是實(shí)現(xiàn)公平原則的前提，公平競(jìng)爭(zhēng)、等價(jià)有償是公平原則在實(shí)踐中的表現(xiàn)。不具備平等自愿的締約基礎(chǔ)，控制方支配之下的“自我”交易過(guò)程，實(shí)際上是對(duì)公平競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)環(huán)境的損害及其他方良性競(jìng)爭(zhēng)利益的破壞。
三、關(guān)聯(lián)交易合同效力規(guī)則的缺失
合同效力，是法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。合同基本原則的缺失，凸顯關(guān)聯(lián)交易合同效力的局限。
(一)顯失公平的關(guān)聯(lián)交易合同效力顯失公平是公平原則缺失的后果，是非公允關(guān)聯(lián)交易合同最普遍的表現(xiàn)形式。一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方權(quán)利和義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。顯失公平的合同，當(dāng)事人一方有請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷(xiāo)的權(quán)利。因此，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易合同可歸為可變更可撤銷(xiāo)合同范疇，合同效力會(huì)因當(dāng)事人行使請(qǐng)求權(quán)而發(fā)生變化，彌補(bǔ)了公平原則的缺失。
(二)自己、雙方的關(guān)聯(lián)交易合同效力
關(guān)聯(lián)交易雙方達(dá)成協(xié)議，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員代表公司締結(jié)合同，形成了自己和雙方的局面。行為構(gòu)造由此改變:意思表示發(fā)出與受領(lǐng)由同一人實(shí)施，不存在行為的相對(duì)人④。利益的糾結(jié)，導(dǎo)致人喪失了公正立場(chǎng)，一般被嚴(yán)格禁止?！睹穹倓t》也持否定態(tài)度，但給予一方或雙方追認(rèn)權(quán):除被人同意或追認(rèn)、雙方同意或追認(rèn)，嚴(yán)格禁止自己和雙方。然而，法律并未揭示其性質(zhì)，它們與效力待定和可撤銷(xiāo)合同確有相似之處。筆者認(rèn)為，若將其視為效力待定合同，更有利于保護(hù)相對(duì)人的利益。
四、關(guān)聯(lián)交易合同規(guī)則的重塑
企業(yè)在發(fā)展的過(guò)程中會(huì)接觸許多法律問(wèn)題，其面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)也隨著企業(yè)所面臨的法律事務(wù)的增加而增大。作為法律風(fēng)險(xiǎn)的一種，合同法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在制定、履行合同的過(guò)程中必須面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)是盈利性的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織，其需要以合同為紐帶進(jìn)行對(duì)外經(jīng)營(yíng)，可以說(shuō)合同為其獲取經(jīng)濟(jì)利益提供了有力保障。因此，合同對(duì)一個(gè)企業(yè)的重要性是可想而知的，對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題進(jìn)行研究具有深刻的現(xiàn)實(shí)意義。
一、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)分析
1.企業(yè)合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)合同簽訂的風(fēng)險(xiǎn)有兩種體現(xiàn)，一種是由合同簽訂工作的準(zhǔn)備工作不夠充分造成的，如對(duì)合同相對(duì)方的商業(yè)信譽(yù)、履行能力等方面的審查不仔細(xì)；另一種是由合同內(nèi)容、簽訂程序的不明確、不公平、不合法等原因造成的，如合同中的條款不夠齊備，對(duì)簽訂合同雙方的經(jīng)濟(jì)責(zé)任缺少明確規(guī)定。兩類(lèi)法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源中不論是哪一種，只要有一點(diǎn)考慮不周，企業(yè)自身的合法權(quán)益就很難得到保障。
2.企業(yè)合同履行的風(fēng)險(xiǎn)
合同履行風(fēng)險(xiǎn)是指在合同履行過(guò)程中由于合同相對(duì)方違約或者是由于不可抗力量的影響而導(dǎo)致的企業(yè)損失。其來(lái)源如下：一方面，由于疏于合同履行的管理，企業(yè)未能對(duì)相對(duì)方的動(dòng)態(tài)進(jìn)行及時(shí)了解與掌握，因而采取措施不及時(shí)，導(dǎo)致與對(duì)方發(fā)生糾紛，從而使企業(yè)利益受損；另一方面，由于企業(yè)自身的反應(yīng)滯后而未能及時(shí)進(jìn)行維權(quán)也會(huì)導(dǎo)致企業(yè)利益受損。
3.企業(yè)合同管理的風(fēng)險(xiǎn)
由于不夠重視企業(yè)合同管理工作，許多企業(yè)對(duì)合同缺少動(dòng)態(tài)管理，有的企業(yè)則是在企業(yè)管理工作上流于形式，導(dǎo)致對(duì)合同履行過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題的證據(jù)保留不完善，甚至沒(méi)有保留，因而在糾紛發(fā)生時(shí)企業(yè)即使有理，卻因?yàn)槿鄙儆辛Φ淖C據(jù)而陷入了尷尬局面，這對(duì)企業(yè)利益的維護(hù)是非常不利的。
二、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施
1.企業(yè)提高合同法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)
一方面，提高合同法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)是企業(yè)識(shí)別法律風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而化解法律風(fēng)險(xiǎn)的前提；另一方面，提高企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)為企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的構(gòu)建奠定了思想基礎(chǔ)。企業(yè)可以通過(guò)集中授課、經(jīng)驗(yàn)交流等形式來(lái)加強(qiáng)對(duì)各級(jí)管理者的培訓(xùn)，提高管理者的合同法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，讓他們對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)及其危害有充分的認(rèn)識(shí)，從而使管理者的對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范意識(shí)增強(qiáng)。與此同時(shí)，企業(yè)還應(yīng)加強(qiáng)對(duì)管理者談判技巧、合同起草及其注意事項(xiàng)等方面的培訓(xùn)，不斷增強(qiáng)管理者的業(yè)務(wù)水平，做到從根源上防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)。
2.實(shí)施合同全過(guò)程監(jiān)控和管理
由于企業(yè)合同從洽談到終止的整個(gè)過(guò)程中都會(huì)存在不同程度的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此企業(yè)對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范應(yīng)從合同的每個(gè)環(huán)節(jié)入手，實(shí)施全過(guò)程的監(jiān)控和管理。首先，在合同簽訂之前，企業(yè)管理者要對(duì)合同相對(duì)方的商業(yè)信譽(yù)、履行能力等各種情況進(jìn)行仔細(xì)了解，做好對(duì)合同相對(duì)方的資質(zhì)審查工作。與此同時(shí)，企業(yè)管理者要做好企業(yè)合同標(biāo)準(zhǔn)文本的編輯工作，不斷提高企業(yè)管理的效率。其次，在合同簽訂的過(guò)程中，企業(yè)管理者要仔細(xì)對(duì)合同的內(nèi)容、程序進(jìn)行審查，確保合同內(nèi)容的合法以及合同中各種權(quán)利、義務(wù)、經(jīng)濟(jì)責(zé)任等一些列內(nèi)容的明確、清楚表達(dá)，同時(shí)還要確保簽約手續(xù)的齊全。最后，在合同履行的過(guò)程中，一旦企業(yè)因合同的履行效果出現(xiàn)無(wú)法達(dá)到預(yù)想效果，甚至根本無(wú)法履行時(shí)，為了避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，企業(yè)應(yīng)按照合同的相關(guān)規(guī)定及時(shí)行使自己的權(quán)利，依法維護(hù)企業(yè)自身的利益。與此同時(shí)，企業(yè)還應(yīng)該及時(shí)對(duì)相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行搜集，以為日后糾紛的解決作出充足的準(zhǔn)備。
3.建立、健全合同管理規(guī)章制度，使企業(yè)合同管理體系得到完善
建立、健全規(guī)章制度是實(shí)現(xiàn)合同管理規(guī)范化、科學(xué)化的前提，企業(yè)只有制定了合理的規(guī)章制度，合同管理體系才能不斷完善，企業(yè)合同的管理工作才能切實(shí)得到落實(shí)。在實(shí)踐中，合同管理規(guī)章制度的制定應(yīng)從多種方面入手，用強(qiáng)a有力的規(guī)章制度來(lái)激勵(lì)和約束合同簽訂、履行的每一個(gè)環(huán)節(jié)，對(duì)每一個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行深入管理。此外，企業(yè)應(yīng)實(shí)行合同管理責(zé)任制，將合同管理工作落實(shí)到每一層工作崗位上，實(shí)現(xiàn)合同的分層管理，讓企業(yè)員工在合同管理工作中各司其職，努力將合同管理工作落到實(shí)處，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)合同管理的系統(tǒng)化，使企業(yè)合同管理體系得到不斷完善。
中圖分類(lèi)號(hào)：F275 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)：A 文章編號(hào)：1674-1145（2014）06-000-01
摘 要 核電是清潔、高效、安全的能源，目前核電企業(yè)已成為市場(chǎng)電力供應(yīng)重要來(lái)源，在國(guó)家的保障能源供應(yīng)安全、節(jié)能減排、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展中起到越來(lái)越重要的作用。隨著國(guó)家對(duì)于法制建設(shè)要求、不斷變化的外部市場(chǎng)環(huán)境和核電企業(yè)自身發(fā)展要求，作為法律風(fēng)險(xiǎn)防控中重要一環(huán)，合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理越來(lái)越受重視。建立和完善核電企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系，推進(jìn)合同管理效率，優(yōu)化合同管理體系，是追求卓越核安全文化的具體體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞 核電企業(yè) 合同 風(fēng)險(xiǎn)防控
目前從核電企業(yè)商務(wù)合同部門(mén)的工作流程來(lái)看，主要有采購(gòu)合同和總包合同兩個(gè)合同管理種類(lèi)，其中采購(gòu)合同管理是針對(duì)核電企業(yè)所需的物項(xiàng)或服務(wù)所進(jìn)行的活動(dòng)，包括從提出采購(gòu)需求開(kāi)始一直到驗(yàn)收物項(xiàng)或服務(wù)為止的全部活動(dòng)，包括外委服務(wù)、緊急采購(gòu)、零星采購(gòu)等合同管理。而總包合同管理是針對(duì)在工程總承包合同中的報(bào)價(jià)、合同談判、條款確認(rèn)、合同執(zhí)行等管理工作。核電企業(yè)歸口商務(wù)合同部門(mén)作為合同管理主體，需要建立一套從前期準(zhǔn)備、簽署以及合同義務(wù)履行相對(duì)完整的合同管理和法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系。
企業(yè)在簽訂、履行合同過(guò)程中，存在實(shí)際結(jié)果與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生偏差而導(dǎo)致企業(yè)必須承擔(dān)法律責(zé)任，并因此給企業(yè)造成損害的可能性。在日本福島核事件發(fā)生后，國(guó)際核法律界正在反思國(guó)際核法律體系，國(guó)內(nèi)也在推進(jìn)《能源法》和《原子能法》的擬定和出臺(tái)工作，核電企業(yè)將面臨更為嚴(yán)厲的外部法律環(huán)境，從企業(yè)內(nèi)部來(lái)說(shuō)安全和質(zhì)量控制將提升到一個(gè)新高度，要求核電企業(yè)將合同管理作為利潤(rùn)源之一。因此合同管理面臨更多壓力和風(fēng)險(xiǎn)，其中的合同法律風(fēng)險(xiǎn)包括交易主體的合格性、合同簽訂前法律風(fēng)險(xiǎn)（包括要約、承諾、承包商選擇和控制、簽訂前的內(nèi)控流程）、合同履行過(guò)程中的風(fēng)險(xiǎn)、以及合同管理風(fēng)險(xiǎn)包括合同管理組織體系的風(fēng)險(xiǎn)、合同管理人力資源風(fēng)險(xiǎn)、合同管理制度風(fēng)險(xiǎn)、合同管理流程風(fēng)險(xiǎn)和合同信息管理的風(fēng)險(xiǎn)以及核電企業(yè)特有核法律風(fēng)險(xiǎn)。
為了做到對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防控，核電企業(yè)必須根據(jù)自身的經(jīng)營(yíng)性質(zhì)和范圍，與合同管理模式相匹配，建立分工明確的組織機(jī)構(gòu)，做到從承包商選擇開(kāi)始到合同簽訂的過(guò)程文件逐漸審批，層層監(jiān)督，建立科學(xué)完整的合同管理體系，包括：一個(gè)核心：追求卓越的核安全文化和全員的法律意識(shí)；二個(gè)體系融合建設(shè)：合同法律風(fēng)險(xiǎn)管控與企業(yè)的全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系和法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系融合建設(shè)；三個(gè)支柱：歸口管理的合同管理部門(mén)建設(shè)、合理的合同管理流程、健全合同管理制度；四個(gè)屏障和四個(gè)“有”原則的落實(shí)；實(shí)體、個(gè)人、管理、組織屏障和有人負(fù)責(zé)、有章可循、有據(jù)可查、有人監(jiān)督；五個(gè)階段風(fēng)險(xiǎn)管控：合同主體風(fēng)險(xiǎn)、合同內(nèi)容合法性風(fēng)險(xiǎn)、合同簽訂風(fēng)險(xiǎn)、合同履行期風(fēng)險(xiǎn)、合同管理風(fēng)險(xiǎn)；六個(gè)內(nèi)外部力量推進(jìn)持續(xù)提高；審計(jì)、效能監(jiān)察、質(zhì)保監(jiān)查、廉潔建設(shè)、自我評(píng)估、對(duì)標(biāo)管理。
編制實(shí)用性強(qiáng)的合同范本，從條款入手，將合同風(fēng)險(xiǎn)降到最低。按照合同類(lèi)別特點(diǎn)編制參考合同范本，其條款應(yīng)盡可能涵蓋此類(lèi)合同所要約束所有內(nèi)容，合同條款盡最大可能?chē)?yán)謹(jǐn)、周全，明確約定有關(guān)質(zhì)量、數(shù)量、價(jià)款、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費(fèi)用、違約責(zé)任、所有權(quán)轉(zhuǎn)移、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)、爭(zhēng)議和糾紛的解決等條款。參考合同文本初稿應(yīng)該讓企業(yè)法律顧問(wèn)審查把關(guān)，待分管領(lǐng)導(dǎo)審批后，方可投入使用，從而做到合同條款的合理詳盡、并能更好的維護(hù)甲乙雙方權(quán)益，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
