時間：2023-08-15 17:24:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇經濟糾紛的起訴程序，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
聘用合同在簽訂時當然首先應當符合簽訂一般合同的條件，但其一旦生效則具有單獨的特點。
第一，聘用合同要求特殊的主體格。聘用合同的一方主體通常是企業、事業、機關團體等用人單位。另一方主體是一個或數個勞動者。
第二，聘用合同主體在地位上具有從屬性。聘用合同成立后，受聘用的勞動者即成為聘用單位的一名職工，接受聘用單位的行政管理。勞動者與聘用單位形成一種行政隸屬關系。勞動者按協議或國家規定享有工作、休息、福利等權利。
第三，勞動者主要以工資形式取得報酬。勞動者只要按合同，通過自己的工作完成一定的數量、質量指標或任務，即可以取得報酬。該報酬與勞動者所完成的工作直接掛鉤。
第四，勞動者在工作中不承擔經營風險。經營風險不直接影響勞動者的基礎工資，而只可能影響獎勵工資。
實踐中，聘用合同與聯營、合伙、承包等合同容易混淆。弄清它們之間的關系，對于準確認定案由有著十分重要的意義。
1、聘用合同與聯營合同的區別
聯營是平等的法人之間，法人與個人之間聯合生產經營的一種經濟組織形式。其中法人與個人的聯營合同容易與聘用合同混淆。它們的區別主要表現在合同主體、分配方式及風險承擔方面。聯營合同的主體地位是平等的，聯營各方按約共負盈虧，共擔風險。而聘用合同的主體之間存在行政上的隸屬關系。被聘用人主要以工資形式取得報酬，生產及經營風險則由聘用人承擔。緊密型的聯營還將成立新的法人體，聘用則無此特殊要求。例如，個體經營戶王某與某熱水器廠簽訂一份協議。協議言明熱水器廠聘用王某為產品推銷員。王某自費為熱水器廠推銷產品，并按銷售利潤的30%取得報酬。這實質上是一份聯合銷售合同。王某自己支付產品的推銷費用，并承擔產品賣不出去的風險。熱水器廠則要對產品的質量負責。聯營各方的法律地位是平等的。盡管這份協議中有“聘用”字樣，但這并不能證明它是一份聘用合同。而以合同規定的利潤分配方式及風險承擔方式的條款，可以看出它的聯營合同的實質。
2、聘用合同與合伙合同的區別
個人合伙是指兩個以上的公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等合伙經營、共同勞動并按約獲得的協議。個人聘用個人的合同關系在表面上與個人合伙相比，都是個人與個人之間的關系。但聘用合同中表現出雇主與雇員之間的從屬關系，而合伙中每個合伙人的地位是完全平等的。在分配方式和風險承擔上，聘用人以工資形式支付被聘用人報酬。聘用人獨自承擔風險，而各合伙人則以共同勞動按約分得報酬，共同承擔風險，且各合伙人之間對外承擔無限清償的連帶責任。法律形式上合伙與聘用亦有不同要求。合伙經營必須到工商部門申請營業執照，而聘用則無此要求。
3、聘用合同與承包合同的區別
今年6月16日，某縣工商聯（以下簡“工商聯”）經他人介紹與葉清簽訂了一份租賃經營合同。該合同載明：工商聯將其開辦的工商聯經濟服務部（申請注冊資金248600元）的營業執照出租給葉清經營一年，葉應向工商聯交納服務費1200元；葉清租賃期間，實行自主經營，獨立核算，自負盈虧，獨立承擔民事責任；租賃期間所發生的債權債務等一切經營風險均由葉清承擔，工商聯不負任何連帶責任；工商聯在合同簽訂之日應向葉清移交《工商聯經濟服務部》公章一枚、企業法人代表資格證書一本、企業營業執照正、副本。合同簽訂后，雙方辦理了法定代表人變更手續，并移交了公章、營業執照。同年7月4日，葉清以工商聯經濟服務部的名義，在劉某開辦的名琴音響行賒購了12臺廈新DVD，共計貨款8640元，并由其本人執筆向劉某出具了一份收據，該收據加蓋了工商聯經濟服務部的公章。數日后，葉清攜這些DVD離開吉水縣城至今不歸。為此，劉某要求葉清和工商聯經濟服務部歸還貨款，并要求工商聯作為主管部門和開辦單位，在該企業注冊資金范圍內承擔連帶清償責任。
二、裁判理由和結論
法院在審理本案過程中，有二種截然不同的處理意見：
第一種意見，認為本案應裁定駁回劉某的起訴。其理由是：葉清以工商聯經濟服務部的名義向劉某賒購價值8640元的DVD，并出具蓋有“工商聯經濟服務部”公章的收據，爾后攜所購DVD逃走，其行為實屬以非法占有為目的，騙取他人財物而涉嫌詐騙犯罪。根據最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11條規定：“人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。”因此，法院就本案處理應當裁定駁回起訴，并將案件相關材料移送公安機關或檢察機關立案偵查。
第二種意見，認為本案應徑直作出實體判決。其理由是：葉清的個人行為雖涉及到詐騙犯罪嫌疑，但并不影響本案的經濟糾紛性質，因為本案還直接涉及到工商聯應承擔民事責任的問題。根據《民法通則》第43條規定：“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”工商聯作為“工商聯經濟服務部”企業的開辦單位，并將該企業的營業執照和公章租給葉清經營，理應對葉清的詐騙行為所產生的民事后果承擔民事責任。因此，法院就此案應作為經濟糾紛進行審理，且應徑直作出實體判決。
一審法院最終采納了上述第二種意見，判決如下：
葉清在本判決生效后七日內償清所欠劉某貨款8640元。此款由工商聯負連帶清償責任。
宣判后，工商聯不服提起上訴，二審法院經審理認為原判認定的事實清楚，證據充分，處理恰當，故依法駁回上訴，維持原判。
三、點評
筆者認為，法院的的判決是正確的。理由是：
1、本案處理的關鍵是：如何處理案件中涉及的財產犯罪和民商事糾紛的問題。人民法院在審判工作中對這個問題的認識不斷加深，從初期的先刑后民、重刑輕民，到現在的刑民分開或刑民并舉，這是人民法院審判工作逐步科學化理性化的的一個表現。刑事訴訟和民事訴訟在訴訟主體、客體、內容、性質、依據、目的等方面均不相同，對行為進行評判的標準和角度也不相同，不能放在同一范疇里進行直接比較，一般不存在訴訟程序上的沖突問題。本案中葉清涉嫌詐騙犯罪的行為并不意味著法人行為的必然無效，買方當事人內部人員葉清涉嫌犯罪，并不意味著賣方劉某民事權利的全部喪失。同樣，保護賣方當事人劉某無過錯一方的民事權利，并不導致買方當事人葉清涉嫌刑事詐騙犯罪的豁免，工商聯對外承擔民事責任并不意味著其經濟服務部經營人員葉清刑事責任的免除。
2、本案解決的是民事權利是否成立以及如何保護的問題。最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第3條規定：“單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員，以該單位的名義對外簽訂經濟合同，將取得的財物部分或全部占為己有構成犯罪的，除依法追究行為人的刑事責任外，該單位對行為人因簽訂、履行該經濟合同造成的后果，依法應當承擔民事責任。”第4條規定：“個人借用單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動，給對方造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的刑事責任外，出借業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。”第八條還規定：“被害人因其遭受經濟損失也有權對單位另行提起民事訴訟。”本案中，葉清以工商聯經濟服務部的名義向劉某賒購貨物，即買賣關系成立。因葉清涉嫌詐騙犯罪逃匿，若被緝捕歸案后理應受到刑事制裁，這并不能免除工商聯作為“工商聯經濟服務部”企業的開辦單位和主管部門依法應當承擔的民事責任。因此，工商聯與葉清約定的“不負任何連帶責任”與上述司法解釋是相悖的。
依據我國相關法律的規定，經濟糾紛案件向法院起訴需要多少時間是沒有具體規定的，人民法院受理案件后，一般要在六個月內審結。
【法律依據】
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十九條，人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月還需要延長的，報請上級人民法院批準。
第一百六十一條，人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內審結。
（來源：文章屋網 ）
[論文關鍵詞]仲裁；多元化糾紛解決機制；優勢
在多元化糾紛解決機制中， 訴訟作為常態的解決糾紛機制無疑有著重要的地位， 能夠在保持社會秩序基本穩定的前提下， 通過理性方式來調整人們之間的利益沖突。但訴訟亦并非唯一的解決糾紛手段，也非完善的糾紛解決機制。因此， 和諧社會下糾紛的有效化解， 除了注重傳統的訴訟方式外， 還要結合非訴訟糾紛解決方式，即以仲裁等為代表的等多形式、多層次的糾紛解決機制。
一、訴訟的功能與缺陷
作為一種社會機制和權利行使方式， 訴訟制度的首要功能是定分止爭、解決糾紛。國家創設訴訟制度的最初動機就是解決因利益紛爭而引發的社會沖突，并借此來調整當事人間的沖突，保護社會主體的合法權益，司法裁判是訴訟的本質含義。
作為一種社會解決糾紛機制，訴訟的主要功能仍在于解決糾紛、消除沖突。這對于維護社會秩序是非常必要的。但是，作為一種特殊的糾紛解決方式和社會控制機制，訴訟也不可避免地存在著結構性功能缺陷。
1.訴訟中存在著不少矛盾：法律規則（審判規范）與社會規范（傳統、道德、習慣和情理）的矛盾，程序公正與實體公正的矛盾，法律真實與客觀真實的矛盾，公平與效益的矛盾，程序設計高度專業化與當事人參與的常識化要求的矛盾，規則的確定性和程序的僵化與解決特殊個案所需的靈活性的矛盾，事件涉及的簡單權利義務關系與糾紛背后復雜的社會關系之間的矛盾等等。這在很大程度上限制了訴訟作為糾紛解決手段的功能和效果。
2. 訴訟機制的運作成本較高，頻繁啟動訴訟機制裁決社會糾紛，會造成有限的社會資源的過度使用，從而導致社會資源的浪費。為了啟動訴訟程序，國家和當事人都需要投入相應的人力、物力和財力等較高的成本，復雜的訴訟程序對當事人的耐心和決心也是個極大的考驗，而且頻繁啟動訴訟機制裁決社會糾紛，會造成“滋訟”的局面，從而導致社會司法資源的緊張和浪費。當司法機關面臨的糾紛總量超過其所能負荷的極限，就會出現“積案如山”，“訴訟爆炸”。法院不僅難以應付訴訟的巨大壓力，而且由延遲和高費用導致的日常糾紛解決途徑的不暢和阻滯更會危及司法的權威。
