時(shí)間：2023-09-06 17:06:41
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地管理法修訂，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
一、修訂草案可采納之處
1.土地權(quán)利的細(xì)化
修訂草案第二章關(guān)于土地權(quán)利的有關(guān)內(nèi)容，與《物權(quán)法》緊密聯(lián)系。其中，第十條明確了土地的相關(guān)權(quán)利種類，尤其對(duì)于地役權(quán)、土地抵押權(quán)等有了明確的闡釋，使得相關(guān)土地權(quán)利有法可依，在法律層面上加強(qiáng)了對(duì)土地相關(guān)權(quán)利人的保護(hù)，防止了土地權(quán)利的濫用。第十九條建設(shè)用地使用權(quán)的劃分，加入了地上權(quán)和地下權(quán)，與城市建設(shè)緊密相關(guān)，為建設(shè)工程的施工運(yùn)行提供了法律的基礎(chǔ)。
修訂草案強(qiáng)調(diào)推行土地登記制度，使土地權(quán)利物權(quán)化，有利于保護(hù)土地所有權(quán)人和使用權(quán)人的合法利益。在第二十六條到第三十一條對(duì)此進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，明確了土地登記的強(qiáng)制性、必要性、效力、登記方法和發(fā)證機(jī)關(guān)等，對(duì)于土地登記的廣泛實(shí)施做出了必要的鋪墊和保障。此外，第二十三條創(chuàng)造性提出了異議登記的措施，在土地登記實(shí)施之后有充分的可借鑒性，對(duì)于爭(zhēng)議土地的處理提供了一個(gè)新的思路。
2.耕地保護(hù)力度的加大
在我國(guó)人多地少的現(xiàn)實(shí)條件下，耕地問(wèn)題成為一個(gè)制約發(fā)展的突出問(wèn)題，耕地的保護(hù)涉及到社會(huì)的廣泛利益。在修訂草案中，對(duì)于耕地采取了相當(dāng)嚴(yán)格的控制機(jī)制。第一條就指出：“實(shí)行最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度和最嚴(yán)格的節(jié)約用地制度”，奠定了耕地保護(hù)的中心思想。第五十一條至第五十五條，先后對(duì)基本農(nóng)田的保護(hù)、劃分、占用、用途、數(shù)量、轉(zhuǎn)用等進(jìn)行了嚴(yán)格限制，保護(hù)力度尤為突出。第五十五條到第五十七條提及相關(guān)政策，增加了先補(bǔ)后占制度，結(jié)合耕地占補(bǔ)平衡、總量平衡的政策，以及第一百二十一條破壞耕地的法律責(zé)任，有助于一般耕地的保護(hù)。再者，修訂草案中明確了耕地保護(hù)的資金保障。第四十七條指出，國(guó)家將設(shè)立啟用耕地保護(hù)基金，對(duì)耕地保護(hù)予以補(bǔ)貼。第八十四條規(guī)定，新增建設(shè)用地土地有償使用費(fèi)，百分之七十留給有關(guān)地方人民政府，專項(xiàng)用于土地整治和耕地保護(hù)。資金的支持，對(duì)于耕地的維護(hù)有著重要的意義。
不僅如此，修訂草案強(qiáng)化了對(duì)建設(shè)用地的控制，能夠間接達(dá)到耕地保護(hù)的目的。第七十七條提出土地用途轉(zhuǎn)用許可制度，未經(jīng)許可，不得立項(xiàng)，嚴(yán)格了耕地向建設(shè)用地轉(zhuǎn)化的監(jiān)管。第七十八條將土地用途轉(zhuǎn)用許可的審批權(quán)收歸省級(jí)以上人民政府，一并提出建設(shè)項(xiàng)目核查制度，有利于控制地方違法違規(guī)審批的現(xiàn)象。第九十二條大幅度縮小了劃撥用地的取得范圍，減少建設(shè)用地的調(diào)配。
此外，對(duì)于行政部門(mén)也加強(qiáng)了保護(hù)耕地的要求。第四十五條將耕地保護(hù)列為各級(jí)人民政府的基本責(zé)任，第四十六條還將耕地保護(hù)作為地方政府的考核指標(biāo)，第一百二十九條進(jìn)一步規(guī)定對(duì)于大量耕地或者基本農(nóng)田被違法占用的地方人民政府給予問(wèn)責(zé)制。這些要求為地方政府保質(zhì)保量地落實(shí)國(guó)家的耕地保護(hù)政策提供了強(qiáng)大的法律約束。
3.權(quán)利人利益的維護(hù)
修訂草案中多處體現(xiàn)了對(duì)土地權(quán)利人利益的保護(hù)，符合法律以人為本的宗旨。開(kāi)篇第五條明確指出：“土地權(quán)利人的合法權(quán)益受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。”進(jìn)而，第十六條、第六十二條、第六十七條、第一百二十條、第一百二十一條中，明確了土地權(quán)利人的權(quán)益范疇，對(duì)于破壞土地權(quán)利人利益的行為在法律上予以追究，使得土地權(quán)利人的維權(quán)行為有法可依。第七十二條、第一百條提出土地收益的公開(kāi)制度，結(jié)合第一百二十四條在法律上的警示，可以加強(qiáng)對(duì)土地權(quán)利人直接利益的保護(hù)，制約集體經(jīng)濟(jì)組織非法占有土地收益的違法行為。對(duì)于土地權(quán)利爭(zhēng)議，第二十三條中去除了“三十日內(nèi)”的規(guī)定，有利于土地權(quán)利人充分準(zhǔn)備、及時(shí)反應(yīng)，維護(hù)自己的合法權(quán)利。關(guān)于土地閑置，第九十二條中去除了“無(wú)償”二字，有利于建設(shè)用地單位損失的減小。
對(duì)于土地使用期限，修訂草案中也有了一定的表示。第十四條將土地承包經(jīng)營(yíng)期限由三十年修改為“土地承包關(guān)系保持穩(wěn)定并長(zhǎng)久不變。”；第一百零三條：“建設(shè)用地使用權(quán)出讓、租賃合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當(dāng)至遲于屆滿前一年申請(qǐng)續(xù)期，除根據(jù)社會(huì)公共利益需要收回該宗土地的以外，應(yīng)當(dāng)予以批準(zhǔn)。經(jīng)批準(zhǔn)準(zhǔn)予續(xù)期的，應(yīng)當(dāng)重新簽訂出讓、租賃土地有償使用合同，支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金等相關(guān)費(fèi)用”。“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿的，按國(guó)家有關(guān)規(guī)定自動(dòng)續(xù)期。”這些措施綜合考慮了社會(huì)群體的可接受性，對(duì)于承包地和住宅用地的使用人――農(nóng)民和居民――進(jìn)行了合理的保護(hù)，對(duì)于建設(shè)用地的繼續(xù)利用提供了可能，有利于消除社會(huì)上的不確定心理。
4.土地監(jiān)督監(jiān)察的強(qiáng)化
修訂草案第六條指出：“國(guó)家實(shí)行土地督察制度。”這一制度在第十章有著詳細(xì)而具體的說(shuō)明。引進(jìn)國(guó)家對(duì)地方的督察機(jī)制，對(duì)于地方人民政府在土地方面的行政予以監(jiān)督，能夠在一定程度上緩解地方政府土地違規(guī)行為的發(fā)生，防止權(quán)力的濫用。同時(shí)，加強(qiáng)了地方政府的土地監(jiān)察職能，賦予人民政府依法制止和查處土地違法行為的權(quán)力，允許調(diào)動(dòng)公安部門(mén)進(jìn)行配合，使得地方政府能夠?qū)ν恋剡`法行為進(jìn)行及時(shí)的控制，予以合適的處理。此外，第一百二十九條、第一百三十條的問(wèn)責(zé)制，第一百一十九條行政不作為和錯(cuò)誤作為的責(zé)任、第一百二十八條阻礙執(zhí)法的責(zé)任等等規(guī)定，對(duì)于土地監(jiān)督和土地監(jiān)察的順利進(jìn)行給予了保障。
二、修訂草案值得探討之處
在整個(gè)土地管理法修訂草案中，也體現(xiàn)出了諸多的不合理因素，應(yīng)評(píng)估和討論其可行性，進(jìn)行慎重選擇。
1.土地交易的風(fēng)險(xiǎn)
修訂草案第二十六條指出：“依法應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂吹怯浀耐恋兀坏棉D(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)入股或者抵押。”這就意味著，依法登記的土地即可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)入股或者抵押等活動(dòng)。這一推論在土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等相關(guān)內(nèi)容中得到了很好的印證，第十六條、第十七條對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行描述；第二十條、第八十八條、第九十三條、第九十六條對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行描述；第二十一條、第九十條對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行描述。無(wú)論何種土地，均允許正常的轉(zhuǎn)讓、出租、作價(jià)入股或者抵押等活動(dòng)。而土地市場(chǎng)作為土地交易的媒介，修訂草案中也予以了承認(rèn)。第九十四條：“國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓和租賃，必須通過(guò)統(tǒng)一的土地市場(chǎng)以公開(kāi)的方式進(jìn)行”“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)納入城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場(chǎng)”。將土地市場(chǎng)正式引入，同時(shí)也間接承認(rèn)了土地交易的合理性。
以上種種，對(duì)于土地交易進(jìn)行了相當(dāng)程度的放開(kāi)，轉(zhuǎn)讓、出租、繼承、入股、抵押等土地交易活動(dòng)均被認(rèn)可。名為轉(zhuǎn)讓，實(shí)則與買賣并無(wú)異處，這無(wú)疑會(huì)對(duì)中國(guó)現(xiàn)行的土地公有制制度予以強(qiáng)烈的沖擊。修訂草案第二條明確指出：“中華人民共和國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。”但是，在土地交易制度下，公有制的生命是否會(huì)被嚴(yán)重縮短？這一點(diǎn)不可不慎重考慮。
2.征地政策的模糊
修訂草案中，第六十九條出現(xiàn)這樣表述：將量化的征收土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)完全廢止；無(wú)獨(dú)有偶，第七十六條，關(guān)于房屋拆遷補(bǔ)償，同樣沒(méi)有一個(gè)量化的指標(biāo)。量化指標(biāo)的缺失，勢(shì)必造成土地征收中補(bǔ)償方式的混亂，雙方將難以達(dá)成一致。作為弱者，農(nóng)民的利益將更加難以得到保障。第七十一條，對(duì)于補(bǔ)償爭(zhēng)議，“省、自治區(qū)、直轄市人民政府的裁決即為最終裁決”，這顯然屬于一言堂現(xiàn)象的重新演繹。在其中，官官相護(hù)的因素不可以不被考慮，一旦裁決顯失公平，農(nóng)民的利益將化為泡影。而且，“對(duì)裁決程序有異議的，可以自接到裁決決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院”。這里的“十五日”，對(duì)于農(nóng)民來(lái)講，顯然太少，自己的意愿難以進(jìn)行有效的表達(dá)，甚至還來(lái)不及做出應(yīng)有的反應(yīng)。更為離譜的是，“征收土地補(bǔ)償爭(zhēng)議不影響征收土地的實(shí)施”。土地的補(bǔ)償爭(zhēng)議無(wú)法起到應(yīng)有的干涉作用，隨著土地被征收，農(nóng)民將失去最原始的談判資本，其利益將完全喪失。
3.村集體權(quán)力的擴(kuò)張
修訂草案第十四條：“在土地承包經(jīng)營(yíng)期限內(nèi)，對(duì)個(gè)別承包經(jīng)營(yíng)者之間承包的土地進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級(jí)人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)。”；第十五條：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)的，必須經(jīng)村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。”雙雙被廢止。這無(wú)疑給了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織賦予了擴(kuò)大化的權(quán)力，給了他們跳過(guò)農(nóng)民利益，為所欲為地承包土地的職能。這類爭(zhēng)執(zhí)在調(diào)整之前發(fā)生率明顯不低，如此調(diào)整，想必將使農(nóng)民無(wú)處申訴，對(duì)于村集體的穩(wěn)定相當(dāng)不利。
4.建設(shè)用地的潛在問(wèn)題
第八十條：“國(guó)務(wù)院以及國(guó)務(wù)院投資主管部門(mén)批準(zhǔn)、核準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目，占用基本農(nóng)田的建設(shè)項(xiàng)目，需要征收農(nóng)民集體所有土地的，由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。征收前款規(guī)定以外的土地，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國(guó)務(wù)院備案。”結(jié)合第七十八條，這一規(guī)定放大了省級(jí)政府對(duì)于土地用途轉(zhuǎn)用許可和土地征收的權(quán)力，給建設(shè)項(xiàng)目的擴(kuò)大化進(jìn)行留下了缺口，與耕地保護(hù)的思想格格不入。
第一百二十八條：“建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院。”這一準(zhǔn)則被刪減，似乎意味著縣級(jí)以上主管部門(mén)對(duì)于建設(shè)單位或個(gè)人的施工可以任意干涉，建設(shè)單位或個(gè)人將無(wú)權(quán)進(jìn)行申辯，這無(wú)疑會(huì)給有關(guān)部門(mén)的職權(quán)濫用留下隱患。
最近，上海市的一則關(guān)于土地使用權(quán)預(yù)申請(qǐng)的公告中規(guī)定，在土地使用權(quán)期滿后，由“出讓人收回并補(bǔ)償相應(yīng)殘余價(jià)值”。而在“上海國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓預(yù)申請(qǐng)須知”中則顯示，土地期滿后的處理方法為“出讓人無(wú)償收回”。
上海市的這些規(guī)定意味著，土地使用權(quán)期滿后，即使你的房子足夠牢固，也面臨著土地使用權(quán)被“無(wú)償收回”、房屋無(wú)處安放的尷尬。
70年后土地使用權(quán)如何處理，在《物權(quán)法》立法的時(shí)候就引發(fā)了第一輪焦慮：是續(xù)期，還是收回？最后并無(wú)結(jié)論。但起碼，在土地使用權(quán)期滿后應(yīng)當(dāng)自動(dòng)續(xù)期這一點(diǎn)上，是達(dá)成基本共識(shí)的。《物權(quán)法》由此規(guī)定:“住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。”
“70年”引發(fā)的第二輪焦慮是2009年3月，一份流傳的名為《土地管理法(修訂草案征求意見(jiàn)稿)》的文件，這份意見(jiàn)稿中最受人關(guān)注的是住宅70年到期后“按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定自動(dòng)續(xù)期”替換了原來(lái)表述明確的“無(wú)償自動(dòng)續(xù)期”。顯然，該征求意見(jiàn)稿沒(méi)有違背《物權(quán)法》“自動(dòng)續(xù)期”的規(guī)定。
上海市由出讓人“無(wú)償收回”的規(guī)定，倒退回《物權(quán)法》出臺(tái)前。在1990年國(guó)務(wù)院頒布的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》里，不僅規(guī)定了“居住用地最高年限為70年”，更是規(guī)定“土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)由國(guó)家無(wú)償取得。土地使用者應(yīng)當(dāng)交還土地使用證，并依照規(guī)定辦理注銷登記。”
這個(gè)規(guī)定，充分體現(xiàn)了“公權(quán)”和“私權(quán)”兩種權(quán)利在博弈中的不對(duì)等地位，也體現(xiàn)了對(duì)私人產(chǎn)權(quán)的不尊重的立法指導(dǎo)思想。歷史總是在進(jìn)步，3年之后出臺(tái)的《城市房地產(chǎn)管理法》，相對(duì)于這個(gè)規(guī)定，就有明顯的進(jìn)步:房產(chǎn)土地使用權(quán)到期，房產(chǎn)所有人必須提前一年申請(qǐng)續(xù)期，否則土地使用權(quán)將會(huì)由國(guó)家無(wú)償收回。
為什么上海市公然作出既違背現(xiàn)有法律的基本精神，又讓民眾焦慮的明顯倒退的規(guī)定？
由“70年”引發(fā)的焦慮已由一個(gè)法律事件演化成一個(gè)影響中國(guó)社會(huì)未來(lái)的公共事件。高地價(jià)導(dǎo)致的高房?jī)r(jià)已讓民眾苦不堪言，用終其一生的收入購(gòu)置房產(chǎn)之后，還要在70年后被“無(wú)償收回”，誰(shuí)人不焦慮？
公眾期待，盡快啟動(dòng)《土地管理法》的修訂，并在土地管理法中明確70年后“土地?zé)o償續(xù)期”的原則，這既是得民心之舉，更是貫徹《物權(quán)法》的法治原則和精神。地方政府即使要“有償續(xù)期”，也只能是象征性收費(fèi)，不能再度造成民眾負(fù)擔(dān)。眼下，建議有關(guān)部門(mén)和地區(qū)，重新評(píng)估和糾正有明顯違背《物權(quán)法》原則的做法，撫慰民眾的焦慮。
（摘自《新京報(bào)》）
一、有關(guān)征地的法律、行政法規(guī)依據(jù)及思考
《憲法》第十條第三款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律對(duì)土地實(shí)行征用。”這是以根本大法的形式對(duì)征地作了原則規(guī)定。《土地管理法》第二條第四款也作了相應(yīng)的規(guī)定。《土地管理法》第四十五條至第五十條集中規(guī)定了征地的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、程序、補(bǔ)償安置等。《土地管理法》第五十一條就大型水利、水電工程建設(shè)征用土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和移民安置辦法作了專門(mén)規(guī)定，明確由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定，這符合專門(mén)項(xiàng)目的特殊性。《土地管理法》第七十八條、七十九條就有關(guān)征地中的違法行為作出處罰的規(guī)定。
《城市房地產(chǎn)管理法》第八條簡(jiǎn)單規(guī)定了城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地征用再出讓問(wèn)題。
國(guó)務(wù)院制定的《土地管理法實(shí)施條例》第二十條對(duì)征地行為的批準(zhǔn)事項(xiàng)作出了規(guī)定。