建立合格供方庫(kù)并實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，合格供方庫(kù)的承包商，需通過(guò)主體資格審查，判斷對(duì)方當(dāng)事人是否具有簽訂合同的行為能力，審核承包商相關(guān)資質(zhì)，或者委托認(rèn)證中心進(jìn)行主體資質(zhì)審查，審查包括查明對(duì)方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信用情況和不良行為記錄，并掌握相應(yīng)單位的證明材料。將資格審查合格的供方，分門(mén)別類(lèi)放入合格供方庫(kù)中實(shí)行動(dòng)態(tài)管理，定期對(duì)供方庫(kù)中的合格供方進(jìn)行質(zhì)保評(píng)價(jià)和源地審查，隨時(shí)將考核不及格、承攬項(xiàng)目表現(xiàn)差的供方從供方庫(kù)中刪除，并補(bǔ)充新的合格供方。企業(yè)的一切經(jīng)濟(jì)合同簽約對(duì)象都應(yīng)該來(lái)自于合格供方庫(kù)中，防范由于簽約對(duì)象的不合法而導(dǎo)致的合同風(fēng)險(xiǎn)，從而更好的規(guī)避合同執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)。
建立合同法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系長(zhǎng)效保證機(jī)制，第一、法律風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)到位，建立全員的法律和風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)；第二、責(zé)任到位，合同管理部門(mén)和法律部門(mén)作為合同風(fēng)險(xiǎn)管控的牽頭管理部門(mén)與合同協(xié)同單位責(zé)任劃分明確，特別要落實(shí)總法律顧問(wèn)作用，保證從決策和管理高度落實(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)防控；第三、執(zhí)行和持續(xù)改進(jìn)到位，核電企業(yè)已建立了合同法律風(fēng)險(xiǎn)管控體系，讓每個(gè)員工貫徹執(zhí)行將保證風(fēng)險(xiǎn)防控落實(shí)到位，同時(shí)風(fēng)險(xiǎn)防控需要經(jīng)驗(yàn)反饋，不斷進(jìn)行體系創(chuàng)新、體制健全、機(jī)制完善，持續(xù)改進(jìn)。
雖然建立了合同法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系并落實(shí)了防范措施，但是法律風(fēng)險(xiǎn)仍然可能產(chǎn)生。因此需要核電企業(yè)考慮應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的合同法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)急預(yù)案制度，保證法律風(fēng)險(xiǎn)事件一旦發(fā)生能夠得到及時(shí)、有序的解決。法律事件發(fā)生后，應(yīng)該盡快按既定的評(píng)估制度和方法對(duì)該法律事件可能造成的財(cái)務(wù)利益和品牌企業(yè)資信等方面進(jìn)行評(píng)估，然后由法律人員介入管理，建立重大案件統(tǒng)一處理，通過(guò)核電系統(tǒng)的狀態(tài)報(bào)告系統(tǒng)，通過(guò)分析找出根本原因并及早采取防范措施，及時(shí)進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)共享，提高處理糾紛能力。
企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作紛繁復(fù)雜，如何從千頭萬(wàn)緒的事務(wù)中理出頭緒，抓住重點(diǎn)，是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理事務(wù)中首要的任務(wù)。企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，合同的重要性不言而喻，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)多由合同風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致。因此，以合同法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)分析管理企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理事務(wù)具備。
關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險(xiǎn)；合同；企業(yè)管理
宏觀數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)2011年我國(guó)因失信違約問(wèn)題造成經(jīng)濟(jì)損失5855億元，中國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量協(xié)會(huì)發(fā)表質(zhì)量信用體系建設(shè)白皮書(shū)指出，我國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題的原因歸根結(jié)底是利益驅(qū)動(dòng)。由于違法成本低且獲利豐富，很多商家敢冒法律和道德風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行假冒偽劣產(chǎn)品生產(chǎn)。90%產(chǎn)品質(zhì)量隱患出自于中小企業(yè)或大型企業(yè)的中小供應(yīng)商環(huán)節(jié)。其中因?yàn)橹萍偈奂?、產(chǎn)品質(zhì)量失信的經(jīng)濟(jì)損失就達(dá)2000多億元。在現(xiàn)代企業(yè)，任何行為都不同程度地伴隨著法律風(fēng)險(xiǎn)，所有這些法律風(fēng)險(xiǎn)可分為兩個(gè)領(lǐng)域：
一是縱向的政府管制，包括工商、稅務(wù)、勞動(dòng)和社會(huì)保障、車(chē)輛管理、行業(yè)監(jiān)管等；
二是橫向的交易（合同）行為，包括企業(yè)與各類(lèi)市場(chǎng)主體合作和競(jìng)爭(zhēng)的行為。
依據(jù)企業(yè)全面法律風(fēng)險(xiǎn)管理的要求，合同管理工作應(yīng)遵循下列原則：
合同管理應(yīng)做到分工負(fù)責(zé)、統(tǒng)一管理。在機(jī)構(gòu)設(shè)置上要形成網(wǎng)絡(luò)化管理體系，使企業(yè)內(nèi)部的各個(gè)有關(guān)部門(mén)和分支機(jī)構(gòu)，都擔(dān)負(fù)起合同管理的任務(wù)。并要求不同部門(mén)的分工合作與緊密配合，合同管理除了要體現(xiàn)分工的一面，還得體現(xiàn)集中統(tǒng)一管理的一面。
一、建立健全合同管理的基本制度和流程化管理
公司應(yīng)該建立或完善以下合同管理制度：
（一）基本制度；包括崗位責(zé)任制度、合同專(zhuān)用章管理制度、合同臺(tái)帳制度、合同檔案管理制度及各類(lèi)型合同規(guī)范性文本。
（二）合同簽訂前管理制度；包括合同履約方資格審查制度、簽約主體信用調(diào)查制度兩方面。
（三）合同簽約管理制度；包括授權(quán)制度、合同審批制度、合同法律顧問(wèn)審查制度等三方面。
（四）合同履行管理制度；包括合同變更轉(zhuǎn)讓制度、合同解除廢止制度、合同履約保證制度、合同違約責(zé)任制度。
二、把控合同風(fēng)險(xiǎn)重要關(guān)口，預(yù)防控制企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)
合同的管理可以分為事前、事中和事后三個(gè)階段，法律風(fēng)險(xiǎn)管理在任何一個(gè)階段介入都有意義，但意義不同。風(fēng)險(xiǎn)防范的核心可概括為“抱著最壞的打算，去做最好的準(zhǔn)備”，從企業(yè)運(yùn)作的效率看，事前介入最佳、事中介入尚可、事后介入較差。因此，合同風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)該以事前防范為主，兼以事中控制和事后補(bǔ)救，才能達(dá)到理想的效果。
（一）交易主體的選擇是決定交易成敗的第一步
合同主體審查是最重要、最有效率的合同風(fēng)險(xiǎn)防范手段，許多合同風(fēng)險(xiǎn)及損失看起來(lái)發(fā)生在合同的履行階段，但實(shí)際上往往是因?yàn)閷?duì)交易方主體情況了解不夠埋下的隱患所導(dǎo)致。
1、審查對(duì)方當(dāng)事人的主體資格——解決是否有“能力”的問(wèn)題
對(duì)方當(dāng)事人為自然人，審查主要針對(duì)當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力；對(duì)方當(dāng)事人為企業(yè)法人應(yīng)著重審查《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》；對(duì)方當(dāng)事人為其他組織，如獨(dú)資企業(yè)、合伙人、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等，無(wú)獨(dú)立法人資格，要審查其《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，對(duì)于分支機(jī)構(gòu)還需要審查其總公司的相關(guān)情況。
2、調(diào)查合同主體的信用及履約能力——解決是否有“實(shí)力”的問(wèn)題
合同利益的實(shí)現(xiàn)，不僅需要合同主體合法，更需要對(duì)方當(dāng)事人實(shí)際的履約能力。因此審查對(duì)方的合同履約能力如資信狀況、生產(chǎn)規(guī)模、企業(yè)業(yè)績(jī)、信譽(yù)狀況等。
（二）合同文本的選擇是決定交易關(guān)系的法律基礎(chǔ)
合同文本在實(shí)際操作中不應(yīng)該生搬硬套，要經(jīng)過(guò)審查、修改并盡可能剔除掉原文本中存在的風(fēng)險(xiǎn)。簽訂一個(gè)充分體現(xiàn)交易各方意愿和相對(duì)完備的合同，應(yīng)經(jīng)過(guò)合同管理人員和法律顧問(wèn)的合作來(lái)完成。
（三）合同的履行是控制交易風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵按環(huán)節(jié)
應(yīng)建立完善和可執(zhí)行的合同履行管理制度，這是企業(yè)內(nèi)部控制制度的重要組成部分，一方面保證己方的履約符合約定，出現(xiàn)變化應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方，進(jìn)行必要的溝通；另一方面只有自身的制度建設(shè)到位才能有效對(duì)對(duì)方的履約情況進(jìn)行監(jiān)督并做出相應(yīng)的防范措施。
（四）爭(zhēng)議的解決是化解合同風(fēng)險(xiǎn)的最后一道關(guān)
爭(zhēng)議的解決也應(yīng)以協(xié)商為主，當(dāng)然，企業(yè)應(yīng)做兩手準(zhǔn)備，應(yīng)該及時(shí)收集和保留必要的證據(jù)。
三、企業(yè)應(yīng)注重運(yùn)用合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理策略
（一）規(guī)避合同法律風(fēng)險(xiǎn)
經(jīng)過(guò)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的分析識(shí)別和衡量，發(fā)現(xiàn)此法律風(fēng)險(xiǎn)是高風(fēng)險(xiǎn)或嚴(yán)重風(fēng)險(xiǎn)，如果繼續(xù)原來(lái)的行為將會(huì)給企業(yè)帶來(lái)很大的危害，據(jù)此就要制定出規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的策略，也就是消除該法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）減少合同法律風(fēng)險(xiǎn)
減少法律風(fēng)險(xiǎn)是指有企業(yè)有意識(shí)地采取行動(dòng)減少法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生以及其所帶來(lái)的損失的法律風(fēng)險(xiǎn)解決方案。通常情況下，減少法律風(fēng)險(xiǎn)有三種途徑：
1、通過(guò)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)損害結(jié)果的分析，對(duì)它產(chǎn)生的因素進(jìn)行控制，降低法律風(fēng)險(xiǎn)損害結(jié)果及發(fā)生的概率。如加強(qiáng)人員管控、材料控制等來(lái)降低質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。
2、通過(guò)改變法律風(fēng)險(xiǎn)之間的關(guān)聯(lián)因素，實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)降低。
可通過(guò)交易方式降低法律風(fēng)險(xiǎn)。這種交易包括風(fēng)險(xiǎn)的移轉(zhuǎn)交易，或者是風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的交易。通過(guò)增加交易轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)具有廣泛的運(yùn)用空間，但必須針對(duì)特定的法律風(fēng)險(xiǎn)設(shè)計(jì)適合的交易類(lèi)型。
（三）轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)
可通過(guò)設(shè)立免責(zé)條款和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款來(lái)轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)。免責(zé)條款主要是與處理有關(guān)財(cái)產(chǎn)直接或間接損失的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，也有些是有關(guān)人身的損害賠償責(zé)任，而且相當(dāng)一部分是試圖移轉(zhuǎn)對(duì)第三者應(yīng)負(fù)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移條款，是指在合同中，變更一些條款或巧妙的運(yùn)用合同語(yǔ)言，可以將損失責(zé)任移轉(zhuǎn)給他人。如在技術(shù)合同中有關(guān)于技術(shù)失敗風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)問(wèn)題，雙方可以分擔(dān)或由某一方承擔(dān)。
保險(xiǎn)合同的無(wú)效是指因法定原因或約定原因使業(yè)已成立的保險(xiǎn)合同在法律上全部或部分不產(chǎn)生法律效力。由于實(shí)踐中保險(xiǎn)合同無(wú)效大多是以全部自始無(wú)效的形式出現(xiàn)，本文所探討的無(wú)效保險(xiǎn)合同僅指因?yàn)榉ǘǖ脑驅(qū)е卤ｋU(xiǎn)合同自始、全部、確定地?zé)o效。
根據(jù)《保險(xiǎn)法》、《合同法》及《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，下列保險(xiǎn)合同無(wú)效：
1．保險(xiǎn)合同的主體不合格的；
2．投保人對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的無(wú)保險(xiǎn)利益的；
3．死亡保險(xiǎn)合同未經(jīng)被保險(xiǎn)人同意的；
4．一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，并損害國(guó)家利益的；
5．惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；
6．以合法形式掩蓋非法目的；
7．損害社會(huì)公共利益的；
8．違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。
還有一些情形，如保險(xiǎn)金額超過(guò)保險(xiǎn)價(jià)值的，超過(guò)的部分無(wú)效；父母為子女投保死亡保險(xiǎn)超限額的，超過(guò)的部分無(wú)效等，只是某個(gè)條款無(wú)效，而不是保險(xiǎn)合同全部無(wú)效，故不在本文探討的范圍之內(nèi)。
