時(shí)間：2023-06-11 09:34:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇離婚的法律條文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
根據(jù)婚姻法第32條以及其他相關(guān)的法律條文、司法解釋等規(guī)定，一方出軌并不能完全達(dá)到法律所規(guī)定的感情破裂標(biāo)準(zhǔn)，因而出軌本身并不是法院判決離婚的必然因素，出軌不一定會(huì)判決終于離婚。如果出軌并達(dá)到了重婚的程度，或者有其他嚴(yán)重的情況，法院可能會(huì)由此判斷雙方感情確已破裂，從而判決雙方準(zhǔn)予離婚。
在財(cái)產(chǎn)分割上，雖然出軌并不作為財(cái)產(chǎn)分割比例傾斜的法定理由，但是無過錯(cuò)方可以依據(jù)出軌要求出軌給予一定的精神損害賠償。在撫養(yǎng)問題上，一方出軌甚至與第三者生育小孩的，法院一般會(huì)將撫養(yǎng)權(quán)判歸無過錯(cuò)方所有。
以上是我對(duì)這個(gè)問題的解答，希望能夠幫助到你，謝謝。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關(guān)鍵詞： 離婚補(bǔ)償制度 合法現(xiàn)狀 不足 完善建議
目前我國(guó)《婚姻法》中的離婚補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度、經(jīng)濟(jì)幫助制度共同構(gòu)成了離婚時(shí)的權(quán)利保障體系，這充分體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)公民個(gè)體權(quán)利的保障。其中理論界對(duì)離婚損害賠償制度、經(jīng)濟(jì)幫助制度的研究已經(jīng)日漸成熟，已初步形成了比較完備的理論體系。但是離婚補(bǔ)償制度屬于修訂后的《婚姻法》離婚救濟(jì)體系的重要內(nèi)容，學(xué)者對(duì)該制度的研究還略顯不足，現(xiàn)有的理論研究成果還不能形成一整套完備的體系和理論，還有深入的探討的空間。筆者不揣淺陋，旨在論述我國(guó)離婚補(bǔ)償制度的不足，以及針對(duì)其不足提出合理性建議。
一、離婚補(bǔ)償制度的立法現(xiàn)狀
2001年新修訂《婚姻法》第40條規(guī)定:“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫養(yǎng)子女，照顧老人，協(xié)助另一方工作等付出較多的義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)予以補(bǔ)償。”有關(guān)婚姻法的司法解釋中沒有對(duì)該部分解釋。“此規(guī)定即為家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度的法律依據(jù)，該制度的設(shè)計(jì)旨在以法律形式肯定家務(wù)勞動(dòng)在家庭財(cái)富形成中的無形投入，切實(shí)保護(hù)創(chuàng)造家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值的人的合法利益，實(shí)現(xiàn)法律的公平原則。”［1］此規(guī)定平衡了離婚當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)，在夫妻分別財(cái)產(chǎn)制下，離婚時(shí)雙方無共同財(cái)產(chǎn)，如不給予一定的補(bǔ)償，作出貢獻(xiàn)的一方的價(jià)值就無從體現(xiàn)，其作出的貢獻(xiàn)也得不到任何的回報(bào)。因此，適用分別財(cái)產(chǎn)制的一方應(yīng)在離婚時(shí)對(duì)作出較大貢獻(xiàn)的另一方予以補(bǔ)償，以平衡夫妻雙方的利益關(guān)系，體現(xiàn)體現(xiàn)社會(huì)公正。但是此規(guī)定還存在諸多的不足，比如財(cái)產(chǎn)的范圍過于狹窄、適用時(shí)間過于嚴(yán)格、補(bǔ)償因素過于模糊等。這一規(guī)定在實(shí)踐中被運(yùn)用的次數(shù)很少，基本沒有什么作用，這與立法的宗旨相悖。
二、離婚補(bǔ)償制度的不足
（一）補(bǔ)償制度的適用范圍過于狹窄、條件苛刻。
從法律條文40條的規(guī)定可以看出適用的前提是，夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，以書面約定為形式要件，將補(bǔ)償制度的財(cái)產(chǎn)范圍限定為書面約歸各自所有。從人的心理分析，夫妻認(rèn)為“婚姻是一個(gè)共同體，婚姻關(guān)系是雙方為共同利益而努力的伙伴關(guān)系，結(jié)婚是以永久共同生活為目的，就要有富同享，有難同當(dāng)，沒有必要將財(cái)產(chǎn)分得清清楚楚，實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制也有利于鞏固夫妻感情”，［2］所以在婚姻存續(xù)期間絕大多數(shù)夫妻對(duì)于他們婚后的財(cái)產(chǎn)歸屬并無約定，這就必須適用法定的夫妻財(cái)產(chǎn)制即婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制。
長(zhǎng)沙市的一項(xiàng)調(diào)查結(jié)果也充分說明了這一問題：“天心區(qū)人民法院2003年判離婚的271件案件中，只有1件實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，沒有要求家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償。”［3］隨機(jī)抽查了天心區(qū)人民法院2004年判離婚的案件100件，沒有實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的；隨機(jī)抽查了雨花區(qū)2003、2004年人民法院的離婚案件，結(jié)果是在眾多案件中實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制的只有1件。“2004年10月在長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院民事審判庭就新《婚姻法》實(shí)施調(diào)研座談會(huì)上，與會(huì)法官大多表示，到現(xiàn)在為止，在自己辦理的離婚案件中，《婚姻法》第40條還沒有適用過”。［3］
結(jié)合以上分析，補(bǔ)償制度的適用范圍僅局限于夫妻約定財(cái)產(chǎn)歸各自所有，過于狹窄，而是第40條的規(guī)定失去了其應(yīng)有的作用。
（二）補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的行使過于嚴(yán)格。
從法律條文40條的規(guī)定可以看出，首先，補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間是“離婚時(shí)”，“即由請(qǐng)求權(quán)人在離婚訴訟中向?qū)Ψ揭徊⑻岢觯蝗绻?dāng)事人符合條件而未提出時(shí)，人民法院應(yīng)行使釋名權(quán)”。［4］這就導(dǎo)致在離婚前、離婚后不可以提出，特別是一些人在離婚時(shí)缺乏對(duì)補(bǔ)償制度的了解而沒有提出請(qǐng)求，離婚后一段時(shí)間需要提出時(shí)，卻得不到保障。基于中國(guó)的國(guó)情農(nóng)村人口所占比重較大，在農(nóng)村中對(duì)補(bǔ)償制度的了解甚少，所以對(duì)于請(qǐng)求時(shí)間的限制不合理。其次，請(qǐng)求權(quán)的行使主體或者義務(wù)主體只局限于中的夫妻一方。這樣規(guī)定考慮到了此權(quán)利義務(wù)的人身專屬性，但若權(quán)利人或義務(wù)人一方死亡或者喪失行為能力時(shí)，補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)也就無從談起了。所以對(duì)主體的限定過度限制了40條的適用。最后，我們可以看出請(qǐng)求權(quán)的行使僅在訴訟離婚中適用，在協(xié)議離婚中不適用，這也是不合適的。
（三）補(bǔ)償制度中的補(bǔ)償因素過于模糊。
從法律條文40條的規(guī)定可以看出對(duì)補(bǔ)償因素只是作了概括性的規(guī)定，沒有規(guī)定在具體的案件處理中應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素作為計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額的依據(jù)。對(duì)于一些有形的勞務(wù)可以通過市場(chǎng)進(jìn)行評(píng)價(jià)，但是還有一些無法計(jì)算的，比如從未進(jìn)入過市場(chǎng)而并沒有形成一個(gè)明確的價(jià)格無形的勞務(wù)，有的付出的是非財(cái)產(chǎn)性勞務(wù)（如妻子對(duì)丈夫精神上的支持、對(duì)子女的關(guān)懷、對(duì)老人的慰藉等），還有一種普遍的情況對(duì)于夫妻一方在婚姻期間以共同財(cái)產(chǎn)支持另一方取得學(xué)歷文憑或職業(yè)資格證書所作經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)的補(bǔ)償問題該如何處理①。補(bǔ)償因素過于模糊導(dǎo)致法官在判決家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償數(shù)額時(shí)感到無所適從，自由裁量權(quán)的隨意性過大，無法對(duì)家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值作出合情合理、具有說服力的估價(jià)，極大地影響了法律的權(quán)威。所以，對(duì)補(bǔ)償因素進(jìn)行細(xì)化是很有必要的。
（四）離婚補(bǔ)償制度的補(bǔ)償方式不明確。
補(bǔ)償方式包括經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男问胶徒?jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)钠谙迌蓚€(gè)方面。“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男问绞侵肛?fù)有補(bǔ)償義務(wù)的配偶進(jìn)行給付的物質(zhì)形態(tài)，包括現(xiàn)金形態(tài)給付、實(shí)物形態(tài)給付、有價(jià)證券形態(tài)給付或者其他形態(tài)給付。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)钠谙奘侵肛?fù)有補(bǔ)償義務(wù)的配偶承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任時(shí)是一次性給付，還是分期給付”。［5］我國(guó)對(duì)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)男问經(jīng)]有明確規(guī)定，對(duì)于補(bǔ)償?shù)钠谙薹制诟犊畹那闆r也沒有規(guī)定，讓權(quán)利人失去了權(quán)利的保障。
三、離婚補(bǔ)償制度的完善建議
（一）離婚補(bǔ)償制度考慮的因素。
離婚補(bǔ)償制度考慮的因素是離婚補(bǔ)償制度完善的前提。鑒于我國(guó)的國(guó)情和考察其他國(guó)家的立法要考慮的因素主要有以下幾個(gè)方面：婚姻關(guān)系存續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短，權(quán)利人對(duì)家務(wù)勞動(dòng)所作的貢獻(xiàn)，即家務(wù)補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)人付出的家務(wù)勞動(dòng)的數(shù)量，兩者均是正相關(guān)的關(guān)系；雙方的收入能力和財(cái)產(chǎn)狀況，即在可以預(yù)見的將來通過自己的能力能夠獲得或可能獲得的經(jīng)濟(jì)總額;夫妻雙方的年齡及身體情況:已經(jīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時(shí)間，或者還應(yīng)負(fù)擔(dān)子女教育的時(shí)間。
（二）有限度擴(kuò)大補(bǔ)償制度的適用范圍。
基于我國(guó)的封建禮俗的鄉(xiāng)土性，應(yīng)當(dāng)將共同財(cái)產(chǎn)也歸到補(bǔ)償制度中，同時(shí)考慮到對(duì)義務(wù)人的保護(hù)，又應(yīng)當(dāng)對(duì)子限制。所以，在第40條的基礎(chǔ)上，后補(bǔ)充：實(shí)行共同財(cái)產(chǎn)制的夫妻，夫妻一方因撫育子女、照料老人、支持或協(xié)助另一方學(xué)習(xí)或工作等付出較多義務(wù)的，如果離婚時(shí)可供分割的共同財(cái)產(chǎn)數(shù)額較少或無共同財(cái)產(chǎn)的，就有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。這樣規(guī)定既包括了共同財(cái)產(chǎn)，又對(duì)其加以限制。
（三）放寬補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的行使。
首先，補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)行使的時(shí)間，包括離婚前、離婚訴訟中、離婚后，對(duì)于離婚后的時(shí)間起算以訴訟結(jié)束至次日算起一年內(nèi)行使。其次，對(duì)于補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)行使的主體或者義務(wù)主體上，對(duì)于有行使補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)意思表示的一方死亡或者喪失行為能力的，可以由其近親屬行使；義務(wù)人死亡或者喪失行為能力的由其近親屬承擔(dān)，這時(shí)候補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)的專屬性視為解除，轉(zhuǎn)化為普通的債權(quán)。最后，在協(xié)議離婚中，也應(yīng)當(dāng)適用補(bǔ)償制度，其實(shí)用的原則、方法同訴訟離婚相同。
（四）明確補(bǔ)償制度中的補(bǔ)償因素。
行使請(qǐng)求權(quán)方付出義務(wù)的多少，可以將向市場(chǎng)購(gòu)買同等工作量的家務(wù)勞動(dòng)所需要的價(jià)格、雇傭他人需要花費(fèi)多少成本等，作為參考因素。請(qǐng)求權(quán)人付出越多，請(qǐng)求補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也就應(yīng)越大。對(duì)于學(xué)歷文憑或職業(yè)資格證書所作經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)的補(bǔ)償問題應(yīng)適用利益損失補(bǔ)償說，可以作如下的規(guī)定如夫妻一方在婚姻存續(xù)期間對(duì)另一方獲得學(xué)歷學(xué)位、職業(yè)技能作出貢獻(xiàn)并導(dǎo)致喪失其自身的受教育、進(jìn)修或培訓(xùn)機(jī)會(huì)的，離婚時(shí)有權(quán)請(qǐng)求另一方為其提供適當(dāng)?shù)膮⒓幽硨W(xué)歷的學(xué)習(xí)或某職業(yè)培訓(xùn)的費(fèi)用，另一方應(yīng)當(dāng)予以支付。該請(qǐng)求權(quán)一直持續(xù)至正常情況下完成該教育或職業(yè)培訓(xùn)所需時(shí)間為止。
（五）細(xì)化離婚補(bǔ)償制度的補(bǔ)償方式。
補(bǔ)償?shù)男问娇梢圆捎秘泿拧?shí)物、有價(jià)證券、知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益甚至是勞務(wù)的形式。補(bǔ)償?shù)钠谙蘅梢允且淮涡越o付，也可以是分期給付。離婚時(shí)，如果承擔(dān)補(bǔ)償義務(wù)的夫妻一方?jīng)]有個(gè)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行補(bǔ)償?shù)模涂梢栽陔x婚后分期補(bǔ)償，對(duì)于分期補(bǔ)償?shù)囊峁┮欢ǖ膿?dān)保。這樣使權(quán)利人的利益獲得了保障。
注釋:
①筆者不贊同很多學(xué)者按照無形財(cái)產(chǎn)分割的觀點(diǎn)，比較支持利益損失補(bǔ)償說，關(guān)于這部分將另行撰述。
參考文獻(xiàn)：
［1］李春芳.完善我國(guó)家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度的法律思考［J］.法制與經(jīng)濟(jì)，2009，2：16.
［2］史衛(wèi)民.完善我國(guó)家務(wù)補(bǔ)償制度的立法思考［J］.寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2007，9：67.
