時(shí)間：2023-09-06 17:07:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地管理法條文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞 新農(nóng)村建設(shè)；土地流轉(zhuǎn)機(jī)制；法律思考
作者簡(jiǎn)介 樊德玲(1971－)，女，信陽(yáng)師范學(xué)院政法學(xué)院講師。(河南信陽(yáng) 464000)
社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)，是黨和政府從我國(guó)基本國(guó)情和發(fā)展階段出發(fā)做出的一項(xiàng)戰(zhàn)略安排，是持續(xù)數(shù)十年、惠及八億農(nóng)民、全面提升我國(guó)現(xiàn)代化整體水平的一項(xiàng)重大而又艱巨的歷史任務(wù)。新農(nóng)村建設(shè)涵蓋農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)民生活、農(nóng)村管理、村鎮(zhèn)建設(shè)、社會(huì)事業(yè)、國(guó)土整治等方方面面，需要一整套完備的土地政策體系作支撐。經(jīng)過三十年的改革探索，我國(guó)已經(jīng)建立了一系列實(shí)踐證明是行之有效并需要繼續(xù)堅(jiān)持和完善的農(nóng)村土地政策。而與此同時(shí)，隨著農(nóng)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，土地流轉(zhuǎn)問題日益成為新農(nóng)村建設(shè)中一個(gè)不可回避的重要課題。
一、新農(nóng)村建設(shè)中土地流轉(zhuǎn)問題的提出
土地作為農(nóng)業(yè)最基礎(chǔ)的生產(chǎn)資料、農(nóng)村最重要的資產(chǎn)和農(nóng)民最具保障的財(cái)富，具有其他生產(chǎn)要素?zé)o法比擬的經(jīng)濟(jì)價(jià)值、社會(huì)價(jià)值和生態(tài)價(jià)值。同時(shí)，土地是協(xié)調(diào)農(nóng)村、農(nóng)業(yè)、農(nóng)民關(guān)系的紐帶，是農(nóng)民賴以生存的最基本的生產(chǎn)、生活資料，在社會(huì)主義新農(nóng)村建設(shè)中起著舉足輕重的作用。農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營(yíng)責(zé)任制是我國(guó)二十世紀(jì)八十年代初以計(jì)劃體制為背景而推行的一項(xiàng)土地制度。它適應(yīng)了當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力發(fā)展水平，極大地調(diào)動(dòng)了億萬農(nóng)民經(jīng)營(yíng)土地的積極性，使土地的原始生產(chǎn)潛力迅速釋放，農(nóng)民的生活水平明顯改善，成為我國(guó)改革開放的標(biāo)志性起點(diǎn)。但是，二十世紀(jì)八十年代后期以來，隨著改革開放的深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立，農(nóng)村社會(huì)發(fā)生了根本性的變化，原有的以計(jì)劃體制為背景的土地制度的缺陷日益暴露出來，已不適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的需要，并由此而產(chǎn)生了一些不和諧的因素。如，承包土地量與農(nóng)村人口不平衡，激化農(nóng)村內(nèi)部矛盾；土地與農(nóng)村勞動(dòng)力結(jié)構(gòu)不合理，造成土地和勞動(dòng)力的雙重浪費(fèi)；個(gè)體化的承包機(jī)制與社會(huì)化的生產(chǎn)建設(shè)發(fā)展需要不相適應(yīng)等。因此，為適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)、構(gòu)建和諧農(nóng)村的需要，改革和完善農(nóng)村土地制度，盤活農(nóng)村土地，強(qiáng)化農(nóng)村土地的開發(fā)利用與管理，允許農(nóng)村土地的合理流轉(zhuǎn)，建立、健全適合農(nóng)村社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的土地流轉(zhuǎn)機(jī)制，已成為當(dāng)前新農(nóng)村建設(shè)中亟待解決的問題。