無(wú)效保險(xiǎn)合同不會(huì)產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。然而，作為一項(xiàng)法律事實(shí)，無(wú)效合同還是會(huì)產(chǎn)生一定的法律后果。我國(guó)《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)合同無(wú)效的法律后果沒(méi)有規(guī)定，2009年對(duì)《保險(xiǎn)法》的最新修改也沒(méi)有涉及。根據(jù)法理，《保險(xiǎn)法》與《合同法》之間為特別法與一般法的關(guān)系，當(dāng)《保險(xiǎn)法》無(wú)特別規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用《合同法)之規(guī)定。因此，對(duì)無(wú)效保險(xiǎn)合同應(yīng)適用我國(guó)《合同法》關(guān)于合同：無(wú)效時(shí)的處理方法。我國(guó)《合同法》第五十八條規(guī)定：合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予以返還，不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但在司法實(shí)踐中，具體到無(wú)效的保險(xiǎn)合同，對(duì)該條賠償對(duì)方因此受到的損失的損失包括哪些損失存在很大爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要是保險(xiǎn)事故造成的損失是否包括在損失之內(nèi)，以及保費(fèi)如何處理等問(wèn)題。對(duì)保險(xiǎn)合同無(wú)效引起的訴訟，各地法院的判決也常常大相徑庭，這嚴(yán)重的損害了司法的公平與公正，也不利于保險(xiǎn)業(yè)的健康發(fā)展。本文擬對(duì)實(shí)務(wù)中常見(jiàn)的做法加以評(píng)析，從中尋求出正確的處理方式，以期對(duì)司法實(shí)踐提供一定的參考。
二、無(wú)效保險(xiǎn)合同的處理方式及評(píng)析
(一)合同無(wú)效沒(méi)有發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)此種情況一般是根據(jù)合同法第五十八條的規(guī)定，由保險(xiǎn)人退回所收取的保險(xiǎn)費(fèi)，但這種做法可能會(huì)讓投保人鉆空子，對(duì)保險(xiǎn)人不利。投保人可以訂立無(wú)效的保險(xiǎn)合同或在發(fā)現(xiàn)合同無(wú)效后不聲張，等到合同快到期時(shí)主張合同無(wú)效，拿回保險(xiǎn)費(fèi)。而一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，根據(jù)有些法院的判決，卻可以獲得一定的保險(xiǎn)賠償。盡管目前由于投保人法律知識(shí)的普遍欠缺，合同無(wú)效大都是在發(fā)生保險(xiǎn)事故要求賠償時(shí)才被提出來(lái)，但如果類(lèi)似的判決多了，就會(huì)縱容投保人訂立無(wú)效的保險(xiǎn)合同，或?qū)贤欠裼行С譄o(wú)所謂的態(tài)度。
從法律的角度看，不管誰(shuí)的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致合同無(wú)效，一律退回保費(fèi)，實(shí)際上是全部由保險(xiǎn)人承擔(dān)締約過(guò)失的損失。這也是違反《合同法》第五十八條的規(guī)定的，對(duì)保險(xiǎn)人也不公平。實(shí)務(wù)中，這種情況訴諸法院的比較少，因?yàn)槿绻麤](méi)有發(fā)生保險(xiǎn)事故，當(dāng)事人一般不會(huì)關(guān)注合同的效力；即使提出合同無(wú)效，由于保費(fèi)一般較少，保險(xiǎn)人從自身的商譽(yù)及業(yè)務(wù)發(fā)展等方面考慮，往往愿意息事寧人，退回保費(fèi)了事。也有訴諸法院的案例[2]2鴕，該案中的保險(xiǎn)合同含有以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的條款，但合同未經(jīng)被保險(xiǎn)人簽名并認(rèn)可保險(xiǎn)金額。因此，一審法院判決合同無(wú)效，保險(xiǎn)公司退還全部保費(fèi)，二審考慮到投保人締約時(shí)也有過(guò)錯(cuò)，調(diào)解結(jié)案，保險(xiǎn)公司退回保費(fèi)的809／6。在實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)公司一般采取退保的方式，退保導(dǎo)致的投保人的保費(fèi)損失，保險(xiǎn)公司要求該項(xiàng)保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)員補(bǔ)足，這種做法在表面上掩蓋了很多無(wú)效保險(xiǎn)合同被記錄在案。
(二)合同無(wú)效發(fā)生了保險(xiǎn)事故時(shí)
1．退回保費(fèi)，不承擔(dān)賠償責(zé)任這種處理方式在實(shí)踐中很常見(jiàn)，早期有學(xué)者撰文支持這種做法。但存在以下問(wèn)題：
從公平的角度看，對(duì)投保人和被保險(xiǎn)人明顯不公平，對(duì)保險(xiǎn)人很有利。由于保險(xiǎn)合同的射幸性特征，即投保人交付保費(fèi)是確定的，而保險(xiǎn)人是否支付保險(xiǎn)賠償是不確定的。大多數(shù)情況下都不會(huì)發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人可以確定的獲取保費(fèi)收入，保險(xiǎn)人如果提出合同無(wú)效就可能失去保費(fèi)，少數(shù)情況下發(fā)生了保險(xiǎn)事故時(shí)，保險(xiǎn)人又可以主張合同無(wú)效只需退回保費(fèi)，但不承擔(dān)賠償責(zé)任，即保險(xiǎn)人可以不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)而通過(guò)無(wú)效的保險(xiǎn)合同來(lái)獲取大量的保費(fèi)收人。
這對(duì)廣大投保人與被保險(xiǎn)人是非常不公平的。由于保險(xiǎn)合同基本上都是保險(xiǎn)人在合同生效前就收取了保費(fèi)，即使合同無(wú)效，如果沒(méi)有發(fā)生保險(xiǎn)事故，投保人一般不會(huì)再去關(guān)注合同的效力，保險(xiǎn)營(yíng)銷(xiāo)員為了自己的利益，也不愿告知投保人相關(guān)規(guī)定，甚至縱容投保人訂立無(wú)效的保險(xiǎn)合同；而保險(xiǎn)公司在審核保險(xiǎn)合同時(shí)，受利益的驅(qū)動(dòng)，對(duì)合同是否有效也可能持漠不關(guān)心甚至默許的態(tài)度。這是導(dǎo)致實(shí)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)因?yàn)榇灻鴮?dǎo)致保險(xiǎn)合同無(wú)效的重要原因之一。
從法律的角度看，合同無(wú)效并非只是返還財(cái)產(chǎn)，有過(guò)錯(cuò)的一方還應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此受到的損失。如果合同無(wú)效而發(fā)生了保險(xiǎn)事故時(shí)，不分哪一方的過(guò)錯(cuò)及過(guò)錯(cuò)大小，一律不賠償對(duì)方的損失，也是違反法律規(guī)定的。
2．退回保費(fèi)，承擔(dān)賠償責(zé)任由于以上做法存在的問(wèn)題，近年來(lái)，某些法院采取了判決保險(xiǎn)人退回保費(fèi)同時(shí)承擔(dān)賠償責(zé)任的做法?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問(wèn)題的解釋(征求意見(jiàn)稿)》第21條也規(guī)定：保險(xiǎn)人違反保險(xiǎn)法第九十二條的規(guī)定超出核定的業(yè)務(wù)范圍從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，保險(xiǎn)合同無(wú)效。保險(xiǎn)事故發(fā)生前，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)退還保險(xiǎn)費(fèi)及相應(yīng)的利息；保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人除退還收取的保險(xiǎn)費(fèi)外，還應(yīng)當(dāng)在保險(xiǎn)金額范圍內(nèi)賠償人壽保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人或者受益人可得利益的損失；或者在非人壽保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金額范圍內(nèi)賠償被保險(xiǎn)人的實(shí)際損失。
從公平角度看，按照這種處理辦法，投保人完全可以簽訂一個(gè)無(wú)效的保險(xiǎn)合同。在保險(xiǎn)期間快要結(jié)束時(shí)，如果沒(méi)有發(fā)生保險(xiǎn)事故，投保人此時(shí)提出合同無(wú)效，要求退回保費(fèi)，保險(xiǎn)人只得退回保費(fèi)，白白地承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。而一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人既要退費(fèi)又要賠償，對(duì)保險(xiǎn)人顯失公平；而對(duì)投保人和被保險(xiǎn)人來(lái)說(shuō)，可能獲得超過(guò)合同有效時(shí)的履行利益，從而變相鼓勵(lì)投保人簽訂無(wú)效的保險(xiǎn)合同。
從法律角度看，合同無(wú)效退回保費(fèi)符合法律的規(guī)定，但還應(yīng)當(dāng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小分擔(dān)損失，保險(xiǎn)人也有信賴(lài)?yán)娴膿p失，如果不問(wèn)過(guò)錯(cuò)大小，都由保險(xiǎn)人全部承擔(dān)也是錯(cuò)誤的。
3．不退回保費(fèi)，根據(jù)在締約時(shí)過(guò)錯(cuò)的大小判定承擔(dān)賠償責(zé)任有些法院采取了這種處理方式，這種根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小承擔(dān)責(zé)任的做法考慮到了合同當(dāng)事人利益的平衡，值得肯定。但合同無(wú)效保險(xiǎn)人收取保費(fèi)是沒(méi)有法律依據(jù)的，且保險(xiǎn)的種類(lèi)多種多樣，儲(chǔ)蓄型、投資型的保險(xiǎn)保費(fèi)很高，一律不退還也是不公平的，在保費(fèi)數(shù)額比較大而賠償數(shù)額較低時(shí)，不退回保費(fèi)也是不公平的。
4．不退回保費(fèi)，將保費(fèi)與保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險(xiǎn)賠償一起作為信賴(lài)?yán)娴膿p失，當(dāng)事人按照締約過(guò)失責(zé)任中過(guò)錯(cuò)的大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在劉錦龍?jiān)V中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司淮陰支公司保險(xiǎn)合同糾紛案中，E5]法院采取了這種處理方式，由于該案的代表性，下文將對(duì)該案做進(jìn)一步評(píng)析。
三、無(wú)效保險(xiǎn)合同法律后果的實(shí)證分析
通過(guò)以上的分析可以看出，保險(xiǎn)合同無(wú)效的法律后果主要涉及保費(fèi)如何處理及如何承擔(dān)賠償責(zé)任的問(wèn)題。
(一)保費(fèi)的處理根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無(wú)效后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)予以返還，不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。保險(xiǎn)公司只有根據(jù)有效的合同才有權(quán)收取保費(fèi)，合同無(wú)效時(shí)，保險(xiǎn)公司收取的保費(fèi)就失去了法律基礎(chǔ)，因此保費(fèi)依法應(yīng)當(dāng)全部退還。
針對(duì)上文中分析的全部退回保費(fèi)對(duì)保險(xiǎn)人不公平的問(wèn)題，保險(xiǎn)人可以就失去的保費(fèi)提出信賴(lài)?yán)娴馁r償。保險(xiǎn)合同有效時(shí)，無(wú)論是否發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人都可以獲得保費(fèi)收入，這是由保險(xiǎn)合同的射幸性決定的。但合同無(wú)效，保險(xiǎn)人失去了保費(fèi)，因此失去的保費(fèi)就是保險(xiǎn)人信賴(lài)?yán)娴膿p失，但失去的保費(fèi)不能是全部保費(fèi)，只能是從合同成立至合同被確認(rèn)無(wú)效這段期間保險(xiǎn)人本可以收取。但由于合同無(wú)效無(wú)法收取的這部分保費(fèi)才是保險(xiǎn)人信賴(lài)?yán)娴膿p失，這部分保費(fèi)的大小根據(jù)保險(xiǎn)合同是很容易計(jì)算出來(lái)的。
(二)保險(xiǎn)合同無(wú)效時(shí)的賠償責(zé)任首先，必須分清此處的賠償責(zé)任是合同無(wú)效時(shí)的賠償責(zé)任，與保險(xiǎn)合同有效時(shí)的賠償責(zé)任是不同的。實(shí)務(wù)中，常常把合同有效發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)保險(xiǎn)人承擔(dān)的責(zé)任也稱(chēng)為賠償責(zé)任，實(shí)際上這種賠償責(zé)任是根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定履行賠償義務(wù)。而保險(xiǎn)合同無(wú)效時(shí)的賠償責(zé)任依據(jù)通說(shuō)是締約過(guò)失責(zé)任，賠償?shù)氖切刨?lài)?yán)娴膿p失。其次，關(guān)于保險(xiǎn)合同無(wú)效時(shí)的信賴(lài)?yán)鎿p失，筆者認(rèn)為，主要包括保險(xiǎn)人的保費(fèi)損失、被保險(xiǎn)人不能獲得保險(xiǎn)賠償?shù)膿p失和其他損失，保費(fèi)損失是指保險(xiǎn)人無(wú)法收取的保費(fèi)，被保險(xiǎn)人的損失是指被保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同的規(guī)定本應(yīng)該可以獲得的賠償，但由于合同無(wú)效導(dǎo)致的不能獲得賠償?shù)膿p失，其他損失主要是締約費(fèi)用等損失。
最后，與合同有效時(shí)保險(xiǎn)人收取保費(fèi)并承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任不同，這些損失應(yīng)當(dāng)按照合同當(dāng)事人在締約時(shí)的過(guò)錯(cuò)大小分擔(dān)。
另外要注意的是，從訴訟程序上來(lái)說(shuō)，發(fā)生保險(xiǎn)事故后，如果因?yàn)楹贤欠裼行Оl(fā)生爭(zhēng)議，被保險(xiǎn)人要求確認(rèn)合同有效并賠償損失，如果通過(guò)庭審，有可能確認(rèn)合同無(wú)效，法官應(yīng)當(dāng)行使釋名權(quán)，告知當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求，轉(zhuǎn)為追究對(duì)方的締約過(guò)失責(zé)任。
(三)案例分析主要案情：原告劉錦龍與被告中國(guó)人壽保險(xiǎn)公司淮陰支公司簽訂了人身意外傷害綜合保險(xiǎn)。
該合同規(guī)定：投保人為劉錦龍，被保險(xiǎn)人為劉錦龍雇傭的汽車(chē)司機(jī)鄭某，受益人為劉錦龍和鄭某之妻李某。劉、鄭的收益份額為各占5O；保險(xiǎn)金額為人身意外傷害死亡賠付金50000元，意外傷害醫(yī)療費(fèi)2000元；保險(xiǎn)費(fèi)為100元。原告劉錦龍?jiān)诒ｋU(xiǎn)單的投保人欄中簽了名，并在被告人壽保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)員金某在場(chǎng)的情況下，在被保險(xiǎn)人欄中簽上了鄭某的名字。后鄭某在保險(xiǎn)期問(wèn)內(nèi)因發(fā)生交通事故死亡。保險(xiǎn)公司對(duì)劉錦龍的賠償請(qǐng)求予以拒絕，為此劉錦龍到法院，要求被告人壽保險(xiǎn)公司給付保險(xiǎn)賠償。
淮安市淮陰區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，保險(xiǎn)法中規(guī)定以死亡為給付條件的合同，該合同只有在鄭某同意的條件下才能生效。由于本案中的原告劉錦龍未能提供鄭某同意以自己作為被保險(xiǎn)人的證據(jù)，故該保險(xiǎn)合同應(yīng)屬于無(wú)效合同。同時(shí)，被告人壽保險(xiǎn)公司在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，采取不作為的方式，未盡提醒義務(wù)，致使保險(xiǎn)合同無(wú)效。
被告違反了先合同義務(wù)，損害了原告劉錦龍的信賴(lài)?yán)?，被告?duì)合同無(wú)效應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。原告劉錦龍未能提供鄭某同意的證據(jù)而代鄭某簽名，對(duì)合同無(wú)效也有一定的責(zé)任。鑒于原、被告雙方的締約過(guò)錯(cuò)，被告給原告造成了一定的損失，在本案中，直接損失為保險(xiǎn)費(fèi)的金額即100元，問(wèn)接損失為保險(xiǎn)合同有效可獲得的保險(xiǎn)金額。該保險(xiǎn)合同的保險(xiǎn)金額為50000元，根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，受益人為劉錦龍和鄭某之妻李某，原告劉錦龍享有的份額為25000元，因此本案的損失數(shù)額為25i00元。法院將保險(xiǎn)公司承擔(dān)的責(zé)任認(rèn)定為主要責(zé)任，份額為8O，因此被告人應(yīng)當(dāng)向原告賠償損失25100元的8O，計(jì)20080元。
