時間：2023-08-24 17:17:55
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地征收法律規(guī)定，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、房屋征收搬遷類型與協(xié)議搬遷的定義
《憲法》第十條規(guī)定，城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。
土地的所有權(quán)與使用權(quán)分離，使用者只享有土地使用權(quán)，這是我國土地制度的基本特征。對于國有土地上的房屋征收，《征收條例》作了明確的規(guī)定，而集體土地上房屋搬遷目前沒有專門的法律規(guī)定，只是土地管理方面的法律規(guī)定了屬于集體土地征地過程中涉及房屋及地上附著物的補(bǔ)償。
從實踐來看，房屋征收搬遷主要有三種類型：一是政府依法組織實施國有土地上房屋征收。在《征收條例》出臺前，適用《城市房屋拆遷管理條例》（簡稱《拆遷條例》），在對房地產(chǎn)權(quán)利人進(jìn)行補(bǔ)償安置后實施房屋拆遷。2011年《征收條例》施行后，拆遷為征收所取代，對于因公共利益需要征收房屋的，由市縣級人民政府作出征收決定實施征收，對房屋所有權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償和安置，土地使用權(quán)同時收回。二是集體土地征地過程中，按照法律規(guī)定對使用集體所有土地的集體經(jīng)濟(jì)組織成員和建設(shè)用地使用人的房地產(chǎn)實施評估補(bǔ)償。三是國有土地上非征收項目和辦理征地手續(xù)前的集體土地上房屋及附著物搬遷。本文所指主要是第三種情形。因此，協(xié)議搬遷方式可定義為：為了項目建設(shè)需要，對國有土地上的非征收項目的房屋和辦理征地手續(xù)前的集體土地上房屋及附著物，根據(jù)民事自治的原則，通過協(xié)商簽訂補(bǔ)償安置協(xié)議，給予房地產(chǎn)所有權(quán)人合理補(bǔ)償和安置，實現(xiàn)房屋搬遷的方式。協(xié)議搬遷方式所涉及土地權(quán)屬轉(zhuǎn)移需依法辦理相關(guān)手續(xù)。
二、當(dāng)前房屋征收搬遷現(xiàn)狀與原因分析
我國的房屋征收拆遷制度經(jīng)歷了政府拆遷-市場化拆遷-政府征收的轉(zhuǎn)變過程。由于拆遷制度目的是為項目建設(shè)需要，與《憲法》和《物權(quán)法》為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)的精神相悖，所以出臺了《征收條例》。《征收條例》已經(jīng)施行4年多時間，對市縣級人民政府組織實施的國有土地上房屋征收行政行為作了許多程序性規(guī)定，其實施要比拆遷規(guī)范嚴(yán)格得多。但由于《征收條例》限定征收的范圍須是為了公共利益需要，比過去縮小很多，而城鄉(xiāng)建設(shè)、經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展（包括項目建設(shè)、城中村改造等）對土地的需求并沒有減少，因而出現(xiàn)了以民事的方式解決困局而打“球”的現(xiàn)象。
據(jù)筆者調(diào)查，《征收條例》實施后征收拆遷的主要特點呈現(xiàn)為：房屋征收項目少，一般城市由政府作出征收決定的項目只占三分之一左右，有些小城市和縣城城區(qū)甚至沒有征收項目。以鹽城市區(qū)為例，今年以來實施征收項目（含上年結(jié)轉(zhuǎn)）30個，占征收搬遷項目總數(shù)的26%。11個縣（市、區(qū)）有7個沒有新的征收項目。協(xié)商搬遷比例大，一般城市征地拆遷和協(xié)商搬遷占三分之二以上，甚至更多。鹽城市區(qū)今年前三個季度實施114個征收搬遷項目，其中協(xié)商搬遷項目84個、占74%，完成面積占58.6%。搬遷項目矛盾多。《征收條例》實施后征地拆遷引發(fā)的矛盾總體呈現(xiàn)下降趨勢，但是因過去拆遷遺留問題和協(xié)議搬遷糾紛引發(fā)的呈上升勢頭。有些已經(jīng)拆遷5年、10年，甚至更長時間的遺留問題，仍在不斷和訴訟之中。協(xié)議搬遷項目一般沒有統(tǒng)一的政策標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，信息公開不夠，尺度把握上區(qū)域之間差異較大，導(dǎo)致被搬遷人訴訟和比較多。分析出現(xiàn)當(dāng)前現(xiàn)狀的原因主要有兩個方面：
一是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求與集約節(jié)約用地、建設(shè)用地規(guī)模從嚴(yán)控制的矛盾。城市要擴(kuò)張、項目要實施，受制于老城區(qū)存量國有土地開發(fā)成本高，新征集體土地指標(biāo)緊、難度大、周期長等，基礎(chǔ)設(shè)施、項目建設(shè)、城中村改造等“邊用邊征”“先用后征”“先租后征”等現(xiàn)象比較普遍。由于土地性質(zhì)所限無法實施房屋征收，征地手續(xù)難到位難以實施征地拆遷，只能采取協(xié)議搬遷的方法解決問題。
二是城市擴(kuò)張的需求與法定征收程序要求嚴(yán)、法律規(guī)范不完善的矛盾。城市擴(kuò)張和更新改造必然要實施舊城區(qū)和城中村改造，歷史原因形成了國有土地和集體土地混雜交錯的狀況，按照房屋征收的程序難以進(jìn)行，采用協(xié)議搬遷方法處理比較簡單。城鄉(xiāng)結(jié)合部、各類園區(qū)建設(shè)、城市新區(qū)建設(shè)土地性質(zhì)一般仍為集體，國家層面的《集體土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》尚未出臺，現(xiàn)行征地過程中對于農(nóng)民宅基地上的房屋和集體建設(shè)用地上的房屋補(bǔ)償沒有頂層的法律規(guī)定，在征地過程中一般也不作處理，而是留給用地過程中參照征收處理。最高法2005年曾經(jīng)有答復(fù)，行政機(jī)關(guān)征用農(nóng)村集體土地之后，被征用土地上的原農(nóng)村居民對房屋仍享有所有權(quán)，房屋所在地已被納入城市規(guī)劃區(qū)的，應(yīng)當(dāng)參照《城市房屋拆遷管理條例》及有關(guān)規(guī)定，對房屋所有權(quán)人予以補(bǔ)償安置。這也是造成協(xié)議搬遷比例大的原因。
三、協(xié)議搬遷房屋涉及的法律問題與思考
協(xié)議搬遷方式從法理上分析應(yīng)當(dāng)屬于民事行為。根據(jù)民法意思自治的原則，簽訂協(xié)議只要體現(xiàn)當(dāng)事人的真實意圖在法律上就應(yīng)當(dāng)予以支持。協(xié)議搬遷房屋涉及以下幾個法律問題需要研究。
一是政府和基層組織在協(xié)議搬遷過程中的角色問題。在實際操作中，協(xié)議搬遷方式離不開基層組織的推進(jìn)，項目建設(shè)同樣為政府行為，這就導(dǎo)致被搬遷人對將協(xié)議搬遷定義為民事行為的不認(rèn)可。筆者認(rèn)為，協(xié)議搬遷方案以村集體經(jīng)濟(jì)組織或其他經(jīng)濟(jì)組織為實施主體，更能體現(xiàn)民事的性質(zhì)。政府或者基層組織可以作為組織者和推動者的角色，這樣可以規(guī)避行政復(fù)議和行政訴訟的風(fēng)險。
關(guān)鍵詞:城中村;失地農(nóng)民;法律保障
一、“城中村”失地農(nóng)民的保障現(xiàn)狀及存在的問題
(一)有關(guān)土地征收的具體法律法規(guī)存在矛盾或含混不清
現(xiàn)行土地法律規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全體成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民以后,原屬于其成員集體所有的土地屬于國有土地。這一規(guī)定突破了1954年憲法有關(guān)征地只能“為了公共利益”這一限制條件的規(guī)定,實際上為征收農(nóng)地轉(zhuǎn)用非農(nóng)建設(shè)提供了一種合法形式。但是產(chǎn)生了一個矛盾:對于非公共利益的農(nóng)地轉(zhuǎn)用,不經(jīng)過征地是違憲,因為不符合“全部城市土地為國有土地”的憲法準(zhǔn)則;征地也違憲,因為不符合為了“公共利益”才可征地憲法準(zhǔn)則。又比如,《土地管理法》第16條規(guī)定“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議,由當(dāng)事人協(xié)商解決;協(xié)商不成的,由人民政府處理”。但土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過程爭議發(fā)生的原因有那些情況,爭議發(fā)生后如何處理,法律沒有確切規(guī)定。因此,在征地過程中農(nóng)民的權(quán)益受到損害時,利用法律無法有效地保障自己的合法權(quán)益。
(二)對“公共利益”范圍界定不明確
我國現(xiàn)行《憲法》第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”該規(guī)定可以理解為要對集體所有土地進(jìn)行征收,就一定得符合公共利益的,非為公共利益,不得對集體土地進(jìn)行征收。但具體什么情況下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是為了“公共利益”,這些卻沒有明確規(guī)定。就目前來說,國家只要是為了“公共利益”的需要隨時都可以對農(nóng)民集體所有的土地實行強(qiáng)制征收,并且按照《土地管理法實施條例》第25條的規(guī)定對征收這種法律行為任何單位和個人不得提出異議,如對征收土地的補(bǔ)償費用有異議也只能提請批準(zhǔn)征地的政府裁決,但征收補(bǔ)償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。而且對土地征收的目的是否是為了“公共利益”也沒有嚴(yán)格的審查機(jī)制。在我國《土地管理法》中,既沒有土地征收申請、批準(zhǔn)前,有關(guān)機(jī)關(guān)對土地征收目的合法性的事前審查,也沒有土地征收被批準(zhǔn)后,被征收人認(rèn)為土地征收目的不具有合法性時的事后審查。只規(guī)定了土地征收必須經(jīng)過國務(wù)院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn),對被征收人認(rèn)為土地征收目的不符合法律規(guī)定時的救濟(jì)機(jī)制也沒有任何規(guī)定。
(三)法律規(guī)定的征地補(bǔ)償偏低
《土地管理法》第47條是現(xiàn)行征地補(bǔ)償?shù)闹饕梢罁?jù)。該條第1款規(guī)定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償。”按照土地原有用途補(bǔ)償,不能反映土地的位置、地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、人均耕地面積等影響土地價格的因素,其實質(zhì)是將土地僅僅看作一種生產(chǎn)資料,沒有考慮到土地負(fù)載的眾多社會功能和農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán),從根本上忽視了土地私益性;該條第2款規(guī)定:“征收耕地的補(bǔ)償費用包括土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費以及地上附著物和青苗的補(bǔ)償費。征收耕地的土地補(bǔ)償費,為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六到十倍。……每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補(bǔ)助費標(biāo)準(zhǔn),為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍。但是,每公頃被征耕地的安置補(bǔ)助費,最高不得超過被征收前三年平均年產(chǎn)值的十五倍。”根據(jù)該規(guī)定,征地(耕地)補(bǔ)償分為土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費、地上附著物和青苗補(bǔ)償費三種,其本質(zhì)不是對土地價值的補(bǔ)償,而是對地上物的補(bǔ)償;具體補(bǔ)償數(shù)值主要根據(jù)該土地被征用前三年的平均年產(chǎn)值來加以確定,對各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和種植結(jié)構(gòu)、農(nóng)業(yè)耕地水平的差異缺乏體現(xiàn),無法反映被征土地的區(qū)位價值,同時使得補(bǔ)償價值極易波動,導(dǎo)致同一區(qū)位地塊補(bǔ)償價格懸殊;孤立地考慮耕地作為農(nóng)作物生產(chǎn)的年產(chǎn)值,忽視了被征耕地一旦轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地所飆升的級差價值,農(nóng)民被排除在土地增值利益的分配之外。該條第6款規(guī)定:“依照本條第2款的規(guī)定支付土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費,尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn),可以增加安置補(bǔ)助費。但是,土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費的總和不能超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。”這是我國征地補(bǔ)償?shù)姆ǘㄗ罡邩?biāo)準(zhǔn)。土地是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員賴以生存的基礎(chǔ),失去土地的農(nóng)民的損失除集體土地承包使用權(quán)所能創(chuàng)造的實際價值外,還包括生活保障,就業(yè)安置等方面的損失,即使是根據(jù)法律規(guī)定的最高補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),也是明顯偏低。
(四)對非農(nóng)用地的征用安置補(bǔ)償法律沒有規(guī)定
我國的《土地管理法》對征用農(nóng)民集體所有的農(nóng)用地的補(bǔ)償方法做出了比較明確的規(guī)定,但對征用農(nóng)民集體土地中非農(nóng)業(yè)用地的實施方法和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)沒有做出具體的規(guī)定與解釋。《城市房屋拆遷管理條例》雖然對房屋拆遷補(bǔ)償、安置方法做出了比較具體的規(guī)定,但該條例的實施對象僅限于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地,不適用于針對農(nóng)民集體土地上房屋及附屬物的拆遷行為;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆遷估價指導(dǎo)意見》也同樣沒有包含適用于上述問題的規(guī)定。2004年11月由國土資源部正式公布的《關(guān)于完善征地補(bǔ)償安置制度的指導(dǎo)意見》,確定了新的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。按照保證被征地農(nóng)民原有生活水平不降低的原則,允許征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)突破由《土地管理法》所規(guī)定的土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費按統(tǒng)一年產(chǎn)值30倍計算的上限。另外也涉及到了可制定區(qū)片綜合地價的內(nèi)容,以及比從前更為靈活的征地安置措施。但是針對非農(nóng)用地,特別是農(nóng)民宅基地等土地的征用補(bǔ)償,依然未做出較為明確的規(guī)定。
二、健全和完善“城中村”失地農(nóng)民法律保障機(jī)制的思考
(一)完善法律規(guī)范,健全法律體系
由于“城中村”農(nóng)民的宅基地與城市居民的房屋用地的性質(zhì)和來源有很大區(qū)別,村民又不能享受城市政府提供給城市居民的許多社會保障,絕不能套用《城市房屋拆遷安置條例》;同時,“城中村”又是農(nóng)民土地被征用后的最后居留地,不能適用《土地管理法》規(guī)定的征地補(bǔ)償辦法。為此,必須進(jìn)行新的立法,或修訂現(xiàn)行法律,使政府的改革行為合法,保障農(nóng)村和農(nóng)民的合法權(quán)益不受侵犯,保護(hù)集體資產(chǎn)、個人財產(chǎn)不被損害;對“城中村”的拆遷安置和土地征用行為予以規(guī)范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上盡可能對村民和投資方有利。完善對征收農(nóng)村宅基地的補(bǔ)償和拆遷安置的法律規(guī)定。就“城中村”中以房屋為主的農(nóng)民私有財產(chǎn)的拆遷安置補(bǔ)償方式和標(biāo)準(zhǔn)制定相關(guān)法律,確定法律適用,使其在“城中村”改造的實踐中有法可依。完善《中華人民共和國土地管理法》、土地征用條例的修訂與實施,從法律上建立完善土地征用目的合法性審查機(jī)制,建立征地價格及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)聽證制度、土地征用爭議司法仲裁制度。地方政府可根據(jù)當(dāng)?shù)貙嶋H情況制定分配機(jī)制、安置辦法、管理體制操作程序,對村集體組織獲得國家的土地補(bǔ)償后的使用或者分配做出具體規(guī)定。要修改行法律法規(guī)關(guān)于農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地不能出租、轉(zhuǎn)讓和抵押等的規(guī)定,只要符合土地利用規(guī)劃,只要在嚴(yán)格的土地用途管制之內(nèi),應(yīng)當(dāng)通過開發(fā)商和土地所有者進(jìn)行平等的談判,讓土地所有者――農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織與用地方直接談判和交易。
(二)明確界定“公共利益”,避免侵犯農(nóng)民合法的土地權(quán)益
世界上大多數(shù)國家都規(guī)定國家征用土地的權(quán)利僅限于公共利益的需要。我國只是原則性地規(guī)定了土地征收必須符合“公共利益”,但具體什么是符合“公共利益”,卻沒有明確規(guī)定,這種方法給予了國家行政機(jī)構(gòu)極大的自由裁量權(quán),也給予了國家司法機(jī)構(gòu)極大的法律解釋權(quán),他可以確定某種特定用途是否符合公共需要的性質(zhì),因此我國應(yīng)采取更為明確的立法方式確定“公共利益”的范圍。規(guī)范土地征收程序,以保障土地征收的公平正義。在土地征收過程中,要注重被征收土地者在整個過程中的參與,保證在征用農(nóng)民土地的過程中土地權(quán)利人有充分的參與權(quán)和知情權(quán)。讓他們在征收的目的性、征收的范圍、征收補(bǔ)償安置和補(bǔ)償安置費用在使用、管理方面都有充分的發(fā)表意見的機(jī)會,并能夠采取足夠的措施保護(hù)其合法權(quán)益。
(三)確定合理的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),按時兌現(xiàn)補(bǔ)償款
一是逐步提高土地征用補(bǔ)償費標(biāo)準(zhǔn)。土地征用補(bǔ)償要充分考慮農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)民收入增長的實際。應(yīng)該以農(nóng)民征地補(bǔ)償費全部進(jìn)入社保測算能領(lǐng)到城區(qū)最低生活保障金作為參照系,將現(xiàn)行補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提高。這僅僅是靜態(tài)預(yù)期補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),今后應(yīng)逐步調(diào)升。國家應(yīng)該通過立法,提高土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),并確保征地補(bǔ)償安置經(jīng)費支付到位。政府要通過壟斷土地一級市場,適當(dāng)降低稅、費,調(diào)整土地出讓收益分配比例,提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
二是在統(tǒng)一征地中逐步推行土地“片區(qū)綜合價”。堅持市場化方向,根據(jù)城市發(fā)展總體規(guī)劃,按地段、地類等將城市土地劃分成若干個區(qū)片,每一區(qū)片確定一個相對合理的基準(zhǔn)地價,在統(tǒng)一征地時,實行統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。合理的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以保護(hù)農(nóng)民的權(quán)益為基本出發(fā)點,同時兼顧補(bǔ)償?shù)墓胶侠硇浴Ｌ幚硪紤]土地征用前的價值外,還要考慮土地的區(qū)位、土地的預(yù)期收益、供求狀況、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r等因素。合理補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是按照公平的市場價格兼顧政府財政的承受能力給予補(bǔ)償。在土地權(quán)利的市場價可以確定的地方,如城市郊區(qū)和經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)普遍采取“公平市場價”的方法,在公平市場價難以確定的地方,以公平市場價為基準(zhǔn),同時規(guī)定最低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),即定下限不定上限,但補(bǔ)償不得低于最低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。
(四)以保障農(nóng)民權(quán)益為核心改革土地制度
首先,要明晰土地所有權(quán)的真正主體。推進(jìn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)的股份制改革,將包括土地在內(nèi)的集體資產(chǎn)核資折股,量化到農(nóng)民個人,組建初級股份合作社,讓每一個村民擁有一份相應(yīng)的股權(quán),按股給農(nóng)民分紅利。只有實行這種土地農(nóng)民所有制,才能真正實現(xiàn)“耕者有其田”,使農(nóng)民的土地權(quán)益從根本上得到保護(hù)。其次,要合理界定土地使用權(quán)主體的權(quán)利范圍。明確農(nóng)民土地使用權(quán)是涵蓋承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、入股權(quán)、繼承權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)的具有交換價值的獨立資產(chǎn)。再次,要完善土地征收制度。把現(xiàn)行強(qiáng)制性的行政征收行為轉(zhuǎn)變?yōu)榻灰仔缘氖袌鲑徺I行為,積極推進(jìn)農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地直接進(jìn)入市場流轉(zhuǎn),打破國家對土地一級市場的壟斷,實現(xiàn)集體土地與國有土地同樣用途、同等價格、同樣收益的目標(biāo)。允許和鼓勵農(nóng)民以租賃、參股等方式參與土地收益的二次分配,獲得長期穩(wěn)定的收益。
參考文獻(xiàn):
1、劉傳俊,金波.建設(shè)公寓樓群――太原市城中村改造的新思路[J].山西建筑,2007(5).