黨的十七屆三中全會(huì)通過的《決定》提出，要賦予農(nóng)民更加充分而有保障的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，現(xiàn)有土地承包關(guān)系要保持穩(wěn)定并長(zhǎng)久不變，按照“依法、自愿、有償”的原則，允許農(nóng)民以轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、股份合作等形式流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，發(fā)展多種形式的適度規(guī)模經(jīng)營(yíng)。這種從“長(zhǎng)期不變”到“長(zhǎng)久不變”，一字之別，意味著國(guó)家將進(jìn)一步延長(zhǎng)土地承包期限，容許土地流轉(zhuǎn)，農(nóng)村改革繼續(xù)向縱深推進(jìn)。
二、當(dāng)前農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)過程中存在的法律問題
目前，雖說我國(guó)涉及農(nóng)村土地的性質(zhì)與使用權(quán)流轉(zhuǎn)的有關(guān)法律主要有：《憲法》、《民法》、《村民委員會(huì)組織法》以及一部專門的《土地管理法》。但是，這些有關(guān)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定仍存在很多問題。
(一)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)缺乏可操作的法律規(guī)范。在《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》中，對(duì)農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和使用權(quán)規(guī)定的過于原則和籠統(tǒng)。在《農(nóng)村土地承包法》中，雖然規(guī)定了土地流轉(zhuǎn)的形式、原則、合同形式、違約責(zé)任以及法律責(zé)任等條款。但是，由于我國(guó)農(nóng)業(yè)地區(qū)發(fā)展不平衡，土地流轉(zhuǎn)的原因、形式和規(guī)模等諸多方面千差萬別，因此，它不能較全面地指引和規(guī)制土地流轉(zhuǎn)，甚至因?yàn)槿狈唧w的實(shí)施細(xì)則而對(duì)某些利益集團(tuán)約束乏力。許多地方缺乏土地流轉(zhuǎn)具體的可操作的實(shí)施辦法，也沒有結(jié)合本地區(qū)實(shí)際制定出《土地承包法》的實(shí)施細(xì)則，對(duì)土地流轉(zhuǎn)雙方的權(quán)利義務(wù)、利益補(bǔ)償、流轉(zhuǎn)價(jià)格、糾紛處理等方面還有待進(jìn)一步的規(guī)范。
(二)農(nóng)村土地集體所有權(quán)歸屬不清。《憲法》第10條規(guī)定，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有，《土地管理法》第8條和《農(nóng)業(yè)法》第3條重申了這一點(diǎn)。至于哪一級(jí)和哪一個(gè)組織機(jī)構(gòu)代表農(nóng)村集體擁有土地的所有權(quán)，《土地管理法》第10條則繼續(xù)規(guī)定“已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織經(jīng)營(yíng)、管理。”同時(shí)，我國(guó)的《民法通則》第74條也有類似的規(guī)定，“集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村農(nóng)業(yè)合作社等農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有”。根據(jù)有關(guān)的調(diào)研資料顯示，鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村民小組和農(nóng)民集體擁有的土地多數(shù)均有明確的界限和范圍，而且其面積比例一般為1:9:90，似乎農(nóng)村集體土地的性質(zhì)與所有權(quán)主體并不存在所謂“模糊”之類的問題。但是，在實(shí)際進(jìn)行農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的許多案例中，土地產(chǎn)權(quán)歸屬的糾紛嚴(yán)重。當(dāng)農(nóng)村集體土地發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)，土地集體所有權(quán)屬與使用權(quán)在法律上未能得到明確的規(guī)定和保障，從而產(chǎn)生一系列的問題顯得十分棘手、難于管理。
