時間：2023-06-12 14:44:45
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法的法律特征，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、 課程基本信息
課程名稱：
合同法課程代碼：
課程類別：
學(xué) 時：
學(xué) 分：
二、 適用層次、專業(yè)
網(wǎng)絡(luò)法學(xué)本科
三、教學(xué)目的、要求
合同法在本科教學(xué)中為2個學(xué)分，是法學(xué)專業(yè)設(shè)立的一門基本的必修課程。合同法是調(diào)整平等主體之間交易關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場經(jīng)濟(jì)的核心交易規(guī)則，是市場經(jīng)濟(jì)社會的基本法律。因而學(xué)習(xí)并掌握合同法的有關(guān)理論及法律規(guī)定，對本科教育具有重要的意義。學(xué)習(xí)合同法需要有法理學(xué)、民法學(xué)等課程的基礎(chǔ)，在學(xué)習(xí)過程中還要聯(lián)系相關(guān)的單行法規(guī)如擔(dān)保法、拍賣法、招標(biāo)投標(biāo)法、保險法等等，并能夠密切聯(lián)系現(xiàn)實(shí)生活，對相關(guān)問題進(jìn)行深入、細(xì)致的思考。
四、 教材
崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2003年版
五、教學(xué)內(nèi)容
第一章 合同法緒論學(xué)習(xí)目的與要求：掌握合同的概念及法律特征，掌握合同法的基本原則。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同的概念及其法律特征
2、合同法基本原則~
第二章 合同的分類學(xué)習(xí)目的與要求： 了解不同合同類型及其分類的法律意義。學(xué)習(xí)要點(diǎn)： 1、合同分類的意義
2、具體的合同類型~
第三章 合同的訂立學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同訂立的概念，掌握合同成立的要件和要約、承諾規(guī)則。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同的訂立與合同的成立的區(qū)別~
2、合同成立的要件~
3、要約的概念與構(gòu)成要件~
4、要約邀請與要約~
5、要約的法律效力~
6、要約的撤回、撤銷和消滅~
7、承諾的概念及構(gòu)成要件~
8、承諾的方式
9、承諾的生效
10、承諾的撤回
第四章 合同的內(nèi)容與形式學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同的條款、內(nèi)容，掌握合同權(quán)利與合同義務(wù)，了解合同的形式。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、提示性的合同條款
2、合同的主要條款
3、合同的普通條款
4、合同權(quán)利~
5、合同義務(wù)~
6、合同的形式~
第五章 合同的效力學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同效力的法律意義，掌握合同的有效要件、合同無效的原因、合同的可撤銷原因及其行使，掌握合同效力的補(bǔ)正方式以及合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同的有效要件~
2、合同的無效~
3、合同的撤銷~
4、合同效力的補(bǔ)正~
5、合同不成立、無效、被撤銷或不被追認(rèn)的法律后果~
第六章 合同的履行學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同履行的有關(guān)規(guī)則，掌握雙務(wù)合同履行中各種抗辯權(quán)制度。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同履行的概念及原則~
2、合同履行的規(guī)則
3、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)~
第七章 合同的保全學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同保全制度的概念、特征與功能，掌握撤銷權(quán)、代位權(quán)的構(gòu)成要件、行使方式及效果。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同保全的概念及特征~
2、合同保全與其他債權(quán)保障形式的關(guān)系~
3、債權(quán)人的代位權(quán)~
4、債權(quán)人的撤銷權(quán)~
第八章 合同的擔(dān)保學(xué)習(xí)目的與要求： 了解合同擔(dān)保的種類、法律性質(zhì)，掌握保證與定金制度中具體的法律問題，熟悉合同法及擔(dān)保法的相關(guān)規(guī)定。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同擔(dān)保的界定及種類
2、合同擔(dān)保的法律性質(zhì)~
3、保證~
4、定金~
第九章 合同的變更與轉(zhuǎn)讓學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同變更的條件與效力，掌握債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)及合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同變更的概念及條件
2、合同變更的效力~
3、債權(quán)讓與~
4、債務(wù)承擔(dān)~
5、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移~
第十章 合同的解除學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解除的概念、與有關(guān)制度的區(qū)別，了解合同解除的條件和程序，掌握合同解除的效力。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同解除的概念
2、解除與有關(guān)制度的區(qū)別~
3、合同解除的類型~
4、合同解除的條件~
5、合同解除的程序~
6、合同解除的效力~
第十一章 合同權(quán)利義務(wù)的終止學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同權(quán)利義務(wù)終止的法律性質(zhì)及終止的各類原因、方式及法律效力。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、 清償~
2、抵銷~
3、提存~
4、免除
5、混同
第十二章 違約與違約責(zé)任 學(xué)習(xí)目的與要求： 了解違約的幾種形態(tài)，掌握違約責(zé)任的歸責(zé)原則、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合的理論基礎(chǔ)及法律規(guī)定，掌握幾種重要的違約責(zé)任。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、違約行為~
2、違約形態(tài)~
3、違約責(zé)任的歸責(zé)原則~
4、免責(zé)條件與免責(zé)條款~
5、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合~
6、強(qiáng)制履行~
7、賠償損失~
8、違約金~
第十三章 合同的解釋學(xué)習(xí)目的與要求：了解合同解釋的概念、原則與規(guī)則，了解格式條款與免責(zé)條款的解釋規(guī)則及其特點(diǎn)。學(xué)習(xí)要點(diǎn)：
1、合同解釋的概念
2、 合同解釋的原則~
3、 合同解釋的規(guī)則
4、合同漏洞的補(bǔ)充
5、格式條款的解釋
合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律,屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計,合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用,同時其法條設(shè)計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題,能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析
社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面,關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析,可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究,在確保不侵害其他社會人的利益的前提下,確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅決執(zhí)行,充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,而是確保實(shí)現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時,我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo),合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值,換取更大的價值,實(shí)現(xiàn)社會各種經(jīng)濟(jì)活動的有序高效進(jìn)行。
二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析
從合同法的法理學(xué)的角度來說,合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志,共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī),不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié),都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行,必須隨時接受法律的價值考量,對于合同條款進(jìn)行動態(tài)更新,及時將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示,進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯,但是當(dāng)前社會隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快,為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益,必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系,并且時刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性,因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要,必須及時根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。
關(guān)鍵詞:電子商務(wù)電子合同法律問題法制化建設(shè)
電子商務(wù)發(fā)展給信息領(lǐng)域帶來新機(jī)遇,也對傳統(tǒng)法律關(guān)于合同簽定的實(shí)質(zhì)要件、合同有效性操作規(guī)范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規(guī)和要求提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行合同法律如不及時修訂已無法滿足電子合同發(fā)展要求,有必要為電子商務(wù)建立必要的電子合同法律法規(guī),為電子商務(wù)的健康運(yùn)作提供法律依據(jù)。
1.電子合同概述
電子合同是電子商務(wù)交易的核心內(nèi)容,電子商務(wù)中的合同采取了新形式,具有新含義和特點(diǎn)。(1)電子合同含義 電子合同是合同雙方當(dāng)事人以計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為媒介、通過在網(wǎng)上發(fā)出要約和承諾,達(dá)成意思表示一致而訂立的合同,是在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人之間為實(shí)現(xiàn)一定目的,明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,是電子商務(wù)安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2,3]。
不同于傳統(tǒng)合同,電子合同在整個合同訂立過程中沒有紙張單據(jù)出現(xiàn),從根本上改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式,很難用傳統(tǒng)的國際貿(mào)易法律來判定合同是否成立等問題。
(2)電子合同特征 電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界里,看得見卻摸不著是其本質(zhì)特點(diǎn)。再者電子合同還存在風(fēng)險性。電子合同的電子數(shù)據(jù)在傳遞過程中有可能被他人竊取或截獲,已達(dá)成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡單化和標(biāo)準(zhǔn)化,電子合同不可能像傳統(tǒng)的書面合同那樣條款齊備。
電子商務(wù)能否順利進(jìn)行,離不開電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實(shí)現(xiàn)對當(dāng)事人利益和義務(wù)的保護(hù)及監(jiān)督已成突出的問題。電子合同具有法律認(rèn)定性。我國《合同法》第112條規(guī)定:當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合合同約定,給對方造成損失的,損失賠償應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
2.電子合同基本法律問題
電子商務(wù)中訂立電子合同以及電子貿(mào)易中進(jìn)行電子支付等過程需注意以下基本法律問題:
(1)電子合同簽定法律問題 電子合同的訂立過程:由貿(mào)易雙方的任意一方(要約人),根據(jù)雙方的貿(mào)易意向起草要約,要約起草完成以后,通過網(wǎng)絡(luò)傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發(fā)出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過程中,承諾到達(dá)要約人的收件系統(tǒng)時合同生效。電子合同是數(shù)字化的,不同于傳統(tǒng)書面合同,使電子合同效力認(rèn)定及操作問題變得非常復(fù)雜,需相關(guān)法律法規(guī)來解決電子合同法律問題。
網(wǎng)上簽定的電子合同,電子票據(jù)成為合同、提單、保險單等單據(jù)存在的唯一證據(jù)。由于電子數(shù)據(jù)有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點(diǎn),在保持電子數(shù)據(jù)原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數(shù)據(jù)以及間接信息的效力問題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數(shù)據(jù)交換與提單相結(jié)合的—種形式,提單信息被轉(zhuǎn)換為數(shù)字信息后,在網(wǎng)絡(luò)間高速傳遞,最后由接受方計算機(jī)處理為原信息。如何在電子合同簽定過程中轉(zhuǎn)讓電子提單不僅成了技術(shù)問題,也帶來法律解釋上的問題。