［3］金星夢(mèng).淺議離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度之缺陷與完善［J］.法制與社會(huì)，2010，5:49.
關(guān)鍵詞：和離；唐律；自由離婚主義
在中國(guó)傳統(tǒng)文化中，結(jié)婚是“合兩姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”+①的神圣事業(yè)，具有“廣家族”“繁子孫”“求內(nèi)助”的
作用+②。在這樣的文化背景下，傳統(tǒng)倫理實(shí)際上把婚姻當(dāng)做兩個(gè)家族之間的關(guān)系來看待，夫妻二人只不過是這一關(guān)系的紐帶。婚姻的解除也就非同小可，甚至被視為“絕兩姓之好”，必須慎之又慎。
《唐律》作為中國(guó)古代立法的頂峰，表現(xiàn)了高超的立法技術(shù)，其對(duì)離婚的規(guī)定有三種方式。第一為仲裁離婚，指由夫方提出的離婚，男方可以在七種情況下將妻子趕出家門，是謂“七出”+③；第二為強(qiáng)制離婚，夫妻凡發(fā)現(xiàn)有“義絕”和“違律為婚”者，必須強(qiáng)制離婚，否則會(huì)被處以刑罰；第三為“和離”，《唐律》規(guī)定：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐”+④。《唐律》關(guān)于和離的規(guī)定，可謂一大創(chuàng)新，為宋明等朝代所遵循，頗值探討。
一
“和離”作為一種離婚形式，早在《周禮》中已有記載：“凡娶判妻入子者，皆書之。”宋人鄭鍔注：“民有夫妻反目，至于仳離，已判而去，書之于版，記其離合之由也”+⑤。根據(jù)這一規(guī)定，夫妻反目合意分離，需通過書面的材料記載即可。與后世“和離”制度相比，雖無法律上普遍的約束力，但仍不失為“和離”的濫觴。現(xiàn)存最早的關(guān)于“和離”的律條記載于《唐律疏議》之中，且已具有相當(dāng)完備的解釋，說明在唐代時(shí)“和離”作為一項(xiàng)法律制度已經(jīng)正式確立。
學(xué)界對(duì)“和離”探討多散見于婚姻制度史的研究中，鮮有專題性討論。對(duì)“和離”的定位，也多有爭(zhēng)議，概括而言主要有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)把“和離”近似的看作今天的“協(xié)議離婚”，認(rèn)為“協(xié)議離婚，古亦有其事……蓋不問其原因如何，只須男女合意分離，即可離矣”+⑥，突出和離制度中個(gè)人的色彩。第二種觀點(diǎn)把“和離”成為“協(xié)議棄妻”，認(rèn)為在家族本位、男尊女卑的社會(huì)里，法律不會(huì)承認(rèn)婦女的離婚請(qǐng)求權(quán)+⑦，“和離”只不過是男子出妻的一種擴(kuò)大表現(xiàn)而已，其目的只是為了顧及家族間的關(guān)系所采用的“無礙于對(duì)方家族聲譽(yù)的變通形式”+⑧。同樣是和離，理解起來卻有很大分歧，我們有必要結(jié)合唐代社會(huì)特點(diǎn)、和離制度的具體規(guī)定及法律實(shí)踐，對(duì)和離進(jìn)行更細(xì)致的探討。
二
《唐律疏議》卷十四“義絕離之”規(guī)定：“諸犯義絕者離之，違者，徒一年。若夫妻不相安諧而和離者，不坐。”疏議對(duì)此解釋為：“‘若夫妻不相安諧’，謂彼此情不相得。兩愿離者，不坐”+⑨。仔細(xì)解讀這一條文，我們不難發(fā)現(xiàn)“和離”制度具有較為濃厚的尊重個(gè)人自由的色彩。
首先，從行為主體的認(rèn)定上，男女雙方不僅被視為和離的主體，而且至少在形式上被賦予平等的法律地位。法律在表述有權(quán)實(shí)施“和離”的主體資格時(shí)，使用“夫妻”一詞，并強(qiáng)調(diào)“和”及“兩愿”。另一方面，夫妻作為和離制度的行為主體，相應(yīng)的法律效果也由雙方承擔(dān)。而在“嫁娶違律”中，“祖父母、父母主婚者，獨(dú)坐主婚。若期親尊長(zhǎng)主婚者，主婚為首，男女為從”+⑩，責(zé)任的主體主要由主婚者構(gòu)成，夫妻雙方不承擔(dān)首要責(zé)任。而在和離制度下，均強(qiáng)調(diào)夫妻作為一個(gè)整體與父母等親屬相獨(dú)立；同時(shí)強(qiáng)調(diào)夫妻作為和離的當(dāng)事人，具有平等、獨(dú)立的主體地位。
其次，從離婚原因看，和離強(qiáng)調(diào)情感因素，即夫妻感情生活的和諧。彼此“不相安諧”是表文，“情不相得”是里質(zhì)。前者是因，后者為果。這種因果關(guān)系說明，和離是由夫妻感情原因引起，屬于“琴瑟不調(diào)，改弦更張之情形”，體現(xiàn)了《唐律》對(duì)個(gè)人情感的尊重。從法律條文及其技術(shù)規(guī)范來看，與現(xiàn)代法律的“情感破裂主義”有很大相似。《唐律》這一做法，為后世所繼承，產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。如《元史·刑法志》規(guī)定：“諸夫婦不相睦，買休賣休者，禁之；違者罪之，和離者不坐”+B11，即允許不和睦的夫妻和離。又如《大明律》也在“婚姻”的“出妻”條目中作出類似規(guī)定：“夫妻不相諧，而兩愿離者不坐”+B12，足見其對(duì)后世之影響。
再次，從后果來看，和離“不坐”，表明對(duì)個(gè)人離婚權(quán)利的尊重。就離婚問題而通論，“在立法主義上則有禁止離婚主義與許可離婚主義之分，并有自由（一稱無因）離婚主義與限制（一稱有因）離婚主義之別”+B13。《唐律》上承秦漢魏晉，對(duì)七出、三不去及義絕之規(guī)定，系有因存在，夫一方必須“基于法定之原因始可呈訴其離婚”，“非可絕對(duì)即屬自由離婚主義”+B14，可歸為限制離婚主義之中。而自由離婚主義“只須根據(jù)一方或雙方之自由意志即可離婚，不須法律上之一定原因存在”+B15。和離之下，“兩愿離者，不坐”，說明法律承認(rèn)夫妻雙方在因感情不和而離婚這一問題上，有充分的意志自由表達(dá)權(quán)，國(guó)家不再加以限制，是自由離婚主義的典型代表。唐代開風(fēng)氣之先，率先對(duì)“和離”進(jìn)行立法，采納自由離婚主義的立場(chǎng)作為限制離婚主義之外的另一種離婚形態(tài)，是《唐律》對(duì)前代法律的一大突破，更是對(duì)離婚立法的創(chuàng)新。
綜上，我們認(rèn)為，“和離”制度作為唐代法律對(duì)離婚制度的創(chuàng)新，其自由離婚主義的立場(chǎng)蘊(yùn)含有尊重個(gè)人的色彩。“和離”制度不僅將男女雙方視為行為主體，而且至少在形式上被賦予平等的法律地位；“和離”強(qiáng)調(diào)情感因素，即夫妻感情生活的和諧，體現(xiàn)了感情因素在婚姻中的作用；因和離者“不坐”，國(guó)家不對(duì)其進(jìn)行刑罰處罰，表明對(duì)個(gè)人離婚權(quán)利的尊重。在上述意義上，我們認(rèn)為，和離制度具有濃厚的尊重個(gè)人自由的色彩。
[注釋]
①李學(xué)勤：《禮記正義》[M] 北京：北京大學(xué)出版社 1999.1618.
②陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)婚姻史》[M] 北京：商務(wù)印書館 1937. 7-9.
③依照《唐律疏議》的規(guī)定，“七出”為無子、佚、不事舅姑、口舌、盜竊、妒忌、惡疾。參見長(zhǎng)孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983. 267.
④（唐）長(zhǎng)孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983.268.
⑤李學(xué)勤主編：《周禮正義》[M] 北京：北京大學(xué)出版社 1999.361.
⑥陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)婚姻史》[M] 北京：商務(wù)印書館 1937.244.
⑦參見史鳳儀：《中國(guó)古代的家族與身份》[M] 北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 1999.185.
⑧陶毅 明欣：《中國(guó)婚姻家庭制度史》[M] 北京：東方出版社 1994.270.
⑨長(zhǎng)孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983.268.
⑩（唐）長(zhǎng)孫無忌等撰：《唐律疏議》[M] 北京：中華書局 1983.269.
B11（明）宋濂等撰：《元史·刑法志》（卷一百零三）[M] 北京：中華書局 1976.2644.
B12懷效鋒點(diǎn)校：《大明律》[M] 北京：法律出版社 1999.64.
B13陳顧遠(yuǎn)：《中國(guó)婚姻史》[M] 北京：商務(wù)印書館 1937.233.
B14同上.234.
時(shí)展了，離婚率也上升了。根據(jù)最新數(shù)據(jù)，2003年北京離婚與結(jié)婚人數(shù)之比，已達(dá)到了25%.離婚戰(zhàn)役中，永遠(yuǎn)沒有勝者，但是，離婚過程，往往總也是一場(chǎng)持久戰(zhàn)。戰(zhàn)斗的中心基本是財(cái)產(chǎn)問題。利益沖突，決定了從一方有離婚的意向，到最終辦理完畢離婚手續(xù)，通常需要有半年以上的時(shí)間。期間隨著離婚步入的階段不同，各方的心態(tài)也發(fā)生著微妙的變化：
一、 初期階段：一方提出離婚后，另一方不能冷靜、客觀地面對(duì)事實(shí)。
一方提出離婚后，通常另一方不能接受，特別是對(duì)于男方因第三者提出分手，另一方更不能面對(duì)即將分手的事實(shí)，從而情感、道德觀念出發(fā)，提出財(cái)產(chǎn)分割的較高要求。特別對(duì)于提出離婚方是男方，且有婚外情，女方對(duì)此更不容易接受。即使接受，也容易提出較為不現(xiàn)實(shí)、甚至苛刻的財(cái)產(chǎn)分割要求。在這個(gè)階段，出于離婚目的、以及懷念夫妻一場(chǎng)的考慮，提出離婚一方，通常會(huì)做出較大的財(cái)產(chǎn)讓步。但是，即使提出離婚方在財(cái)產(chǎn)方面做出較大的讓步，另一方也不會(huì)體諒和理解一方，反而為認(rèn)為這是一方應(yīng)該讓的步，或是為了達(dá)到早日離婚的目的而不得已讓的步。后果往往是，一方讓步越多，另一方胃口就會(huì)越大，離婚協(xié)議，往往不能在這個(gè)階段達(dá)成，雙方即陷入僵持，結(jié)果是，一方離家分居，或同床異夢(mèng)，日常生活中爭(zhēng)吵不斷，傷心不斷，只能靠工作和其他事務(wù)分散注意力。
二、中期階段：一方聘請(qǐng)律師，與對(duì)方進(jìn)行談判協(xié)商，另一方開始冷靜面對(duì)分手事實(shí)。
在雙方僵持一段時(shí)間后，總會(huì)有一方忍受不了“冷戰(zhàn)”帶來的精神壓力和痛苦，特別是在兩個(gè)人的事，變成兩個(gè)家庭的戰(zhàn)斗后，矛盾升級(jí)，談判又歸破裂，這種情況下，“打官司”成了離婚的必由之路。找律師，成了一方解決問題的必然選擇。找到律師后，律師給另一方當(dāng)事人打電話不僅表明一方已決意離婚從而給另一方精神方面壓力，而且還給了另一方一個(gè)迅號(hào)：可能要打“官司”了。“打官司”在中國(guó)人心里，從來不是一個(gè)舒心的詞眼兒，因此，不論對(duì)于原、被告都是一個(gè)忌諱的方式，因此，律師的介入，會(huì)給另一方帶來一定的精神壓力，以及促使另一方面對(duì)現(xiàn)實(shí)。尤為重要的是，律師在此階段的主要任務(wù)之一是，對(duì)雙方進(jìn)行調(diào)解，在“引經(jīng)據(jù)典”給當(dāng)事人做思想工作的過程中，律師的作用總會(huì)是有的。但是，律師不是萬能的，在此階段過程中，真正能通過律師做工作，就能促使雙方達(dá)成離婚協(xié)議的，通常也只能占“20%”左右的比例，因?yàn)殡p方分歧過大，通常，仍有80%的當(dāng)事人，還是要走向離婚訴訟的階段。
三、后期階段：訴至法院，經(jīng)過開庭審理，或達(dá)成離婚調(diào)解協(xié)議，或由法院判決。
若律師發(fā)現(xiàn)居間調(diào)解沒有作用，就會(huì)建議一方當(dāng)事人起訴。起訴后，判決是非以及財(cái)產(chǎn)分割的焦點(diǎn)集中在對(duì)證據(jù)的收集以及法律條款的應(yīng)用上。一般情況下，經(jīng)過一次開庭審理，有經(jīng)驗(yàn)的律師就會(huì)判斷出法院判決的結(jié)果。這時(shí)，反而容易達(dá)成調(diào)解協(xié)議。因?yàn)椋硪环讲磺袑?shí)際的過高要求，往往會(huì)被證實(shí)是不成立的，從現(xiàn)實(shí)“拿錢”的角度考慮，另一方往往會(huì)接受調(diào)解離婚財(cái)產(chǎn)方面的優(yōu)惠，而一方出于早日離婚的迫切，往往也會(huì)同意在財(cái)產(chǎn)方面做出一定的讓步，從而使協(xié)議最終達(dá)成。但個(gè)案情況不一，對(duì)于事實(shí)的認(rèn)定以及法律條文的理解，可能原、被告理解不同，以及情感的沖擊，也有可能需要法院判決定音。一般情況下，若被告堅(jiān)決不同意離婚，法院在查明被告無《婚姻法》四十六條規(guī)定的情況下，一般是不予判離的。
四、終結(jié)階段：二次起訴，或一次訴訟后自行協(xié)議離婚。
如果說，第一次訴訟，原告相對(duì)被動(dòng)、被告相對(duì)主動(dòng)的話，那么，六個(gè)月的第二次訴訟，雙方的形式正好轉(zhuǎn)變，原告相對(duì)主動(dòng)，被告相對(duì)被動(dòng)。法院一般會(huì)認(rèn)為，既然原告在一審不準(zhǔn)予離婚后的六個(gè)月，再次起訴離婚，自然表明了雙方夫妻感情破裂的事實(shí)。因此，法院在第二次判決離婚的可能性較大。但是，第二次離婚訴訟，原告財(cái)產(chǎn)讓步的可能性反而較小，或基本沒有，被告又要面臨判離的問題，又要面臨財(cái)產(chǎn)不能得到讓步的尷尬。因此，在第一次判決不予離婚后的六個(gè)月內(nèi)，通常雙方還會(huì)談判，并且，有40%的當(dāng)事人會(huì)在這個(gè)期間達(dá)成離婚協(xié)議。如果真要面臨第二次訴訟，那么，二次訴訟的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，不再是夫妻感情是否確已破裂，而是財(cái)產(chǎn)應(yīng)該如何分配。
綜上所述，如果夫妻感情確實(shí)存在問題，確實(shí)不可能再繼續(xù)維系，不論是作為原告還是被告，都應(yīng)當(dāng)客觀、冷靜地分析自己的處境和現(xiàn)實(shí)的問題，以最大保護(hù)自己權(quán)益的角度、而不是感情用事的角度出發(fā)，沉著、冷靜地分析對(duì)方心理，及時(shí)把握最佳時(shí)機(jī)，以求得對(duì)自己最為有利的離婚形式以及財(cái)產(chǎn)分割方案。
宋代離婚，大致分法定棄妻、官府?dāng)嚯x、協(xié)議離婚等多種形式。
法定棄妻有“七出”。唐代戶婚律中規(guī)定：棄妻須有七出之狀，一無子，二u，三不事舅姑（公婆），四口舌（多言），五盜竊，六妒忌，七惡疾（難治之病：如癩、癲等），皆夫手書棄之。