2、軒明飛.股權(quán)改制與精英“牟利”[J].中國農(nóng)村觀察,2006(1).
3、句正律師事務(wù)所.城中村改造實務(wù)研究[M].山西經(jīng)濟(jì)出版社,2008.
4、劉香玲.“城中村”集體經(jīng)濟(jì)改制的限制性因素及對策分析[J].山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報,2009(5).
5、敬東.“城市里的鄉(xiāng)村”研究報告――經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)城市中心區(qū)農(nóng)村城市化進(jìn)程的對策[J].規(guī)劃研究,1999(9).
關(guān)鍵詞：行政征用；制度；對策
國家采用強(qiáng)制手段有償取得私人財產(chǎn)用于公益目的的現(xiàn)象在許多國家都存在，無論各國實行何種性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)制度，保護(hù)社會成員的私有財產(chǎn)權(quán)都是一項基本的憲法原則。我國現(xiàn)行的行政征用制度，形成于計劃經(jīng)濟(jì)時代，這種制度目前還很不完善，沒有形成理論體系，實踐方面也不太規(guī)范。中國現(xiàn)行憲法第十條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”該條款構(gòu)成我國政府行政征用的權(quán)力基礎(chǔ)，是征用行為立法的根據(jù)。但是現(xiàn)行憲法只對土地征用作出了規(guī)定，而隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，征用的客體已不再局限于土地，而是擴(kuò)大到土地以外的其他財產(chǎn)權(quán)。另外我國在土地征用中實行不完全補(bǔ)償原則，這種有缺陷的行政征用制度，不能從根本上保障私有財產(chǎn)權(quán)，必然無法適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此完善我國行政征用制度就顯得尤為重要。本文通過研究國外的行政征用制度，試圖分析各國行政征用制度的目的、補(bǔ)償原則、征用程序、補(bǔ)償范圍等，以期在改進(jìn)和完善我國的行政征用制度時予以借鑒和吸收其中有益的因素。
一.國外行政征用制度分析
（一）法國的公用征收、征調(diào)制度
在大陸法系國家中，法國是較早建立公用征收制度的國家。1789年《人權(quán)宣言》中規(guī)定：“私有財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利。除非由于合法認(rèn)定的公共需要的明顯要求，并且在事先公平補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不能被剝奪。”該項規(guī)定構(gòu)成法國行政征用制度的權(quán)力基礎(chǔ)。法國公用征收的基本原則：第一，合法認(rèn)定公共需要的存在。公共需要的范圍，不僅指公共的、大眾的直接需要，而且包括間接的能夠滿足公共利益的需要；第二，在補(bǔ)償原則方面實施公平補(bǔ)償被征收人的損失；第三，在占有被征收財產(chǎn)之前，事先支付補(bǔ)償。1958 年的法令規(guī)定，確定補(bǔ)償金額的程序，可以在公用征收程序中任何階段、任何時候進(jìn)行。由此可見，征用范圍的廣泛性、補(bǔ)償原則的公正性是法國行政征用制度的精髓。相比之下，我國長期奉行適當(dāng)補(bǔ)償?shù)脑瓌t，如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理因防治非典型肺炎引發(fā)的矛盾和糾紛的通知》第6條規(guī)定，征用財物被損壞后無法修復(fù)或者修復(fù)后不能達(dá)到原有狀態(tài)的，或者因其他原因不能歸還的，或者被征用人因財物被臨時征用而造成實際損失的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。這種不完全補(bǔ)償原則易導(dǎo)致社會利益體系的失衡，破壞社會公平，影響社會健康發(fā)展。
（二）德國的公用征收制度
德國憲法對征用補(bǔ)償?shù)睦砟钤诓煌瑫r期有所不同。19世紀(jì)堅持全額補(bǔ)償原則，魏馬憲法則主張適當(dāng)補(bǔ)償，現(xiàn)行基本法則采用公平補(bǔ)償原則，基本法將公共利益及征用所涉及的參與人的利益同時斟酌并予以公平衡量，即將這些利益均視為同等級的價值因素來考量。在行政征收范圍、征收法律方式、征用救濟(jì)等方面，魏瑪憲法時期得以拓展并沿用至今。魏瑪憲法第 153 條第 2項：“財產(chǎn)征收，惟有因公共福利，根據(jù)法律方可準(zhǔn)許之。除了聯(lián)邦法律有特別規(guī)定外，征收必須給予適當(dāng)補(bǔ)償，有關(guān)征收之爭訟，由普通法院審判之。”其征收理論具體包括：（1）征收的客體不限于有體物，除土地或動產(chǎn)，還包括具有財產(chǎn)價值的權(quán)利，如債權(quán)、著作權(quán)等；（2）征收法律方式不限于行政處分，還包括直接以法律規(guī)定征收；（3）征收目的不以滿足某特定公用事業(yè)的需要，還包括有利于一般公共利益。
（三）英國行政征用制度
英國在1628年《權(quán)利請愿書》中規(guī)定“自今而后，非經(jīng)國會法案共表同意，不能強(qiáng)迫任何人征收或繳付任何貢金、貸款、獻(xiàn)金、租稅或類似負(fù)擔(dān)”，該法案強(qiáng)調(diào)了對私有財產(chǎn)的保護(hù)。但在英國行政征用的范圍較窄，而且征用相對人要求補(bǔ)償并不是一項憲法權(quán)利，如果法律沒有規(guī)定補(bǔ)償，法院是無法判決補(bǔ)償?shù)摹？梢姡男姓a(bǔ)償不夠充分。
二.我國行政征用制度現(xiàn)狀分析
與改革開放初期相比我國現(xiàn)有行政征用制度取得了較大進(jìn)步，但行政征用制度的現(xiàn)狀并不樂觀，至今未有一部統(tǒng)一的行政征用法律，相關(guān)的制度散見于單行法律、法規(guī)中，行政征用制度仍存在許多缺陷和漏洞。土地征用法律制度是我國行政征用制度的重要組成部分，雖然在多年法律實踐中發(fā)展較為完善，但其中仍有許多不足之處。其它單行法律法規(guī)的規(guī)定更為薄弱。我國行政征用的立法現(xiàn)狀如下：
行政征用制度在我國建立較早，早在民主革命時期的《陜甘寧地區(qū)地權(quán)條例》中已有規(guī)定。1982年，我國憲法對行政征用做了原則性的規(guī)定，其第10條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。”2004憲法修正案中修改為“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”并在13條規(guī)定了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”而關(guān)于行政征用的具體規(guī)定則主要體現(xiàn)在普通法律中，主要是涉及土地、礦產(chǎn)資源、森林、草原河流等等關(guān)乎國計民生和國家安全方面的征用。然而在我國的行政征用實踐中，行政征用的對象不僅限于土地、礦產(chǎn)資源等，還包括諸如防洪抗災(zāi)征用公民的車輛、物品，建設(shè)公共設(shè)施征用公民的不動產(chǎn)—房屋。在行政救濟(jì)的立法中，我國《土地管理法》雖經(jīng)多次修改和完善，但有關(guān)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、范圍、數(shù)額等內(nèi)容出現(xiàn)征用方與相對人的爭議時，仍沒有從法律程序上規(guī)定一個明確具體而公正的解決途經(jīng)與依據(jù)。此外，在憲法、法律法規(guī)中我國并無明確的行政征用程序。有此可見，我國行政征用制度在立法和實踐中都存在諸多缺陷。
三.我國行政征用制度的缺陷
通過上述比較分析，我們可以將我國現(xiàn)行行政征用制度在立法方面的缺陷總結(jié)為以下幾點：
（一）公共利益的范圍界定不清
在行政征用中，如何確定“公共利益”，目前相關(guān)法律法規(guī)并無權(quán)威的規(guī)定或解釋。我國憲法雖然規(guī)定了征收的公共利益要件，但在實際的行政征用中，公益要件非常模糊。“公益”標(biāo)準(zhǔn)的確定權(quán)基本上屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。這種立法缺陷極易助長個別政府部門將公共利益等同于部門特殊利益，如有些地方政府以經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要為“公益目的”，卻將征得土地用于生產(chǎn)經(jīng)營性項目上。
（二） 征用補(bǔ)償制度不完善
我國法律中關(guān)于行政征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)只規(guī)定了“適當(dāng)補(bǔ)償”或“相應(yīng)補(bǔ)償”，還沒有系統(tǒng)的征用補(bǔ)償法，征用補(bǔ)償制度規(guī)定分散在單行的各個法律中，致使補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有很大差異，隨意性很大。另外，行政征用補(bǔ)償程序較為混亂。程序的混亂不清不僅造成權(quán)力的濫用，而且還加重了人治色彩，加大了補(bǔ)償?shù)摹鞍迪洹辈僮鳎瑯O易導(dǎo)致處于弱勢地位的相對人難以拿到甚至拿不到足額的補(bǔ)償金。
（三）缺乏正當(dāng)程序的規(guī)定
程序問題是行政征用的核心，包括事前的調(diào)查、審批和命令，事中的執(zhí)行程序和當(dāng)事人異議，以及事前或事后的補(bǔ)償。我國行政征用程序制度雖然初步規(guī)定了征用前的調(diào)查、審批、征用期間的聽證、補(bǔ)償?shù)瘸绦颍@些規(guī)則條款過于籠統(tǒng)、抽象，缺乏可操作性。如我國現(xiàn)行土地征用程序，只規(guī)定了征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，但程序的公開性、公正性仍然不足，征用程序的不健全、不規(guī)范、不透明，導(dǎo)致大量尋租行為和腐敗現(xiàn)象層出不窮。
（四）行政救濟(jì)制度的缺陷
行政征用的救濟(jì)制度是公民的權(quán)利和利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時或可能受到侵害時的防衛(wèi)手段和申訴途徑。我國在征用補(bǔ)償救濟(jì)手段方面的不足主要體現(xiàn)在司法救濟(jì)被排除在救濟(jì)手段之外。當(dāng)事人發(fā)生爭議后，主要通過行政系統(tǒng)內(nèi)部解決，法院不予受理，導(dǎo)致當(dāng)事人狀告無門，公民的合法權(quán)益難以得到保障。
四.結(jié)語
行政征用制度作為世界各國為發(fā)展社會公共事業(yè)而設(shè)置的一種法律制度，它是區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略中必不可少的一項行政調(diào)控措施，也是民主社會的結(jié)晶和法制國家的標(biāo)志之一。征用制度是一項重要的行政法律制度，其構(gòu)建是一個長期而又艱難的過程，除要遵循司法和行政法規(guī)的統(tǒng)一、法律的公平與公正價值相一致外，還要結(jié)合區(qū)域地區(qū)省份的經(jīng)濟(jì)、政治、社會等多方面的現(xiàn)實因素。本文僅從行政征用的理論出發(fā)，借鑒國外行政征用的立法實踐，提出從公共利益標(biāo)準(zhǔn)、征用程序、補(bǔ)償制度、行政和司法救濟(jì)等方面構(gòu)建和完善我國行政征用制度。
參考文獻(xiàn)：
[1] 屈茂輝、張紅：《論征收法律制度的幾個問題》，《法學(xué)評論》2001 年第 2 期。
[2] 周光輝：《論公共權(quán)力的強(qiáng)制力》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2001年第5期。
[3] 羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2001 年版。
2007年3月16日，歷時十余年的物權(quán)法終于獲得通過。作為社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本法律和關(guān)系到國計民生的重要法律，它的頒布實施，必將對我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和社會主義和諧社會的構(gòu)建，產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。
作為民商法律制度的核心內(nèi)容，物權(quán)法對于我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)作用表現(xiàn)在：
一是物權(quán)法構(gòu)建了產(chǎn)權(quán)制度的基本框架。市場是交易關(guān)系的總和，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建首先要求產(chǎn)權(quán)清晰、權(quán)責(zé)明確，這樣市場交易才有可能順利進(jìn)行。物權(quán)是最重要的產(chǎn)權(quán)類型，物權(quán)法確認(rèn)了各類物權(quán)，就為市場交易確立了法律前提，為市場的正常運行奠定了法律基礎(chǔ)。
二是物權(quán)法確定了平等保護(hù)原則，以維護(hù)市場主體的平等地位和基本財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)該原則，各類市場主體在享有、行使物權(quán)以及權(quán)利遭受侵害的情況下都要遵循共同的規(guī)則，這也是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。
三是物權(quán)法著重維護(hù)市場秩序和交易安全。當(dāng)前，市場交易中存在的一些混亂現(xiàn)象，與物權(quán)方面的法律制度不完善是相關(guān)的。物權(quán)法規(guī)定的公示原則、所有權(quán)移轉(zhuǎn)規(guī)則、善意取得制度等，對于維護(hù)交易安全、整治市場秩序具有重要作用。
頒行物權(quán)法有利于鼓勵人民創(chuàng)造財富，實現(xiàn)民富國強(qiáng)。改革開放以來，我國廣大人民群眾的財產(chǎn)普遍地得到了增長，這就迫切需要物權(quán)法對其予以確認(rèn)和保護(hù)。物權(quán)法第一次以民事基本法的形式對各類物權(quán)類型予以了確認(rèn)，并規(guī)定了物權(quán)的保護(hù)制度和方法，從而完善了我國財產(chǎn)法律制度，鼓勵億萬人民群眾愛護(hù)財產(chǎn)、創(chuàng)造財富，促進(jìn)社會財富的迅速增長。
頒行物權(quán)法有利于為社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展構(gòu)建良好的社會環(huán)境。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有賴于和諧的社會環(huán)境，而物權(quán)法是構(gòu)建社會主義和諧社會的重要保障。物權(quán)法對廣大人民群眾最關(guān)注的問題，如征收補(bǔ)償、拆遷規(guī)范、房屋買賣中的預(yù)告登記、物業(yè)管理中的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定、住宅建設(shè)用地使用權(quán)的自動續(xù)期等問題，都給予了特別的關(guān)注；物權(quán)法也高度重視農(nóng)民權(quán)益的保護(hù)，將與農(nóng)民的生產(chǎn)、生活關(guān)系最為密切的兩項權(quán)利，即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與宅基地使用權(quán)第一次明確地規(guī)定為物權(quán)，這就有力地保護(hù)了農(nóng)民最基本的財產(chǎn)權(quán)利。物權(quán)法還規(guī)定了確認(rèn)物權(quán)的規(guī)則，如規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán)中小區(qū)各項設(shè)施產(chǎn)權(quán)的歸屬，實現(xiàn)了定紛止?fàn)帲晃餀?quán)法關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定，為正確處理物權(quán)糾紛提供了法律依據(jù)。物權(quán)法對于征收、征用的條件和程序以及補(bǔ)償也都作出了相應(yīng)的規(guī)定。可見，物權(quán)法是構(gòu)建和諧社會的法律保障。
此外，物權(quán)法確立了平等保護(hù)、物權(quán)法定等原則，無論“窮人”還是“富人”的財產(chǎn)都給予一視同仁地保障。
物權(quán)法第4條明確規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。”這就確立了平等保護(hù)的原則。根據(jù)這一原則，物權(quán)的主體在法律地位上是平等的，應(yīng)依法享有相同的權(quán)利，遵守相同的規(guī)則，其物權(quán)在受到侵害后，應(yīng)當(dāng)受到物權(quán)法的平等保護(hù)。平等保護(hù)原則是物權(quán)法的首要原則，也是制定物權(quán)法的基本指導(dǎo)思想。平等保護(hù)原則意味著物權(quán)主體在法律地位上是平等的，其享有的物權(quán)在受到侵害后，應(yīng)當(dāng)受到物權(quán)法的平等保護(hù)。物權(quán)法第5條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。物權(quán)法定原則包括兩方面的含義：一是指物權(quán)的具體類型必須由法律明確確認(rèn)。也就是說，哪些權(quán)利是物權(quán)，哪些權(quán)利不是物權(quán)，只能由法律明確加以規(guī)定，不能由法律之外的規(guī)范性文件確認(rèn)，更不能由當(dāng)事人通過合同創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)。二是物權(quán)的內(nèi)容必須由法律規(guī)定。物權(quán)法之所以要堅持這一原則，主要是因為物權(quán)直接反映一個國家的基本經(jīng)濟(jì)制度，對社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系影響重大，屬于民事基本制度的范疇，因而只能由法律對其作出規(guī)定，而不能由政府的行政規(guī)章等規(guī)范性文件來創(chuàng)設(shè)物權(quán)。尤其是因為物權(quán)屬于公民的基本財產(chǎn)權(quán)利，如果允許行政規(guī)章等規(guī)范性文件可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，就有可能對公民的財產(chǎn)權(quán)利施加不合理的限制，這就不利于保護(hù)公民的基本財產(chǎn)權(quán)利。此外，由于物權(quán)是一種對物直接支配的權(quán)利，它具有強(qiáng)烈的排他性，直接關(guān)系到第三人的利益和交易安全，因而不能允許當(dāng)事人通過合同方法自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)。
一、存在的問題和特點