(2)電子合同認(rèn)定法律問題 傳統(tǒng)書面合同訂立只要雙方當(dāng)事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因?yàn)殡p方當(dāng)事人的親筆簽字或印章具有獨(dú)特性,它既可成為認(rèn)證該合同的依據(jù),又能防止合同被他人偽造,表達(dá)了雙方自愿履行合同規(guī)定的有關(guān)條款的意愿。
電子簽名是和電子合同認(rèn)定相關(guān)的一個法律問題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關(guān),表示簽名并同意電子文件內(nèi)容并可用以辨識電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認(rèn)可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)。電子簽名的關(guān)鍵問題是有效性,它必須具備獨(dú)特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區(qū)別,才具有法律上的有效性。
傳統(tǒng)合同中各國法律主要把簽字作為認(rèn)證手段,書面形式是簽字的物質(zhì)基礎(chǔ),簽字的實(shí)現(xiàn)以書面文件存在為前提。電子簽名由符號及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時改變,以保護(hù)其安全性,需從法律上予以認(rèn)可。如何對他方的電子簽名予以辨別和認(rèn)可,是實(shí)際操作中易出現(xiàn)的法律問題。
通過數(shù)字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真?zhèn)渭氨鎰e簽名者身份,可依靠認(rèn)證機(jī)構(gòu)簽發(fā)的認(rèn)證證書。電子簽名具有以下特征:
①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態(tài)下進(jìn)行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經(jīng)法律監(jiān)視、窺探及披露的權(quán)利。電子簽名具有可識別性,使用者以此表達(dá)身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規(guī)定的“書面形式”。
電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關(guān)系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認(rèn)可。
②電子簽名認(rèn)定性。電子簽名可通過認(rèn)證中心按照發(fā)公鑰與私鑰的方式解決身份確認(rèn)問題。電子簽名存在于數(shù)據(jù)電文中,簽名者事后不能否認(rèn)自己簽名的事實(shí),電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認(rèn)性,通過論證簽名來確認(rèn)其真?zhèn)魏头烧J(rèn)定問題。
電子簽名符合法律關(guān)于簽名的要求,法律通常規(guī)定只要采用了某種可靠的方法來證實(shí)當(dāng)事人的身份,證明當(dāng)事人同意信息和包含的內(nèi)容,且信息在傳遞過程中是可靠的,則這種信息就符合法律關(guān)于簽名的要求,電子簽名也符合法律對簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據(jù)的法律效力。
(3)電子合同支付法律問題 電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環(huán)。電子貨幣通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實(shí)現(xiàn)流通和支付。電子貨幣以計算機(jī)為依托,可廣泛應(yīng)用于生產(chǎn)、交換、分配和消費(fèi)等領(lǐng)域,融儲蓄、信貸和非現(xiàn)金結(jié)算等多種功能于一體,具有簡便、安全、迅速的特點(diǎn)。
電子支付作為電子合同付款手段是必要的,是電子商務(wù)中的重要環(huán)節(jié)。電子支付方式是真正決定電子商務(wù)意義的環(huán)節(jié),是電子商務(wù)最終得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。電子支付、電子貨幣、網(wǎng)上支付結(jié)算的時效等問題都將對國際商務(wù)活動和銀行業(yè)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響,由此產(chǎn)生的一系列法律問題需對現(xiàn)行的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)加以調(diào)整。
電子商務(wù)存在很多法律問題,電子合同的形式與效力、交易雙方身份認(rèn)證和電子合同支付等一向被認(rèn)為是中心法律問題。電子合同所面臨的主要法律問題除上述以外,還包括制定電子合同支付制度、電子合同操作規(guī)范與商務(wù)規(guī)約、電子合同進(jìn)出口關(guān)稅的法律制度等相關(guān)法律問題。只有給電子合同提供有法可依的健康法律環(huán)境和制定與電子合同相關(guān)法律法規(guī),基于網(wǎng)絡(luò)的電子商務(wù)才能快速、規(guī)范、健康、有序地發(fā)展。
3.電子合同的法制化建設(shè)
電子商務(wù)需要電子合同立法的健全和完善,進(jìn)行電子合同相關(guān)的法制化建設(shè),才能使電子商務(wù)走上健康的法治軌道。
(1)電子合同立法原則 立法機(jī)關(guān)須采用功能等效,法律與專業(yè)技術(shù)相結(jié)合的原則進(jìn)行電子合同立法,同時考慮交易載體無歧視性原則。立足國際立法趨同取向進(jìn)行立法,成立專門中介組織監(jiān)督立法。擴(kuò)大現(xiàn)行司法立法解釋,加強(qiáng)商業(yè)合同條款或貿(mào)易協(xié)議立法。電子合同立法具體應(yīng)立足依法行政、采取“技術(shù)中立”、考慮國際接軌、嚴(yán)格職權(quán)界限、限定管理范疇、統(tǒng)一規(guī)范用語、留有發(fā)展空間、實(shí)現(xiàn)平穩(wěn)過渡八項(xiàng)主要原則,才能使其立法符合電子商務(wù)的快速發(fā)展需要。
(2)電子合同法制化建設(shè) 電子商務(wù)合同立法的法制化建設(shè)尤為必要,具有突出的緊迫性。電子商務(wù)中電子合同條款或貿(mào)易協(xié)議通過完善的立法手段來解決法律糾紛問題。政府應(yīng)成立專門組織立法機(jī)構(gòu),由專業(yè)人員進(jìn)行電子合同法律問題立法研究。通過組織一批既熟悉電子合同的技術(shù)特點(diǎn),又通曉電子經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合同法律法規(guī)的專家學(xué)者,使制定出的電子合同法律法規(guī)既能夠順應(yīng)電子合同的活動規(guī)律,又能充分考慮和反映各方利益與要求,促進(jìn)電子合同的健康發(fā)展。研究并吸收先進(jìn)國家電子合同立法及管理科學(xué)做法,為電子合同出現(xiàn)的新的交易行為,提出新的法律規(guī)范,同時制定電子合同的單行法律法規(guī),同時使電子商務(wù)合同立法與現(xiàn)有相關(guān)合同法律相協(xié)調(diào)。
電子合同中電子簽名主要體現(xiàn)在以無紙化記載的信息代替以傳統(tǒng)紙質(zhì)為載體的信息是否具有法律效力問題;其次是如何界定以數(shù)據(jù)文件在網(wǎng)絡(luò)間傳遞的信息的原件及其保存問題;此外還有簽名問題,在電子商務(wù)中傳統(tǒng)簽名方式不可被采用,須創(chuàng)造一種在網(wǎng)絡(luò)上的簽名方式,且要被法律確定為有效。慶幸的是這些問題在新《電子簽名法》中已有相關(guān)法律條款加以規(guī)范,為電子商務(wù)發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
2005年《電子簽名法》的實(shí)施,則使我國實(shí)施信息化管理走出了依法行政的重要一步?！峨娮雍灻ā妨⒎ㄒ?guī)范了電子簽名行為,確立了電子簽名的法律效力,維護(hù)了各方合法權(quán)益,促進(jìn)了電子商務(wù)政務(wù)的發(fā)展。它重點(diǎn)解決了五個方面的問題:確立了電子簽名的法律效力;規(guī)范了電子簽名的行為;明確了認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位及認(rèn)證程序,并給認(rèn)證機(jī)構(gòu)設(shè)置了市場準(zhǔn)入條件和行政許可的程序;規(guī)定了電子簽名的安全保障措施;明確了認(rèn)證機(jī)構(gòu)行政許可的實(shí)施主體是國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門。其個性特點(diǎn)主要體現(xiàn)在三方面:體現(xiàn)引導(dǎo)性,而不是強(qiáng)制性;體現(xiàn)開放性,而不是封閉性;體現(xiàn)原則性,而不是具體性。同期實(shí)施的《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》則保證了《電子簽名法》的順利實(shí)施。
一、從合同法基本原則對特許經(jīng)營限制競爭條款解讀
特許經(jīng)營合同乃特許經(jīng)營的基石，其涉及到特許經(jīng)營的各個方面。盡管特許經(jīng)營令受到《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》、《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》等規(guī)制，但始終無法脫離特許經(jīng)營合同本身的約定。而在特許經(jīng)營合同中，限制競爭條款往往是雙方溝通的重點(diǎn)，也將涉及《合同法》基本原則和格式條款等內(nèi)容?！逗贤ā返?、6條分別規(guī)定了公平和誠實(shí)信用原則?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營條例》第4條“從事特許經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、誠實(shí)信用的原則”，可見，兩規(guī)定的精神一脈相承。特許經(jīng)營限制競爭條款，不同于一般的限制條款，對其理解必須置于特許經(jīng)營大背景下，只有將其置入特許經(jīng)營體系中，才能真正從合同法角度理解誠實(shí)信用和公平含義。
就誠實(shí)信用原則，在特許經(jīng)營限制競爭條款的適用而言，首先，應(yīng)滿足適用誠實(shí)信用原則的基本規(guī)則，即應(yīng)優(yōu)先適用與特許經(jīng)營限制競爭條款相關(guān)的法律規(guī)范;在類推適用等法律漏洞填補(bǔ)方法時優(yōu)先。其次，在適用誠實(shí)信用原則時，須考慮特許經(jīng)營制度本身所包涵或指向的基本要素，可從特許經(jīng)營本身的限度和要求入手，只要不違反特許經(jīng)營相關(guān)法律規(guī)范，只要符合特許經(jīng)營合同目的，只要設(shè)定的限制競爭條款超過特許經(jīng)營目的所包含的合理范圍，則可認(rèn)為特許人的限制競爭條款符合誠實(shí)信用原則。
但當(dāng)出現(xiàn)不合法的限制競爭條款，或限制了被特許人獨(dú)立經(jīng)營等主要權(quán)利或重要權(quán)利時，當(dāng)被特許人引用合同法其他救濟(jì)方式時，如欺詐、顯失公平等制度予以救濟(jì)不足時，或引入市場競爭規(guī)制法不足以救濟(jì)被特許人的權(quán)利時，可考慮從合同法誠實(shí)信用原則入手，給予被特許人救濟(jì)。
二、從合同法格式條款對特許經(jīng)營限制競爭條款解讀
特許經(jīng)營限制競爭條款一般屬于格式條款，根據(jù)《合同法》第39、40、41條以及《合同法司法解釋》(二)第6、9、10條，均對格式條款含義、效力等作了具體規(guī)定。上述條款主要分為以下幾個方面予以規(guī)制:格式條款的設(shè)立遵循公平原則;格式條款的擬制人應(yīng)盡到合理注意說明和提示義務(wù)，并負(fù)舉證責(zé)任;格式條款的解釋原則和效力。就特許經(jīng)營限制競爭條款而言，其一般屬于特許人提供的格式條款，被特許人主動性將無法施展，往往陷入“選擇簽與不簽”自由當(dāng)中，而無選擇條款或內(nèi)容的自由。盡管特許經(jīng)營合同納入合同法的管轄范圍，甚至某些限制競爭條款似乎符合“無效”情形，卻依然有效。這與特許經(jīng)營本身法律特征是密不可分的。筆者認(rèn)為，特許經(jīng)營限制競爭條款在運(yùn)用格式條款予以規(guī)制時，應(yīng)充分考慮特許經(jīng)營本身的特征以及約定的具體情形來對待。
1.一般而言，只要特許經(jīng)營限制競爭條款符合格式條款的含義，即為重復(fù)使用而預(yù)先擬定，合同訂立時未與對方協(xié)商，即可認(rèn)定為格式條款。在特許經(jīng)營中，特許人授權(quán)被特許人運(yùn)用自身成熟的商業(yè)模式以及已有的資源開展活動，特許人為維持自身利益和特許經(jīng)營的規(guī)模，必然提供大量的格式條款。
2.特許經(jīng)營限制競爭條款，特許人處于“優(yōu)勢”地位。特許人掌握著特許的商業(yè)模式、資源等信息，被特許人對此均處于信息不對稱地位。盡管特許人作出了一定的信息披露，但對于被特許人而言，這些信息不足以使其充分認(rèn)識風(fēng)險;特許經(jīng)營限制競爭條款本身包含著許多涉及被特許人重大利益元素，如產(chǎn)品銷售、價格等，被特許人可根據(jù)合同法規(guī)定要求特許人予以說明，提供合理提示，對未盡到合理提示及說明，一旦發(fā)生糾紛，應(yīng)由特許人舉證。
3.對特許經(jīng)營限制條款的解釋，除了根據(jù)《合同法》規(guī)定的合同解釋規(guī)定外，筆者認(rèn)為這一格式條款的解釋，應(yīng)圍繞特許經(jīng)營的法律特征以及當(dāng)事人約定的特許經(jīng)營范圍、內(nèi)容等具體情勢，須結(jié)合特許經(jīng)營的特定環(huán)境進(jìn)行綜合判斷。按照通常解釋，應(yīng)充分考慮特許經(jīng)營的共性特征，應(yīng)將當(dāng)事人約定的特許事項(xiàng)納入“通常”考慮范圍內(nèi)。按照不利解釋方法，應(yīng)充分考慮特許經(jīng)營限制競爭條款內(nèi)容和當(dāng)事人利益、風(fēng)險分擔(dān)等作出合理解釋。第四，根據(jù)《合同法》規(guī)定，被特許人有兩種救濟(jì)途徑，其一，未盡提示說明義務(wù)，導(dǎo)致雙方未注意的，被特許人可申請撤銷;或當(dāng)該格式條款排除對方主要權(quán)利，免除自己責(zé)任或加重對方責(zé)任，可認(rèn)定條款無效。就特許經(jīng)營限制競爭條款而言，雙方權(quán)利義務(wù)配置，須充分結(jié)合限制競爭條款和特許經(jīng)營本身的特點(diǎn)來認(rèn)定。
作者：龐育娟 單位：南京農(nóng)業(yè)大學(xué)
論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計，合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時其法條設(shè)計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析