從以上的法律、行政法規(guī)可以看出，我國(guó)有關(guān)征地制度是不完善的，操作性不強(qiáng)。而《土地管理法》是1986年制定的，雖經(jīng)兩次修訂，但變動(dòng)不大，故該法已與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相適應(yīng)。其中，規(guī)定了關(guān)于征地的制度前提條件是國(guó)家為了公共利益的需要。而什么是公共利益沒(méi)有任何規(guī)定，這就為政府無(wú)限擴(kuò)大征地提供了便宜條件，原因就是沒(méi)有對(duì)征地用途加以區(qū)分。征地用途分為公益性征地和經(jīng)營(yíng)性征地。公益性征地如用于公共道路、水利、學(xué)校等建設(shè)，這種情況才是征地的合理前提。經(jīng)營(yíng)性征地是用于商業(yè)目的，如搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，這種情況往往是政府低價(jià)從農(nóng)民手中征用土地，在高價(jià)出讓給公司或私人，這與政府的職能是不相稱的，這種情況完全可以由開(kāi)發(fā)商與農(nóng)民以市場(chǎng)價(jià)格協(xié)商來(lái)簽定土地出讓合同，只是用地上要嚴(yán)格限制，政府應(yīng)加強(qiáng)用地的審批管理。這才能體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的公平、等價(jià)、有償?shù)脑瓌t。
眾所周知，土地是不可再生資源，土地也是農(nóng)民賴以生存的生產(chǎn)資料，對(duì)農(nóng)民土地的征用，就意味著農(nóng)民喪失了生存的源泉。所以，征用土地對(duì)農(nóng)民給予合理的補(bǔ)償是必要的。而現(xiàn)行有關(guān)征地補(bǔ)償操作性方面，遠(yuǎn)不如城市房屋拆遷那樣，它有國(guó)務(wù)院制定的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，操作性是很強(qiáng)的。因此，國(guó)家有必要專門(mén)制定一部《土地征用法》來(lái)加以規(guī)范。
二、征地補(bǔ)償安置的標(biāo)準(zhǔn)思考
征地過(guò)程中涉及到的核心問(wèn)題-征地補(bǔ)償安置，而真正涉及到補(bǔ)償安置的只有《土地管理法》第四十七條。這一條特別就耕地的補(bǔ)償安置費(fèi)用作了規(guī)定，而其它土地及地上附著物和青苗補(bǔ)償安置沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)。而是授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市制定具體標(biāo)準(zhǔn)，而省級(jí)地方政府往往在制定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)又顯得過(guò)低。而且標(biāo)準(zhǔn)的制定又是省級(jí)授權(quán)地市級(jí)，地市級(jí)又授權(quán)區(qū)縣級(jí)，這種做法有違《立法法》，這必然會(huì)造成層層降低標(biāo)準(zhǔn)，也會(huì)損害農(nóng)民的利益。
誠(chéng)然，每一地塊的價(jià)值是不一樣的，但為了維護(hù)農(nóng)民切身利益，每個(gè)省級(jí)政府在制定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)明確一個(gè)最低標(biāo)準(zhǔn)是必要的。上海市是這么做的。可見(jiàn)，是可行的。
征地中必然會(huì)涉及到房屋的拆遷補(bǔ)償安置問(wèn)題，而地方政府在制定房屋補(bǔ)償安置價(jià)格中往往只體現(xiàn)了房屋的殘存價(jià)值，更說(shuō)不上對(duì)房屋所占土地的價(jià)格補(bǔ)償了，這是極不合理的。土地使用權(quán)價(jià)格是否應(yīng)該補(bǔ)償，這是爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。本人認(rèn)為，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，土地也是一種商品，也要體現(xiàn)等價(jià)交換的原則，應(yīng)該給予房屋所占范圍內(nèi)的土地作補(bǔ)償。上海市在征地補(bǔ)償中，也有土地使用權(quán)基價(jià)這一項(xiàng)，這種做法走在了全國(guó)最前列。
補(bǔ)償費(fèi)的支付方式也可以是多種多樣的，可以現(xiàn)金支付，也可以是其它方式。如四川省成都市對(duì)女年滿50周歲，男年滿55周歲的可以采取社會(huì)保險(xiǎn)方式，到時(shí)發(fā)放養(yǎng)老保險(xiǎn)金。最近，成都有幾位農(nóng)民首次拿到了保險(xiǎn)金。
三、征地補(bǔ)償安置標(biāo)準(zhǔn)公開(kāi)性、透明性的思考
關(guān)于有關(guān)補(bǔ)償安置的地方文件中，很多都是對(duì)城市拆遷補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，而真正涉及到征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的很少。如有關(guān)評(píng)估問(wèn)題就是這樣，沒(méi)有專門(mén)對(duì)征地補(bǔ)償評(píng)估作規(guī)定，而征地也是完全可以采用的。如在四川省人民政府制定的《城市房屋拆遷補(bǔ)償評(píng)估管理辦法》中就只涉及到城市房屋，沒(méi)有規(guī)定在征地補(bǔ)償中可以適用，而這恰恰是可以采用的。如在征地動(dòng)員會(huì)上采用城市房屋拆遷做法，如實(shí)介紹全部報(bào)名的估價(jià)機(jī)構(gòu)，并在政府主管部門(mén)監(jiān)督下當(dāng)場(chǎng)以抽簽方式確定估價(jià)機(jī)構(gòu)，這有利于消除農(nóng)民的種種不合理猜想，避免不必要的糾紛。
在制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題上，有的省份是多年不變。大家知道，土地價(jià)格在逐年增加，至少每年要調(diào)整一次。在價(jià)格制定上可采取聽(tīng)證會(huì)形式，除要有政府主管部門(mén)參與外，還應(yīng)該有農(nóng)民代表參加，聽(tīng)取農(nóng)民的意見(jiàn)。上海市已舉行了首次征地聽(tīng)證會(huì)，這有利于推進(jìn)政務(wù)公開(kāi)，接受群眾的監(jiān)督。
1986年《土地管理法》的頒布實(shí)施，結(jié)束了土地閑置等現(xiàn)象無(wú)法可依的局面。該法規(guī)定，“承包經(jīng)營(yíng)土地的集體或者個(gè)人，有保護(hù)和按照承包合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務(wù)”。從法律上明確了政府、集體、單位和個(gè)人合理利用土地的義務(wù)，在一定程度上減少了土地閑置。
同時(shí)還規(guī)定，“采礦、取土后能夠復(fù)墾的土地，用地單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)復(fù)墾，恢復(fù)利用”；使用國(guó)有土地，如果“未經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)同意，連續(xù)二年未使用的”，或“公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等經(jīng)核準(zhǔn)報(bào)廢的”，由土地管理部門(mén)報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，收回用地單位的土地使用權(quán)，注銷土地使用證。
1995年修訂的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》，對(duì)于依法取得的農(nóng)村集體土地荒廢、閑置的，明確要求將其全部或部分土地退還原村或鄉(xiāng)農(nóng)民集體，或按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。對(duì)多占少用、占而不用的，其閑置部分不予確定使用權(quán)，并退還農(nóng)民集體，另行安排使用。
1995年實(shí)施的《城市房地產(chǎn)管理法》第一次明確提出了對(duì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)中的土地閑置給予處置的具體方式。對(duì)以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動(dòng)工開(kāi)發(fā)期限開(kāi)發(fā)土地。超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿一年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金20%以下的土地閑置費(fèi)；滿二年未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，可以無(wú)償收回土地使用權(quán)。
《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法規(guī)豐富了對(duì)閑置土地的處置方式。對(duì)未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰。無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。
此后，原國(guó)家土地管理局和國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)于1997年頒布了《凍結(jié)非農(nóng)業(yè)建設(shè)項(xiàng)目占用耕地規(guī)定 》，再次強(qiáng)調(diào)充分利用閑置土地。在凍結(jié)期間，各類建設(shè)項(xiàng)目用地應(yīng)當(dāng)挖掘現(xiàn)有建設(shè)用地潛力，充分利用閑置土地、荒地、劣地、廢棄地，提高土地利用率，節(jié)約使用土地。
第二階段（1998年～2003年）：以1998年修訂后的《土地管理法》為標(biāo)志，建立了土地用途管制制度，禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地，統(tǒng)一了對(duì)城鄉(xiāng)各類閑置土地的處置規(guī)定。
《土地管理法》于1998年再次修訂后，明文禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地，并規(guī)范了不同土地閑置情況的處置方式。一是對(duì)于已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，一年內(nèi)不用而又可以耕種并收獲的，應(yīng)當(dāng)由原耕種該幅耕地的集體或者個(gè)人恢復(fù)耕種，也可以由用地單位組織耕種；一年以上未動(dòng)工建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費(fèi)；連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級(jí)以上人民政府無(wú)償收回用地單位的土地使用權(quán)；該幅土地原為農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)交由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織恢復(fù)耕種。
二是對(duì)于在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的閑置土地，依照《城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定，或收取一定的土地閑置費(fèi)，或無(wú)償收回土地使用權(quán)。
《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》（〔1999〕39號(hào)）等相關(guān)規(guī)定要求加強(qiáng)對(duì)閑置土地的利用。該通知強(qiáng)調(diào)，各項(xiàng)建設(shè)可利用閑置土地的，必須使用閑置土地，不得批準(zhǔn)新占農(nóng)用地。閑置土地未被充分利用的地區(qū)，應(yīng)核減其下一年度農(nóng)用地轉(zhuǎn)用指標(biāo)。
1999年國(guó)土資源部《關(guān)于進(jìn)一步推行招標(biāo)拍賣出讓國(guó)有土地使用權(quán)的通知》也強(qiáng)調(diào)，凡有閑置土地可以利用的，一律不得新增建設(shè)用地。
2000年修訂完善的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》再次重申征收土地閑置費(fèi)或者無(wú)償收回土地使用權(quán)。
國(guó)務(wù)院2001年5月30日發(fā)出《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》，要求各地要加大對(duì)閑置土地的處置力度。對(duì)依法應(yīng)無(wú)償收回的閑置土地，要堅(jiān)決收回。
2003年，國(guó)務(wù)院決定暫停審批各類開(kāi)發(fā)區(qū)，嚴(yán)禁土地閑置，國(guó)務(wù)院于2003年7月18日發(fā)出了《關(guān)于暫停審批各類開(kāi)發(fā)區(qū)的緊急通知》（明電〔2003〕30號(hào)），決定暫停審批各類開(kāi)發(fā)區(qū)。此后，國(guó)土資源部又下發(fā)了《關(guān)于清理整頓現(xiàn)有各類開(kāi)發(fā)區(qū)的具體標(biāo)準(zhǔn)和政策界限的通知》，對(duì)突擊審批和突擊設(shè)立的各類開(kāi)發(fā)區(qū)一律予以撤消。對(duì)依法收回的可復(fù)墾土地，由當(dāng)?shù)卣M織復(fù)墾后無(wú)償交還農(nóng)民耕種，嚴(yán)禁撂荒閑置。
第三階段（2004年至今）：以《閑置土地處置辦法 》的實(shí)施為標(biāo)志， 我國(guó)對(duì)閑置土地的管理進(jìn)入規(guī)范化、法制化新階段。
國(guó)務(wù)院決定開(kāi)展土地市場(chǎng)治理整頓，提出“三個(gè)暫停”。到2004年8月，全國(guó)清理出各類開(kāi)發(fā)區(qū)（園區(qū)）6866個(gè)，規(guī)劃面積3.86萬(wàn)平方公里，超過(guò)全國(guó)現(xiàn)有城鎮(zhèn)建設(shè)用地總面積6100平方公里，開(kāi)發(fā)區(qū)的閑置土地面積達(dá)到40%以上。
2004年4月28日，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)了《關(guān)于深入開(kāi)展土地市場(chǎng)治理整頓嚴(yán)格土地管理的緊急通知》，暫停半年的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批、暫停新批的縣改市（區(qū)）和鄉(xiāng)改鎮(zhèn)的土地利用總體規(guī)劃的修改、暫停涉及基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)調(diào)整的各類規(guī)劃，即“三個(gè)暫停”。全面展開(kāi)土地市場(chǎng)治理整頓。
國(guó)務(wù)院28號(hào)文出臺(tái)，繼續(xù)深化改革，嚴(yán)格土地管理。2004年國(guó)務(wù)院“三個(gè)暫停”到期后，為了遏制亂占濫用耕地的勢(shì)頭，加強(qiáng)制度研究，制定嚴(yán)格規(guī)范土地管理措施，以逐步建立起有效的管理體制和機(jī)制，國(guó)務(wù)院下發(fā)了《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》。
28號(hào)文提出嚴(yán)禁閑置土地。農(nóng)用地轉(zhuǎn)用批準(zhǔn)后，滿兩年未實(shí)施具體征地或用地行為的，批準(zhǔn)文件自動(dòng)失效；已實(shí)施征地，滿兩年未供地的，在下達(dá)下一年度的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用計(jì)劃時(shí)扣減相應(yīng)指標(biāo)。對(duì)具備耕作條件的土地，應(yīng)當(dāng)交原土地使用者繼續(xù)耕種，也可以由當(dāng)?shù)厝嗣裾M織耕種；對(duì)用地單位閑置的土地，嚴(yán)格依照《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定處理。
國(guó)土資源部決定以2004年12月31日為基準(zhǔn)日期，對(duì)全國(guó)城鎮(zhèn)的存量用地、閑置用地、空閑地和批而未供等情況進(jìn)行全面調(diào)查。結(jié)果顯示全國(guó)閑置土地28105宗，面積107萬(wàn)畝。
與此同時(shí)，國(guó)土資源部還下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn) 》，要求各地加大盤(pán)活存量建設(shè)用地力度，因地制宜組織開(kāi)展“空心村”和閑置宅基地、空置住宅、“一戶多宅”的調(diào)查清理工作。對(duì)于建房用地，“凡村內(nèi)有空閑地、老宅基地未利用的，不得批準(zhǔn)占用耕地”。
國(guó)土資源部《閑置土地處置辦法 》等文件出臺(tái)，對(duì)閑置土地的認(rèn)定、處置方式和程序，以及收回的閑置土地利用方式等作了明確詳細(xì)的規(guī)范。文件首次界定了閑置土地的涵義。專指土地使用者依法取得土地使用權(quán)后，未經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府同意，超過(guò)規(guī)定的期限未動(dòng)工開(kāi)發(fā)建設(shè)的建設(shè)用地為閑置土地。并列舉了可以認(rèn)定為閑置土地的三種情形 ， 同時(shí)，規(guī)范了閑置土地的處置程序和處置方案的六種方式。
為了貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，推動(dòng)縣域經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，加快縣區(qū)工業(yè)化、城鎮(zhèn)化步伐 ，推進(jìn)縣區(qū)開(kāi)發(fā)開(kāi)放，構(gòu)建國(guó)土資源保障科學(xué)發(fā)展體系是新世紀(jì)新階段各縣從經(jīng)濟(jì)社會(huì) 發(fā)展全局出發(fā)做出的重要戰(zhàn)略部署，在國(guó)家實(shí)行“最嚴(yán)格的耕地保護(hù)制度”的大前提下 ，各縣開(kāi)發(fā)區(qū)建設(shè)用地相對(duì)緊張，據(jù)調(diào)查統(tǒng)計(jì)，許多縣開(kāi)發(fā)區(qū)用地面積占縣城建設(shè)面積的一半以上。土地已經(jīng)成為縣區(qū)發(fā)展的一個(gè)瓶頸，必須千萬(wàn)百計(jì)地緩解用地緊張狀況。各縣未來(lái)土地使用的重點(diǎn)是探索土地占補(bǔ)平衡的有效途徑，最重要的一項(xiàng)改革就是農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，這對(duì)于盤(pán)活土地資源非常有幫助。鑒于用地出現(xiàn)的新情況、新矛盾，許多縣國(guó)土管理跟不上新時(shí)期新階段土地管理的要求，因此，必須探索加強(qiáng)土地管理改革的有效途徑。
1 發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)實(shí)施研究對(duì)策
1、耕地銳減， 人地矛盾日益突出。近幾年，隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的突起，居民點(diǎn)及建設(shè)用地的逐年增多，大量耕地被破壞和占用，使耕地總量和人均量呈減少態(tài)勢(shì)。另一方面， 在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制下，由于土地用于城市和工業(yè)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)收益明顯高于農(nóng)、林、牧業(yè)，所以以經(jīng)濟(jì)效益指導(dǎo)土地利用，必然使土地不斷轉(zhuǎn)向高收益的用途，比較利益的存在是耕地不斷減少的主要原因之一。
2、在城市化的進(jìn)程中，政策的制定和工作的開(kāi)展，牽涉到農(nóng)民的根本權(quán)益。因?yàn)楦鞯卣诔鞘谢⒐I(yè)化過(guò)程中，都不可避免地要征占農(nóng)業(yè)用地，其實(shí)質(zhì)是農(nóng)村集體土地的產(chǎn)權(quán)發(fā)生了讓渡和轉(zhuǎn)移，這種具有行政行為的“市場(chǎng)交易”，若缺乏有效的制度保障，極易將集體土地產(chǎn)權(quán)安排的缺陷引發(fā)出來(lái)，結(jié)果是政府公共管理缺位，失地農(nóng)民利益受到損害。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》，“城市市區(qū)的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有”。土地既然歸農(nóng)民集體所有，這就意味著任何個(gè)人，無(wú)論從法律意義上還是經(jīng)濟(jì)意義上，都是所有者，因?yàn)樗枪姷囊粏T，共同占有的權(quán)利是任何個(gè)人所擁有的那一部分所有權(quán)和一切其他人所同時(shí)擁有的所有權(quán)共同構(gòu)成的；他又是非所有者，因?yàn)樗麅H是公眾的一員，作為個(gè)人所擁有的公有權(quán)只有同其他本集體成員的所有權(quán)結(jié)合、共同構(gòu)成集體所有權(quán)的時(shí)候才有效，才能發(fā)揮作用。