從婦聯(lián)系統(tǒng)接待和處理維權(quán)案件來看，涉及到侵犯農(nóng)村婦女土地承包權(quán)及征地拆遷補(bǔ)償?shù)膯栴}成上升趨勢，從XX年到2010年縣婦聯(lián)共接待來信來訪238件，其中因征收補(bǔ)償費分配問題上訪的44件，占同期上訪案件總數(shù)的19%，其中XX年15件，XX年年12件，2010年9件，2010年元-4月份8件；從縣法院受理土地征收補(bǔ)償糾紛案件的情況來看，XX年至2010年5月共受理土地征收補(bǔ)償糾紛案件68件，均已審結(jié)。從2010年5月起，縣法院對該類案件暫緩立案至今。目前，擬向縣法院提起土地征收補(bǔ)償糾紛案的當(dāng)事人主要集中在跳馬、黃花、榔梨轄區(qū)，其中以跳馬的情況較為突出。據(jù)初步統(tǒng)計，目前向法院要求的案子逾百件，其中跳馬占一半左右，現(xiàn)有幾十位農(nóng)村出嫁后向市、縣婦聯(lián)投訴。
（一）問題的出現(xiàn)存在四個方面
一是承包過程中明顯違反法律規(guī)定，剝奪出嫁、離婚、喪偶婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)。比較典型的是：①出嫁女承包地被強(qiáng)行收回。主要表現(xiàn)為出嫁女娘家土地被收歸集體，而嫁入地又未分到地。②離婚、喪偶的農(nóng)村婦女土地被強(qiáng)行收歸集體。有的離婚后不論婦女是否能夠從娘家或再婚夫家所在村獲得土地，原有土地都被收回。
二是在集體經(jīng)濟(jì)組織分配利潤或征用土地補(bǔ)償時，侵犯婦女應(yīng)當(dāng)享有的土地權(quán)益。如有的地方通過村規(guī)民約等形式明確規(guī)定，婦女出嫁、離婚后承包經(jīng)營權(quán)不受保護(hù)，不能享受本組村民同等待遇。主要體現(xiàn)在少分或不分給婚嫁婦女土地征收補(bǔ)償費。還有的對婦女土地補(bǔ)償費的分配隨意性大。農(nóng)村婦女能否分得土地補(bǔ)償款，由村規(guī)民約、戶主代表會決定，即是同村同等條件下，往往也有不同的分配結(jié)果。
三是離婚婦女因離婚后不能單獨立戶，戶口還在夫家，政府按戶主發(fā)放土地征收費后，夫家從中卡扣，致使離婚婦女土地征收補(bǔ)償費難以到位。
四是部分婦女就土地征收補(bǔ)償費問題上訴到法院后，勝訴容易執(zhí)行難，官司勝訴了，但因“婚嫁女”問題的復(fù)雜性，執(zhí)行難度大，有的贏得了官司拿不到錢，還有的是第一批征收款贏了官司款還沒到位，第二批征收款又分完了又要重新上訴法院。截止目前為止，縣法院反執(zhí)結(jié)土地征收補(bǔ)償糾紛案件14件，尚存未執(zhí)結(jié)的土地征收補(bǔ)償糾紛案件有54件，案件執(zhí)結(jié)率反達(dá)20.59%，效果很不理想。
（二）審理土地征收補(bǔ)償糾紛案遇到的問題及困難
一是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格難以界定：我國目前對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格如何界定尚沒有明確的法律規(guī)定，各地法院在具體實務(wù)中的操作不一致。而目前關(guān)于“出嫁女”、“上門婿”、新生子女、喪偶和離婚婦女、服刑人員、在校生等是否具備農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的問題，在實務(wù)中未能形成統(tǒng)一、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。
二是審理中存在無法采取有效財產(chǎn)保全措施、無法調(diào)查取證、無法正常開庭審理及界定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。
三是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及經(jīng)濟(jì)組織成員對有關(guān)法律和政策不理解，對抗法院生效文書的執(zhí)行。土地征收補(bǔ)償糾紛的產(chǎn)生往往是集體經(jīng)濟(jì)組織以“合法化”的村民會議自制剝奪經(jīng)濟(jì)組織個別成員的權(quán)益，在征收土地征收補(bǔ)償款的分配過程中，否定“出嫁女”、“上門婿”、新生子女、喪偶和離婚婦女、服刑人員、在校生等的經(jīng)濟(jì)組織成員資格。大多數(shù)集體經(jīng)濟(jì)組織成員基于自身利益的考慮，均排斥或拒絕執(zhí)行法律。尤其個別經(jīng)濟(jì)組織負(fù)責(zé)人煽動民心，組織經(jīng)濟(jì)組織成員阻礙法院取證、庭審及執(zhí)行，影響惡劣。
四是政府有關(guān)職能部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對法院涉及土地征收補(bǔ)償糾紛的審理和執(zhí)行工作不理解、不配合、不協(xié)助、不支持，甚至人為設(shè)置阻礙。在縣法院已受理的執(zhí)行土地征收補(bǔ)償糾紛案件中，曾出現(xiàn)有關(guān)部門不配合、不予協(xié)助甚至暴力抗拒法院執(zhí)行的情形，經(jīng)教育、制裁后情況雖稍有所好轉(zhuǎn)，但形勢仍不容樂觀。
五是土地征收補(bǔ)償糾紛案執(zhí)行難度大，補(bǔ)償款分配到村、組后被迅速分配到經(jīng)濟(jì)組織成員手中，資金無法收回。而集體經(jīng)濟(jì)組織又無其他經(jīng)濟(jì)實體，沒有其他收入來源，導(dǎo)致案件無法順利執(zhí)結(jié)。未能執(zhí)結(jié)的案件越積越多，逐漸形成惡性循環(huán)。而原告或申請執(zhí)行人在判決后因無法得到執(zhí)行款，便將對集體經(jīng)濟(jì)組織的憤怒轉(zhuǎn)嫁到法院和辦案干警頭上，動輒上訪、告狀，辦案干警疲于應(yīng)付各種匯報，嚴(yán)重影響干警辦案積極性，甚至影響縣法院全面工作的開展。
二、凸現(xiàn)的原因及分析
一是部分群眾法律意識不強(qiáng)，法制觀念淡薄。部分群眾甚至少數(shù)基層干部對《農(nóng)村土地承包法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)內(nèi)容理解不深，認(rèn)識不足，導(dǎo)致一些村民自治組織在討論制定村規(guī)民約時作出不利于“出嫁女”、“上門婿”、新生子女、喪偶和離婚婦女、服刑人員、在校生等經(jīng)濟(jì)組織成員的資格，剝奪受害人的權(quán)利。
二是一些村規(guī)民約與法律不符。有的村組雖然落實了30年承包責(zé)任制，但仍按村規(guī)民約每隔3至5年調(diào)整一次土地，仍存在隨意終止或變更承包合同的問題，對婚嫁女、農(nóng)嫁非婦女、喪偶婦女及未成年女性的土地承包權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)整，嚴(yán)重地?fù)p害了婦女兒童的合法權(quán)益。
[關(guān)鍵詞]強(qiáng)拆；公共利益異化；防范措施
近些年在我國現(xiàn)代化、城鎮(zhèn)化的快速進(jìn)程中，出現(xiàn)了規(guī)劃整齊的寫字樓、繁華的商業(yè)大廈以及車輛川流不息的高速公路，更出現(xiàn)了一系列因強(qiáng)制拆遷而引發(fā)的中國特色問題。例如“最牛釘子戶”孟老太的出現(xiàn)，例如江西宜黃自焚事件等。這些現(xiàn)象反映了在拆遷領(lǐng)域我過所面臨的尖銳的社會矛盾，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)與我國目前所倡導(dǎo)的和諧社會的價值觀大相徑庭。其中公共利益的異化是導(dǎo)致這種現(xiàn)象大量出現(xiàn)的主要問題之一。
一、公共利益的含義及其在我國法律中的體現(xiàn)
公共利益是一定社會條件下或特定范圍內(nèi)不特定多數(shù)主體利益相一致的方面，公共利益是相對于共同體內(nèi)的少數(shù)人而言的，它不同于國家利益和集體利益，也不同于社會利益和共同利益，具有主體數(shù)量的不確定性、內(nèi)容上的歷史性、層次性等特征，如何識別公共利益是司法和行政實踐中的重要問題。對于公共利益的具體定義在學(xué)術(shù)界尚未形成統(tǒng)一的觀點。
我國現(xiàn)行法律對于公共利益也予以大量的規(guī)制，但是總體來講都比較抽象概括。例如我國《憲法》第10條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”第13條：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”我國《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。”第148條：“建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益需要提前收回該土地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十二條的規(guī)定對該土地上的房屋及其他不動產(chǎn)給予補(bǔ)償，并退還相應(yīng)的出讓金。”我國《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人給予公平補(bǔ)償。”
上述是我國現(xiàn)行法律對于公共利益的規(guī)定，據(jù)此我們可以看出公共利益在我國法律法規(guī)中主要是以原則性條款出現(xiàn)的，沒有清楚明確的定義，也沒有具體的適用范圍，這就為執(zhí)法者濫用公共利益提供了機(jī)會和空間，也是公共利益異化的前提。
二、公共利益在強(qiáng)拆領(lǐng)域的扭曲體現(xiàn)
所謂公共利益的異化是指政府以及工作人員在行使行政權(quán)力的過程中，假借公共利益為名運用各種手段謀取部門利益、個人利益，致使行為方向偏離公共利益的目標(biāo)。（1）在我國目前的房屋拆遷領(lǐng)域，公共利益在某些情況下也只是一種虛設(shè)。比如一些官員將公共利益視為一種謀取個人私利的政治手段，公共利益被扭曲的現(xiàn)象時有發(fā)生。
我認(rèn)為在強(qiáng)拆中，公共利益被異化的情形主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1. 以公共利益之名增進(jìn)地方政府財政收入
在我國目前中央與地方財政劃分的體制下，地方政府要以40%的收入來維持70%財政指出，地方政府不得不為了地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而尋找后背資源，繼而就把目標(biāo)鎖定在國有土地資源。盡管《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定土地和房屋的征收必須一維護(hù)公共利益為前提，但是并沒有界定公共利益的具體范圍，這樣政府就運用自由裁量權(quán)，將商業(yè)利益、地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展列入公共利益的范疇，大量拍賣國有土地資源。據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，拍賣國有土地資源已經(jīng)成為很多地方政府獲取財政收入的重要來源和財政收入增長的主要推動力。
2. 通過拆遷來彰顯官員的業(yè)績
我國官員的評價機(jī)制相對而言比較重視轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展成果。在這種機(jī)制的刺激下，一下官員為了眼前的利益，為了在短暫的任期內(nèi)干出一番豐功偉績，不惜以面子工程來替代里子工程，以顯示自己的政績，進(jìn)而繼續(xù)晉升。在政治利益的驅(qū)使下，一些官員很容易忽略公共利益，或者假借公共利益的名義謀取政績而通過一些土地征收房屋拆遷方案。在拆遷的決策過程中，其決定作用的不是公民，而是政府自身的利益和官員的利益。我們要清楚，政府的利益并不必然等同于公共利益。
3. 某些官員利用公共利益謀取私利
盡管現(xiàn)在的公務(wù)員進(jìn)入機(jī)制和考核升遷機(jī)制非常嚴(yán)格，但是體制內(nèi)的監(jiān)督管理機(jī)制卻相對的缺乏，某些官員的政治覺悟和自律性都比較低，都些因素導(dǎo)致了一些官員利用自己在政府機(jī)關(guān)的權(quán)力，在房屋拆遷項目中與開發(fā)商勾結(jié)，將拆遷補(bǔ)償價格壓到最低，從而從中獲利。這樣，在拆遷過程中，本應(yīng)站在公平公正的立場維護(hù)廣大拆遷戶的利益，維護(hù)公共利益的政府，卻成了開發(fā)商的幫兇。
以上三個方面就是公共利益在拆遷領(lǐng)域被異化的表現(xiàn)，正是因為公共利益被某些地方政府或某些官員異化了，廣大拆遷戶的合法利益得不到維護(hù)，他們才不得不使用自焚等極端的手段來維護(hù)自己的權(quán)益。就這樣強(qiáng)制拆遷也就出現(xiàn)了。
三、公共利益異化的防范措施
在房屋拆遷的過程中公共利益被異化現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，其后果的嚴(yán)重性顯而易見。因此，采取相應(yīng)的防范公共利益異化的措施具有緊迫性和必要性。我認(rèn)為可以從一下幾個方面來完善相應(yīng)的防范措施：
1. 應(yīng)當(dāng)在立法中明確公共利益的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。
雖然公共利益本身具有模糊性，但是我們?nèi)祟惥哂心軇有裕荒芤驗椴豢蔀槎湃尾还堋?zhí)法必嚴(yán)的前提必須是有法可依。可以通過概括式和列舉式相結(jié)合來界定公共利益的范圍。首先通過概括的方式定義公共利益，然后通過肯定列舉的方式肯定哪些利益屬于公共利益，通過否定的方式列舉哪些利益不屬于公共利益，不能納入公共利益的范疇。即只要符合為共同體中的大多數(shù)人有益即確定為公共利益，至于這種公共利益是否具有價值上的優(yōu)越性，則只有通過具體的價值衡量才能得出結(jié)論。
2. 完善房屋拆遷的決策程序
正義的程序是一個能夠在最大限度內(nèi)保障相對人利益的程序。為了保障公共利益在拆遷過程中能夠真正的落到實處，必須建立一套民主的決策程序。這一程序應(yīng)該包括公開的審查制度、公民積極參與的溝通機(jī)制以及與此相關(guān)的一系列配套機(jī)制。并且這些程序都是決策所必須經(jīng)過的程序，未履行相應(yīng)的程序則最后的決策結(jié)果無效。
關(guān)鍵詞：特權(quán)變動；不動產(chǎn)物權(quán)；法律文書；征收；登記公示原則
中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1004-1605（2008）05-0052-06
物權(quán)法上物權(quán)變動的原因，一般區(qū)別為基于法律行為和基于法律行為以外的法律事實兩類。在民法意思自治思想的光芒下，以當(dāng)事人意思表示為核心的法律行為引起的物權(quán)變動在實際生活中更為普遍和典型，也因此作為物權(quán)變動的“常態(tài)”或重點進(jìn)入立法視野。對于法律行為以外的其他原因引起的物權(quán)變動尤其是不動產(chǎn)物權(quán)的變動，在《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱我國物權(quán)法）中，則被置于物權(quán)變動一章的“其他規(guī)定”之中，而且立法對一些關(guān)鍵問題只是作了比較原則和抽象的規(guī)定。但這些并不意味法律對此不夠重視，也不能成為我們可以忽視其重要性的借口。相反，它需要我們結(jié)合理論與實踐進(jìn)一步細(xì)致探討法律規(guī)范背后的真正意旨，從而為準(zhǔn)確實施與適用法律奠定基礎(chǔ)。
一、非因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動及其立法規(guī)制
所謂物權(quán)變動，就物權(quán)自體而言，是指物權(quán)的發(fā)生、變更及消滅；若以物權(quán)權(quán)利人而言，是指物權(quán)的取得、設(shè)定、喪失與變更，我國物權(quán)法中使用的是“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”。不動產(chǎn)物權(quán)變動就是以土地和土地上的定著物等不動產(chǎn)為客體而設(shè)定、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的法律現(xiàn)象。因法律行為以外的原因與基于法律行為產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的最大差異在于：前者排除了民事關(guān)系當(dāng)事人之間引發(fā)物權(quán)變動的自主意思表示，物權(quán)變動最原始的動因基本上不以當(dāng)事人的意愿為轉(zhuǎn)移，法律通常直接規(guī)定物權(quán)變動的重要特殊情形，如公法行為、特別事件、事實行為等。當(dāng)法律規(guī)定的特殊法律事實出現(xiàn)時，當(dāng)事人之間直接發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，因而在根據(jù)法律行為導(dǎo)致的不動產(chǎn)物權(quán)變動時需要登記才有效的法律強(qiáng)制規(guī)則在這里并不適用，所以學(xué)者干脆認(rèn)為這屬于“不必公示的物權(quán)變動”［1］188，因為通常情況下對不動產(chǎn)物權(quán)變動而言，法定的公示方法就是登記。
一些物權(quán)法立法例對法律行為以外導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因往往作出明確的列舉性規(guī)定。其中以瑞士和中國臺灣地區(qū)的立法具有代表性。瑞士民法典第656條第2款規(guī)定：“取得人在先占、繼承、征收、強(qiáng)制執(zhí)行或法院判決等情形下，得在登記前，先取得所有權(quán)。但是，非在不動產(chǎn)登記簿上登記，不得處分土地。”［2］178中國臺灣地區(qū)民法第759條規(guī)定：“因繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、公用征收或法院之判決，于登記前已取得不動產(chǎn)物權(quán)者，非經(jīng)登記，不得處分其物權(quán)。”
我國物權(quán)法總結(jié)司法實踐經(jīng)驗并借鑒上述立法例，從第28條至第31條集中規(guī)定了法律行為以外發(fā)生物權(quán)變動的幾種常見法律事實，形成了我國物權(quán)法上的非因法律行為而發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的法律規(guī)則體系。物權(quán)法第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。”這屬于公權(quán)行為直接引起物權(quán)變動的立法規(guī)范。物權(quán)法第29條規(guī)定了因自然人死亡這一特殊事實發(fā)生的物權(quán)變動：“因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。”物權(quán)法第30條規(guī)定了基于事實行為產(chǎn)生的物權(quán)變動：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力。”除此之外，在物權(quán)法之前的2004年10月26日，最高人民法院在《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》中曾針對民事執(zhí)行中的物權(quán)變動問題作出過特別的司法解釋，其第29條第2款規(guī)定：“不動產(chǎn)、有登記的特定動產(chǎn)或者其他財產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)的所有權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)買受人或者承受人時起轉(zhuǎn)移。”顯然，這是在法無明文規(guī)定時司法機(jī)關(guān)參考其他立法例作出的補(bǔ)漏性解釋。
雖然非因法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動不以登記為要件，但在當(dāng)事人取得物權(quán)后再行處分不動產(chǎn)物權(quán)時，各立法例對此設(shè)置了限制性要求，我國物權(quán)法也不例外。物權(quán)法第31條規(guī)定：“依照本法第28條至第30條規(guī)定享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)變動。”