社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是確保實(shí)現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時，我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實(shí)現(xiàn)社會各種經(jīng)濟(jì)活動的有序高效進(jìn)行。
二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析
從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進(jìn)行動態(tài)更新，及時將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快，為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實(shí)守信的倫理分析
隨著經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展，誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實(shí)守信在整個過程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內(nèi)在價值的倫理分析
法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅實(shí)基礎(chǔ)上。
[論文關(guān)鍵詞]無名合同 處理方法 法律適用
一、無名合同的含義
無名合同指法律規(guī)范未賦予某類合同特定的名稱。無名合同是與有名合同相對應(yīng)的法律術(shù)語，大量存在于民商事交易中。合同不僅僅體現(xiàn)在有名合同如《合同法》的15種有名合同及其他單行民商事法律規(guī)范中，還大量體現(xiàn)在無名合同中?？梢哉f，無名合同與有名合同在動態(tài)平衡中相互補(bǔ)充，共同構(gòu)成民法合同制度的法律基礎(chǔ)。無名合同的產(chǎn)生與發(fā)展順應(yīng)了當(dāng)今社會生活發(fā)展趨勢，同時也是對民法基本原則“自由、平等”的尊重。行使這樣的權(quán)利讓主體利益在私法領(lǐng)域內(nèi)得到較好的保障，因此而訂立的合同應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻恼J(rèn)可。
二、無名合同的類型
關(guān)于無名合同的分類，《法學(xué)匯編》把無名合同分為四類：（1）我給則你給，即物與物的交換；（2）我給則你為，即物與勞務(wù)或債的交換；（3）我為則你給，即債或勞務(wù)與物的交換；（4）我為則你為，即債或勞務(wù)與債或勞務(wù)的交換。但以上分類標(biāo)準(zhǔn)不定，筆者認(rèn)為可分為混合合同、純無名合同。
（一）混合合同
混合合同是指本身由數(shù)合同的部分所構(gòu)成的一個合同，本質(zhì)是一個合同。在混合合同中依據(jù)各合同的部分之間的關(guān)系又可分為：主從型混合合同、等值型混合合同、混合雙務(wù)合同、類型融合合同。
1.主從型混合合同
這是指合同雙方當(dāng)事人所提出的給付有名合同，但一方當(dāng)事人還附有其他種類從給付義務(wù)，如甲公司向乙公司出售設(shè)備并派人保養(yǎng)、護(hù)理，這里出售該設(shè)備可視為買賣合同中的給付義務(wù)，派人保養(yǎng)、護(hù)理可視為承攬合同中的給付義務(wù)，只不過給付有主次之分。
2.等值型混合合同
合同一方當(dāng)事人所負(fù)的數(shù)個給付義務(wù)分別屬于不同的有名合同，但彼此處于等值地位，對方僅負(fù)對待給付義務(wù)。典型的如旅游合同，旅行社提供交通、住宿、導(dǎo)游服務(wù)等多種給付，而游客僅需支付金錢。
3.混合雙務(wù)合同
雙方當(dāng)事人互負(fù)的給付義務(wù)分別屬于不同有名合同。比如甲公司委托乙公司提供項(xiàng)目報告，乙公司為甲公司工作人員提供住房，甲為乙的給付為委托合同，乙為甲的給付為租賃合同。
4.類型融合合同
此種類型的合同因其意思表示含混而受到質(zhì)疑，簽訂合同時，針對一個特定事項(xiàng)的意思表示應(yīng)確定，不能含有多種表示。
（二）純無名合同
合同內(nèi)容無法律的規(guī)定及不符合任何典型合同要件的一類合同。比如承辦比賽合同、演出合同、特殊事項(xiàng)許可使用合同等。學(xué)理上還存在聯(lián)立合同、準(zhǔn)混合合同的分類。筆者認(rèn)為聯(lián)立合同、準(zhǔn)混合合同因在實(shí)務(wù)中屬多個合同，各合同體現(xiàn)了不同的權(quán)利義務(wù)，在適用上并無很大爭議，因此未將其納入分類。
三、處理原則與方法
《合同法》第124條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法總則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！痹摋l文可視為無名合同法律適用的一般規(guī)則，在類推適用分則及具體操作時有不同的理解和方法。
（一）混合合同
1.主從型混合合同
主從型混合合同法律適用主要采吸收說，即主要合同吸收次要合同。
2.等值型混合合同
等值型混合合同法律適用主要采結(jié)合說，依部分合同的法律規(guī)范加以規(guī)定。
3.混合雙務(wù)合同
混合雙務(wù)合同依據(jù)合同雙方給付所屬的合同類型，來判斷其法律適用。
4.類型融合合同
類型融合合同在法律適用上應(yīng)視具體情況而定。
（二）純無名合同
1.約定優(yōu)先
合同法總則具有指導(dǎo)意義，而分則適用于15種有名合同。若在無名合同中當(dāng)事人約定：“出現(xiàn)糾紛參照某一或某幾個有名合同處理?！敝灰摷s定不違反國家強(qiáng)行性法律規(guī)定及社會公益、道德，應(yīng)認(rèn)定有效并在訴訟、仲裁途徑中適用參照的有名合同。
2. 探究合同構(gòu)成內(nèi)容
這里的構(gòu)成內(nèi)容，可以分為形式上的即構(gòu)成無名合同需具備哪些可能有別于有名合同的形式要件和實(shí)質(zhì)內(nèi)容即具體權(quán)利義務(wù)。實(shí)質(zhì)內(nèi)容尤為關(guān)鍵，它是民事法律關(guān)系的核心，該類無名合同中的權(quán)利義務(wù)并未在有名合同中出現(xiàn)過，這就需要仔細(xì)地識別與認(rèn)定。王澤鑒先生在《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》一書中寫道：“請求權(quán)方法，系指處理實(shí)例應(yīng)以請求權(quán)基礎(chǔ)為出發(fā)點(diǎn)?！盵3]這里不妨借鑒此方法識別與認(rèn)定，把握當(dāng)事人間具體的請求內(nèi)容，從而把握“無名”的實(shí)質(zhì)。當(dāng)然也不能忽視形式要件，因?yàn)楹贤耐庥^特征往往給法官判案留下直觀的印象。
3.比照相似度
我國民法學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為以主給付義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)對有名合同進(jìn)行分類。若無名合同的主給付義務(wù)為轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，則與買賣合同最相類似；若其主給付為交付勞動成果，則與承攬合同最相類似。無名合同在未被法律化之前，依其主給付義務(wù)的特征參照有名合同，挖掘本質(zhì)，比照相似度，便可較為清楚地識別與認(rèn)定。
4.衡量適用的難易度
在這一原則方法中筆者認(rèn)為需要考慮訴訟環(huán)節(jié)中證據(jù)問題，尋求法律真實(shí)。案件客觀真實(shí)并非都是法律真實(shí)，法律真實(shí)需當(dāng)事人從客觀真實(shí)中找出證據(jù)并依法作出證明的事實(shí)。這里的“難易”可理解為法官依當(dāng)事人提供的證據(jù)選擇適用有名合同的繁復(fù)程度。具體來說即法官在分析無名合同時，僅從理論上似乎缺少完整性，還需結(jié)合當(dāng)事人提供的證據(jù)來識別與認(rèn)定。
5.重視交易習(xí)慣
在無名合同中，存在著未被法律化的構(gòu)成部分，這些部分的法律適用有時需要依賴日常生活中的交易習(xí)慣。法官在查明案件事實(shí)、找法律依據(jù)時應(yīng)當(dāng)多了解民商事交易習(xí)慣，掌握其應(yīng)用范圍、采納習(xí)慣的法律程序，依照習(xí)慣比照最為接近的成文法規(guī)范。
無名合同的法律適用需綜合以上原則及方法識別與認(rèn)定，試舉兩例說明：
案例一：A校為了方便任課老師到該校另一校區(qū)上課，與乙運(yùn)輸公司簽訂合同，約定如下：2010年5月1日至2011年5月1日，由乙每周一至五按時（早上7點(diǎn)30分出發(fā)，11點(diǎn)30返回。）派司機(jī)開大巴車將學(xué)校40名教師送至另一校區(qū)，費(fèi)用支出由A校承擔(dān)。后在一年時間內(nèi)，乙公司多次出現(xiàn)忘記、履行不及時導(dǎo)致老師上課時間受影響，還在一次運(yùn)載過程中撞傷行人。發(fā)生以上事實(shí)后，本案該如何處理？
要想正確處理本案，其核心是分析該合同的性質(zhì)。首先，該合同不屬于客運(yùn)合同?？瓦\(yùn)合同是承運(yùn)人將旅客從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，旅客支付票款的合同。（1）客運(yùn)合同應(yīng)是一次性短期合同，不存在長期性合同。一般來講，應(yīng)由旅客支付票款，而本案是由學(xué)校統(tǒng)一支付，這里的費(fèi)用還有司機(jī)勞務(wù)的成分。（2）客運(yùn)合同中運(yùn)輸旅客應(yīng)面向社會公眾，即面向不特定旅客，而本案A校已與乙公司簽訂合同，運(yùn)輸特定的40名老師。其次，本案不屬于承攬合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。（3）運(yùn)輸特定教師這一行為并不屬于承攬的幾種形式，超出承攬范圍，即“工作”有法律上的限定。（4）承攬合同中給付的報酬，所對應(yīng)的是承攬人提供的勞務(wù)。而本案支付的費(fèi)用既涉及勞務(wù)費(fèi)用還包括運(yùn)輸費(fèi)用等。筆者認(rèn)為該合同可認(rèn)定為無名合同中的等值型混合合同。乙公司所付的運(yùn)輸、勞務(wù)分別屬于不同的有名合同，應(yīng)依照相關(guān)有名合同處理。本案中的違約在合同無約定時可依據(jù)《合同法》第61條的補(bǔ)充協(xié)議或交易習(xí)慣來認(rèn)定，如不能解決可依據(jù)客運(yùn)合同中相關(guān)規(guī)定處理。侵權(quán)行為，由于A校并未租賃該車而是包車，應(yīng)由乙公司這一實(shí)際使用人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如在司法程序中，從衡量適用的難易程度這一點(diǎn)出發(fā)，法官審查被侵權(quán)人提出的乙公司侵權(quán)行為的證據(jù)較為容易，提出由A校實(shí)際使用該車的證據(jù)難以被認(rèn)定。這樣侵權(quán)責(zé)任應(yīng)由乙公司承擔(dān)。
案例二：甲明星與乙公司簽訂協(xié)議，甲為乙公司產(chǎn)品拍攝廣告，該產(chǎn)品的廣告物使用期為2008年7月5日至2010年7月5日止。2011年6月，甲發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品上仍附有甲的肖像，遂訴至法院要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。后經(jīng)法院審理查明，影片及平面廣告其著作權(quán)在乙公司付清酬金后由乙公司所有。甲參加廣告演出的肖像版面在期滿后如再使用需征得甲書面同意。
本案是演出合同糾紛，屬無名合同。在法律適用上遵循：依據(jù)《合同法》第91條第（七）項(xiàng)：“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的情形。”甲主張的事實(shí)發(fā)生在雙方演出合同終止以后，并非在合同履行過程中，因此不構(gòu)成違約。對于此案也可以從交易習(xí)慣上考慮，乙公司在合同終止前就使用了甲的肖像，合同終止后乙公司并未繼續(xù)使用，依產(chǎn)品銷售行業(yè)規(guī)則不能要求商家收回已投放市場的產(chǎn)品，因此合同履行過程中并未違約。
以上兩個案例均涉及無名合同的法律糾紛，在法律適用上可采取這樣的邏輯思路：先判斷是哪種類型的無名合同。若屬純無名合同，則直接適用《合同法》第124條并靈活運(yùn)用以上5種方法進(jìn)行識別與認(rèn)定；若屬混合合同，則在吸收原則、結(jié)合原則的指導(dǎo)下分別適用典型合同的規(guī)定，綜合裁判案件。
四、無名合同法律適用的展望
侵權(quán)責(zé)任,是指民事主體應(yīng)實(shí)施侵權(quán)行為而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,在大陸法系中常將侵權(quán)責(zé)任規(guī)定為一種債的關(guān)系,即受害人與加害人之間的以請求賠償與給付賠償為內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任具有以下法律特征：①侵權(quán)民事責(zé)任是民事主體因違反法定義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果，②侵權(quán)責(zé)任是以侵權(quán)行為為前提的。③ 侵權(quán)責(zé)任具有強(qiáng)制性。④ 侵權(quán)責(zé)任形式主要是財產(chǎn)責(zé)任，但不限于財產(chǎn)責(zé)任。
一、 違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的共同點(diǎn)
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任盡管是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，但都屬于民事責(zé)任，都具有民事責(zé)任的一般特征。
1． 責(zé)任主體具有平等性。二者主體都只能是平等的民事主體，承擔(dān)責(zé)任體資格平等，主體之間不存在隸屬關(guān)系、支配關(guān)系，都體現(xiàn)了民事責(zé)任的平等性屬性。
2． 責(zé)任結(jié)果具有賠償性。違約責(zé)任最終得以財產(chǎn)責(zé)任的形式表現(xiàn)后，賠償性就成為違約責(zé)任的基本特征和屬性之一?！逗贤ā返?07條、第114條第1款的規(guī)定都體現(xiàn)了違約責(zé)任的賠償性特征。侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失；同時，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險等民事措施。
3． 責(zé)任形式具有財產(chǎn)性。由于違約責(zé)任稱為違反合同的民事責(zé)任，而合同是最為常用的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式。違約人承擔(dān)違約責(zé)任的形式依據(jù)《合同法》規(guī)定，主要有繼續(xù)履行，支付違約金、定金、賠償金，還有采取補(bǔ)救措施等。侵權(quán)責(zé)任制度的設(shè)立旨在制裁侵權(quán)行為，保護(hù)公民、法人的民事權(quán)利，恢復(fù)被侵權(quán)行為破壞的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形式是賠償損失。
4． 責(zé)任承擔(dān)具有協(xié)商性。即兩種責(zé)任在最后承擔(dān)上當(dāng)事人雙方可以就損害賠償?shù)姆绞?、范圍、賠償額計算的方法、賠償數(shù)額的多少進(jìn)行依法協(xié)商，也可以在符合法律規(guī)定的條件下酌情減免對方的責(zé)任，以非訴訟的和解、調(diào)解方式來解決。