如有以上七條理由中一條，丈夫?qū)懶輹信p親及鄰舍簽名，即可休妻。這就是法定棄妻的最簡(jiǎn)單的手續(xù)。但也有“三不出者”（三種情況不能離婚）：一經(jīng)持舅姑之喪（曾給公婆守過三年喪），二娶時(shí)賤后貴（夫家娶婦時(shí)窮后變富），三有所取無所歸（婦女遺棄無所投靠）。如果遇到“三不出者”，男家棄妻者要受到法律懲治，《宋刑統(tǒng)?戶婚律》規(guī)定：“杖一百，并追還合。”不僅杖擊一百，還要重新“還合”。還規(guī)定：“諸妻無七出及義絕之狀而出之者，徒一年半。”
宋代愛國(guó)詩人陸游與唐琬的婚事就是因舅姑不悅而離棄：“子甚宜其妻，父母不悅。”故陸游寫《釵頭鳳》以表達(dá)心情。
義絕離婚。《唐律?戶婚律》說：“諸犯義絕者，離之，違者徒一年。”《宋刑統(tǒng)?戶婚律》基本抄襲了唐律的規(guī)定。所謂“義絕”，就是夫妻之間因某種事情的發(fā)生，已到了“情斷義絕”之地步，法律上強(qiáng)迫解除他們的婚姻。《宋刑統(tǒng)?戶婚律》中解釋說：“夫妻義合，義絕則離，違而不離，合得一年徒罪。”
所謂“義絕”，大致有四方面情況：
一是毆妻之祖父母、父母，殺妻之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹;
二是夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺;
三是妻毆詈夫之祖父母、父母，殺傷夫之外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹;
四是妻與夫之緦麻以上親奸，夫與妻，及欲害夫者。
如是以上四方面原因，“雖會(huì)赦，皆為義絕”。
從這些法律條文看，責(zé)男輕，責(zé)女重，反映男尊女卑的婚姻觀。
有丈夫失蹤而離婚改嫁。丈夫失蹤，是女子提出離婚的理由之一，古代法律也有規(guī)定。宋代也是如此，如《續(xù)資治通鑒長(zhǎng)編》記載：大中祥符七年（1014）春正月壬辰詔，“不逞之民娶妻紿取其財(cái)而亡（逃亡），妻不能自給者，自今即許改適（改嫁）。時(shí)京城民既娶，浹旬，持其貲產(chǎn)亡去。而律有夫亡六年改嫁之制，其妻迫于饑寒，詣登聞上訴，乃特降是詔。”
從上述記載看，唐宋之際，丈夫失蹤六年，法律規(guī)定可以改嫁。而《清明集?戶婚》中也有說：“在法……夫外出三年不歸亦聽改嫁。”如遇丈夫騙取妻財(cái)逃亡的，可提前宣告婚姻關(guān)系消滅。
宋代還存在協(xié)議離婚的事例。宋人稱為兩愿離婚。即男子欲棄妻，而又具備“七出”之由;男方提出離婚，女方同意，唐宋的法律都是允許兩愿離婚的。《唐律?戶婚律》：“若夫妻不相安諧而和離者，不坐。”《宋刑統(tǒng)?戶婚律》也一字不漏地抄襲此條，并解釋說：“若夫妻不相安諧，謂彼此情不相得，兩愿離者，不坐。”
唐宋法律都允許婦女再嫁，但宋代允許婦女再嫁是有一定限制的，主要是禁止居喪改嫁、強(qiáng)迫改嫁、背夫改嫁等。
如《宋刑統(tǒng)?戶婚律》規(guī)定：“諸居父母及夫喪而嫁娶者，徒三年;若居期喪而嫁娶者，杖一百。”然后解釋說：“若居父母及夫之喪，謂在二十七月內(nèi)（哲宗時(shí)，將難以維持生活的寡婦不得更嫁期縮短100天），若男子娶妻，而妻女出嫁者，各徒三年。”
宋代對(duì)宗室婦女再嫁的規(guī)定要嚴(yán)格得多，初是禁止的。嘉v四年十一月庚子條：“故事，宗婦少喪夫，雖無子，不許更嫁。”到仁宗時(shí)，有大臣提出異議，請(qǐng)求廢止。英宗時(shí)下令允許“宗室女再嫁”，此后到南宋都允許宗室女再嫁。
宋時(shí)再嫁之女，不受社會(huì)歧視，宋代許多大臣之母再嫁的也屢見不鮮。北宋著名大臣范仲淹，2歲時(shí)喪父，其母謝氏改嫁淄州長(zhǎng)史朱文翰，他本人改名朱說。27歲時(shí)，范仲淹初為官后，即任廣德軍（安徽廣德）司理參軍主管獄訟事。迎母歸養(yǎng)奏請(qǐng)朝廷恢復(fù)本姓。范仲淹之子范純佑早死，由范仲淹作主，將其媳婦嫁給門生王陶。
王安石之子王舅，因精神有毛病，常與妻子龐氏斗哄，王安石感到龐氏無罪，深表同情，想替她離異，又怕她“誤被惡聲”，故決定擇婿而嫁之。
南宋時(shí)，婦女改嫁之事也不少。如抗金民族英雄岳飛前妻劉氏，在與岳飛失去聯(lián)系之后改嫁他人。官至司農(nóng)少卿的朱壽昌是揚(yáng)州天長(zhǎng)人，當(dāng)他“方在襁褓”之時(shí)，母親劉氏被出改嫁。長(zhǎng)大后他一直打聽此事，后聽說其母嫁于關(guān)中民為妻，壽昌便“棄官入關(guān)中”，終于在陜州找到了他生母。此時(shí)生母已70多歲，嫁于黨氏有數(shù)子。朱壽昌“悉迎以歸”。詔還就官，由是以孝聞天下。“自王安石、蘇頌、蘇軾以下，士大夫爭(zhēng)為詩美之。”
我在本市的區(qū)人民法院民事審判第一庭進(jìn)行了為期一個(gè)月的實(shí)習(xí)，有幸得到了辦案經(jīng)驗(yàn)豐富、業(yè)務(wù)水平高超的朱副庭長(zhǎng)和李副庭長(zhǎng)兩位法官的指導(dǎo)。在實(shí)習(xí)期間，我的主要工作是：起草法官交予我辦理案件的民事判決書或民事裁定書，謄抄、校對(duì)并在文字上修改法官起草的民事判決書，送達(dá)我經(jīng)手的民事判決書與民事裁定書，起草公告并辦理公告手續(xù)。實(shí)習(xí)期間起草民事判決書十份、民事裁定書兩份，校對(duì)修改民事判決書十余份，送達(dá)民事判決書以及民事裁定書若干份，起草公告并辦理《人民法院報(bào)》登報(bào)手續(xù)四次。在工作中我經(jīng)手的案件涉及借款糾紛、離婚糾紛、拖欠貨款糾紛、合同糾紛、交通事故人身損害賠償糾紛、勞動(dòng)糾紛（此案庭審中被告以人身損害賠償糾紛提出反訴，故實(shí)屬特殊的人身損害賠償糾紛）等等。在實(shí)務(wù)工作期間收獲良多，現(xiàn)擇感觸較深之一二報(bào)告如下：
一、法律人必須具備全面、夯實(shí)的法律知識(shí)功底以及良好的文字表達(dá)能力
承蒙兩位法官的信任，我實(shí)習(xí)的第一天被分配到的工作任務(wù)是起草一份由朱法官適用簡(jiǎn)易程序獨(dú)任審理的借款糾紛案件的判決書。案情非常簡(jiǎn)單：乙向甲借款人民幣十萬元并向甲出具“借據(jù)”一份，借款期限屆滿后乙無故拒絕償還，甲追討數(shù)次未果遂訴諸法院，請(qǐng)求判令乙償還借款本金及利息，乙未到庭應(yīng)訴，本案缺席審判。案情雖然簡(jiǎn)單，并且在實(shí)體法上我沒有感覺到有法律知識(shí)的空缺，但是，由于我沒有學(xué)到民事訴訟法，對(duì)“簡(jiǎn)易程序”不了解，在程序上我對(duì)這個(gè)案件的審理過程并不清楚，并且對(duì)訴訟費(fèi)用如何分擔(dān)幾乎一無所知。幸好起草判決書只是訴訟程序中的一個(gè)具體環(huán)節(jié)，對(duì)訴訟其它環(huán)節(jié)的不了解并不影響本環(huán)節(jié)的操作，盡管如此，我還是深刻體會(huì)到作為一個(gè)從事實(shí)務(wù)工作的法律人，必須全面充實(shí)自己法律知識(shí)的重要性：實(shí)體法律知識(shí)和程序法律知識(shí)二者同等重要，缺一不可，只懂實(shí)體法而不懂程序法在實(shí)務(wù)中將會(huì)無從下手，不知從何做起，只有具備全面、夯實(shí)的法律知識(shí)才能更好地從事實(shí)務(wù)工作。
對(duì)于上述借款糾紛案件，案情簡(jiǎn)單，事實(shí)非常清楚：甲（原告）乙（被告）之間存在借款合同關(guān)系，乙的行為構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求依照《合同法》判決乙承擔(dān)違約責(zé)任，本案的證據(jù)只有一份，即乙給甲出具的“借據(jù)”。但是，案情簡(jiǎn)單并不意味著起草好本案判決書容易。一般而言，一份民事判決書可分為六個(gè)部分：第一部分交代本案原被告的基本情況，包括姓名或名稱、性別、出生日期以及住址等，以及委托人的基本情況；第二部分說明本案案由、審判人員情況（簡(jiǎn)易程序?qū)懨鞣ü傩彰献h庭不必列舉法官名字）、原告方與被告方的出庭情況、本案何時(shí)開庭審理終結(jié)等；第三部分概述原告訴狀與被告答辯狀，本部分凸現(xiàn)法律實(shí)務(wù)工作對(duì)法律人文字表達(dá)能力的較高要求。因?yàn)閷?duì)于民事案件而言，大概只有不超過20％的當(dāng)事人聘請(qǐng)了專業(yè)的律師作為人全權(quán)負(fù)責(zé)訴訟事宜，包括法律文書的起草，因而絕大多數(shù)案件的訴狀及答辯狀都是非專業(yè)人士起草，內(nèi)容煩雜羅嗦，法律用語極不規(guī)范，因而在概述本部分的時(shí)候要求法律人要有相當(dāng)?shù)奈淖指爬芰Γ煤?jiǎn)練、準(zhǔn)確的法律語言概括當(dāng)事人陳述的請(qǐng)求以及事實(shí)與理由，被告未到庭應(yīng)訴的要注明“被告××未作答辯”；第四部分陳述法院根據(jù)當(dāng)事人提供的合法有效證據(jù)認(rèn)定的本案基本事實(shí)，也要求要以簡(jiǎn)練、準(zhǔn)確的法律語言概述，作為下一步適用法律的事實(shí)基礎(chǔ)（本部分我稱之為“本院查明”部分，因?yàn)楸静糠至?xí)慣以“本院查明”開頭）；第五部分是根據(jù)事實(shí)闡明法院對(duì)本案適用法律的論述以及判決結(jié)果和法律依據(jù)，論證要求嚴(yán)密，大多以邏輯學(xué)上的“三段論”形式進(jìn)行論證，適用法律必須全面、準(zhǔn)確，本部分對(duì)法律人的法律功底以及文字表達(dá)論證能力的要求極高（本部分我稱之為“本院認(rèn)為”部分，理由同上）；最后一部分交代如不服本判決要提起上訴的期限和上訴法院，最后是落款，寫明審判人員及書記員的姓名以及日期。
在起草上述借款糾紛案件的判決書中，前面四部分的較為簡(jiǎn)單，只需根據(jù)格式對(duì)案情進(jìn)行概述，但是在第五部分即“本院認(rèn)為”部分論證本案的法律適用時(shí)卻令我明顯感覺到文字表達(dá)技巧與辦案經(jīng)驗(yàn)的缺乏：本案非常明顯是借款合同的違約問題，因而我在論證中表述如下：
“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個(gè)月，有被告向原告出具的”借據(jù)”予以證明，原被告之間的借款合同合法有效，被告在借款期限屆滿后拒不償還借款，違反的合同的約定，原告請(qǐng)求判令被告償還借款本金利息，符合法律規(guī)定，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，判決如下……”
后來法官審閱后修改為：
“……被告向原告借款人民幣100000元，并約定借款期限為三個(gè)月，有被告向原告出具的”借據(jù)”予以證明，原被告之間由此確立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法有效，依法受法律保護(hù)，原告請(qǐng)求判令被告償還借款本金利息，符合法律規(guī)定，本院予以支持。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百零七條規(guī)定，判決如下……”
我就為何本案不認(rèn)定原被告之間成立了借款合同咨詢了法官，法官解釋說，本案當(dāng)事人并沒有訂立書面的借款協(xié)議，只是有一份“借據(jù)”，因而嚴(yán)格來說，本案當(dāng)事人雙方確立的是口頭借款合同，在判決書中一般不會(huì)認(rèn)定口頭合同，但是合同關(guān)系的本質(zhì)無非是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以法庭對(duì)于此類案件一般認(rèn)定當(dāng)事人雙方的合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系即可。同時(shí)判決書中不出現(xiàn)“借款合同”字樣也可能可以避免當(dāng)事人在上訴中主張合同不成立的抗辯。法官一席話令我倍感法官辦案經(jīng)驗(yàn)的豐富，語言文字表達(dá)技巧的高超：對(duì)本案同一個(gè)法律問題同一個(gè)意思的不同表述，我的表達(dá)可能會(huì)導(dǎo)致被告上訴合同不成立的抗辯，而法官的表達(dá)與我的意思一致卻無懈可擊。這就是一個(gè)法律人具備全面、夯實(shí)的法律知識(shí)功底以及良好的文字表達(dá)能力的體現(xiàn)。
二、法官斷案的過程實(shí)際上就是查明事實(shí)、適用法律的過程
“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。”在進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)之前，我已對(duì)這句話耳熟能詳。但是我對(duì)法官如何認(rèn)定事實(shí)、如何適用法律問題則是在法院實(shí)習(xí)之后才有更為深刻的理解。“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”在程序上的體現(xiàn)為庭審中的針對(duì)事實(shí)問題的法庭調(diào)查（雙方當(dāng)事人舉證質(zhì)證）和休庭后合議庭就適用法律問題的合議。
如何做到“以事實(shí)為依據(jù)”？這其實(shí)就是在法庭調(diào)查中如何查明事實(shí)的問題。依照法律規(guī)定，查明事實(shí)只能依據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)，因而查明事實(shí)的關(guān)鍵在于審查證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性（法官解釋所謂關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)所證明的事實(shí)于本案的關(guān)系），這主要通過庭審中雙方當(dāng)事人的舉證與質(zhì)證來審查。證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等。在審判實(shí)務(wù)中，最常見的是書證、當(dāng)事人的陳述和證人證言，證據(jù)必須查證屬實(shí)，才能作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。一般而言，在法庭調(diào)查階段一方提供的并經(jīng)對(duì)方質(zhì)證對(duì)真實(shí)性無異議的證據(jù)都會(huì)被法庭采信；對(duì)于一方提供的并且對(duì)方對(duì)其真實(shí)性有異議的證據(jù)，一般法官會(huì)就該證據(jù)的來源等進(jìn)行詢問當(dāng)事人，在了解審查該證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性之后決定是否采信。根據(jù)在法院實(shí)踐工作中的觀察與經(jīng)驗(yàn)，我發(fā)現(xiàn)就書證與證人證言而言，書證更容易被法庭采信，而證人證言通常可信度低一點(diǎn)，法官認(rèn)定事實(shí)的時(shí)候通常不會(huì)直接以證人證言為依據(jù)采信某一事實(shí)，而是尋求書證或其它證據(jù)，證人證言僅起參考作用。我想其中的原因是書證一般來源合法，真實(shí)性較高，不容易被對(duì)方質(zhì)疑，而證人證言易受外界影響（如受對(duì)方脅迫、擔(dān)心被對(duì)方報(bào)復(fù)、被收買、對(duì)證明事實(shí)由于時(shí)間久遠(yuǎn)而記憶失真等因素）而導(dǎo)致證言不可信。通過審查證據(jù)查明案件事實(shí)是判案的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，無法律事實(shí)的發(fā)生即無法律適用問題的存在。