3.作為一種以沖突雙方當事人公開對決為表征的社會解決糾紛機制，訴訟容易將矛盾公開化、擴大化。而現代市場經濟的發展和全球化的不斷推進，人們比以往任何時候更加重視相互尊重與寬容的價值理念。因此，訴訟作為雙方當事人依靠國家法律強斷的糾紛解決方式，與這種時代潮流是否合拍，是否需要修正，是值得思考的。同時，某些特定領域的糾紛具有專業性，作為一般解決糾紛機制而言的訴訟會因缺乏解決這類糾紛的技術手段而倍感乏力。
因此，如何彌補訴訟機制本身在結構和功能上的缺陷，是社會解決糾紛系統建構和運行必須面臨的問題。由此，現代法治國家還在訴訟制度之外，積極發展其他解決糾紛的手段， 保留了若干傳統的私力救濟和社會救濟形式，如和解、調解、仲裁等。
而仲裁作為一種為各國所普遍采用的典型的非訴訟解決糾紛機制，具有自身的獨特的性質和功能。仲裁是一種介于公力救濟和私力救濟之間的“社會救濟”形式。這使得它在運作機理和功能上具有一些作為“公力救濟”形式的訴訟所不具有的特征和優勢。
二、仲裁的優勢與特點
（一）仲裁的功能優勢
從某種意義說，仲裁具有的功能就是對訴訟和調解局限性的克服。在仲裁中，當事人的自由被充分尊重但又嚴格限制。裁決的權威來自于仲裁庭的公正與法律的認可，其約束力又被深深植入當事人的內心信念。也就是說，道德的約束力與法律的強制力相互交融，由此使仲裁具有了“準司法”的性質。
（二）仲裁的特點
與訴訟相比，仲裁的特點在于靈活便捷、充分尊重意思自治，給予當事人充分的自治權的同時具有經濟性、獨立性、保密性、專業性、國際性等優點。這種優勢正是各國定位仲裁與訴訟關系的基礎。具體而言：
1.自愿性
仲裁最突出的特點就是自愿性，即充分尊重當事人意思自治。我國仲裁法第四條明確規定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿達成仲裁協議。”仲裁的發生必須以糾紛雙方當事人立有仲裁協議為前提條件。仲裁協議是當事人雙方同意將他們之間已經發生或可能發生的爭議提交仲裁解決的書面文書，仲裁協議的涵義折射出仲裁協議的實質——當事人雙方依據自己的獨立意志，行使自己的處分權，自愿讓渡一部分權利給第三人形成仲裁權，并承諾服從此種仲裁權且排斥國家干預的一種合意，具備“平等協商”與“一致同意”契約的特征。可見仲裁采取自愿原則，仲裁是以當事人自愿為前提的，包括自愿決定采用仲裁方式解決爭議，自愿決定解決爭議的事項，選擇仲裁機構等；當事人還有權在仲裁委員會提供的名冊中選擇其所信賴的人士來處理爭議。涉外仲裁的當事人雙方還可以自愿約定采用那些仲裁規則和適應的法律等等。因此，仲裁是最能充分體現當事人意思自治原則的爭議解決方式。
2.保密性
我國《仲裁法》第四十條規定：“仲裁不公開進行。”與訴訟相比，仲裁的開庭審理以不公開為原則， 公開為例外，只要沒有特別的規定或約定， 仲裁的進行均不對外公開。此舉可以防止泄露當事人不愿公開的專利、專有技術、商業秘密等，更為重要的是，仲裁從庭審到裁決結果的秘密性，使當事人的商業信譽不受影響，也使雙方當事人在感情上容易接受，有利于日后繼續生意上的往來。有關的仲裁法律和仲裁規則也同時規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務。因此當事人的商業秘密和貿易活動不會因仲裁活動而泄露。仲裁表現出極強的保密性。
3.專業性
民商事糾紛往往涉及特殊的知識領域，會遇到許多復雜的法律、經濟貿易和有關的技術性問題，故專家裁判更能體現專業權威性。因此，由具有一定專業水平和能力的專家擔任仲裁員對當事人之間的糾紛進行裁決是仲裁公正性的重要保障。根據中國仲裁法的規定，仲裁機構都備有分專業的，由專家組成的仲裁員名冊供當事人進行選擇，專家仲裁由此成為民商事仲裁的重要特點之一。
4.靈活便捷
與審判程序相比，仲裁程序顯得更加靈活和簡便。表現在：
其一， 仲裁實施一裁終局制度。裁決一旦作出，就發生法律效力，并且當事人對仲裁裁決不服是不可以就同一糾紛再向仲裁委員會申請仲裁或向法院起訴的，仲裁也沒有二審、再審等程序。因此，與訴訟相比，仲裁程序更加靈活，更具有彈性；
其二，程序靈活。由于仲裁充分體現當事人的意思自治，仲裁中的諸多具體程序都是由當事人協商確定與選擇的，仲裁人可以同當事人約定具體程序，方便當事人
其三，便捷。由于程序的簡便和沒有上訴程序使得仲裁成為最快速、具有終局性的糾紛解扶方式，（調解在成立的情況下，更加便利和迅速，但不排除調解不成而導致的加倍延遲）。
5.具有法律效力
裁決具有法律效力。我國《仲裁法》第六十二條規定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。”可見，仲裁裁決和法院判決一樣，同樣具有法律約束力，當事人必須嚴格履行。經濟糾紛在仲裁庭主持下通過調解解決的，所制作的調解書與裁決書具有同等法律效力。涉外仲裁的裁決，只要被請求執行方所在國是《承認和執行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）的締約國或是成員國，如果當事人向被執行人 所在國的法院申請強制執行，該法院就得依其國內法予以強制執行。
6.經濟性
仲裁的經濟性主要表現在：時間上的快捷性使得仲裁所需費用相對減少；仲裁無需多審級收費，使得仲裁費往往低于訴訟費；仲裁的自愿性、保密性使當事人之間通常沒有激烈的對抗，且商業秘密不必公之于世，對當事人之間今后的商業機會成本影響較小。
7.獨立性
仲裁機構獨立于行政機構，仲裁機構之間也無隸屬關系。在仲裁過程中，仲裁庭獨立進行仲裁，不受任何機關、社會團體和個人的干涉，亦不受仲裁機構的干涉，顯示出最大的獨立性：
其一，仲裁是由仲裁庭獨立進行的，任何機構和個人均不得干涉仲裁庭；其二，仲裁委員會聘請的仲裁員都是公道正派的有名望的專家，由于經濟糾紛多涉及特殊知識領域，由專家斷案更有權威，而且仲裁中處于第三人地位，不是當事人的人，由其居中斷案，更具公正性。
筆者曾得知一真實案件：一審被告由于經濟糾紛被原告訴上法庭，同時一審法院凍結了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復雜且涉外，故審理階段延續了4年之久，該4000萬元款項被續凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結款項為被告向銀行貸款，剛剛發放至被告帳戶即被凍結。被告除承擔了銀行貸款利息之外，原計劃使用該筆貸款運做的項目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請財產保全措施錯誤而導致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：
一、現行法律依據的欠缺之處
1.根據目前的法律規定和司法解釋，主要有以下相關條款：
（1）民事訴訟法第254條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。
（2）最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》（法發［1994］29號）第19條規定：“受訴訟人民法院或者上級人民法院發現采取財產保全或者先予執行措施確有錯誤的，應當按照審判監督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償；因人民法院依職權采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償。”
上述法律和司法解釋僅僅對“財產保全錯誤造成損失應當賠償”作出規定，而對至關重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規定。籠統的原則性規定在訴訟實踐中是難以具有準確的操作指導性的，由此也會導致司法實踐中不同地區、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴肅性。
2.財產保全錯誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請人以什么為索賠依據？是根據一審判決或終審判決，還是根據開庭時查明的事實和辯論結果，或者根據合議庭在做出判決前已明示的認定；第二，被申請人應何時提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結后另行提起訴訟；第三，法院對于索賠請求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財產保全錯誤而提出的索賠請求，是僅僅以生效判決為根據審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內容也納入審理的范圍。
3.財產保全錯誤之損失賠償的范圍問題。作為賠償案件的處理，法院依據有關法律規定的項目逐一確認應賠償的數額。作為財產保全，可能凍結了款項，也可能查封了不動產。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結的股權，則凍結期間市場波動導致的損失可否一并計入賠償范圍？部分敗訴的如何計算賠償標準？
綜上筆者認為：目前法律法規中應明確財產保全錯誤之損失賠償的主要問題即提起賠償請求的程序究竟應如何操作，同時亦應明確賠償范圍的實體問題。
二、關于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”
如果按照現行法律規定的原則，財產保全錯誤的處理程序為審判監督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。
就此，有人提出：考慮到賠償權人盡快實現權益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：
1.由被告在本案中就可能發生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產保全并經法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴；或者經開庭調查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。
2.由人民法院依職權審理。即法院在開庭后經合議庭合議，認為原告訴訟請求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請求，同時下發民事決定書強制性責令原告就保全錯誤賠償被告有關經濟損失。