二、 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的不同點(diǎn)
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任中的兩種具體責(zé)任，二者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，但也有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：
1 保護(hù)利益不同
違約責(zé)任則重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益；合同生效后，對于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實(shí)現(xiàn)時，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是當(dāng)事人的固有利益，即是當(dāng)事人所擁有的人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。
2 違反義務(wù)不同
違約行為違反的是合同當(dāng)事人之前的約定義務(wù)。侵權(quán)行為違反的是不得侵害他人財產(chǎn)或者人身的法定義務(wù)。因此，侵權(quán)行為和違約責(zé)任發(fā)生競合以當(dāng)事人存在合同關(guān)系為條件，違約責(zé)任難以使受害人的人身傷害和精神傷害得到補(bǔ)償。
3 法律后果不同
要審查賠償法律關(guān)系發(fā)生之前雙方當(dāng)事人之間有無特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如侵權(quán)損害賠償發(fā)生在前，雙方當(dāng)事人之間沒有特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；如違約損害發(fā)生在前，雙方當(dāng)事人存在著特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。所以，某些形式上的雙重違法行為，依據(jù)侵權(quán)法已經(jīng)構(gòu)成違法。但依據(jù)合同法卻可能尚未達(dá)到違法的程度，如果當(dāng)事人提起合同之訴，將不能依法受償；反之，亦如此。換言之，是依合同法提起合同之訴，還是依侵權(quán)法提起侵權(quán)之訴，將產(chǎn)生完全不同的法律后果。我國合同法是允許當(dāng)事人作出選擇的，同時當(dāng)事人在合約中也可以對追究責(zé)任的方式、范圍作出明確約定。
4 歸責(zé)原則不同
許多國家的法律規(guī)定，違約責(zé)任適用過錯推定責(zé)任原則或嚴(yán)格責(zé)任原則。侵權(quán)責(zé)任在各國法律中通常以過錯責(zé)任為基本原則，而對某些特殊侵權(quán)行為實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。我國立法在第107條將嚴(yán)格責(zé)任原則予以確定,同時,對于某些合同規(guī)定適用過錯責(zé)任,對侵權(quán)責(zé)任采用過錯責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任原則，實(shí)際上是采用了多重歸責(zé)原則。
5 舉證責(zé)任的區(qū)別
民法規(guī)定，在合同之訴中，受害人不負(fù)舉證責(zé)任，而違約方必須證明其沒有過錯，否則，將推定他有過錯。在侵權(quán)之訴中，侵權(quán)行為人通常不負(fù)舉證責(zé)任，受害人必須就其主張舉證。當(dāng)然在特殊的侵權(quán)責(zé)任案件中，應(yīng)由加害人反證證明自己沒有過錯，也稱舉證責(zé)任倒置，但這畢竟只是特殊現(xiàn)象。如對于醫(yī)療事故引起的侵權(quán)訴訟，確立了舉證責(zé)任倒置的分配原則。
6 責(zé)任構(gòu)成要件和免責(zé)條件不同
侵權(quán)責(zé)任以損害事實(shí)為構(gòu)成要件，無損害即無責(zé)任；違約責(zé)任不以實(shí)際損害為條件，如支付違約金。侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)具有法定性，即由法律明文規(guī)定，違約責(zé)任具有任意性，即可以通過當(dāng)事人之間的免責(zé)條款予以減輕或者免除。
7 責(zé)任形式不同
違約責(zé)任主要采取違約金形式，違約金是由法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的，因而在違約事實(shí)發(fā)生以后，違約金的支付并不以對方發(fā)生損害為條件。此外,還有其他責(zé)任形式。而侵權(quán)責(zé)任主要采取損害賠償?shù)男问?，損害賠償是以實(shí)際發(fā)生的損害為前提條件的。此外，還有停止侵害、消除影響、消除危險等其他財產(chǎn)責(zé)任形式和非財產(chǎn)責(zé)任形式。根據(jù)《民法通則》第112條的規(guī)定，當(dāng)事人可以在合同中約定對于違反合同而產(chǎn)生的損害賠償額的計算方法，但侵權(quán)責(zé)任不能通過此種辦法來解決。
8 責(zé)任范圍不同
我國合同法第113條第一款規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失。在賠償范圍上只包括財產(chǎn)損失，對于非財產(chǎn)上的損害，原則上不承擔(dān)賠償責(zé)任。對于侵權(quán)責(zé)任而言，損害賠償不僅包括財產(chǎn)損失的賠償，而且包括人身傷害和精神損害的賠償，其賠償范圍不僅應(yīng)包括直接損失，還應(yīng)包括間接損失。
三、 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合
違約責(zé)任是違反合同的責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任為侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。當(dāng)某一違約行為的行為同時對對方人身和財產(chǎn)權(quán)益的損害負(fù)有部分或全部責(zé)任，即該行為既符合違約要件、又符合侵權(quán)要件時，則形成民事責(zé)任中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合。如A公司與B公司簽訂建房合同，在合同履行過程中，B公司偷工減料，工程完工后。A公司工程師驗(yàn)房時，廠房突然倒塌，致使該工程師重傷。本案中侵權(quán)責(zé)任可分解為廠房本身的損失、工程師的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助、未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)以及精神賠償?shù)?；違約責(zé)任可分解為廠房本身的損失、繼續(xù)履行義務(wù)以及違約金等。
1 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的主要特征
（1） 必須是同一不法行為。如果行為人實(shí)施兩個以上的不法行為引起侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時發(fā)生的，應(yīng)適用不同的法律規(guī)定，承擔(dān)不同的責(zé)任。在此案中，B公司偷工減料建設(shè)廠房，同時構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。
（2） 同一不法行為既符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，又符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，使兩個民事責(zé)任在同一不法行為上并存。此案中B公司未能按照合同規(guī)定要求保質(zhì)保量完成建筑合同，屬于違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。同時，廠房質(zhì)量問題造成了A公司工程師的人身權(quán)利受到侵害，構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。
（3） 必須是同一民事主體。引起侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時發(fā)生的同一不法行為，是由一個民事主體實(shí)施的。這一不法行為同時符合侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的構(gòu)成要件。因而，其可能承擔(dān)雙重責(zé)任的主體是同一人，其可能享有雙重請求權(quán)的主體也是同一人。本案中違約與侵權(quán)民事主體同為B公司。
（4） 只能發(fā)生同一給付內(nèi)容。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任同時并存，相互沖突，但當(dāng)事人只能獲得一次給付滿足，如同時并存獲多次滿足，對行為人是不公平的。此案中，此案中A公司既可以選擇侵權(quán)之訴附加提出繼續(xù)履行義務(wù)和支付違約金的請求，也可以選擇違約之訴附加提出支付醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助、未成年子女撫養(yǎng)費(fèi)以及精神賠償?shù)鹊恼埱蟆?/p>
2 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的取舍
違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任有許多不同之處，對于請求權(quán)人而言，主張哪種責(zé)任直接與其切身利益相關(guān)。若請求權(quán)人在兩種責(zé)任形式上暫時無法選擇，可對兩種責(zé)任形式下的賠償數(shù)額進(jìn)行比較：如請示權(quán)人根據(jù)兩種責(zé)任提出的賠償數(shù)額相等，則取其便利者為佳；如請求權(quán)人根據(jù)違約責(zé)任提出的賠償數(shù)額大于依照侵權(quán)責(zé)任提出的賠償數(shù)額為，此時取違約責(zé)任最佳；反之，則請求權(quán)人應(yīng)以侵權(quán)之訴為佳，據(jù)此，請求權(quán)人不僅可以得到合同法與合約所規(guī)定、約定之賠償，亦可獲得兩種賠償?shù)牟铑~，在這種情況下，侵權(quán)責(zé)任之訴實(shí)際起到了彌補(bǔ)違約責(zé)任之訴賠償不足的作用，反之亦然。兩者互為補(bǔ)充，當(dāng)然實(shí)際操作時，請求權(quán)人還應(yīng)從不法行為的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、賠償范圍等方面綜合考慮。
關(guān)鍵詞:合同法;違約金;適用原則及制度完善
違約金這一制度最早起源于羅馬相關(guān)法規(guī)中，其發(fā)展也算十分之悠久，并且違約金制度在中國乃至全世界的市場交易中的運(yùn)用越來越廣泛。我國《合同法》中雖然也要有相關(guān)違約金的條例規(guī)定，但是相對于其他制度完善的國家還是存在不足，間接導(dǎo)致了法院或是相關(guān)仲裁機(jī)關(guān)在實(shí)際違約案件的審判中容易遭遇阻礙。所以我們應(yīng)該以提高相關(guān)法律法規(guī)水平為最終目的，對《合同法》中違約金的適用原則進(jìn)行深入探討，并提出適當(dāng)?shù)倪m度完善建議。
一、我國《合同法》中關(guān)于違約金的概念及其特征
我國《合同法》中規(guī)定雙方當(dāng)事人可以實(shí)現(xiàn)約定一方出現(xiàn)違約行為時候根據(jù)實(shí)際違約情況向非違約方支付一定數(shù)額的違約金，包括因違約行為而造成的實(shí)際損失如何計算。根據(jù)這一法律法規(guī)我們可以將違約金的實(shí)際概念引申出來，其概念主要指的是雙方當(dāng)人事本著平等自愿的原則約定好或由法律規(guī)定好的前提下簽訂合同，并且承認(rèn)在一方發(fā)生違約行為時承擔(dān)一定數(shù)額的違約金。由違約金的概念我們可以發(fā)現(xiàn)其所具有的法律特征:首先，其具有事先確認(rèn)性。事先確認(rèn)性是違約金與違約損害賠償?shù)绕渌`約行為不同的主要特點(diǎn)，違約金必須發(fā)生在一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)的情況下才能確定。一方面雙方當(dāng)事人就能夠發(fā)生的違約行為進(jìn)行事先的確認(rèn)，并制定相關(guān)違約條款，一方面違約金的數(shù)額也可以由當(dāng)事人雙反進(jìn)行協(xié)商和約定，但是違約金的數(shù)額必須在法律所規(guī)定的合理數(shù)額范圍之內(nèi)。其次，其具有從屬性。雖然違約金的相關(guān)條款是由當(dāng)事人事先確認(rèn)好的，但是從本質(zhì)上來說，違約金還是存在著從屬性，即違約金存在的前提是合同有效存在，若是合同發(fā)生不成立或是被撤銷等情況，違約金自然不具有合法性。但是需要注意的是，如果是由于一方當(dāng)事人的違約行為而產(chǎn)生的合同被解除，非違約方還是可以要求違約方支付違約金。再次，其具有獨(dú)立性。違約金相對于合同中的附屬條件來說具有獨(dú)立性，其產(chǎn)生的前提是由于當(dāng)事人一方不履行合同規(guī)定的義務(wù)而發(fā)生的債務(wù)行為，對于延遲履行的違約行為，在支付約定違約金之后，仍舊需要履行合同中規(guī)定的義務(wù)。
二、我國《合同法》中規(guī)定違約金的具體適用原則
我國《合同法》的制定體例一定程度上沿用了民法等規(guī)章制度的立法體例，明確規(guī)定了將違約金作為違約方的責(zé)任之。在《合同法》相關(guān)規(guī)定中確定了違約金具有一定的補(bǔ)償性和懲罰性。對于《合同法》中違約金的具體適用原則，筆者做出以下四點(diǎn)說明。第一，事先約定原則。簽訂合同的雙方發(fā)生違約金的糾紛必然是因?yàn)橐环竭`背了簽署的合同規(guī)定，再加上違約金條款的屬性決定，所以當(dāng)事人雙方必須要實(shí)現(xiàn)約定好相關(guān)違約金條款，并且保證簽署合同的有效性，這樣才能在發(fā)生一方違約情況時保障非違約方損失的合法性，使違約金具有法律效益才能更好保障雙方利益。第二，真實(shí)存在原則。要確認(rèn)簽署合同的一方是否需要支付違約金的另一個重要原則就是必須要有一方真實(shí)存在違約行為，《合同法》中規(guī)定違約行為主要包括不能履行、拒絕履行、延遲履行和履行范圍不全，雙方當(dāng)事人要對以上四種違約行為作出說明，才能保證發(fā)生違約情況時能夠構(gòu)成違約金的舉證責(zé)任。第三，部分或全部免除責(zé)任。我國《合同法》中規(guī)定除法規(guī)中明確提出的因素之外，當(dāng)事人一方因?yàn)椴豢煽咕芤蛩囟l(fā)生的違約行為，可以部分或是全部免舉證責(zé)任，只要在當(dāng)事人不是由于不可抗拒因素而發(fā)生的違約行為，才需要承擔(dān)違約金舉證責(zé)任。第四，不確認(rèn)性原則。懲罰性違約金和賠償性違約金在其責(zé)任的構(gòu)成上具有一定的不確認(rèn)性，懲罰性違約金只是對當(dāng)事人違約行為的一種懲罰，在對違約方是否存在過失上沒有硬性要求，而賠償性違約金在這一點(diǎn)上依舊存在不確定性。部分法律學(xué)者都認(rèn)為，原則上違約金責(zé)任的成立時需要違約方存在過失行為，這就與《合同法》中嚴(yán)格責(zé)任的原則產(chǎn)生了矛盾。筆者認(rèn)為違約方是否存在過失行為可以成為調(diào)整違約金數(shù)額的因素之一，違約金由于其自身的實(shí)現(xiàn)約定性，使其在進(jìn)行違約金數(shù)額調(diào)整時對當(dāng)事人雙方都產(chǎn)生有利影響，不僅對違約方起到了一定履行合同的督促作用，還對非違約方的損失進(jìn)行了及時的補(bǔ)救，同時還能有效節(jié)約法院或是相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)的訴訟資源，有效體現(xiàn)了《合同法》的效益型。