【關(guān)鍵詞】經(jīng)濟(jì)學(xué)婚姻教學(xué)法改革
【中圖分類號(hào)】G642.0【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A【文章編號(hào)】2095-3089（2017）47-0092-02
婚姻法作為我國(guó)憲法最重要的組成部分之一，在近年來的發(fā)展過程中，不斷進(jìn)行更新變革，特別是在這個(gè)離婚率、復(fù)婚率較高的時(shí)代，婚姻法更加被社會(huì)相關(guān)人士所關(guān)注。婚姻法律規(guī)范的更新變革不僅能推動(dòng)婚姻法的整體發(fā)展，還能在一定程度上降低婚姻糾紛案件的嚴(yán)重性，降低社會(huì)負(fù)面影響。如今，婚姻法中財(cái)產(chǎn)分割問題與經(jīng)濟(jì)學(xué)有著密不可分的關(guān)系，為了能有效完善婚姻法的整體法律條例，提升婚姻法教學(xué)工作的質(zhì)量，大力加強(qiáng)以經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看待婚姻法問題，成為了相關(guān)法律部門的重點(diǎn)工作內(nèi)容。
一、關(guān)于婚姻法的調(diào)查
根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在傳統(tǒng)的婚姻觀念中，男性支持裸婚方式比女性支持裸婚方式要高出一倍之多。因?yàn)檫^去的女性在擇偶過程中，往往會(huì)將自己處于一種比較弱勢(shì)的狀態(tài)，而且大部分女性或其家庭，都要求男性要將房產(chǎn)以及一些家用設(shè)備準(zhǔn)備齊全后才能組建家庭。而這種家庭在面對(duì)離婚情況的時(shí)候，往往會(huì)將男性婚前所籌備的大部分財(cái)產(chǎn)與女性進(jìn)行分割，這樣會(huì)極大的引起男性的不滿，從而引發(fā)嚴(yán)重的財(cái)產(chǎn)糾紛案件。如在婚姻法對(duì)房產(chǎn)所有權(quán)問題的判定是，哪一方買的房，房子的所有權(quán)就歸哪一方。因此這種法律規(guī)定的出現(xiàn)，不僅大大降低了很多女性結(jié)婚的想法，導(dǎo)致晚婚、女丁克群體的大量出現(xiàn)，因此在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下對(duì)婚姻法進(jìn)行深入的研究，成為了國(guó)家相關(guān)部門研究的重點(diǎn)。
二、經(jīng)濟(jì)學(xué)下的新婚姻法
根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)相關(guān)的觀念相結(jié)合，對(duì)于新婚姻法當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)分配和撫養(yǎng)補(bǔ)償都做出了新的解釋。其中如果夫妻雙方解除了婚姻關(guān)系，而一方正好在經(jīng)濟(jì)上存在困難的情況或者無法生活的現(xiàn)狀時(shí)，另一方需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)援助，其中可以用住房或撫養(yǎng)費(fèi)的方式來實(shí)現(xiàn)。而且就算一方不愿意履行幫助義務(wù)可以利用法院來進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行而履行義務(wù)。在財(cái)產(chǎn)分割的解讀上與撫養(yǎng)補(bǔ)差存在差異。首先在合同上，婚姻法的規(guī)定給予了男女雙方最大程度上的自由，可以利用書面的形式來進(jìn)行婚前和婚后財(cái)產(chǎn)的劃分。而法院判決婚姻雙方接觸婚姻關(guān)系后根據(jù)雙方的個(gè)別情況和子女撫養(yǎng)方進(jìn)行有差別的財(cái)產(chǎn)分割。所以可以看出在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割的過程中并不是進(jìn)行平均性質(zhì)的分配的。
三、經(jīng)濟(jì)學(xué)視角進(jìn)行婚姻法教育改革
第一，婚姻法的教育改革在一般性方面與其他法律教育改革都存在著一定性的同一性。都是從教學(xué)形式和教學(xué)理念以及教師方面進(jìn)行改革，這里就不多贅述。而在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下進(jìn)行新婚姻法教育改革則需要加強(qiáng)對(duì)于財(cái)產(chǎn)的分割和相關(guān)的判決加入到婚姻法教育當(dāng)中。在教育中強(qiáng)調(diào)對(duì)于學(xué)生的財(cái)產(chǎn)識(shí)別和分配。首先要深入了解新婚姻法的相關(guān)法律內(nèi)容，并且加強(qiáng)學(xué)生對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)中各個(gè)行業(yè)收入都有所了解。因?yàn)樵谔幚黼x婚案件當(dāng)中，涉及到財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的問題上都需要考慮到雙方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和生活環(huán)境等因素。所以加強(qiáng)學(xué)生市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)概念尤為重要，這也是新婚姻法中所要求的一部分。
第二，我國(guó)《婚姻法》對(duì)雙方當(dāng)事人在婚前或離婚協(xié)議中涉及的偶然事件沒有做出規(guī)定。但是，《婚姻法》第37條第2款規(guī)定關(guān)于子女生活費(fèi)和教育費(fèi)的協(xié)議或判決，不妨礙子女在必要時(shí)向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求。該條除了有第三人因素的考量而允許法院事后變更撫養(yǎng)協(xié)議外，也含有對(duì)由于將來偶然事件而使得原先的協(xié)議撫養(yǎng)費(fèi)規(guī)定遠(yuǎn)離現(xiàn)實(shí)的考慮。因此，在這兩種原理下，該條都是可以得以合理化的。基于此，在教學(xué)中我們要從婚姻法現(xiàn)狀入手，結(jié)合教學(xué)案例來分析教學(xué)內(nèi)容，用事實(shí)、實(shí)例來闡述教學(xué)重點(diǎn)。這樣，我們不僅能夠?qū)⒔?jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)融入到該教學(xué)之中，更能將社會(huì)常見事例與課堂高度結(jié)合，很大程度上提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，為課堂教學(xué)注入生機(jī)和活力。
隨著新婚姻法政策的不斷實(shí)施與加強(qiáng)，其中不但對(duì)子女撫養(yǎng)權(quán)問題有所完善，對(duì)財(cái)產(chǎn)分割問題更是進(jìn)行了多方位的研究與加強(qiáng)，尤其是在財(cái)產(chǎn)問題中，婚前財(cái)產(chǎn)和婚后財(cái)產(chǎn)的明確區(qū)分，進(jìn)行了特別的強(qiáng)調(diào)說明。從文章論述內(nèi)容可以看出，經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)婚姻法有著深遠(yuǎn)的影響，并在處理夫妻財(cái)產(chǎn)分割方面的過程中，起著至關(guān)重要的作用。因此在后期完善婚姻法的過程中，相關(guān)部門要加強(qiáng)對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)滲入婚姻法中的重視，并根據(jù)時(shí)展需要不斷更新婚姻法律條文，這樣才能在真正意義上實(shí)現(xiàn)婚姻法教學(xué)體制的改革。
作者：褚業(yè)嫻
參考文獻(xiàn)：
【關(guān)鍵詞】探望權(quán)；主體范圍；立法建議
一、探望權(quán)的一般問題
（一）探望權(quán)概念
探望權(quán)作為一種制度最早起源于英美法系，該制度的目的在于維持離婚后未與子女共同生活的父母一方對(duì)子女親權(quán)行使的連續(xù)性，促進(jìn)父母與子女之間的了解與溝通。在英美法系，探望權(quán)一般被解釋為父母離婚后，子女由其中一方負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)和照顧，而未與子女共同生活的一方便獲得了對(duì)子女進(jìn)行短期探望（探望性探望）或較長(zhǎng)期探望（逗留性探望）的機(jī)會(huì)。在日本法律條文中，雖沒有完整地規(guī)定探望權(quán)，卻在實(shí)務(wù)中支持探望權(quán)的存在，即父母離婚后，未與子女共同生活的一方對(duì)子女享有繼續(xù)交流的權(quán)利，與其保持心靈上的聯(lián)系，日本也因此將探望權(quán)稱為見面交流權(quán)。在我國(guó)，有學(xué)者將探望權(quán)定義為離婚后，不隨子女共同生活的一方享有的對(duì)子女進(jìn)行探望、看望和交往的權(quán)利。筆者認(rèn)為探望權(quán)，是指離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方享有的與未成年人子女的探望、聯(lián)系、會(huì)面、交往、短暫共同生活的權(quán)力。
（二）國(guó)外有關(guān)（外）祖父母探望權(quán)規(guī)定
（1）美國(guó)。1993年，美國(guó)眾議院通過了一個(gè)決議案，號(hào)召各州制定慷慨的法律，允許祖父母行使探視權(quán)。1995 年，“統(tǒng)一法律委員會(huì)”起草《州際兒童探視法》。當(dāng)時(shí)的克林頓總統(tǒng)宣布1995年為“祖父母年”。這使得作為監(jiān)護(hù)訴訟中有利害關(guān)系的當(dāng)事人一方的祖父母的利益獲得了極大的法律關(guān)注。目前，通過法律或判例，幾乎所有的州都承認(rèn)祖父母的探視權(quán)。
（2）加拿大。《加拿大離婚法》第十二條規(guī)定：配偶任何一方，或配偶雙方，或任何得到法院的許可并為此提出申請(qǐng)者，或任何這樣的人，對(duì)婚姻關(guān)系中的子女都有權(quán)監(jiān)護(hù)、愛護(hù)和教養(yǎng)或探視。
在我國(guó)，（外）祖父母與（外）孫子女間往往形成的親密的隔代親，較之其他近親屬更具特殊性，將（外）祖父母納入探望權(quán)主體范圍，非但不違背國(guó)際立法趨勢(shì)，而是迎合這一立法趨勢(shì)的。
二、將（外）祖父母納入到探望權(quán)主體的理由
第一，祖父母、外祖父母成為探望權(quán)的主體符合該權(quán)利設(shè)立的目的。我國(guó)設(shè)立探望權(quán)的目的在于滿足親情需要和保護(hù)未成年子女的最大利益，但是，親情不能僅局限在父母與子女之間，其他和子女關(guān)系密切的近親屬，他們對(duì)孩子的關(guān)愛無疑是有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。如果只將探望權(quán)主體范圍限定為父母一方，有悖于我國(guó)設(shè)立探望權(quán)的目的，不利于保護(hù)未成年子女的最大利益。
第二，祖父母、外祖父母成為探望權(quán)主體符合權(quán)利與義務(wù)相一致的原則。我國(guó)《婚姻法》第28條的規(guī)定：“有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對(duì)于父母已經(jīng)死亡或父母無力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有撫養(yǎng)的義務(wù)。”在現(xiàn)實(shí)生活中許多孫子女都是在（外）祖父母的協(xié)助撫養(yǎng)下，甚至完全是在（外）祖父母照料下生活的，當(dāng)（外）祖父母在實(shí)際生活中已盡了其撫養(yǎng)孫子女的義務(wù)卻不能享有探望權(quán)時(shí)，權(quán)利義務(wù)也就當(dāng)然不對(duì)等了。從法理來看，沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)關(guān)系是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系。既然法律規(guī)定了有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母在法定的條件下有撫養(yǎng)未成年孫子女、外孫子女的法定義務(wù)，那么，法律就應(yīng)賦予他們享有探望未成年的孫子女外孫子女的權(quán)利。
第三，祖父母、外祖父母成為探望權(quán)主體符合我國(guó)公序良俗的原則。父母離婚只是父母間夫妻關(guān)系解除，父母親情以及祖孫間的血緣關(guān)系并沒有割斷。從我國(guó)歷史傳統(tǒng)來看，我國(guó)向來是重視親情的國(guó)家，由于受到計(jì)劃生育政策的影響，在中國(guó)一個(gè)孩子的家庭越來越多，祖父母、外祖父母與孫子女、外孫子女之間往往會(huì)建立了深厚的感情。如果將祖父母、外祖父母排除在探望權(quán)的主體范圍之外，有悖于我國(guó)傳統(tǒng)的家庭倫理及善良風(fēng)俗習(xí)慣，也不利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。
三、將（外）祖父母納入探望權(quán)主體范圍的立法建議
第一，增設(shè)探望權(quán)主體行使探望權(quán)利的指導(dǎo)原則我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》未對(duì)授予或中止探望權(quán)主體探望權(quán)所依法律原則加以明確規(guī)定。但從當(dāng)今美國(guó)、德國(guó)、澳大利亞等國(guó)的立法上看，均是在子女的撫育和健康成長(zhǎng)是否合乎子女最佳利益原則的前提下去探討探望權(quán)主體擴(kuò)大問題的。而“子女最佳利益原則”（the best interests of the child）已成為《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》明文規(guī)定的一項(xiàng)重要原則，并逐漸成為各國(guó)介入親子關(guān)系的最高指導(dǎo)原則及具體審酌標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)作為締結(jié)該公約的成員國(guó)之一，自當(dāng)遵守并予以執(zhí)行。據(jù)此，筆者建議我國(guó)應(yīng)通過司法解釋的途徑在《婚姻法》或未來的民法典中引進(jìn)并增設(shè)“子女最佳利益原則”，作為離婚后探望子女或?qū)O子女問題的最高指導(dǎo)原則。