3、土地管理措施不力，浪費(fèi)土地現(xiàn)象嚴(yán)重。城鎮(zhèn)建設(shè)外延擴(kuò)展快，內(nèi)涵潛力挖掘不夠， 用地容積率低，而且功能分區(qū)和布局不盡合理，致使存在一些亂占濫用土地的現(xiàn)象。另外，土地管理措施不力，不能有效地保護(hù)土地。土地規(guī)劃和計(jì)劃管理不力，集體土地流轉(zhuǎn)缺乏嚴(yán)格的管理措施。比如說(shuō)交通建設(shè)用地，每年都有大量的土地改建為交通用地， 由于規(guī)劃的不合理，存在許多道路拓寬的現(xiàn)象，而這種是建立在房屋拆遷的基礎(chǔ)上的，既耗費(fèi)了人力，又浪費(fèi)了財(cái)力，并且導(dǎo)致某些道路不能均衡合理利用，年久失修，浪費(fèi)了大量的土地。
2 提升和加強(qiáng)土地管理的有效措施
為了解決征地問(wèn)題，最好的辦法是各縣管委會(huì)和國(guó)土資源管理部門(mén)以及房屋管理局共同組建各縣土地整理儲(chǔ)備中心，把能征的地先征過(guò)來(lái)，同時(shí)集中力量進(jìn)行農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的研究和實(shí)踐，并形成各縣的土地管理改革方案，為縣域的長(zhǎng)遠(yuǎn)可持續(xù)發(fā)展儲(chǔ)備必要的土地資源。 隨著經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，每年發(fā)放的補(bǔ)貼必定會(huì)逐年增加。對(duì)于村里的集體財(cái)產(chǎn)，將聘請(qǐng)第幾力一評(píng)估后招標(biāo)出讓，所得資金由村民均分。村民變成市民之后，將重新分片，歸人不同居委會(huì)。隨著居委會(huì)的設(shè)立，農(nóng)民原有的土地，便轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)土地，經(jīng)營(yíng)權(quán)和管理權(quán)限將收歸政府部門(mén)所有。
2.1 切實(shí)保護(hù)耕地，實(shí)現(xiàn)耕地總量動(dòng)態(tài)平衡
要實(shí)現(xiàn)耕地總量動(dòng)態(tài)平衡，首先應(yīng)協(xié)調(diào)農(nóng)業(yè)用地與非農(nóng)業(yè)用地的關(guān)系，應(yīng)根據(jù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃制定太谷縣土地利用總體規(guī)劃，以確定不同區(qū)域土地開(kāi)發(fā)利用方向。通過(guò)實(shí)施土地用途管制制度抑制建設(shè)用地的擴(kuò)展規(guī)模及其用地的不合理性和盲目性，盡可能對(duì)城鄉(xiāng)交錯(cuò)帶耕地實(shí)行特殊的保護(hù)。控制城市外延規(guī)模，對(duì)于城市發(fā)展所必須占用的土地，應(yīng)當(dāng)制定計(jì)劃，控制土地的供應(yīng)量，分階段釋放。合理安排鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地；建設(shè)工業(yè)小區(qū)，集約利用現(xiàn)有土地以減少對(duì)耕地的繼續(xù)占用。增加耕地的投入，推廣新品種，興修水利設(shè)施；加強(qiáng)耕地改造，推行糧食、經(jīng)濟(jì)、飼料作物三元一體化種植，提高土地的產(chǎn)出率，減少耕地需求壓力，確保基本農(nóng)田，保持耕地總量的動(dòng)態(tài)平衡。
2.2 完善土地管理法律體系
基于全國(guó)縣級(jí)土地管理改革的事實(shí)和先進(jìn)成功經(jīng)驗(yàn)，從法律上允許并規(guī)范農(nóng)民集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)成為大勢(shì)所趨，法律要不斷適應(yīng)國(guó)家政治文明和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，體現(xiàn)社會(huì)的進(jìn)步。土地管理法規(guī)應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)進(jìn)行修改，重點(diǎn)解決集體土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)及農(nóng)民土地的階段所有權(quán)問(wèn)題。我國(guó)土地長(zhǎng)期實(shí)行國(guó)家所有制和農(nóng)村集體所有制兩種形式，但土地承包經(jīng)營(yíng)把土地一塊一塊劃分到戶，不能形成集約化經(jīng)營(yíng)，難以進(jìn)行大規(guī)模的土地改造。尤其是集體所有制的土地，支配權(quán)實(shí)際上是在鄉(xiāng)鎮(zhèn)干部手里，農(nóng)民不是真正的土地所有者，只是使用權(quán)人。而土地又是和農(nóng)民的生存權(quán)連在一起的，這就造成了農(nóng)民的生存權(quán)與使用權(quán)結(jié)合而不是和所有權(quán)結(jié)合。當(dāng)與自己生存權(quán)連在一起的土地被征用時(shí)，農(nóng)民不知道或者知道了也無(wú)可奈何，導(dǎo)致農(nóng)民離土又離鄉(xiāng)，生活沒(méi)保障，甚至生存也成了問(wèn)題。我國(guó)土地法制的不完善，最大的問(wèn)題就在集體土地上。這些年，大量征地直接侵害了農(nóng)民利益，也影響了社會(huì)的穩(wěn)定。
收回國(guó)有土地使用權(quán),雖然已經(jīng)有法可依,但由于其規(guī)定多散見(jiàn)于各土地法律法規(guī)及部門(mén)規(guī)章之中,而且有些規(guī)定還不盡一致,人們對(duì)部分條款的理解也不盡相同,因此容易產(chǎn)生模糊認(rèn)識(shí),難免造成操作上的困難｡為了統(tǒng)一認(rèn)識(shí)､規(guī)范操作,促進(jìn)法律法規(guī)的進(jìn)一步完善,筆者認(rèn)為,需明晰收回國(guó)有土地使用權(quán)的如下幾個(gè)問(wèn)題｡
收回國(guó)有土地使用權(quán)該由誰(shuí)行使
收回國(guó)有土地使用權(quán),有人認(rèn)為是縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)的權(quán)力,有人則認(rèn)為是縣級(jí)以上人民政府的權(quán)力｡在談?wù)撨@個(gè)問(wèn)題之前,必須先認(rèn)清土地使用權(quán)是怎樣批出去的,即土地使用權(quán)是如何進(jìn)行出讓與劃撥的?《城市房地產(chǎn)管理法》第十一條規(guī)定:“土地使用權(quán)出讓,由市､縣人民政府有計(jì)劃､有步驟地進(jìn)行｡出讓的每幅地塊､用途､年限和其他條件,由市､縣人民政府土地管理部門(mén)會(huì)同城市規(guī)劃､建設(shè)､房產(chǎn)管理部門(mén)共同擬定方案,按照國(guó)務(wù)院規(guī)定,報(bào)經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后,由市､縣人民政府土地管理部門(mén)實(shí)施｡”該法第二十二條規(guī)定:“土地使用權(quán)劃撥,是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn),在土地使用者繳納補(bǔ)償､安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用,或者將土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為｡”從以上兩條規(guī)定可以看出,土地使用權(quán)的出讓與劃撥是縣級(jí)以上人民政府或有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府的權(quán)力｡由此按照職權(quán)法授以及行使權(quán)力應(yīng)保持始終一致的原則推斷,收回國(guó)有土地使用權(quán)的應(yīng)該是原批準(zhǔn)用地的人民政府或有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府,而不是其所屬的土地行政主管部門(mén)｡這也與《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定是一致的｡該法第三十七條及第五十八條明確規(guī)定,收回土地使用權(quán)的批準(zhǔn)權(quán)限,是有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府或原批準(zhǔn)用地的人民政府,而具體組織實(shí)施收回工作的,既可以是縣級(jí)以上人民政府,也可以是有關(guān)人民政府土地行政主管部門(mén)｡
處罰性收回應(yīng)嚴(yán)格遵循程序
土地行政處罰是指縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén),依法對(duì)違法用地者實(shí)施的法律制裁,土地行政處罰權(quán)是土地法律法規(guī)賦予縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)的一項(xiàng)職權(quán)｡雖然《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條第二款規(guī)定:“未按合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)､利用土地的,市､縣人民政府土地管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)予以糾正,并根據(jù)情節(jié)可以給予警告､罰款直至無(wú)償收回土地使用權(quán)的處罰”,但筆者認(rèn)為,這種情況下,應(yīng)按照國(guó)土資源部《閑置土地處置辦法》第五條的規(guī)定,下達(dá)《收回國(guó)有土地使用權(quán)決定書(shū)》,依法收回國(guó)有土地使用權(quán)｡如果當(dāng)事人拒不交出土地的,才可以由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)依據(jù)《土地管理法》第七十八條及第八十條的規(guī)定行使處罰權(quán),處以罰款,逾期不履行處罰決定書(shū)的,可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行｡
法律法規(guī)待明確的幾個(gè)問(wèn)題
對(duì)于什么情況下可以無(wú)償收回國(guó)有土地使用權(quán),《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條､第四十七條第一款､《城市房地產(chǎn)管理法》第二十五條及《土地管理法》第三十七條､第五十八條的(三)(四)(五)項(xiàng)分別進(jìn)行了規(guī)定｡其余的情形,符合《土地管理法》第五十八條的(一)(二)項(xiàng)規(guī)定的,在收回土地使用權(quán)的同時(shí),應(yīng)當(dāng)對(duì)土地使用權(quán)人給予適當(dāng)補(bǔ)償｡
以上都是法律法規(guī)做出了明確規(guī)定的,但以下幾個(gè)問(wèn)題現(xiàn)行法律法規(guī)沒(méi)有明確的答案｡一是在有償收回土地使用權(quán)時(shí),應(yīng)明確給予補(bǔ)償?shù)霓k法及如何保證補(bǔ)償數(shù)額合理的問(wèn)題｡二是因買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓劃撥土地即非法交易土地被依法處罰后,原使用單位因交易完畢,已經(jīng)停止使用,而又法律不準(zhǔn)予其轉(zhuǎn)讓時(shí),是否屬于“因單位撤銷､遷移等原因,停止使用原劃撥的國(guó)有土地的”情形｡三是當(dāng)居住用地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿,土地使用者未申請(qǐng)續(xù)期或者雖申請(qǐng)續(xù)期但未獲批準(zhǔn)時(shí),土地使用權(quán)由國(guó)家無(wú)償收回是否合理可行｡四是在無(wú)償收回劃撥土地使用權(quán)時(shí),對(duì)其地上建筑物和其他附著物應(yīng)按照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條第三款的規(guī)定,給予地上建筑物和其他附著物所有權(quán)人適當(dāng)補(bǔ)償｡如雙方對(duì)補(bǔ)償?shù)姆绞郊皵?shù)額不能達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí),又該如何處理｡這些法律法規(guī)的不完善之處,給依法收回國(guó)有土地使用權(quán)工作增加了難度,往往容易引起行政訴訟｡因此,筆者認(rèn)為,在今后有關(guān)法律法規(guī)修訂中,應(yīng)盡早予以明確｡
但是督察之后的任務(wù)并不輕松。國(guó)土資源部副部長(zhǎng)李元在會(huì)議中透露，下一步的工作將集中解決三個(gè)問(wèn)題：如何處理大量的未批先用土地？如何全面實(shí)施“招拍掛”（即招標(biāo)、拍賣和掛牌）？如何規(guī)范開(kāi)發(fā)區(qū)用地？
早在8月11日，這次檢查開(kāi)始后三天，國(guó)土資源部治理整頓督查辦公室就給出了一組數(shù)據(jù)，足以使得公眾管窺中國(guó)土地市場(chǎng)的混亂現(xiàn)狀。開(kāi)始于去年底至今年初國(guó)土資源部的這一調(diào)查結(jié)果顯示：今年上半年全國(guó)各地共查出多年來(lái)產(chǎn)生的各類土地違法行為10.1萬(wàn)起，其中今年發(fā)生5.3萬(wàn)起。10.1萬(wàn)起涉及土地面積39133.33公頃，其中耕地19400公頃。
消息人士透露，此次盤(pán)點(diǎn)全國(guó)土地使用狀況的結(jié)果不容樂(lè)觀，決策層已嚴(yán)令各地對(duì)違規(guī)行為限期整改，不合規(guī)的堅(jiān)決撤銷，有關(guān)部門(mén)還將組織核查。據(jù)說(shuō)，高層的態(tài)度是，在整改中，“不能光對(duì)事不對(duì)人”。
開(kāi)發(fā)區(qū)之禍
土地審批專用章又稱為“2號(hào)圖章”，根據(jù)1998年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)土地管理法》，本應(yīng)屬于國(guó)土資源管理部門(mén)專用，但無(wú)錫市一些開(kāi)發(fā)區(qū)的管理機(jī)構(gòu)也都配置上了這枚“千金之印”――這是他們以優(yōu)化招商引資環(huán)境的名義，從當(dāng)?shù)卣掷餇?zhēng)取到的。就在五部委督察組即將到達(dá)之前，除了當(dāng)?shù)貒?guó)土資源管理部門(mén)之外，其余的“2號(hào)圖章”都被收回并銷毀了。不過(guò)，在此之前，這枚章已經(jīng)在這些機(jī)構(gòu)手里掌管并使用了三年之久――大量的土地在這枚印章下流失了。
類似的情形在此次聯(lián)合督察組的行程中并不鮮見(jiàn)。一位專家在總結(jié)目前土地違規(guī)現(xiàn)象時(shí)指出，“地方政府違法，特別是建開(kāi)發(fā)區(qū)亂占土地是其中突出的特點(diǎn)”，結(jié)果是“把本該由政府掌握的管地權(quán)，分散到了開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)和‘指揮部’等本不具備土地管理權(quán)的機(jī)構(gòu)，造成一些開(kāi)發(fā)區(qū)成為大量土地違規(guī)行為的滋生地，可以不按規(guī)劃計(jì)劃批地、不按法規(guī)搞‘招拍掛’、不按規(guī)定用途和批準(zhǔn)的條件搞建設(shè)。”
盡管在1998年修訂后的《中華人民共和國(guó)土地管理法》中，已收緊批地權(quán)限，明確只有中央、省、市三級(jí)有權(quán)批地，對(duì)土地使用和交易的方式也陸續(xù)了出臺(tái)了相應(yīng)的國(guó)務(wù)院文件或部門(mén)法規(guī)予以細(xì)化，但是地方政府在實(shí)際的操作中卻自有一套做法，屢屢與國(guó)家法規(guī)相悖（詳見(jiàn)輔文《缺少的不是法規(guī)》）。“比如北京。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府仍然可以與開(kāi)發(fā)商簽合同批地。”曾任國(guó)土資源局局長(zhǎng)、此次督察負(fù)責(zé)人之一鄒玉川舉例說(shuō)。
在此次五部委的突擊檢查中，四川省共清查出市、縣國(guó)土部門(mén)之外的非法供地主體327個(gè)，各個(gè)城市都存在著城區(qū)和開(kāi)發(fā)區(qū)國(guó)土資源機(jī)構(gòu)與市局分離的情況。不少開(kāi)發(fā)區(qū)成為突破國(guó)家法律政策的“特區(qū)”。
1996年，廣西欽州市委、市政府印發(fā)了《欽州經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)管理暫行辦法》，向開(kāi)發(fā)區(qū)下放市級(jí)土地審批權(quán)，2002年10月，市政府又公布了《欽州市欽州港經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)管理辦法（試行）》，繼續(xù)保留開(kāi)發(fā)區(qū)市級(jí)土地審批權(quán)，開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)可自行確定供地方式、土地出讓價(jià)格、可與用地單位簽訂土地出讓合同；并規(guī)定開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)負(fù)責(zé)開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)建設(shè)項(xiàng)目的規(guī)劃管理工作，“一書(shū)兩證”，行使市級(jí)規(guī)劃管理權(quán)。
2002年8月，陜西省人大出臺(tái)《陜西省經(jīng)濟(jì)技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)土地管理規(guī)定》對(duì)開(kāi)發(fā)區(qū)賦予了某些特權(quán)，如“開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)可以根據(jù)派出政府的授權(quán)，……對(duì)開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)的土地統(tǒng)一規(guī)劃、統(tǒng)一征用、統(tǒng)一出讓和統(tǒng)一管理。”“負(fù)責(zé)區(qū)內(nèi)土地使用權(quán)的出讓、具體組織建設(shè)項(xiàng)目供地……依法對(duì)于開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押和參股實(shí)施管理。”
更有甚者，在督察過(guò)程中，還發(fā)現(xiàn)地方政府屢屢出臺(tái)與現(xiàn)行土地管理法律法規(guī)直接沖突的文件。今年6月26日，貴陽(yáng)市委、市政府出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步加大招商引資工作力度的若干規(guī)定》，其中第九條規(guī)定：“各區(qū)（市、縣）對(duì)建設(shè)項(xiàng)目可采用協(xié)議出讓方式出讓國(guó)有土地使用權(quán)。”隨后該規(guī)定還在媒體上進(jìn)行了公布。而此前一年，國(guó)土資源部已下發(fā)了11號(hào)文，要求各地以招投標(biāo)方式來(lái)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性土地的出讓。