三、完善我國《合同法》關(guān)于違約金制度的具體建議
(一)明確劃分違約金賠償性和懲罰性判定標(biāo)準(zhǔn)
我國現(xiàn)行的《合同法》中關(guān)于違約金的賠償性和懲罰性判定標(biāo)準(zhǔn)并未十分明確，所以劃分清楚這兩種不同性質(zhì)違約金的標(biāo)準(zhǔn)是首要任務(wù)?！逗贤ā分幸?guī)定合同簽訂的基礎(chǔ)前提是在雙方當(dāng)事人都本著自愿原則，這也是合同生效最基本且最有價值的條件，所以在劃分賠償性違約金和懲罰性違約金時也應(yīng)該堅持意思自治優(yōu)先原則。這一違約金適用原則對于《合同法》以及《合同法》背景下的社會市場經(jīng)濟(jì)都有著重要作用，在簽訂合同的雙方當(dāng)事人平等自愿的前提下，違約金的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該是雙方當(dāng)事人各自意愿和選擇自由條件下事先共同商量好之后寫入合同之中，并且只有在明顯違背了一方或雙方自愿情況才由法院進(jìn)行更改。對于違約金更改的數(shù)目也有一定的額度限制，若是雙方違約金超過簽署合同標(biāo)出的總價值，法院可直接宣布超出數(shù)額無效，而當(dāng)簽署的合伙或是聯(lián)合經(jīng)營合同的違約金超出總投資額的百分之三十，法院可適調(diào)整違約金的數(shù)額至《合同法》規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。同時目前還可以通過相關(guān)的司法解釋來達(dá)到違約金賠償性和懲罰性規(guī)定的完善，例如在合同簽訂一方或以上有發(fā)生損失并且違約金數(shù)量過高時，違約金數(shù)量的調(diào)整可參照有關(guān)定金法規(guī)，調(diào)至違約金為損失的兩倍數(shù)額;而若是簽訂一方或以上屬于長期違約，則違約金應(yīng)該在上述損失金額兩倍的基礎(chǔ)上，再追加違約方逾期所要繳納的利息為懲罰，在體現(xiàn)《合同法》中違約金適當(dāng)懲罰性特點(diǎn)的同時也十分符合合同簽訂的平等自由原則，明確劃分違約金的賠償性和懲罰性判定標(biāo)準(zhǔn)有助于法院在實(shí)際判定中能夠做到有法可依和有章可循。
(二)明確規(guī)定關(guān)于違約金數(shù)額調(diào)整的合理裁量權(quán)
關(guān)于《合同法》中違約金數(shù)額的合理調(diào)整可以從數(shù)額過低和數(shù)額過高兩方面的限制來進(jìn)行說明。首先，當(dāng)違約金數(shù)額過低時。參照法國頒布的《民典法》，其在違約金過低或是過高時，法官可以依其職權(quán)進(jìn)行違約金的增加或是減少，只是在法官進(jìn)行的違約金增加和減少的過程中對其職權(quán)采取了合理限制，法官必須在明確哪方面的違約金過高或是過低的基礎(chǔ)上才能進(jìn)行合理調(diào)整，而我國現(xiàn)行的《合同法》中對于違約金數(shù)額的判定，從字面上只規(guī)定了低，沒有對這個低的數(shù)額進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，容易給人們造成只要違約金低于損失，法院就會對其違約金數(shù)額進(jìn)行中增加的錯誤認(rèn)識，所以在完善違約金數(shù)額過低時的合理調(diào)整，法院或是相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)該限定一個差額范圍，以達(dá)到違約金合理調(diào)整的目的。其次，當(dāng)違約金數(shù)額過高時。法官在合理裁量違約金數(shù)量的降低時，不僅要考慮到合同違約之后帶來的實(shí)際損失，還應(yīng)該充分了解違約方其余的合法原因，但現(xiàn)行的《合同法》中字面上也只應(yīng)用了適當(dāng)減少這一詞語，并未規(guī)定合理降低范圍，在違約金數(shù)額合理降低范圍這一問題上我們也可以參靠法國的《民典法》，法官或是相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)在違約金數(shù)額的調(diào)整上應(yīng)該有所限制，我國當(dāng)前法律對于私自進(jìn)行違約金的處罰可以參照《擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，將不超過合同規(guī)定總額的百分之二十作為違約金過高時的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)。
(三)明確規(guī)范法院或相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)在實(shí)際違約案的處理
我國當(dāng)前現(xiàn)行的《合同法》中關(guān)于違約金的相關(guān)規(guī)定較少，這就導(dǎo)致相關(guān)部門在實(shí)際案件處理中還存在不足之處，為了能將法院或相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)在實(shí)際違約案件中的作用發(fā)揮到最大，可以通過以下兩方面做出相關(guān)硬性規(guī)定:首先，法院或相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)明確當(dāng)事人的責(zé)任。一方面在違約當(dāng)事人自愿進(jìn)行違約金賠償?shù)奶烨闆r下，請求權(quán)人則不需要對因違約而造成的損失負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而另一方面當(dāng)違約當(dāng)事人對需要承擔(dān)的違約金數(shù)額有不同意見，則請求權(quán)人必須負(fù)擔(dān)這一舉證責(zé)任。也就是說當(dāng)合同雙方約定的違約金低于或高于實(shí)際損失數(shù)額調(diào)整范圍之內(nèi)的，可適當(dāng)請求法院或相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或減少，具體的舉證責(zé)任則由請求權(quán)人負(fù)擔(dān)。明確的舉證責(zé)任可以有效節(jié)約訴訟資源。其次，法院或相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)明確當(dāng)事人請求更改違約金數(shù)額的行使期限。當(dāng)事人雙方由于某些利益關(guān)系進(jìn)行合同的簽署，為了保障雙方利益關(guān)系的穩(wěn)定性，一方當(dāng)事人請求更改違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)自違約行為發(fā)生之日起至特定日期之內(nèi)，一方當(dāng)事人若在特定時期內(nèi)未提出異議，不論違約金數(shù)額高于還是低于實(shí)際損失，都不能再提出更改請求。筆者認(rèn)為這一特定有效日期參考撤銷權(quán)的期限可設(shè)定為一年，既能及時對非違約方的損失進(jìn)行正確計算，又能避免因?yàn)檫`約時間過長導(dǎo)致的違約方經(jīng)濟(jì)能力更差而發(fā)生無法償還現(xiàn)象發(fā)生。當(dāng)事人合理的請求更改違約金數(shù)額的期限能夠有效避免因違約而造成的另一方損失，強(qiáng)化法院或是相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)執(zhí)法的可靠性。
四、小結(jié)
綜上所述，《合同法》中的違約金作為一項(xiàng)較為傳統(tǒng)的制度，在全世界國家中的市場交易中都發(fā)揮著重要作用。而我國在違約金這一制度的規(guī)定中相對還不完善，所以我們針對違約金的適用原則提出一下完善制度的建議，使得違約金能夠更好的作用于社會市場經(jīng)濟(jì)，使其充分發(fā)揮自身所具有的法律效益和社會價值。
［參考文獻(xiàn)］
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［2］韓婧．淺析合同法中的違約金制度［J］．商品與質(zhì)量，2011(S8):3．
一、保險合同法定解除法律效果的概述
對于保險合同來說，保險合同法定解除的法律效果，就是合同解除后對解除前的行為是否具有溯及力，即實(shí)質(zhì)上就是溯及力的問題。溯及力主要體現(xiàn)在保險費(fèi)的返還和保險金的返還上。如果保險合同的解除具有溯及力，那么在保險合同法定解除之后，保險人應(yīng)當(dāng)返還投保人支付的保險費(fèi)。同樣地，投保人也應(yīng)當(dāng)返還保險人已給付給其的保險金。對于保險合同解除后是否具有溯及力，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，保險合同的解除應(yīng)當(dāng)是沒有溯及力的。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者的理由是合同法理論。合同法規(guī)定，對于繼續(xù)性的合同，原則上應(yīng)當(dāng)無溯及力，原因在于繼續(xù)性合同已經(jīng)進(jìn)行的使用或收益不具有返還性，而保險合同是繼續(xù)性合同，因此保險合同解除后，是沒有溯及力的?？隙ㄕf則認(rèn)為，保險合同解除后應(yīng)當(dāng)是有溯及力的。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為: 保險合同雖然是繼續(xù)性合同，但是它和其他的繼續(xù)性合同在性質(zhì)上是明顯不同的。對于保險合同，合同解除后溯及力的有無主要涉及的是保險金與保險費(fèi)的返還問題，保險金與保險費(fèi)不僅僅是可以返還的，而且，如果不返還對保險合同雙方當(dāng)事人是極大的不公平，也無法保障保險業(yè)的正常健康發(fā)展。
折中說贊同現(xiàn)行保險法的規(guī)定，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，保險合同的法定解除有無溯及力應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同履行的情況，具體問題具體分析，而不能采取一刀切的方法。還有一些其他的觀點(diǎn)，比如認(rèn)為保險合同法定解除是否應(yīng)當(dāng)具有溯及力，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是違約責(zé)任還是非違約責(zé)任等等。
二、保險合同法定解除法律效果的法理學(xué)依據(jù)
從法理學(xué)的角度來看，立法者建立法律制度，總是通過預(yù)設(shè)違反該制度的法律效果，從而對多種多樣的社會生活進(jìn)行規(guī)制。法律為社會生活提供了一般的行為模式，使社會秩序能夠得到維護(hù)。但是一旦行為人違反了法律為其設(shè)置的行為模式，違背了社會分配正義和交換正義時，法律會對其行為進(jìn)行必要的管制與矯正，而這種管制與矯正也正好符合正義的要求。保險合同法定解除制度的設(shè)置，是保險法通過預(yù)設(shè)當(dāng)事人違反保險法所規(guī)定的義務(wù)或者是當(dāng)事人約定的義務(wù)時，對保險合同解除后的利益進(jìn)行分配，以矯正因投保人違反合同義務(wù)或者是因客觀情況的變化而導(dǎo)致的雙方當(dāng)事人利益的失衡，實(shí)現(xiàn)對保險法律關(guān)系的規(guī)制與維護(hù)，實(shí)現(xiàn)公平與正義。法定解除制度的設(shè)置包含了兩個部分，一是行為模式，一是法律效果。其中，法律效果是最為重要的部分，法律效果設(shè)置的科學(xué)與否，將直接導(dǎo)致保險合同法定解除制度功能的實(shí)現(xiàn)與否。法律效果規(guī)定地科學(xué)，將不僅僅可以矯正并且恢復(fù)保險合同雙方當(dāng)事人在訂立合同時所期待的利益格局，而且可以實(shí)現(xiàn)對利益的再次分配，完成對公平的第二次分配。
同時，也可以對違反義務(wù)一方的投保人進(jìn)行警戒和懲罰，使其在預(yù)想違約之前考慮到違約的后果，從而對其行為有一定的規(guī)制。具體來說，保險合同法定解除的效果主要體現(xiàn)在兩個方面: 剝奪所得的利益和進(jìn)行懲罰。從剝奪所得的利益來說，剝奪投保人對保險合同所享有的全部利益，換句話說，就是保險人既不用承擔(dān)保險責(zé)任，也不用退還保險費(fèi)用，而且對于已支付給投保人的保險金，保險人也有權(quán)利要求返還。此設(shè)計是具有合理性的，原因在于任何人都不能從自己過錯的行為中獲得利益，否則，將嚴(yán)重的損害社會公平與正義。進(jìn)一步從風(fēng)險承擔(dān)的角度來說，由于投保人沒有履行法定或約定的義務(wù)而導(dǎo)致了保險合同雙方當(dāng)事人所預(yù)期的利益沒有實(shí)現(xiàn)，那么由違反合同義務(wù)的投保人進(jìn)行承擔(dān)這種不利后果，也是合情合理，符合公平正義，也是最有效率的公平。從進(jìn)行懲罰來說，對投保人進(jìn)行懲罰，就是對投保人的違約行為所采取的措施應(yīng)當(dāng)足夠的嚴(yán)厲，從而實(shí)現(xiàn)對違約方違約的阻止的客觀效果。
三、關(guān)于法定解除法律效果的完善建議及理由
現(xiàn)行的《保險法》就保險合同法定解除后的法律效果沒有做出統(tǒng)一的規(guī)定而是要求具體情況具體分析。我們應(yīng)當(dāng)看到其中所暴露出來的問題，即在加強(qiáng)靈活解釋能力的同時也喪失了法律確定性的特征，這實(shí)在是得不償失。本文認(rèn)為，我國的保險法應(yīng)當(dāng)確立保險合同法定解除權(quán)的一體溯及力，即保險合同法定解除應(yīng)當(dāng)具有溯及力，但是同時也應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn):第一、財產(chǎn)保險和人身保險中的非人壽保險( 即人身保險中的健康保險和意外傷害保險) 具有典型的補(bǔ)償被保險人損害的功能，因?yàn)橥侗Ｈ说倪^錯而導(dǎo)致保險合同解除的，保險人可以不返還投保人保險費(fèi)。保險人不返還投保人的保險費(fèi)，是作為對違約投保人的警戒和懲罰，并不是否認(rèn)保險合同法定解除有溯及力。對于人壽保險中的人壽險，理論上投保人所繳納的保險費(fèi)應(yīng)當(dāng)隨著年齡的增大而增加，這是因?yàn)槿说哪挲g越大，死亡率越大，保險人承保的風(fēng)險也就越大，因此投保人所繳納的保費(fèi)應(yīng)當(dāng)與被保險人的年齡增長呈正比。但是在實(shí)踐中，由于人的收入與人的年齡的增長成反比，即人的年齡越大，人的收入能力越低。此時為了解決人的收入能力、保險費(fèi)用、承保的風(fēng)險三者之間的矛盾，保險人就采取了均衡保險費(fèi)用的方式去計算保險費(fèi)用，即將整個保險期間應(yīng)當(dāng)繳納的總保險費(fèi)用，平均地分配到各個保險期間，這就使得每一期的保險費(fèi)用都是一樣的，從而也就避免了人在年老、低收入的時候繳納更多的保險費(fèi)用。
這樣，在投保人所繳納的保險費(fèi)用高于保險人實(shí)際的保險成本的時候，對于那高出保險成本的部分費(fèi)用就存了起來，具有了儲蓄的性質(zhì)，對于此部分費(fèi)用和其產(chǎn)生的利息，就是我們所說的人壽險保單的責(zé)任準(zhǔn)備金，投保人對此責(zé)任準(zhǔn)備金是享有權(quán)利的。在保險合同生效的期間，由于某種原因被解除或者是被終止時，保險人應(yīng)當(dāng)從保險責(zé)任準(zhǔn)備金中去除退保手續(xù)費(fèi)用，剩余的退還給投保人。此時保險合同的解除也是具有溯及力的。第二、保險人因?yàn)榭陀^情況的變化而解除保險合同時，保險人仍然是有權(quán)利收取從保險責(zé)任開始之日起至保險合同解除之日時期間的保險費(fèi)，這也是保險合同法定解除具有溯及力的體現(xiàn)。這是因?yàn)椋ｋU合同法定解除具有溯及力，所以保險合同解除之后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)合同訂立之前的狀態(tài)。根據(jù)危險承擔(dān)說，保險人的義務(wù)并不是從保險事故發(fā)生之日起開始計算，而是在整個保險期間都有保險義務(wù)。