該案首先將由于合同無(wú)效不能獲得的保險(xiǎn)賠償作為信賴(lài)?yán)娴膿p失，平衡了合同雙方的利益。劉錦龍為其雇傭的汽車(chē)司機(jī)鄭某購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)的目的是，如果鄭某意外死亡，作為雇主的劉錦龍要承擔(dān)責(zé)任，因而想通過(guò)保險(xiǎn)的方式減少自己的賠償數(shù)額，所以才愿意為他購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)，并指定自己作為受益人之一。
合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。而合同管理是指從合同的訂立，到合同履行完畢全過(guò)程的控制。
近幾年來(lái)，電力企業(yè)利用合同這一形式進(jìn)行市場(chǎng)交易，取得了顯著成績(jī)。雖然我們的合同管理水平逐年提高，但不盡如人意。在購(gòu)電售電、電力并網(wǎng)、物資采購(gòu)、投資合資、設(shè)備購(gòu)銷(xiāo)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、建設(shè)施工、土地使用、擔(dān)保、租賃等合同方面出現(xiàn)了不少問(wèn)題。造成這些問(wèn)題的主要原因是簽約把關(guān)不嚴(yán)，簽訂的合同存在著缺陷，履約過(guò)程控制不力等。
合同管理既是一種經(jīng)營(yíng)行為，又是一種法律行為。如何在合同管理中規(guī)避合同的法律風(fēng)險(xiǎn)，我們作如下探究。
一、要形成人員、部門(mén)、制度三落實(shí)的合同管理格局
當(dāng)前，社會(huì)信用普遍較差，合同履約成本高、履約效率低下，為規(guī)避合同法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)要形成人員、部門(mén)、制度三落實(shí)的合同管理格局。
在企業(yè)的決策層應(yīng)有經(jīng)理或經(jīng)營(yíng)副經(jīng)理分管合同事務(wù)；在管理層應(yīng)有合同管理部門(mén)人員專(zhuān)管合同，或者明確某個(gè)部門(mén)人員兼管合同。在執(zhí)行層應(yīng)有專(zhuān)職或兼職人員承辦合同。切實(shí)做到合同工作有人布置，有人負(fù)責(zé)，有人承辦，有人考核。
要真正做到合同管理工作制度化、規(guī)范化，應(yīng)建立健全企業(yè)的合同管理制度?！逗贤芾磙k法》(或者叫《合同管理規(guī)定》)是企業(yè)合同管理制度中最核心的制度，是根據(jù)國(guó)家的有關(guān)法律法規(guī)并結(jié)合本企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)際制訂的規(guī)范性文件。
企業(yè)要認(rèn)真制訂或修訂自己的《合同管理辦法》?！逗贤芾磙k法》對(duì)合同管理機(jī)構(gòu)及職責(zé)、合同評(píng)審及簽訂、法人授權(quán)委托、合同專(zhuān)用章的管理及使用、合同的履行、變更或解除、合同糾紛的處理、內(nèi)部合同的管理、合同報(bào)表及合同檔案管理、合同關(guān)閉及結(jié)算、合同的檢查評(píng)價(jià)等都應(yīng)一一作出明確規(guī)定。
《合同管理辦法》應(yīng)有較強(qiáng)的可操作性，辦法中應(yīng)明確規(guī)定企業(yè)有關(guān)人員在合同管理活動(dòng)中應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么。
要實(shí)現(xiàn)合同管理“三落實(shí)”，不可忽視企業(yè)法律事務(wù)工作人員即企業(yè)法律顧問(wèn)的作用。有的企業(yè)把自己的法律顧問(wèn)等同于“消防員”，忽視了“防疫員”的作用。不少法律顧問(wèn)一年到頭主要忙于打官司，而為企業(yè)依法治企、依法經(jīng)營(yíng)、抓好合同管理的法律服務(wù)做得不夠。企業(yè)要充分調(diào)動(dòng)法律顧問(wèn)的積極性，讓他們參加企業(yè)經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)，并提出相關(guān)法律意見(jiàn)，讓他們大膽地進(jìn)行企業(yè)合同管理、參與商務(wù)談判、做好訴訟、仲裁方面的法律工作。
要實(shí)現(xiàn)合同管理“三落實(shí)”，企業(yè)要加強(qiáng)全員的法制宣傳教育和培訓(xùn)。重點(diǎn)是推進(jìn)本企業(yè)的普法規(guī)劃的實(shí)施，首先抓好企業(yè)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部和管理人員的普法教育，努力提高他們的法治意識(shí)和法律素質(zhì)，不斷提高他們依法辦事和依法保護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的能力!
事實(shí)證明，合同管理“三落實(shí)”抓得好的電力企業(yè)，合同糾紛或合同法律風(fēng)險(xiǎn)就很少發(fā)生，企業(yè)的合法權(quán)益就少受到侵害或不受侵害。
二、要認(rèn)真把好合同簽訂關(guān)
（一）談判、審查、批準(zhǔn)等三權(quán)分立及其責(zé)任
要簽一個(gè)好的合同，應(yīng)認(rèn)真把好簽約關(guān)。這是合同管理的重要工作，體現(xiàn)了規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，防患于未然的法律要求，也是企業(yè)面對(duì)市場(chǎng)交易的復(fù)雜性和險(xiǎn)惡性的一種自我約束。
簽訂合同要把好合同談判、審查、批準(zhǔn)等三關(guān)。一般情況下，這三關(guān)的把關(guān)權(quán)應(yīng)該分立，使其互相制約。
合同談判人員負(fù)責(zé)考察合同相對(duì)人的主體資格、資信情況、經(jīng)營(yíng)范圍、履約能力。洽談人要對(duì)合同的真實(shí)性、可行性和可得利益負(fù)責(zé)。
合同審查人員對(duì)合同條款是否齊全嚴(yán)密，意思表示是否確切，內(nèi)容是否符合法律法規(guī)和政策的規(guī)定進(jìn)行評(píng)價(jià)和審查。審查人員對(duì)合同的合法性和嚴(yán)密性負(fù)責(zé)。一般來(lái)說(shuō)，任何合同未經(jīng)審查不得簽約，不得簽訂在前，審查在后。
企業(yè)法定代表人或授權(quán)委托人行使合同的批準(zhǔn)權(quán)。合同是否簽訂生效，企業(yè)能否依約履行，對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)是否有利，由批準(zhǔn)人決定。批準(zhǔn)人對(duì)合同的經(jīng)濟(jì)效益和法律風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。
（二）把好合同簽訂關(guān)的一些具體作法
1、要認(rèn)真審查對(duì)方當(dāng)事人的情況
為了避免合同不能履行或不能全部履行的風(fēng)險(xiǎn)，我們?cè)诤炗喓贤耙J(rèn)真審查對(duì)方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、履約能力、資信情況、商業(yè)信譽(yù)等情況，千萬(wàn)不能盲目地和對(duì)方簽訂合同。
工商管理部門(mén)頒發(fā)的“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”有3種：(1)營(yíng)業(yè)執(zhí)照——屬非法人企業(yè)的；(2)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照——屬法人企業(yè)的；(3)外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照——屬外商投資企業(yè)的。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是我國(guó)法律中用來(lái)證明企業(yè)身份的文件，上面記載的事項(xiàng)是法定的，了解上面記載的事項(xiàng)，有助于我們對(duì)對(duì)方的認(rèn)識(shí)和了解。
例如“執(zhí)照”上記載的注冊(cè)資本金，你可以了解到該企業(yè)當(dāng)年成立時(shí)候的資本和能力，以及該企業(yè)的最低價(jià)值。為此，你可以知道對(duì)方一部分信用情況但不是全部。
執(zhí)照上記載的營(yíng)業(yè)地址是該企業(yè)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的總部。簽約之前，你可要多長(zhǎng)一個(gè)“心眼”，最好到對(duì)方營(yíng)業(yè)地址“看一看”!如果對(duì)方事實(shí)上的營(yíng)業(yè)地址幾經(jīng)變動(dòng)，你要問(wèn)一個(gè)為什么?如果對(duì)方?jīng)]有營(yíng)業(yè)地址，說(shuō)明對(duì)方經(jīng)營(yíng)狀況極差或者是個(gè)皮包公司，你可要當(dāng)心才是!如果你對(duì)對(duì)方企業(yè)是否存在還有懷疑，可到工商 行政管理部門(mén)查一查對(duì)方企業(yè)的“年檢”情況。
由于企業(yè)設(shè)立時(shí)的投資總額和注冊(cè)資金只能說(shuō)明企業(yè)成立之時(shí)的財(cái)務(wù)狀況和資本，而經(jīng)過(guò)企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)，情況發(fā)生了變化，應(yīng)對(duì)對(duì)方企業(yè)的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀作認(rèn)真的、全面的了解。
2、合同主體應(yīng)適格
當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，否則會(huì)因?yàn)橹黧w資格不合格，而使合同的效力受到影響。
貴州桐梓縣箭頭鄉(xiāng)水電站未向工商部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。綦江人阮流財(cái)以該水電站名義與某供電局用電所簽訂了電力并網(wǎng)協(xié)議，后因并網(wǎng)問(wèn)題未能解決，雙方對(duì)簿公堂。雙方均不具備簽約主體資格，導(dǎo)致并網(wǎng)協(xié)議無(wú)效。
供電企業(yè)自己的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)沒(méi)有向工商行政管理部門(mén)申請(qǐng)注冊(cè)登記領(lǐng)取《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，即未取得對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)的主體資格。以該內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的名義簽訂供用電合同，一旦發(fā)生合同糾紛，往往會(huì)因?yàn)楹灱s主體不合格，致使供用電合同效力受到影響。
在簽訂供用電合同時(shí)，要認(rèn)真審查用電人的主體資格，例如當(dāng)一個(gè)企業(yè)或公司處于籌建階段，則只能以籌建主體為簽約主體，在企業(yè)或公司辦理了工商注冊(cè)登記后，可由籌建主體將原合同所有權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給注冊(cè)成立的法人，也可以終止原合同而簽訂新合同。
有的電力企業(yè)與另外的企業(yè)或者與某行政單位簽訂借款合同，如果對(duì)方不按約定償還借款，打起官司來(lái)，法院判決電力企業(yè)除可以收回借款本金外，對(duì)已經(jīng)取得或約定取得的利息都將上交給國(guó)庫(kù)。這是因?yàn)樨泿沤杩钍且豁?xiàng)金融業(yè)務(wù)，只能由國(guó)家指定的金融機(jī)構(gòu)專(zhuān)營(yíng)。企業(yè)之間或企業(yè)與行政單位之間均不能相互拆借資金，因?yàn)樗麄儾皇墙杩詈贤黧w，所簽合同是無(wú)效合同。
經(jīng)濟(jì)合同作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，并不是任何人，任何組織都可以簽訂的，要簽訂就必須具有簽訂合同的權(quán)力能力和行為能力。所以在簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，一定要進(jìn)行嚴(yán)格的主體資格審查，以保證簽訂的合同合法有效。
3、合同客體應(yīng)合法
客體，是指合同的標(biāo)的，也就是合同確定的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。標(biāo)的可以是物，也可以是某種行為。但客體必須合法。
某供電企業(yè)的多經(jīng)公司，為了獲取高額利息，把錢(qián)存到某商業(yè)銀行，實(shí)質(zhì)上該公司與銀行簽訂了放高利貸的合同。如果該合同的客體是物，即錢(qián)，那么高利貸就不構(gòu)成客體非法；但法律認(rèn)為客體是放貸行為，那么客體就是非法的了。
有的電力企業(yè)為了貪圖便宜，購(gòu)買(mǎi)走私汽車(chē)。簽訂的汽車(chē)買(mǎi)賣(mài)合同，其客體是“走私的汽車(chē)”，因客體非法，而導(dǎo)致合同無(wú)效。為此，簽訂合同，明確客體，有著重要的實(shí)際意義。
4、合同內(nèi)容的約定應(yīng)全面具體
我們電力企業(yè)對(duì)外簽訂的某些經(jīng)濟(jì)合同，合同內(nèi)容的約定不全面具體。如：合同標(biāo)的不明確；價(jià)格條款不清楚；履行期限和時(shí)間不明確；履行地點(diǎn)不具體；履行方式不清楚；無(wú)違約責(zé)任條款；數(shù)字條款不確定等。
合同內(nèi)容是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，大多數(shù)的法律糾紛都出在權(quán)利義務(wù)上。要積極爭(zhēng)取由我方或以我方為主起草合同，因?yàn)楹贤钠鸩萑丝偸鞘紫瓤紤]本企業(yè)的利益和如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。合同內(nèi)容一般應(yīng)包括以下條款：(1)當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所；(2)標(biāo)的；(3)數(shù)量；(4)質(zhì)量；(5)價(jià)款或者報(bào)酬；(6)履行期限、地點(diǎn)、方式；(7)違約責(zé)任；(8)解決爭(zhēng)議的方法。
我們的供用電合同，往往忽視履行地點(diǎn)的約定。例如：用電人的電能計(jì)量方式多為低壓計(jì)量，而供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界點(diǎn)卻大多在高壓處，電能通過(guò)導(dǎo)體又必然有損耗，這樣必然產(chǎn)生線損。如果在合同中不約定履行地點(diǎn)，用電人就會(huì)誤認(rèn)為電能計(jì)量表處就是履行地點(diǎn)。
為避免找用電人收取線損而引發(fā)不必要的法律糾紛，應(yīng)按照《合同法》第187條“供用電合同的履行地點(diǎn)，按照當(dāng)事人約定；當(dāng)事人沒(méi)有約定或者約定不明確的，供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界處為履行地點(diǎn)?！钡囊?guī)定，來(lái)明確履行地點(diǎn)。
電力企業(yè)經(jīng)濟(jì)合同中，不少企業(yè)對(duì)違約責(zé)任的約定不重視。例如：某電力施工企業(yè)委托某運(yùn)輸公司運(yùn)輸一臺(tái)250t吊車(chē)到攀枝花。卸車(chē)時(shí)發(fā)現(xiàn)，吊車(chē)撥桿嚴(yán)重受損。該公司沒(méi)有按約定的日子把吊車(chē)安全運(yùn)達(dá)目的地，違反了雙方簽訂的運(yùn)輸合同的約定，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但由于該運(yùn)輸合同中沒(méi)有設(shè)置違約責(zé)任條款，向運(yùn)輸公司索賠，在具體操作上出現(xiàn)了很多困難。
電力企業(yè)在經(jīng)濟(jì)合同中，應(yīng)重視違約責(zé)任的約定。約定違約責(zé)任是為了保證合同更好地履行。《合同法》中列出了違約責(zé)任的6種形式：(1)繼續(xù)履行合同；(2)采取補(bǔ)救措施；(3)賠償損失；(4)定金罰則；(5)支付違約金；(6)價(jià)格制裁(詳見(jiàn)《合同法》第63條)。這幾種形式，可供我們選擇。
5、合同語(yǔ)言應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)簡(jiǎn)煉準(zhǔn)確