貴州省督察組指出，貴陽(yáng)市的這一“土政策”有兩條嚴(yán)重錯(cuò)誤。一是將批地權(quán)交給了區(qū)一級(jí)政府，違反了《城市房地產(chǎn)管理法》及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（國(guó)務(wù)院55號(hào)令）中關(guān)于土地使用權(quán)的出讓，由市、縣一級(jí)政府進(jìn)行的規(guī)定。二是自2002年7月1日起實(shí)施的國(guó)土資源部11號(hào)文即《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》中已明確：“商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。”而該規(guī)定籠統(tǒng)提出“建設(shè)用地可采用協(xié)議方式出讓土地”，明顯與國(guó)家法規(guī)政策相沖突。
如此不具用地政策基本常識(shí)的“低級(jí)錯(cuò)誤”，令人費(fèi)解。貴陽(yáng)有關(guān)方面給出的解釋是，文件不是由當(dāng)?shù)貒?guó)土部門(mén)、而是由政府負(fù)責(zé)招商引資部門(mén)完成的。在五部委到達(dá)之前，貴陽(yáng)市政府已于8月14日再次下文，修正了有關(guān)規(guī)定。
中國(guó)土地學(xué)會(huì)理事長(zhǎng)，前國(guó)家國(guó)土資源局局長(zhǎng)鄒玉川，是這次掛職督察組長(zhǎng)之一，曾帶隊(duì)赴遼寧省、河北省和江蘇省三地督察。他向記者介紹說(shuō)，國(guó)務(wù)院在7月18日剛剛了《關(guān)于清理整頓各類開(kāi)發(fā)區(qū)加強(qiáng)建設(shè)用地管理的通知》，停止審批各項(xiàng)開(kāi)發(fā)區(qū)，而一個(gè)省會(huì)城市就在一個(gè)星期之后的7月25日新批準(zhǔn)了七個(gè)開(kāi)發(fā)區(qū)。督查組發(fā)現(xiàn)的當(dāng)天，省政府召開(kāi)緊急常務(wù)辦公會(huì)，了這個(gè)決定。 “這不是睜著眼晴違法嗎？！”鄒玉川大搖其頭。
被壓低的“龍頭”
被地方突破的不僅有土地管理權(quán)限，作為土地管理另一道重要防線的國(guó)家土地利用總體規(guī)劃也屢屢成為被突破的對(duì)象。
“在世界各國(guó)，對(duì)土地都是實(shí)施規(guī)劃管理，土地利用總體規(guī)劃就是土地管理的龍頭。” 中國(guó)人民大學(xué)公共管理學(xué)院土地經(jīng)濟(jì)系的嚴(yán)金明介紹說(shuō)。但是規(guī)劃在現(xiàn)實(shí)中的效用卻不能不令他扼腕。我國(guó)自上而下建立起的五級(jí)土地利用總體規(guī)劃，在《土地管理法》中確立了至高無(wú)上的法律地位，但多年來(lái)，很多地區(qū)不顧本地實(shí)際，違反規(guī)劃批地和超規(guī)劃用地。城區(qū)規(guī)劃面積無(wú)度擴(kuò)張，以使得土地利用總體規(guī)劃名存實(shí)亡。
中國(guó)在1997年曾制定了至2010年的全國(guó)土地利用總體規(guī)劃。“可是到目前為止，用地指標(biāo)在包括浙江在內(nèi)的一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)已差不多用完了。”嚴(yán)金明認(rèn)為，雖然存在客觀原因，但這首先應(yīng)歸因于中央與地方在土地使用問(wèn)題上目標(biāo)并不一致，地方政府在操作中實(shí)際上把工業(yè)化和城市化等同于用地的非農(nóng)化。
國(guó)家在制定土地規(guī)劃時(shí)，第一考慮公平，第二考慮效益，且規(guī)劃動(dòng)輒十幾年，而地方上每屆政府的任期也就4年～5年，從政績(jī)上考慮總是效益第一，搞開(kāi)發(fā)區(qū)都出現(xiàn)攀比現(xiàn)象。“你在城東搞，我在城西搞。”督察組在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，許多開(kāi)發(fā)區(qū)根本未得到有效利用，甚至荒蕪了。新任領(lǐng)導(dǎo)班子不管前任的項(xiàng)目，寧可再搞新的開(kāi)發(fā)區(qū)。
大部分城市化和政績(jī)化的開(kāi)發(fā)，都存在著違反規(guī)劃的情況。首先是濫用規(guī)劃修改權(quán)，“領(lǐng)導(dǎo)一句話，規(guī)劃就改了，在他們看來(lái)，規(guī)劃規(guī)劃，紙上畫(huà)畫(huà)。”嚴(yán)金明說(shuō)。實(shí)際上，在《土地管理法》中明確規(guī)定，下級(jí)土地利用總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)依據(jù)上一級(jí)土地利用總體規(guī)劃編制，建設(shè)用地總量不得超過(guò)上一級(jí)土地利用總體規(guī)劃確定的控制指標(biāo)。而規(guī)劃審批權(quán)則只下放到省一級(jí)。地市一級(jí)的規(guī)劃變動(dòng)，如果是非農(nóng)業(yè)人口在50萬(wàn)以上的，也需國(guó)務(wù)院一級(jí)來(lái)批。但有的地方是幾乎每逢規(guī)劃必然報(bào)改，“有的自認(rèn)為項(xiàng)目太復(fù)雜，或者需時(shí)較長(zhǎng)，所以干脆就未批先用，連修改規(guī)劃的申請(qǐng)都不上報(bào)。”
無(wú)視規(guī)劃，必然導(dǎo)致未批先用、多占多用、非法占地、違法交易等現(xiàn)象，鄒玉川引用國(guó)土資源部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字說(shuō)：在全國(guó)450個(gè)各類園區(qū)中，未依法批準(zhǔn)的就達(dá)310多個(gè)，將近68％是未批先用的。“多占多用的原因之一是地方政府急功近利，招商引資，有產(chǎn)值無(wú)產(chǎn)值甚至倒貼也愿意。”
早在1995年建設(shè)部頒布的《開(kāi)發(fā)區(qū)規(guī)劃管理辦法》中，開(kāi)篇即規(guī)定了“開(kāi)發(fā)區(qū)規(guī)劃應(yīng)當(dāng)納入城市總體規(guī)劃。”另外，“國(guó)務(wù)院城市規(guī)劃行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)全國(guó)開(kāi)發(fā)區(qū)的規(guī)劃管理工作。”
由于各開(kāi)發(fā)區(qū)密度過(guò)高，形成競(jìng)爭(zhēng)，在招商引資時(shí)，壓低地價(jià)就成為一種必然。“這次督察過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)河北和遼寧普遍存在利用效率低的情況，開(kāi)發(fā)區(qū)內(nèi)單位面積的土地的產(chǎn)出及稅費(fèi)都較低。”鄒玉川說(shuō)。
“招拍掛”難局
從去年7月1日開(kāi)始，按國(guó)土資源部的11號(hào)文，所有經(jīng)營(yíng)性用地，都必須通過(guò)招標(biāo)、拍賣和掛牌的公開(kāi)方式進(jìn)行出讓。“但到現(xiàn)在為止，全國(guó)城市建設(shè)用地中協(xié)議出讓和公開(kāi)交易的比例仍在80：20。”嚴(yán)金明告訴記者。
“招拍掛”迄今得不到很多地方政府的青睞，在督察組專家看來(lái)，原因很多，但政府的違規(guī)行為及歷史遺留問(wèn)題是主因。
很多地方政府將“招拍掛”當(dāng)做可用可不用的“先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)”，而不是必須執(zhí)行的國(guó)家政策。有的地方干脆自行決定將“招拍”掛制度的執(zhí)行推遲到2004年。還有的地方政府先與開(kāi)發(fā)商簽協(xié)議，后掛牌出讓，形成假掛牌。還有的在拍賣后又以各種名目暗地里返還出讓金，甚至干預(yù)“招拍掛”，擅自減免地價(jià)。
而對(duì)類似于北京這樣的大城市，則面臨另一個(gè)難題：由于經(jīng)營(yíng)性用地供應(yīng)過(guò)多，多頭供應(yīng)，導(dǎo)致土地公開(kāi)交易難以進(jìn)行。一位業(yè)內(nèi)人士舉例說(shuō)，某省會(huì)城市幾年來(lái)通過(guò)“招拍掛”方式出讓的土地只有25宗，面積僅千余畝，原因在于自1992年起，該市共批出房地產(chǎn)用地8萬(wàn)余畝，用地單位已投入大量資金進(jìn)行前期工作，目前尚余2萬(wàn)多畝已確定用地單位，只需繼續(xù)完善協(xié)議出讓手續(xù)。還有一個(gè)地方的高新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)在1998年之前自行批了大量房地產(chǎn)用地，近年大量竣工積壓，給下一步的“招拍掛”增加難度。
專家指出，以地?fù)Q橋、以地?fù)Q路在一些地區(qū)普遍實(shí)行，也在相當(dāng)程度上排斥了“招拍掛”的競(jìng)爭(zhēng)。在西部某市，幾年來(lái)只成功出讓一宗國(guó)有土地。另外，企業(yè)改制、城中村改造、舊城改造等涉及的土地出讓，都游離于“招拍掛”之外。還有一些地方政府通過(guò)變更土地用途、捆綁成片開(kāi)發(fā)、以地抵債等方式，規(guī)避公開(kāi)交易。
五部委督察組的領(lǐng)隊(duì)人之一，原國(guó)土資源局局長(zhǎng)鄒玉川對(duì)此感受很深，有些地區(qū)把本應(yīng)公開(kāi)交易的土地，以修路、修公園等方式批出去，不收地價(jià)，讓開(kāi)發(fā)商賺錢(qián)。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)盡可能減少這種批地方式，實(shí)在有必要搞，至少也要對(duì)土地本身及所涉工程引入評(píng)估程序。
此外，還有相當(dāng)一部分開(kāi)發(fā)區(qū)的土地以各種形式非法入市，形成了“隱性土地市場(chǎng)”，從而扭曲了市場(chǎng)價(jià)格，使得“招拍掛”難以進(jìn)行。個(gè)別地方對(duì)于撤銷后的工業(yè)園區(qū)管理松馳，致使很多變臉成為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地。對(duì)此，《土地管理法》和《房地產(chǎn)管理法》實(shí)際上都有明確規(guī)定，即使是已取得土地使用權(quán)，也嚴(yán)禁改變用途，私下交易。
嚴(yán)金明總結(jié)道：“名義上國(guó)務(wù)院是國(guó)有土地的代表者，主管部門(mén)是國(guó)土資源部，但‘招拍掛’的權(quán)力及操作都在地方政府手里，所以講到土地方面的違法行為，地方政府或官員都難脫干系。”
征地
取得土地的途徑一是新征農(nóng)地，二是利用城區(qū)中的存量土地。但地方政府普遍對(duì)于征用農(nóng)地情有獨(dú)鐘。對(duì)于地方政府來(lái)說(shuō)，前者的拆遷成本太高，而向農(nóng)民征地，則相對(duì)容易得多。盡管國(guó)家法規(guī)中有征地補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，但具體安置時(shí)，違規(guī)壓價(jià)的現(xiàn)象比比皆是。
下放、分散批地權(quán)力的惡果之一，即是獲得批地權(quán)之后，地方官員在大搞開(kāi)發(fā)區(qū)過(guò)程中，蓄意多征多占，其意也是利用法律上的薄弱環(huán)節(jié)。因?yàn)殚_(kāi)發(fā)區(qū)土地的來(lái)源主要是農(nóng)地征用，而征地權(quán)之所以被濫用，癥結(jié)在于目前國(guó)家對(duì)于農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)和農(nóng)地征用制度缺乏法律上的明確界定。盡管現(xiàn)行的土地法規(guī)均明確規(guī)定農(nóng)村土地歸農(nóng)民集體所有，然而，集體產(chǎn)權(quán)卻是不明晰的概念，作為集體產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的農(nóng)村土地在現(xiàn)實(shí)中一直被當(dāng)做公共用品對(duì)待。
國(guó)土資源部1999年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)征地管理工作的通知》，2003年又先后補(bǔ)充了《關(guān)于嚴(yán)禁非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用基本農(nóng)田的通知》和《關(guān)于加強(qiáng)城市建設(shè)用地審查報(bào)批工作有關(guān)問(wèn)題的通知》等文件，試圖控制愈演愈烈的“圈地?zé)帷啊５鞯卣鞯氐牟椒s遠(yuǎn)比法規(guī)頒布的速度要快。現(xiàn)在，地方上征地項(xiàng)目不僅包括交通、能源、水利等法律許可的基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，一些工商業(yè)、房地產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)性用地也混入了征地范疇。一些開(kāi)發(fā)商打著辦教育、發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的旗號(hào)騙取劃撥土地，然后改變土地用途搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)以牟取暴利。房地產(chǎn)業(yè)的此類違規(guī)現(xiàn)象已引起國(guó)務(wù)院高層的注意，最近國(guó)務(wù)院總理就專門(mén)批示，要完善土地產(chǎn)權(quán)和征地制度，并將此作為實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度的一項(xiàng)重要措施。
中國(guó)土地規(guī)劃設(shè)計(jì)院總工程師周建春認(rèn)為，《憲法》和《土地管理法》規(guī)定，只有公益性的用途，才能征地。可到了地方上，卻是什么用途的項(xiàng)目，都能征地。而所謂公益性，在現(xiàn)行法規(guī)中卻缺乏明晰的界定。“地方上的靈活性比較大，有規(guī)定的事情尚且不一定執(zhí)行，更何況規(guī)定不清呢？”周說(shuō)。
關(guān)鍵詞：土地整理；法律制度；土地產(chǎn)權(quán)；規(guī)劃；環(huán)境保護(hù)
中圖分類號(hào)：D912.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1004－1605(2007)12－0070－03
我國(guó)人口多、耕地少的矛盾十分突出，在此背景下，大力開(kāi)展土地整理工作，增加可利用土地?cái)?shù)量成為時(shí)代的必然要求。1999年修訂的《土地管理法》確立了土地整理的法律原則。依據(jù)《土地管理法》第四十一條規(guī)定，土地整理是指在一定區(qū)域，按照土地利用總體規(guī)劃，對(duì)田、水、路、林、村等綜合整治，提高耕地質(zhì)量，增加有效耕地面積，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境。現(xiàn)代意義上的土地整理，在我國(guó)雖然只開(kāi)展了不到10年時(shí)間，但已展示出巨大的綜合效益。但是，由于目前我國(guó)相關(guān)法律僅規(guī)定了土地整理的法律原則，缺少具體的法律制度，因而影響了土地整理的法制化運(yùn)作。當(dāng)前，我國(guó)土地整理法律建設(shè)應(yīng)著重解決好以下幾個(gè)問(wèn)題：
第一，集體土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊問(wèn)題。土地產(chǎn)權(quán)問(wèn)題是土地整理的主要內(nèi)容之一，土地產(chǎn)權(quán)變化是土地整理過(guò)程中一個(gè)極為敏感的問(wèn)題，涉及到田塊重整、村莊合并等諸多權(quán)屬重劃。集體所有權(quán)按其本來(lái)含義應(yīng)當(dāng)是全體集體成員共同所有。《土地管理法》規(guī)定農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)、村民小組經(jīng)營(yíng)、管理。但現(xiàn)實(shí)情況是，由于大多數(shù)地區(qū)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織已經(jīng)解體或名存實(shí)亡，農(nóng)民缺乏行使集體所有權(quán)的組織和程序，在實(shí)際生活中難以找到體現(xiàn)所有權(quán)的載體。另一方面，土地分包到戶后，土地所有權(quán)和使用權(quán)分離，但二者之間隸屬界限不清，各種權(quán)利的內(nèi)核及主體缺乏法律規(guī)范，無(wú)法體現(xiàn)市場(chǎng)法則。要么集體動(dòng)輒以土地所有者名義侵犯農(nóng)民權(quán)益；要么是農(nóng)民把土地視為己有，不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，集體利益得不到相應(yīng)保障。
實(shí)踐表明，產(chǎn)權(quán)制度短缺已成為制約我國(guó)農(nóng)村土地高效利用乃至農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的嚴(yán)重桎梏，對(duì)我們當(dāng)前所進(jìn)行的土地整理，亦形成了其發(fā)展的“瓶頸”。土地整理的重要目標(biāo)之一是促進(jìn)土地高效、集約經(jīng)營(yíng)，實(shí)現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置。而我國(guó)農(nóng)戶承包按照平均主義原則分配，好壞、遠(yuǎn)近搭配，結(jié)果造成耕地過(guò)于零散，農(nóng)民經(jīng)營(yíng)過(guò)于分散。據(jù)典型調(diào)查，目前我國(guó)每個(gè)農(nóng)戶平均經(jīng)營(yíng)8.35畝耕地，平均分成9.7塊。這種狹小的土地經(jīng)營(yíng)規(guī)模造成資源浪費(fèi)嚴(yán)重，農(nóng)業(yè)機(jī)械化無(wú)法應(yīng)用，同時(shí)，也使得農(nóng)事活動(dòng)的“外部效應(yīng)”變得更為突出和明顯，亦即一戶的農(nóng)事活動(dòng)很容易給另一戶的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)帶來(lái)有利或不利影響，阻礙了土地整理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
集體土地產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清晰，集體土地所有權(quán)行政權(quán)力化的現(xiàn)實(shí)告訴我們，如果片面地強(qiáng)調(diào)土地整理的義務(wù)性，難免會(huì)出現(xiàn)以行政權(quán)替代土地所有權(quán)、強(qiáng)行開(kāi)展土地整理、漠視農(nóng)民利益、當(dāng)事人之間矛盾激化的后果。由于我國(guó)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的法律機(jī)制是封閉的，所以還必須通過(guò)授權(quán)性規(guī)范的激勵(lì)機(jī)制，建立土地整理的利益驅(qū)動(dòng)機(jī)制，以有效促進(jìn)土地整理工作的順利開(kāi)展。
從根本上解決土地整理中的產(chǎn)權(quán)問(wèn)題可以注重從以下幾點(diǎn)人手：一是在保持農(nóng)村穩(wěn)定的前提下，尊重農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)現(xiàn)狀，依法確認(rèn)不同地塊的所有權(quán)主體，加快土地的確權(quán)登記工作，為土地整理工作的開(kāi)展奠定基礎(chǔ)。二是加強(qiáng)農(nóng)村村民自治制度建設(shè)，發(fā)揮村民管理本村事務(wù)的民利。參加地塊調(diào)整的村或村民小組的代表應(yīng)當(dāng)真正代表集體意志，項(xiàng)目設(shè)計(jì)方案、實(shí)施方案、土地權(quán)屬調(diào)整方案等應(yīng)當(dāng)在項(xiàng)目區(qū)進(jìn)行公告，開(kāi)發(fā)整理的土地，其集體所有權(quán)性質(zhì)不變。三是按照“兩權(quán)”分離的產(chǎn)權(quán)制度改革要求，將集體土地使用權(quán)從所有權(quán)中分離出來(lái)，其權(quán)利與義務(wù)應(yīng)等同于國(guó)有土地使用權(quán)，使農(nóng)民所取得的土地使用權(quán)成為真正意義上的產(chǎn)權(quán)。建議國(guó)家制定農(nóng)村土地經(jīng)營(yíng)法，對(duì)土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)給予物權(quán)的確認(rèn)。在農(nóng)地使用權(quán)獲得法律上的物權(quán)地位以后，土地承包經(jīng)營(yíng)合同仍可以存在，由集體土地使用權(quán)人與承包者之間訂立承包經(jīng)營(yíng)合同。