對非基于法律行為的法律事實產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動問題進(jìn)行立法規(guī)制，主要立足于如下幾點：一是明確規(guī)定法律行為以外的法律事實的基本類型；二是明確當(dāng)事人可以不經(jīng)登記直接取得不動產(chǎn)物權(quán)；三是要求當(dāng)事人取得不動產(chǎn)物權(quán)之后，若再向他人處分或轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)物權(quán)的，必須先進(jìn)行登記，否則處分無效。
比較我國物權(quán)法與其他相關(guān)立法例對非因法律行為產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動問題的規(guī)制，有下列幾個特點：其一，物權(quán)法用較多篇幅即4個條文而不是只用1個條文分門別類地列舉了非基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因。其二，物權(quán)法增加規(guī)定了仲裁委員會的法律文書、受遺贈、合法建造或者拆除房屋等導(dǎo)致物權(quán)變動的情形，這是物權(quán)法力爭全面反映我國社會實際生產(chǎn)與生活關(guān)系的體現(xiàn)。但同時物權(quán)法沒有將“強(qiáng)制執(zhí)行”作為原因之一納入其中。其三，當(dāng)事人基于法律行為以外的原因依法當(dāng)然取得不動產(chǎn)物權(quán)的，只有辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記后方可再行處分該不動產(chǎn)物權(quán)，否則不得處分物權(quán)，或者不發(fā)生物權(quán)變動的法律效果。這是瑞士、中國臺灣地區(qū)和中國大陸立法均采用登記生效主義（實質(zhì)主義登記）的立法政策的必然結(jié)果。所不同者，瑞士及中國臺灣地區(qū)的立法確立的是“不登記不得處分”規(guī)則，即在處分之前當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行登記，登記意味著取得了對該不動產(chǎn)物權(quán)進(jìn)行處分的權(quán)利，之后才可以處分。而中國大陸物權(quán)法規(guī)定的著眼點不同，它可以被理解或解釋為：未經(jīng)登記，當(dāng)事人仍然可以處分不動產(chǎn)物權(quán)，只是這種處分依法不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。但是細(xì)究起來，這種差異僅僅是立法用語上的不同表述，實質(zhì)含義還是相同的，即如果當(dāng)事人登記之前處分不動產(chǎn)物權(quán)的，不發(fā)生物權(quán)變動的法律效力。值得注意的是，該“處分”性質(zhì)上屬于物權(quán)處分行為，因此并不影響債權(quán)負(fù)擔(dān)行為的法律效力。“易言之，以該不動產(chǎn)為給付內(nèi)容之債權(quán)行為仍屬有效，惟此際須于完成登記以后，方能辦理物權(quán)變動之登記”［3］98。我國物權(quán)法第15條的規(guī)定強(qiáng)調(diào)了這一點：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，……未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”
二、物權(quán)法相關(guān)規(guī)定的解釋適用
在我國物權(quán)法關(guān)于非因法律行為導(dǎo)致的不動產(chǎn)物權(quán)變動規(guī)則中，第28條的規(guī)定既清晰又模糊。清晰之處在于，該條規(guī)定人民法院和仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定等，能夠引起不動產(chǎn)物權(quán)的變動即“設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅”；法律文書或者征收決定生效時物權(quán)變動發(fā)生效力。同時，“法律文書”、“法律文書生效”、“征收”、“征收決定生效”等用語恰恰又是需要進(jìn)一步分析解釋并澄清的模糊之處。
1.因人民法院的生效法律文書導(dǎo)致的不動產(chǎn)物權(quán)變動
法律文書是指一切具有法律效力或者法律意義的文件、文書、公文的統(tǒng)稱，分為規(guī)范性法律文書和非規(guī)范性法律文書兩類。前者是國家有權(quán)機(jī)關(guān)依法制定的各種規(guī)范性法律文件或法律文本；后者是國家公檢法司機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)、律師與公證組織、訴訟當(dāng)事人等根據(jù)法定職權(quán)或權(quán)利，在辦理各種訴訟案件或從事各類非訴訟事件活動中，為正確運用、實施法律解決糾紛而依法制作的具有法律效力或法律意義的各種文書。非規(guī)范性法律文書主要是訴訟文書與司法文書。
在司法實踐中，人民法院依法使用的法律文書包括判決書、裁定書、決定書、調(diào)解書及各種通知、命令等。因此，結(jié)合物權(quán)法的規(guī)定，我們還應(yīng)當(dāng)具體明確兩點：一是人民法院作出的哪些法律文書能夠引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動，因為顯然并非法院所制作的全部法律文書都會引起物權(quán)變動；二是人民法院制作的引起物權(quán)變動的法律文書的生效時間。
民事判決是指人民法院代表國家在民事案件和非訟案件審理程序終結(jié)時對案件的實體問題作出的權(quán)威性判定。與訴的學(xué)理分類相似，根據(jù)所判定的訴的不同種類或性質(zhì)，法院判決可以分為給付判決、確認(rèn)判決和形成判決（變更判決）。一般認(rèn)為，能夠直接導(dǎo)致物權(quán)變動的法律文書僅限于法院作出的形成判決，而給付判決和確認(rèn)判決不能直接引起物權(quán)變動。［4］124我國臺灣地區(qū)司法判例對此的解釋是：“惟此所謂判決，系僅指依其宣告足生物權(quán)法上取得某不動產(chǎn)物權(quán)效果之力，恒有拘束第三人之必要，而對于當(dāng)事人以外之一切第三人亦有效力者（形成力、亦稱創(chuàng)設(shè)力）而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當(dāng)之，不包含其他判決在內(nèi)。”［5］113
究其實質(zhì)，與給付判決和確認(rèn)判決不同的是，形成判決具有法律效果上特殊的形成力，具有拘束案件當(dāng)事人和當(dāng)事人以外一切第三人的絕對效力和對世效力，形成判決確定時，不必通過強(qiáng)制執(zhí)行手段便自動發(fā)生法律效果，當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的法律關(guān)系自判決生效時發(fā)生改變或消滅。例如，法院依債權(quán)人請求作出撤銷債務(wù)人實施的詐害其債權(quán)的不動產(chǎn)物權(quán)行為的判決、分割共有物的判決等屬于形成判決，而判令被告履行不動產(chǎn)物權(quán)登記義務(wù)、確認(rèn)不動產(chǎn)為當(dāng)事人一方所有的判決等則不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的效力。從實體法與程序法、當(dāng)事人意愿與人民法院判決的結(jié)合而言，形成判決體現(xiàn)的邏輯脈絡(luò)是：形成權(quán)―形成之訴―形成判決―形成力。
民事裁定是指人民法院對民事訴訟或執(zhí)行程序中的程序問題及個別實體問題所作出的權(quán)威性判定。裁定主要用于解決程序問題。瑞士和中國臺灣地區(qū)立法將“強(qiáng)制執(zhí)行”作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因之一，即對于債務(wù)人的不動產(chǎn)，經(jīng)法院裁定強(qiáng)制執(zhí)行時，該不動產(chǎn)無論是由第三人于拍賣程序中買受或者由債權(quán)人承受，權(quán)利人于執(zhí)行法院發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時取得不動產(chǎn)的所有權(quán)，不以登記為要件。我國大陸地區(qū)沒有專門的強(qiáng)制執(zhí)行法，法院在審理過程中作出的裁定通常情況下不能直接發(fā)生物權(quán)變動。但是根據(jù)有關(guān)司法解釋，在案件執(zhí)行過程中能夠直接產(chǎn)生物權(quán)變動的法院裁定是：不動產(chǎn)和有登記的特定動產(chǎn)等拍賣時所作的拍賣成交裁定和以物抵債裁定。［6］
民事決定及法院的各種通知、命令等法律文書都不能直接引起物權(quán)變動。民事決定是人民法院針對訴訟中的某些特殊事項作出的權(quán)威性判定，其適用范圍或?qū)ο笫翘幚碓V訟障礙、消除訴訟阻卻事項，不涉及案件的實體問題和訴訟程序的變化。
調(diào)解書是人民法院在訴訟過程中根據(jù)雙方當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議制作的法律文書。調(diào)解書既是對雙方當(dāng)事人協(xié)商結(jié)果的記載，又是對人民法院認(rèn)可當(dāng)事人調(diào)解協(xié)議的證明，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后具有法律效力。調(diào)解是人民法院審理并解決民事案件、結(jié)束訴訟程序的一種方式，調(diào)解書與生效的法院判決書具有同等的法律效力，也是法院強(qiáng)制執(zhí)行的執(zhí)行依據(jù)之一。盡管如此，就不動產(chǎn)物權(quán)變動來說，因為調(diào)解書畢竟只是當(dāng)事人合意的產(chǎn)物，不能與法院行使審判權(quán)后制作的判決書相提并論，不具有足以對世的形成力，所以仍然需要當(dāng)事人持調(diào)解書辦理登記后不動產(chǎn)物權(quán)才發(fā)生變動。
人民法院法律文書的生效時間就是物權(quán)發(fā)生變動的時間。依照民事訴訟法的規(guī)定，地方各級人民法院作出的同時也是法律允許上訴的一審判決，在上訴期內(nèi)當(dāng)事人未提起上訴的，上訴期屆滿，判決生效，此類判決引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動的時間就是上訴期限屆滿之日。中級以上人民法院作出的二審判決、最高人民法院作出的一審判決、人民法院作出的不準(zhǔn)上訴的一審判決，一經(jīng)送達(dá)給當(dāng)事人時判決生效，此類判決引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動的時間應(yīng)為判決書送達(dá)之日。此外，在民事強(qiáng)制執(zhí)行過程中，不動產(chǎn)拍賣成交或抵債后，該不動產(chǎn)的所有權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)給買受人或承受人時起轉(zhuǎn)移。
2.因仲裁機(jī)構(gòu)的生效法律文書引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動
我國仲裁法規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)受理案件的范圍是“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”（第2條）。“仲裁依法獨立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”（第8條），“仲裁委員會獨立于行政機(jī)關(guān)，與行政機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系。仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系”（第14條）。可見，仲裁委員會是具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的民間裁決機(jī)構(gòu)，仲裁機(jī)關(guān)站在中立立場上對案件獨立進(jìn)行審理和裁決，其裁決結(jié)論是終局的。仲裁機(jī)構(gòu)常見的法律文書是仲裁裁決書和仲裁調(diào)解書。仲裁“調(diào)解書與裁決書具有同等法律效力”（第51條）。仲裁調(diào)解書不能直接引起物權(quán)變動。實踐中，能夠直接產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的仲裁法律文書僅限于特定內(nèi)容的裁決書，即能夠變更或消滅當(dāng)事人之間原有的無爭議的民商事法律關(guān)系的裁決書，這種裁決書具有類似法院形成判決所具有的對世效力與形成力。依據(jù)仲裁法第57條“裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力”的規(guī)定，具有對世效力和形成效力的仲裁裁決書引起不動產(chǎn)物權(quán)變動的時間應(yīng)為該裁決書作出之日。
3.因人民政府的生效征收決定發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動
物權(quán)法第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)……。”征收是指政府以行政命令的方式強(qiáng)制性地將單位或者個人財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)變?yōu)閲宜性偌右岳没蛱幹玫男袨椋鼘儆谛惺构珯?quán)力的行為，具有強(qiáng)制性，是引起物權(quán)變動的一種特殊情形。我國物權(quán)法規(guī)定的征收對象限于不動產(chǎn)，因征收導(dǎo)致變動的不動產(chǎn)物權(quán)包括集體土地所有權(quán)、單位及個人的房屋所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)（第132條）、建設(shè)用地使用權(quán)（第148條）等。
征收作為各國法律賦予政府強(qiáng)制取得私有財產(chǎn)的一項制度，在方便政府順利履行社會公共事務(wù)管理職能的同時，也導(dǎo)致私有財產(chǎn)權(quán)的消滅，本質(zhì)上是一種“國有化”的措施。征收雖然是被許可的行為，但政府不得恣意妄為。尤其在我國目前社會轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展時期，征收措施的運用會越來越頻繁，因政府征收導(dǎo)致的不動產(chǎn)物權(quán)變動及相關(guān)爭議逐漸增多，征收給民事主體的物權(quán)造成嚴(yán)重?fù)p害的風(fēng)險也會不斷增大。因此，我國物權(quán)法注重借鑒各國立法成果，通過規(guī)定嚴(yán)格的適用條件對政府的征收行為進(jìn)行嚴(yán)密的限制，防止政府濫用征收措施，達(dá)到保護(hù)被征收人財產(chǎn)權(quán)益的目的。這些限制條件是：（1）征收必須基于公共利益的需要；（2）征收必須依照法律規(guī)定的權(quán)限，并嚴(yán)格遵守法律程序；（3）征收必須給被征收人的損失以公平合理的補(bǔ)償。
物權(quán)法規(guī)定人民政府的征收決定可以產(chǎn)生物權(quán)變動，物權(quán)變動的時間以人民政府征收決定的生效時間為準(zhǔn)。但法律沒有明確規(guī)定征收決定生效的時間。那么，政府的征收決定（應(yīng)當(dāng)）何時生效呢？有一種見解認(rèn)為，人民政府進(jìn)行征收時，應(yīng)作出征收決定，征收決定送達(dá)被征收人時即發(fā)生法律效力，被征收的集體土地或者單位、個人的房屋、其他不動產(chǎn)的所有權(quán)自征收決定送達(dá)時轉(zhuǎn)移給國家。［4］125這種觀點值得商榷。筆者認(rèn)為，對于政府征收決定生效時間的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合物權(quán)法第28條與第42條的規(guī)定來理解。具體而言，物權(quán)法第28條規(guī)定的政府征收決定必須滿足第42條規(guī)定中的三個要件時才能生效，即滿足征收的三個條件，缺一不可。試想，如果政府只是作出或了征收決定，但是在被征收人對征收決定有疑問或異議，或有關(guān)各方就征收補(bǔ)償問題正在協(xié)商和談判，或被征收人的補(bǔ)償費還沒有全部發(fā)放到位等情況下，被征收人的物權(quán)就轉(zhuǎn)移給了國家，那被征收人財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)又從何談起？因此，實踐中我們要嚴(yán)格把握第42條關(guān)于征收措施的三個條件，特別是有關(guān)當(dāng)事人在對“公共利益”的認(rèn)定、征收是否“依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序”進(jìn)行、被征收人的權(quán)益是否得到合理補(bǔ)償?shù)葐栴}發(fā)生爭執(zhí)時，要開辟司法介入的通道，尤其是要賦予被征收人最終尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。總之，達(dá)成下列共識是完全必要的：被征收人得到完全補(bǔ)償或全部拿到征收補(bǔ)償費之日，就是政府的征收決定生效之時，也就是被征收不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之時。
在這個問題上，我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗值得吸收。以土地征收為例，“被征收土地之所有權(quán)人，對于其土地之權(quán)利義務(wù)，于應(yīng)受之補(bǔ)償費發(fā)給完竣時終止。被征收土地所有權(quán)亦應(yīng)于補(bǔ)償費發(fā)給完竣之日由征收者取得。”［5］113這就是臺灣地區(qū)土地法第235條的規(guī)定：被征收土地之所有權(quán)人，對于其土地之權(quán)利義務(wù)，于應(yīng)受之補(bǔ)償費發(fā)給完竣時終止，在補(bǔ)償費未發(fā)給完竣以前，有繼續(xù)使用該土地之權(quán)。因之，因公用征收而取得被征收之不動產(chǎn)之時間，應(yīng)系補(bǔ)償費發(fā)給完竣之日。［3］94
三、登記公示原則的回歸
我國物權(quán)法第9條規(guī)定了不動產(chǎn)物權(quán)變動登記生效的原則，“未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。”在物權(quán)法中，“法律另有規(guī)定的”例外情形有以下幾種：一是無須進(jìn)行登記的不動產(chǎn)物權(quán)，如物權(quán)法第9條第2款的規(guī)定：“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記。”自然資源如礦藏、水流、海域、城市的土地等專屬于國家所有，這些自然資源的所有權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，也不可能設(shè)立新的所有權(quán)，可以不進(jìn)行登記。況且有些自然資源如礦藏也無法進(jìn)行登記，不登記反而更有利于保護(hù)國家所有的自然資源。二是登記并不是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，不經(jīng)過登記也能夠發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動效力，如本文討論的非因法律行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動。三是登記雖然不是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，但卻是其對抗要件。例如物權(quán)法第129條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”另外，物權(quán)法第158條對地役權(quán)的變動也作出了登記對抗主義的立法規(guī)定。