合同語(yǔ)言如果不嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確，容易發(fā)生歧義，這給合同的履行或合同糾紛的處理帶來(lái)麻煩，甚至給企業(yè)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)損失。
某《高壓供用電合同》違約責(zé)任部份有這樣一段文字：“竊電行為按《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》第10l條確定，供電人查獲用電人竊電時(shí)，應(yīng)予制止并可當(dāng)場(chǎng)終止供電……”這里用“終止”顯然不妥，應(yīng)改為“中止”。否則，與《供電營(yíng)業(yè)規(guī)則》第102條的規(guī)定相矛盾。
在供用電合同的起草中，對(duì)于“終止”、“中止”、“停止”、“制止”等詞匯的使用要慎重，要用詞準(zhǔn)確。
某《低壓供用電合同》出現(xiàn)了“如有異常，用電人應(yīng)及時(shí)通知供電方處理”的句子。這里的“及時(shí)”沒(méi)有時(shí)間限制，可以有多種解釋?zhuān)菀渍`解。這里可用多少個(gè)小時(shí)“之內(nèi)”來(lái)替換“及時(shí)”一詞?！逗贤ā返?1條規(guī)定“對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。”格式合同語(yǔ)言應(yīng)避免存在兩種以上的解釋?zhuān)駝t，對(duì)條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，供電人將處于不利地位。很顯然，“及時(shí)”一詞不利于提供格式合同的供電人。
“及時(shí)”不是準(zhǔn)確的時(shí)間概念。合同語(yǔ)言中，對(duì)期限作規(guī)定往往使用時(shí)間介詞，如用“之前”、“之后”、“之內(nèi)”來(lái)表述。
有的供用電合同對(duì)用電人竊電使用“處罰”一詞也是不妥的。供電企業(yè)不是行政執(zhí)法主體，不能用“處罰”一詞對(duì)待用電人。供電人有追究對(duì)方違約責(zé)任的權(quán)利，但沒(méi)有處罰用電人的權(quán)利。
合同語(yǔ)言有時(shí)因一字之差或歧義導(dǎo)致糾紛。合同起草后要字斟句酌地審查每一句話或每一個(gè)字。
6、簽訂合同需要注意的問(wèn)題
合同起草完畢，雙方當(dāng)事人認(rèn)可后，便進(jìn)入簽約這個(gè)環(huán)節(jié)。合同一經(jīng)依法簽訂，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。合同簽訂時(shí)要注意如下幾個(gè)問(wèn)題。
(1)審查對(duì)方簽約人的法人授權(quán)委托書(shū)，即審查該委托書(shū)是否明確委托權(quán)限和委托期限。委托書(shū)的原件要作為合同附件妥善保存。
授權(quán)委托書(shū)一般不得使用轉(zhuǎn)授權(quán)或轉(zhuǎn)委托方式。必須使用的，應(yīng)由被授權(quán)人向本企業(yè)提供復(fù)人的姓名、職務(wù)資料及法定代表人同意的證明資料，復(fù)人必須持有轉(zhuǎn)授權(quán)委托書(shū)。
(2)原方型合同專(zhuān)用章早已停止使用，要拒絕社會(huì)企業(yè)使用廢章。重慶市工商行政管理局“重工商[1997]7號(hào)文”指出：“更換經(jīng)濟(jì)合同專(zhuān)用章從1997年下半年開(kāi)始，逐步進(jìn)行，到1998年4月30日止。更換期間，原方形和新式橢圓形合同專(zhuān)用章同時(shí)并用。從1998年5月1日起，原方形合同專(zhuān)用章停止使用?！?/p>
(3)和對(duì)方簽訂的合同是你很少見(jiàn)到的而且又是很重要的合同，建議雙方當(dāng)事人到公證處辦理該合同的公證。這樣可避免合同內(nèi)容的違法或合同無(wú)效。
三、對(duì)履約的過(guò)程實(shí)施控制
合同簽訂后，合同當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬以及履行期限、地點(diǎn)、方式等全面、正確地履行自己承擔(dān)義務(wù)的過(guò)程，就是履約的過(guò)程。抓好履約過(guò)程的控制，要重點(diǎn)抓好如下工作：
1、加強(qiáng)自身合同意識(shí)，全面履行我方合同義務(wù)
在履約過(guò)程中，合同承辦部門(mén)是合同的第一責(zé)任人，承擔(dān)具體操作合同的責(zé)任，要按照合同的約定，全面履行本企業(yè)應(yīng)盡的各項(xiàng)義務(wù)。合同的協(xié)辦部門(mén)應(yīng)盡協(xié)作之責(zé)，積極為承辦部門(mén)創(chuàng)造履約條件，促進(jìn)履約的順利進(jìn)行。合同管理部門(mén)承擔(dān)管理之責(zé)，一要對(duì)承辦部門(mén)履行合同進(jìn)行督促、檢查、評(píng)價(jià)；二要積極協(xié)調(diào)承辦部門(mén)與協(xié)辦部門(mén)間的工作。
另外，這幾個(gè)部門(mén)都有責(zé)任及時(shí)了解和掌握對(duì)方的履約情況，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)交涉，及時(shí)采取相應(yīng)的處理措施，最大限度地避免合同風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益。
2、抓好合同變更、中止、糾紛處理等工作
在履約過(guò)程中，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)變更合同、中止合同、合同糾紛處理等不確定的工作環(huán)節(jié)。
對(duì)于合同變更即合同中未曾約定的新情況的出現(xiàn)，要促使對(duì)方及時(shí)“簽單”或記載于會(huì)議記錄之中，使之成為合同附件。這里“新情況的出現(xiàn)”是指不同于原合同、原計(jì)劃安排的變化，例如合同標(biāo)的變更、履約進(jìn)展放慢、履約地點(diǎn)改變、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、材料價(jià)格變化等，從而影響履行期限和合同價(jià)款。利用“簽單”或會(huì)議記錄等形式對(duì)這些變化予以互相確認(rèn)，有利于以后的合同結(jié)算。
對(duì)于合同的中止，要非常慎重。如果有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
中止履行合同的，應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方。
對(duì)于履約過(guò)程中的合同糾紛，應(yīng)本著友好協(xié)商的精神來(lái)處理，最好不要影響履約期限和合同目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
3、做好合同索賠的準(zhǔn)備工作
合同索賠的依據(jù)是合同，除了有意識(shí)地在合同中設(shè)立索賠條款和違約條款外，更為重要的是，從合同履行的第一天起，至合同履行完畢，要堅(jiān)持做好履約記錄和搜集保存好有關(guān)資料，做好履約檔案的管理，便于將來(lái)主張賠償時(shí)，從中提取有關(guān)的證據(jù)材料。
4、做好合同結(jié)算工作
關(guān)鍵詞：企業(yè)管理；法律風(fēng)險(xiǎn)；規(guī)避；合同
前言：
合同管理水平的高低，是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)（尤其是民事法律風(fēng)險(xiǎn)）最主要的來(lái)源之一。眾所周知：企業(yè)作為最活躍的經(jīng)濟(jì)體，主要是通過(guò)各種各樣的合同與外界發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)。可以說(shuō)合同管理作為作為現(xiàn)代企業(yè)法律顧問(wèn)制度的重要內(nèi)容之一，能否實(shí)施高效管理把好合同關(guān)，是現(xiàn)代企業(yè)經(jīng)營(yíng)成功與否的重要因素。一、要形成人員、部門(mén)、制度三落實(shí)的合同管理格局
當(dāng)前，社會(huì)誠(chéng)信及道德缺失現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，給企業(yè)造成損害的可能性也高，造成企業(yè)合同履約成本高、履約效率低下，司法實(shí)踐中，約有30%的合同風(fēng)險(xiǎn)往往是因?yàn)槠髽I(yè)員工自身原因所直接或者是間接導(dǎo)致的為規(guī)避合同法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)要形成人員、部門(mén)、制度三落實(shí)的合同管理格局。
在企業(yè)的決策層應(yīng)有經(jīng)理或經(jīng)營(yíng)副經(jīng)理分管合同事務(wù)；在管理層應(yīng)有合同管理負(fù)責(zé)部門(mén)專(zhuān)管合同，或者明確某個(gè)部門(mén)人員兼管合同。在執(zhí)行層應(yīng)有專(zhuān)職或兼職人員承辦合同。合同的管理部門(mén)及業(yè)務(wù)部門(mén)應(yīng)職責(zé)明確，切實(shí)做到合同管理工作職責(zé)明確，部門(mén)各司其責(zé)，專(zhuān)人承辦，授權(quán)有效、過(guò)程跟蹤考核。
要真正做到合同管理工作制度化、規(guī)范化，應(yīng)建立健全企業(yè)的合同管理制度?！逗贤芾磙k法》或《合同管理規(guī)定》)是企業(yè)合同管理制度中最核心的制度，是根據(jù)國(guó)家的有關(guān)法律法規(guī)并結(jié)合企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)實(shí)際制訂的規(guī)范性文件，確保企業(yè)簽訂合同遵循“平等、自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用、等價(jià)有償”的原則，避免企業(yè)簽訂違反法律法規(guī)的合同。
（一）談判、審查、批準(zhǔn)等三權(quán)分立及其責(zé)任
要簽一個(gè)好的合同，應(yīng)認(rèn)真把好簽約關(guān)。這是合同管理的重要工作，體現(xiàn)了規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，防患于未然的法律要求，也是企業(yè)面對(duì)市場(chǎng)交易的復(fù)雜性和險(xiǎn)惡性的一種自我約束。
簽訂合同要把好合同談判、審查、批準(zhǔn)等三關(guān)。一般情況下，這三關(guān)的把關(guān)權(quán)應(yīng)該分立，使其互相制約。合同談判人員負(fù)責(zé)考察合同相對(duì)人的主體資格、資信情況、經(jīng)營(yíng)范圍、履約能力。洽談人要對(duì)合同的真實(shí)性、可行性和可得利益負(fù)責(zé)。
合同審查人員對(duì)合同條款是否齊全嚴(yán)密，意思表示是否確切，內(nèi)容是否符合法律法規(guī)和政策的規(guī)定進(jìn)行評(píng)價(jià)和審查。審查人員對(duì)合同的合法性和嚴(yán)密性負(fù)責(zé)。一般來(lái)說(shuō)，任何合同未經(jīng)審查不得簽約，不得簽訂在前，審查在后。
（二）把好合同簽訂關(guān)的一些具體作法
1、要認(rèn)真審查對(duì)方當(dāng)事人的情況
為了避免合同不能履行或不能全部履行的風(fēng)險(xiǎn)，我們?cè)诤炗喓贤耙J(rèn)真審查對(duì)方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、履約能力、資信情況、商業(yè)信譽(yù)等情況，千萬(wàn)不能盲目地和對(duì)方簽訂合同。
工商管理部門(mén)頒發(fā)的“營(yíng)業(yè)執(zhí)照”有3種：(1)營(yíng)業(yè)執(zhí)照――屬非法人企業(yè)的；(2)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照――屬法人企業(yè)的；(3)外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照――屬外商投資企業(yè)的。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是我國(guó)法律中用來(lái)證明企業(yè)身份的文件，上面記載的事項(xiàng)是法定的，了解上面記載的事項(xiàng)，有助于我們對(duì)對(duì)方的認(rèn)識(shí)和了解。
由于企業(yè)設(shè)立時(shí)的投資總額和注冊(cè)資金只能說(shuō)明企業(yè)成立之時(shí)的財(cái)務(wù)狀況和資本，而經(jīng)過(guò)企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營(yíng)，情況發(fā)生了變化，應(yīng)對(duì)對(duì)方企業(yè)的經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀作認(rèn)真的、全面的了解。
2、合同主體應(yīng)適格
當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，否則會(huì)因?yàn)橹黧w資格不合格，而使合同的效力受到影響。
某水電站未向工商部門(mén)申請(qǐng)領(lǐng)取法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。而該水電站與某供電局用電所簽訂了電力并網(wǎng)協(xié)議，后因并網(wǎng)問(wèn)題未能解決，雙方對(duì)簿公堂。雙方均不具備簽約主體資格，導(dǎo)致并網(wǎng)協(xié)議無(wú)效。
在簽訂供用電合同時(shí)，要認(rèn)真審查用電人的主體資格，例如當(dāng)一個(gè)企業(yè)或公司處于籌建階段，則只能以籌建主體為簽約主體，在企業(yè)或公司辦理了工商注冊(cè)登記后，可由籌建主體將原合同所有權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給注冊(cè)成立的法人，也可以終止原合同而簽訂新合同。
經(jīng)濟(jì)合同作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的產(chǎn)物，并不是任何人，任何組織都可以簽訂的，要簽訂就必須具有簽訂合同的權(quán)力能力和行為能力。所以在簽訂經(jīng)濟(jì)合同時(shí)，一定要進(jìn)行嚴(yán)格的主體資格審查，以保證簽訂的合同合法有效。
3、合同客體應(yīng)合法
客體，是指合同的標(biāo)的，也就是合同確定的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。標(biāo)的可以是物，也可以是某種行為。但客體必須合法。
4、合同內(nèi)容的約定應(yīng)全面具體
企業(yè)對(duì)外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，合同內(nèi)容的約定不全面具體。如：合同標(biāo)的不明確；價(jià)格條款不清楚；履行期限和時(shí)間不明確；履行地點(diǎn)不具體；履行方式不清楚；無(wú)違約責(zé)任條款；數(shù)字條款不確定等。
合同內(nèi)容是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，大多數(shù)的法律糾紛都出在權(quán)利義務(wù)上。要積極爭(zhēng)取由我方或以我方為主起草合同，因?yàn)楹贤钠鸩萑丝偸鞘紫瓤紤]本企業(yè)的利益和如何規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。合同內(nèi)容一般應(yīng)包括以下條款：(1) 當(dāng)事人的名稱(chēng)或者姓名和住所；(2) 標(biāo)的；(3) 數(shù)量；(4) 質(zhì)量；(5) 價(jià)款或者報(bào)酬；(6) 履行期限、地點(diǎn)、方式；(7) 違約責(zé)任；(8) 解決爭(zhēng)議的方法。
供用電的合同，往往忽視履行地點(diǎn)的約定。例如：用電人的電能計(jì)量方式多為低壓計(jì)量，而供電設(shè)施的產(chǎn)權(quán)分界點(diǎn)卻大多在高壓處，電能通過(guò)導(dǎo)體又必然有損耗，這樣必然產(chǎn)生線損。如果在合同中不約定履行地點(diǎn)，用電人就會(huì)誤認(rèn)為電能計(jì)量表處就是履行地點(diǎn)。
5、雙方簽訂合同需要注意的問(wèn)題
合同起草完畢，雙方當(dāng)事人認(rèn)可后，便進(jìn)入簽約這個(gè)環(huán)節(jié)。合同一經(jīng)依法簽訂，對(duì)雙方當(dāng)事人均具有法律約束力。合同簽訂時(shí)要注意如下幾個(gè)問(wèn)題。
(1) 審查對(duì)方簽約人的法人授權(quán)委托書(shū)，即審查該委托書(shū)是否明確委托權(quán)限和委托期限。委托書(shū)的原件要作為合同附件妥善保存。
(2) 拒絕社會(huì)企業(yè)使用廢章，如今原方型合同專(zhuān)用章早已停止使用。
(3) 如果對(duì)方與你簽訂的合同是你很少見(jiàn)到的并且是很重要的合同，建議雙方當(dāng)事人到公證處辦理該合同的公證。這樣可避免合同內(nèi)容的違法或合同無(wú)效。
三、對(duì)履約的過(guò)程實(shí)施控制
合同簽訂后，合同當(dāng)事人按照合同約定的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬以及履行期限、地點(diǎn)、方式等全面、正確地履行自己承擔(dān)義務(wù)的過(guò)程，就是履約的過(guò)程。抓好履約過(guò)程的控制，要重點(diǎn)抓好如下工作：