第二，土地整理規(guī)劃不科學(xué)問(wèn)題。高質(zhì)量的規(guī)劃設(shè)計(jì)是搞好土地開(kāi)發(fā)整理的依據(jù)。包括土地整理在內(nèi)的土地利用關(guān)系由土地規(guī)劃法加以協(xié)調(diào)和指引，早已成為國(guó)際通例。按規(guī)劃法的職能，一方面，土地規(guī)劃法對(duì)土地整理的發(fā)展作出預(yù)測(cè)引導(dǎo)，引導(dǎo)土地利用人的行為進(jìn)而提高其參與主動(dòng)性；另一方面，按規(guī)劃法的強(qiáng)制效力，土地整理要服從規(guī)劃的要求，要與國(guó)土資源的綜合利用規(guī)劃相協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。
當(dāng)前，我國(guó)土地整理所及規(guī)劃包括土地利用總體規(guī)劃和專項(xiàng)規(guī)劃。土地利用總體規(guī)劃，是指在一定規(guī)劃區(qū)域內(nèi)，根據(jù)國(guó)家社會(huì)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展要求以及當(dāng)?shù)氐淖匀弧⑸鐣?huì)經(jīng)濟(jì)條件對(duì)土地的開(kāi)發(fā)、利用、整治、保護(hù)等在空間和時(shí)間上所作的總體安排和布局。國(guó)土資源部在2000年頒布了《土地開(kāi)發(fā)整理規(guī)劃編制規(guī)程》，2003年頒布了《全國(guó)土地開(kāi)發(fā)整理規(guī)劃》，將土地整理規(guī)劃作為總體利用規(guī)劃的專項(xiàng)內(nèi)容。然而，從各地土地整理的現(xiàn)狀來(lái)看，土地整理規(guī)劃往往與土地利用總體規(guī)劃相脫節(jié)。具體表現(xiàn)在：許多土地整理規(guī)劃沒(méi)有經(jīng)過(guò)周密的調(diào)查和科學(xué)的論證，對(duì)于整理區(qū)域是口頭確定或圖紙上隨意劃定，單純從其潛力為出發(fā)點(diǎn)，不顧其經(jīng)濟(jì)可行性和當(dāng)?shù)貙?shí)際情況；在土地利用總體規(guī)劃中，都擬定了林地、牧草地、水域改良的指標(biāo)，但土地整理很少涉及林地、牧草地、水域等；縣、鄉(xiāng)兩級(jí)的土地整理實(shí)施規(guī)劃較為粗糙，有關(guān)部門(mén)欠缺相關(guān)的監(jiān)督制度，致使規(guī)劃難以實(shí)施或缺乏操作性，與其整理目標(biāo)相違背。
產(chǎn)生上述問(wèn)題的主要原因有：一是土地規(guī)劃沒(méi)有被上升為法律，僅僅作為政府行政機(jī)關(guān)進(jìn)行土地管理的一種手段；同時(shí)，土地規(guī)劃包容在《土地管理法》中而沒(méi)有單獨(dú)立法，其優(yōu)先效力無(wú)從談起。二是規(guī)劃的法律調(diào)控不嚴(yán)格。按照《土地管理法實(shí)施條例》第九條規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃的規(guī)劃期限一般為15年。然而，實(shí)踐中違反規(guī)劃、突破規(guī)劃和隨意修改規(guī)劃的問(wèn)題頻繁出現(xiàn)。這一方面是因?yàn)榈胤秸芾硎Э兀瑫r(shí)也與土地規(guī)劃本身缺乏科學(xué)性有關(guān)。特別是作為土地規(guī)劃基礎(chǔ)的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))級(jí)土地規(guī)劃有待完善。三是規(guī)劃的產(chǎn)生缺乏民主性。我國(guó)《土地管理法》通過(guò)行政部門(mén)的規(guī)劃?rùn)?quán)限將規(guī)劃制定限制于行政主管部門(mén)的內(nèi)部行為。在國(guó)外，公眾參與、咨詢與聽(tīng)證制度等公開(kāi)、民主的規(guī)劃決策程序早已成為國(guó)際慣例。作為具有正式法律效力的土地整理規(guī)劃，不僅涉及各種自然和社會(huì)等物質(zhì)因素，而且涉及到各種不同專項(xiàng)規(guī)范部門(mén)間的協(xié)調(diào)和公眾對(duì)規(guī)劃的認(rèn)同，因此，它的產(chǎn)生過(guò)程應(yīng)是一個(gè)民主、開(kāi)放的程序。
完善土地整理規(guī)劃的措施有：提升規(guī)劃法的法律地位，加快規(guī)劃立法；建立規(guī)劃制定的民主、公開(kāi)程序并使之法律化；通過(guò)招投標(biāo)選擇信譽(yù)好、業(yè)務(wù)水平高的規(guī)劃設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行規(guī)劃設(shè)計(jì)；選擇責(zé)任心強(qiáng)的專家組成規(guī)劃設(shè)計(jì)和預(yù)算審查小組，引入專家決策機(jī)制，進(jìn)一步提高方案論證水平。
根據(jù)國(guó)土資源部的統(tǒng)一部署，各級(jí)土地利用總體規(guī)劃及土地開(kāi)發(fā)整理規(guī)劃修編工作正在全面展開(kāi)。當(dāng)前，我國(guó)一些地方在編制土地整理專項(xiàng)規(guī)劃，開(kāi)展土地整理重大工程等課題研究方面進(jìn)行了有益的探索。如江蘇省大部分地方編制了土地開(kāi)發(fā)整理專項(xiàng)規(guī)劃，并先后進(jìn)行了《江蘇省土地開(kāi)發(fā)整理工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》、《江蘇省土地開(kāi)發(fā)整理項(xiàng)目預(yù)算編制辦法及定額標(biāo)準(zhǔn)》等多項(xiàng)重大課題的研究，有力地指導(dǎo)了全省土地整理工作的實(shí)踐。
第三，土地整理和生態(tài)環(huán)境保護(hù)的不協(xié)調(diào)問(wèn)題。目前我國(guó)土地整理整體上還處在初級(jí)階段，大多數(shù)地區(qū)土地整理的最主要目標(biāo)仍是擴(kuò)大耕地?cái)?shù)量，補(bǔ)償因非農(nóng)建設(shè)占用的耕地，維持耕地總量動(dòng)態(tài)平衡。即使談到生態(tài)環(huán)境保護(hù)大多也只是在田間道路兩旁人工營(yíng)造防護(hù)林，土地整理的生態(tài)績(jī)效評(píng)價(jià)缺乏一套完整可行的評(píng)價(jià)體系，由此導(dǎo)致土地開(kāi)發(fā)整理與生態(tài)環(huán)境存在諸多矛盾。任何違反生態(tài)規(guī)律去利用自然、改造自然的行動(dòng)，最終都將受到它的懲罰。20世紀(jì)50年代的結(jié)果，即是一次嚴(yán)重的教訓(xùn)，這是土地整理所必須認(rèn)真對(duì)待的。與之相對(duì)照的是，一些國(guó)家在土地整理和生態(tài)環(huán)境保護(hù)的協(xié)調(diào)方面取得的成績(jī)值得我們借鑒。例如，德國(guó)的鄉(xiāng)村，風(fēng)景如畫(huà)，這得益于德國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行的土地整理制度。德國(guó)的土地整理主要依據(jù)是1953年頒布的《土地整理法》。依據(jù)這部法規(guī)，土地整理不僅著眼于有效整合零碎、不規(guī)則地塊，同時(shí)也考慮到景觀生態(tài)的要求。
我國(guó)土地整理忽視生態(tài)環(huán)境保護(hù)的原因：一是現(xiàn)階段的土地利用總體規(guī)劃在制定的時(shí)候往往著眼于提高土地的集約利用水平、提高土地的質(zhì)量、改善生產(chǎn)條件以及提高農(nóng)村現(xiàn)代化水平等方面，對(duì)于土地整理的生態(tài)保護(hù)這一要求考慮甚少。二是我們國(guó)家對(duì)于保護(hù)生態(tài)環(huán)境這一學(xué)科的研究時(shí)間相對(duì)較短，將土地整理與保護(hù)生態(tài)環(huán)境結(jié)合進(jìn)行研究的很少，特別是缺少對(duì)土地生態(tài)系統(tǒng)進(jìn)行定量評(píng)價(jià)模型的研究。三是在法律體系上，有關(guān)生態(tài)保護(hù)與土地整理在制度設(shè)計(jì)和規(guī)范上無(wú)法相互銜接。《環(huán)境保護(hù)法》雖然在第十九條規(guī)定，“開(kāi)發(fā)利用自然資源，必須采取措施保護(hù)生態(tài)環(huán)境”，但這種粗線條原則性規(guī)定，缺乏具體的規(guī)則指引。《土地管理法》雖然將“保護(hù)、開(kāi)發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展”作為原則(《土地管理法》第一條)，但可持續(xù)發(fā)展所蘊(yùn)含的生態(tài)保護(hù)要求并未在具體法律法規(guī)中予以明確和強(qiáng)化。例如，生態(tài)環(huán)境指標(biāo)沒(méi)有納入土地整理規(guī)范之中；土地整理過(guò)程沒(méi)有依法介入生態(tài)環(huán)境相容性評(píng)價(jià)；對(duì)土地整理造成的生態(tài)環(huán)境損害沒(méi)有相應(yīng)的恢復(fù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任；沒(méi)有提供社會(huì)公眾從生態(tài)環(huán)境的公法角度監(jiān)督土地整理行為的制度機(jī)制。
要解決土地整理中的生態(tài)問(wèn)題，必須要以國(guó)家的法律和政策作保障，從以下幾個(gè)方面來(lái)解決：
一是按照可持續(xù)發(fā)展理念來(lái)引導(dǎo)土地整理法律規(guī)范的價(jià)值取向。可持續(xù)發(fā)展是一種從環(huán)境和資源角度提出的關(guān)于人類長(zhǎng)期發(fā)展的戰(zhàn)略和模式。這一戰(zhàn)略和模式由聯(lián)合國(guó)世界環(huán)境與發(fā)展委員會(huì)于1987年在提交聯(lián)合國(guó)大會(huì)《我們共同的未來(lái)》的著名報(bào)告中首先正式提出。可持續(xù)發(fā)展理念引導(dǎo)著土地整理法律規(guī)范的調(diào)整和完善，如強(qiáng)化生態(tài)指標(biāo)在土地整理規(guī)劃中的法律效力；對(duì)損害生態(tài)環(huán)境的行為確立經(jīng)濟(jì)責(zé)任制度等。
關(guān)鍵詞：小產(chǎn)權(quán)房;城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu);集體土地所有權(quán)
嚴(yán)格地說(shuō)，小產(chǎn)權(quán)房只是民間的一種約定俗成的說(shuō)法，所謂的小產(chǎn)權(quán)房是指在農(nóng)村集體土地上建造的房屋，出售給非集體組織成員，因?yàn)槠渲挥朽l(xiāng)鎮(zhèn)或村委會(huì)所發(fā)的產(chǎn)權(quán)證明，沒(méi)有國(guó)家房管部門(mén)頒發(fā)的合法產(chǎn)權(quán)證，因而被稱之為小產(chǎn)權(quán)房。若作詳細(xì)區(qū)分，又可以分為集體建設(shè)用地上的小產(chǎn)權(quán)房、宅基地上的小產(chǎn)權(quán)房和集體農(nóng)用地上的小產(chǎn)權(quán)房。建立在農(nóng)用地上的房屋因?yàn)闀?huì)從根本上威脅到我國(guó)的糧食生產(chǎn)安全，堅(jiān)決禁止。本文對(duì)建立在符合土地利用總體規(guī)劃的集體建設(shè)用地和宅基地上的房屋所占據(jù)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的合法性進(jìn)行探討。
一、小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)狀及形成原因
(一)小產(chǎn)權(quán)房的現(xiàn)狀
根據(jù)國(guó)家相關(guān)部門(mén)2007年不完全調(diào)查顯示，現(xiàn)存小產(chǎn)權(quán)房的數(shù)量非常龐大，北京市早已突破1000萬(wàn)平方米，大概占住房總量的20％，分布在房山、通州昌平、順義、密云等京郊；西安市郊小產(chǎn)權(quán)房超過(guò)100萬(wàn)平方米；深圳等一些城市小產(chǎn)權(quán)房所占的比重甚至高達(dá)40％[1]。針對(duì)小產(chǎn)權(quán)房如火如荼的發(fā)展趨勢(shì)，政府相關(guān)部門(mén)也表示了明確態(tài)度，2004年11月國(guó)土資源局《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見(jiàn)》中規(guī)定：“嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地，嚴(yán)禁為城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)買和違法建造的住宅發(fā)放土地使用證。”國(guó)務(wù)院辦公廳在2008年1月11日下發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》曾針對(duì)小產(chǎn)權(quán)房問(wèn)題作出如下批示：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購(gòu)買宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”。“單位和個(gè)人不得非法租用、占用農(nóng)民集體所有土地搞房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)。”然而現(xiàn)實(shí)狀況是“小產(chǎn)權(quán)房”禁而不止。
(二)小產(chǎn)權(quán)房形成的原因
第一，近年來(lái)，全國(guó)各地房地產(chǎn)價(jià)格不斷攀升，而“小產(chǎn)權(quán)房”的價(jià)格只有同樣位置商品房?jī)r(jià)格的40—60%甚至只有同樣位置商品房?jī)r(jià)格的30%~40%。在商品房?jī)r(jià)格居高不下和一路飚升的過(guò)程當(dāng)中，高昂的土地價(jià)格無(wú)疑起到了推波助瀾的作用。國(guó)土資源部曾組織有關(guān)單位對(duì)40個(gè)樓盤(pán)作了典型分析，結(jié)果顯示，不論是協(xié)議供地方式還是“招拍掛”，地價(jià)占房?jī)r(jià)的比例平均在25%~30%左右。國(guó)務(wù)院發(fā)展研究中心的一份研究報(bào)告顯示，2000—2004年間，土地成本上漲50%是房?jī)r(jià)上漲的主要?jiǎng)右騕2]。其中最大的獲利者就是地方政府和房地產(chǎn)商。
事實(shí)上，自20世紀(jì)90年代至今，地方政府對(duì)土地出讓金收入的依賴以幾何倍數(shù)增長(zhǎng)，據(jù)中國(guó)社科院2007年中國(guó)社會(huì)發(fā)展藍(lán)皮書(shū)顯示，1990年，全國(guó)土地出讓金僅10.5億，到2005年，全國(guó)土地出讓金總額達(dá)5505億元，這15年間，土地出讓金收入累計(jì)2.19萬(wàn)億元。橫向比較看，在沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，土地直接稅收及由城市擴(kuò)張帶來(lái)的間接稅收占地方預(yù)算內(nèi)收入的40%，土地出讓金凈收入占地方預(yù)算外收入的60%。因此經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房等社會(huì)保障性住房推動(dòng)相當(dāng)不易[3]。城市商品房?jī)r(jià)的居高不下和經(jīng)濟(jì)適用房、廉租房等社會(huì)保障性住房的明顯供應(yīng)不足，因此城鎮(zhèn)居民即使明知購(gòu)買小產(chǎn)權(quán)房不會(huì)取得合法的房屋所有權(quán)，且將面臨很多風(fēng)險(xiǎn)，仍甘愿冒險(xiǎn)一試，以此改善居住條件。
第二，我國(guó)二元制的土地所有權(quán)制度。小產(chǎn)權(quán)房存在的根本原因在于我國(guó)二元制的土地所有權(quán)制度。根據(jù)我國(guó)憲法第10條規(guī)定，我國(guó)土地利用主體為兩類：國(guó)家，針對(duì)的是城市市區(qū)的土地；農(nóng)民集體，針對(duì)的是農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地屬于農(nóng)民集體所有。雖然集體土地所有權(quán)與國(guó)有土地所有權(quán)在憲法上具有平等性，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第6條和《中華人民共和國(guó)土地管理法》第63條規(guī)定，只有國(guó)家所有的土地才能用于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，農(nóng)村集體所有的土地不能直接用于商品房開(kāi)發(fā)建設(shè)。只有通過(guò)國(guó)家相關(guān)部門(mén)補(bǔ)償征收后，變集體所有的土地為國(guó)家所有的土地，才能出讓給有資質(zhì)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)進(jìn)行開(kāi)發(fā)。這是基于國(guó)家的行政管理職能來(lái)考慮的，并限定必須為了公共利益才能征收集體土地，但對(duì)于“公共利益”的界限憲法與法律并沒(méi)有詳細(xì)規(guī)定，因此，政府打著“公共利益”的旗號(hào)侵害農(nóng)民集體利益的現(xiàn)象層出不窮。地方政府一邊禁止集體所有土地直接進(jìn)入土地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，一邊又通過(guò)低價(jià)征收了集體所有的土地，然后以征收補(bǔ)償費(fèi)用的幾十倍甚至幾百倍的價(jià)格出讓給房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商。有些集體經(jīng)濟(jì)組織為了維護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益，在集體所有的土地上以各種名義建造房屋，并通過(guò)出售獲取了一定的經(jīng)濟(jì)利益。
二、小產(chǎn)權(quán)房違法性探究
根據(jù)上文所述，國(guó)家所有土地和集體所有土地在憲法上具有平等性。憲法規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地。可見(jiàn)，憲法不加區(qū)分的允許集體土地使用權(quán)和國(guó)有土地使用轉(zhuǎn)讓。同時(shí)，《物權(quán)法》第3條第3款規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，保障一切市場(chǎng)主體的平等法律地位和發(fā)展權(quán)利。”物權(quán)法第4條進(jìn)一步確定，國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)都受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。通過(guò)憲法和物權(quán)法的規(guī)定可以得出這樣一種結(jié)論：國(guó)家和集體在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下是兩個(gè)平等的主體，作為土地所有者，集體與國(guó)家具有平等的法律地位，利用土地謀求自身發(fā)展的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)平等。如果法律對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)能不加限制，那么對(duì)集體土地使用權(quán)也應(yīng)平等對(duì)待。