同案審理的益處在于：首先，及時有效地保護因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權益，同時又能避免損失擴大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時保護效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉交卷宗的時間），通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時間，待生效判決將原告訴訟請求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權益持續處于被侵害的狀態，而且給被告造成的損失也處于持續擴大的狀態。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態的存在和發展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍）。
但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權糾紛，故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關系和法律事實）。其二是訴訟當事人地位問題。財產保全申請中往往存在承擔連帶責任的擔保人，如將與本訴毫無利害關系的擔保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產保全而在二審進行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關系和訴訟地位問題，以法院職權作為強制性賠償的決定。但是筆者認為：法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發現當事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復議，被告不滿”的焦點，反倒將提高訴訟效率、維護當事人權益的一片苦心弄巧成拙。
于是，有人更倡導“分”。主要做法為：
1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。
2.在本訴判決生效后另行起訴。
另案審理的益處在于：首先，嚴格掌握案件受理條件，將案由、法律關系和法律事實不同的兩個案件分別審理，符合法律規定和基本法理；其次，既然請求賠償的侵權糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權糾紛案的審理、判決更準確和簡便了。
但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權益不能得到及時、有效的保護，任由保全錯誤造成的損失不斷擴大。其二，本訴的原告申請財產保全，只要提供了擔保，又有可供保全的資產，法院一般都裁定財產保全。然而，這種對保全申請輕易接受，而對因同一案件的訴訟行為發生的賠償請求則延期接受的做法，違背法律關于當事人訴訟權利平等、對等的規定，制造了原告與被告訴訟權利實際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產保全申請人與被保全人位于不同地區，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復雜因素。
三、財產保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案
通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是：首先，賠償問題的解決應通過當事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權作出決定方式。現行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監督機構職權確認還是通過當事人訴訟方式提起進行明確規定，但基于賠償范圍和數額是難以由人民法院單方依職權予以確定的，所以采取當事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應以另案受理，由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：
第一，被告得知被采取財產保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內，均有權向實施財產保全措施的人民法院提出訴訟請求，要求對可能發生的保全錯誤進行賠償。同時，人民法院也應將被告的上述權利作為一訴訟基本權利告知當事人。
第二，在賠償案件中，財產保全措施申請人及擔保人為連帶責任被告，被申請人為原告。本案中，原告除承擔舉證義務外（主要指賠償數額的計算），還有變更和撤銷訴訟請求的權利。被告也有抗辯的權利。
第三，法院批準賠償案件立案之后，即形成了一個新的案件。根據民事訴訟法第136條第5款的規定：本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據財產保全申請人的訴訟請求是否得到支持，來繼續審理賠償案件并作出裁決。
第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達成和解，法院應告知雙方就財產保全達成和解并在調解書中載明雙方關于財產保全的和解內容。如雙方僅就本訴達成和解而不能就財產保全達成和解，則法院仍應在賠償案件中就財產保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。
第五，如一審判決原告（保全申請人）勝訴，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的，則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求；如保全金額超過勝訴金額，則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。
第六，如財產保全措施系人民法院依職權采取的，則應由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償的程序，向法院提出賠償請求（國家賠償法僅僅規定了行政賠償和刑事賠償，未規定民事賠償，故提出此項賠償的依據只有司法解釋，可參照刑事賠償的程序）。
一、 借款合同糾紛案件的特點：
（一）起訴方多為銀行或信用社，且信用社起訴的多，商業銀行起訴的少。我縣法院2004年受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院起訴的占收案總數的 80%；銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。
（二）原告不及時起訴、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到起訴，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院起訴；金融部門不及時起訴，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。
（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。
（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。
二、 借款合同糾紛案件增多的原因：
（一）經濟政策原因。由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。
（二）金融部門方面的原因。一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限，從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。
（三）借款人方面的原因。一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。
三、 防止借款合同糾紛案件增多的對策：
（一）樹立全民誠信觀念，努力創建信用城市。誠實信用是安身立業之本，是一切經濟社會活動的基石，是我們中華民族的傳統美德，也是現代文明的核心，我們要進一步加強信用東營建設，加大宣傳教育力度，樹立全民誠信觀念，不斷提高全民的思想道德素質和遵紀守法意識，使政府成為群眾信賴滿意的政府，企業成為社會公認、放心的企業，個人成為“明理守信”的公民。
（二）強化金融部門內部管理，依法規范信貸活動。一要嚴格貸前審查，依法放貸。信貸人員在發放貸款前，要嚴格執行有關審批和審查制度，切實按照《商業銀行法》和中國人民銀行的規定規范貸款行為，提高貸款質量，對借款人的信用狀況、還貸能力和擔保人的實際擔保能力及主體資格要認真加以考察，以保證貸款的安全性和按時收回；對確無還貸能力的借款人，決不能盲目采取“以貸還貸”的轉貸方法解決還貸問題。二要加強貸后監督，依法管貸。金融部門發放貸款后，對貸款用途和使用情況要加強監督，防止借款移作它用或用于不正當活動，以保證貸款的使用效益；三要杜絕“三款”現象，抵制行政干預。金融部門要切實采取各種有效措施，進一步加強對信貸人員的思想政治教育和法制教育，增強其法制觀念和依法辦事意識，從根本上杜絕“人情款、關系款、好處款”現象，對于信貸人員以貸謀私的，要依法予以懲處；同時還要堅決依法自覺抵制行政干預，對行政部門搞地方保護主義，只顧本地方、本部門一時利益，不顧貸款投向和安全性，利用行政命令形式干預金融部門放貸的應堅決予以抵制。四要增強法律意識，依法收貸。金融部門對于借款人貸款到期不還的，應盡早向法院起訴，積極依靠法律手段依法收貸。發生借款糾紛，只有及時訴諸法律，才能避免損失的擴大，同時也便于法院及時采取司法手段解決“收貸難”問題。
一、國內協議管轄適用范圍問題
我國《民事訴訟法》第25條規定:合同的雙方當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄,但不得違背本法對級別和專屬管轄的規定。第244條規定:涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。由此可以看出:
(一)國內民事訴訟和涉外民事訴訟關于協議管轄的適用范圍問題規定不同。國內民事訴訟協議管轄只能適用于合同糾紛案件,當事人對合同糾紛以外的其它民事、經濟糾紛不得協議管轄,而涉外民事訴訟協議管轄的范圍是合同和其他財產權益糾紛。從立法體例上說,將國內民事訴訟和涉外民事訴訟分開并作不同規定,這在國際上是比較少見的,我們認為在發展社會主義市場經濟的今天,這種不同規定顯然落伍了,市場經濟要求市場統一,市場的統一又要求市場規則(包括權利救濟規則)的統一。隨著我國加入世界貿易組織,法律的制定和實施要和國際接軌,因此,國內與涉外民事訴訟協議管轄的適用范圍應統一起來。
(二)國內民事訴訟協議管轄的范圍僅限于合同之訴,適用范圍過于狹窄。筆者認為,國內民事訴訟協議管轄的范圍僅限于合同之訴,顯然過于狹窄,已經不適應現代市場經濟的發展要求和國際民事訴訟發展要求,應當擴大為整個財產之訴(不包括與人身關系密切的人身權利之訴)。首先,有利于當事人充分行使“意思自治”和“處分權原則”,體現法律的人性化,而不是由法律的強制性來約束當事人。其次,將我國民事訴訟法協議管轄的范圍擴大至整個財產之訴,還可以減少管轄沖突。根據我國法律規定,協議管轄選擇的法院不管是明示的,還是默示的,其選擇的法院只能是一個,其他法院也因此失去了爭奪管轄的借口,也可以避免法院之間的推諉和扯皮,提高訴訟的效率,降低訴訟成本。另外,國外民事訴訟協議管轄的范圍多為財產之訴。如德國《民事訴訟法》第40條規定,財產之訴可以為協議管轄;非財產權的請求,或對訴訟定有專屬管轄的不得成立協議管轄。日本和我國臺灣地區《民事訴訟法》規定,人身之訴均為專屬管轄,財產之訴可為協議管轄的規定。
二、國內協議管轄選擇連接點存在的問題
我國《民事訴訟法》第25條規定,國內民事訴訟協議管轄,當事人必須在法律規定的范圍內進行選擇。法律規定的可供當事人選擇的法院僅限于該條列舉的五個連接點,即原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地的人民法院。如果超出了以上列舉的五個連接點,最高法院《關于適用〈中華人民共和國民事法〉若干問題的意見》第24條規定,合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或者選擇《民事訴訟法》第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的,選擇管轄的協議無效,依照《民事訴訟法》第24條的規定確定管轄。筆者認為,國內民事訴訟協議管轄的“五個連接點”的規定看似明確,實際在審判實踐中很難理解和操作,也不利于當事人合同契約的成立,主要存在以下幾個問題:
(一)如何理解原告住所地法院
根據法律規定,原告是公民個人的住所地是指公民的戶籍所在地,公民離開住所地至起訴時已連續居住一年以上的地方,為公民的經常居住地;原告為法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。該法條規定的本意是指雙方當事人住所地的法院,因為雙方當事人的任何一方,都有可能成為原告,誰先起訴,誰就是原告,在協議管轄條款中標準的表述應當是“甲方所在地法院、或乙方所在地法院”,這是理想化的模式。由于市場經濟運作存在風險和當事人自治意思的擴大化,在商務活動中,當事人很少按照標準化的模式約定案件的管轄,而是為了達到既制約對方,又促成契約成立的目的,而簽訂了非理想化、非標準的協議管轄,筆者略舉幾例,加以論述:
1.合同雙方當事人約定“如發生糾紛由原告所在地或被告所在地法院管轄”如何處理?這個約定從形式上看,顯然非常符合《民事訴訟法》關于約定管轄的書面規定。但是,一個案件有兩個甚至更多的當事人,但原告或被告只能代表一方當事人。如果雙方當事人按照協議管轄的約定,同時在自己的住所地起訴對方,應當都是原告,也應當都是被告,應如何處理呢?第一種意見認為:該協議管轄條款,應當是選擇了雙方當事人住所地的兩個法院管轄,應當屬于合同的雙方當事人選擇管轄的協議不明確或選擇《民事訴訟法》第25條規定的人民法院中的兩個以上人民法院管轄的情況,屬無效的協議管轄約定。第二種意見認為:該約定管轄從書面形式來看,完全符合協議管轄的書面規定,應為有效約定,先起訴立案的一方法院享有管轄權。最高法院《關于合同雙方當事人協議約定發生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復函》答復:合同雙方當事人約定:發生糾紛各自可向所在地人民法院起訴。該約定可認定為選擇由原告住所地人民法院管轄,如不違反有關級別管轄和專屬管轄的規定,則該約定應為有效。若當事人已分別向所在地人民法院提起訴訟,則應由先立案的人民法院管轄;若立案是難于分清先后,則應由兩地人民法院協商解決;協商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄。筆者同意第一種意見:盡管最高法院有答復,但是按照《民事訴訟法》的規定,該約定應當是協議約定管轄無效。因為這樣的約定,很顯然是選擇了兩個法院管轄,最高法院的答復,顯然與最高法院的司法解釋沖突。答復中“若立案是難于分清先后,則應由兩地人民法院協商解決;協商解決不了的,由他們的共同上級人民法院指定管轄”,顯然與公正效率原則相違背,這樣的“答復”,也給法院之間互相推諉,推脫責任提供了條件,達到了當事人一方利用管轄權異議拖延訴訟的目的。
2.合同雙方當事人約定“如發生糾紛由守約方法院管轄”的約定如何理解?這種約定也基本符合約定“由原告或被告住所地法院管轄的約定”,但是該約定還涉及到實體問題,到底誰是守約方,誰是違約方,應當是經過當庭質證認證,經過法庭審理,最終裁判才能確定的,而不是在立案階段就能審查出來的,因為我國民事訴訟法規定,管轄權異議的審理,主要是書面的和形式的審查,所以說這種約定管轄應當是約定不明的無效約定管轄。而在審判實踐中很多法院、法官都基于對法律條文的理解,作出認定這是有效的管轄裁定。
3.雙方當事人約定“如發生糾紛可各自向當地法院起訴”、“如發生糾紛可向對方所在地法院起訴”、“如發生糾紛可選擇雙方當事人以外的、雙方共同認可的第三方法院管轄”如何理解呢?這種約定和“由原告所在地法院管轄”、“由守約方所在地法院管轄”的約定是相同的,既然最高法院批復認定“由原告所在地法院管轄”有效,那么,有些法院和法官認定類似的協議管轄為有效管轄并不是沒有道理。
4.當事人如果約定“由一方當事人所在的某某地法院管轄”是否有效?如,當事人一方屬于山東省甲市,當事人約定由“山東省甲法院”管轄,該約定是否有效?該約定應當非常明確,但按照最高法院的規定,約定兩個法院管轄,應當認定無效。因為,“甲法院”是甲市中級法院,還是甲市區級法院?完全可以理解為約定了兩個法院,且這種約定可能違背了法院級別管轄的規定。如果案件訴訟標的額屬于基層法院管轄的級別范圍,則理解為“甲市基層人民法院即區級法院”;如果案件屬于中級法院級別管轄范圍,則理解為“甲市中級法院”,如果案件屬于省法院管轄的級別范圍,則理解為“山東省高級法院”。所以,筆者認為,最高法院關于當事人選擇兩個以上法院管轄無效的規定,對當事人要求太苛刻,對法官審理案件缺乏操作性,有欠科學。
5.如果當事人約定了由“原告住所地、被告住所地、合同履行地、標的物所在地、合同簽訂地”法院管轄,是否有效?按照最高法院的司法解釋,該條款選擇了兩個以上的法院,是無效的。但,筆者認為,這又是對當事人意思自治原則的干預。筆者認為,它是有效的,只要選擇其一法院,就可為管轄地。首先,這樣的約定是當事人雙方的真實意思表示,不違背《民訴法》第25條的法條本意。其次,最高法院《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》規定,當事人雖然約定了兩個仲裁機構,但約定是明確的,只要當事人選擇其一仲裁機構,就可進行仲裁。從本條復函可以看出,最高法院在掌握約定管轄方面掌握的政策不一致,但筆者更同意最高法院復函當中的管轄精神。
(二)如何理解“合同履行地”
規定:
一、《中華人民共和國合同法》(1999年10月)第六十二條:“履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履行;交付不動產的,在不動產所在地履行;其他標的,在履行義務一方所在地履行。”
二、《關于適用若干問題的意見》(以下稱意見)(1992年7月14日)第十九條:“購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的,以約定的交貨地點為合同履行地;沒有約定的,依交貨方式確定合同履行地;采用送貨方式的,以貨物送達地為合同履行地;采用自提方式的,以提貨地為合同履行地;代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的,以貨物發運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的,以實際履行地點為合同履行地。
三、《民法通則》(1987年1月1日)第八十八條:“(合同)履行地點不明確,給付貨幣的,在接受給付一方的所在地履行,其他標的在履行義務一方的所在地履行”;
四、《最高人民法院關于在確定經濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地的規定》(以下稱規定)(1996年9月12日)的規定,確定購銷合同履行地要分三種情況處理:
1、當事人在合同中明確約定履行地點的,以約定的履行地點為合同履行地。
當事人在合同中未明確約定履行地點的,以約定的交貨地點為合同履行地。
合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調試地等,均不應視為合同履行地。
2、當事人在合同中明確約定了履行地點或交貨地點,但在實際履行中以書面方式或雙方當事人一致認可的其他方式變更約定的,以變更后的約定確定合同履行地。當事人未以上述方式變更原約定,或者變更原合同而未涉及履行地問題的,仍以原合同的約定確定履行地。
3、當事人在合同中對履行地點、交貨地點未作約定或約定不明確的,或者雖有約定但未實際交付貨物,且當事人雙方住所地均不在合同約定的履行地,以及口頭購銷合同糾紛案件,均不依履行地確定案件管轄。
總結:從以上法律及司法解釋存在些沖突,但根據新法優于舊法、上位法優于下位法的原則,我們可歸納出確定合同履行地的程序(實際上96年的“規定”廢除了92年的“意見”)