第二，立法應(yīng)當(dāng)對(duì)探望權(quán)的權(quán)利主體范圍作擴(kuò)大解釋。為了使我國(guó)的婚姻家庭法律制度符合國(guó)情、民情，應(yīng)當(dāng)將探望權(quán)的主體做擴(kuò)大解釋。首先，子女有要求與父或母見面交流感情的權(quán)利，法律應(yīng)賦予子女探望權(quán)主體地位。其次，祖父輩與孫子輩是隔代最近的直系血親，誠(chéng)如學(xué)者主張的“祖父母沒有對(duì)孫子女的探望權(quán)，是違背民事習(xí)慣的，也是不符合人性和情理的。”賦予祖父母探望權(quán)的同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)其權(quán)利的行使進(jìn)行限制，即不能影響與子女共同生活一方新組建家庭的正常生活。最后，我國(guó)還可以借鑒國(guó)外的相關(guān)立法，將探望權(quán)的主體擴(kuò)大到其他與該子女有關(guān)的對(duì)子女的成長(zhǎng)發(fā)展有利的第三人。
綜上所述，筆者建議，在確定探望方式、時(shí)間時(shí)，應(yīng)慮及祖父母、外祖父母之情感需要。特殊情況下，應(yīng)有條件地賦予祖父母、外祖父母探望孫子女、外孫子女之權(quán)利，如曾與孫輩長(zhǎng)期共同生活，感情深厚，多代單傳等。同時(shí)，立法與司法實(shí)踐亦亟需對(duì)未成年子女之探望權(quán)利予以特別關(guān)注。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉世杰、劉正林著，《離婚審判研究》[M]，重慶：重慶人學(xué)出版社，1998年版。
[2]王麗萍著，《親子法研究》[M]，北京：法律出版社，2004年版。
他們離婚12年了，但無論她帶著孩子搬到哪里，前夫總能千方百計(jì)打聽到她的落腳處，跟過去同吃同住，時(shí)不時(shí)對(duì)她實(shí)施毆打。她被菜刀頂過脖子，被灌滿開水的暖壺砸過頭，被膠帶纏過手腳。她隨手指出身上的傷口，有的縫過針，有的沒有。她感慨自己命大，“老天爺照顧”。
2016年3月1日，《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》施行。一個(gè)多月后，內(nèi)蒙古一家地方法院下達(dá)民事裁定書，禁止趙阿蘭的前夫“騷擾、跟蹤、接觸申請(qǐng)人及其親屬”，同時(shí)責(zé)令他搬走。
前夫起初還不服氣。在法官的辦公室里，他在人身安全保護(hù)令上簽了字，然后當(dāng)場(chǎng)將這紙文書揉成一團(tuán)，扔進(jìn)了垃圾桶。司法人員只好同他談話，讓他明白，保護(hù)令絕不是一紙空文。根據(jù)《反家庭暴力法》，如果違反要承擔(dān)法律責(zé)任。他這才怕了，從她的生活中撤出。“有活路了。”趙阿蘭說。
走上這條“活路”，許多人用了很久。
從絕望到重現(xiàn)希望
到2017年3月1日，《反家庭暴力法》施行一周年。在這一年中，章小云的生活經(jīng)歷了從失望，到絕望，再到重現(xiàn)希望。
老家在重慶的她，前年年底和丈夫離了婚。離婚前丈夫最后一次動(dòng)手打她，是因?yàn)樗蛩阍趪?guó)慶長(zhǎng)假期間回老家看望父母，而他不樂意她去。打她的理由，綴醵際欽飫唷凹γ蒜皮的小事”。他第一次對(duì)章小云動(dòng)手，只是因?yàn)樗幌胱屗雅葜奖忝娴耐耄瑪R在爐子上晾著的鞋墊上。
這樣的暴力不僅針對(duì)她。前夫會(huì)因?yàn)樗赣H要去“做理療”而自己不同意，就掀翻家里的飯桌，鬧到母親嚇得給他跪下才罷休；他也會(huì)為了逼迫章小云跟他聯(lián)系，讓還在上小學(xué)的女兒脖子上掛著牌子跪在地上，拍下照片發(fā)到微信朋友圈里。
他們有3個(gè)孩子。離婚后，章小云爭(zhēng)取到了兩個(gè)女兒的監(jiān)護(hù)權(quán)，3歲的小兒子判給了前夫。她覺得前夫不會(huì)對(duì)女兒好，而兒子他或許“會(huì)看重些”，能“好好照顧”。
去年夏天，她再次踏足前夫家中，準(zhǔn)備接走兩個(gè)女兒。進(jìn)那道門之前，她已經(jīng)盡可能地提高警覺，提前讓親戚收起了家中的所有刀具和尖銳物品。她在沙發(fā)上坐著，兩個(gè)女兒分別坐在她身邊。滿屋子家人勸她繼續(xù)“跟他過”，“為了孩子”。前夫也對(duì)她說，離婚協(xié)議根本沒用，她還得回來。她回答“你們不要再勸了”。隨后，她看到前夫站起來，隔著茶幾探過身子抱住了她。她聽到大女兒的驚呼：“爸爸咬媽媽的鼻子了！”
傷勢(shì)鑒定結(jié)果是“重傷二級(jí)”。檢察院批捕了她的前夫，以涉嫌故意傷害罪提起公訴。他在看守所里給她打了電話，“別想擺脫我，這輩子就跟你過了”。
即使已經(jīng)過去了半年，提起那天發(fā)生的事情，章小云還是能記起每個(gè)細(xì)節(jié)。“很多時(shí)候，并不是離婚了就能擺脫控制。”北京源眾性別發(fā)展中心主任李瑩解釋。
李瑩是章小云的律師，在這起案件中，包括法院和檢察院工作人員在內(nèi)，人們都在問，為什么這兩個(gè)人已經(jīng)離婚了，仍然算是家暴案件呢？李瑩只好不斷作出解釋，這種情況，屬于家庭暴力實(shí)施者進(jìn)行的延續(xù)性傷害。
趙阿蘭的人、北京尚衡律師事務(wù)所律師塔拉，也在向法院和檢察院解釋。《反家庭暴力法》規(guī)定，“家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，參照本法規(guī)定執(zhí)行。”這一條正好適用于趙阿蘭的情況。她申請(qǐng)的這份“非家庭成員關(guān)系人”人身安全保護(hù)令，在整個(gè)，都沒有先例可循。
把“家庭暴力”當(dāng)作“家務(wù)事”的現(xiàn)象仍然存在
在中國(guó)大陸，《反家庭暴力法》從無到有，經(jīng)歷了整整20年。
1995年，第四次世界婦女大會(huì)在北京召開，設(shè)置了專門的家庭暴力的議題。“家暴”的概念，開始進(jìn)入中國(guó)人的視野。
整個(gè)立法的過程，被李瑩稱為“實(shí)踐先行”。據(jù)李瑩介紹，反家庭暴力的工作和推動(dòng)反家庭暴力的立法，其實(shí)一直在同時(shí)進(jìn)行。
“在法律層面上突破是在2001年，《婚姻法》修正案正式以法律條文的形式，寫明禁止和預(yù)防家庭暴力。”李瑩說。此后，《婦女權(quán)益保障法》《未成年人保護(hù)法》《殘疾人保障法》和《老年人權(quán)益保障法》中，也都陸續(xù)加入了禁止實(shí)施家庭暴力的內(nèi)容。但當(dāng)案卷上的白紙黑字落到現(xiàn)實(shí)生活中，往往不能盡如人意。
章小云曾嘗試過在遭受暴力后報(bào)警。那是在2015年，也是她唯一一次報(bào)警，而警方卻并沒有出警。
“我們那個(gè)小地方，打老婆這樣的小事，沒有真正出事的時(shí)候，警察也不會(huì)在意的，畢竟在農(nóng)村，夫妻打打鬧鬧常有。”章小云說。
趙阿蘭也不是沒有尋求過幫助，前些年她也曾報(bào)過警，被當(dāng)作“家務(wù)事”處理了。她聯(lián)系過婦聯(lián)，照樣無可奈何。她也打過法律援助熱線電話，但在《反家庭暴力法》出現(xiàn)之前，也沒得到什么見效的援助。
“很多人問趙阿蘭，都離婚12年了，你咋不早告呢？那些強(qiáng)勢(shì)的人，不理解弱勢(shì)者的難處。”塔拉嘆息。提出質(zhì)疑的人中，甚至包括基層司法人員。這種弱勢(shì)者的難處，用李瑩的話說，在心理學(xué)上稱為“習(xí)得性無助”。
“家庭暴力的本質(zhì)是一種權(quán)力控制關(guān)系，施暴者通過暴力的形式來控制對(duì)方。最終會(huì)選擇反抗的受暴者只是冰山一角，就算選擇了反抗和脫離家暴環(huán)境，平均也會(huì)經(jīng)歷7次反復(fù)。”李瑩說。
立法只是個(gè)開始
《反家庭暴力法》的，讓一直從事反家暴工作的彭迪備受鼓舞和激勵(lì)。這一年里她明顯感到，家庭暴力的社會(huì)關(guān)注度更高了，受暴婦女的求助意識(shí)也提高了，最重要的是“職能部門的重視程度和工作積極性明顯增強(qiáng)了”。
截至2016年11月底，全國(guó)共有17個(gè)省（區(qū)市），共計(jì)出臺(tái)了110份貫徹實(shí)施《反家庭暴力法》的配套文件。李瑩期待國(guó)家進(jìn)一步制定和推行《反家庭暴力法》的實(shí)施細(xì)則。“我們現(xiàn)在就是要通過立法，提高家庭暴力的犯罪成本。”據(jù)她解釋，需要更新家庭暴力的定義，除了身體暴力和經(jīng)濟(jì)控制，也應(yīng)當(dāng)把性暴力、精神暴力納入家暴范疇。此外，保護(hù)令制度、法律援助等具體的規(guī)則，也需要更加細(xì)化。
她舉了個(gè)例子，盡管人身安全保護(hù)令送達(dá)后，“由人民法院執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)以及居（村）民委員會(huì)等應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行”，但具體實(shí)施的過程中，一方面是執(zhí)法成本太高，警力不足，缺乏監(jiān)督，另一方面也沒有具體權(quán)責(zé)劃分。
“不要放棄自己。”趙阿蘭希望對(duì)這些與她有著相似經(jīng)歷的受暴者說，“自己活好了比啥都強(qiáng)。”
清末的青年男女開始有結(jié)婚的自由，相應(yīng)地也爭(zhēng)取到了離婚的自由，這在過去是無法想象的。
中國(guó)古代，男子有休妻的權(quán)利，女子卻無離婚的自由。丈夫休妻有“七出”、“七去”之說，為人妻者只要沾上其中的一條，便可任意被打發(fā)回娘家，永遠(yuǎn)蒙受被休的恥辱。所謂“七出”是指：“無子，一也； 佚，二也；不事舅姑，三也；口舌，四也；盜竊，五也；妒忌，六也；惡疾，七也。”“七去”與“七出”內(nèi)容差不多，從封建禮數(shù)的觀點(diǎn)解釋了為何要休的理由。丈夫休妻后，還有妾在，還可再娶繼室；妻子被休后，很難再嫁人，即使改嫁，也被稱為再醮婦，終生遭人歧視。
到了20世紀(jì)初年，情況已大不相同了，一些知識(shí)女性勇敢地對(duì)家庭包辦的婚煙提出異議，未受過教育的婦女也打起了離婚官司。
1903年，無錫一位姓宣的女郎由她的哥哥作主，許配給當(dāng)?shù)匾晃恍蒸玫呐e人。女郎當(dāng)時(shí)在上海一所女子學(xué)堂當(dāng)教師，臨近舉行婚禮時(shí)哥哥才通知她。女郎不愿，與哥哥爭(zhēng)執(zhí)無效，便直接寫信給那位舉人。她寫道：“婚配之事，我國(guó)舊例必有父母之命，歐律則聽本人意見。前者行聘之事，乃家兄一人之意，某至今方始知，萬難為憑。若必欲踐約，某當(dāng)死入裘氏之墓，不能生進(jìn)裘氏之門。”“歐律”即西方婚煙法已成為宣姓女子判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，她語氣堅(jiān)定，道理充足，裘舉人也通情達(dá)理，雙方便解除了婚約。輿論界稱這件事為“女權(quán)發(fā)達(dá)之嚆矢，婚嫁文明之濫觴。”
1906年，天津一女子與一名叫李九的男子結(jié)婚，婚后發(fā)現(xiàn)李九為“天閹”，沒有，若在過去，只得自認(rèn)命運(yùn)，現(xiàn)經(jīng)人指點(diǎn)，到縣里去打離婚官司。縣令斷案，同意離婚。李九不服，上訴天津府，天津知府宣布維持原判。
同年，揚(yáng)州女子陳樨芝與潘步曾離婚。離婚后進(jìn)入學(xué)堂學(xué)習(xí)三年，以求獨(dú)立謀生，后當(dāng)上了八旗女學(xué)堂教師。在學(xué)習(xí)和教書過程中，知道了一些西方婚姻法知識(shí)，便于1909年在揚(yáng)州官府提訟，要求取得對(duì)子女的撫養(yǎng)權(quán)和贍養(yǎng)費(fèi)。官司一直打到江蘇布政使那里，布政使以中國(guó)法律沒有這項(xiàng)規(guī)定，駁回她的狀子。但此事表明，中國(guó)婦女已知道利用法律手段去爭(zhēng)取離婚后的應(yīng)有權(quán)利。
跨國(guó)婚姻剛出現(xiàn)時(shí)，娶外國(guó)人者多，嫁外國(guó)人者少
清末婚姻自由中的一種特殊情況是中國(guó)人與外國(guó)人的婚戀自由。由于中國(guó)和歐美、日本等國(guó)的法律條文中都沒有本國(guó)人不準(zhǔn)與外國(guó)人結(jié)婚的限制，所以中外男女接觸久了，雙方產(chǎn)生的愛情，便能夠沖破習(xí)俗的壓力而自由結(jié)合。其中的典型例子是清政府駐法國(guó)公使裕庚。他是一個(gè)開明的官僚，自己娶了一位外國(guó)妻子，1902年他的二兒子娶了法國(guó)女子地拿斯，1907年他的女兒德齡嫁給了上海人壽保險(xiǎn)公司的一位美國(guó)人。雖然當(dāng)時(shí)清代法律對(duì)中外通婚還沒有限制，但人們的現(xiàn)念一時(shí)還難以適應(yīng)。德齡因?yàn)殚L(zhǎng)期在歐洲生活，知道西方許多新鮮事，回國(guó)后被召入紫禁城陪伴慈禧太后，她據(jù)此寫了《清宮二年記》，目的在于抬高自己的身份，引起這位美國(guó)人對(duì)她的興趣，以便于嫁給他。
當(dāng)時(shí)中外通婚有一個(gè)很奇特的現(xiàn)象：中國(guó)人娶外國(guó)女子比較多，而中國(guó)女子嫁給外國(guó)人比較少。這可能是由于兩個(gè)原因：第一，當(dāng)時(shí)出國(guó)人員和留學(xué)生中，男性占絕大多數(shù)，女子與外國(guó)人接觸很少。第二，更重要的是，中國(guó)傳統(tǒng)的婚姻觀念，對(duì)女性的束縛遠(yuǎn)比男性嚴(yán)重，一時(shí)還難以完全打破，認(rèn)為女子嫁洋人是喪失民族尊嚴(yán)，丟中國(guó)人的臉。有關(guān)德齡婚事的種種猜測(cè)，就是這種卑瑣心理的反映，若不是她父母的開明，德齡是很難嫁給美國(guó)人的。
實(shí)際上，不僅中國(guó)人有這種觀念，在中外通婚過程中，英、美人也同樣有這種心理。1899年，在廣東的女傳教士哈爾佛生嫁給當(dāng)?shù)厝A人藍(lán)子英。婚禮將要舉行，廣州兩個(gè)美國(guó)人寫信給美國(guó)駐廣州副領(lǐng)事，要他出面阻止，并卑鄙地提出，這位女傳教士一定精神不正常，應(yīng)該請(qǐng)醫(yī)生為她診治一下。美國(guó)副領(lǐng)事接到信后回答說：美國(guó)法律沒有不準(zhǔn)美國(guó)公民與華人結(jié)婚的條文，不便出面干涉。因此，這對(duì)中美戀人才得以結(jié)秦晉之好。
也有外交官中一對(duì)中國(guó)人和英國(guó)人的婚姻受到了干涉的事。當(dāng)時(shí)中西方婚姻制度有很大差異，西方已普遍實(shí)行一夫一妻制，而中國(guó)習(xí)俗允許納妾，法律又有規(guī)定獨(dú)生子可以娶兩個(gè)妻子，因此，當(dāng)中國(guó)人已有妻室又娶外國(guó)女子后，該國(guó)外交官常常出面干預(yù)。