在上述第二種情形即非因法律行為導(dǎo)致的不動產(chǎn)物權(quán)變動中，為何不經(jīng)過登記即可發(fā)生物權(quán)變動效力？原因在于，非因法律行為產(chǎn)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，都是以法律明確規(guī)定的特殊法律事實為依據(jù)，而法律規(guī)定本身具有與物權(quán)登記同樣甚至更強(qiáng)的公示效應(yīng)，物權(quán)變動狀態(tài)已很清晰，能夠滿足物權(quán)排他性的要求，當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定取得的物權(quán)比公示行為取得的物權(quán)還要優(yōu)先。［3］189同時，對于某些本身已經(jīng)符合公示要求的不動產(chǎn)物權(quán)，例外地承認(rèn)不以登記為其變動的生效要件，還可以彌補(bǔ)登記生效主義過于嚴(yán)苛以至影響交易便捷的缺憾。當(dāng)然在實踐中，主張非依法律行為的原因事實而取得不動產(chǎn)物權(quán)的人，應(yīng)對于此原因事實的存在負(fù)舉證責(zé)任。［3］93
非基于法律行為發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動，不以登記為生效條件，這是物權(quán)法上登記公示原則的例外。這種例外會導(dǎo)致不動產(chǎn)的實際權(quán)利狀態(tài)與登記所記載的權(quán)利狀態(tài)不一致的情況出現(xiàn)，造成所謂的事實物權(quán)與法律物權(quán)（登記物權(quán)）的分離。在這種情況下，根據(jù)物權(quán)法第31條的規(guī)定，如果事實物權(quán)人對其不動產(chǎn)物權(quán)不作進(jìn)一步處分，則法律并不強(qiáng)制要求其進(jìn)行登記，物權(quán)人仍然是真正的權(quán)利人，當(dāng)然不排除物權(quán)人也會及時辦理登記使得事實物權(quán)與法律物權(quán)合一。但如果物權(quán)人要進(jìn)一步處分物權(quán)時，由于事實物權(quán)與法律物權(quán)分離，社會公眾無法確知真正的權(quán)利人是誰，難免無所適從而躊躇不前，產(chǎn)生妨害交易第三人利益的后果，給交易秩序和交易安全帶來隱患。為消除隱患，事實物權(quán)人若要處分其不動產(chǎn)物權(quán)，必須依法先完成物權(quán)變動登記，使登記公示原則在物權(quán)變動中及時回歸，實現(xiàn)事實物權(quán)和法律物權(quán)的統(tǒng)一。此時，法律限制不動產(chǎn)物權(quán)人處分權(quán)的目的在于：充分貫徹登記公示原則，維護(hù)登記公示的公信力，保障財產(chǎn)交易安全。
非依法律行為取得不動產(chǎn)物權(quán)者，處分該物權(quán)前應(yīng)依法辦理登記過戶手續(xù)。這種登記，沒有創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力，性質(zhì)上不屬于登記生效意義上的登記，只是將已經(jīng)發(fā)生變動的物權(quán)對外宣示于人，學(xué)說上稱之為“宣示登記”，以區(qū)別于“設(shè)權(quán)登記”。“且此種登記非絕對必要，僅在于不經(jīng)登記，當(dāng)事人不得處分其物權(quán)，故亦稱為相對登記”［3］97。
當(dāng)事人未先行辦理登記而處分不動產(chǎn)物權(quán)時，“不發(fā)生物權(quán)變動”或“非經(jīng)登記，不得處分其物權(quán)”。這里的“處分”是指物權(quán)處分行為而言，不包括債權(quán)負(fù)擔(dān)行為在內(nèi)。所以，未經(jīng)登記而處分物權(quán)者，違反了法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，物權(quán)處分行為不產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果。只有這樣才能在民商事交易活動中充分貫徹不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記為公示方式的法律原則。這一點在司法實務(wù)中不能含糊。例如，在中國農(nóng)業(yè)銀行陜西榆林市榆陽區(qū)支行與凡光慶、陜西開源拍賣有限公司拍賣糾紛案中，［7］2006年6月開源拍賣公司接受榆陽區(qū)農(nóng)行的委托，拍賣位于榆陽區(qū)鎮(zhèn)川鎮(zhèn)南大街18號屬于榆陽區(qū)供銷社鎮(zhèn)川貿(mào)易中心的部分土地使用權(quán)及建筑物。該處房地產(chǎn)原是榆林市中級人民法院在2004年執(zhí)行被執(zhí)行人鎮(zhèn)川貿(mào)易中心抵債給榆陽區(qū)農(nóng)行的，但該處房地產(chǎn)的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)至案發(fā)時仍然登記在鎮(zhèn)川貿(mào)易中心名下。2006年6月28日凡光慶向開源拍賣公司交納了20萬元保證金后，于次日的拍賣會上以124萬元競買成交，并當(dāng)場與拍賣公司簽署了拍賣成交確認(rèn)書。同日，凡光慶與榆陽區(qū)農(nóng)行簽定了拍賣成交合同書，約定成交價為124萬元。后來，由于榆陽區(qū)農(nóng)行與鎮(zhèn)川貿(mào)易中心就房地產(chǎn)分割劃界發(fā)生爭執(zhí)，致使榆陽區(qū)農(nóng)行不能按照約定向凡光慶交付拍賣標(biāo)的物。凡光慶向榆林市中院榆陽區(qū)農(nóng)行，請求法院確認(rèn)拍賣合同有效并予以解除，由榆陽區(qū)農(nóng)行和拍賣公司雙倍返還20萬元定金，承擔(dān)違約責(zé)任。榆林市中院審理后判決拍賣成交合同有效并予以解除，榆陽區(qū)農(nóng)行向凡光慶承擔(dān)違約責(zé)任。榆陽區(qū)農(nóng)行不服一審判決提出上訴，稱上訴人將不擁有物權(quán)的涉案房地產(chǎn)委托拍賣公司拍賣，拍賣成交合同應(yīng)屬無效，請求撤銷原判，確認(rèn)拍賣合同無效。陜西高院二審判決駁回上訴，維持原判。
本案與本文討論主題有關(guān)的問題是：凡光慶與榆陽區(qū)農(nóng)行之間拍賣成交合同的效力和拍賣成交后房地產(chǎn)物權(quán)是否發(fā)生變動。首先，榆陽區(qū)農(nóng)行以拍賣法第6條“拍賣標(biāo)的應(yīng)當(dāng)是委托人所有或者依法可以處分的物品或者財產(chǎn)權(quán)利”的規(guī)定為由，上訴主張拍賣成交合同無效。這種主張是不成立的。因為，雖然糾紛發(fā)生時涉案房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證上記載的物權(quán)人仍是鎮(zhèn)川貿(mào)易中心，但在榆陽區(qū)農(nóng)行委托拍賣公司拍賣時，該房地產(chǎn)2004年經(jīng)榆林市中院強(qiáng)制執(zhí)行由鎮(zhèn)川貿(mào)易中心抵債給榆陽區(qū)農(nóng)行，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)司法解釋，在榆林市中院執(zhí)行裁定生效時，該房地產(chǎn)的物權(quán)已發(fā)生變動，榆陽區(qū)農(nóng)行已經(jīng)依法對該房地產(chǎn)享有事實物權(quán)，故拍賣成交合同并不違反拍賣法中的強(qiáng)制性規(guī)定，該債權(quán)合同有效。其次，榆陽區(qū)農(nóng)行依法院的執(zhí)行裁定取得房地產(chǎn)的物權(quán)，屬于非因法律行為發(fā)生的物權(quán)變動，在委托拍賣公司拍賣即處分該房地產(chǎn)前，榆陽區(qū)農(nóng)行未依法辦理登記手續(xù)，拍賣成交并不導(dǎo)致物權(quán)變動。由于鎮(zhèn)川貿(mào)易中心與榆陽區(qū)農(nóng)行對房地產(chǎn)發(fā)生爭議，農(nóng)行不能按時向凡光慶交付房地產(chǎn)，構(gòu)成違約。本案中，作為債權(quán)合同的拍賣成交合同固然有效，但涉案的房地產(chǎn)物權(quán)并未發(fā)生變動，因為當(dāng)事人在交易時沒有遵守不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記公示原則，違反了物權(quán)法中的強(qiáng)制性規(guī)定。
參考文獻(xiàn)：
［1］梁慧星.中國物權(quán)法草案建議稿［M］.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.
［2］殷生根譯、艾棠校.瑞士民法典［M］.北京：法律出版社，1987.
［3］謝在全.民法物權(quán)論［M］（上冊）.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.
［4］.中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2007.
［5］王澤鑒.民法物權(quán)•通則•所有權(quán)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
論文關(guān)鍵詞：房屋拆遷 法律問題 公共利益
隨著改革開放的穩(wěn)步推進(jìn)，我國城市化進(jìn)程明顯加快，各地城鎮(zhèn)建設(shè)取得了顯著成績。但我們也應(yīng)看到由城市房屋建設(shè)及其他公共設(shè)施建設(shè)過程中所引起的拆遷問題也日益凸顯。國家統(tǒng)計局在北京、遼寧、河南、廣東等地開展了調(diào)查，結(jié)果顯示存在以下問題：拆遷補(bǔ)償爭議多；拆遷政策宣傳不到位；房屋拆遷評估不公開；拆遷戶對拆遷中的一些官僚作風(fēng)十分不滿；開發(fā)商違約現(xiàn)象嚴(yán)重；個別干部以權(quán)謀私；過渡期拆遷居民生活困難多等。這些問題的產(chǎn)生是由多方面原因引起的，其中最重要的原因是城市拆遷利益主體利益關(guān)系的不平衡和城市拆遷中公共利益界定的模糊，與之伴隨的城市拆遷中公共利益界定的明確性顯得越來越重要。本文擬從國外的立法例和我國現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)范及各自理論研究成果出發(fā)，對城市房屋拆遷項下的公共利益進(jìn)行一個相對確定的界定，積極覓尋完善我國以公共利益名義進(jìn)行城市房屋拆遷所處困境的出路所在。
一、關(guān)于公共利益的相關(guān)立法及其界定
（一）國外關(guān)于公共利益的立法概況
美國憲法第5條和第14條規(guī)定：“任何人未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪其生命、自由及財產(chǎn)權(quán)”；“任何州政府，非經(jīng)正當(dāng)程序，不得剝奪任何人民之生命、自由及財產(chǎn)權(quán)”。德國《基本法》第14條規(guī)定：“只有為了社會福利才能允許征用”。日本列舉了35種政府可以使用土地征收權(quán)的事項，并且?guī)缀趺糠N事項均有一部相應(yīng)的法律來約束，政府沒有任意行政權(quán)。從上述國家的立法可以看出，除了日本是采取列舉的方式明確了與土地征收相關(guān)的公共利益的內(nèi)涵和外延，其余的國家基本都采用了概括主義的立法，并沒有解決公共利益內(nèi)涵和外延的不確定性。
（二）我國法律關(guān)于公共利益的規(guī)定
我國《憲法》第10條明確規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”《物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其它不動產(chǎn)。”《土地管理法》第22條規(guī)定：“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。”第58條規(guī)定：“國家為了公共利益需要使用土地，可以依法收回國有土地使用權(quán)。”《城市房地產(chǎn)管理法》第19條規(guī)定，“在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出讓的土地使用權(quán)。”從上述法條包含的內(nèi)容來看，都只是對公共利益做出了一般原則性的規(guī)定，而沒有具體闡述其內(nèi)涵和外延。這也導(dǎo)致了實踐中由于對概念的模糊理解造成在城市房屋拆遷中自由裁量權(quán)濫用的惡果。
（三）公共利益的界定
1.公共利益的內(nèi)涵爭論。有學(xué)者指出，公共利益泛指對象不確定的為社會全體或多數(shù)人享有的利益，個人利益本源上符合公共利益要求，個人在追求個人利益的同時也滿足了公共利益。梁慧星教授認(rèn)為對公共利益應(yīng)當(dāng)采用列舉式進(jìn)行確定，其參與起草的《物權(quán)法》第48條將公共利益定義為“公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益”。而王利明教授在其主持起草的《物權(quán)法草案學(xué)者建議稿》第65條規(guī)定：“國家基于公共利益的需要，……”，從中可以看出王利明教授認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用抽象概括的方式來對公共利益的概念進(jìn)行界定，無需采用正面規(guī)定和反面排除的方式對公共利益的內(nèi)涵加以界定。
從國外理論界的研究成果來看，美國著名學(xué)者亨廷頓認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從三個方面理解公共利益：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的價值和規(guī)范，如自然法、正義和正當(dāng)理性等；二是公共利益被看作是某個特定的個人群體、階級或多數(shù)人的利益；三是公共利益被認(rèn)為是個人之間或群體之間競爭的結(jié)果。日本學(xué)術(shù)界的觀點認(rèn)為，公共利益或公共福利，應(yīng)當(dāng)是社會中個人利益的集合，是調(diào)整人權(quán)相互之間沖突的實質(zhì)性公平原理。
上述關(guān)于公共利益內(nèi)涵的爭論，可謂是仁者見仁，智者見智。西方法學(xué)界至今也未能給公共利益一個明確的定義，公共利益仍處于模糊狀態(tài)。
2.界定公共利益時應(yīng)注意的問題。雖然給公共利益確定一個明確的具有可操作性的定義實屬難事，但有些問題是我們必須注意的。從上面的關(guān)于公共利益內(nèi)涵的爭論，我們可以清晰的看到，不論是從哪一個角度對公共利益進(jìn)行界定，公共利益均是與國家安全、社會穩(wěn)定、和社會大眾的福祉相關(guān)涉的。因而界定公共利益時應(yīng)將其與政府利益、國家利益、共同利益相區(qū)分，不能將它們簡單等同，因為公共利益是由公私權(quán)利相融合的，而且是社會整體性的，這種整體性有時還表現(xiàn)為區(qū)域性的整體性。
筆者認(rèn)為，在對公共利益進(jìn)行界定時，有必要厘清公共利益拆遷與商業(yè)利益拆遷二者的區(qū)別。二者在房屋拆遷的過程中是首先需要首先被定性的問題。然而，我國現(xiàn)有的法律規(guī)定并未對二者做出現(xiàn)實的區(qū)分，其弊端是顯而易見的。在政府部門自由裁量權(quán)的干預(yù)下，公共利益拆遷與商業(yè)利益拆遷二者的界限不清，易導(dǎo)致公共利益拆遷的變質(zhì)，把商業(yè)利益拆遷中平等主體之間的民事行為納入具有強(qiáng)制性的公法范圍調(diào)整，使公共利益拆遷和商業(yè)利益拆遷都帶有很強(qiáng)的行政色彩，公益事項演變成開發(fā)商、拆遷人、甚至政府部門的私利。
3．公共利益的特征與判斷標(biāo)準(zhǔn)。在考慮到了這些因素之后，我們有必要進(jìn)一步關(guān)注公共利益所具備的特征及其判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便在公共利益陷入理論解釋困境時，尚能通過個案較為合適的解決有關(guān)公共利益的案例，實現(xiàn)司法權(quán)利救濟(jì)功能。有學(xué)者認(rèn)為，城市拆遷中的公共利益應(yīng)與下列公共利益的性質(zhì)和特征相吻合。第一，公共利益是一個動態(tài)的概念；第二，公共利益具有共享性；第三，公共利益具有可實現(xiàn)性；第四，公共利益最終可以還原為特定類型、特定群體的私人利益；第五，公共利益要符合以人為本的發(fā)展理念；第六，公共利益符合比例原則。
而對于公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界提出了可行的標(biāo)準(zhǔn)界線。彭小霞認(rèn)為從以下方面努力：第一，堅持合法原則和比例原則，這能實現(xiàn)法治的效率化；第二，堅持公共受益的原則，這是公共利益的實質(zhì)所在；第三，堅持公平和補(bǔ)償?shù)脑瓌t；第四，堅持權(quán)責(zé)統(tǒng)一性的原則，完善相應(yīng)的責(zé)任機(jī)制；第五，堅持公開公正、增加透明度的原則。錢天國建議，在界定征收行為的公共利益目的時可考慮以下三條界線：其一，公共利益的共享性禁止征收為特定的對象謀取私利；其二，公共利益的非商業(yè)性決定征收不適用于直接追求商業(yè)利益的經(jīng)濟(jì)活動；其三，公共利益的最終需要并不禁止非公共利益的附帶實現(xiàn)。可知，這些標(biāo)準(zhǔn)界線凸顯了維護(hù)公共利益時所必須秉持的合法、成本效益，權(quán)利救濟(jì)，公眾參與，非盈利的利益整體性等理念。
二、完善我國公共利益拆遷的策略
針對我國法律規(guī)定的現(xiàn)狀和國內(nèi)外關(guān)于公共利益拆遷理論研究的實際，筆者認(rèn)為完善我國的公共利益拆遷應(yīng)從法律實體規(guī)定和程序性方面努力。
（一）法律規(guī)定的完善
在法律規(guī)定方面我國可以借鑒日本的方法，盡可能多的列出屬于公共利益范疇的事項。除了列舉之外，還要設(shè)立一個概括性的規(guī)定，即采取列舉加概括的立法模式。這一方面可以參考之前已提及的梁慧星教授的觀點。同時，對公共利益所涉及的事項除了正面列舉外，考慮到公共利益所具有的寬泛性特征，還需設(shè)立一個排除性條款，明確哪些事項不屬于公共利益的范疇。從而以正反兩方面的規(guī)定盡可能的正確指引公權(quán)力裁判時自由裁量權(quán)的行使。
（二）征收程序的完善
程序公正的保證是實現(xiàn)正義的必要條件，公共利益拆遷的合法合理實施依賴于程序的科學(xué)設(shè)計。
1.在肯定只有國家具有征收征用權(quán)的情形下，應(yīng)在法律法規(guī)授權(quán)的范圍內(nèi)進(jìn)一步明確以公共利益為由進(jìn)行房屋拆遷的主體，統(tǒng)一具體的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)。目前全國各地具體負(fù)責(zé)以公共利益進(jìn)行房屋拆遷的執(zhí)行機(jī)構(gòu)比較復(fù)雜，有的是土地管理部門，有的是房管部門或其他，甚至各部門均有權(quán)介入，加劇了房屋拆遷的復(fù)雜局面。
2.設(shè)置和完善相關(guān)當(dāng)事人公開參與的正當(dāng)程序，保障行政相對人的聽證權(quán)、知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等民主權(quán)利和程序權(quán)利。