限制集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)的規(guī)定來(lái)自土地管理法。《中華人民共和國(guó)土地管理法》頒布于1986年，分別于1988年、1998年、2004年進(jìn)行了三次修訂。該法在最初是允許城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民取得集體土地使用權(quán)進(jìn)行住宅建設(shè)的。1986年的《中華人民共和國(guó)土地管理法》第41條規(guī)定：“城鎮(zhèn)非農(nóng)業(yè)戶口居民建住宅，需要使用集體所有的土地的，必須經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，其用地面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，并參照國(guó)家建設(shè)征用土地的標(biāo)準(zhǔn)支付補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)。”[4]
因此可以說(shuō)《土地管理法》的規(guī)定從法理上分析而言是違憲了，小產(chǎn)權(quán)房并未違憲或者違背《物權(quán)法》的規(guī)定。
三、小產(chǎn)權(quán)房的出路
(一)“小產(chǎn)權(quán)房”應(yīng)當(dāng)疏導(dǎo)而非禁止
反對(duì)小產(chǎn)權(quán)發(fā)展的人最直接的理由就是，如果農(nóng)民集體土地用于商品房開(kāi)發(fā)，那么將會(huì)造成耕地大面積減少，中國(guó)將會(huì)造成糧食安全問(wèn)題，因此，小產(chǎn)權(quán)房絕對(duì)不能合法化，一旦開(kāi)了這個(gè)口子就會(huì)威脅到國(guó)家糧食命脈。但所謂小產(chǎn)權(quán)房合法化會(huì)影響我國(guó)耕地保護(hù)的土地政策本身就是一個(gè)偽命題。事實(shí)上，真正威脅到土地安全的是我們的地方政府，國(guó)土資源部執(zhí)法監(jiān)察局局長(zhǎng)張新寶說(shuō)，在當(dāng)下的土地違法案件中，地方政府成為主導(dǎo)因素。“凡是性質(zhì)嚴(yán)重的土地違法行為，幾乎都涉及政府或相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。”據(jù)統(tǒng)計(jì)，新《土地管理法》實(shí)施以來(lái)的七年中，也就是1999—2005年，全國(guó)共發(fā)現(xiàn)土地違法行為100多萬(wàn)件，涉及土地面積近500多萬(wàn)畝，比2004年全國(guó)新增的建設(shè)用地總量402萬(wàn)畝還要多出近100萬(wàn)畝[6]。正如前文所引數(shù)據(jù)表明，地方政府財(cái)政收入對(duì)土地出讓金的嚴(yán)重依賴導(dǎo)致政府為了追逐高額利潤(rùn)，一方面不允許農(nóng)民將自己的集體所有制土地用于商品房開(kāi)發(fā)，從而獲得更高的效益，另一方面卻通過(guò)征收補(bǔ)償?shù)姆绞剑瑢⑥r(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，出讓給開(kāi)發(fā)商用于商品房開(kāi)發(fā)或其他商業(yè)開(kāi)發(fā)獲取暴利。與個(gè)體農(nóng)民相比較，地方政府違法征地的破壞性更大，造成的影響更惡劣。
當(dāng)前，我國(guó)的法院在對(duì)農(nóng)村房屋買賣合同案件進(jìn)行處理的過(guò)程中，對(duì)效力的認(rèn)定主要有三個(gè)觀點(diǎn)。[1]首先合同必須是具有法律效力的，我國(guó)的《合同法》規(guī)定，但凡合同中有違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其合同一律視為無(wú)效。而且確認(rèn)合同是否有效的時(shí)候，不能將地方的規(guī)定作為依據(jù)，要將我國(guó)制定的法律、法規(guī)作為依據(jù)。但對(duì)于農(nóng)村的房屋買賣，我國(guó)至今還未制定相應(yīng)的法律法規(guī)。[2]合同無(wú)效，但是不返還。其原因是販賣房屋的一方的行為可以看做是對(duì)房屋使用權(quán)的放棄，法律允許這種放棄的行為。此外，我國(guó)的《合同法》中有這樣的規(guī)定：“如果不能返還或者沒(méi)有必須返還，那么需要折價(jià)補(bǔ)償。”這里所說(shuō)的不能返還，指的是原則上和事實(shí)上的不能返還，而“沒(méi)有必要返還”則指的是根據(jù)實(shí)際情況，但使用擴(kuò)張解釋來(lái)理解所謂的沒(méi)有必要返還。這樣可以更好地傳播誠(chéng)信的原則，使房屋買賣更加放心。[3]合同無(wú)效，買房和賣方相互返還，但是，反悔的一方必須要對(duì)另外一方進(jìn)行補(bǔ)償，這樣才符合要求。
二、關(guān)于農(nóng)村房屋買賣的法律法規(guī)演變
（一）20世紀(jì)80年代
早在20世紀(jì)80年代初期，我國(guó)就制定了《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》，在這部法律當(dāng)中，嚴(yán)格的規(guī)定了不能對(duì)建房用地進(jìn)行買賣、出租以及轉(zhuǎn)讓。此外，其還規(guī)定了農(nóng)村社員和回鄉(xiāng)落戶的離退休人員，如果需要宅基地來(lái)建房，必須向生產(chǎn)隊(duì)進(jìn)行申報(bào)，批準(zhǔn)后才能建房。如果實(shí)在需要耕地，那么需要由縣級(jí)政府批準(zhǔn)，然后才能夠使用宅基地。不僅如此，這部法律還規(guī)定了出賣、出租房屋的，不能夠再申請(qǐng)宅基地。社員如果遷出當(dāng)?shù)兀鸪姆课菟v出來(lái)的宅基地，必須由生產(chǎn)隊(duì)收回，進(jìn)行合理的安排。從上面的規(guī)定來(lái)看，在20世紀(jì)80年代，我國(guó)禁止建房用地的直接買賣，但是沒(méi)有禁止房屋的買賣。而且還規(guī)定房屋的買賣必須經(jīng)過(guò)相關(guān)部門(mén)的審核、批準(zhǔn)。但是在20世紀(jì)80年代末期，這條法律被廢除掉了。
在20世紀(jì)80年代末期，我國(guó)所制定的土地管理法是這樣規(guī)定的，農(nóng)村居民建住宅，必須使用過(guò)去的宅基地和空閑的地。如果使用耕地，那么就需要通過(guò)鄉(xiāng)級(jí)民政府審核，再上報(bào)人民政府批準(zhǔn)，使用原來(lái)的宅基地，以及村內(nèi)空閑的土地，必須由村級(jí)人民政府批準(zhǔn)。但如果是對(duì)住房進(jìn)行了出租和販賣，那么就不能夠再申請(qǐng)宅基地了。
（二）20世紀(jì)90年代以后
到了20世紀(jì)90年代，我國(guó)對(duì)土地管理法進(jìn)行了第二次修正，規(guī)定農(nóng)村的居民們只能擁有一處宅基地。農(nóng)村村民在販賣和出租住房之后，不能夠再申請(qǐng)宅基地。此外，還規(guī)定了農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不能夠出租、轉(zhuǎn)讓，更不能用于非農(nóng)業(yè)的建設(shè)。
有關(guān)的規(guī)范性文件是這樣解釋的，關(guān)于社員的宅基地，以及有建筑物和沒(méi)有建筑物的空白宅基地必須歸生產(chǎn)隊(duì)所有，不能進(jìn)行出租和買賣，但是可以歸各戶長(zhǎng)期使用。在宅基地當(dāng)中的一些附著物，比如樹(shù)木、廁所、豬圈等等，則歸社員使用，社員可以對(duì)其進(jìn)行買賣和租賃。如果賣掉了房屋，那么宅基地的使用權(quán)便可以轉(zhuǎn)移給新的房主，但是宅基地的所有權(quán)則必須歸生產(chǎn)隊(duì)擁有。1991年，我國(guó)人大法工委認(rèn)為，不能夠按照《土地管理法》中的規(guī)定，對(duì)農(nóng)村房屋的買賣行為和轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行處罰。
到了1999年，我國(guó)又了《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》，這其中有這樣的規(guī)定：城市中的居民不能購(gòu)買農(nóng)村的住宅。
2004年，國(guó)務(wù)院制定了《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，這其中有這樣的規(guī)定：加強(qiáng)農(nóng)村宅基地的管理，避免城市居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地。
但是一些法律人士認(rèn)為，買賣農(nóng)村的房屋屬于自愿的行為，買賣雙方自愿進(jìn)行交易，并且立有契約。這不算違法，最多只能算手續(xù)不完整，因此需要確定買賣關(guān)系有效，并且補(bǔ)辦相關(guān)的手續(xù)。
綜上所述，我國(guó)的法律僅僅只是禁止了農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)賣或者出租，但是卻沒(méi)有明確禁止農(nóng)村房屋的買賣和租賃。此外，農(nóng)村居民賣掉房屋所導(dǎo)致的結(jié)果是不能夠再獲得宅基地，一直到20世紀(jì)90年代的時(shí)候，才有相應(yīng)的規(guī)章制度來(lái)廢除此項(xiàng)法規(guī)。但是上面所說(shuō)的這些法規(guī)并不是《合同法》當(dāng)中規(guī)定的法律和法規(guī)。
三、農(nóng)村房屋買賣合同的效力以及處理
根據(jù)上面的觀點(diǎn)，如果要合理的認(rèn)定農(nóng)村房屋買賣的合同，應(yīng)該將有效認(rèn)定作為原則，無(wú)效認(rèn)定則作為例外。在1999年之前，我國(guó)農(nóng)村房屋買賣合同都是作為有效的認(rèn)定。
（一）從法律原理的方面來(lái)實(shí)施探討
在我國(guó)的《合同法》當(dāng)中，有這樣的規(guī)定，如果存在這幾種情況，那么合同便是無(wú)效的。第一，合同的一方用欺騙或者威脅的方式來(lái)使另外一方簽訂合同，損失對(duì)方的利益。第二，惡意串通，損壞國(guó)家、集體或者其他人的利益。第三，采用合同來(lái)掩蓋合法的目的。第四，損壞社會(huì)的利益。第五，合同中存在違反法律法規(guī)的條例。
合同符合以上任何一個(gè)情況，都可以視為無(wú)效。此外，應(yīng)該將國(guó)家制定的法律法規(guī)作為依據(jù)，不能將地方的規(guī)章制度作為依據(jù)，否則合同也是無(wú)效的。同時(shí)也不能對(duì)國(guó)家、社會(huì)以及個(gè)人造成利益損壞，如果違背了這一點(diǎn)，將對(duì)交易秩序造成破壞，因此這樣的合同也是無(wú)效的。
另外，我國(guó)的《物權(quán)法》中，將宅基地的使用權(quán)納入了益物權(quán)當(dāng)中，益物權(quán)的完整性是“占有”、“使用”等等。但是在這里，僅僅只規(guī)定了對(duì)宅基地的“使用”以及“占用”，卻并沒(méi)有規(guī)定“收益”，然而也沒(méi)有實(shí)施禁令，沒(méi)有認(rèn)定“收益”并不是禁止其“收益”。而要取得收益，就需要產(chǎn)生流轉(zhuǎn)。所以，在《物權(quán)法》里面，對(duì)宅基地的使用留了非常大的空間，因此也非常的靈活。
不僅如此，我國(guó)的《憲法》也對(duì)集體土地所有權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，這條規(guī)定和我國(guó)的戶籍制度進(jìn)行了緊密的連接。在我國(guó)，土地所有制被分為兩種不同的情況，土地屬于國(guó)家或者生產(chǎn)隊(duì)，用來(lái)修建房屋。由于所有權(quán)的不同可以將其分為宅基地和建設(shè)用地，建設(shè)用地一般屬于國(guó)家，而宅基地則屬于個(gè)人或者生產(chǎn)隊(duì)。需要注意的是，集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)不能夠改變集體土地所有權(quán)屬于集體經(jīng)濟(jì)組織這一事實(shí)。
最后，再對(duì)相關(guān)的法條進(jìn)行解讀，可以得知《土地管理法》當(dāng)中沒(méi)有限制宅基地?fù)碛姓咛幏址艞壵兀P(guān)于擁有者的棄權(quán)，法律沒(méi)有禁止。在《物權(quán)法》里面，規(guī)定了宅基地的獲得、轉(zhuǎn)讓等，必須和土地管理法相適應(yīng)。但是對(duì)宅基地使用權(quán)進(jìn)行規(guī)范，只有法律，部門(mén)的規(guī)章制度還不夠。在我國(guó)的眾多法律法規(guī)當(dāng)中，沒(méi)有要求集體土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的主體一致。而且在筆者看來(lái)，農(nóng)村房屋如果能夠和城市房屋的“地隨房走”相適應(yīng)，那么就更加合理了。
（二）科學(xué)的分析立法的本意
在我國(guó)的《土地管理法》當(dāng)中，對(duì)土地用途進(jìn)行了嚴(yán)格的要求，避免農(nóng)村土地變成建設(shè)用地，因?yàn)檫@樣可以在一定程度上保護(hù)農(nóng)村用地。但是宅基地實(shí)際上就是建設(shè)用地，它的使用權(quán)主體如果產(chǎn)生了變化，不會(huì)對(duì)農(nóng)村用地產(chǎn)生負(fù)面影響，同時(shí)也不可能對(duì)宅基地的性質(zhì)產(chǎn)生改變。所以，不能夠?qū)φ厥褂脵?quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題進(jìn)行調(diào)整。為了保障農(nóng)民的基本權(quán)益，避免農(nóng)民賣掉房子以后沒(méi)有居住地，《土地管理法》中禁止人們?cè)谵r(nóng)業(yè)土地上實(shí)施非農(nóng)業(yè)非項(xiàng)目，并且限制了農(nóng)村房屋的買賣。但是，如今很多的農(nóng)村勞動(dòng)力都已經(jīng)涌向城市，所以農(nóng)村的房屋買賣也不會(huì)對(duì)農(nóng)民生活造成太大的負(fù)面影響。
（三）科學(xué)分析立法的趨勢(shì)
發(fā)生農(nóng)村房屋買賣合同糾紛，一般都是因?yàn)樵诔鞘谢M(jìn)程當(dāng)中，農(nóng)村的房屋面臨拆遷，隨著房?jī)r(jià)的高漲以及高利潤(rùn)的拆遷利益，原來(lái)的出賣方開(kāi)始反悔。如果立法模糊，那么就沒(méi)有明確的立場(chǎng)來(lái)進(jìn)行干預(yù)和調(diào)整，使得合同糾紛加深，甚至影響到農(nóng)村的安定生活。
可以對(duì)我國(guó)將來(lái)的立法取向進(jìn)行分析。在《民法典草案》當(dāng)中，規(guī)定了農(nóng)民可以通過(guò)集體經(jīng)濟(jì)組織來(lái)獲得宅基地，每一戶只能有一座宅基地。而且還規(guī)定了宅基地不能夠隨便進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，如果該宅基地上的住房需要轉(zhuǎn)讓，那么宅基地的使用權(quán)也會(huì)被轉(zhuǎn)讓。如果宅基地?fù)碛姓叻艞壛苏氐氖褂脵?quán)，那么也就再也得不到宅基地。法學(xué)家王利明起草的《物權(quán)法草案》中有這樣的規(guī)定，宅基地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，如果房屋所有權(quán)進(jìn)行了轉(zhuǎn)讓，那么宅基地的使用權(quán)也必須轉(zhuǎn)讓。因此，這也說(shuō)明了我國(guó)未來(lái)的立法方向并沒(méi)有故意偏向“非集體組織成員不能購(gòu)買農(nóng)戶房屋”這一規(guī)定。
從宏觀的角度來(lái)看，農(nóng)村必然會(huì)往城市化的方向發(fā)展，而且城市化的進(jìn)程會(huì)不斷的加快。農(nóng)村土地使用權(quán)的物權(quán)化，比如承包經(jīng)營(yíng)權(quán)已經(jīng)被法律所認(rèn)可。那么宅基地作為私有的財(cái)產(chǎn)在市場(chǎng)上進(jìn)行交易，則對(duì)所有權(quán)擁有者非常有益。如果不能夠在市場(chǎng)上進(jìn)行交易，則可能會(huì)對(duì)農(nóng)村的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成一定的限制，甚至影響城市化的進(jìn)程。
將農(nóng)村的房屋和城市的房屋進(jìn)行比較，發(fā)現(xiàn)土地權(quán)屬有所不同，這是它們最大的區(qū)別。城市的房屋可以隨意出租、轉(zhuǎn)賣、抵押等等，但是對(duì)土地性質(zhì)進(jìn)行分析，宅基地和國(guó)有土地使用權(quán)有非常大的差別，宅基地是集體經(jīng)濟(jì)組織分配給農(nóng)村居民的，所以是無(wú)償?shù)摹＞C上所述，農(nóng)村房屋和城市房屋的本質(zhì)區(qū)別很小，如果買賣合同沒(méi)有其他無(wú)效事由，那么則可以認(rèn)定為有效。
通過(guò)上面的分析，可以得出下面的處理原則，將有效認(rèn)定為原則，無(wú)效則認(rèn)定為例外。在1999年之前，我國(guó)農(nóng)村的房屋買賣合同一般都是作為有效的認(rèn)定。這樣的原則非常符合我國(guó)法律的規(guī)定，而且遵循了立法本意，順應(yīng)了將來(lái)的立法趨勢(shì)。此外，還綜合考慮了相關(guān)政策的特殊性以及合同矛盾發(fā)生的原因。
（四）認(rèn)定合同有效的條件
第一，在買賣房屋的時(shí)候，買房的家庭當(dāng)中有一名以上屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員。第二，在1999年我國(guó)的《土地法》進(jìn)行修訂之前所發(fā)生的農(nóng)村房屋買賣。第三，販賣方目前已經(jīng)不再和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有關(guān)系。第四，買房的一方在購(gòu)買的時(shí)候，符合國(guó)家規(guī)定的農(nóng)村宅基地使用的條件，或者已經(jīng)獲得審批，可以對(duì)宅基地進(jìn)行使用。第五，轉(zhuǎn)讓行為的審批已經(jīng)被通過(guò)，也或者該地方的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)其非常認(rèn)可。第六，宅基地的性質(zhì)已經(jīng)國(guó)有化。第七，一座房屋通過(guò)了多次買賣，也或者相關(guān)的房屋已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行合法的擴(kuò)建、改建，不能夠和原有房屋進(jìn)行區(qū)分。第八，相關(guān)的房屋已經(jīng)被納入拆遷的范圍內(nèi)，或者已經(jīng)被拆遷。
在筆者看來(lái)，只需要符合以上任何一條，而且沒(méi)有損壞國(guó)家或者他人的利益，合同就是有效的。如果不是，那么只會(huì)縱容不守信用的惡意，并且對(duì)已經(jīng)形成的市場(chǎng)交易秩序產(chǎn)生破壞，嚴(yán)重的甚至影響農(nóng)村現(xiàn)有的安定環(huán)境。
此外，如果交易宅基地的目的不是為了居住，在這樣的情況下所發(fā)生的農(nóng)村房屋買賣也是無(wú)效的。
坊間普遍認(rèn)為，高層頻頻考察農(nóng)村糧食生產(chǎn)和土地利用現(xiàn)狀，釋放了將啟動(dòng)我國(guó)新一輪農(nóng)村改革的信號(hào)。而專家分析，新一輪農(nóng)村改革可能會(huì)進(jìn)一步完善土地征用制度，進(jìn)一步延長(zhǎng)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的年限，將農(nóng)村土地的承包期從現(xiàn)在的30年延長(zhǎng)到70年等。
現(xiàn)行的《土地管理法》規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。分析者認(rèn)為，這一條規(guī)定或許就是新農(nóng)改的突破口。目前，《土地管理法》正由國(guó)土資源部政策法規(guī)司緊張修訂中。