四川人胡繼曾在英國(guó)期間，結(jié)識(shí)英國(guó)女子海倫，在英登記結(jié)婚后，雙雙回到四川，生有一子一女。婚前，胡繼曾告訴海倫，他在中國(guó)有妻子，海倫深愛胡繼曾，表示無妨。1911年，一位僑居四川的英國(guó)婦女知道胡繼曾有兩位妻子，出于維護(hù)英國(guó)婦女尊嚴(yán)的考慮，寫信給英國(guó)駐四川領(lǐng)事，請(qǐng)他出面與四川官方交涉，判胡繼曾重婚罪，安置海倫回英國(guó)。英國(guó)領(lǐng)事接信后，便照令四川最高地方長(zhǎng)官護(hù)理總督王人文，表明態(tài)度：“胡是有妻再娶，應(yīng)將其按法律治罪。”不料王人文據(jù)中國(guó)律例告以：“胡某所以娶二妻者，乃為孤子，承祧兩房。”中西法律制度在此發(fā)生了沖突。
英國(guó)領(lǐng)事無法說服中國(guó)官方，便直接找到海倫，要她與胡離婚，攜帶子女返回英國(guó)，旅費(fèi)由領(lǐng)事館解決。海倫斷然拒絕，回答說：如果“法律不容我為胡某之妻，我愿為彼之妾，至死不離。”領(lǐng)事大怒，竟以論之，羞辱她道：“作妾，英國(guó)決不認(rèn)可。若曰，則英國(guó)不準(zhǔn)逗留中國(guó)。”海倫依然不為所動(dòng)。
英國(guó)領(lǐng)事威顏掃地，決定硬干到底，他對(duì)中國(guó)官方頻頻施加壓力，先將胡繼曾流放到苦寒之地去當(dāng)橋工稽察，削減其薪金，使他無法養(yǎng)活一家四口及老父老母；后又不準(zhǔn)胡繼曾的朋友資助他；企圖等到海倫耐不住貧苦后，自動(dòng)找上門來，再勸她回國(guó)。
事情發(fā)展到這一步，已經(jīng)不單純是英國(guó)人維護(hù)一夫一妻的現(xiàn)代婚姻制度和本國(guó)婦女的名譽(yù)地位的問題了，實(shí)質(zhì)上是從西方殖民者的民族偏見出發(fā)，認(rèn)為西方高貴的白種人不應(yīng)下嫁給中國(guó)黃種人。英國(guó)領(lǐng)事無視中英法律的不同，粗涉這樁異國(guó)婚姻，踐踏海倫的人性尊嚴(yán)，引起了中國(guó)輿論的一片噓聲；而海倫不受威逼，保衛(wèi)自己的婚姻幸福，則贏得了喝采，當(dāng)時(shí)報(bào)紙?jiān)u論說：“胡郝氏（海倫的中譯名）與胡姓結(jié)婚，為個(gè)人情愛上的問題，與第三人毫無關(guān)涉。今英領(lǐng)事強(qiáng)以國(guó)際問題牽涉，逼令胡郝氏離婚，質(zhì)言之強(qiáng)國(guó)婦女不肯嫁于弱國(guó)人民，而弱國(guó)婦女盡可作強(qiáng)國(guó)人民之妻之。噫，可勝嘆哉。今胡郝氏至死不離親愛，如此堅(jiān)忍，如彼真不愧為英國(guó)之婦女氣，可敬可嘆。”
因中西風(fēng)俗差異導(dǎo)致婚姻破裂的悲劇
中外通婚是是婚姻觀念上的一大變革，其間有海倫、胡繼曾這樣抗拒官方逼迫，堅(jiān)守金石之盟的恩愛夫妻，也有因中西風(fēng)俗差異導(dǎo)致婚姻破裂的悲劇。
1899年，廣東長(zhǎng)樂縣一位叫李方的青年在英國(guó)留學(xué)時(shí)與英國(guó)女子拍爾利結(jié)婚。1905年李方畢業(yè)回國(guó)，夫婦倆一同回到廣東老家。后來李方到北京當(dāng)了大理院的推事，將拍爾利留在老家服侍父母。拍爾利不習(xí)慣于中國(guó)的風(fēng)土人情，李家老人對(duì)洋媳婦也看不慣。拍爾利因李方醉心功名，不顧夫婦情義，忍耐了三年，終于在1908年獨(dú)自回到英國(guó)，并寫信給李方，表示義斷情絕。為此，李方向順天府衙門寫了一紙狀子，要求判決離婚。狀子這樣寫道：“具呈大理院推事李方，遣家丁李興，為呈請(qǐng)咨行事。竊職系廣東長(zhǎng)樂縣人，自幼留學(xué)英國(guó)。于光緒二十五年在甘別立與英國(guó)人拍爾利結(jié)婚，三十一年畢業(yè)回國(guó)，遂將拍爾利帶回。現(xiàn)因拍爾利不守婦道，復(fù)于光緒三十四年一人回國(guó)，至今不歸，并來信言伊不返，實(shí)系彼此情愿離異。為此理合取具同鄉(xiāng)京官印信，并拍爾利親筆來信，一并呈請(qǐng)尹堂大人查核，照例咨行外務(wù)部轉(zhuǎn)咨英國(guó)公使館辦理，伏乞準(zhǔn)予施行，實(shí)為德便。”
作者簡(jiǎn)介：李璐，四川廣播電視大學(xué)雅安分校。
中圖分類號(hào)：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.017
一、現(xiàn)行婚姻法中夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的相關(guān)規(guī)定
（一）夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度
所謂“夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)”，即夫妻間的保留財(cái)產(chǎn)，是指夫妻雙方各自擁有的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，該范圍內(nèi)的財(cái)產(chǎn)并不納入共有財(cái)產(chǎn)內(nèi)，是歸由夫妻雙方各自保留一定份額的個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)。關(guān)于夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度的規(guī)定在很多法律中都可覓得其蹤影。首先，《婚姻法》第十八條規(guī)定：“有下列情形之一的，為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)：（1）一方的婚前財(cái)產(chǎn)；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；（3）遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財(cái)產(chǎn)。”根據(jù)這一規(guī)定可以得出這一結(jié)論，即：“夫妻雙方結(jié)婚前的婚前財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于夫妻雙方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不納入夫妻共有財(cái)產(chǎn)的范圍。”同時(shí)，《婚姻法》中還進(jìn)一步明確：“夫妻一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用。”這不僅體現(xiàn)了法律對(duì)受害人或殘疾人的尊重，也體現(xiàn)了法律對(duì)于人身權(quán)利受到傷害進(jìn)行賠償?shù)哪康暮统踔浴Q言之，不將醫(yī)療費(fèi)和殘疾人生活補(bǔ)助納入夫妻共有財(cái)產(chǎn)，是希望這些錢能夠真正用于受害人或殘疾人的康復(fù)治療上，以便于真正意義上更好地保障此類群體的權(quán)益。其次是《民法總則》中規(guī)定：“對(duì)遺囑人和贈(zèng)予人確定只贈(zèng)與夫妻一方的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。”由此充分體現(xiàn)出法律對(duì)遺囑人和贈(zèng)予人的尊重。除此之外，還有其他司法解釋及相關(guān)法規(guī)對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)也有相近規(guī)定，例如：“夫妻結(jié)婚時(shí)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)不隨婚姻關(guān)系的變化而發(fā)生歸屬權(quán)變化，也不隨婚姻關(guān)系轉(zhuǎn)變成夫妻共有財(cái)產(chǎn)。”綜合上述法律規(guī)定，可以推導(dǎo)出《婚姻法》中對(duì)于“夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)”的認(rèn)定不僅符合《婚姻法》規(guī)定，同樣也符合《物權(quán)法》的基本原則。
（二）夫妻共有財(cái)產(chǎn)制度
現(xiàn)行《婚姻法》第十七條規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎(jiǎng)金；（2）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；（4）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；（5）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。”該條明確細(xì)化了夫妻共同財(cái)產(chǎn)的范圍，詳盡界定和區(qū)別了夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)和約定財(cái)產(chǎn)，不僅能夠合法地保障夫妻的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，還能有效避免訴訟離婚時(shí)或會(huì)產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛。同時(shí)，在《婚姻法》第十七條的規(guī)定中，還可以發(fā)現(xiàn)法律將工資、獎(jiǎng)金一并列入了夫妻共同財(cái)產(chǎn)范圍，不再是夫妻的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不僅能夠更全面、更有效地保障夫妻關(guān)系中婦女的權(quán)益地位，還彰顯出法律的公義性和公正性。因?yàn)榛谖覈?guó)實(shí)際國(guó)情，大部分家庭中的婦女都是以家庭為生活中心，并沒有固定的職業(yè)，是夫妻關(guān)系中長(zhǎng)期處于弱勢(shì)的一方，家庭的大部分收入都是丈夫的工資和獎(jiǎng)金。所以說，該項(xiàng)規(guī)定將工資、獎(jiǎng)金納入了夫妻雙方的財(cái)產(chǎn)范圍，明顯幫助婦女群體提高了家庭地位，還有助于改變傳統(tǒng)“以夫?yàn)槭住钡挠馗枷搿３鲜鐾猓摋l規(guī)定還將“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益”歸入了夫妻共有財(cái)產(chǎn)范疇。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種具有雙重屬性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，一方面具有人身屬性，另一方面又具有財(cái)產(chǎn)屬性。通常，法律規(guī)定人身權(quán)利不能為雙方共有，只可歸屬于個(gè)人。但該條法規(guī)將婚姻續(xù)存期間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益納入夫妻共同財(cái)產(chǎn)，顯然是對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)作人在創(chuàng)造知識(shí)產(chǎn)權(quán)的過程中，另一方的支持與配合的價(jià)值的一種反饋。
（三）夫妻約定財(cái)產(chǎn)制度
現(xiàn)行《婚姻法》第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。”即說明夫妻雙方約定財(cái)產(chǎn)必須具備兩個(gè)法定條件，反之不符合法定條件的約定當(dāng)然不具有法定效力。其中，第一個(gè)條件就是當(dāng)事人必須是具備完全民事行為能力的成年人；第二個(gè)條件就是約定必須是雙方的意思表示真實(shí)，若存在一方非真實(shí)意愿，或是存在脅迫、欺騙，則約定當(dāng)屬無效。
二、我國(guó)夫妻財(cái)產(chǎn)制度的實(shí)踐原則
據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前司法實(shí)務(wù)中，法院對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)分割的處理主要遵循下述幾項(xiàng)原則：
（一）平等原則
這是夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛處理最基本、也是最重要的原則。《婚姻法》明確規(guī)定：“夫妻對(duì)共同財(cái)產(chǎn)有平等的所有權(quán)。”實(shí)務(wù)中，法院并不會(huì)因?yàn)榉蚱抟环降呢?cái)產(chǎn)存在較大差距，而在夫妻財(cái)產(chǎn)分割時(shí)有所偏頗，而是嚴(yán)格遵循平等原則給予夫妻雙方同等的保護(hù)，
在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡可能地確保雙方權(quán)利義務(wù)的對(duì)等和平等。
（二）保障無勞動(dòng)能力、無固定收入來源的女方及未成年子女的合法權(quán)益
《婚姻法》第三十八條明確規(guī)定：“當(dāng)雙方無法達(dá)成財(cái)產(chǎn)分割的協(xié)議時(shí)，由人民法院根據(jù)具體情況對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割，但是，在分割時(shí)應(yīng)當(dāng)照顧無勞動(dòng)能力、無固定收入來源的女方，以及未成年子女的合法權(quán)益。”可以說這一規(guī)定也成為了一項(xiàng)必要原則。未成年人和常年居家料理家務(wù)的婦女通常都是弱勢(shì)群體，既沒有勞動(dòng)技能，也沒有固定收入，一旦脫離家庭極易陷入生存困境。因此，在離婚訴訟財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，有必要對(duì)這一群體給予適當(dāng)傾斜，在法定范圍內(nèi)對(duì)其合法權(quán)益適當(dāng)給予保障。
（三）約定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于法定
從宏觀而論，《婚姻法》屬于私法，因而講究的是充分體現(xiàn)出當(dāng)事人意愿自治。因而在司法實(shí)務(wù)中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的自由意志，盡可能避免對(duì)當(dāng)事人真實(shí)意思的過多干預(yù)。
（四）傾斜照顧無過錯(cuò)方
司法實(shí)踐中，很多時(shí)候造成夫妻離婚的原因都是“感情破裂”，而導(dǎo)致夫妻多年感情破裂的原因很多，但很多時(shí)候都是一方違反婚姻的忠誠(chéng)原則，因此，法律賦予無過錯(cuò)方在進(jìn)行夫妻財(cái)產(chǎn)分割時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，可以適當(dāng)多分。該項(xiàng)原則規(guī)定不僅于法有據(jù)，于情亦有理。