(三)流轉(zhuǎn)登記制度不健全。完備的登記制度是財(cái)產(chǎn)交易有序化的必要條件。農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)作為一種不動(dòng)產(chǎn)使用物權(quán)，登記的意義極為重要。相對(duì)而言，農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的登記是普遍不受重視的。從目前法律、法規(guī)的規(guī)定可以看出土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)登記存在以下幾個(gè)問題：一是承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)立在法律上未規(guī)定以登記為要件，僅以合同成立為要件。這與物權(quán)法中不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)都需要通過登記才能設(shè)立的規(guī)定相違背，這也是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)登記制度不健全的法律起源。二是對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的變更登記僅以當(dāng)事人自愿為主，未經(jīng)登記變更的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律后果僅為不能對(duì)抗善意第三人。三是在土地流轉(zhuǎn)較頻繁的經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，一旦發(fā)生土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓而沒有及時(shí)辦理登記手續(xù)，則以后的受讓人就有可能難以與轉(zhuǎn)讓人從事正常的交易，其受讓的權(quán)利也可能遭他人剝奪，甚至?xí)l(fā)生在轉(zhuǎn)讓中的上當(dāng)受騙。
(四)政府定位不當(dāng)，損害農(nóng)民利益。一些鄉(xiāng)村組織直接充當(dāng)土地流轉(zhuǎn)的主體，隨意改變土地承包關(guān)系，搞強(qiáng)制性的土地流轉(zhuǎn)。有的把土地流轉(zhuǎn)作為增加鄉(xiāng)村收入的手段和作為突出政績(jī)的形象工程。有的在流轉(zhuǎn)操作中違背土地政策，強(qiáng)行反租，租金補(bǔ)償過低，土地租金的收益分配缺乏透明度，極大地?fù)p害了農(nóng)民利益。
三、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的法律完善
就目前及今后一段時(shí)間而言，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)水平的不斷發(fā)展和農(nóng)民收入結(jié)構(gòu)的日益多元化，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)必然會(huì)越加頻繁和復(fù)雜，流轉(zhuǎn)的范圍、方式、程度都將發(fā)生翻天覆地的變化，權(quán)屬變動(dòng)必然涉及權(quán)利、義務(wù)的調(diào)整，如何在整體規(guī)劃下規(guī)范并促進(jìn)流轉(zhuǎn)的發(fā)生便成為當(dāng)務(wù)之急。《土地管理法》規(guī)定，土地使用權(quán)依法轉(zhuǎn)讓，然而至今沒有成形的政策和法規(guī)對(duì)農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)進(jìn)行規(guī)范調(diào)整。筆者認(rèn)為，必須盡快依法規(guī)范農(nóng)地流轉(zhuǎn)，建立和完善相應(yīng)的政策和法律制度。
(一)加強(qiáng)和完善土地流轉(zhuǎn)的法律規(guī)范以促進(jìn)土地流轉(zhuǎn)。首先，推進(jìn)土地流轉(zhuǎn)，要在堅(jiān)持和完善以農(nóng)村家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制的基礎(chǔ)上，按照“依法、自愿、有償”的原則，尊重農(nóng)民土地流轉(zhuǎn)的主體地位，切實(shí)保障農(nóng)民土地權(quán)益；其次，制定土地流轉(zhuǎn)格式合同，明確雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。由于各地農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展參差不齊，所以地方立法可以適當(dāng)超前，可以先行制定地方性的條例或辦法之類的，以法律的形式對(duì)本地農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)加以規(guī)范，使土地流轉(zhuǎn)有序進(jìn)行，從而達(dá)到集約利用、規(guī)模經(jīng)營(yíng)的目的。對(duì)暫不具備立法條件的地方也應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，完善土地流轉(zhuǎn)的政策，確保土地流轉(zhuǎn)規(guī)范、有序的進(jìn)行。