3.正確對待被拆遷人的補(bǔ)償問題。具體包括以下幾個方面：一是設(shè)立補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)要參照市場因素，切實維護(hù)被拆遷人的物權(quán)價值；二是尊重被拆遷人選擇評估機(jī)構(gòu)的權(quán)利，確保其平等地位；三是進(jìn)一步明確房屋面積的確定依據(jù)和房屋用途的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步保證賠償標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)性。
4.設(shè)置有效的事后救濟(jì)程序。在“有限政府、法制政府”理念的指導(dǎo)下，監(jiān)督政府在處理公共危機(jī)時的行政權(quán)利的行使，確實保障受害人的受償權(quán)和申辯權(quán)。
5.行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)應(yīng)恪守各自的職權(quán)范圍，不能以整合的公權(quán)力調(diào)整公共利益拆遷中的糾紛，這有侵犯私權(quán)的危險存在。尤其是司法機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)對行政執(zhí)法所涉及的公共利益進(jìn)行審查，以體現(xiàn)自身作為維護(hù)社會正義最后一道屏障所應(yīng)具備的社會功能。
關(guān)鍵詞：土地制度；失地農(nóng)民；權(quán)益流失
一、失地農(nóng)民土地權(quán)益流失現(xiàn)狀
隨著時代的發(fā)展，中國城市化、工業(yè)化的步伐越走越快，伴隨著經(jīng)濟(jì)的高速增長，我們的社會出現(xiàn)了不和諧的現(xiàn)象――越來越多的農(nóng)民失去了他們祖祖輩輩賴以生存的土地。雖然中國已建立了針對征地行為相對應(yīng)的土地補(bǔ)償機(jī)制，但是，在征地立法和實際執(zhí)行的過程中，存在著征地“公共利益”界定不明確、征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理、對失地農(nóng)民安置不到位等問題，使得大量的失地農(nóng)民應(yīng)得的土地權(quán)益流失。
第一，經(jīng)濟(jì)權(quán)益受到損害。中國農(nóng)村土地市場化程度很低，農(nóng)地的所有權(quán)和使用權(quán)的交易都是在政府的控制下進(jìn)行的，政府通過行政強(qiáng)權(quán)以較低的價格從農(nóng)民手中得到土地，然而，國家在進(jìn)行土地使用權(quán)出讓時的卻收取高于市場土地價值幾倍的土地出讓金，獲得的經(jīng)濟(jì)利益比農(nóng)民得到的補(bǔ)償高很多倍。
第二，政治權(quán)益受到損害。中國在征地和補(bǔ)償?shù)倪^程中，往往都是由村委會與政府土地管理部門進(jìn)行談判，農(nóng)民被排除在談判的主體之外，政府的土地征用壟斷造成土地征用方和被征用房地位的不平等，同時農(nóng)民沒有表達(dá)權(quán)利的渠道。
第三，保障權(quán)益受到損害。中國的農(nóng)民雖然通過土地得到的收入并不高，但是他們有基本的生活保障，土地一旦被政府征收，他們也就失去了從土地上獲得基本生活保障的權(quán)益，政府現(xiàn)在并沒有將失地農(nóng)民納入城鎮(zhèn)一系列社會保障體系。現(xiàn)在實行的只是保障范圍窄、標(biāo)準(zhǔn)低的保障政策，醫(yī)療和養(yǎng)老只是在小范圍內(nèi)的農(nóng)村實行，覆蓋率很低。
二、失地農(nóng)民土地權(quán)益流失的制度反思
（一）產(chǎn)權(quán)制度的缺陷
1.農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)主體不清晰。《中華人民共和國憲法》第10條規(guī)定：“農(nóng)村與城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有以外，屬于集體所有。”《中華人民共和國土地管理法》第10條規(guī)定：“農(nóng)村集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營、管理。”然而，從法律視角來看，“農(nóng)村集體”是僅有法律人格的一個群體而已，這樣一來，中國農(nóng)村土地法律上的所有者其實是一個抽象的概念。
2.農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)權(quán)能殘缺。《土地管理法》對農(nóng)村家庭承包集體土地進(jìn)行了產(chǎn)權(quán)設(shè)置，即承包農(nóng)民擁有對所承包土地的使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)等權(quán)能，但是現(xiàn)實中，農(nóng)民卻在產(chǎn)權(quán)關(guān)系中存在承包土地的產(chǎn)權(quán)權(quán)能的殘缺。農(nóng)村集體土地的各種權(quán)能形成一個權(quán)利束，承包經(jīng)營權(quán)是這個權(quán)利束中的一個權(quán)能，它本應(yīng)具有一般物權(quán)上的排他性，而“從土地制度變遷的歷史來看，土地承包權(quán)從一開始就是以債權(quán)的形式出現(xiàn)的”。現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)不是法律所賦予的，而是政府政策規(guī)定的，承包的期限、權(quán)利的范圍以及承包關(guān)系的穩(wěn)定性都得不到法律的保護(hù)。
（二）征地制度的缺陷
1.“公共利益”法律界定不明確，范圍不清晰。《憲法》規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收”，《土地管理法》也規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征收”。兩部法律強(qiáng)調(diào)征收土地的前提都是“為了公共利益的需要”，也就是說，衡量一個征地行為合法性的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是是否“為了公共利益的需要”，然而，現(xiàn)行的法律和法規(guī)并沒有對“公共利益”有明確的界定。
2.征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不合理、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)低。《土地管理法》確定的農(nóng)地征收補(bǔ)償范圍如下：土地補(bǔ)償費、地上附著物及青苗補(bǔ)償費、勞動力安置布置費。通過與國外的土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)對比發(fā)現(xiàn)，中國的補(bǔ)償范圍過窄，僅限于和土地有直接關(guān)系的損失的補(bǔ)償，而沒有考慮到征收所引起的一系列的間接損失。其次，中國農(nóng)地征收的補(bǔ)償費的規(guī)定也極不合理，補(bǔ)償費的基數(shù)不是當(dāng)期的市場價格，也沒有一個合理的參考系，所以很難說農(nóng)民按照政府政策規(guī)定所得的補(bǔ)償是否合理。
3.征收程序不規(guī)范。現(xiàn)行的土地征收程序的立法略顯簡單和形式化，并且可操作性不強(qiáng)，不能有效地規(guī)制征地行為，也就無法保障被征主體的合法權(quán)益。
三、制度創(chuàng)新，農(nóng)民土地權(quán)益得到保障
第一，改革土地產(chǎn)權(quán)制度。首先要明確農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體。其次要完善農(nóng)民承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能。完善農(nóng)民的土地使用權(quán)。改變承包年限較短的現(xiàn)狀，使得農(nóng)民在國家和集體提留的前提下，可以長時期地自主經(jīng)營土地。不過，需要注意的是要限制農(nóng)民改變土地用途的權(quán)利，即只有在政府的批準(zhǔn)下農(nóng)民才可改變土地的用途。再次要提高農(nóng)民對土地的處分權(quán)。
第二，完善土地征收制度。首先要科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亟缍ü怖妗＝ㄗh政府設(shè)立專門的審核征地用途的部門，審核過程和結(jié)果要公示，獲得群眾的認(rèn)同才可進(jìn)行征地行為。其次要建立合理的征地補(bǔ)償制度。一是制定科學(xué)合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。二是建立多樣的安置機(jī)制。
0引言
“農(nóng)村土地”是指我國農(nóng)民集體所有并由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。［1］116在我國，農(nóng)村土地?zé)o論對于國家還是農(nóng)民都具有明顯不同的功能及效用。農(nóng)村土地征收是國家強(qiáng)制取得農(nóng)民集體土地所有權(quán)或?qū)r(nóng)民集體土地權(quán)利過度限制的一種行為和制度。農(nóng)村土地征收已成為用于滿足國家各種建設(shè)用地的主要方式。然而，在我國的農(nóng)村土地征收過程中，違法現(xiàn)象卻非常普遍，如何運用法律手段規(guī)制農(nóng)村土地征收中的利益關(guān)系問題，是我國面臨的迫切任務(wù)。
1現(xiàn)行農(nóng)村土地征收法律制度存在的問題
我國城市化進(jìn)程不斷加快，推動了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，提高了農(nóng)民生活水平，也引發(fā)了諸多矛盾和問題。在現(xiàn)有的土地制度框架下，農(nóng)村土地征收狀況不容樂觀，農(nóng)村土地征收中出現(xiàn)的諸多矛盾和問題表明，現(xiàn)行農(nóng)村土地征收過程與結(jié)果已被異化，農(nóng)村土地征收正逐漸喪失其正當(dāng)性基礎(chǔ)．［2］238主要表現(xiàn)為:現(xiàn)行農(nóng)村土地制度安排致使農(nóng)民的土地權(quán)益受到損害，農(nóng)村土地征收補(bǔ)償法律制度有悖于失地農(nóng)民權(quán)益的保障。
1．1現(xiàn)行農(nóng)村土地征收制度致使農(nóng)民土地權(quán)益受損
(1)農(nóng)村土地集體所有制下農(nóng)民土地所有權(quán)主體的缺位。我國憲法、民法通則、土地管理法以及農(nóng)業(yè)法都對農(nóng)村土地所有權(quán)的歸屬作了界定，并將農(nóng)村集體土地的所有權(quán)劃分為“村民集體所有”、“鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有”及“村內(nèi)兩個以上的集體經(jīng)濟(jì)組織中的農(nóng)民集體所有”的三級制。然而，“農(nóng)民集體”并非法律“組織”，而是屬于若干居住在一定區(qū)域形成的農(nóng)民的集合，事實上是一個抽象的、不具有法律人格的集合群體。所以“農(nóng)民集體”組織作為農(nóng)村土地的所有權(quán)主體，必然造成農(nóng)村集體土地所有權(quán)的虛置。對農(nóng)民來說，農(nóng)村土地所有權(quán)是不清晰的，農(nóng)民集體所有事實上就成了一種所有權(quán)主體缺位的所有制。農(nóng)村土地征收中農(nóng)民土地所有權(quán)主體缺位，嚴(yán)重地剝奪了農(nóng)民依法享有的土地權(quán)益。［3］210我國憲法規(guī)定了征收權(quán)國家所有和農(nóng)村土地集體所有的基本原則。在農(nóng)村土地征收中，實際上就排除了農(nóng)村土地承包人———農(nóng)民對國家征收農(nóng)村土地拒絕的權(quán)利和對征地補(bǔ)償進(jìn)行討價還價的權(quán)利。盡管《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》賦予承包人———農(nóng)民享有承包地的使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)權(quán)利，但這些權(quán)利本身受制于國家征收權(quán)和農(nóng)村土地集體所有權(quán)，實際上是一種被“壓縮”的權(quán)利。實際上，農(nóng)民不具有農(nóng)村土地所有權(quán)主體應(yīng)有的地位，而且國家對集體所有農(nóng)村土地的征收，事實上是國家和集體土地所有者代表人之間的一種“交易”，從而使農(nóng)民依法享有的土地權(quán)益受損。(2)土地二元制度下農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)權(quán)主體的缺位。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)既是農(nóng)村土地所有者享有的權(quán)利，同時也是農(nóng)村土地資源得到優(yōu)化配置的有效途徑。一般來說，農(nóng)民集體土地流轉(zhuǎn)主要有土地用途流轉(zhuǎn)、使用權(quán)流轉(zhuǎn)以及所有權(quán)流轉(zhuǎn)三種方式。土地用途流轉(zhuǎn)是指農(nóng)民集體農(nóng)用地向集體非農(nóng)用地轉(zhuǎn)變，改變了土地的利用方式;土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是農(nóng)民集體或者個體農(nóng)戶將其使用的集體非農(nóng)建設(shè)用地通過出租轉(zhuǎn)讓、入股等方式讓與他人使用的行為;所有權(quán)流轉(zhuǎn)是指由于國家征收，農(nóng)村土地所有權(quán)由農(nóng)民集體所有轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜械囊环N方式。以農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的方向為標(biāo)準(zhǔn)，由農(nóng)民集體向外部流轉(zhuǎn)和農(nóng)民集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)。以農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律效力為標(biāo)準(zhǔn)劃分，有通過農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)發(fā)生了農(nóng)村土地所有權(quán)的改變和不發(fā)生農(nóng)村土地所有權(quán)改變二種。我國目前實行土地二元體制，即農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，城市土地歸國家所有。城市土地的流轉(zhuǎn)屬于所有權(quán)不發(fā)生改變的使用權(quán)流轉(zhuǎn)形態(tài)，而農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)則存在土地所有權(quán)改變的情形。所以在土地二元制體制下，發(fā)生土地所有權(quán)改變的土地流轉(zhuǎn)情形只有一種，那就是通過國家對農(nóng)民集體土地的征收，導(dǎo)致農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)化為國家所有的土地，但這種流轉(zhuǎn)是不可逆向的。市場經(jīng)濟(jì)背景下，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)權(quán)的重要性和地位不斷得到提升。在某種程度上說，判斷權(quán)利人是否真正地?fù)碛修r(nóng)村土地所有權(quán)的最重要標(biāo)志，不是看“法律文本”上是如何界定的，而主要是看所有權(quán)人能否真正自由地、無條件地行使農(nóng)村土地的轉(zhuǎn)讓權(quán)利。我國對土地資源管理的兩部法律《農(nóng)村土地承包法》和《土地管理法》，進(jìn)一步強(qiáng)化了土地二元體制。這套法律體系存在的一個最大問題就是不約束政府對土地農(nóng)轉(zhuǎn)非之后農(nóng)民權(quán)利的侵犯，導(dǎo)致政府土地利益最大化和農(nóng)民因此喪失土地權(quán)益的問題。(3)國家土地公權(quán)力下農(nóng)民土地開發(fā)權(quán)主體的缺位。土地開發(fā)權(quán)是指對土地在利用上進(jìn)行再發(fā)展的權(quán)利，即在空間上向縱深方向發(fā)展、在使用時變更土地用途的權(quán)利。土地開發(fā)權(quán)是一種從土地所有權(quán)中分離出來的具有排他性的物權(quán)，土地開發(fā)權(quán)具有增值性和可轉(zhuǎn)移性。農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)的內(nèi)涵包括三個層次:一是在保持“農(nóng)地農(nóng)用”性質(zhì)的條件下，農(nóng)民有權(quán)自由進(jìn)行農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，從糧食生產(chǎn)轉(zhuǎn)向較高收益的經(jīng)濟(jì)作物生產(chǎn);二是變更為集體建設(shè)用地的權(quán)利，在集體所有權(quán)不變的條件下，其用途可作為農(nóng)村宅基地、農(nóng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)用地以及企業(yè)建設(shè)用地;三是變更為國家建設(shè)用地的權(quán)利，國家為公共利益需要或經(jīng)濟(jì)建設(shè)需要，通過行政征用將集體土地變更為國家建設(shè)用地，其用途分為純公益性建設(shè)用地和經(jīng)營性建設(shè)用地。學(xué)界對我國農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)歸屬的爭議較大，主要有三種觀點:第一、農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于國家，土地開發(fā)者必須向國家購買開發(fā)權(quán)才能開發(fā)農(nóng)村土地。農(nóng)村土地使用權(quán)可以在農(nóng)村土地用途內(nèi)自由流轉(zhuǎn)，農(nóng)戶享有相對獨立、相對完整的收益權(quán)和處分權(quán)。第二、農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)應(yīng)該屬于農(nóng)村土地所有者或者農(nóng)民，國家有權(quán)向農(nóng)村土地所有者購買開發(fā)權(quán)。而農(nóng)村土地使用權(quán)可以在國家購買開發(fā)權(quán)后以市場方式自由流轉(zhuǎn)，農(nóng)戶享有獨立的收益權(quán)和處分權(quán)。第三、農(nóng)村土地發(fā)展權(quán)也應(yīng)該屬于農(nóng)村土地所有者或農(nóng)民，而農(nóng)村土地使用權(quán)可以隨農(nóng)村土地開發(fā)權(quán)一起自由交易，農(nóng)民享有完全的和排他性的收益權(quán)與處分權(quán)。
1．2農(nóng)村土地征收補(bǔ)償制度背離于失地農(nóng)民權(quán)益保障