1、加強(qiáng)自身合同意識(shí)，全面履行我方合同義務(wù)
在履約過(guò)程中，合同承辦部門(mén)是合同的第一責(zé)任人，承擔(dān)具體操作合同的責(zé)任，要按照合同的約定，全面履行本企業(yè)應(yīng)盡的各項(xiàng)義務(wù)。合同的協(xié)辦部門(mén)應(yīng)盡協(xié)作之責(zé)，積極為承辦部門(mén)創(chuàng)造履約條件，促進(jìn)履約的順利進(jìn)行。合同管理部門(mén)承擔(dān)管理之責(zé)，一要對(duì)承辦部門(mén)履行合同進(jìn)行督促、檢查、評(píng)價(jià)；二要積極協(xié)調(diào)承辦部門(mén)與協(xié)辦部門(mén)間的工作。
2、抓好合同變更、中止、糾紛處理等工作。
關(guān)于合同變更即合同中未曾約定的新情況的出現(xiàn)，要促使對(duì)方及時(shí)“簽單”或記載于會(huì)議記錄之中，使之成為合同附件。這里“新情況的出現(xiàn)”是指不同于原合同、原計(jì)劃安排的變化。利用 “ 簽單”或會(huì)議記錄等形式對(duì)這些變化予以互相確認(rèn)，有利于以后的合同結(jié)算。
3、做好合同索賠的準(zhǔn)備工作
索賠是根據(jù)的合同上的條款，除了有意識(shí)地在合同中設(shè)立索賠條款和違約條款外，更為重要的是，從合同履行的第一天起，至合同履行完畢，要堅(jiān)持做好履約記錄和搜集保存好有關(guān)資料，做好履約檔案的管理，便于將來(lái)主張賠償時(shí)，從中提取有力的證據(jù)材料。
4、做好合同結(jié)算工作
合同開(kāi)放狀態(tài)，未能閉合。無(wú)論是哪方造成失誤，都需要高度重視。不能按常規(guī)進(jìn)行合同結(jié)算，非打官司不可，不要害怕，要積極做好或應(yīng)訴準(zhǔn)備。這些準(zhǔn)備應(yīng)包括全面地搜集證據(jù)材料，認(rèn)真地查閱法律、法規(guī)，有效地選擇訴訟(或仲裁)的方法和技巧。
羅馬的法學(xué)家曾經(jīng)給了一個(gè)定義：違反法律就是做法律禁止的事情，規(guī)避法律就是沒(méi)有違反法律但是避開(kāi)了法律的意義。即規(guī)避法律在形式上雖為合法的但是這個(gè)行為的實(shí)質(zhì)為違法的，是指為了逃避法律責(zé)任而故意的避開(kāi)法律規(guī)定的行為。企業(yè)單位規(guī)避勞動(dòng)合同法行為有以下幾種特征：
1.1違反誠(chéng)實(shí)守信的原則
在如今屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，勞動(dòng)力作為特殊的商品進(jìn)行等價(jià)值的交換，誠(chéng)實(shí)守信是最基本的原則。在勞動(dòng)合同法第三條中規(guī)定：“訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、誠(chéng)實(shí)守信的原則。”但如今的企業(yè)想方設(shè)法的規(guī)避法律責(zé)任，在簽訂勞動(dòng)合同法時(shí)利用企業(yè)本身的決定優(yōu)勢(shì)，減輕或者逃避本身的責(zé)任，加重對(duì)方的責(zé)任，或者為了減少經(jīng)濟(jì)的支出，打著公司戰(zhàn)略為名，減少老員工的薪金、提前退休等行為。這些都是違背誠(chéng)實(shí)守信基本原則的行為。
1.2行式合法目的違法
勞動(dòng)合同法的規(guī)避行為在形式上來(lái)看并不違背法律的規(guī)定，所以會(huì)有人認(rèn)為這是合法的，但是這種規(guī)避行為的目的就是逃避法律上所規(guī)定的應(yīng)履行的責(zé)任，這種行為實(shí)質(zhì)上就是違法的。許多用人單位尋找法律的漏洞，故意曲解勞動(dòng)合同法的原本意義。例如，一些企業(yè)為了逃避勞動(dòng)合同法中勞動(dòng)關(guān)系滿10年后就確定無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的法律規(guī)定，會(huì)將勞動(dòng)者辭退，然后再應(yīng)聘的方法，讓勞動(dòng)者的工作年限減少的措施。
1.3主觀明確
在上一點(diǎn)中已經(jīng)提到企業(yè)規(guī)避行為的目的就是為了逃避法律中應(yīng)該擔(dān)負(fù)的責(zé)任，所以企業(yè)一定深知法律的內(nèi)容，才能尋找漏洞。
1.4損害勞動(dòng)者的合法權(quán)益
勞動(dòng)者有選擇就業(yè)的權(quán)利、獲得報(bào)酬的權(quán)利、享受福利的權(quán)利、法定休假的權(quán)利等法律規(guī)定的一系列權(quán)利，企業(yè)為了自己的利益，使用各種各樣的方法逃避責(zé)任，侵犯了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。
二、企業(yè)規(guī)避勞動(dòng)法的形勢(shì)
2.1濫用勞動(dòng)派遣
目前較多的情況為勞動(dòng)者在某個(gè)單位工作，單位在勞動(dòng)者并不知情的情況下與派遣公司簽訂合同，然后在派遣公司領(lǐng)任務(wù)，職工依然在本單位工作，但是單位可以將職工的勞動(dòng)關(guān)系轉(zhuǎn)到派遣公司，不必?fù)?dān)心簽訂的勞動(dòng)合同法。
2.2隱藏用工
隱藏用工是為了逃避責(zé)任，假造人員數(shù)量使事實(shí)與現(xiàn)象不同，例如在超市中的促銷(xiāo)人員本屬于供應(yīng)商的職工，但是促銷(xiāo)人員會(huì)穿戴被派到的超市的服裝，指屬于超市的銷(xiāo)售人員。但是促銷(xiāo)人員本屬于供應(yīng)商，超市就享有促銷(xiāo)人員的用工的權(quán)利但是沒(méi)有保護(hù)用工的責(zé)任，促銷(xiāo)人員只能根據(jù)勞動(dòng)合同法向供應(yīng)商使用權(quán)利，但是促銷(xiāo)人員的工作、加班都是超市所安排的，對(duì)供應(yīng)商行駛的權(quán)利很難實(shí)施。
2.3利用關(guān)聯(lián)公司
意指將勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系和幾個(gè)不同的企業(yè)聯(lián)合在一起，逃避責(zé)任、減少開(kāi)支，讓勞動(dòng)者也難以確定自己屬于哪個(gè)企業(yè)，發(fā)生問(wèn)題后幾家企業(yè)相互推諉，造成難以維護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)利，從而逃避自己的責(zé)任。
2.4包工頭現(xiàn)象
包工頭是現(xiàn)實(shí)中并不陌生的一個(gè)名詞，建筑公司將建筑任務(wù)交給包工頭，包工頭負(fù)責(zé)管理自己的工人進(jìn)行建筑工作，但是工人的勞動(dòng)關(guān)系到底是屬于包工頭還是建筑公司，很不明確，建筑工人到底是要向建筑公司索要工資或賠償還是向包工頭索要，這些問(wèn)題都是極具爭(zhēng)議性的。并且一旦出現(xiàn)問(wèn)題，建筑公司和包工頭都可以在合同法中找到漏洞逃避自己的責(zé)任。
2.5勞動(dòng)雇傭關(guān)系
勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系勞動(dòng)者所擁有的權(quán)利有很大的不同，但是這兩種關(guān)系很容易混淆，當(dāng)企業(yè)拖欠勞動(dòng)者工資時(shí)，擁有勞動(dòng)關(guān)系的人員可以索要拖欠的工資和補(bǔ)償，但是擁有雇傭關(guān)系的勞動(dòng)者之能索要拖欠的工資。在勞動(dòng)關(guān)系中企業(yè)不能無(wú)故解除勞動(dòng)關(guān)系，但是雇傭關(guān)系并沒(méi)有這項(xiàng)措施，所以當(dāng)發(fā)生問(wèn)題時(shí)，企業(yè)會(huì)盡可能的否認(rèn)企業(yè)和勞動(dòng)者之間存在的勞動(dòng)關(guān)系。
2.6規(guī)避簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)
上文已經(jīng)提到了當(dāng)合同滿10年后便確定了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，企業(yè)為了避免這一現(xiàn)象會(huì)終止合同，再招聘，例如2007年9月華為公司的7000名員工集體辭職事件?；蛘呃m(xù)訂和同時(shí)設(shè)定出讓員工極難接受的條約讓員工主動(dòng)辭職。
三、結(jié)論
企業(yè)的規(guī)避行為對(duì)企業(yè)本身和勞動(dòng)者都是有害的，所以這兩方面都要努力遏制這一事件的發(fā)生。
3.1用人單位
在勞動(dòng)者入職后一個(gè)月內(nèi)與其簽訂書(shū)面合同，如果勞動(dòng)者不同意簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，企業(yè)應(yīng)當(dāng)將其解聘。
書(shū)面勞動(dòng)合同的必備條款有：用人單位的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；勞動(dòng)合同限期；勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效證件；工作時(shí)間和休息休假；工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；社會(huì)保險(xiǎn)；勞動(dòng)報(bào)酬；法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)；勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)。
對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行必要的入職培訓(xùn)，組織學(xué)習(xí)勞動(dòng)者手冊(cè)是其中有關(guān)勞動(dòng)紀(jì)律方面的規(guī)章制度，并保存入職培訓(xùn)的內(nèi)容安排紀(jì)律、勞動(dòng)者參加入職培訓(xùn)的簽到紀(jì)律以及勞動(dòng)者領(lǐng)取勞動(dòng)者手冊(cè)的紀(jì)律。
所制定的勞動(dòng)者手冊(cè)或者公司的規(guī)章制度，不得違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)通過(guò)民主程序制度，并向勞動(dòng)者公示。同時(shí)，需要保留有關(guān)勞動(dòng)者手冊(cè)或者規(guī)章制度的制定程序。已經(jīng)公示等書(shū)面證明材料。
論文關(guān)鍵詞 企業(yè)合同 法律風(fēng)險(xiǎn) 防范措施
合同是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下平等主體的自然人、法人、其他組織之間從事民事行為的媒介，是現(xiàn)代企業(yè)開(kāi)展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的載體，對(duì)于企業(yè)交易活動(dòng)的正常開(kāi)展和企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的作用。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，企業(yè)通過(guò)交易獲得盈利，并利用合同確定交易活動(dòng)中各方的權(quán)利和義務(wù)，以達(dá)到順利完成交易，獲得利益的目的。而由于在合同簽訂、履行、管理的過(guò)程中，存在著各種如簽訂流程不規(guī)范、管理不善等問(wèn)題，使得合同在實(shí)際工作中存在著不確定性，從而導(dǎo)致企業(yè)面臨著合同法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)
風(fēng)險(xiǎn)是人類(lèi)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中經(jīng)常發(fā)生和客觀存在的現(xiàn)象，人們認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，通常是將其與損失聯(lián)系在一起。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的涵義，不同的學(xué)者有著不同的定義和解釋?zhuān)C合起來(lái)可以歸納出風(fēng)險(xiǎn)的基本要素，即風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的、可以被預(yù)測(cè)的、與不確定存在著差異。在風(fēng)險(xiǎn)管理學(xué)中，按照不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)可以將風(fēng)險(xiǎn)分為不同的種類(lèi)，其中按承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的主體來(lái)劃分，風(fēng)險(xiǎn)有個(gè)人風(fēng)險(xiǎn)、家庭風(fēng)險(xiǎn)、企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和國(guó)家風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程中，由于受到企業(yè)內(nèi)部、外部各種不確定因素的影響，使企業(yè)蒙受損失的可能性。企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)以不同的分類(lèi)方法也有不同的種類(lèi)，從企業(yè)作為一個(gè)獨(dú)立法人的角度來(lái)看，企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)可以簡(jiǎn)單劃分為自然風(fēng)險(xiǎn)、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)。
（一）企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)中的一部分，它是指在企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程中，由于合同簽訂、履行中存在的不規(guī)范的因素而引起的合同約定中企業(yè)權(quán)利和義務(wù)的失衡，導(dǎo)致企業(yè)需承擔(dān)實(shí)際法律責(zé)任、遭受損害的現(xiàn)實(shí)可能性。一般來(lái)說(shuō)，企業(yè)所承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)與當(dāng)前社會(huì)中法律、法規(guī)的完善程度有著一定的關(guān)系，社會(huì)中法律、法規(guī)越健全、完善，企業(yè)不依法經(jīng)營(yíng)所要承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)也就越大。
（二）企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)特征
作為風(fēng)險(xiǎn)的一種，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)同樣有著客觀存在性、損失性和可預(yù)測(cè)性，在具體的實(shí)踐中，則表現(xiàn)為分布廣泛和不可避免性、損失嚴(yán)重性和可防范控制性，同時(shí)由于法律就有專(zhuān)業(yè)性，合同法律風(fēng)險(xiǎn)也有著專(zhuān)業(yè)性。
在社會(huì)活動(dòng)中，只要有合同存在，使用合同的主體就需要承擔(dān)的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)有著分布廣泛和不可避免性。
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)一旦形成，如果不及時(shí)采取措施進(jìn)行處理，化解風(fēng)險(xiǎn)，是可能性的風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)就會(huì)給企業(yè)帶來(lái)較大的損失，嚴(yán)重的時(shí)候，還可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)清算。
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)雖然是客觀存在、不可避免的，但由于風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)測(cè)性，在實(shí)際工作中，風(fēng)險(xiǎn)是可以管理的，通過(guò)采取科學(xué)合理的措施，加強(qiáng)企業(yè)的內(nèi)部管理，保證企業(yè)依法經(jīng)營(yíng)，就能有效地實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和控制，將風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生率降到最低，從而保障企業(yè)的正常運(yùn)行，促進(jìn)企業(yè)的健康良好發(fā)展。
二、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因