(二)要用法律來保障農(nóng)民享有真正的所有權(quán)。中國(guó)現(xiàn)階段農(nóng)村土地所有權(quán)主體被法律界定為“集體”，這里基本沒有爭(zhēng)議。但是，究竟由誰代表集體行使土地所有權(quán)，都很不明確，而現(xiàn)在此權(quán)利基本上由行政村組織來行使。由于它是一個(gè)黨政不分、政社不分的行政附屬組織，集體和作為集體分子的農(nóng)民之間，均無雙向選擇的自由，土地的所有權(quán)當(dāng)然不可能由村民代表來行使，而只能由作為地域性經(jīng)濟(jì)組織的村長(zhǎng)來行使，這樣問題就來了。因?yàn)榇彘L(zhǎng)有事實(shí)上的土地處置權(quán)，卻并不負(fù)擔(dān)半點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)，因此為農(nóng)村土地尋租埋下禍根。因此，應(yīng)修改《土地管理法》及相應(yīng)法律法規(guī)，解決集體土地所有權(quán)的錯(cuò)位、缺位或虛位等問題，將其直接交由村民委員會(huì)行使，刪除農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)業(yè)合作社等虛置概念，賦予農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體――村民委員會(huì)和使用權(quán)主體――承包戶的市場(chǎng)主體地位。所以必須從立法上保證農(nóng)民享有真正的土地所有權(quán)，從而使其享有擁有土地的收益權(quán)。
(三)要依法建立規(guī)范的農(nóng)村土地市場(chǎng)流轉(zhuǎn)機(jī)制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)就是法制經(jīng)濟(jì)。把土地流轉(zhuǎn)回歸到市場(chǎng)，實(shí)行優(yōu)勝劣汰，有利于提升農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的效率，提高農(nóng)村土地的產(chǎn)出率，提高廣大農(nóng)村村民的生活水準(zhǔn)，這也是新農(nóng)村建設(shè)的應(yīng)有之義。如果人為在政策、法規(guī)上對(duì)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)進(jìn)行“堵”和“壓制”并不符合生產(chǎn)力發(fā)展要求。比如要修改與《憲法》不協(xié)調(diào)的有關(guān)法律表述，如現(xiàn)行《土地管理法》63條可改為“農(nóng)民集體所有的土地使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地土地使用權(quán)可依照法律規(guī)定發(fā)生轉(zhuǎn)移”。從法律層面允許農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)，同時(shí)也要加快相應(yīng)實(shí)施條例出臺(tái)，以便于實(shí)際操作管理。另外，在中國(guó)，大多數(shù)地方政府或法院有關(guān)機(jī)構(gòu)尚未形成處理土地流轉(zhuǎn)糾紛的規(guī)范化制度，也缺乏相關(guān)的法律條文與仲裁根據(jù)。因此，必須進(jìn)一步制定仲裁土地經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)糾紛的相關(guān)法律法規(guī)，完善相關(guān)的爭(zhēng)端處理機(jī)制。并通過設(shè)立專門的土地法院，聘請(qǐng)專家判案，為解決土地流轉(zhuǎn)糾紛提供法律援助。
(四)建立完善的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)登記制度。應(yīng)該建立一個(gè)便捷、高效、安全的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)變動(dòng)登記公示、公信制度，這對(duì)物權(quán)流動(dòng)制度保持高效運(yùn)轉(zhuǎn)具有極大的影響力。一方面，如今土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的主體不再局限于集體經(jīng)濟(jì)組織成員，非集體經(jīng)濟(jì)組織成員的單位和個(gè)人可以通過租賃、轉(zhuǎn)包和招標(biāo)、拍賣等方式獲得土地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人身份的多元化使得借由考察權(quán)利人是否具備集體成員身份來判斷權(quán)屬狀況的困難系數(shù)及風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)大大增加，無形中提高了交易成本。另一方面，土地流轉(zhuǎn)涉及復(fù)雜的利益關(guān)系，具有頻繁的重復(fù)發(fā)生率，需要明確的法律登記制度對(duì)法律關(guān)系各方的權(quán)利狀態(tài)加以公示化，明晰化、確定化。
“盜土案”引發(fā)爭(zhēng)論
某建筑公司因開發(fā)征用了一塊土地，征地補(bǔ)償金等相關(guān)費(fèi)用已付，土地也已平整。2003年4月1日至13日夜間，犯罪嫌疑人趙某雇用許某、王某等人，使用挖掘機(jī)等設(shè)備，將該建筑公司已取得使用權(quán)的土地內(nèi)的1709.45立方米土挖走變賣。所取土方，土地部門估價(jià)人民幣11996元。