一、有約定履行地的從約定,但如在實際履行中雙方一致認可變更的,以變更后的約定地為合同履行地。
二、沒有約定履行地的或約定不明的情況。
論文關鍵詞 食品安全 ADR 解決機制
一、非訴糾紛解決方式（ADR）的價值
（一）非訴糾紛解決方式的起源
非訴糾紛解決方式即替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution ，縮寫為ADR），其概念源于美國，是對訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。ADR觀念的廣泛傳播始于20世紀70年代，但在實踐方面主要見于西方國家，以英美居多。如美國接受ADR始于1925年《聯邦仲裁法案》的頒布，其蓬勃發展之勢始于70年代中期后。1983年，美國聯邦最高法院決定：若當事人對爭議是否可由仲裁解決存在爭議，則法院應判決由仲裁解決爭議。進入20世紀90年代，美國現行《聯邦民事訴訟規則》建議在聯邦地區法院中把ADR作為案件管理的六種程序之一，這些都極大地推動了ADR的運用。最新的ADR立法實踐是，克林頓總統在1998年10月30日簽署了《替代性糾紛解決法》。該法要求每個聯邦地區法院應該允許所有民事案件中使用ADR，建立各自的ADR計劃并制定相應的保障程序，從而使1990年《民事司法改革法》中提出的ADR行動計劃更加具體化。現代ADR的興起與發展逐步改變了傳統的糾紛解決方式的結構，促使人們對司法理念以及某些法律觀念進行重新思考。
（二）非訴糾紛解決方式（ADR）的價值
ADR不僅具有程序上的非正式性（簡易性和靈活性），而且從從糾紛解決主體角度，ADR具有非職業化特征，可以使糾紛解決脫離職業法律家的壟斷。它所彰顯的當事人之間的平等關系，被稱之為更徹底的新當事人主義。
由此可見，非訴糾紛解決方式（ADR）具有解決糾紛的獨特價值。其一，非訴糾紛解決方式（ADR）是以妥協、而不是對抗等相對平和的方式解決糾紛，這是最獨特的價值。其二，該機制可以最大限度的節約社會和當事人在糾紛解決中的成本。受“程序主義”影響的現代司法程序更為復雜、嚴格以及繁瑣，導致訴訟活動耗時、費力、成本較大。相對而言，ADR比較靈活自由，強調并尊重糾紛當事人的自主性，因而可以最大程度地省時、省錢、省事，成本代價比較低。甚至可以說，在現代經濟社會各類糾紛處理中，ADR不僅可以體現節約糾紛當事人的“個人成本”，也同樣體現降低整個“社會成本”的價值。其三，現代ADR的發展，不但可以大大緩解“訴訟爆炸”給法院帶來的巨大壓力，而且在一定程度上也與現代的司法改革不謀而合，成為司法改革的重要內容。據統計，2011年我國各級法院共審結一審民事案件488.7萬件，同比上升10%。 龐大的案件數量勢必給各級法院帶來了巨大的司法壓力，法院負擔嚴重超載。而在國外司法實踐中，ADR機制不但被成功地引入了民事訴訟，而且在某些刑事案件的審理中也已有不少成功的做法和經驗。可以預見，在日益推進的司法改革浪潮中，ADR與訴訟程序的改革相互銜接，必將促成一種更加充滿協商、民土、人性、高效與和諧價值的司法模式。
二、非訴糾紛解決機制處理食品安全糾紛的必要性
隨著現代社會的發展，一方面，人們在物質生活水平不斷提高，維權意識也不斷增強，造成法院面臨大量的民事糾紛，另一方面，市場經濟條件下，唯利是圖的商家為了追逐利潤不斷制造、生產和銷售有毒有害的食品，侵害著消費者的身體健康，所頻繁引發的食品安全糾紛越來越多。如何有效地解決這些糾紛不僅是法院面臨的難題，更是政府需要面對的難題。“緩解訴訟爆炸的最佳選擇是分流案件，分流案件的最好方式是鼓勵可選擇爭議解決方法的運用。現代社會復雜紛繁，傳統司法難以完全適應，有必要探索更快捷、低廉、簡單、更接近需要、更適應不同當事人要求的糾紛解決機制。”這就需要非訴解決機制（ADR）的介入。
（一）食品安全糾紛隱含的社會不安定性需要多元化途徑來化解
1.主體上的群體性在食品安全糾紛案件中，由于很多人處于同一事件背景，同一地區或單位，因此形成共同的利益圈，涉及的人員和范圍比較廣泛，案涉人員可以達到成千上萬人，明顯具有群體性的特點。
2.食品安全糾紛呈現社會公益性隨著商品生產社會化的發展，食品這一類商品的消費對象是整個消費者群體，導致食品安全糾紛的影響范圍十分廣泛。比如1998年震驚全國的山西朔州假酒案，2008年的三鹿奶粉事件等案件，不僅直接侵害了消費者的身體健康等合法權益，而且也危及了公共利益，破壞了國家的經濟秩序，具有極強的社會公益性。對于這類糾紛的解決，如果處理不善，往往會縱容不乏經營者的僥幸心理，放縱其追求不法利益、侵害消費者合法權益的行為，同時也會讓消費者由于投訴無門，合法權益得不到維護，導致對企業和市場經濟失去信心，不利于維護社會正義和市場秩序。
3.食品安全糾紛的多發性多發性是近年來食品安全糾紛案件的一個突出特點。因為唯利是圖是一部分食品生產廠家追求的唯一目的，盡管國家采取了大量措施嚴厲打擊食品安全領域的不法行為，如2010年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合下發了《關于嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》，但仍有一些商家鋌而走險，以身試法，這就導致食品安全糾紛的多發。以2011年為例，該年是食品安全事件頻發的一年，“染色饅頭”、“瘦肉精”、“牛肉膏”、“塑化劑”等諸多名詞涌現，食品安全問題也由原來的單一性事件演變為各行業內的“群體性事件”，眾多行業內的知名企業紛紛“淪陷”。
4.食品安全案件處理的“多米諾”效應食品安全案件由于涉案人員眾多，件往往涉及當事人的身體健康權等切身利益，因而矛盾比較尖銳，加之人數眾多、相互影響，容易產生過激行為。一方面需要盡快的懲治不法經營者，對于已經觸犯刑事犯罪的經營者要予以刑罰處罰，另一方面，要對民事賠償這塊盡可能維護消費者的合法權益，合理公平的彌補其受到的侵害。這必然給政府和法院帶來了巨大壓力。
（二）單一的訴訟機制在解決食品安全糾紛中的困境
“緩解訴訟爆炸的最佳選擇是分流案件，分流案件的最好方式是鼓勵可選擇爭議解決方法的運用。現代社會復雜紛繁，傳統司法難以完全適應，有必要探索更快捷、低廉、簡單、更接近需要、更適應不同當事人要求的糾紛解決機制。” 而面對食品安全糾紛這一類特殊的案件，訴訟機制的困境更為突出。主要表現在：
1.有限的司法資源與超負荷案件數量的矛盾。從經濟學角度看，司法運行需要成本作為代價，因為需要耗費一定的社會資源，而司法成本本身總是有限的，一旦大量案件走進法院大門尋求司法程序解決，就會超出司法成本的限度。導致司法的正義往往很難在社會得到實現，如果法官為了維持裁判的品質而不增加辦案量，則案件審理必然拖延，當事人只能得到“遲到的正義”；如果法官加快辦案速度，辦案質量必然有所下降，當事人只能得到“粗糙的正義”。 事實上，法院受理的各類民事訴訟案件呈大幅上升的趨勢將在我國今后較長時期內普遍存在。根據中國統計年鑒（2011）的統計，2011年，全國各級法院審結一審民事案件488.7萬件，同比上升10%，；2010年全國各級法院審理民事一審案件6090622件，與2001年的4615017件（包含經濟糾紛）相比，10年之間增長了32%。2009年浙江省杭州市西湖區的民商事法官人均辦案355件，是全國平均數的7倍。 由此可見，面對案件數量的激增，司法資源更顯不足，兩者的張力十分尖銳。而處理食品安全糾紛，又需要法官要在查明事實、法律適用問題和社會穩定效果兩方面尋求解決方案，其工作難度更高，這無疑使法院本已捉襟見肘的司法資源雪上加霜。
2.司法程序的局限難以及時維護消費者的合法權益。目前食品安全糾紛在法院訴訟中仍然作為一般的民事糾紛處理。法院在審理案件時適用“誰主張誰舉證”的原則，迫使消費者就食品不符合安全標準、食品對其身體健康造成了損害因果關系等提供證明。而食品安全糾紛所涉及的各種復雜的專業檢測和認證決定了勢單力薄的消費者舉證的難度。比如，當消費者提出食品不符合基本安全標準的主張時，生產經營者可以輕易地以其他同類消費者沒有發現問題而予以否認，因此，消費者個人很難提出有力的證據來證明其主張，這使這對消費者來說無疑是一種過重的負擔。另外，食品安全糾紛表現最突出的訴求就是消費者的身體健康利益，而漫長的訴訟時間對消費者而言不僅是醫藥費難以獲得及時賠償，也是一種精神上的痛苦。
3.我國現有的民事訴訟制度中的缺陷。我國民事訴訟制度中所存在的制度性缺失也使得消費者維權之路存在諸多困難。食品安全糾紛多數是規模性的群體糾紛。雖然在我國現有的立法框架下可以采取的訴訟形式有一對一的訴訟、共同訴訟、第三人參加的訴訟和代表人訴訟等，但是對于消費者而言，這些訴訟形式都有一些現實障礙。首先，大規模單個訴訟，影響經濟效益的最大化，對于影響較大的食品安全事件的解決并非最合適的法律模式。其次，我國修改后的新《民事訴訟法》規定，在發生污染環境、侵害眾多消費者合法權益等社會公共利益受到損害時，法律規定的機關和有關組織可以提起訴訟。將“公益訴訟”寫進法律，無疑具有重要意義。但具體的實施意見以及程序還沒有細化，還不具有實際上的操作性，這有待于進一步的規定，至少對消費者在消費維權方式的選擇上的困難還不能立即解決。
4.司法有限的能動性難以滿足群體訴求目的擴張。由于司法的能動性總是有限的，尤其在我國社會經濟正在發展、體制正在不斷改革和完善的情況下，“司法最終解決原則”還難以實施到位。我國司法機關的權力、功能和作用都是有限的。因為司法要嚴守法律規范的界限，不能隨意造法，更不能侵奪立法機關的權力；同時司法的中立性、被動性必然要求人民法院的功能是事后調整社會關系；此外，司法的特質也決定了法院很難創造和調動新的利益資源來解決雙方的糾紛。因此，無論是從司法權的地位、司法的被動性，還是從目前人民法院所能調動、整合資源的能力來看，其處理糾紛的權力和能力是有一定限度的。而在食品安全糾紛案件中，受侵害的消費者一方的訴請甚至會超出法院的司法職能，如果法院不能滿足消費者訴請之時或者超越權限之時，都有可能會引發新的矛盾。
三、ADR在食品安全糾紛領域中的建立和完善
前文已述，在解決食品安全糾紛的領域中引用ADR十分必要，但針對我國目前解決糾紛機制的現狀，尤其是立法和司法實踐層面上，還需要構建和完善一個有效的非訴訟糾紛解決機制。筆者認為，可從以下幾方面著力完善：
（一）完善民間調解的主體制度