保險人對在保險事故發(fā)生前的危險承擔(dān)，也是免除了投保人很大的經(jīng)濟(jì)憂慮和精神憂慮，此與投保人給付的保險費(fèi)具有對價性，同時也符合利益平衡的原則，兼顧雙方當(dāng)事人的合法利益。此外，保險合同法定解除具有溯及力即恢復(fù)原狀，可以有多種的方式來實(shí)現(xiàn)。不僅僅包括返還原物這種最基本的狀態(tài)，而且也包括給付以替代物返還或者是作對等的補(bǔ)償?shù)绕渌绞?。所以因客觀情況的變化導(dǎo)致保險合同解除的，法律效果仍然是有溯及力的，保險人對保險合同解除之前所承擔(dān)的危險責(zé)任，通過收取保險責(zé)任開始之日起至保險合同解除之日止的保險費(fèi)來獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
一、違約責(zé)任的概念及其特征
違約責(zé)任，是指合同當(dāng)事人因違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。在英美法中違約責(zé)任通常被稱為違約的補(bǔ)救，而在大陸法中則被包括在債務(wù)不履行的責(zé)任之中，或者被視為債的效力的范疇。違約責(zé)任制度是保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行的重要措施，它與合同義務(wù)有密切聯(lián)系，合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)不履行的結(jié)果。[2]我國《合同法》第七章專設(shè)違約責(zé)任，規(guī)定了所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
違約責(zé)任具有以下特征:
第一,違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。這里包含兩層意思:其一,違約責(zé)任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是雙方當(dāng)事人之間存在合法有效的合同關(guān)系,若當(dāng)事人之間不存在有效的合同關(guān)系,則無違約責(zé)任可言;其二,違約責(zé)任是以違反合同義務(wù)為前提,沒有違反合同義務(wù)的行為,便沒有違約責(zé)任。第二,違約責(zé)任具有相對性。違約責(zé)任的相對性,是指違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生,合同關(guān)系以外的第三人,不負(fù)違約責(zé)任。第三,違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。違約責(zé)任,主要是一種財產(chǎn)責(zé)任。承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的在于補(bǔ)償合同當(dāng)事人因違約行為所遭受的損失。從合同法所確認(rèn)的違約責(zé)任方式來看,無論是強(qiáng)制實(shí)際履行,還是支付違約賠償金,或者采用其他補(bǔ)救措施,無不體現(xiàn)出補(bǔ)償性。當(dāng)然，在特定情況下并不排除處罰性。第四,違約責(zé)任的可約定性。根據(jù)合同自愿原則,合同當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的方式,違約金的數(shù)額等,但這并不否定違約責(zé)任的強(qiáng)制性,因?yàn)檫@種約定應(yīng)限制在法律許可的范圍內(nèi)。[3]
二、違約責(zé)任的歸責(zé)原則
1．結(jié)合各國立法實(shí)踐，筆者認(rèn)為對違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。
我國《合同法》在第107條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！焙?17條規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。”
根據(jù)合同法規(guī)定，本人認(rèn)為我國合同法在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則。
所謂嚴(yán)格責(zé)任,是指違約發(fā)生以后,確定違約當(dāng)事人的責(zé)任,應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成,而不考慮違約方的故意或過失?！逗贤ā分邪褮w責(zé)原則確定嚴(yán)格責(zé)任的理由主要有:第一,嚴(yán)格責(zé)任的確立并非自《合同法》開始,在《民法通則》以及《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》中也有關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)定。第二,嚴(yán)格責(zé)任具有方便裁判和增強(qiáng)合同責(zé)任感的優(yōu)點(diǎn)。第三,嚴(yán)格責(zé)任原則符合違約責(zé)任的本質(zhì)。因?yàn)檫`約責(zé)任在本質(zhì)上是以合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來的,是當(dāng)事人之間的約定。在一方不履行合同時追究其違約責(zé)任,是在執(zhí)行當(dāng)事人的意愿和約定,因而應(yīng)該實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任原則。第四,確立嚴(yán)格責(zé)任,有助于更好地同國際間經(jīng)貿(mào)交往的規(guī)則接軌。在一些國際合同公約，和一些商務(wù)通則上都確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。[4]
三、違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的比較
1．締約過失責(zé)任的含義
締約過失責(zé)任是指因締約過程中當(dāng)事人—方或雙方故意或過失地違反誠實(shí)信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)時，在合同尚未成立、無效或被撤銷的情形下，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。其中先合同義務(wù)，是隨著締約人雙方因簽訂合同而互相接觸、磋商逐漸產(chǎn)生的注意義務(wù)，而非合同有效成立所產(chǎn)生的給付義務(wù)。它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護(hù)、互相通知、誠實(shí)信用、互相保密等義務(wù)。由于這些義務(wù)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生，因而在學(xué)理上又稱為“附隨義務(wù)”.締約人違反這些義務(wù)時，向?qū)Ψ疆?dāng)事人所負(fù)的賠償責(zé)任，就是締約上過失責(zé)任。
2．筆者從以下幾個方面對違約責(zé)任與締約過失責(zé)任進(jìn)行比較
一、責(zé)任承擔(dān)形式不同。違約責(zé)任可以由當(dāng)事人約定責(zé)任承擔(dān)形式，比如約定違約金的數(shù)額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責(zé)任是一種法定責(zé)任，所以不能由當(dāng)事人來進(jìn)行約定，只能由法律來直接進(jìn)行規(guī)定，而且只能是損害賠償責(zé)任。
二、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任主要適用無過錯責(zé)任原則，例外或補(bǔ)充適用過錯推定原則；而締約過失責(zé)任則只能適用過錯責(zé)任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產(chǎn)生締約過失責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔(dān)締約過失責(zé)任的。
三、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預(yù)見規(guī)則的限制；而締約過失責(zé)任的賠償主要指信賴?yán)娴馁r償，在某些特殊情況下可不受可預(yù)見規(guī)則的限制。
以上是對締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的主要區(qū)別。此外，還有學(xué)者認(rèn)為這兩種責(zé)任形成的時間點(diǎn)不同：“違約責(zé)任的形成是在合同成立后，義務(wù)人不履行合同義務(wù)而形成的；而締約過失責(zé)任是在合同訂立過程中合同當(dāng)事人一方違反誠信義務(wù)而產(chǎn)生?！倍疫@兩種責(zé)任的免責(zé)情形也不同：在合同責(zé)任中，當(dāng)事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責(zé)任，但締約過失責(zé)任就不存在免責(zé)的問題，因?yàn)樵谝s承諾階段不存在實(shí)際履行的問題。這些觀點(diǎn)都有一定的道理。
四、關(guān)于第三人違約的問題
《中華人民共和國合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。"第三人是指合同當(dāng)事人之外的公民、法人或其他組織。解決由第三人原因造成的違約糾紛應(yīng)分為兩步：第一步，依據(jù)合同由違約當(dāng)事人向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任，以解決合同中的糾紛；第二步，承擔(dān)違約責(zé)任的當(dāng)事人向造成違約原因的第三人追究法律責(zé)任，以解決違約損失的最終歸責(zé)和賠償問題。
因第三人的原因造成的違約行為，仍由合同債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任。原因在于只有合同債權(quán)人與第三人并無合同關(guān)系。但是合同債務(wù)人違約畢竟是由于第三人先行違約造成的，債務(wù)人在賠償債權(quán)人的損失（承擔(dān)違約責(zé)任）后，有權(quán)向第三人追償。
民事法律強(qiáng)化公平正義原則的意義之一就是為了順應(yīng)社會情勢的變遷。在法律未將情勢變更原則以立法方式予以確認(rèn)的情況下，用公平正義原則對因情勢變更導(dǎo)致的合同各方權(quán)利義務(wù)的畸形狀態(tài)進(jìn)行干預(yù)并賦予法官相應(yīng)的自由裁量權(quán)，不能不說是促進(jìn)交易、實(shí)現(xiàn)交易實(shí)質(zhì)公平的最佳辦法。
五．違約金的性質(zhì)特點(diǎn)和賠償區(qū)別
違約金，指由當(dāng)事人約定或法律直接規(guī)定在一方當(dāng)事人不履行合同時應(yīng)向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢。違約金在性質(zhì)上主要有懲罰性違約金和賠償性違約金的區(qū)分，一般認(rèn)為，所謂懲罰性違約金，是對債務(wù)人過錯違約的懲罰，用以確保債權(quán)的效力。此種違約金的性質(zhì)決定，受害人除請求償付違約金外，更得請求強(qiáng)制實(shí)際履行或全額的損害賠償。而所謂賠償性違約金，即為當(dāng)事人雙方預(yù)先估計損害賠償額的違約金，其性質(zhì)決定了受害人只能請求強(qiáng)制實(shí)際履行，或者主張償付違約金，不能雙重請求；在獲得違約金后請求損害賠償?shù)?，違約金額應(yīng)從損害賠償額中扣除。
在我國，當(dāng)事人約定違約金后發(fā)生爭議的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)首先按雙方在訂立合同時的意思判明違約金的性質(zhì)。違約金為補(bǔ)償性的，依據(jù)《合同法》第一一四條二款的規(guī)定處理，約定的違約金數(shù)額不小于實(shí)際損失的，被害方在獲得違約金后不得要求繼續(xù)履行或損害賠償。違約金為懲罰性的，被害方在獲得違約金后可以要求繼續(xù)履行或全額損害賠償，但違約金約定的數(shù)額過高的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以類推適用第一一四條二款后段的規(guī)定，依另一方當(dāng)事人的請求適當(dāng)加以減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，仍應(yīng)判別該違約金的性質(zhì)，是補(bǔ)償性違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)，但違約金可以充抵第一二二條規(guī)定的損害賠償；是懲罰性違約金的，違約方支付的違約金則不得進(jìn)行前述的充抵，即違約方在履行債務(wù)、賠償全部損失外，還應(yīng)當(dāng)支付違約金，但違約金約定值過高的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以類推適用第一一四條二款后段的規(guī)定適當(dāng)減少特之。
六．違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別與競合
侵權(quán)責(zé)任則是指行為人不法侵害社會公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)、人身權(quán)利而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。其是從當(dāng)事人侵害他人權(quán)益的行為中產(chǎn)生。兩種責(zé)任都是因非法行為而導(dǎo)致的民事責(zé)任。
一、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任是民事責(zé)任中的兩種具體責(zé)任，兩者都有民事責(zé)任的一般特征，有許多相同之處，所以常易混淆，但違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任有著本質(zhì)的不同，是兩種性質(zhì)不同的民事責(zé)任，主要區(qū)別體現(xiàn)在：
1、保護(hù)的利益不同
違約責(zé)任重在保護(hù)合同當(dāng)事人的履行利益合同生效后，對于債務(wù)人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定而使得債權(quán)人的履行利益得不到實(shí)現(xiàn)時，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定債務(wù)人對此應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任保護(hù)的是當(dāng)事人的固有利益，即是當(dāng)事人所擁有的人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)所有權(quán)等權(quán)利。
2、責(zé)任的性質(zhì)不同。違約責(zé)任具有約定性，當(dāng)事人可以在合同中約定違約責(zé)任的形式，約定違約金及賠償損失的數(shù)額、計算辦法等；同時違約責(zé)任也具有一定的法定性，如它規(guī)定了定金罰則及約定的違約金不得過分高于實(shí)際損失賠償額等。但違約責(zé)任的性質(zhì)更多的體現(xiàn)在約定性上。侵權(quán)責(zé)任同樣具有法定性，責(zé)任的承擔(dān)由法律作出明確的規(guī)定，不能由當(dāng)事人作出約定、協(xié)商。侵權(quán)責(zé)任又可分為一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任，法律對于特殊侵權(quán)責(zé)任作出了嚴(yán)格的界定與規(guī)制。而侵權(quán)責(zé)任除了財產(chǎn)責(zé)任外，還有非財產(chǎn)責(zé)任，同時其兼有補(bǔ)償性和懲誡性。