司法機(jī)關(guān)在對(duì)趙某的行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，主要有以下兩種不同的意見：
有人認(rèn)為，趙某的行為不構(gòu)成犯罪。其理由是：“土”如同空氣、水一樣，是一種隨處可見的物質(zhì)，而不是通常所說的財(cái)物。我國(guó)目前的司法解釋，僅僅將電、氣、技術(shù)成果等與一般財(cái)物不同的特殊性物質(zhì)作為盜竊罪的對(duì)象，并沒有將“土”作為盜竊罪的對(duì)象，因此，趙某的行為不能構(gòu)成盜竊罪。此外，非法占用農(nóng)用地罪，是指違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占有土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的行為。趙某的行為所針對(duì)的是已被建筑公司征用的土地，其耕地的性質(zhì)已經(jīng)改變，而且趙某的行為也不符合該罪的行為特征，因此，對(duì)趙某的行為也不能按非法占用農(nóng)用地罪定罪處罰。
也有人認(rèn)為，對(duì)趙某的行為應(yīng)按盜竊罪追究刑事責(zé)任。理由是：雖然目前刑法和司法解釋沒有明確規(guī)定“土”可以成為盜竊罪的對(duì)象，但按照立法精神，凡是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)均能夠成為財(cái)物。在當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件下，“土”可以賣錢是眾所周知的道理，趙某盜賣“土”的行為一方面使自己獲得了非法錢財(cái)，另一方面給土地使用人造成了損失，土地管理部門也依據(jù)行情對(duì)“土”的價(jià)值作出了評(píng)估，因此，趙某的行為完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件。
由于本案中趙某的行為既不符合非法占用農(nóng)用地罪的行為特征，也不符合該罪的對(duì)象特征，因此，顯然不能構(gòu)成該罪。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是趙某的行為能否構(gòu)成盜竊罪，而這一爭(zhēng)議又是由“土”是否可以成為盜竊罪對(duì)象的“財(cái)物”所引起的。否定論者認(rèn)為，我國(guó)刑法和司法解釋均沒有將“土”明確規(guī)定或解釋為“財(cái)物”，因此，將盜賣他人具有使用權(quán)的“土地”上的“土”的行為按盜竊罪定罪處罰沒有法律根據(jù)，有違罪刑法定原則的要求。而肯定論者認(rèn)為，根據(jù)刑法的規(guī)定，盜竊罪的對(duì)象是“財(cái)物”，而一種物質(zhì)能否成為盜竊罪對(duì)象的“財(cái)物”，不應(yīng)以刑法或者司法解釋是否有明確規(guī)定為限，而應(yīng)以該物質(zhì)是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，凡是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)，均可以成為盜竊罪對(duì)象的“財(cái)物”。而“土”是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，因此，可以成為盜竊罪的對(duì)象。
從犯罪構(gòu)成的封閉性與開放性理解罪刑法定
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上述觀點(diǎn)的分歧從深層上講，是如何理解罪刑法定原則以及怎樣把握罪刑法定原則與刑法解釋的關(guān)系問題。
我國(guó)現(xiàn)行刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，這一原則要求對(duì)犯罪和刑罰的規(guī)定明確、具體，而不能抽象、模糊。罪刑法定原則的這一要求一方面是為了使廣大公民能夠認(rèn)識(shí)什么行為是犯罪，各種犯罪會(huì)受到何種處罰，從而選擇自己的行為。這就是罪刑法定原則所具有的預(yù)測(cè)功能。另一方面，罪刑法定原則派生出的明確、具體的要求，旨在限制司法人員恣意適用刑法和隨意定罪處罰，從而保障被告人的權(quán)利。這是罪刑法定原則所固有的人權(quán)保障機(jī)能。但是，應(yīng)該注意的是，罪刑法定原則對(duì)刑法規(guī)定所要求的明確性和具體性，不是絕對(duì)的，也不應(yīng)該是絕對(duì)的，而只能是相對(duì)的。這種相對(duì)性是由刑法的保護(hù)社會(huì)的機(jī)能所決定的。刑法的保護(hù)機(jī)能是刑法產(chǎn)生和存續(xù)的一個(gè)重要根據(jù)。刑法的這一機(jī)能要求刑法的規(guī)定具有一定的社會(huì)適應(yīng)性，以使刑法的規(guī)定不因?yàn)樯鐣?huì)情勢(shì)的變化而過時(shí)。任何過于確定和僵化的刑法條文的生命力都是微弱和短暫的。