根據2002年9月26日司法部的《人民調解工作若干規定》，民間調解主要是以人民調解委員為主體。但在食品安全領域中，食品安全的界定往往涉及到一些食品的專業性問題，而如何對專業性問題作出科學、合理的評價或者判斷，正是做好調解工作的基礎，顯然，現行一般的人民調解委員會有專業性的缺陷。因此，需要將現有的人民調解委員會的成員格局，擴大到在行業性機構中設立人民調解委員會，從而使人民調解委員會的組成成員更具有靈活性。事實上，在調解組織的建構上，隨著我國社會結構的不斷變遷，以利益、價值和觀念共同為特征的新型共同體也在逐步形成。近年來，我國新型的民間組織發展迅速，社會組織化程度正在增強。如果根據食品安全領域的特點，在一些有熟悉食品安全行業情況、與成員聯系緊密的民間組織中培育調解機構，以擴大人民調解的主體，來調解食品安全領域的相關糾紛，會發揮行業優勢，提高調解的效果。
（二）確認行政調解的法律效力
我國的行政機關歷來擔負著處理公民糾紛和各種申訴的職能，各類行政主管機關根據有關法律法規的規定，一般都有通過行政調解或行政裁決的方式處理該領域公民的申訴和其他糾紛的職責。因此我們認為，既然行政機關如食品安全領域的政府主管機關或部門具有一定的監管職責，在當事人申請進行調解或或依據其職能附帶進行調解的情況下，只要尊重自愿原則，遵守法定程序，所達成的調解協議，就應該具有法律效力。因為最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》已經將人民調解協議的性質確定為民事合同，在法理上承認了其合同法上的效力。而行政機關調解下的調解協議，在法理上同樣是糾紛當事人之間所達成的契約，應具有合同法上的效力，從而按照合同法的原則、方法及程序處理。”
（三）建立食品行業的仲裁機構
我國仲裁機構大多設在地市以上的大中城市，造成實踐層面上仲裁的案件數量極少。反觀英國，設置有40多個專業機構、商會和貿易組織內設有行業性的仲裁機構。因為仲裁的權威性來自于民間性、自治性、專業性。因此，就食品安全領域而言，培育和扶植食品安全專業的行業性糾紛解決機構顯得十分必要。因為像食品安全領域的糾紛涉及的大多是新類型問題，而糾紛的當事人之間的力量對比往往不平衡，同時這些糾紛由于專業性強，其處理結果往往取決于技術鑒定和業內的行業標準，在此角度上更適合建立行業性的糾紛解決機構，才可以合理處理相應的糾紛。因此我們可借鑒英、美等國ADR的經驗，通過食品監管的引導，完全可以讓一些食品領域的行業協會及其相關組織根據行業特點組建多元化的仲裁機構。例如可以在各地的消費者協會中增設食品仲裁機構，也可以在食品行業協會中設立仲裁機構，利用行業的優勢，合理、妥善的解決食品安全糾紛。
簡歷是有針對性的自我介紹的一種規范化、邏輯化的書面表達。對應聘者來說，簡歷是求職的“敲門磚”。那你知道2021最新律師個人求職簡歷有哪些嗎?下面是小編整理的2021最新律師個人求職簡歷，僅供參考，希望能夠幫助到大家。
2021最新律師個人求職簡歷1姓名：楊女士性別：女
婚姻狀況：已婚民族：漢族
戶籍：江蘇-淮陰年齡：30
現所在地：廣東-東莞身高：160cm
希望地區：廣東-東莞
希望崗位：律師
尋求職位：律師
待遇要求：可面議
最快到崗：隨時到崗
教育經歷
2002-06～2006-06北京大學法律本科
培訓經歷
2010-10～2010-11東莞科技辦企業專利管理專利工作者證
2009-06～2009-09在職學習司法考試律師資格證
2007-11～2007-12江蘇淮陰黃河駕校汽車駕駛駕駛證
工作經驗至今6年0月工作經驗，曾在3家公司工作
_公司(2010-07～至今)
公司性質：其他行業類別：法律服務
擔任職位：執業律師崗位類別：律師
工作描述：擔任政府、協會與企業常年法律顧問。
擔任刑事辯護人、代辦取保候審。
經濟、民事、行政、勞動案件的調解、訴訟與仲裁。
清收債款、工程款等。
辦理投資、融資、并購、清算與破產、公司上市等法律事務。
企業勞動規章、工資制度審核與制定等勞動法律事務。
_公司(2009-06～2010-06)
公司性質：外資企業行業類別：其它生產、制造、加工
擔任職位：法務主管崗位類別：法務人員
工作描述：建立與完善公司合同管理體系。
建立與完善公司知識產權管理體系。
修訂企業規章制度。
訴訟案件的處理。
法務室管理工作。
企業法律宣傳工作。
_公司(2007-03～2009-05)
公司性質：外資企業行業類別：法律服務
擔任職位：法務專員崗位類別：其他相關職位
工作描述：1﹑負責公司勞動爭議﹑合同糾紛﹑交通事故﹑醫療事故糾紛等訴訟案件處理，在職處理案件近五十余起，案件勝訴率達90%以上。
2﹑審查公司一系列商業合同。
3﹑制定修改公司規章制度﹑績效考核制度﹐擬定勞動合同版本。
4﹑與企業管理人員進行法律交流﹐強化企業法治管理。
5﹑回復企業相關法律咨詢。
_公司(2005-12～2006-12)
公司性質：其他行業類別：法律服務
擔任職位：律師助理崗位類別：其他相關職位
工作描述：起草各類法律文書、_協助律師參加案件訴訟程序、接受各類法律咨詢服務、整理歸檔案卷資料及協助執業律師辦理其他相關法律事務。
技能專長
專業職稱：
計算機水平：初級
計算機詳細技能：
技能專長：擅長寫作、繪畫。
語言能力
普通話：粵語：
英語水平：PET3口語一般
英語：一般
求職意向
發展方向：希望從事法務經理、企業法律顧問
其他要求：
自身情況
自我評價：
2021最新律師個人求職簡歷2基本信息
姓名：趙_
性別：女
婚姻狀況：未婚
民族：漢
戶籍：天津
年齡：28
現所在地：長沙
身高：165
聯系電話：
電子郵箱：
求職意向
希望崗位：律師
工作年限：6年
職稱：初級
求職類型：全職
可到職日期：隨時
月薪要求：面議
工作經歷
_年3月—至今_有限公司，擔任法律部/經理助理。主要工作是：
一、對外方面
1、在律師的指導下負責該公司全部對外法律事務。
2、參與公司大型合作項目(包括學校設施整改工程、裝修擴建等項目)的洽談，項目分析、論證以及公關工作，實施執行，溝通協調部門間工作關系提升工作效率。
3、在學校學生保險方面因業務接觸也很多也熟悉該業務流程。
二、對內方面兼管理行政事務
1、起草，審議公司業務有關合同，記錄/回答有關法律問題咨詢，處理一般勞動爭議事件等。
2、按時完成上級領導交辦其他工作任務或是公關任務。
3、有一定的行政后勤工作經驗：采購工作服裝、安排衛生清潔、車輛管理。
_年3月—_年7月_有限公司，擔任法務專員。主要工作是：
1、合同管理，起擬文稿，辦理律師證年檢，及相關文案管理工作。
與客戶溝通提供公證/見證業務咨詢等，客戶接待。
2、為有關政府部門房屋拆遷，土地征用補償等糾紛提供法律服務;
或合作參與相關調解工作。
3、組建核心團隊長期永安保險公司/中國人民財產保險公司/平安保險等公司風險管控(包括車貸/房貸等不良資產管控)熟悉該部門系統和業務操作流程。
4、合作中長期建設銀行/農業銀行/信達資產管理公司等金融單位處理不良資產或提供法律意見;
熟悉該部門系統和業務操作流程。
5、為廣州市內幾大汽車銷售商常年提供法律服務并承辦車貸擔保的風險管控，熟悉該單位系統和業務操作流程。
6、廣東省內客戶公司的商帳管理，安排人員調查跟蹤財產線索以及正面接觸當事人;
完成上級交辦的與客直接洽談訴訟業務及其實施細節，并根據客戶要求迅速及時處理高難度的調查取證工作。
7、在律師的指導下能獨立完成民事類案件，從調查分析，提出實施意見，整理數據，補充證據，立案，起訴，出庭到最后階段執行工作，根據委托人要求與法院協調推動案件審理、審判或執行的相關工作。
8、在律師的指導下完成案卷整理，歸檔管理，辦案總結，做好回訪;
并根據合作需要制定業務申請計劃大力拓展新客戶。
9、曾經獨立過多起工廠工傷事故糾紛，人事勞資糾紛，財產轉讓糾紛，根據客戶需要通過穩妥途徑解決。
10、曾經獨立十多起交通事故案件，尤其是熟悉交通事故糾紛在司法實踐中各階段的工作，處理此類案件都有自己獨到的見解和心得。
教育背景
畢業院校：武漢大學繼續教育學院
學歷：本科
畢業日期：2009-07
專業：法學
語言能力
英語水平：一般
國語水平：良好
粵語水平：優秀
自我評價
1、本人專業基礎知識扎實，有較長時間的法務實踐，在公關接洽，合同管理，財產調查、起草文案等方面都有工作經驗積累。
2、在廣東太平洋律師事務所知名律師的指導下曾經獨立過十多起工廠工傷事故糾紛，人事勞資糾紛，財產轉讓糾紛，尤其熟悉民商事合同糾紛，根據客戶需要通過穩妥途徑解決。
3、曾經獨立十多起交通事故案件，熟悉交通事故糾紛在司法實踐中各階段的工作，處理此類案件有自己獨到的見解和心得。
4、在公司從法務專員成長到經理助理，尤其熟悉公司一般法務工作，在處理人事和勞動糾紛有一定的工作實踐經驗。
5、適應能力較強，性格隨和，做事耐心。
擅于溝通總結，勇敢改正錯誤，團結友人。
2021最新律師個人求職簡歷3本人概況
姓名：_
性別：男
民族：漢
政治面目：黨員
學歷(學位)：本科
專業：法律
聯系電話：_
地址：深圳市福田區深南大道_號
郵編：
EmailAddress：
呼機：
教育背景
畢業院校：中央民族大學1992.9--1996.7法律專業
_過國家律師資格考試
_過國家英語六級考試，聽說讀寫熟練
_練掌握計算機和互聯網的操作及使用
工作經歷
_996.9--1998.9_大型國有股份制企業
法務人員
處理公司日常訴訟、非訴訟法律事務及知識產權事務/負責防范法律范圍內的風險，與其他部門共同協作防范各類風險/培訓員工法律知識
_998.10--至今_集團公司
律師
負責公司經營管理活動中的法律事務/起草、審核公司相關合同方面的法律文件/擬定公司法律規章制度和法制建設方案/參與處理公司內外經濟糾紛和公司重大業務談判等
個人簡介
擁有專業知識和豐富的工作經驗，了解各種法律文件;熟悉各類公文、法律文本的書寫;具有較強的表達和溝通能力;具有較強的判斷能力及邏輯分析能力;為人正直、遵紀守法;愛好廣泛，樂于與人交往，較好的團隊精神。
本人性格
開朗、謙虛、自律、自信(根據本人情況)。
2021最新律師個人求職簡歷4基本資料
姓名：
性別：男
民族：漢
政治面目：黨員
學歷(學位)：本科
專業：
聯系電話：
手機：
聯系地址：深圳市福田區
郵編：
email：
背景
畢業院校：中央民族大學
通過國家律師資格
通過國家六級，聽說讀寫熟練
熟練掌握計算機和互聯網的操作及使用
工作經歷
20__/9——20__/9，__大型國有股份制企業
法務人員
處理公司日常訴訟、非訴訟事務及知識產權事務/負責防范范圍內的風險，與其他部門共同協作防范各類風險/培訓員工知識
20__/10——至今，__集團公司
律師
負責公司經營管理活動中的事務/起草、審核公司相關合同方面的文件/擬定公司規章制度和法制建設方案/參與處理公司內外經濟糾紛和公司重大業務談判等
個人簡介