三、婚姻法中夫妻財(cái)產(chǎn)制度規(guī)定存在的問題
（一）價(jià)值取向問題
據(jù)相關(guān)調(diào)查報(bào)告顯示，傳統(tǒng)思想對(duì)于我國(guó)的婚姻關(guān)系發(fā)展具有根深蒂固的影響，所以，要想真正意義上發(fā)揮法律對(duì)“夫妻財(cái)產(chǎn)制度”的保障作用，首要逐步轉(zhuǎn)變民間僵化、迂腐的傳統(tǒng)思想。不言而喻，觀念認(rèn)識(shí)的缺陷是導(dǎo)致法律法規(guī)缺乏群體基礎(chǔ)的根本原因，也是導(dǎo)致法律成為一紙空文、流于形式的核心問題。據(jù)調(diào)查，在問及是否贊同“婚前財(cái)產(chǎn)約定公證”的問題上，大部分受訪群體多表示不贊同，且這一比例占據(jù)受訪群體總數(shù)的將近七成，唯有不到三成的群體認(rèn)可應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“婚前財(cái)產(chǎn)約定”公證。此外，筆者還發(fā)現(xiàn)很大一部分夫妻進(jìn)行婚前財(cái)產(chǎn)公證的原因，主要是來自于當(dāng)前社會(huì)的婚姻狀況。即，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，各國(guó)的價(jià)值意識(shí)開始流入中國(guó)，夫妻關(guān)系面臨著種種文化的沖擊和洗禮，日益攀升的離婚率導(dǎo)致夫妻關(guān)系愈加緊張，由此促使人們會(huì)選擇婚前財(cái)產(chǎn)公證。而在不贊同夫妻財(cái)產(chǎn)制中婚前財(cái)產(chǎn)約定公證的群體，則理由各異，其中持有“婚前財(cái)產(chǎn)公證是為離婚做準(zhǔn)備，而結(jié)婚又不是為離婚做準(zhǔn)備，所以無須公證”觀念的人，占據(jù)了絕大部分，由此表明大部分人認(rèn)為婚前財(cái)產(chǎn)公證只在離婚時(shí)才能夠發(fā)揮作用，其他時(shí)候并沒有多大的意義。除上述外，還存在一部分群體認(rèn)為“婚前財(cái)產(chǎn)公證傷感情，是對(duì)愛情的懷疑”。由此可見，傳統(tǒng)的婚戀觀念就是婚姻一定能夠長(zhǎng)長(zhǎng)久久，而對(duì)于婚前財(cái)產(chǎn)的公證是對(duì)婚姻的懷疑，不利于夫妻雙方的感情建立和延續(xù)，亟待引以重視并加以改正。
（二）整體結(jié)構(gòu)問題
眾所周知，一部法律的實(shí)效性和有效性，關(guān)鍵體現(xiàn)在其解決現(xiàn)實(shí)問題的實(shí)用性、完整性等層面。而在我國(guó)，一部法律的頒布、施行都是經(jīng)過嚴(yán)格的程序進(jìn)行的，具備完整、規(guī)范的體系和結(jié)構(gòu)。其中不僅有立法的支持，還有行政的監(jiān)督和執(zhí)行，司法的判決和審理。然而，在司法實(shí)務(wù)中，這些并沒有達(dá)到人們預(yù)期所認(rèn)為的理想效果，即“夫妻財(cái)產(chǎn)制”在實(shí)務(wù)中并沒有體現(xiàn)出其完整的體系結(jié)構(gòu)。具體地說，首先在立法的基礎(chǔ)上就存在大量的缺漏，無法最大限度地保證夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛的解決。其次，在行政監(jiān)管與執(zhí)行方面也沒有發(fā)揮應(yīng)有的效用，行政審批手續(xù)繁瑣，非但未能簡(jiǎn)化夫妻雙方締結(jié)婚姻關(guān)系的程序，還使得現(xiàn)實(shí)中大量婚姻關(guān)系的締結(jié)未能正確認(rèn)識(shí)到夫妻財(cái)產(chǎn)婚前公證的重要性。此外，在司法層面同樣也存在大量問題，司法程序不完整便是其中典型。在現(xiàn)實(shí)審判中，法院的審理雖然嚴(yán)格遵照法定程序和法律規(guī)定來執(zhí)行審判，但是有很多無法進(jìn)行審理的糾紛往往只能上交上級(jí)法院審理或者進(jìn)行法庭調(diào)解，并不能真正解決現(xiàn)實(shí)的法律財(cái)產(chǎn)糾紛，最終也就無法從根本上解決此類問題。然而，法律的真正實(shí)現(xiàn)并不能脫離立法、司法和行政任何一個(gè)的支持，而夫妻財(cái)產(chǎn)制度無法得到真正意義上的踐行，無法真正發(fā)揮其調(diào)解功能，重要原因之一就是缺乏完善、齊備及規(guī)范的立法、司法和行政支撐。
（三）立法規(guī)制問題
縱觀我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》的立法模式，其問題主要是立法結(jié)構(gòu)層面存在缺陷。即，缺乏成熟、強(qiáng)大的立法體系支撐，使得夫妻財(cái)產(chǎn)制度在實(shí)務(wù)中缺乏通則性的一般法律規(guī)定保障，也沒有明確可依的法律支撐。即便是現(xiàn)行《婚姻法》，其中對(duì)于夫妻財(cái)產(chǎn)制度的具體法律條文也相對(duì)較少，僅有第十七、十八、十九條對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了明確的規(guī)定。由此可見，夫妻財(cái)產(chǎn)制度在當(dāng)前國(guó)內(nèi)法律體系中仍存在大量的法律空白，實(shí)則難以滿足夫妻財(cái)產(chǎn)制度整體所涉及的各項(xiàng)內(nèi)容。同樣的，在立法程序上也存在著一定問題。即，婚姻法的制定和修改，其程序雖然按照憲法規(guī)定的立法程序進(jìn)行，但是很多施行辦法或者法規(guī)并沒有嚴(yán)格遵照立法程序進(jìn)行，而是根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況制定，極易形成地區(qū)差異，無法從宏觀層面保證法律的公平性和普遍性。此外，現(xiàn)行《婚姻法》中的夫妻財(cái)產(chǎn)制雖然有明確規(guī)定如何界定夫妻共有財(cái)產(chǎn)、夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)和夫妻約定財(cái)產(chǎn)，但并未提及特殊的財(cái)產(chǎn)界定細(xì)則，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中部分源于夫妻財(cái)產(chǎn)的歸屬問題仍然無法可依，審判操作存在大量的彈性空間。
四、對(duì)現(xiàn)行《婚姻法》夫妻財(cái)產(chǎn)制度的客觀解讀
（一）關(guān)于夫妻共同財(cái)產(chǎn)的分割
《婚姻法》第三十九條規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。”很明顯，夫妻共有財(cái)產(chǎn)在雙方解除婚姻關(guān)系時(shí)，首先還是應(yīng)該按照夫妻雙方的協(xié)議進(jìn)行分割和處理，以充分體現(xiàn)對(duì)夫妻雙方的尊重，遵循雙方意愿進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分割。只有在雙方無法達(dá)成協(xié)議的情況下，才由人民法院根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配。而在財(cái)產(chǎn)分配的過程中，應(yīng)當(dāng)盡可能結(jié)合現(xiàn)狀，充分考慮當(dāng)事人未成年子女及無勞動(dòng)能力、無收入來源的女方權(quán)益，體現(xiàn)法律對(duì)弱勢(shì)群體的尊重和照顧。
（二）關(guān)于夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定
法律明文規(guī)定在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，一方或者雙方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)均屬于夫妻共同債務(wù)。由此可知，并不是所有債務(wù)都可被認(rèn)定為夫妻雙方的共同債務(wù)，其情況必須完全符合《婚姻法解釋（二）》中的第二十三條、二十四條的情況才能劃為夫妻共同債務(wù)。且，除此以外的其他債務(wù)還應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)際情況和法律條文進(jìn)行認(rèn)定。因此，實(shí)務(wù)中要盡可能體現(xiàn)法律對(duì)于第三人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)權(quán)，充分彰顯財(cái)產(chǎn)歸屬權(quán)的法理精神。值得一提的是，現(xiàn)行法律對(duì)于如果夫妻某一方死亡或其他特殊情況也作出了明確規(guī)定，即夫妻另一方仍然對(duì)共同債務(wù)承擔(dān)連帶清償義務(wù)和責(zé)任，并不能由此消除與第三方的債務(wù)締約關(guān)系。
簡(jiǎn)而言之，夫妻財(cái)產(chǎn)問題作為時(shí)下社會(huì)關(guān)注熱點(diǎn)，必須予以高度重視。在司法實(shí)務(wù)中，不僅要確保審理過程的公正性，還要體現(xiàn)出法律的社會(huì)價(jià)值，結(jié)合客觀事實(shí)和科學(xué)方法，確保財(cái)產(chǎn)分配的公平性與公義性，最大限度避免因財(cái)產(chǎn)分割而引發(fā)離異雙方的二次矛盾。
五、夫妻財(cái)產(chǎn)制在實(shí)務(wù)中的主要爭(zhēng)議
近年來，國(guó)內(nèi)立法圍繞《婚姻法》展開的修訂和解釋日趨增多，先后共出臺(tái)了三部針對(duì)現(xiàn)行婚姻法的司法解釋，這些解釋一定程度上緩解了《婚姻法》在實(shí)務(wù)中的適用難題，但同時(shí)也惹來了一些爭(zhēng)議。篇幅有限，本文僅以夫妻不動(dòng)產(chǎn)為例展開論述。
（一）立法意圖
根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第七條規(guī)定，可知其立法主要是出于對(duì)當(dāng)前國(guó)內(nèi)房?jī)r(jià)持續(xù)升高，結(jié)婚買房費(fèi)用幾乎要花費(fèi)家庭大部分甚至全部財(cái)產(chǎn)的充分考慮，倘若僅依據(jù)《婚姻法》其他規(guī)定，將極大損害了出資購(gòu)房一方父母的利益，有違公平原則，也過分加重了一方的生活負(fù)擔(dān)。所以，這一法規(guī)的制定本意就是為了將不動(dòng)產(chǎn)的所有方與不動(dòng)產(chǎn)的被贈(zèng)與方進(jìn)行鏈接，消除購(gòu)房出資者的擔(dān)憂，使得結(jié)婚雙方及其父母的權(quán)益得到最均衡的保障，從而改變目前默認(rèn)的離婚訴訟中的房產(chǎn)出資方產(chǎn)權(quán)配置方式。
（二）爭(zhēng)議焦點(diǎn)
基于《婚姻法》相關(guān)司法解釋可以看出，法律將以前默認(rèn)的“夫妻雙方共同持有”，轉(zhuǎn)變成了“歸夫妻單方的個(gè)人所有”。正是這種轉(zhuǎn)變，社會(huì)反映各異。具體地說，之所以上述法規(guī)廣受爭(zhēng)議，主要存在以下幾方面因素：
第一，違背了構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)。不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記方雖然不能等同于產(chǎn)權(quán)的直接贈(zèng)與方，但上述法律規(guī)定使得不動(dòng)產(chǎn)登記這種方法間接的與贈(zèng)與意思畫上了“等號(hào)”。從其出發(fā)點(diǎn)來看，是順應(yīng)當(dāng)代中國(guó)的國(guó)情的，但在實(shí)際執(zhí)行過程中卻極有可能事與愿違。例如，用登記方的名義確定贈(zèng)與的含義依然是對(duì)家庭關(guān)系和諧的一大阻礙，盡管采取這種形式看似避免了直接贈(zèng)與合同的書面表達(dá)，但其實(shí)登記也就變成了一種贈(zèng)與意思的直接表達(dá)方式，如此同樣會(huì)破壞夫妻雙方的感情。只要夫妻其中一方知道不動(dòng)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)只是登記在另一方名下，便可對(duì)該方父母的意圖了然于胸，這對(duì)避免家庭矛盾仍然難以起到積極的促進(jìn)作用。因此，在該法條正式實(shí)施后也就出現(xiàn)了許多因加名登記而產(chǎn)生的不愉快和糾紛行為。
第二，損害了夫妻共同財(cái)產(chǎn)權(quán)益。現(xiàn)行婚姻法明文規(guī)定，“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有”“夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”。但是，《婚姻法司法解釋》將婚后不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)登記和對(duì)單方實(shí)施贈(zèng)與直接掛鉤，由此一定程度上損害了婚姻法中的“夫妻財(cái)產(chǎn)共有”原則。再加上婚姻關(guān)系自身的獨(dú)特性，使得其具有很強(qiáng)的身份性和倫理基礎(chǔ)，并不能把夫妻關(guān)系純粹的理解為財(cái)產(chǎn)契約關(guān)系。而且，每個(gè)家庭的情況均不相同，很難用統(tǒng)一的法律去衡量和規(guī)范。
對(duì)此，筆者認(rèn)為法院在審理夫妻財(cái)產(chǎn)糾紛等相關(guān)案件時(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)弱勢(shì)群體權(quán)益為根本出發(fā)點(diǎn)，審慎適用《婚姻法》及其司法解釋，成功引導(dǎo)群眾更好地履行夫妻間的忠實(shí)義務(wù)和相互扶持義務(wù)，以維護(hù)社會(huì)與家庭的和諧。
六、結(jié)語
現(xiàn)代社會(huì)人的思維方式和理想追求不斷變化，離婚率持續(xù)上升成為時(shí)下社會(huì)熱點(diǎn)問題，以解除婚姻關(guān)系為主題的訴訟也愈來愈多見。在這些離婚案件當(dāng)中，夫妻財(cái)產(chǎn)分割成為最為核心的問題。因此，界定夫妻共同財(cái)產(chǎn)基線和原則，確保公平、合理分配，需要法學(xué)界及相關(guān)專家學(xué)者在實(shí)踐中不斷探索、梳理和分析婚姻關(guān)系中涉及的法律問題，以進(jìn)一步豐富我國(guó)婚姻法的理論基礎(chǔ)，構(gòu)建完善的婚姻法律體系。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉彥偉.關(guān)于我國(guó)《婚姻法》夫妻財(cái)產(chǎn)司法解釋研究.法制與經(jīng)濟(jì).2015（20）.