3、違反的義務(wù)不同。違約責(zé)任就其本質(zhì)而言是違反合同義務(wù)，這種合同義務(wù)是一種約定義務(wù)，其核心為給付義務(wù)，只能產(chǎn)生于已生效的合同。合同已生效，債務(wù)人應(yīng)按合同約定的義務(wù)履行，對約定義務(wù)的違反，債務(wù)人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。相比之下，作為侵權(quán)責(zé)任前提之注意義務(wù)要低于締約過失責(zé)任的注意義務(wù)。債務(wù)人的“侵權(quán)行為則違反了不得侵害他人財產(chǎn)和人身的一般義務(wù)，因違反這些義務(wù)而使侵權(quán)行為具有不法性。侵權(quán)責(zé)任是違反了不得侵害他人人身和財產(chǎn)的一般義務(wù)。比違約責(zé)任的義務(wù)注意程度要小。
4、責(zé)任產(chǎn)生的時間不同。違約責(zé)任是因?yàn)檫`反有效合同而產(chǎn)生的責(zé)任，它是以合同關(guān)系的存在為前提條件。只能發(fā)生在合同成立后且已生效，如合同已成立但不生效，此時并沒有產(chǎn)生合同義務(wù)，因而不產(chǎn)生違約責(zé)任，只能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。合同生效后，債務(wù)人開始履行義務(wù)，如對合同義務(wù)的不履行或履行不符合約定，此時才產(chǎn)生違約責(zé)任。而侵權(quán)責(zé)任則以侵權(quán)損害的事實(shí)為基礎(chǔ)，它不一定存在于締約過程中，也不要求當(dāng)事人之間存在信賴關(guān)系，只有在侵權(quán)行為發(fā)生后才使侵權(quán)人與被侵權(quán)人之間產(chǎn)生了損害賠償關(guān)系。
5、承擔(dān)責(zé)任的主體不同。違約責(zé)任也只能產(chǎn)生在合同當(dāng)事人之間，有時也涉及合同之外的當(dāng)事人，可能會涉及第三人，但責(zé)任承擔(dān)中也只能是債務(wù)人向債權(quán)人負(fù)擔(dān)義務(wù)與承擔(dān)責(zé)任，這是由合同的相對性決定的，主體資格具有相對的相對性特點(diǎn)。而侵權(quán)責(zé)任的主體卻具有絕對性，是當(dāng)事人之外的任何人，不限于締約當(dāng)事人，也可以是銷售商、產(chǎn)品制造商。
6、歸責(zé)原則不同。違約責(zé)任的歸責(zé)原則是嚴(yán)格責(zé)任原則，即違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無論主觀上有無過錯，均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的歸責(zé)原則。嚴(yán)格責(zé)任原則作為違約責(zé)任的歸責(zé)原則已得到國內(nèi)學(xué)者的普遍認(rèn)可。立法上在《合同法》第107條將該原則予以確立。同時，對于某些有名合同規(guī)定適用過錯責(zé)任，如《合同法》第189條、第191、第320條、第374條、第406條、第425條等，這樣形成以嚴(yán)格責(zé)任原則為主導(dǎo)，過錯責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的格局。而根據(jù)我國現(xiàn)行立法及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任的歸則原則有：過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任、公平責(zé)任原則，其中，過錯責(zé)任原則是適用與一般侵權(quán)行為的一項(xiàng)基本歸則原則。我國《民法通則》第106條第2款確立了過錯責(zé)任原則；第126、121、122、124、127條對過錯推定原則作出規(guī)定；第106條第3款將公平責(zé)任于立法確認(rèn)。
7、構(gòu)成要件不同。歸責(zé)原則的不同決定了它們的構(gòu)成要件不同。我認(rèn)為違約責(zé)任的構(gòu)成要件只有一個，即違約行為，只要當(dāng)事人一方有違約行為，不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。而一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件需同時具備行為人具有違法侵權(quán)行為、主觀上存在過錯、損害事實(shí)的存在、侵權(quán)行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系這四個要件，特殊侵權(quán)責(zé)任則不需要侵權(quán)人主觀一定有過錯，即使沒有過錯但給他人造成損害的，也構(gòu)成此責(zé)任。我國臺灣學(xué)者史尚寬先生將侵權(quán)責(zé)任之要件歸為三點(diǎn)：（1）須有歸則性之意思狀態(tài)，（2）須有違法之行為，（3）須有侵害行為與損害之因果關(guān)系。
8、行為形態(tài)不同。違約行為形態(tài)不同學(xué)者劃分不同，有學(xué)者將違約行為分為預(yù)期違約和實(shí)際違約，實(shí)際違約又分為不履行合同義務(wù)和履行合同義務(wù)不符合約定。不履行合同義務(wù)又可分為履行不能和拒絕履行。履行義務(wù)不符合約定又分為遲延履行、瑕疵給付與提前履行等。侵權(quán)行為形態(tài)可分為一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為。
9、責(zé)任形式不同。違約責(zé)任的責(zé)任形式則很多，合同法在第七章違約責(zé)任中主要規(guī)定了如下幾種責(zé)任形式：（1）、繼續(xù)履行；（2）、采取補(bǔ)救措施；（3）、賠償損失；（4）、支付違約金；（5）、定金罰則；同時，在“合同履行”一章中的第63條規(guī)定了針對執(zhí)行政府定價或政府指導(dǎo)價的合同的價格制裁的違約責(zé)任形式。而侵權(quán)責(zé)任除損害賠償之外，還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、消除影響等其他財產(chǎn)責(zé)任形式和非財產(chǎn)責(zé)任形式。
10、賠償損失的范圍不同。而違約責(zé)任的損害賠償主要指履行利益（也有學(xué)者稱之可得利益損失的賠償，要受到可預(yù)見規(guī)則的限制，因違約而造成的實(shí)際損害。即合同成立且生效后，而違約方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定時給非違約方造成的損失，履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果是使當(dāng)事人達(dá)到合同完全履行時的狀態(tài)。一般而言，相比較違約責(zé)任賠償?shù)姆秶染喖s過失責(zé)任賠償范圍大。對于賠償?shù)挠嬎戕k法、數(shù)額等，違約責(zé)任可以通過雙方當(dāng)事人協(xié)商，也可事前達(dá)成合意，。侵權(quán)責(zé)任的損害賠償范圍“包括現(xiàn)有財產(chǎn)的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產(chǎn)損害賠償問題。”，即包括侵犯財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)所造成的物質(zhì)損害和精神損害。
11、免（減）責(zé)事由不同。違約責(zé)任中當(dāng)合同雙方當(dāng)事人都存在違約時，就各自的違約行為對對方承擔(dān)責(zé)任，可以相互折抵。當(dāng)出現(xiàn)法定的免責(zé)事由或約定的免責(zé)事由時，違約方將免除承擔(dān)法律責(zé)任。法定的免責(zé)事由主要是指合同法第117條規(guī)定的不可抗力，包括自然災(zāi)害、政府行為、社會異常事件等。約定的免責(zé)事由包括當(dāng)事人在合同中約定的免責(zé)條款和約定的不可抗力的范圍，約定的不可抗力條款是對法定不可抗力條款的補(bǔ)充與細(xì)化。侵權(quán)責(zé)任可因加害認(rèn)證明其已盡了相當(dāng)之注意義務(wù)而免責(zé)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律及司法實(shí)踐，侵權(quán)責(zé)任免則事由主要有：（1）、依法執(zhí)行職務(wù)，（2）、正當(dāng)防衛(wèi)，（3）、緊急避險，（4）、受害人同意，（5）不可抗力
二．違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合
筆者認(rèn)為當(dāng)合同當(dāng)事人的違約行為同時也構(gòu)成了侵權(quán)行為，由于這樣的事實(shí)同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，同一的受害人產(chǎn)生了一樣的內(nèi)容為目的的多個請求權(quán)，即發(fā)生了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。
我國《合同法》明確承認(rèn)了違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。在責(zé)任競合的情況下，受害人可以根據(jù)自己的利益判斷選擇行使請求權(quán)，而不能同時行使兩個請求權(quán)。但《合同法》對受害人選擇權(quán)的行使并沒有限制，這點(diǎn)頗為欠妥。在責(zé)任競合的情況下，受害人債權(quán)人不得雙重請求已為共識，但針對受害人選擇行使請求權(quán)的無限制可能造成的損害合同拘束力和合同法價值的不良作用，對責(zé)任競合的處理仍應(yīng)遵循一定的原則。筆者結(jié)合一些學(xué)者專家的相關(guān)理論的學(xué)說認(rèn)為有以下幾個方面：[5]
1.法條競合說。違約行為與侵權(quán)行為都是侵害他人權(quán)利的不法行為，二者在本質(zhì)上并無差異，侵權(quán)行為是違反權(quán)利不可侵害的一般義務(wù)的行為，違約行為是違反當(dāng)事人約定的特別義務(wù)的行為，違約行為是侵權(quán)行為的特別形態(tài)。違約行為的法律責(zé)任規(guī)定與侵權(quán)行為的法律責(zé)任規(guī)定，是特別法與普通法的關(guān)系。因此，當(dāng)同一行為事實(shí)同時具備合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件時，依特別法優(yōu)于普通法的原則，只能適用合同責(zé)任規(guī)范，只產(chǎn)生合同上的請求權(quán)，無主張侵權(quán)行為請求權(quán)的余地。[6]
2.請求權(quán)競合說。同一事實(shí)具備侵權(quán)行為和債務(wù)不履行的要件時，合同法和侵權(quán)行為法兩個法律規(guī)范均能適用，并產(chǎn)生兩個獨(dú)立并存的請求權(quán)，債權(quán)人可以選擇其一行使。
3.請求權(quán)規(guī)范競合說。同一事實(shí)同時具備債務(wù)不履行和侵權(quán)行為的要件，并且均以損害賠償為給付內(nèi)容時，并不產(chǎn)生兩個獨(dú)立的請求權(quán)。實(shí)質(zhì)上，僅是由兩個法律基礎(chǔ)支撐下的一個請求權(quán)，統(tǒng)一的請求權(quán)內(nèi)容應(yīng)結(jié)合兩個法律基礎(chǔ)規(guī)范而決定。
《合同法》第一百二十二條規(guī)定了在發(fā)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合情況下，權(quán)利人在實(shí)施權(quán)利救濟(jì)時享有選擇權(quán)，要求權(quán)利人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間選擇其一。相關(guān)訴權(quán)的行使也存在選擇上的問題。恰當(dāng)?shù)倪x擇才能使自身合法權(quán)益得到充分的保護(hù)。（1）、應(yīng)考慮訴訟時效。合同違約之訴，訴訟時效一般為兩年。而人身受到傷害的侵權(quán)賠償之訴，訴訟時效為一年（2）、應(yīng)考慮法院管轄。因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地或合同約定的法院管轄；因侵權(quán)損害提起的侵權(quán)之訴由侵權(quán)行為地（包括侵權(quán)行為實(shí)施地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地）或被告住所地法院管轄。（3）、應(yīng)考慮請求賠償?shù)慕痤~。違約訴訟索賠一般為合同中約定的違約金，以及預(yù)期可獲利益。侵權(quán)訴訟索賠一般依法律規(guī)定為準(zhǔn)。（4）、應(yīng)考慮舉證責(zé)任。訴訟當(dāng)事人負(fù)有對自己的主張予以舉證證明的責(zé)任。在違約訴訟中，請求權(quán)人須舉證證明對方違反合同約定的事實(shí)、因違約造成自身損害的事實(shí)、損失計算依據(jù)及自身損害和對方違約行為之間存在因果關(guān)系；而在侵權(quán)訴訟中，如果是一般侵權(quán)，權(quán)利人應(yīng)證明對方侵權(quán)給自己造成損害的事實(shí)、損失計算依據(jù)及損害與侵權(quán)行為間的因果關(guān)系。如果是特殊侵權(quán)責(zé)任，則可適用舉證責(zé)任倒置原則。
以上筆者結(jié)合我國《合同法》對違約責(zé)任制度的相關(guān)問題作粗略的論析。限于筆者的水平有限，資料搜集的深度和廣度有一定的局限性，所以對違約損害賠償?shù)脑斍榈纫恍﹩栴}未能作深入的論述，這些都有待筆者今后的不懈努力。
參考文獻(xiàn)資料
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[4]參見梁彗星：《從過錯責(zé)任到嚴(yán)格責(zé)任》，載《民商法論叢》（第八卷），法律出版社1997年版，第1—7頁。
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[5]胡銀月著：《論民事責(zé)任的競合》載2005年6月12日
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參考書目：
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《合同法》崔建遠(yuǎn)主編，法律出版社2000年4月版。
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[關(guān)鍵詞] 格式條款假一罰十欺詐
在市場競爭日益激烈的環(huán)境下，很多商場紛紛打出誠信經(jīng)營的招牌，對消費(fèi)者做出種種承諾，諸如“本店如售假貨，雙倍返還貨款”，甚至“假一罰十”等不一而足。消費(fèi)者購買了這些商家的假貨后，商家應(yīng)當(dāng)履行“罰十”的承諾嗎？“假一罰十”在法律上是什么性質(zhì)？“假一罰十”的懲罰與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雙倍罰款有無沖突？
一、“假一罰十”的法律性質(zhì)
“假一罰十”是商場打出的宣傳廣告，一般位于商場顯著位置。消費(fèi)者購買商品后，就與商家形成了買賣合同關(guān)系，“假一罰十”作為違約條款即訂入買賣合同當(dāng)中。一旦商場出售假貨，按照合同違約條款，商場就當(dāng)履行十倍于商品價款的給付義務(wù)。因此，“假一罰十”在法律性質(zhì)上屬于格式條款。
1.格式條款的法律特征