擁有專業知識和豐富的工作經驗，了解各種文件;熟悉各類公文、文本的書寫;具有較強的表達和溝通能力;具有較強的判斷能力及邏輯分析能力;為人正直、遵紀守法;愛好廣泛，樂于與人交往，較好的團隊精神。
本人性格
開朗、謙虛、自律、自信(根據本人情況)。
2021最新律師個人求職簡歷5個人信息
姓名：
性別：
居住地：上海
電話：
E—mail：
最近工作〔2個月〕
公司：北京市__律師事務所上海分所
行業：法律
職位：專職律師
學歷
學歷：碩士
專業：法學
學校：復旦大學
自我評價
本人勤奮踏實，細致謹慎，能吃苦耐勞，上進心與學習能力較強。法律功底扎實，實踐經驗豐富，兼顧訴訟與非訴業務且均較為熟練，口才好，擅長商業談判，擅長銷售、租賃、并購等房地產傳統業務，透徹了解企業融資方案的實際、風險的把控、熟悉擔保業務、工作認真負責。
求職意向
到崗時間：一個月內
工作性質：全職
希望行業：法律，金融/投資/證券，多元化業務集團公司，建筑/建材/工程，房地產開發
目標地點：上海，浙江
期望月薪：10000—14999/月
目標職能：律師/法務/合規，咨詢/顧問
工作經驗2010/7——至今：北京市__律師事務所上海分所(150—500人)〔2個月〕
所屬行業：法律
公司與房地產專職律師
執業領域：一般民商事訴訟與仲裁，包括但不限于公司法、合同法、勞動法等領域法律事務，業務涵蓋公司法務、爭議解決、股權轉讓、房地產信托、知識產權等。
2009/3——2010/6：上海__律師事務所(少于50人)〔1年3個月〕
所屬行業：法律
專職律師，執業領域：一般民商事訴訟與仲裁，包括但不限于建筑工程、房地產開發、公司法務、股權轉讓、勞動爭議等合同法、經濟法領域法律事務。公司法務：根據律所安排，擔任企業的法律顧問，提供合同審核、糾紛解決、項目跟蹤等日常法律顧問服務。
教育經歷
20__/9——20__6__大學法學碩士
20__/9——20__/7__大學日語本科
證書：
20__/3律師執業證書
20__/1職業咨詢師(中級)
20__/9國家司法考試證書A證
20__/7日語一級證書
20__/6大學英語六級
語言能力
日語(精通)
英語(精通)
一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況
我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，以海口市新華區法院為例，該院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。
1、受理的基本情況
該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年就受理住房按揭貸款糾紛案117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。此后，住房按揭貸款糾紛案有增無減。
從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間大多為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。起訴的理由均為購房者與房地產商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。
2、住房按揭貸款合同糾紛案件的特點
（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營業部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產信貸部改建而成，原建行海南省房地產信貸部最早辦理海南省住房按揭貸款業務，放貸后因追索按揭貸款，海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。
（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯系；另一被告為售房方的房地產開發商，房地產開發商是作為保證人而被原告列為被告之一的。
（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產開發商的被告均出庭應訴，但作為個人購房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的規定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件均占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不同、期限不同，對擔保合同關系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結果亦有所不同。
3、產生訴訟的主要原因
從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數量上升較快，經初步分析，產生糾紛引起訴訟的原因主要有以下幾個方面：
（1）因購房者與房地商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產商簽訂了買賣合同，為了購房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關系，一為購房者與房地產商的房屋買賣合同關系，另一個法律關系為購房者與銀行、房地產商的按揭關系，所涉及的兩種合同關系密切，但屬不同法律性質。而購房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時間、質量等與房地產商發生糾紛，購房者就以房地產商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務。
（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因對當地的經濟環境不滿意，而到別處發展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。
（3）因房地產行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時間大多在1993年底至1995年，當時房地產尚有余溫，房價在當時看來不算高，但與這兩年相比，房價還是相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉而另行以低價購買其認為質量較好，房價又便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。
二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題
1、注意區分按揭貸款糾紛中涉及的法律關系。
從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關系較多。第一個法律關系是按揭人（購房者）因購房與房地產商產生的房屋買賣關系，第二個法律關系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而產生的借貸關系，第三個法律關系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所產生的抵押關系，第四個法律關系是房地產商為保證按揭人清償貸款與銀行產生的保證關系，第五個法律是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而產生的保險關系，第六個法律關系是按揭人不能按規定向銀行償還本息，由房地產商將房屋回購的關系。 從實踐來看，通常涉及的是前四種關系。正確界定因按揭產生的法律關系，是正確處理這類案件的前提。
2、注意根據住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。
為適應建立和發展社會主義市場經濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度大多是從1993年底至1995年底，同樣內容的合同、同樣的事由起訴，其法律的適用與處理原則可能完全不同。
（1）關于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經濟合同法》及最高法院1994年頒布的《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》、《借款合同條例》以及中國人民銀行的有關規定，不能適用于1995年1月1日起實施的《城市房地產管理法》的1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關合同履行一章的規定。
（2）關于處理原則
①關于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規規定，一般認定為有效的民事法律行為。
②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權人銀行的房屋抵押合同關系，依有關規定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規規定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對于在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據我國《城市房地產管理法》第61條、《擔保法》第41條的規定，抵押合同自登記之日起生效，未登記并非等于無效。抵押合同中未生效與無效是兩個性質不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點認為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國務院1990年的《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第35條有關地上建筑物抵押應依照規定辦理抵押登記的規定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規規定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規定的規范辦理抵押登記，不能以未登記為由認定抵押合同無效。