[2]石桂華.對(duì)婚姻法中夫妻財(cái)產(chǎn)制度存在缺陷的對(duì)策與建議.法制與社會(huì).2017（7）.
[3]劉耀東. 放棄繼承與夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的沖突與協(xié)調(diào)——以《物權(quán)法》第29條與《婚姻法》第17條為中心.北方法學(xué).2016， 10（1）.
[4]楊舒婷.新婚姻法解釋中夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系探究.職工法律天地.2017（18）.
Q1：王律師，你好！
我在今年3月，前往一樓盤購(gòu)房，在反復(fù)斟酌后，挑選了一套兩室兩廳的房屋。并根據(jù)開發(fā)商銷售人員的要求，簽署了商品房定金合同，并繳納了5萬元購(gòu)房定金，開發(fā)商也向我出具了定金收據(jù)。該定金合同的內(nèi)容上除了寫明我所要購(gòu)買的房屋坐落、面積、單價(jià)、總價(jià)、首付款、簽約時(shí)間等外，還注明簽訂本定金合同后應(yīng)攜相關(guān)證件按時(shí)至開發(fā)商指定地點(diǎn)完成商品房買賣合同的簽約手續(xù)，否則將視為放棄認(rèn)購(gòu)權(quán),購(gòu)房人所支付的定金不予退還。
但在與開發(fā)商銷售人員協(xié)商房屋買賣合同具體條款的過程中,我對(duì)擬購(gòu)買房屋的交房時(shí)間以及具體的付款方式和付款進(jìn)度等問題提出了異議，在與開發(fā)商多次溝通后，無法達(dá)成一致。我想請(qǐng)問：如果關(guān)于房屋買賣合同的條款最終無法達(dá)成一致，我是否還能向開發(fā)商要回購(gòu)房定金？
求助人 吳先生
A：吳先生，你好。
我們先來看看相關(guān)的法律條文，根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“出賣人通過認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”
換言之，合同各方在簽訂《定金合同》至正式簽訂《商品房買賣合同》期間，若因買受人的原因“未能訂立商品房買賣合同”的，出賣人可以沒收定金。若由于出賣人的原因“未能訂立商品房買賣合同”的，出賣人應(yīng)當(dāng)向買受人雙倍返還定金。但是，如果因?yàn)橘I賣雙方的原因或不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，例如對(duì)于購(gòu)房合同的具體內(nèi)容無法協(xié)商一致，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。
本案中，吳先生就擬購(gòu)買的商品房與房產(chǎn)開發(fā)商簽署了定金合同，并向開發(fā)商繳付了5萬元定金，上述情形可被視為吳先生與開發(fā)商為保證自己和開發(fā)商在今后建立房屋買賣關(guān)系的一種擔(dān)保，屬于為保證今后能夠建立房屋買賣合同關(guān)系的定金，即立約定金。其法律效果是促使房屋買賣雙方善意履行締約行為，進(jìn)而最終簽訂購(gòu)房合同。但鑒于購(gòu)房定金合同未涵蓋房屋買賣合同的全部主要條款，因此，上述認(rèn)購(gòu)行為并不妨礙房屋買賣雙方對(duì)合同條款達(dá)成合意，只要雙方善意履行了合同協(xié)商義務(wù)，即使最終未達(dá)成合意，立約定金罰責(zé)也不發(fā)生作用，除非有證據(jù)證明合同一方系非善意的拒絕簽約。
吳先生與開發(fā)商在協(xié)商房屋買賣合同的具體內(nèi)容時(shí)，因具體的交房時(shí)間以及具體的付款方式和付款進(jìn)度等問題未能達(dá)成一致意見，因此，最終未能簽訂房屋買賣合同。對(duì)于此結(jié)果的發(fā)生，吳先生和開發(fā)商均無過錯(cuò)。雙方都不存在惡意拒絕訂立合同的問題，故不適用定金罰責(zé)，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)將吳先生所繳付的定金退還吳先生。
王棟律師現(xiàn)為大成律師事務(wù)所上海分所的專職執(zhí)業(yè)律師，主要致力于公司事務(wù)運(yùn)作、房地產(chǎn)、國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易、經(jīng)濟(jì)合同糾紛處置、婚姻家事、法律基礎(chǔ)培訓(xùn)等法律業(yè)務(wù)。在房地產(chǎn)方面，作為主辦律師為多個(gè)大型房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目提供從土地開發(fā)、工程建設(shè)與管理直至商品房銷售的全程法律服務(wù)。作為眾多房地產(chǎn)開發(fā)商的法律顧問，王棟律師負(fù)責(zé)了十多個(gè)高檔住宅、寫字樓、商鋪、工業(yè)園區(qū)等地產(chǎn)的租賃、銷售、物業(yè)管理的法律服務(wù)。在婚姻家事方面，王棟律師對(duì)于婚姻法、繼承法等相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行了專項(xiàng)的研究，對(duì)于離婚及家庭財(cái)產(chǎn)分割的處理有著獨(dú)到的見解。在近十年的執(zhí)業(yè)過程中，成功辦理了數(shù)十起數(shù)額巨大，財(cái)產(chǎn)分割復(fù)雜的婚姻家事案件。并受邀作為上海法治頻道《熱點(diǎn)》欄目的嘉賓，對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行講解和評(píng)述，受到了廣大觀眾的好評(píng)。
Q2：王律師，你好！
我和妻子小陳準(zhǔn)備于明年結(jié)婚，因此，通過中介擬向劉先生購(gòu)買一套85平方米的二手房，該房屋總價(jià)為人民幣170萬元。我們根據(jù)購(gòu)房意向書的約定，及時(shí)足額向劉先生支付了人民幣50萬元的訂金。但劉先生因家庭內(nèi)部原因，最終無法簽署正式的房屋買賣合同。
眼看著房?jī)r(jià)比我們付訂金時(shí)上漲了不少，再找新賣家，損失會(huì)很大。劉先生同意歸還我們已支付的購(gòu)房訂金，但我們覺得劉先生應(yīng)該雙倍返還我們之前支付的購(gòu)房訂金。
但我們和劉先生多次溝通后，都無法就賠償事宜達(dá)成一致。我們想就這個(gè)情況向律師咨詢一下，如果去法院打官司，法院會(huì)支持我們的主張嗎？
求助人 小張
A：小張，你好。
我們先來看看相關(guān)的法律條文，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。”就你說的情況而言，你們顯然混淆了“訂金”與“定金”的概念。根據(jù)購(gòu)房意向書的約定，小張和小陳為了購(gòu)買劉先生的房屋，支付了“訂金”，而在購(gòu)房意向書中并未就一方違反購(gòu)房意向書約定后的罰則進(jìn)行具體的規(guī)定和描述。因此，你們無法按照“定金”罰則，要求劉先生雙倍返還已支付的購(gòu)房“訂金”。
“訂金”與“定金”的最大區(qū)別就是定金適用定金罰則，一方違約應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金或無權(quán)要求返還定金，而訂金的作用只有返還或沖抵價(jià)款。之所以小張和小陳要求劉先生雙倍返還已支付的購(gòu)房“訂金”，我想，小張和小陳是將“定金”所具有的處罰性質(zhì)與“訂金”相混同。
雖然，“訂金”并非一個(gè)規(guī)范的法律概念，實(shí)際上它具有預(yù)付款的性質(zhì)，是當(dāng)事人的一種支付手段，并不具備擔(dān)保性質(zhì)。在商品房買賣過程中，若買受人不履行合同義務(wù)，并不表示他喪失了請(qǐng)求返還訂金的權(quán)利；反之，若出賣人不履行義務(wù)亦不需雙倍返還訂金，但這并不意味著合同違約方無需承擔(dān)違約責(zé)任。因此，小陳和小張仍可根據(jù)購(gòu)房意向書中的違約條款追究劉先生的違約責(zé)任；若購(gòu)房意向書中沒有違約條款的，小陳和小張也可以根據(jù)劉先生的違約行為，追究其違約而導(dǎo)致自己所產(chǎn)生的實(shí)際損失。
此外，根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定：“定金”應(yīng)以書面形式約定，不得超過主合同總金額的20%。根據(jù)上述案例，即便小張和小陳支付的是購(gòu)房“定金”，但其實(shí)際繳付定金的比例已超過20%，超過的部分應(yīng)視為無效。
根據(jù)我國(guó)《擔(dān)保法》的規(guī)定，本案的定金應(yīng)當(dāng)為：170萬x20%=34萬
小張和小陳支付了50萬元，根據(jù)有關(guān)規(guī)定他們多繳付了16萬元的款項(xiàng)（50-34=16）。
例如：小張和小陳支付的50萬元，約定為購(gòu)房“定金”的，若劉先生違約則應(yīng)按下列方式處理：34萬元部分雙倍返還即68萬元，16萬元部分應(yīng)按原價(jià)返還。最終可要求劉先生返還的總價(jià)為人民幣84萬元。
綜上所述，“定金”與“訂金”無論從內(nèi)容上還是法律后果上均存在明顯的差異。本律師在此提醒廣大消費(fèi)者，在購(gòu)買商品時(shí)請(qǐng)務(wù)必注意“定金”與“訂金”的不同，莫把“訂金”當(dāng)“定金”。 消費(fèi)者購(gòu)買商品或者接受服務(wù)前，一定要看清自己支付的款項(xiàng)究竟是“定金”還是“訂金”，以免造成本案當(dāng)事人類似的煩惱！
“訂金”與“定金”
“訂金”與“定金”的混淆在目前看來是非常普遍的現(xiàn)象，這兩者雖一字之差，但含義卻有著很大的不同。要理清“訂金”和“定金”的區(qū)別，首先我們要明晰這兩者的概念：“訂金”在法律上并沒有嚴(yán)格的界定，從文字的理解上來說，“訂”的含義是訂立、預(yù)訂之意，在審判實(shí)踐中一般被視為預(yù)付款。
而“定金”是一個(gè)規(guī)范的法律概念，是合同當(dāng)事人為確保合同的履行而自愿約定的一種擔(dān)保形式，具體地說，它是指在合同訂立或在履行之前支付的一定數(shù)額的金錢來表明合同各方均自愿且真誠(chéng)地履行所簽訂的合同之各項(xiàng)權(quán)利和義務(wù)，并接受合同各項(xiàng)條款的約束。所以說，“定金”既是履約的保證，又是一種支付的行為，同時(shí)還是一種無法履行合同的賠償。
簡(jiǎn)單地說，“定金”在我國(guó)《擔(dān)保法》上是債的一種擔(dān)保方式，在《合同法》上是承擔(dān)違約責(zé)任的形式之一，其基本法律性質(zhì)是違約定金，并具有擔(dān)保合同履行的性質(zhì)。“定金”的作用有兩種情形：