合同的成立一般經(jīng)過當(dāng)事人間的要約和承諾兩個程序。事實(shí)上，生活中的許多合同沒有經(jīng)過這樣的程序而成立。當(dāng)事人一方事先擬制合同的條款，另一方當(dāng)事人不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕。此類合同在《合同法》39條稱為“采用格式條款訂立合同”。在這種合同訂立方式中使用的條款被稱為格式條款。格式條款具有以下幾個法律特征：
由一方當(dāng)事人為重復(fù)使用而預(yù)先擬定。當(dāng)事人一方將擬定好的格式條款用于與之交易的所有同類交易對象，從而有效節(jié)約交易成本。在表現(xiàn)形式上，凡是未與對方協(xié)商的以各種明示或默示的方式成為合同的內(nèi)容，用以確定合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的條款都被稱為格式條款。因此，由賣方商家擬定的表明其單方意志的通知、聲明、店堂告示等都是格式條款?！凹僖涣P十”即屬于這類格式條款。雖然該條款并未記載在商場與消費(fèi)者的買賣合同中，但卻以店堂告示的形式構(gòu)成了當(dāng)事人交易的基礎(chǔ)和前提。做出這一告示的商場是以其作為明示或者默示的條件與消費(fèi)者進(jìn)行交易的，于是該條款被間接地訂入了買賣合同，成為確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款。
對于“假一罰十”作為格式條款的法律屬性，商家大多持肯定態(tài)度，但在消費(fèi)者索賠糾紛中，又往往提出該條款無效或者對該條款的真實(shí)含義提出不同的解釋。合同條款的無效規(guī)定與合同條款的解釋規(guī)則構(gòu)成合同法對格式條款的規(guī)制制度。
2.合同法對格式條款的規(guī)制制度
合同法對于采用格式條款訂立合同的一方當(dāng)事人進(jìn)行的限制，主要體現(xiàn)在四個方面：一是要求采用格式條款訂立合同的一方當(dāng)事人遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)；二是提供格式條款一方應(yīng)合理提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按對方要求對該條款進(jìn)行說明。如果違反這一強(qiáng)制義務(wù)，該條款將被視為沒有訂入合同之中，從而達(dá)到保護(hù)非提供格式條款方利益的目的。三是規(guī)定特定情形下的格式條款無效。其中包括提供格式條款方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的條款無效；屬于《合同法》52條合同無效情形的格式條款無效，以及造成對方人身傷害和因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的格式條款無效。合同法對格式條款進(jìn)行規(guī)制的第四方面內(nèi)容是格式條款特殊的解釋規(guī)則。
格式條款無效的規(guī)定和格式條款解釋規(guī)則體現(xiàn)了合同法保護(hù)非提供格式條款方利益的精神。“假一罰十”并沒有加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利也不具備合同無效的情形，“假一罰十”無效的主張沒有法律依據(jù)。那么“假一罰十”的“十”是否可以作任意解釋比如“十元”？商場是否享有“最終解釋權(quán)”？
二、“假一罰十”條款的解釋問題
現(xiàn)代民法解釋學(xué)認(rèn)為，法律都要進(jìn)行解釋，法律不經(jīng)解釋不能適用。法官裁判案件在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上適用法律必須正確，才能做出正確的判決?！胺蛇m用的關(guān)鍵就在于法律解釋，法律解釋不正確，最終必然導(dǎo)致法律適用不當(dāng)”。對于私法所規(guī)范的私人關(guān)系而言，法官享有較大的自由裁量權(quán)，從而可以運(yùn)用多種方法對法律進(jìn)行解釋。但法官對法律條文的解釋不是隨意的，而要遵守一定的規(guī)范（如文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學(xué)解釋）。合同的權(quán)利和義務(wù)是由當(dāng)事人達(dá)成一致的意思表示來確定的，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律條文般的法律效力。出于種種原因，合同文本中當(dāng)事人所采用的語言文字常產(chǎn)生歧義，造成合同糾紛。這時，受理案件的法庭需要對合同條文進(jìn)行裁判解釋。通說認(rèn)為，當(dāng)事人的解釋和學(xué)說的解釋不具有法律效力，只有“裁判解釋對于所裁判的案件當(dāng)事人來說，具有法律的效力?！薄逗贤ā?25條規(guī)定了法官對合同解釋的一般規(guī)則：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣，以及誠實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思?！备袷胶贤瑸楹贤奶厥忸愋?，其解釋的規(guī)則應(yīng)遵循合同法確立的一般解釋規(guī)則。如果經(jīng)解釋仍然有兩種不同的解釋意見，則應(yīng)進(jìn)一步按《合同法》第41條規(guī)定的特殊解釋規(guī)則來解釋?！逗贤ā返?1條確定的“不利解釋規(guī)則”屬于強(qiáng)制規(guī)定，不允許當(dāng)事人約定排除。因此商場廣告聲稱的店方享有“最終解釋權(quán)”的條款違反法律規(guī)定，屬無效條款。
“假一罰十”從字面上看確實(shí)不夠準(zhǔn)確，但按照通常理解應(yīng)解釋為十倍罰金。另外，按照格式條款的特殊解釋規(guī)則，法官也應(yīng)當(dāng)做出對商場不利的解釋。因此十倍返還價金的解釋可謂正確解釋。有的商家在消費(fèi)者提出“賠十”的索賠請求時，轉(zhuǎn)而提出應(yīng)適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條的規(guī)定，即消費(fèi)者只有雙倍索賠的權(quán)利?！凹僖涣P十”這一格式條款與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定之間是否存在沖突？
三、“假一罰十”與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條適用范圍之比較
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！卑凑者@一規(guī)定，經(jīng)營者具有欺詐行為的，消費(fèi)者除了退貨以外還可以另外得到一倍的賠償，這就是雙倍賠償。認(rèn)定經(jīng)營者有“欺詐行為”是雙倍索賠的前提。按通常人的理解，欺詐就是騙人。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）規(guī)定:“一方當(dāng)事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人做出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！泵穹ɡ碚撋蠈⑵墼p的構(gòu)成要件歸納為如下幾個：一是欺詐人的欺詐行為，包括：捏造虛偽事實(shí)；隱匿真實(shí)事實(shí)；歪曲真實(shí)事實(shí)。二是必須有欺詐的故意。如果行為人非明知其表述的事實(shí)虛假則不構(gòu)成欺詐。三是對方因受欺詐而做出錯誤的意思表示。如果一方的欺詐行為與對方做出的意思表示無因果關(guān)系也不成立欺詐。由此可見，欺詐必須是商場故意做出的行為，商場可舉證證明自己沒有欺詐的故意，若不能舉證則成立欺詐行為。如果消費(fèi)者 “知假買假”則不能構(gòu)成欺詐。因?yàn)樯碳译m然具有欺詐的故意，但買假者知假而買與欺詐不具有因果關(guān)系，當(dāng)然是否知假也須由商場舉證。有些案件爭論的焦點(diǎn)集中在“知假買假”者是否是消費(fèi)者上，其實(shí)打假者當(dāng)然也是消費(fèi)者，問題的關(guān)鍵在于“知假買假”者有沒有遭到“欺詐”。通過對欺詐的構(gòu)成要件的分析，只有經(jīng)營者具有欺詐的故意，做出欺詐的行為并使消費(fèi)者陷入錯誤的意思表示而購買的才構(gòu)成欺詐。“知假買假”難以構(gòu)成欺詐。
商場自定的格式條款“假一罰十”與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條規(guī)定的相同點(diǎn)是兩者都體現(xiàn)了對經(jīng)營者的懲罰性。不管是罰十還是罰二都使受害人獲得超過其實(shí)際損害的賠償，是民事責(zé)任的補(bǔ)償功能的例外。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條的立法目的在于制裁假冒偽劣等嚴(yán)重侵害消費(fèi)者利益的行為。商家制定的“罰十”條款并不違背《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的，因此兩者不存在沖突。兩者的不同點(diǎn)在于：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》49條適用于經(jīng)營者有欺詐行為的情形，而“假一罰十”不須具備欺詐的構(gòu)成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假買假”也可獲得“罰十”的賠償。商家做出“假一罰十”承諾后，是否可選擇適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的雙倍罰款規(guī)定？從法理考察，消費(fèi)者與商場之間訂立的買賣合同屬于合同法的調(diào)整范圍。合同法的基本原則是合同自由。“假一罰十”條款體現(xiàn)了合同主體訂立合同內(nèi)容的意思自由，應(yīng)受到法律的尊重和保護(hù)。
四、結(jié)語
目前法院對“假一罰十”案件的判決有兩種結(jié)果：或者支持“假一罰十”的訴訟請求或者根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》判決雙倍罰款。其實(shí)，“假一罰十”這一格式條款并不違反合同法或民法的強(qiáng)制規(guī)定?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第44條規(guī)定：“消費(fèi)者與經(jīng)營者另有約定的，按照約定履行。” “假一罰十”也可視為商場與消費(fèi)者的另外約定，從而具有法律約束力。
參考文獻(xiàn):
[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51
關(guān)鍵詞 超市 存包 丟失 法律關(guān)系
中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、引言
張女士到超市購物，把隨身攜帶的包寄存在超市的自動存包處，隨后進(jìn)超市購物，購物出來后發(fā)現(xiàn)所存的包不見了。隨即找到超市工作人員，一問才知原來張女士存好包進(jìn)超市購物后，有一婦女找到超市工作人員指著張女士存包的箱子說，她的包存放在這個箱子里，但密碼條弄丟了，要求超市幫其打開，超市工作人員在沒有核對的情況下把柜子打開，張女士的包被該婦女拿走。張女士得知情況后向超市索賠。本案中超市的過錯顯而易見，理應(yīng)賠償。但這里我們討論的不是超市在此案中是否應(yīng)該賠償?shù)膯栴}，而是顧客在超市存包時同超市之間形成的是何種法律關(guān)系的問題。
二、兩種存包方式兩種法律關(guān)系
到超市購物需要存放包裹時，超市一般向顧客提供兩種寄存方式，一種是到自動存包處把包存放在超市提供的柜子里，另一種是到柜臺把包交給超市工作人員，也就是人工寄存。其中自動寄存比人工寄存方便快捷，所以，大多數(shù)情況下顧客都會選擇這種方式。選擇這種方式后，包丟失的情況也就時有發(fā)生，為此顧客索賠，但索賠有時卻得不到賠償，其實(shí)在超市存包，人工存包與自動存包，顧客和超市之間發(fā)生的法律關(guān)系是不一樣的，人工存包顧客和超市之間形成的是保管關(guān)系，而自動存包顧客與超市之間形成的卻是借用關(guān)系。同樣是存包，目的都是要為包找個安全的地方存放，形成的法律關(guān)系為什么不一樣呢？
三、相關(guān)法律規(guī)定
顧客在超市存包與超市之間形成的是合同關(guān)系，他們之間的關(guān)系受我國《合同法》的調(diào)整和規(guī)范。
（一）保管合同。
《合同法》第365條對保管合同作了解釋：保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。
該合同的特征主要有：（1）保管合同是提供勞務(wù)的合同。保管合同以物的保管為目的，保管人為寄存人提供的是保管服務(wù)。保管合同的履行，僅轉(zhuǎn)移保管物的位置，而對保管物的所有權(quán)、使用權(quán)不產(chǎn)生影響。（2）保管合同是實(shí)踐合同。保管合同自保管物交付時成立。當(dāng)事人雙方意思表示一致，合同還不能成立，還必須有寄存人將保管物交付給保管人的事實(shí)。
對于保管人來講其義務(wù)主要有：（1）妥善保管寄存物的義務(wù)（2）返還寄存物的義務(wù)。因此，如果在保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
（二）借用合同。
借用合同是指出借人將物品無償交付給借用人使用，借用人于使用后將原物返還給出借人的合同。
需要說明的是借用合同在我國合同法上屬于無名合同，我國合同法分則沒有借用合同的具體規(guī)定。為此如何明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能按照《合同法》第一百二十四條的規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”來處理。同借用合同最相類似的合同是租賃合同。借用合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只能參照合同法中規(guī)定的租賃合同來處理。
在借用合同中出借人將物品交付給借用人使用，借用人于使用后將原物返還給出借人。出借人并不會因?yàn)槌鼋栉锲范a(chǎn)生了要替借用人看管、照顧借用物品的義務(wù)。
從以上的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定中得知，超市的人工寄存包裹符合合同法上的保管合同的特征，因此顧客把包交給超市工作人員寄存，超市與顧客之間就形成了保管關(guān)系。在這種關(guān)系下，超市就負(fù)有妥善保管寄存物的義務(wù)，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而顧客在超市自動存包處存包，卻不具備保管合同為實(shí)踐性合同的特征，也就是顧客并沒有把包交付給“保管人”（超市），在顧客整個存包期間超市也并沒能控制顧客的包裹，顧客的包裹一直處于顧客自己的掌控之中，因?yàn)?，取包的密碼條一直在顧客的手中，同時顧客憑密碼條隨時可以自主取包而無須征得超市同意。這些都表明了顧客的包裹并沒有交給超市，超市也沒有實(shí)際占有、控制顧客的包裹。沒有實(shí)際占有、控制顧客的包裹談何保管好顧客包裹，履行保管人的保管義務(wù)呢。相反，顧客到自動存包處存放包裹，只不過是超市為了方便顧客無償向顧客提供存放包裹的柜子，也就是把超市的柜子借給顧客使用罷了，他們之間是借用關(guān)系，形成的是借用合同。超市只負(fù)有保證借用物-――柜子是安全的就行了，而無須負(fù)保管的義務(wù)。正因?yàn)槿绱?，一旦顧客包裹丟失，只要超市不存在過錯，那么超市就不必承擔(dān)賠償責(zé)任。如，上海一顧客在超市自動存包處存包時，操作不當(dāng)誤將裝有三千多元錢的提包存放到了不是自己手中所拿的密碼條對應(yīng)的柜子里，結(jié)果包丟失而向超市索賠，未果。
那么，文章開頭所講的案子中，超市為什么應(yīng)承擔(dān)賠償?shù)呢?zé)任呢？作為超市，既然向顧客提供了免費(fèi)使用柜子的服務(wù)，就應(yīng)有相應(yīng)的配套措施和完善的保障制度。如當(dāng)顧客密碼條丟失時顧客應(yīng)履行什么樣的手續(xù)，超市應(yīng)怎樣核實(shí)才能給顧客開箱拿包。而不作任何核實(shí)就給人開箱拿包，過錯是明顯的，承擔(dān)責(zé)任也就在所難免。