上述理論告訴我們，罪刑法定原則下的刑法規(guī)定既具有相對(duì)的封閉性，也具有一定的開放性，是封閉性與開放性的矛盾統(tǒng)一。刑法規(guī)定的開放性，意味著刑法的規(guī)定仍然需要解釋，刑法規(guī)定的封閉性，表明對(duì)刑法規(guī)定的解釋不能隨心所欲。就刑法所規(guī)定的具體個(gè)罪的犯罪構(gòu)成而言，當(dāng)然也是封閉性與開放性的對(duì)立統(tǒng)一。犯罪構(gòu)成的開放性使得對(duì)刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件存在著解釋的空間，而犯罪構(gòu)成的封閉性則使得對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋限制在一定的范圍之內(nèi)。
現(xiàn)在我們回過頭來討論上述案例。刑法第二百六十四條規(guī)定盜竊罪的對(duì)象是“公私財(cái)物”，這里所講的“財(cái)物”既是一個(gè)封閉的概念，也是一個(gè)開放的概念。其封閉性將非財(cái)物性的物質(zhì)排除在盜竊罪的對(duì)象之外，其開放性使得所有具有財(cái)物內(nèi)在屬性的物質(zhì)均可以成為盜竊罪的對(duì)象。據(jù)此，我們?cè)谡J(rèn)定某種物質(zhì)是否可以成為盜竊罪對(duì)象的時(shí)候，絕不能以刑法或者司法解釋是否有明確的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)該以某種物質(zhì)是否具有財(cái)物的內(nèi)在屬性為根據(jù)。那么，財(cái)物的內(nèi)在屬性是什么呢？對(duì)此，盡管中外刑法理論上存在著爭(zhēng)議，但一般認(rèn)為，只有具有一定經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)，才能成為財(cái)物，而判斷某種物品是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是客觀的，不能以主觀上的標(biāo)準(zhǔn)來評(píng)判。經(jīng)濟(jì)價(jià)值是指能夠用客觀的價(jià)值尺度衡量的經(jīng)濟(jì)效用。某件物品是否具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，主要通過市場(chǎng)來體現(xiàn)。筆者贊成此種觀點(diǎn)。根據(jù)上述“經(jīng)濟(jì)價(jià)值”是財(cái)物的內(nèi)在屬性的理論主張，我們可以判斷“土”是否屬于財(cái)物。不可否認(rèn)，一般情況下，“土”隨處可見，隨處可取，似乎不具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。但是，在特定的場(chǎng)合和特定的情形之下，“土”的經(jīng)濟(jì)價(jià)值是顯而易見的。例如，磚瓦廠為制造磚瓦而購(gòu)買的“土”，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值就不容懷疑。本案所涉的“土”是某建筑公司征用地上的“土”，表面上看，建筑公司要的是“地”，而不是“土”，但“地”和“土”是密切相聯(lián)、不可分割的，將“地”上的“土”挖走了，必然影響“地”的使用和開發(fā)，因此，這里的“土”對(duì)于建筑公司來講，毫無疑問是有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的。而且趙某已經(jīng)將“土”變賣，土地管理部門也對(duì)“土”的價(jià)值進(jìn)行了評(píng)估。在這種情況下，仍然認(rèn)為“土”不能成為財(cái)物，從而不能成為盜竊罪的對(duì)象，顯然并不妥當(dāng)。
總之，本案中趙某客觀上實(shí)施了秘密竊取他人財(cái)物的行為，并且財(cái)物的數(shù)額達(dá)到了構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)，主觀上具有非法占有的目的，完全符合盜竊罪的構(gòu)成要件，對(duì)其應(yīng)以盜竊罪定罪處罰。
隨著中國(guó)土壤污染問題的加劇，各種食品安全事件層出不窮，湖南問題鎘大米流向廣東餐桌事件曝光，更讓人們將目光專注于這片滋養(yǎng)萬物卻又滿目瘡痍的土地。當(dāng)前，城鎮(zhèn)化與工業(yè)化所帶來的負(fù)面環(huán)境影響與日俱增，全國(guó)土壤污染范圍逐步擴(kuò)大，危害逐步加劇。土壤污染從工業(yè)轉(zhuǎn)移到農(nóng)業(yè)，尤其農(nóng)村的土壤污染從單純的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中的污染逐漸出現(xiàn)了重金屬污染以及有毒化工的污染，這也使得我國(guó)近年來土壤污染的事故頻頻發(fā)生。根據(jù)2014年中國(guó)土壤污染數(shù)據(jù)報(bào)告分析：“全國(guó)土壤環(huán)境狀況總體不容樂觀，耕地土壤環(huán)境質(zhì)量堪憂，工礦業(yè)廢棄地土壤環(huán)境問題突出。