(1)我國法律對于“公共利益”規(guī)定的模糊導(dǎo)致農(nóng)村土地征收權(quán)力的濫用。我國憲法以及土地管理法都沒有對“公共利益”作出明確界定。《土地管理法》第48條規(guī)定:“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，使用土地的，必須依法申請國有土地;但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。”該條又規(guī)定，“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體的土地。”不難發(fā)現(xiàn)，以上規(guī)定是與憲法的基本原則沖突的。1998年《土地管理法》實施后就有學(xué)者提出該條款由于既不合理而且也不合法，主張對其進(jìn)行修改。事實上，這些相互矛盾的規(guī)定把“公共利益”從公益事業(yè)、公共設(shè)施等狹義概念延伸到了所有經(jīng)濟(jì)建設(shè)領(lǐng)域，實際賦予了國家以“公共利益”為名征收任何土地來用于任何建設(shè)的權(quán)力。(2)農(nóng)村土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理。眾所周知，農(nóng)村土地征收制度的核心問題是農(nóng)村土地征收補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。確定農(nóng)村土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，就是要確定一個相對合理的農(nóng)村土地補(bǔ)償價格。而我國現(xiàn)行農(nóng)村土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)則主要體現(xiàn)在《土地管理法》的第47條:“征收土地的，按照被征收土地的原有用途給予補(bǔ)償。征收耕地的土地補(bǔ)償費，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍。征收耕地的安置補(bǔ)助費，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口計算。需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收的耕地數(shù)量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數(shù)量計算。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的四到六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補(bǔ)助費，最高不得超過被征收前三年平均年產(chǎn)值的十五倍。依照本條第2款的規(guī)定，支付土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，可以增加安置補(bǔ)助費。但是，土地補(bǔ)償費和安置補(bǔ)助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。”這種用確定性的產(chǎn)值倍數(shù)方式來給農(nóng)民擁有的土地承包使用權(quán)定價，是不符和經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和市場規(guī)律的。在農(nóng)村土地征收過程中，法律規(guī)定了補(bǔ)償上限和大概的范圍，產(chǎn)值倍數(shù)是浮動的，因此征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定，實際上帶有很大的隨意性。現(xiàn)實中“產(chǎn)值倍數(shù)法”實際上往往造成在征地的過程中政府侵占農(nóng)民的利益。而且從我國目前各地農(nóng)村土地征收過程中失地農(nóng)民的實際生活來看，現(xiàn)行的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)并沒有合理地反映農(nóng)村土地的區(qū)位差異和各地不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，同時，也不能真正反映土地對于農(nóng)民生存保障的價值。另外，農(nóng)村土地征收后，失地農(nóng)民的農(nóng)業(yè)收入將會降低，很可能降低失地農(nóng)民的生活水平，還有可能影響到失地農(nóng)民教育文化方面的開支，而這些方面還沒有得到補(bǔ)償，實際上這是對失地農(nóng)民發(fā)展權(quán)的一種漠視。(3)農(nóng)村土地征收補(bǔ)償程序不健全。農(nóng)村土地征收必須按照嚴(yán)格的法律程序來執(zhí)行。農(nóng)村土地征收的合法性以及公正效果的獲得，需要相關(guān)部門嚴(yán)格按照法律的程序履行其職能。而我國現(xiàn)行法律對農(nóng)村土地征收的程序規(guī)定是:首先，在征地報批前，當(dāng)?shù)貒临Y源部門要將擬征地的用途、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑等，以書面形式告知被征地農(nóng)民，進(jìn)行擬征地預(yù)以公告。其次，對征收土地進(jìn)行現(xiàn)狀調(diào)查，調(diào)查結(jié)果要經(jīng)被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶共同確認(rèn)，履行確認(rèn)程序。再次，履行“農(nóng)轉(zhuǎn)用審批”和“土地征收審批”程序。同時，需要立項審批或環(huán)評審批的，還要履行立項或環(huán)評審批程序。第四，農(nóng)轉(zhuǎn)用、土地征收等征地手續(xù)被依法批準(zhǔn)后，要及時向征地范圍內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶征地公告，告知征地批準(zhǔn)的結(jié)果。同時公告征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置方案等，并告知被征地農(nóng)民如對征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案有異議的，有權(quán)要求聽證和申請協(xié)調(diào)和裁決。第五，征地人要按照法定的期限支付土地補(bǔ)償費、安置補(bǔ)助費等補(bǔ)償費用。盡管我國法律對農(nóng)村土地征收行政行為制定了一系列規(guī)范措施，但農(nóng)村土地征收補(bǔ)償程序還存在問題。第一、被征地農(nóng)民缺乏表達(dá)自己意見的機(jī)會和渠道。農(nóng)村土地征收是直接觸及被征地農(nóng)民切身利益的行為，而農(nóng)村土地征收過程中的諸多審批程序沒有做到廣泛聽取被征地農(nóng)民的意見和訴求，這樣就很難實現(xiàn)對被征地農(nóng)民合法權(quán)益的保護(hù)。第二、征地標(biāo)準(zhǔn)的制定完全由地方政府決定。《土地管理法》第48條規(guī)定:“在征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽取被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。”由此，法律將農(nóng)民的參與權(quán)放在了征地補(bǔ)償安置方案確定后，這種由運動員來當(dāng)裁判員的制度，在沒有有效監(jiān)督的情況下，不可能實現(xiàn)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的公正、合理。第三、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭議解決機(jī)制極不合理。《土地管理法實施條例》第25條規(guī)定:“對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào);協(xié)調(diào)不成的，由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。征地補(bǔ)償、安置爭議不影響征用土地方案的實施。”可見，我國農(nóng)村土地征收實行的是一種強(qiáng)制性征收，即便被征地農(nóng)民對補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有異議，也不能向人民法院，也不能通過第三方協(xié)調(diào)解決，而只能提出申請由征地主管部門來解決，這樣的制度設(shè)計有悖依法行政的基本精神，甚至有些荒謬至極。第四、土地儲備制度嚴(yán)重違反憲法和法律。目前，我國各地實行的土地儲備制度使我國農(nóng)村土地面積急劇縮小，甚至很多良田在沒有任何項目的情況下被強(qiáng)行征用，變更為政府經(jīng)營城市的儲備建設(shè)用地。雖然我國《憲法》、《土地管理法》都明確規(guī)定，征收土地必須以公共利益為目的，然而，各級政府的土地儲備行為是在“沒有任何用地目的”情況下強(qiáng)制進(jìn)行的，這是國家公權(quán)力對私人合法權(quán)利的嚴(yán)重侵害，是一種強(qiáng)權(quán)剝奪公民合法財產(chǎn)權(quán)利的暴力行為。
2城市化背景下農(nóng)村土地征收法律制度的完善
通過上述對我國農(nóng)村土地征收中出現(xiàn)問題的制度性根源分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下三方面對城市化背景下農(nóng)村土地征收法律制度進(jìn)行完善。
2．1合理界定公共利益
我國實行的是土地公有制，即土地國有和集體所有。這種土地制度決定了我國的土地征收實際上是國家對集體土地的征收。眾所周知，征收是國家行使公權(quán)力，強(qiáng)制他人的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜械男袨椋虼耍恋卣魇站褪菄疫\用征收權(quán)使集體所有土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜型恋亍＜w土地是集體組織全體成員的共同財產(chǎn)，按理說，只有集體組織成員才能享有集體土地的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，但這種權(quán)利不是絕對的，而是受到一定的法律限制;國家如果基于公共利益的考慮，就可對集體土地實施征收。所以，能否對土地進(jìn)行征收的前提是土地征收是否基于公共利益需要，而且只有為了公共利益的需要，政府才能實施征收行為。合理界定公共利益是土地征收合法化的前提。［4］25由于公共利益本身的模糊性和彈性特性，以及政府受利益驅(qū)動的影響，使得我國土地征收制度對公共利益的把握過于寬泛，甚至將所有土地需要都視為符合公共利益需要而準(zhǔn)予征收，導(dǎo)致土地征收的適用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公共利益的范圍。我國的土地征收制度背離了設(shè)立該制度的初衷和原則，導(dǎo)致土地征收制度被濫用，大量的農(nóng)村土地被浪費，嚴(yán)重威脅到我國的糧食安全，必須予以矯正。但在我國現(xiàn)行立法中，有關(guān)公共利益的表述卻十分簡單且具有極大的不確定性。如我國《憲法》第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并予以補(bǔ)償。”我國《物權(quán)法》規(guī)定“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)”。所以，我國應(yīng)從實體上合理界定公共利益，以更好地保護(hù)公民權(quán)利和利益。
2．2完善土地征收法律制度體系
目前，我國土地征收法律制度已形成了以《憲法》為基礎(chǔ)，以《土地管理法》、《物權(quán)法》等法律及一系列配套的規(guī)范性文件為支撐系統(tǒng)的土地征收法律制度體系［5］53。但就現(xiàn)行的相關(guān)立法來看，由于受其制定法律的背景的限制，以及對土地征收制度相關(guān)理論的認(rèn)識不夠，再加上對土地征收制度本身的探討不深入，使得我國土地征收制度仍存在一些不足之處。首先，對于土地征收制度建立的理論基礎(chǔ)，學(xué)界缺乏系統(tǒng)的梳理，未形成一套完整、系統(tǒng)的理論，使得土地征收制度的設(shè)計存在瑕疵。其次，對決定土地征收合法性的公共利益的認(rèn)定上，缺乏公共利益的一般認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也缺乏對公共利益的認(rèn)定程序的規(guī)定，導(dǎo)致相關(guān)權(quán)利人的知情權(quán)和參與權(quán)被忽視，使得土地征收的合法性基礎(chǔ)不能獲得充分的保障。再次，在土地征收的補(bǔ)償上，我國沿用計劃經(jīng)濟(jì)時代的原用途補(bǔ)償原則，導(dǎo)致土地征收補(bǔ)償不能反應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的要求，也在客觀上損害了失地農(nóng)民的利益。最后，在土地征收補(bǔ)償?shù)木唧w標(biāo)準(zhǔn)和范圍上，我國土地征收制度的現(xiàn)有規(guī)定也無法適應(yīng)現(xiàn)在的客觀情況，往往因補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低、補(bǔ)償范圍太窄，導(dǎo)致失地農(nóng)民無法獲得合理的補(bǔ)償。這些問題需要我們制定一套完善的土地征收法律制度。
為了支持企業(yè)改革的逐步深化，加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康發(fā)展，現(xiàn)就企業(yè)改制重組中涉及的若干契稅政策通知如下：
一、企業(yè)公司制改造
非公司制企業(yè)，按照《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，整體改建為有限責(zé)任公司或股份有限公司，或者有限責(zé)任公司整體改建為股份有限公司的，對改建后的公司承受原企業(yè)土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
非公司制國有獨資企業(yè)或國有獨資有限責(zé)任公司，以其部分資產(chǎn)與他人組建新公司，且該國有獨資企業(yè)（公司）在新設(shè)公司中所占股份超過50％的，對新設(shè)公司承受該國有獨資企業(yè)（公司）的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
二、企業(yè)股權(quán)重組
在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，單位、個人承受企業(yè)股權(quán)，企業(yè)上地、房屋權(quán)屬不發(fā)生轉(zhuǎn)移，不征收契稅。
國有、集體企業(yè)實施“企業(yè)股份合作制改造”，由職工買斷企業(yè)產(chǎn)權(quán)，或向其職工轉(zhuǎn)讓部分產(chǎn)權(quán)，或者通過其職工投資增資擴(kuò)股；將原企業(yè)改造為股份合作制企業(yè)的，對改造后的股份合作制企業(yè)承受原企業(yè)的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
三、企業(yè)合并
兩個或兩個以上的企業(yè)，依據(jù)法律規(guī)定、合同約定，合并改建為一個企業(yè)，對其合并后的企業(yè)承受原合并各方的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
四、企業(yè)分立
企業(yè)依照法律規(guī)定、合同約定分設(shè)為兩個或兩個以上投資主體相問的企業(yè)，對派生方、新設(shè)方承受原企業(yè)土地、房屋權(quán)屬，不征收契稅。
五、企業(yè)出售
國有、集體企業(yè)出售，被出售企業(yè)法人予以注銷，并且買受人妥善安置原企業(yè)30％以上職工的，對其承受所購企業(yè)的土地、房屋權(quán)屬，減半征收契稅；全部安置原企業(yè)職工的，免征契稅。
六、企業(yè)關(guān)閉、破產(chǎn)
企業(yè)依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定實施關(guān)閉、破產(chǎn)后，債權(quán)人（包括關(guān)閉、破產(chǎn)企業(yè)職工）承受關(guān)閉、破產(chǎn)企業(yè)上地、房屋權(quán)屬以抵償債務(wù)的，免征契稅；對非債權(quán)人承受關(guān)閉、破產(chǎn)企業(yè)上地、房屋權(quán)屬，幾妥善安置原企業(yè)30％以上職工的，減半征收契稅；全部安置原企業(yè)職工的，免征契稅。
七、其他
經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的企業(yè)，對債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后新設(shè)立的公司承受原企業(yè)的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
政府主管部門對國有資產(chǎn)進(jìn)行行政性調(diào)整和劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的土地、房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移，不征收契稅。
企業(yè)改制重組過程中，同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間土地、房屋權(quán)屬的無償劃轉(zhuǎn)，不征收契稅。
第五、六款所稱“妥善安置原企業(yè)職工”，是指國有、集體企業(yè)買受人或關(guān)閉、破產(chǎn)企業(yè)的土地、房屋權(quán)屬承受人，按照國家有關(guān)規(guī)定對原企業(yè)職工進(jìn)行合理補(bǔ)償，并與被安置職工簽訂服務(wù)年限不少于三年的勞動用工合同，以及按照《勞動法》落買相關(guān)政策。
本通知自20**年10月1日起至20**年12月31日止執(zhí)行。
自本通知實施之日起，《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改革中有關(guān)契稅政策的通知》停止執(zhí)行。此前，按照財稅[20**]**號文件規(guī)定應(yīng)繳納契稅而尚未繳納的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市和計劃單列市主管契稅征管工作的財政部門或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)審核。凡符合本通知規(guī)定的不再追繳，已經(jīng)繳納的，不予退還。