③房地產商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。我們認為其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關法律法規、司法解釋來確定，如適用最高法院《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》第七條的規定，保證人承擔的是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據該法第二十八條第一款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務承擔保證責任。
保證責任期限未約定或約定不明確的，如應適用最高法院的《規定》，則保證人應當在被保證人承擔責任的期限承擔保證責任，如應適用《擔保法》第二十五條的，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
三、住房按揭貸款有關問題的分析
（一）住房按揭貸款合同與傳統按揭的異同：
從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關銀行所辦理的住房按揭貸款業務與傳統的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產商之間的房屋買賣合同得以完成；采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項； 而中國人民銀行于1997年4月28日頒發的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規定。
住房按揭貸款合同與傳統按揭的不同之處在于：
（1）傳統的按揭一般是約定樓宇所有權不直接轉讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權轉讓給銀行（購房者保留贖回權），待銀行收回貸款本息后，按揭權人即銀行才將樓宇所有權讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質押外，房地產商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉讓給購房者。
（2）傳統的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購樓宇等按揭標的物），而現開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明文規定。
（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議
1、從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：
（1）按揭期限普遍太短。從我國的經濟發展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房款的能力并不高，在已按規定支付首期不少于30%購房款的情況下，實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉型期，個人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續每月支付較高的貸款本息而違約的。
（2）按揭人（購房者）與按揭人（銀行）大都未辦理房產抵押登記手續。其原因在于銀行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共對果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優先償權。
（3）對保證人（房地產商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應承擔的責任。《擔保法》規定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或屬于哪一種保證方式有不同的看法。
2、完善住房按揭貸款機制的對策
為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產，解決空置房屋多，而居民購買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發展房地產業的一個重要的方面。
（1）合理確定按揭比例和按揭期限
如前所述，過低的按揭比例和期限，超過了一般收入家庭的承受能力，制約了居民對按揭貸款的需求，即使銀行發放了按揭貸款，也不能如期收回本息，按揭違約率高，使住房按揭業務的發展受到影響。從國外按揭業務的運作來看，按揭期限超過十年，按揭比例高于70%的情況比較普遍。 適當延長按揭期限，提高按揭比例，使首期付款與每月還款降低，才能與居民的承受能力相適應，從而激發居民對按揭貸款的需求，減少按揭貸款違約率，有利于銀行按揭貸款業務的長期、健康的發展。中國人民銀行的《個人住房貸款管理辦法》第五條規定了首期付款的比例不低于30%，說明按揭的比例不高于70%，第十條規定：最長貸款期限不超過20年。但實踐中大多是五年五成的按揭，增大了對購房者支付首期款與每月還款額的壓力。因此，銀行應合理確定按揭貸款期和比例，國家有關部門對按揭期限、比例的規定應再適當放寬。
市場上各種主體在平等的基礎上進行公平的競爭。在我國經濟體制轉型過渡時期，競爭法律制度更是具有非同尋常的意義。自1993年12月1日起施行反不正當競爭法以來，國務院歲也曾頒布過一些競爭法規，但是，在WTO的腳步聲日益臨近的今天，在知識經濟以及經濟全球化正在以前所未有之勢撞擊著我國經濟運行的時代背景下，各種各樣的不正當競爭行為、限制競爭行為以及壟斷行為對我國經濟的健康發展帶來了愈來愈嚴峻的挑戰，完善我國競爭法律制度已經成為全社會共同關注的課題。2001年7月13日在由中國政法大學經濟法研究所舉辦的經濟法學研討會暨海峽兩岸經濟法學術研討會上，來自全國各地以及我國臺灣地區法學專家、學者，對我國競爭立法的許多問題進行了熱烈的討論，其中既有碰撞，也有認同；既有對競爭立法指導思想的爭論，也有關于競爭立法具體內容、行政執法機構的設置權限、法律責任等問題的探索，同時亦有歐洲共同體以及西方發達國家競爭法律的先進經驗評述。我們特此采摘其中的精彩片斷以呈讀者，并期望中國的“經濟憲法”早日臻于完善。）
我曾經反復表達了這樣一種意見，即：要在中國真正地、更好地反行政壟斷的話，就應趕緊放棄“行政壟斷”的提法，別再區分什么經濟壟斷與行政壟斷了，因為這些都是不科學、不合實踐要求的。隨著改革的深化和學術的發展，如今這個問題已日益凸現出來了。
一、反壟斷法為何拒絕“行政壟斷”的概念
首先，行政壟斷或行政性壟斷與經濟壟斷、國家壟斷、合法壟斷、不法壟斷等，是不可等同或區分的。譬如我國的鐵路客運壟斷，就既是行政壟斷、經濟壟斷、國家壟斷，又是合法壟斷，同時又要防范其濫用優勢地位搞不法壟斷。
國家的合法經濟壟斷和諸多公用事業經特許在一定范圍內的壟斷，都需要以行政權來實施并加以保障，這種行政權實施的合法或非法，不可能以法律形式事無巨細地事先予以明定，已為行政和行政權本身的性質和特點使然。任何主體在法律和行政授權范圍內實施的市場壟斷、特許壟斷經營、價格壟斷、限制性行為和干預行為等，應屬合法、正當的行政壟斷；而有關行政壟斷是否在合法權范圍之內及其是否對競爭構成損害，則需由反壟斷執法機構和法院依法予以認定。
經濟壟斷則不單是個別主體的、私人的非行政壟斷，它也包括國家和國有主體的行政性的經濟壟斷。從中國的實際情況看，國有主體在經濟生活中占主導地位，無論其是否具有自然壟斷或法律特許壟斷的性質，抑或完全和私人企業一樣參與市場競爭，分割、支配市場，濫用交易實力，采取不公正交易方法等“經濟性”壟斷行為，都不是西方國家所謂的私人壟斷，多有“行政”在背后支持。
其次，“行政壟斷”并非中國特色。強調“行政壟斷”，主要在反壟斷法規定“行政壟斷”，言下之意西方國家的反壟斷法并無反行政壟斷、國家壟斷的任務，它所反的僅是私營部門經濟性的壟斷和限制競爭。這種潛意識不符合國際上反壟斷法的實際情況。
傳統上發達國家的反壟斷法，的確只反私人壟斷，而不反國家和國有企業的壟斷。然而一方面，適應經濟市場化發展和改革國企弊端的需要，西方國家的國有企業在私有化過程中多已改組為政府控股的競爭性股份企業，甚至直接適用商事公司法或注冊公司法，如果不適用反壟斷法，則在多數私有化了的國有企業中，政府畢竟還是控股股東或唯一大股東、第一大股東。這些企業以政府為后盾從事經營活動，與私營企業開展競爭，對后者來說不公平。另一方面，全球化的趨勢，導致國家之間的經濟競爭愈演愈烈，在國際市場競爭中，在私營企業和國有企業的背后都不難見到政府的身影，市場規律要求國家以行政或政權的力量直接或間接參與市場競爭時，也不得扭曲市場關系，搞不公平的競爭，因此要求對國有企業、政府和任何公共團體無例外地適用反壟斷法暨競爭法。
最后，“行政壟斷”的另一潛臺詞是“行政”行為的特殊性。對這種壟斷與一般市場主體的壟斷不應一視同仁，其結果就造成了在競爭和競爭法面前的不平等，這和市場經濟首先是競爭經濟的本質相違背。
那么誤區究竟從何而來？最根本的原因就是古典資本主義的公與私、民事與行政、市民社會與政治國家截然分離，水火不容的觀念在作祟。在20世紀末21世紀初的今天固守過時的觀念，在觀點和行為上表現出兩種極端：一是盲目反對國家、政府參與經濟，視為大逆不道，竭力要把它隔離于“民、商”和經濟之外；二是當蚍蜉撼不動“經濟國家”的大樹時，則立即把它推向“公”的“行政”的一邊，不敢把公主體當作經濟關系的平等主體來對待。
二、如何反“行政壟斷”
關鍵是確立經濟法理念，明確政府和任何公共團體可以依法從事經濟或“民”、“商”事活動，但是在市場關系、市場規律、公平競爭的要求面前人人平等。在從事此類活動時，它們有何違法行為，依法該承擔何種責任就承擔何種責任；其經濟或“商”活動中包含著行政決定，或者通過行政決定來從事或涉及經濟或“商”行為的，千萬別以“行政”相對待，而應以調整相關經濟關系的法所規定的責任或制裁形式補救之，譬如該停止侵害，、排除妨礙就停止侵害、排除妨礙，該賠禮道歉就賠禮道歉，該賠償就賠償等。
要讓政府和各種公主體在競爭法面前與其他主體一律平等，有效地反“行政壟斷”，分工、分權制約是法寶，靠的是法治，科學的行政和司法是題中應有之義。