要想富裕農(nóng)民必須減少農(nóng)民，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的低附加值特點(diǎn)決定了將大多數(shù)農(nóng)民捆綁在土地之上難以真正富裕農(nóng)民，所以富裕農(nóng)民必須走農(nóng)民就業(yè)向工商行業(yè)轉(zhuǎn)移，大力推進(jìn)城市化進(jìn)程，農(nóng)業(yè)進(jìn)行集約化生產(chǎn)的道路。而要促進(jìn)農(nóng)民就業(yè)與生活向著工商業(yè)與城市轉(zhuǎn)移，大規(guī)模推進(jìn)農(nóng)業(yè)集約化生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)，就必須大力促進(jìn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)。這就需要通過(guò)諸如延長(zhǎng)農(nóng)村土地承包期，允許農(nóng)村集體土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓等改革，強(qiáng)化與擴(kuò)大農(nóng)民對(duì)于所承包的土地?fù)碛械臋?quán)限，從而為大力推進(jìn)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)、推動(dòng)農(nóng)業(yè)集約化生產(chǎn)、推動(dòng)農(nóng)民就業(yè)與生存轉(zhuǎn)移，并在此基礎(chǔ)上真正為富裕農(nóng)民準(zhǔn)備好法律與制度規(guī)定上的條件。
近些年來(lái)，盡管農(nóng)民政治與經(jīng)濟(jì)地位不斷得到提高，權(quán)益日益獲得越來(lái)越大的保障，但是在農(nóng)村集體土地使用過(guò)程中，也時(shí)有基層政府與農(nóng)民自治組織侵犯農(nóng)民權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生。而這些侵犯農(nóng)民權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生，究其根源在于農(nóng)民對(duì)于土地所擁有的權(quán)利尚未獲得堅(jiān)實(shí)的法律與制度保障。而延長(zhǎng)農(nóng)民對(duì)于土地的承包期限等舉措，可以強(qiáng)化農(nóng)民對(duì)于土地所擁有的權(quán)利的堅(jiān)硬程度，強(qiáng)化農(nóng)民對(duì)于所承包的土地使用上的自，因而有利于減少在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與土地流轉(zhuǎn)上損害農(nóng)民權(quán)益現(xiàn)象的減少發(fā)生，更為積極地維護(hù)農(nóng)民權(quán)益，減少農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過(guò)程中出現(xiàn)的矛盾，促進(jìn)農(nóng)村地區(qū)社會(huì)穩(wěn)定。
延長(zhǎng)農(nóng)民對(duì)于農(nóng)村土地的承包期限，包括通過(guò)立法突破禁止農(nóng)民集體土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或出租的禁令，也有利于提高農(nóng)民所承包的土地的“含金量”。農(nóng)民承包土地期限延長(zhǎng)，加之允許土地使用權(quán)出讓或出租，農(nóng)民就可利用所承包的土地獲取從事農(nóng)業(yè)與其他行業(yè)生產(chǎn)所需要的貸款與資金，為向城市轉(zhuǎn)移準(zhǔn)備必要的經(jīng)濟(jì)條件與物質(zhì)保障，從而有利于農(nóng)民通過(guò)出讓土地使用權(quán)獲得更大的實(shí)際利益，對(duì)農(nóng)民創(chuàng)業(yè)與提高生活質(zhì)量乃至推動(dòng)城市化進(jìn)程，提高國(guó)家整體經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平發(fā)揮有力的促進(jìn)作用。
延長(zhǎng)農(nóng)民對(duì)于土地的承包期限，包括允許農(nóng)村集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或出租，從深層次講，實(shí)際上體現(xiàn)出的是對(duì)于農(nóng)民權(quán)利的重視，既是進(jìn)一步促進(jìn)農(nóng)村乃至整體經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展提出的要求，而且也只能在國(guó)家與政府對(duì)包括農(nóng)民在內(nèi)國(guó)民權(quán)益表現(xiàn)出越來(lái)越大的尊重背景下才會(huì)出現(xiàn)。也正因?yàn)槿绱耍娱L(zhǎng)農(nóng)民土地承包期限，允許農(nóng)民集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與出讓，一方面可以大力促進(jìn)農(nóng)業(yè)集約化生產(chǎn)，促進(jìn)農(nóng)民權(quán)益保護(hù)，增加農(nóng)民經(jīng)濟(jì)利益，另一方面也讓國(guó)家更加尊重包括農(nóng)民在內(nèi)國(guó)民權(quán)益的觀念更為深入人心，有利于提升全社會(huì)尤其是政府更為實(shí)質(zhì)性地保障公民權(quán)益的理念，因而新一輪農(nóng)村改革制度的實(shí)施，具有十分重大而深遠(yuǎn)的意義，必將在我國(guó)公民權(quán)益獲得更為堅(jiān)實(shí)保障的路途上畫(huà)上濃墨重彩的一筆。
中國(guó)政府日益認(rèn)識(shí)到土地政策問(wèn)題在實(shí)現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)結(jié)果中的重要性。事實(shí)上，中國(guó)近些年來(lái)的土地政策是與這種快速變化的環(huán)境相適應(yīng)的。迄今為止的改革值得稱道，但還不夠全面，在土地政策和實(shí)踐方面仍存在一些遺留問(wèn)題亟待解決。
一、農(nóng)村與城市土地制度仍然維持著二元性，以及相關(guān)的國(guó)家對(duì)城市土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷現(xiàn)象，造成了經(jīng)濟(jì)的重大扭曲，也刺激了城市以不合理的方式增長(zhǎng)
在一個(gè)城市以史無(wú)前例的速度增長(zhǎng)以及城市與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)越來(lái)越整合的年代，中國(guó)土地政策的一個(gè)最重要特征卻是對(duì)待城市與農(nóng)村土地上的一直絕然分割。這兩類土地受制于不同的權(quán)利體系并由分立的機(jī)構(gòu)和法規(guī)所管理。
作為這一分割的主要結(jié)果是，政府成為農(nóng)地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘型恋氐奈┮恢俨谜撸鼡碛袕霓r(nóng)村獲得土地及將之轉(zhuǎn)換給城市使用者的排他性權(quán)力。在現(xiàn)行法律下，所有土地進(jìn)入城市市場(chǎng)必須首先由城市政府當(dāng)局進(jìn)行強(qiáng)制征用，然后通過(guò)幾種方式將之再配置給城市使用者。換言之，在土地轉(zhuǎn)換用途的過(guò)程中，不需要在原有的農(nóng)村土地?fù)碛姓吆妥罱K獲得土地的城市新使用者之間進(jìn)行直接交易。無(wú)論是土地被作為公共目的、準(zhǔn)公共用途還是明確作為私人使用，都是如此。
這一特征以國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看是非常獨(dú)特的——在世界上沒(méi)有一個(gè)主要的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)像中國(guó)這樣維持著城市與農(nóng)村在土地權(quán)利、管理與市場(chǎng)上的絕對(duì)分割。而且全球趨勢(shì)與這一特征正好相反。這些國(guó)家日益認(rèn)識(shí)到，隨著城市與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的日益整合、城市的快速增長(zhǎng)、人口與資本的流動(dòng)，對(duì)土地的區(qū)別對(duì)待將是不合時(shí)宜的，其效果是適得其反的。盡管不同類型的土地確實(shí)需要有不同的規(guī)劃方法和程度不一的規(guī)制和經(jīng)濟(jì)干預(yù)，但越來(lái)越清楚的一點(diǎn)是，將城市和農(nóng)村土地人為地歸入完全分割的兩類制度體系并不是最好的方式。
近年來(lái)，隨著城市化的加速，中國(guó)這種區(qū)別對(duì)待的做法越來(lái)越受到質(zhì)疑。這些關(guān)注可以被分成幾個(gè)基本方面：
1．對(duì)農(nóng)村土地使用者的不公正對(duì)待。現(xiàn)行做法對(duì)農(nóng)村土地所有者和使用者十分不利，因?yàn)樗斐伤麄儾荒芊窒碜约旱耐恋卦诔鞘惺袌?chǎng)所產(chǎn)生的增值收益。另一方面，他們也不能將自己的土地直接投放市場(chǎng)。與此同時(shí)，他們所獲得的土地補(bǔ)償只與這些土地被用作農(nóng)作時(shí)的價(jià)值相關(guān)，常常只是其農(nóng)用價(jià)值的若干倍，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于它們?cè)诔鞘斜蛔鳛樗脮r(shí)的土地價(jià)值。這種土地收益分享的極大反差所產(chǎn)生的不公平，已經(jīng)日益成為社會(huì)緊張的來(lái)源。
2．城市以無(wú)效的方式增長(zhǎng)。由于可以人為低價(jià)地從農(nóng)村獲得土地，助長(zhǎng)了土地更為粗放利用的投資方式。它刺激了對(duì)土地的無(wú)效利用，包括強(qiáng)調(diào)城市的外延擴(kuò)張，而不是對(duì)現(xiàn)有城市空間進(jìn)行更有效利用（這一做法又經(jīng)由現(xiàn)行城市土地制度的特征而得到強(qiáng)化）。在城市周邊對(duì)用于房地產(chǎn)和其他商業(yè)開(kāi)發(fā)的土地的新需求在一定程度上有人為的成分，因?yàn)橛鞋F(xiàn)存的廉價(jià)農(nóng)村土地讓他們垂手可得，將這些土地納入賬下何樂(lè)而不為呢！在其他條件不變時(shí)，這一方式使得設(shè)計(jì)和實(shí)施保護(hù)農(nóng)地的措施很難成功。
3．地方政府對(duì)通過(guò)土地征用獲得收益以及以其補(bǔ)貼基礎(chǔ)設(shè)施投資的過(guò)度依賴。現(xiàn)行做法助長(zhǎng)了地方政府對(duì)土地強(qiáng)制征用的不健康依賴，因?yàn)檎纫揽克@得預(yù)算外收入，也要以此去補(bǔ)貼發(fā)展。
至于受到廣為關(guān)注的預(yù)算外收入的功能，政府的這塊收入取決于土地在轉(zhuǎn)讓給城市使用者時(shí)——它們常常被用作商業(yè)或住宅目的——采取以所謂“市場(chǎng)”（即拍賣）方式出讓的績(jī)效。與所征用的土地總面積相比，盡管這部分通過(guò)市場(chǎng)出讓的土地比例相對(duì)較小（通常只占10%－20%），但它們的出讓仍然是地方政府收入的盈余來(lái)源，否則，他們只能主要依賴于中央政府的轉(zhuǎn)移支付和那個(gè)在缺乏財(cái)產(chǎn)稅制下的十分不發(fā)達(dá)的地稅體制。
政府征用的大多數(shù)土地只是扮演了補(bǔ)貼的功能，它們的定價(jià)并未參考城市土地市場(chǎng)價(jià)格，因而不具有增加政府收入的目的。這些土地或者被劃撥給其他政府單位用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，或者以人為的低價(jià)供應(yīng)給工業(yè)使用者，在地區(qū)之間激烈競(jìng)爭(zhēng)的環(huán)境下，這種方式被地方作為吸引工業(yè)投資者的主要手段。國(guó)務(wù)院第28號(hào)文件（《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》，簡(jiǎn)稱28號(hào)文件，下同）試圖抑制這一做法，旨在尋求阻止地方通過(guò)低價(jià)來(lái)吸引私人投資的辦法。它敦促地方要建立最低價(jià)格標(biāo)準(zhǔn)，并要對(duì)此進(jìn)行檢查。
4．為腐敗創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。現(xiàn)存體制助長(zhǎng)了腐敗行為的發(fā)展——特別是，由于支付給農(nóng)民的補(bǔ)償與土地做為城市用地來(lái)使用的價(jià)值之間的巨大差額這一事實(shí)，加上從農(nóng)村獲得的土地只有很小一部分采取公開(kāi)拍賣的方式，以及許多地方的土地管理（包括土地利用規(guī)劃和估價(jià)）缺乏透明度和問(wèn)責(zé)，因而在土地領(lǐng)域出現(xiàn)大量腐敗就是不可避免的。
簡(jiǎn)言之，城市與農(nóng)村土地權(quán)利的截然分割，以及政府在控制土地農(nóng)轉(zhuǎn)非的一級(jí)市場(chǎng)上所起的獨(dú)特作用，對(duì)其他重要的土地政策產(chǎn)生了多重影響，并與之相互交織。
二、強(qiáng)制征地與補(bǔ)償措施的不公平
中國(guó)的土地征用政策與做法可以從五個(gè)方面來(lái)進(jìn)行全面評(píng)估：
（一）目的
在中國(guó)的法律中，很少有對(duì)政府利用強(qiáng)制性征地權(quán)進(jìn)行征地的目的進(jìn)行明確的限制。憲法第10款提出，政府為了“公共利益”有權(quán)征用土地，但是在隨后的法律中沒(méi)有對(duì)這一概念給出明確的定義，也沒(méi)有對(duì)其具體范圍進(jìn)行嚴(yán)格限定。相比之下，在大多數(shù)成熟市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，土地征用法都是在尋求對(duì)政府征用權(quán)力設(shè)置一系列條件和范圍限定。在不同國(guó)家，到底設(shè)定了哪些條件以及施加了怎樣的限定，存在很大的不同。在有些國(guó)家，其法律在公共目的或公共利益的定義下提供了一個(gè)準(zhǔn)許使用土地的清單。在另一些國(guó)家，還為這些條目提供了更為明確的辨識(shí)標(biāo)準(zhǔn)和解釋。在大多數(shù)情形下，一個(gè)共同的原則是，政府只有在市場(chǎng)的運(yùn)作不能很好地滿足公共需要時(shí)，才會(huì)動(dòng)用這一非同尋常的權(quán)力。我們也沒(méi)有發(fā)現(xiàn)有哪一部法律允許政府視強(qiáng)制性征地權(quán)為一種獲得土地的常規(guī)方式，來(lái)達(dá)到明確為純商業(yè)或工業(yè)的目的。
中國(guó)這類限制的缺乏，為政府壟斷土地一級(jí)市場(chǎng)提供了便利。只要政府是城市新增用地的惟一供應(yīng)者和分割的城市和農(nóng)村土地市場(chǎng)壁壘的惟一仲裁者，給予強(qiáng)制性征用的目的一個(gè)寬泛的可接受的范圍，在某種程度上就是不可避免的。
（二）補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)有關(guān)補(bǔ)償額的不公平的抱怨，常常與支付給農(nóng)村土地所有者的數(shù)額與土地一旦被轉(zhuǎn)為城市使用后的實(shí)際價(jià)值的巨大差額有關(guān)。人們已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，土地強(qiáng)制征用后所產(chǎn)生的巨額利潤(rùn)沒(méi)有為失去土地的集體和農(nóng)民所分享。
補(bǔ)償問(wèn)題的背后是城市與農(nóng)村土地在權(quán)利擁有及它們?cè)谑袌?chǎng)上的實(shí)現(xiàn)能力方面的差異，這一差異是農(nóng)村和城市土地價(jià)值差異巨大的基礎(chǔ)。盡管現(xiàn)在農(nóng)民在農(nóng)村土地承包法下已享有對(duì)土地的巨大利益，從邏輯上講它應(yīng)該是補(bǔ)償?shù)哪繕?biāo)，但它沒(méi)有考慮到土地管理法所設(shè)置的補(bǔ)償范式。因此，在缺乏一個(gè)有效市場(chǎng)的情況下，以土地承包法所確立的土地權(quán)利的“價(jià)值”是否能為任何情形下的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)提供公正的指導(dǎo)，是不清楚的。
在土地管理法下，土地的價(jià)值是根據(jù)其在城市的位置來(lái)確定的，它與補(bǔ)償?shù)哪康臒o(wú)關(guān)。相反，補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是與過(guò)去三年農(nóng)業(yè)年均產(chǎn)值的倍數(shù)相聯(lián)。在土地被作為商業(yè)用途時(shí)，給農(nóng)民的補(bǔ)償明顯會(huì)低于政府從最終使用者那里獲得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)。土地管理法所規(guī)定的目標(biāo)是要確保維持被征地農(nóng)民的現(xiàn)有生活水準(zhǔn)不變。盡管這一目標(biāo)從國(guó)際通行做法來(lái)看沒(méi)有例外，但是考慮到城鄉(xiāng)之間的收入和生活水平差距之大且還在擴(kuò)大，以及這一差距本身有部分還由于城鄉(xiāng)土地市場(chǎng)之間的嚴(yán)重分割而得以強(qiáng)化這一背景，這一目標(biāo)也是有問(wèn)題的。
（三）補(bǔ)償在集體和農(nóng)民之間的分配
補(bǔ)償及其多少為適當(dāng)?shù)膯?wèn)題由以下事實(shí)而變得復(fù)雜，即在農(nóng)村土地層面，有三個(gè)層次的當(dāng)事人介入：政府、集體和單個(gè)農(nóng)戶。即便補(bǔ)償?shù)臄?shù)額在理論上是適當(dāng)?shù)模策€有一個(gè)這些資金是否能到達(dá)農(nóng)戶手中的重要問(wèn)題。在實(shí)際操作中，這一補(bǔ)償有很大部分被集體拿走，并被集體用于投資，這些投資也有可能最終為失地農(nóng)民提供了可選擇的就業(yè)機(jī)會(huì)。
作為對(duì)現(xiàn)行做法所派生出的困難的回應(yīng)，中央政府了28號(hào)文件來(lái)敦促地方政府努力改進(jìn)補(bǔ)償?shù)臓顩r。它旨在尋求將土地補(bǔ)償集中于農(nóng)戶手上。它提出，有關(guān)的政府應(yīng)當(dāng)制定土地補(bǔ)償在農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的分配程序，其基本原則是，“土地補(bǔ)償首先要用于被征地農(nóng)戶。”
28號(hào)文還規(guī)定，補(bǔ)償應(yīng)該足額到維持被征地農(nóng)民的原有生活水準(zhǔn)不下降，同時(shí)還要能支付無(wú)地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用。如果沒(méi)有做到這些，省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)允增加對(duì)被征地農(nóng)民的土地補(bǔ)償和安置補(bǔ)助。如果土地補(bǔ)償和安置補(bǔ)助的總額盡管達(dá)到了法定上限、但仍然未能保證失地農(nóng)民得以維持其原有的生活水準(zhǔn)的話，當(dāng)?shù)厝嗣裾梢詣?dòng)用土地有償使用費(fèi)來(lái)對(duì)他們進(jìn)行補(bǔ)貼。不過(guò)要注明的是，它只是允許城市地方政府提供更好的補(bǔ)償，它并未要求他們必須這樣去做，盡管有些城市地方政府可能會(huì)作出回應(yīng)，而另一些地方政府卻可能會(huì)不予理會(huì)。
（四）補(bǔ)償因土地的用途或類型而異
與變化相關(guān)的另一個(gè)受關(guān)注的問(wèn)題是：補(bǔ)償?shù)臄?shù)額是如何決定的，它取決于征地的目的。土地管理法設(shè)置了補(bǔ)償?shù)淖罡呦蓿试S在這一限額內(nèi)有一個(gè)變化幅度。這樣，地方政府在決定不同情形下的補(bǔ)償時(shí)，采用了明顯不同的尺度。在有些情形下，它允許受影響的農(nóng)村社區(qū)與地方政府就補(bǔ)償額進(jìn)行談判，期望以此來(lái)避免因補(bǔ)償不當(dāng)在一些地區(qū)已經(jīng)發(fā)生的普遍不滿。在一些情形下，正如第三部分的案例研究所表明的，補(bǔ)償?shù)乃脚c土地的最終使用相聯(lián)系。例如，當(dāng)土地被行政劃撥用于基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目時(shí)，將導(dǎo)致補(bǔ)償水平相對(duì)較低，而當(dāng)同樣的土地被用做商業(yè)使用時(shí)，其補(bǔ)償就可能較高。一旦補(bǔ)償因征地的目的不同而異時(shí)，公平對(duì)待土地?fù)碛姓叩脑瓌t就可能會(huì)變味。