**財政部
學(xué)界普遍認(rèn)為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是不可避免的一種趨勢，也是有利于緩解中國建設(shè)用地矛盾的必要手段。有以江蘇常州為例，提出農(nóng)村集體參與分享工業(yè)化收益的動機(jī)、中小企業(yè)對低成本用地的偏好以及地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展對鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)濟(jì)形成的路徑依賴是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)得以存在的動因。也有學(xué)者從物權(quán)制度、法律公平正義角度對農(nóng)村集體建設(shè)用地中農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)正當(dāng)性分析，研究得出農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)符合法律和社會的公平正義觀念，存在法律和政策空間。王雙等從法律角度分析集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)與土地征用制度，耕地保護(hù)制度以及公私權(quán)益分配的關(guān)系；陳利根等從制度變遷角度論證了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的必要性和可能性。對于中國各地方有關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點模式，很多學(xué)者針對地方特色分析了不同模式的利弊，并試圖得出在全國范圍內(nèi)進(jìn)行推廣的模式；金厲等從集體建設(shè)用地試用權(quán)流轉(zhuǎn)績效角度分析廣東省的試點，指出修改相關(guān)法律規(guī)定以及建設(shè)配套措施是廣東省打破集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)瓶頸的關(guān)鍵。對于流轉(zhuǎn)主體的問題，學(xué)者們一部分認(rèn)為農(nóng)村集體應(yīng)是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體，也有學(xué)者認(rèn)為國家應(yīng)該成為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主體。對于流轉(zhuǎn)收益問題，李延榮認(rèn)為收益應(yīng)歸所有權(quán)人和使用權(quán)人；王文則認(rèn)為政府雖不直接參與分配，但在再次分配時利用稅收進(jìn)行一定程度的調(diào)整；陳利根等提出在土地產(chǎn)權(quán)制度改革前提下，進(jìn)行流轉(zhuǎn)立法規(guī)制，保障農(nóng)民權(quán)益；高圣平等認(rèn)為集體建設(shè)用地進(jìn)入市場必須從根本上改變土地制度的二元性，實現(xiàn)農(nóng)民集體土地和城市國有土地的“同地、同權(quán)、同價”，不因所有主體不同而導(dǎo)致權(quán)力和價格的不平等差異。從以上的研究現(xiàn)狀可以看出，學(xué)者們對于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的理論根據(jù)與現(xiàn)實推動力的研究比較充分，對于流轉(zhuǎn)的必要性和可能性進(jìn)行了大量的材料和實證分析，并對全國各個地方模式進(jìn)行了總結(jié)和探索。對于流轉(zhuǎn)的困難，學(xué)者們大多是從某一角度某一方面的理論上進(jìn)行了探討，微觀研究多于宏觀探討，橫向研究多于縱向研究；對于流轉(zhuǎn)沒有得出最終的可以體現(xiàn)在具體政策上的指導(dǎo)方法和結(jié)論。對于現(xiàn)有現(xiàn)象的分析多于適用于全國政策的創(chuàng)新，整體上仍然處于分段式部分式探索階段，并沒有形成系統(tǒng)化制度。
2集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)需要解決的制度限制
2.1法律規(guī)范出現(xiàn)下位法與上位法沖突
中國《土地管理法》對集體建設(shè)用地的規(guī)定十分明確：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。”可見中國《土地管理法》是原則上禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的，而國務(wù)院試點的各個地區(qū)的法律規(guī)范允許集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，這是與上位法沖突的。試點各地對于集體建設(shè)用地的具體規(guī)范各異，甚至同一省份不同地市的規(guī)定都千差萬別，規(guī)章規(guī)范的穩(wěn)定性和科學(xué)性極差。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)在全國范圍試點越多-規(guī)定越亂，十分不利于維護(hù)國家法律權(quán)威。也因為上位法的限制，很多地區(qū)的集體建設(shè)使用權(quán)流轉(zhuǎn)交易的規(guī)定缺乏法律的嚴(yán)格保障性，不利于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的全國推廣。
2.2土地征收征用制度的不合理
土地征收征用問題近幾年來一直是社會問題的焦點之一，全國各地都有關(guān)于征地拆遷的各類沖突事件發(fā)生。《憲法》允許國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定對集體所有土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。集體所有土地只有被國家征收為國有土地后才能進(jìn)入土地一級市場流轉(zhuǎn)。由于《土地管理法》中并未對公共利益進(jìn)行具體界定，導(dǎo)致很多地方政府以公共利益之名對土地進(jìn)行征收征用，對農(nóng)民集體的補(bǔ)償不考慮土地市價以及土地的增值收益問題。大規(guī)模的征地以及微少的補(bǔ)償使得集體土地所有者對地方政府諸多不滿。征地制度限制了集體建設(shè)用地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的同時，也損害了本應(yīng)屬于農(nóng)民集體的利益。
2.3集體所有權(quán)主體不明確，權(quán)能不健全
2.3.1集體所有權(quán)主體不明確
王權(quán)典認(rèn)為，土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰、主體界定明確是集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)有序進(jìn)行的前提條件。而中國集體土地所有權(quán)主體存在諸多問題。首先，按照中國法律的規(guī)定，土地除明確歸為國有，剩下的土地為集體所有。這里的集體包括，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體、村集體、村民小組集體等3種級別的集體，而哪部分土地屬于哪一級農(nóng)民集體所有，在實踐中存在爭議；其次，即使法律規(guī)定明確了哪一級土地由哪一級農(nóng)民集體所有，在現(xiàn)實中真正能夠掌握集體土地所有權(quán)的農(nóng)民集體卻少之又少。很多地方都是地方村委會或地方政府代替農(nóng)民集體行使集體所有土地的所有權(quán)，甚至有些農(nóng)民集體并沒有意識到其對土地具有所有權(quán)，致使所有權(quán)旁落。很多集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)并沒有經(jīng)過村民會議表決的形式，僅是由村干部決定。村干部、建設(shè)用地使用者均片面地認(rèn)為，誰使用土地，誰就有權(quán)對土地進(jìn)行處置，基本上處在誰使用、誰處理、誰受益的狀態(tài)，忽視了集體成員利益的存在；再次，農(nóng)民集體內(nèi)部缺乏有效的管理機(jī)制，對集體土地所有權(quán)認(rèn)識不明確。部分農(nóng)民將集體所有視為簡單的按份共有，把認(rèn)為屬于自己一部分的土地隨意處分，占用耕地建房等；最后，農(nóng)民集體的法律性質(zhì)也十分尷尬，農(nóng)民集體是由自然人組成的組織，其本身是否具有民事法律地位目前法律還沒有明確規(guī)定。如果因農(nóng)民集體對土地所具有的所有權(quán)而把其看為民事主體，則農(nóng)民集體對于其所有的土地的其他權(quán)利（如建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)）又受到嚴(yán)格限制。這種民事主體資格的不確定導(dǎo)致集體無法自由行使其具有的權(quán)利。雖然物權(quán)法將土地規(guī)定為用益物權(quán)，但是現(xiàn)行背景下，中國農(nóng)民集體并沒有獲得完全的民事主體資格和完全的民事權(quán)利。
2.3.2所有權(quán)權(quán)能不健全
《憲法》規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。但是在現(xiàn)實中農(nóng)民集體對集體土地的所有權(quán)權(quán)能卻被諸多限制。所有權(quán)在中國《物權(quán)法》中包括占有、使用、收益、處分的權(quán)利，而實際上國家對國有土地的法律權(quán)能保護(hù)明顯高于集體土地。例如集體土地所有權(quán)除了國家規(guī)定不能轉(zhuǎn)讓，集體土地使用權(quán)也嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)讓。這種不平等的對集體土地所有權(quán)權(quán)能的限制成為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的一大障礙。
2.4集體建設(shè)用地使用權(quán)收益分配問題
集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)后的收益分配，無論是在實踐中還是在學(xué)術(shù)討論中都存在較大的分歧。分歧的根源在于政府是否應(yīng)該參與集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的利益分配。有學(xué)者認(rèn)為，在集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中，土地收益分配關(guān)系的主體，應(yīng)是土地所有者、使用者和國家，而非地方政府。張新橋則認(rèn)為，集體建設(shè)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，尤其是初次流轉(zhuǎn)政府不應(yīng)參與土地分配。按照中國現(xiàn)行法律規(guī)定集體建設(shè)用地分為企業(yè)用地、宅基地和集體公益用地。3種不同集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，政府所處位置是不同的，在現(xiàn)實中關(guān)于公益用地的分歧較小，因此不在此贅述。
2.4.1企業(yè)建設(shè)用地
現(xiàn)階段的部分地方試點和國土資源部的文件規(guī)定政府作為土地流轉(zhuǎn)收益分配的參加者，認(rèn)為土地收益是政府在加強(qiáng)對周邊土地規(guī)劃和環(huán)境保護(hù)后的一種反映，政府應(yīng)該參與土地流轉(zhuǎn)中帶來的收益分配。但是集體建設(shè)用地與國有土地納入統(tǒng)一市場后，集體土地的實際流轉(zhuǎn)主體在民法上只有土地使用權(quán)所有者和受讓者，政府僅以其公共職責(zé)作為條件參與到民事交易分配是否妥當(dāng)是值得探討的，其過分參與分配也不利于保障土地交易的民事權(quán)利。
2.4.2宅基地
目前各地試點不允許宅基地使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，但是全國范圍內(nèi)都存在部分宅基地閑置以及城鎮(zhèn)居民非法購買宅基地現(xiàn)象存在，可以在集體建設(shè)用地進(jìn)入市場進(jìn)行流轉(zhuǎn)后，宅基地作為集體建設(shè)用地其進(jìn)行流轉(zhuǎn)是必然的趨勢。在宅基地進(jìn)行流轉(zhuǎn)后其收益問題值得思考的，宅基地的來源是政府根據(jù)國家一戶一宅的政策給農(nóng)民集體劃分的，具有一定的社會福利和社會保障功能。宅基地被流轉(zhuǎn)后取得的收益，政府作為宅基地劃分和相關(guān)審批的經(jīng)手人是否有權(quán)利分得收益，將會成為宅基地流轉(zhuǎn)后必然出現(xiàn)的問題。除此之外在城市化進(jìn)程中，很多地區(qū)根據(jù)新農(nóng)村建設(shè)的需要，或?qū)讉€村子合并，將居民聚集起來統(tǒng)一建設(shè)住宅樓以及相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施或直接在村內(nèi)建設(shè)樓房，以樓房換農(nóng)民的宅基地。這些政策本來是為了深化新農(nóng)村建設(shè)，建立農(nóng)業(yè)規(guī)模經(jīng)營。但是在執(zhí)行中，很多地方政府為圖政績，運用各種手段，哄騙甚至強(qiáng)制農(nóng)民以宅基地?fù)Q購樓房，再將集體所有的宅基地收回，或轉(zhuǎn)為耕地在城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤的指導(dǎo)下，為城鎮(zhèn)增加更多的建設(shè)用地；或?qū)⑹栈氐恼刈鳛槠髽I(yè)建設(shè)用地。將農(nóng)民的宅基地收回，以住房換購宅基地過程中，對于農(nóng)民的補(bǔ)償十分有限，甚至很多地區(qū)農(nóng)民拿到的補(bǔ)償都不能購買為其規(guī)劃的樓房住宅。農(nóng)民所有的宅基地作為集體建設(shè)用地的一種，其任何一種交易所獲得的利益都應(yīng)該歸為集體所有并進(jìn)行分配。中國《土地管理法》規(guī)定，宅基地只能在集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)，不得轉(zhuǎn)賣給集體以外成員。政府以住房換宅基地的行為，并不是出于公共利益考量的征收行為，實際上是變相的購買行為。面對這種情況政府是否要對宅基地所有者集體組織進(jìn)行符合市場價格的補(bǔ)償，也成為需要被規(guī)制的問題。
2.5集體建設(shè)用地和國有建設(shè)用地關(guān)系問題
如果要建立集體所有的建設(shè)用地和國家所有的建設(shè)用地統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，則必須要討論二者的關(guān)系問題。政府對于國有建設(shè)用地流轉(zhuǎn)有絕對支配權(quán)，從中獲得利益將十分巨大。而集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)無論最終的收益分配如何，其所有者是農(nóng)民集體，那么收益的大多數(shù)依然是要歸于集體。統(tǒng)一市場后，地方政府如果為了增加財政收入而將集體建設(shè)用地以公共利益名義進(jìn)行征收，使得集體所有的建設(shè)用地不斷減少，從而擾亂建設(shè)用地市場問題必須得到重視。
3集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的制度創(chuàng)新
3.1化解立法沖突，形成統(tǒng)一法律規(guī)定
在《憲法》框架下，妥善修改《土地管理法》等法律，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，吸納地方試點的成熟經(jīng)驗和具體做法，從法律上對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供強(qiáng)有力的法律保證。此外由國務(wù)院、國土資源部牽頭制定行政法規(guī)，對集體建設(shè)用地使用權(quán)的具體流轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)范，并允許省級地方政府根據(jù)地方情況在不違反上位法的情況下進(jìn)行地方規(guī)章的制定。從全國范圍內(nèi)允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，統(tǒng)一法律規(guī)定。
3.2改革土地征收征用制度，明確公共利益，縮小征地范圍
改革土地征收征用制度，拓寬土地一級市場流轉(zhuǎn)主體。在《土地管理法》中對于公共利益應(yīng)采取列舉為主靈活處理為輔，并制定確立公共利益的基本原則，將其作為宏觀指導(dǎo)，防止濫用公共利益之名。同時在土地規(guī)劃時縮小征地范圍，而且國務(wù)院和省級政府在批復(fù)中也要綜合考慮，嚴(yán)格限制土地征收范圍。參與權(quán)是征地過程中集體和農(nóng)民最基本的程序性權(quán)利之一，應(yīng)該讓農(nóng)民集體參與到征地的決策和利益分配中，加大對征地農(nóng)民的補(bǔ)償。在征地制度的嚴(yán)格規(guī)范的同時開放對集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制，為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)創(chuàng)造制度上的契機(jī)。
3.3明確集體所有主體地位及其法律性質(zhì)，建立完善的集體內(nèi)部成員決策機(jī)制
進(jìn)一步明確集體土地所有權(quán)主體為農(nóng)民集體，禁止行政機(jī)構(gòu)參與農(nóng)民集體對于集體土地的管理。明確集體建設(shè)用地所有者農(nóng)民集體的民法主體性質(zhì)，其對集體建設(shè)用地具有用益物權(quán)，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。在修改相關(guān)法律時剔除對農(nóng)民集體行使權(quán)利的不必要限制。但要注意農(nóng)民集體作為集體組織是行政法上的行政相對人，其對于土地的所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)在一定程度上受到行政法的限制。建立全新有效的農(nóng)民集體的內(nèi)部決策機(jī)制，實行對內(nèi)以共同共有的股份制和民主相結(jié)合的機(jī)制，并聘請經(jīng)理人對于集體建設(shè)用地在法律范圍內(nèi)的流轉(zhuǎn)以及使用，進(jìn)行商業(yè)化運作。對外以類公司法人的方式進(jìn)行建設(shè)用地使用權(quán)交易。在農(nóng)民集體內(nèi)部，施行股份制度，但不是單純以資產(chǎn)或以集體成員資格作為劃分，而是綜合考慮靈活劃分，充分考慮到內(nèi)部成員轉(zhuǎn)移其所持份額以及新成員的加入，以民主制度和股份制結(jié)合的方式進(jìn)行集體內(nèi)部管理做出重大決定。與此同時建立對于農(nóng)民集體日常事務(wù)處理的監(jiān)督工作，保證集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合理合法。
3.4創(chuàng)新集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益分配管理制度
對于是集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)中的企業(yè)建設(shè)用地流轉(zhuǎn)分配主體只限于在市場中的交易主體，即使用權(quán)出讓主體和受讓主體，政府無權(quán)參與分配，適當(dāng)通過稅收段進(jìn)行調(diào)節(jié)。建立建設(shè)用地統(tǒng)一市場顧名思義就是以市場規(guī)律來調(diào)節(jié)市場運作，政府沒有權(quán)利以其公共職能為由參與民事交易分配，這樣做也可以防止政府控制集體建設(shè)用地使用流轉(zhuǎn)，影響公平交易。由于宅基地的福利和社會保障性質(zhì)，其流轉(zhuǎn)模式應(yīng)與普通建設(shè)用地有所區(qū)別。建議禁止宅基地的單獨流轉(zhuǎn)，農(nóng)民集體組織應(yīng)對集體內(nèi)部閑置宅基地或有意轉(zhuǎn)讓的宅基地進(jìn)行統(tǒng)計，宅基地是農(nóng)民集體所有的土地，任何宅基地的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過集體會議通過后才可以進(jìn)行，原則上應(yīng)該限制一戶宅基地的單獨轉(zhuǎn)讓，對于存在大量閑置宅基地的農(nóng)民集體可以在得到本集體的一致通過并符合相應(yīng)法律規(guī)定后進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。對于轉(zhuǎn)讓后的利益分配，由于宅基的配給制度和政府在其中所起到的特殊作用，應(yīng)將政府作為收益分配的一部分。而對于拆村并居時政府對宅基地的收回，要明確政府的服務(wù)職責(zé)，其應(yīng)該給予被收回農(nóng)民集體大量的補(bǔ)償同時對于宅基地的發(fā)展權(quán)收益，轉(zhuǎn)變土地使用用途的收益都應(yīng)該按配額分給農(nóng)民集體，由集體統(tǒng)一分配。
3.5限制集體建設(shè)用地使用用途，平衡與國有土地的市場競爭