由于合同的種類(lèi)多種多樣，合同的簽訂、履行、管理也是一個(gè)較為系統(tǒng)復(fù)雜的過(guò)程，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)也有著不同的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。
（一）企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)種類(lèi)
按照企業(yè)合同法律所涉及到的法律部門(mén)，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)分為刑事、民事和行政法律風(fēng)險(xiǎn)三種；引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源有外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩種，因此，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)又可以分為外部環(huán)境合同法律風(fēng)險(xiǎn)和內(nèi)部合同法律風(fēng)險(xiǎn)；而按照合同具體的實(shí)施流程，企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)有合同簽訂法律風(fēng)險(xiǎn)、合同程序法律風(fēng)險(xiǎn)、合同內(nèi)容法律風(fēng)險(xiǎn)、合同履行法律風(fēng)險(xiǎn)和合同救濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因
在企業(yè)的合同管理中，由于企業(yè)人員法律意識(shí)淡薄、企業(yè)合同管理制度和流程不完善、合同審查缺乏規(guī)范化管理、合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性等原因，都會(huì)形成企業(yè)的合同法律風(fēng)險(xiǎn)，并導(dǎo)致企業(yè)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)得不到有效的控制，對(duì)企業(yè)的權(quán)益造成損害，使企業(yè)蒙受損失。
1.法律意識(shí)淡薄
合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議，合法的合同中，合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護(hù)和制約的，如果企業(yè)對(duì)這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)不足，在經(jīng)營(yíng)管理的過(guò)程中，為了追求更高的利益，做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情，就會(huì)引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
2.合同管理制度不健全
在企業(yè)合同制定管理的過(guò)程中，不少企業(yè)都是直接從網(wǎng)上下載格式合同，這在一定程度上能夠保證合同的合法性，但由于格式合同不具有針對(duì)性，也就使得合同的實(shí)用性大大降低，合同過(guò)于概括，有時(shí)還存在著合同內(nèi)容、條款與企業(yè)實(shí)際不適應(yīng)的問(wèn)題，合同的種類(lèi)、性質(zhì)界定不明確，結(jié)構(gòu)體系不合理、不清晰，不能滿足合同內(nèi)容條款的要求和企業(yè)實(shí)際的需求。
3.合同審查不規(guī)范
法律是一種概括、普遍、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨橐?guī)范，法律的嚴(yán)謹(jǐn)性要求合同在制定的過(guò)程中，其所使用的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)、法律語(yǔ)言等必須規(guī)范，因此，合同條款、內(nèi)容中的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)，而在實(shí)際的工作中，由于合同制定后的審查不力，相關(guān)的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)、關(guān)鍵字使用不規(guī)范，就會(huì)造成“一字之差，謬之千里”的現(xiàn)象，給企業(yè)帶來(lái)法律風(fēng)險(xiǎn)。
4.合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性
另外，由于對(duì)合同的法律效力認(rèn)識(shí)不足，有些企業(yè)只將合同當(dāng)做是雙方之間的一個(gè)普通約定，在履行合同的過(guò)程中，對(duì)合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視，合同執(zhí)行缺乏嚴(yán)肅性，十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象，引起糾紛，給企業(yè)帶來(lái)?yè)p失。
由于我國(guó)風(fēng)險(xiǎn)理論的研究發(fā)展較晚，直到上世紀(jì)八十年代，才有一些理論工作者將風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題和如貝葉斯法、決策樹(shù)法等風(fēng)險(xiǎn)決策的方法介紹多國(guó)內(nèi)，之后，風(fēng)險(xiǎn)管理才逐漸引起人們的重視，因而在企業(yè)中普遍存在著對(duì)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)不足、不全面的現(xiàn)象，企業(yè)管理者和工作人員或者是認(rèn)識(shí)不到風(fēng)險(xiǎn)的重要性，或者是將風(fēng)險(xiǎn)與損失劃等號(hào)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對(duì)包括合同法律風(fēng)險(xiǎn)在內(nèi)的各種風(fēng)險(xiǎn)管理不力，缺乏對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范和控制，在風(fēng)險(xiǎn)形成時(shí)，不能對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行較好的化解，進(jìn)一步擴(kuò)大了風(fēng)險(xiǎn)的影響范圍，增加了風(fēng)險(xiǎn)的破壞力，使企業(yè)面臨更加嚴(yán)重的困境。
三、企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施
企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)對(duì)企業(yè)發(fā)展有著十分大的影響，風(fēng)險(xiǎn)一旦形成，不僅合同的原目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，還會(huì)給企業(yè)帶來(lái)較大的損失，對(duì)企業(yè)的發(fā)展十分不利。因此，就需要采取一定的措施，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制和管理，而針對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成的原因，在對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理時(shí)，可以通過(guò)提高企業(yè)員工的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、加強(qiáng)合同管理制度建設(shè)、完善合同簽訂流程，并結(jié)合企業(yè)自身的特點(diǎn)，制定示范性的文本，構(gòu)建起科學(xué)合理有效的合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，實(shí)現(xiàn)合同的規(guī)范化管理，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的有效防范和控制。
（一）加強(qiáng)法律教育，提高全員法律意識(shí)
從以上對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)形成原因的分析中，可以看出，在引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的原因中，最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識(shí)淡薄，因此，在對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理的過(guò)程中，首先應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)企業(yè)全員法律意識(shí)的培養(yǎng)力度，提高企業(yè)全員的法律意識(shí)，通過(guò)舉辦合同法律知識(shí)講座、發(fā)放合同法學(xué)習(xí)資料等方式開(kāi)展各種法律教育活動(dòng)，對(duì)合同的種類(lèi)、主體、合同法條款等進(jìn)行講解，使企業(yè)全員能夠更為全面對(duì)認(rèn)識(shí)到合同和合同法，樹(shù)立其正確的法律觀念，從基礎(chǔ)上對(duì)企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范，提高企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的整體管理水平，從而將合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制在最小的范圍內(nèi)。
（二）完善合同管理制度，規(guī)范合同管理
科學(xué)合理的制度是管理有效性的重要保障，企業(yè)在對(duì)合同進(jìn)行管理時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的自身的特點(diǎn)，結(jié)合企業(yè)發(fā)展的具體目標(biāo)和實(shí)際，綜合考慮企業(yè)內(nèi)部、外部各方面因素的影響，建立起基本制度、具體制度和專(zhuān)門(mén)性文件三個(gè)層次組成的較為完備的合同管理制度，以基本制度為基礎(chǔ)，建立專(zhuān)項(xiàng)的管理制度，對(duì)合同制定中各個(gè)程序進(jìn)行具體的規(guī)范，并根據(jù)合同管理部門(mén)實(shí)踐中遇到的不同情況對(duì)專(zhuān)項(xiàng)管理制度進(jìn)行細(xì)化，具體化合同的管理工作，確保合同管理制度的可行性，從而使合同的管理制度能夠發(fā)揮其應(yīng)有的效果，促進(jìn)企業(yè)合同管理的規(guī)范化。
（三）優(yōu)化合同簽訂流程，確保合同合理合法
由于合同一旦簽訂就具有了法律效力，為了盡可能地減少由合同簽訂帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)化合同的簽訂流程，在合同簽訂前，首先應(yīng)當(dāng)做好事前的準(zhǔn)備工作，做好對(duì)市場(chǎng)、產(chǎn)品、客戶(hù)的調(diào)查，以調(diào)查的實(shí)際資料作為分析的參考資料，遴選和確定出合同簽訂的對(duì)象，從而再做出最終的決策，確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對(duì)象。
在合同草擬、制定時(shí)，合同中一些專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員的意見(jiàn)，對(duì)制定好的合同進(jìn)行嚴(yán)格的審查，確保合同中的專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)等嚴(yán)格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求，確保合同中的文字使用準(zhǔn)確，尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范。
（四）加大合同執(zhí)行力度，正確處理糾紛
合同簽署之后，企業(yè)還應(yīng)當(dāng)做好合同履行的工作，按約履行自己的權(quán)利和義務(wù)。在合同履行的過(guò)程中，由于不確定因素較多，有時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)合同履行達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)，或是合同無(wú)法履行的情況，在出現(xiàn)這種情況時(shí)，企業(yè)可以按照合同的約定行使自己的權(quán)利，依法維護(hù)自身的權(quán)益。而在出現(xiàn)合同內(nèi)容需要變化或者解除等情況的時(shí)候，企業(yè)應(yīng)當(dāng)確保合同變化或解除的過(guò)程合法，盡量減少糾紛。
關(guān)鍵詞 財(cái)務(wù)人員 風(fēng)險(xiǎn)防范 企業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn) 合同協(xié)議法律風(fēng)險(xiǎn)
企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)主要有三大類(lèi)：商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、自然風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)受市場(chǎng)因素影響顯著，自然風(fēng)險(xiǎn)具有不可抗力的特征，而法律風(fēng)險(xiǎn)的主要特征是需要承擔(dān)法律責(zé)任?，F(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都是通過(guò)各種合同協(xié)議體現(xiàn)出來(lái)的，合同協(xié)議是參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的橋梁，也是各種糾紛產(chǎn)生的根源。因此，企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中要注重防范合同協(xié)議法律風(fēng)險(xiǎn)。
一、財(cái)務(wù)人員參與合同管理意義重大
合同管理是指企業(yè)在合同的簽訂、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止等各環(huán)節(jié)審查、監(jiān)督管理、預(yù)防控制等各種行為的總稱(chēng)。其中合同的簽訂、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止屬于合同管理的內(nèi)容；審查、監(jiān)督管理、預(yù)防控制是企業(yè)進(jìn)行合同管理的手段。合同管理工作貫穿于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理全過(guò)程中，包括企業(yè)的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交易、合作經(jīng)營(yíng)、租賃及用工管理等等，這是一項(xiàng)全過(guò)程的、動(dòng)態(tài)的、系統(tǒng)的工作內(nèi)容。這些合同管理的內(nèi)容非常廣泛，涵蓋企業(yè)的物料采購(gòu)、質(zhì)量管理、技術(shù)、運(yùn)輸、核算管理等等。合同管理不可避免地會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)合同風(fēng)險(xiǎn)的不同來(lái)源，可以把執(zhí)行合同管理過(guò)程中存在的風(fēng)險(xiǎn)分為兩大類(lèi)：內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)及外部風(fēng)險(xiǎn)。內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)主要有決策風(fēng)險(xiǎn)、合同履行風(fēng)險(xiǎn)、合同違約風(fēng)險(xiǎn)等等；外部風(fēng)險(xiǎn)主要包括社會(huì)法律環(huán)境變更風(fēng)險(xiǎn)、信息不對(duì)稱(chēng)風(fēng)險(xiǎn)、客戶(hù)風(fēng)險(xiǎn)、過(guò)程風(fēng)險(xiǎn)等等。
財(cái)務(wù)人員作為企業(yè)的核心管理人員，可通過(guò)項(xiàng)目招投標(biāo)、會(huì)議等方式參與合同管理，同時(shí)負(fù)責(zé)監(jiān)督執(zhí)行合同的大部分環(huán)節(jié)。財(cái)務(wù)人員既要面對(duì)企業(yè)內(nèi)部的合同執(zhí)行人員，又要面對(duì)合同外部的另一方合同主體；既是合同的主要履行者，同時(shí)也是合同履行的監(jiān)督者；既要承擔(dān)合同履行過(guò)程中絕大部分工作，又要監(jiān)督合同在談判、制定、執(zhí)行各環(huán)節(jié)的執(zhí)行狀況；同時(shí)合同票據(jù)的審核工作、支付工作也是由財(cái)務(wù)人員執(zhí)行。財(cái)務(wù)人員嚴(yán)格監(jiān)督合同履行各階段，可有效防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)企業(yè)利益免受損失。因此，財(cái)務(wù)人員參與合同管理意義重大。