盡管有關(guān)補(bǔ)償?shù)臓?zhēng)論大多集中于農(nóng)地上，還有其他一些重要領(lǐng)域也需要予以再審查及在法律上進(jìn)行改革：在城市地區(qū)，早在有土地管理機(jī)構(gòu)之前，土地就已被事實(shí)上的土地占有者合法持有。他們所持有的土地沒(méi)有完整的法律文本，當(dāng)他們的土地被征用時(shí)，主要是對(duì)其建筑而不是土地（或土地使用權(quán)）進(jìn)行補(bǔ)償；土地管理法沒(méi)有明確給出，當(dāng)擁有土地使用權(quán)的城市土地被征用于公共福利時(shí)，其補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)如何；法律只是簡(jiǎn)單地表明使用者應(yīng)該得到“合理”補(bǔ)償；有些集體農(nóng)地被農(nóng)村集體組織拿走，且已變成了集體建設(shè)用地，在這種情形下，農(nóng)民獲得的補(bǔ)償一般不超過(guò)轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地；有些類型的農(nóng)村土地被明確地排除在土地管理法的標(biāo)準(zhǔn)之外，包括林地和草地；對(duì)中、大型的水土保持或水電項(xiàng)目，國(guó)務(wù)院設(shè)置的補(bǔ)償水平一般較低，且游離于土地管理法的標(biāo)準(zhǔn)之外。
（五）征地過(guò)程
為了確保強(qiáng)制性征地的公平性，或者至少被認(rèn)為是公平的，有必要設(shè)置透明的程序，以允許相關(guān)當(dāng)事人有機(jī)會(huì)參與征地事務(wù)的談判，并讓他們得到相關(guān)的信息。中國(guó)1998年修訂的土地管理法比以前有了更高的透明性，它要求地方政府必須將安置計(jì)劃公開(kāi)，以接受集體組織及生活于被征土地上的農(nóng)民的評(píng)議。然而，值得注意的是，它只是發(fā)生于征地已經(jīng)被認(rèn)可之后——沒(méi)有明確要求在征地之前要聽(tīng)取集體或農(nóng)民的建議以及給予他們對(duì)建議作出反應(yīng)的機(jī)會(huì)。
2004年，國(guó)土資源部了關(guān)于國(guó)土資源聽(tīng)證的新規(guī)定，它要求當(dāng)基本農(nóng)田被轉(zhuǎn)為非農(nóng)使用時(shí)，必須舉行聽(tīng)證，以及在發(fā)生其他征地情形時(shí)，相關(guān)當(dāng)事人必須被告知：他們有權(quán)在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案被認(rèn)可前對(duì)其進(jìn)行聽(tīng)證，且這一聽(tīng)證必須在向被征地當(dāng)事人發(fā)出通知后的5天內(nèi)舉行。28號(hào)文將這一規(guī)定又向前推進(jìn)了一步，聲明在征地方案被批準(zhǔn)之前，其征地目的、位置、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置措施都應(yīng)當(dāng)告知被征地農(nóng)民，對(duì)即將被征土地的現(xiàn)況調(diào)查結(jié)果也應(yīng)得到農(nóng)村集體和農(nóng)戶的確認(rèn)。
簡(jiǎn)言之，改進(jìn)征地程序的努力從集體所有者和農(nóng)民方面都已經(jīng)邁出了重要步驟。然而，還有必要對(duì)相關(guān)規(guī)定作出進(jìn)一步的修正，更重要的是，有必要對(duì)相關(guān)當(dāng)事人——土地所有者和農(nóng)戶進(jìn)行能力建設(shè)，以使他們切實(shí)利用這些程序來(lái)保護(hù)自己。
三、農(nóng)民對(duì)土地的權(quán)利一直處于相對(duì)弱勢(shì)，致使他們?nèi)菀自馐懿还降膶?duì)待，由此也制約了他們參與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的能力
集體管理者和農(nóng)民在補(bǔ)償分配上的問(wèn)題必然會(huì)引致更為寬泛的問(wèn)題——即農(nóng)民土地權(quán)利的繼續(xù)相對(duì)弱化。
土地政策在過(guò)去20多年變遷的一個(gè)脈絡(luò)是，使農(nóng)民的土地權(quán)利得到不斷增強(qiáng)，因?yàn)檎J(rèn)識(shí)到，確保農(nóng)戶對(duì)土地權(quán)利的穩(wěn)定是糧食安全和農(nóng)業(yè)增長(zhǎng)的關(guān)鍵條件。農(nóng)村土地承包法的起草及其相關(guān)政策的制定就是在這一原則指導(dǎo)下達(dá)成的。
另一方面，這一原則和愿景迄今還只有部分得到了實(shí)現(xiàn)。農(nóng)民的權(quán)利仍然受到制約，且由于一系列的影響而受到損害，這里面既有權(quán)利實(shí)施的困難也有對(duì)權(quán)利本身的重大限制。我們已經(jīng)在強(qiáng)制征地情形中看到了這一點(diǎn)，在確保公正對(duì)待相關(guān)土地使用者的程序和法律保障上也常常存在相當(dāng)大的限制，至少在做法上是如此。
這類問(wèn)題也見(jiàn)于農(nóng)村土地承包法中對(duì)土地再調(diào)整的規(guī)定。保護(hù)農(nóng)民免受集體對(duì)土地的再調(diào)整所產(chǎn)生的不穩(wěn)定，是新法的一個(gè)核心目標(biāo)——也就是說(shuō)，再調(diào)整的做法是與新法賦予農(nóng)民的土地權(quán)利不一致的。法律在阻止在大多數(shù)情形下集體對(duì)土地進(jìn)行再調(diào)整的做法方面邁出了重要一步。
盡管法律在總體框架上取得了進(jìn)步，但是在權(quán)利保護(hù)方面還是設(shè)置了一些重要的資格條件，由于法律起草上的模糊性和對(duì)例外情形的解釋定義過(guò)松，這將容許地方在實(shí)際操作中仍然作出大大超出例外情形的規(guī)定。例如，在法律中仍然允許在“特殊情形下”對(duì)土地進(jìn)行再調(diào)整。由于這一例外情形的原則可能受到地方青睞，在缺乏對(duì)“特殊情形”給出非常明確和狹窄的定義時(shí)，就存在地方將之作出過(guò)寬解釋用于支持更為寬泛的土地再調(diào)整的危險(xiǎn)，從而與新法精神所期望和所考慮的目的相違背。
關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以再度在征地后的補(bǔ)償分配情形中找到例子。在有些地區(qū)，集體已經(jīng)將“部分集體土地被拿走”作為進(jìn)行再調(diào)整的借口。因此，為了對(duì)被征地進(jìn)行補(bǔ)償，集體組織采取的做法是，通通減少村內(nèi)所有農(nóng)戶的土地，而不是專門(mén)針對(duì)那些受征地影響的農(nóng)民，也沒(méi)有考慮他們對(duì)土地所作出的任何改進(jìn)或投資。這一做法的危險(xiǎn)性在于，它將繼續(xù)被當(dāng)作農(nóng)村土地承包法下的一種“特殊情形”而予以寬恕，除非受到專門(mén)的制止，它將對(duì)土地制度的穩(wěn)定性產(chǎn)生損害效應(yīng)。
在關(guān)注農(nóng)民土地權(quán)利的性質(zhì)這一比較大的問(wèn)題時(shí)，作為其中的一個(gè)分支——單個(gè)農(nóng)民與集體之間的關(guān)系問(wèn)題，也是如此。由于在集體層面缺乏相對(duì)透明和可問(wèn)責(zé)的治理結(jié)構(gòu)，在集體管理者作出影響農(nóng)民土地權(quán)利的決策時(shí)，承包土地的農(nóng)民也很難確保集體組織的這一決定是否明智。在這一框架下，很顯然會(huì)有濫用權(quán)力和腐敗的可能性。
研究表明，有關(guān)土地管理法和農(nóng)村土地承包法下的農(nóng)民權(quán)利，農(nóng)民對(duì)這些權(quán)利的知識(shí)仍然很缺乏。其實(shí)施迄今也沒(méi)有建立任何易于利用的流程，以使農(nóng)民可以對(duì)任何侵犯他們權(quán)利的行為進(jìn)行抵制，或是以此來(lái)挑戰(zhàn)集體土地所有者的行動(dòng)。總體而言，在農(nóng)村土地承包法下發(fā)展詳盡的實(shí)施規(guī)定的進(jìn)展非常緩慢。
四、地方政府對(duì)土地轉(zhuǎn)讓收入及土地相關(guān)融資的過(guò)度依賴
政府對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷，刺激了地方政府嚴(yán)重依賴土地轉(zhuǎn)讓所形成的收入，用以補(bǔ)充正常的財(cái)政預(yù)算資金和城市擴(kuò)張所需的資金。同時(shí)，地方政府也日益依賴于通過(guò)土地儲(chǔ)備方式把征用的土地用作抵押物來(lái)獲得銀行貸款。這兩種做法均刺激了地方政府冒著潛在風(fēng)險(xiǎn)去積極征用農(nóng)地，造成城市以不合理的方式增長(zhǎng)。
地方政府來(lái)自于地方來(lái)源的收入有兩個(gè)核心部分。一部分是預(yù)算收入，它是由地方政府從各種費(fèi)、稅形成的收入，其中有部分直接來(lái)自于土地和不動(dòng)產(chǎn)。另一部分來(lái)自于地方政府的預(yù)算外收入，其中很大一部分與土地及房地產(chǎn)活動(dòng)相關(guān)。
對(duì)土地和不動(dòng)產(chǎn)的征稅、收費(fèi)受限于這些稅費(fèi)制度本身的缺陷，且十分復(fù)雜。它們或者只對(duì)交易環(huán)節(jié)征收，或者是設(shè)立的固定稅，且常常以成本為基礎(chǔ)進(jìn)行評(píng)估，與當(dāng)前的資產(chǎn)市場(chǎng)價(jià)值無(wú)關(guān)。因此，它們無(wú)法為地方政府提供有力的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)稅。在許多國(guó)家，這種以市場(chǎng)價(jià)值為基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)稅是地方政府財(cái)政收入的主要來(lái)源。在中國(guó)，考慮到很大部分家庭并沒(méi)有對(duì)他們所占有的住宅資產(chǎn)支付任何稅，形成這一例外的格局也就不言而喻了。
另一方面，地方政府的預(yù)算外收入非常龐大，且有很大部分來(lái)自于土地儲(chǔ)備部門(mén)的利潤(rùn)。在許多情形下，來(lái)自這一來(lái)源的預(yù)算外收入可能等于甚至超過(guò)地方政府的總預(yù)算收入。
國(guó)家壟斷土地供應(yīng)，地方政府過(guò)度依賴開(kāi)發(fā)土地獲取財(cái)政收入，使地方政府卷入這一幾無(wú)風(fēng)險(xiǎn)、但同時(shí)也是一個(gè)充滿投機(jī)活動(dòng)的領(lǐng)域。地方政府的巨大可能風(fēng)險(xiǎn)包括，他們并不處于決定土地最終需求的位置，他們受制于利率的波動(dòng)，尤其是事實(shí)上地方政府設(shè)置的土地儲(chǔ)備和開(kāi)發(fā)機(jī)構(gòu)是按土地的“市場(chǎng)價(jià)值”評(píng)估所發(fā)生的巨額借貸。駕馭財(cái)產(chǎn)市場(chǎng)的規(guī)則受到地方政府的激勵(lì)而發(fā)生極大扭曲，無(wú)論從機(jī)構(gòu)層次還是個(gè)人層次都是如此，它鼓勵(lì)了農(nóng)村/集體土地盡可能地轉(zhuǎn)化為城市/國(guó)有土地。
地方政府收入來(lái)自于這一領(lǐng)域的收入所具有的潛在易變性，由于影響市場(chǎng)需求的因素一旦發(fā)生重大變化所帶來(lái)的這一收入的可持續(xù)性，用于擴(kuò)張的土地資源的有限性，以及利率的波動(dòng)，這些要進(jìn)一步關(guān)注的領(lǐng)域都明顯超出了地方政府的范圍，但對(duì)它們的行為卻具有潛在的影響。此外，考慮到盡管財(cái)政預(yù)算資金和預(yù)算外資金要受到檢查與監(jiān)督，但預(yù)算外資金的管理和開(kāi)支卻缺乏審核和透明度，以上所述的政府行為極其可能風(fēng)險(xiǎn)就是可以理解的了。
五、減低農(nóng)田流失率的困難
城市的快速擴(kuò)張日益加深了對(duì)中國(guó)農(nóng)田流失的擔(dān)憂。這一擔(dān)憂由于中國(guó)的可耕地比例相對(duì)小以及國(guó)家長(zhǎng)期堅(jiān)持承諾要實(shí)現(xiàn)糧食安全而進(jìn)一步加深。
為了回應(yīng)這一趨勢(shì)，中央政府對(duì)農(nóng)地的轉(zhuǎn)用已采取了一系列限制措施。1995年設(shè)立“基本農(nóng)田”作為需要專門(mén)進(jìn)行保護(hù)的農(nóng)田。按照法律，這類耕地最低不得低于可耕地的80%；在某些地區(qū)，基本農(nóng)田已占到農(nóng)地的85%－90%。28號(hào)文重申了不允許將這類土地進(jìn)行轉(zhuǎn)用的嚴(yán)厲措施，即它是不得逾越的“紅線”，并再度強(qiáng)調(diào)了基本農(nóng)田對(duì)于中國(guó)糧食安全的重要性。
土地管理法（第31－42條）為了對(duì)所有農(nóng)田提供保護(hù)，而設(shè)立了控制轉(zhuǎn)用的法律規(guī)定。所有可耕地在用于其他目的時(shí)，必須要有其他類似規(guī)模和質(zhì)量的土地來(lái)替代它。不允許有農(nóng)田的凈損失，且只有在符合規(guī)劃指標(biāo)時(shí)農(nóng)田才能轉(zhuǎn)換為其他使用。此外，在以下幾種情形下的征地要得到國(guó)務(wù)院的批準(zhǔn)（第45條）：（1）占用基本農(nóng)田；（2）耕地在35公頃或以上；（3）其他土地在70公頃或以上。
農(nóng)田轉(zhuǎn)用的計(jì)劃指標(biāo)是于1997年設(shè)定的，它涵蓋了13年的用地計(jì)劃，直到2010年。指標(biāo)由省級(jí)及省內(nèi)各級(jí)設(shè)定。但是，在有些省，農(nóng)田轉(zhuǎn)用速度非常之快，有些省及省以下單位已用完了分配給它們的指標(biāo)。超過(guò)指標(biāo)的面積要么從其他地區(qū)通過(guò)指標(biāo)的交易來(lái)補(bǔ)足（允許在省內(nèi)異地平衡但不允許在省之間進(jìn)行指標(biāo)的平衡），要么通過(guò)土地整理來(lái)補(bǔ)足。土地可以通過(guò)破產(chǎn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、河堤或村邊地的整理來(lái)完成。也可以通過(guò)將廢地或未利用地投入使用來(lái)實(shí)現(xiàn)，其辦法是，權(quán)利持有者在3年內(nèi)未用，其土地將被收回，或通過(guò)土地集中的辦法來(lái)實(shí)現(xiàn)。
上述做法都在28號(hào)文中被明令禁止，且要嚴(yán)格實(shí)施（“嚴(yán)重的要進(jìn)行調(diào)查和提請(qǐng)?jiān)V訟”）。28號(hào)文將地方政府的最終征地批準(zhǔn)權(quán)予以收回，將之放到省級(jí)水平。意在讓沒(méi)有直接的經(jīng)濟(jì)利益的一級(jí)來(lái)決定土地征用的審批。28號(hào)文還力圖確保規(guī)劃的更有效利用，通過(guò)嚴(yán)格預(yù)審來(lái)阻止那些沒(méi)有合適計(jì)劃指標(biāo)的項(xiàng)目上馬，還宣布那些2004年已超過(guò)指標(biāo)、又無(wú)法交納土地整理費(fèi)的單位，分配給它們2005年的指標(biāo)將被延遲。
政府對(duì)農(nóng)田轉(zhuǎn)換實(shí)行從緊的管制的努力源于國(guó)家看待這一問(wèn)題的重要性。留待觀察的是，新近的這些措施在多大程度上是有效的。如果不采取根本改變促進(jìn)現(xiàn)階段城市快速擴(kuò)張的經(jīng)濟(jì)激勵(lì)結(jié)構(gòu)，就很難抑制各地采取各種規(guī)避管制的措施。
六、土地法律框架不完整
總體而言，中國(guó)近些年在界定土地使用者與國(guó)家的權(quán)利及責(zé)任方面所進(jìn)行的改革已取得進(jìn)展，盡管是沿著城市土地和農(nóng)村土地兩個(gè)軌道分別進(jìn)行的。1982年的憲法是將中國(guó)的土地歸為兩種不同制度體系進(jìn)行管理與利用的起點(diǎn)，它確立了城市土地歸國(guó)家所有，而農(nóng)村土地由集體所有。1988年的憲法修正案明確了土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，因此確認(rèn)了土地使用權(quán)可以從土地所有權(quán)中分離出來(lái)。
對(duì)于農(nóng)村土地，國(guó)家強(qiáng)調(diào)的是，通過(guò)增強(qiáng)農(nóng)民對(duì)其所耕種土地的承包權(quán)的穩(wěn)定性，來(lái)刺激生產(chǎn)率的提高、增加投資和促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。盡管仍然維持著集體所有制的框架，但通過(guò)采取一些法律措施還是逐步強(qiáng)化了農(nóng)戶在這一框架下的地位。1998年修訂的土地管理法向單個(gè)農(nóng)戶提供了30年的承包權(quán)，并要求以書(shū)寫(xiě)的、登記文本形式對(duì)土地權(quán)利予以確認(rèn)。這一改革經(jīng)由2002年的《農(nóng)村土地承包法》得以加強(qiáng)和深化，這一法律實(shí)質(zhì)上將農(nóng)戶的土地承包權(quán)上升到物權(quán)的地位，按照這一法律，向農(nóng)民提供的這些權(quán)利至少應(yīng)該在30年內(nèi)保持不變，而且它實(shí)質(zhì)上還取消了集體對(duì)土地進(jìn)行調(diào)整的權(quán)力，除了幾個(gè)限制性情形外。這一法律還允許合同持有者以其土地權(quán)利進(jìn)行某些交易，同時(shí)它還明確阻止各種專斷或終止合同的不公平做法，以對(duì)土地承包人的權(quán)利進(jìn)行更有效的保護(hù)。在城市土地方面，土地由國(guó)家所有，不過(guò)城市土地使用權(quán)市場(chǎng)的法律基礎(chǔ)已經(jīng)正式確立。新近起草的物權(quán)法草案考慮到要整合迄今已經(jīng)取得的法律進(jìn)展并將之予以擴(kuò)展。現(xiàn)在起草的這部法律一旦被采用，它將是中國(guó)邁向通過(guò)界定與強(qiáng)化產(chǎn)權(quán)以支持經(jīng)濟(jì)成長(zhǎng)和社會(huì)穩(wěn)定的重要一步。
除了界定和強(qiáng)化土地的產(chǎn)權(quán)外，過(guò)去20年的改革也在努力尋求更有效的機(jī)制、激勵(lì)和許可來(lái)刺激土地在競(jìng)爭(zhēng)性使用間的更合理配置。中央政府對(duì)于城市快速擴(kuò)張導(dǎo)致農(nóng)地大量流失給予了特別關(guān)注。政府設(shè)置了許多限制土地轉(zhuǎn)用的措施，包括設(shè)定“基本農(nóng)田”作為專門(mén)用于土地保護(hù)的比例；在土地管理法中設(shè)置了各種控制措施來(lái)確保農(nóng)地不再凈減少；對(duì)省級(jí)和省以下各級(jí)政府設(shè)定農(nóng)田轉(zhuǎn)用的計(jì)劃指標(biāo)。
與此同時(shí)，也得承認(rèn)仍然面臨一些嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，而且要應(yīng)對(duì)這些挑戰(zhàn)還受到一些因素的嚴(yán)重制約——比如管理土地的制度和法律框架相互矛盾且支離不全。
1．涵蓋面存在差距。意即，一些重要的活動(dòng)領(lǐng)域缺乏由明確、適當(dāng)?shù)囊?guī)則和程序提供的指導(dǎo)。目前還缺乏一個(gè)規(guī)制土地儲(chǔ)備的框架。無(wú)論是對(duì)土地儲(chǔ)備部門(mén)還是更為一般的金融部門(mén)，這都會(huì)造成十分嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)。在《農(nóng)村土地承包法》下，關(guān)于抵押的法律也是不完整和不充分的。《農(nóng)村土地承包法》中的許多表述過(guò)于寬泛，缺乏實(shí)施條例。對(duì)目前集體建設(shè)用地的現(xiàn)行做法實(shí)質(zhì)上還缺乏一個(gè)法律框架。適用于城市財(cái)產(chǎn)抵押的法律存在混淆和重疊。與此相關(guān)的要關(guān)注的一點(diǎn)是，目前缺乏規(guī)制土地收益權(quán)質(zhì)押貸款的政策和法律。
2．權(quán)利、責(zé)任和權(quán)力的不明晰。由于對(duì)負(fù)責(zé)土地管理方面的不同機(jī)構(gòu)在功能上的不明確和不一致，導(dǎo)致不同機(jī)構(gòu)的當(dāng)事人和他們的人在扮演各自角色時(shí)的不確定性。
3．規(guī)章過(guò)多，導(dǎo)致不必要的、重復(fù)的官僚程序，造成極高的交易成本和潛在的尋租行為。