二、財(cái)務(wù)人員與合同管理
（1）財(cái)務(wù)人員存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。相當(dāng)一部分企業(yè)財(cái)務(wù)人員沒(méi)能正確認(rèn)識(shí)到自己在企業(yè)管理中的重要作用，在合同管理工作中片面地認(rèn)為只要執(zhí)行好簽署完畢的合同就萬(wàn)事大吉了，而沒(méi)有現(xiàn)代合同管理觀念意識(shí)，沒(méi)有意識(shí)到如果財(cái)務(wù)人員能將財(cái)務(wù)專(zhuān)業(yè)技能與法律知識(shí)相融合，在合同的簽署及執(zhí)行過(guò)程中必將能有效降低合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，企業(yè)財(cái)務(wù)人員要轉(zhuǎn)變合同管理觀念，不斷地增強(qiáng)法律意識(shí)，有效利用財(cái)務(wù)專(zhuān)業(yè)知識(shí)，加強(qiáng)對(duì)合同自簽訂到結(jié)案整個(gè)過(guò)程中的管理控制，有效降低企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)，提高企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力。
（2）財(cái)務(wù)人員應(yīng)具備怎樣的合同管理意識(shí)。首先，財(cái)務(wù)人員要參與合同談判，組建專(zhuān)門(mén)的合同談判小組，集思廣益，搜集相關(guān)市場(chǎng)信息資料，在簽署合同的過(guò)程中做到心中有數(shù)。其次，財(cái)務(wù)人員要仔細(xì)研讀合同內(nèi)容中涉及的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、工程擔(dān)保、支付結(jié)算方式、支付結(jié)算條件、違約責(zé)任處理等等條款，將潛在的合同法律風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)扼殺。再次，財(cái)務(wù)人員在合同執(zhí)行過(guò)程中要嚴(yán)格按照合同條款進(jìn)行各種款項(xiàng)的支付，還要嚴(yán)格審核合同票據(jù)是否合法、有效，嚴(yán)格審核票據(jù)的開(kāi)具單位名稱(chēng)，避免不必要的合同法律糾紛產(chǎn)生，同時(shí)要在合同中明確約定付款時(shí)間，以杜絕因付款時(shí)間模棱兩可而不能及時(shí)收款。最后，如果在合同執(zhí)行過(guò)程中發(fā)生合同條款中沒(méi)有提及的事項(xiàng)，應(yīng)及時(shí)上報(bào)，及時(shí)尋找解決途徑，確保合同的完整性。在涉及企業(yè)重大工程招投標(biāo)業(yè)務(wù)時(shí)，財(cái)務(wù)人員通過(guò)對(duì)方提供的財(cái)務(wù)報(bào)表數(shù)據(jù)，可及時(shí)、準(zhǔn)確地分析出簽約企業(yè)單位的經(jīng)營(yíng)狀況、業(yè)績(jī)狀況等等，審核其是否具備相應(yīng)的合同資質(zhì)、是否具備相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)及損失承擔(dān)能力，以確保當(dāng)對(duì)方違約時(shí)是否具備相應(yīng)的賠償能力，保證公司利益免受損害。如果重大工程項(xiàng)目涉及分期付款，財(cái)務(wù)人員在付款前要向項(xiàng)目部了解合同的實(shí)際執(zhí)行進(jìn)度等等問(wèn)題，并由項(xiàng)目部領(lǐng)導(dǎo)確認(rèn)該筆款項(xiàng)是否應(yīng)該付款；如果款項(xiàng)已確定可支付，財(cái)務(wù)人員務(wù)必在合同規(guī)定的支付期限內(nèi)完成付款，以免產(chǎn)生合同違約風(fēng)險(xiǎn)；如果因項(xiàng)目延期完工而延期付款，也要及時(shí)與對(duì)方就違約賠償進(jìn)行溝通，確保公司權(quán)益不受損失。
三、財(cái)務(wù)人員如何防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)
（1）建立科學(xué)的合同管理制度。企業(yè)的高效運(yùn)轉(zhuǎn)、全體員工綜合素質(zhì)的提高，都離不開(kāi)科學(xué)的管理制度。一家企業(yè)如果沒(méi)有健全的管理制度，或者管理制度不合理，必然存在法律風(fēng)險(xiǎn)隱患。在企業(yè)合同管理方面，要建立科學(xué)的合同管理制度，使得合同在項(xiàng)目審查、擬定、簽署、執(zhí)行等各環(huán)節(jié)都標(biāo)準(zhǔn)化、制度化，員工在執(zhí)行合同的過(guò)程中可做到有章可循、違章必究，財(cái)務(wù)人員在合同管理工作中也可做到有章有據(jù)。這樣既能提高員工在合同管理中的責(zé)任意識(shí)，督促其不斷主動(dòng)地學(xué)習(xí)相關(guān)知識(shí)，提高合同執(zhí)行效率，也可以在實(shí)際工作中有效降低合同法律風(fēng)險(xiǎn)。
（2）加強(qiáng)對(duì)財(cái)務(wù)人員的法律培訓(xùn)。相關(guān)法律培訓(xùn)與宣傳可有效地提高財(cái)務(wù)人員的合同管理意識(shí)，降低企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)。只有不斷增強(qiáng)參與合同管理的全體人員，尤其是財(cái)務(wù)人員的法律意識(shí)，才可有效地防范與控制合同法律風(fēng)險(xiǎn)存在。而增強(qiáng)員工法律意識(shí)最有效的途徑，就是加強(qiáng)對(duì)企業(yè)員工相關(guān)法律法規(guī)的宣傳與培訓(xùn)?？啥ㄆ诮M織法律法規(guī)的宣傳、培訓(xùn)；也可通過(guò)企業(yè)網(wǎng)站、內(nèi)部郵箱、企業(yè)刊物等等多種渠道宣導(dǎo)合同管理相關(guān)法律知識(shí)；同時(shí)要制定完善的企業(yè)員工年度法律培訓(xùn)計(jì)劃，尤其是對(duì)財(cái)務(wù)人員的法律培訓(xùn)，要明確培訓(xùn)內(nèi)容、培訓(xùn)目的，結(jié)合財(cái)務(wù)專(zhuān)業(yè)技能培訓(xùn)，實(shí)現(xiàn)法律知識(shí)與財(cái)務(wù)技能培訓(xùn)的相互貫通，增強(qiáng)財(cái)務(wù)人員的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，并將該理念帶進(jìn)日常工作中去。
（3）建立相應(yīng)的績(jī)效考核及追責(zé)制度。將經(jīng)濟(jì)合同的履約率作為企業(yè)績(jī)效考核指標(biāo)之一，并與相關(guān)部門(mén)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任掛鉤。對(duì)那些金額較高、持續(xù)履約時(shí)間較長(zhǎng)的重大經(jīng)濟(jì)合同，設(shè)置相應(yīng)的階段性履約考核指標(biāo)，這樣更能及時(shí)發(fā)現(xiàn)并解決經(jīng)濟(jì)合同執(zhí)行過(guò)程中存在的問(wèn)題與矛盾。年終考核時(shí)也應(yīng)結(jié)合年中階段性考核結(jié)果。建立合同管理績(jī)效考核及追責(zé)制度，將合同管理中的職責(zé)明確到人，使合同管理相關(guān)人員都具備較強(qiáng)的責(zé)任心，以制度的條款規(guī)范其操作、以制度的權(quán)威要求其工作中具備相應(yīng)的責(zé)任心。一旦合同參與者因個(gè)人主觀因素出現(xiàn)失誤給公司帶來(lái)?yè)p失，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這樣看似嚴(yán)厲的制度可有效降低公司由于合同管理出現(xiàn)的問(wèn)題而帶來(lái)的損失，可有效提高企業(yè)的合同管理水平、防范合同法律風(fēng)險(xiǎn)。
四、結(jié)束語(yǔ)
在企業(yè)經(jīng)營(yíng)運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程中，法律風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，因此企業(yè)要給予足夠重視，并及時(shí)防范化解。合同法律風(fēng)險(xiǎn)如果沒(méi)能得到及時(shí)有效的處理，會(huì)造成很?chē)?yán)重的后果，給企業(yè)帶來(lái)嚴(yán)重影響。財(cái)務(wù)人員參與企業(yè)的合同管理中意義重大，企業(yè)財(cái)務(wù)人員結(jié)合法律知識(shí)，充分發(fā)揮專(zhuān)業(yè)技能，可有效防范企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)、減少企業(yè)損失。
（作者單位為華信匯通集團(tuán)有限公司）
關(guān)鍵詞：電子商務(wù)合同 法律效力 主體資格 意思表示 形式要件
一、電子商務(wù)合同法律效力簡(jiǎn)介
電子商務(wù)合同的法律效力是指電子商務(wù)合同對(duì)合同各方當(dāng)事人的法律約束力。合同生效應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)要件:
第一，當(dāng)事人在訂立合同時(shí)必須具有相應(yīng)的行為能力，主體不合格不能發(fā)生法律效力；
第二，當(dāng)事人的意思表示真實(shí)；
第三，不得違反法律或者社會(huì)公共利益，包括合同的目的和內(nèi)容都不得違反法律或社會(huì)公共利益。
因此影響電子商務(wù)法法律效力的因素主要包括：締約主體行為能力及電子人的效力問(wèn)題；電子意思表示是否真實(shí)以及形式要件問(wèn)題，主要包括書(shū)面形式要求、簽字要求、原件要求等。
二、對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行立法的分析
（一）電子商務(wù)合同主體資格及行為能力認(rèn)定方面
電子商務(wù)合同本質(zhì)上與傳統(tǒng)商務(wù)合同相同，其主體首先應(yīng)當(dāng)滿足傳統(tǒng)合同法關(guān)于主體資格的規(guī)定。但由于電子商務(wù)合同訂立過(guò)程的虛擬性，只是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)發(fā)出意思表示并直接訂立合同。雖然可以要求對(duì)方提供身份證號(hào)碼、銀行賬號(hào)等相關(guān)信息，目前我國(guó)關(guān)于這些信息的數(shù)據(jù)庫(kù)建立并不完善，不能提供方便快捷的檢索或查驗(yàn)，這就為不具有相應(yīng)行為能力的當(dāng)事人簽訂電子商務(wù)合同提供了可乘之機(jī)，同時(shí)這對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方當(dāng)事人有失公平，且不利于保護(hù)交易安全。
（二）電子商務(wù)合同意思表示方面
各國(guó)立法和實(shí)踐基本都將合同當(dāng)事人的意思表示真實(shí)作為合同有效要件之一。我國(guó)《電子簽名法》第3條第一款規(guī)定：“民事活動(dòng)中的合同或者其他文件、單證等文書(shū)，當(dāng)事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據(jù)電文。”此規(guī)定了意思自治原則。但是網(wǎng)絡(luò)交流雙方并不是面對(duì)面的接觸，彼此的認(rèn)知是很單純的、片面的，為網(wǎng)絡(luò)欺詐提供了很大的實(shí)施空間；與此同時(shí)，電腦故障、數(shù)據(jù)電文篡改的傳遞、通信失誤等問(wèn)題都會(huì)造成電子意思表示不真實(shí)，對(duì)電子合同的效力造成影響。
（三）電子商務(wù)合同形式要件方面
電子數(shù)據(jù)只要是作為電子商務(wù)各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，就具有與書(shū)面文件同等的法律效力，不能僅因其不是采用傳統(tǒng)書(shū)面文件的形式而加以歧視，并且經(jīng)過(guò)電子簽名的電子數(shù)據(jù)，在具備必要的技術(shù)保障下，符合傳統(tǒng)法律中書(shū)面簽名與書(shū)面原件的要求，起到與傳統(tǒng)書(shū)面合同等的法律效力。以電子數(shù)據(jù)為載體的電子商務(wù)合同，不應(yīng)因其采用該載體形式而影響其有效性和可執(zhí)行性。我國(guó)相關(guān)立法在當(dāng)時(shí)的立法環(huán)境和條件下，對(duì)解決數(shù)據(jù)電文符合法律規(guī)定的書(shū)面形式要求的問(wèn)題起到了較好的作用。
三、完善我國(guó)有關(guān)立法的具體建議
（一）電子商務(wù)合同主體方面的完善
關(guān)于網(wǎng)上民事主體的行為能力問(wèn)題，有以下兩點(diǎn)建議：第一，我國(guó)應(yīng)建立一個(gè)電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)，當(dāng)企業(yè)或個(gè)人進(jìn)入網(wǎng)上交易市場(chǎng)時(shí)，由電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)核實(shí)該用戶(hù)的真實(shí)身份，并簽發(fā)一份“鑒定協(xié)議”，其中包括身份真實(shí)證明、支付能力證明等，證明其作為網(wǎng)上交易主體的合法性。第二，由于電子交易的參與者具備一定的計(jì)算機(jī)知識(shí)和操作能力，若參與者能夠正常的完成網(wǎng)頁(yè)全部操作，則可從其行為推定其具有了一定的意思表示能力，故沒(méi)有必要區(qū)別對(duì)待交易當(dāng)事人，建議在我國(guó)合同法中補(bǔ)充。
（二） 電子商務(wù)合同意思表示方面的完善
表示行為應(yīng)當(dāng)與效果意思一致。當(dāng)二者不一致時(shí)就會(huì)影響合同的效力，數(shù)據(jù)電文的意思表達(dá)不真實(shí)分為兩種情況：一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到達(dá)。如果這一瑕疵屬于前者，只有在意思表示內(nèi)容中有關(guān)主要部分錯(cuò)誤時(shí)，才能由發(fā)送者撤銷(xiāo)。但如果發(fā)送者對(duì)此意思表示的不能到達(dá)有重大過(guò)失，則不能以計(jì)算機(jī)軟件錯(cuò)誤為由而予以撤銷(xiāo)。當(dāng)然對(duì)于重大過(guò)失的錯(cuò)誤舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)在接收方，證明發(fā)送者存在過(guò)錯(cuò)。上述情形均因發(fā)送者活動(dòng)范疇內(nèi)的因素而產(chǎn)生，對(duì)方當(dāng)事人若由此信賴(lài)所接收的電子數(shù)據(jù)內(nèi)容，而且該信賴(lài)具有認(rèn)為妥當(dāng)?shù)睦碛?，?yīng)依照外觀注意保護(hù)對(duì)方當(dāng)事人。
（三） 電子商務(wù)合同形式要件方面的完善
1.書(shū)面形式要求缺陷方面的建議
根據(jù)上述對(duì)數(shù)據(jù)電文書(shū)面形式要求的標(biāo)準(zhǔn)之一：隨時(shí)調(diào)取查用。筆者認(rèn)為其過(guò)于苛刻，我國(guó)今后立法可采納《電子商務(wù)示范法》中的“可以調(diào)取以備日后查用”的規(guī)定，這樣可以減少因客觀情況導(dǎo)致交易不能進(jìn)行而造成的損失，同時(shí)合同當(dāng)事人也能據(jù)此而解決糾紛。
2.簽字要求缺陷方面的建議
根據(jù)2006年7月我國(guó)政府簽署的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際合同使用電子通信公約》，簡(jiǎn)稱(chēng)UECIC，其中第9條第3款第（一）項(xiàng)規(guī)定，將電子簽名必須“能夠鑒別簽字人的身份并表明該簽字人對(duì)電子交易所含的意圖”作為賦予電子簽名法律效力的條件。建議我國(guó)將來(lái)根據(jù)UECIC對(duì)我國(guó)《電子簽名法》進(jìn)行立法修訂。
結(jié)語(yǔ)
我國(guó)的電子商務(wù)立法還處在發(fā)展起步的初級(jí)階段，雖然取得了一定的進(jìn)步和成績(jī)，初步建立了電子商務(wù)合同法律效力制度，但是仍然不合理和不完善。這一方面，國(guó)外較為成熟的電子商務(wù)合同法律效力制度值得我們借鑒。然而，我們更應(yīng)該清楚地看到，法律制度的建構(gòu)可以借鑒，但是必須建立在符合我國(guó)發(fā)展的現(xiàn)有國(guó)情基礎(chǔ)之上，通過(guò)對(duì)國(guó)外成熟的制度建構(gòu)的考察，選擇適合我國(guó)現(xiàn)狀的制度建構(gòu)。
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