全國(guó)土壤總的點(diǎn)位超標(biāo)率為16.1%，其中重度污染點(diǎn)位比例1.1%。”其中，點(diǎn)位超標(biāo)率，是指土壤超標(biāo)點(diǎn)位的數(shù)量占調(diào)查點(diǎn)位總數(shù)量的比例。由此可見，目前我國(guó)土壤污染問題亟待重視。根據(jù)我國(guó)土壤分布不均、耕地面積匱乏，同時(shí)在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中化肥、殺蟲劑的不合理使用，加之工業(yè)化帶來的工業(yè)重金屬流入土壤，部分耕地基本喪失了再生能力。農(nóng)業(yè)部總農(nóng)藝師孫中華表示，耕地質(zhì)量事關(guān)國(guó)家糧食安全、農(nóng)產(chǎn)品安全。由于長(zhǎng)期高負(fù)荷利用，土壤質(zhì)量有所下降，自凈能力也相應(yīng)減弱，從而影響了農(nóng)作物的產(chǎn)量和安全，甚至可能會(huì)危害人體健康。在受到重金屬污染的土壤上生長(zhǎng)的食品，對(duì)人們身體健康構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。例如20世紀(jì)初，日本頻發(fā)的“水俁病”“痛痛病”，2009年中國(guó)湖南省鎘大米事件。這些由土壤污染帶來的食品安全問題時(shí)刻提醒人們，土壤污染納入法律體系嚴(yán)格控制刻不容緩。
二、土壤污染引發(fā)食品安全的原因分析
（一）土壤污染危害食品質(zhì)量與安全直接原因
土壤污染是指進(jìn)入土壤中的有害、有毒物質(zhì)超過土壤自凈能力，致使土壤的物理、化學(xué)和生物學(xué)性狀發(fā)生改變，影響到農(nóng)產(chǎn)品的產(chǎn)量和品質(zhì)，從而危害人體健康的情況。土壤受到污染后直接影響到蔬菜和水果的生長(zhǎng)發(fā)育和產(chǎn)量與質(zhì)量，人畜食用后影響到人類的健康以及畜禽生育。
1.農(nóng)業(yè)的面源污染
農(nóng)業(yè)的面源污染主要指化肥、農(nóng)藥等有機(jī)物殘留物的污染。植物在生長(zhǎng)過程中通過其根系將土壤中的農(nóng)藥運(yùn)轉(zhuǎn)至植物組織內(nèi)被，進(jìn)而被吸收，通常水生植物體內(nèi)殘留大量農(nóng)藥。如果被污染的植物成為禽畜的飼料，被禽畜食用，最后被食物鏈最高層的人類食用，進(jìn)而危害人體健康。另一方面，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)過程中，農(nóng)民們不斷對(duì)土壤“增肥”使得土壤不堪重負(fù)。南京農(nóng)業(yè)大學(xué)農(nóng)業(yè)資源與生態(tài)環(huán)境研究所所長(zhǎng)潘根興表示，由于化肥不含有機(jī)質(zhì)和腐殖質(zhì)，大量使用化肥后，土壤團(tuán)粒結(jié)構(gòu)就會(huì)遭到破壞，造成土壤板結(jié)和肥力下降。目前我國(guó)最常用的農(nóng)業(yè)化肥是氮肥，氮肥中的硝酸鹽隨著植物進(jìn)入人體，可被還原成亞硝酸鹽一種強(qiáng)致癌物質(zhì)，對(duì)人體健康造成巨大危害。
2.工業(yè)中重金屬的污染
目前中國(guó)有約10%的耕地受重金屬污染，其中鎘、砷污染的比例最大，分別占受污染耕地的40%。金屬在土壤中大多呈氫氧化物、硫酸鹽、硫化物、碳酸鹽或磷酸鹽等固定在土壤中，這些重金屬殘留在土壤中難以遷移，并且隨著污染源日益增加不斷積累，由此不僅對(duì)土壤本身造成了難以挽回的危害，更是嚴(yán)重危害了人體健康。國(guó)家環(huán)保部數(shù)據(jù)顯示，2009年重金屬污染事件致使4035人血鉛超標(biāo)、182人鎘超標(biāo)。華南地區(qū)某城50%的農(nóng)地遭受鎘、砷、銅、鋅等多種重金屬污染，致使10%的土壤基本喪失生產(chǎn)力，也曾發(fā)生千畝稻田受銅污染及水稻中毒事件。這些日趨嚴(yán)峻的食品安全事件都體現(xiàn)了工業(yè)重金屬污染對(duì)農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展和人類健康造成的重大影響。
（二）土壤污染危害食品安全的法律原因
土壤污染的面積逐年擴(kuò)大，也間接使得食品安全事件頻頻發(fā)生，這些事件中，無疑暴露了我國(guó)對(duì)土壤污染以及農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量問題中的法律、監(jiān)管的缺失，主要表現(xiàn)在：
1.立法：有關(guān)土壤污染缺少具有約束力的法律條文
我國(guó)針對(duì)土地的立法不在少數(shù)，但是涉及到土壤污染的不多，包括《環(huán)境保護(hù)法》《土地管理法》《基本農(nóng)田保護(hù)條例》《水土保持法》《礦產(chǎn)資源法》《固體廢棄物污染防治法》《水污染防治法》等，面對(duì)土壤污染形勢(shì)嚴(yán)峻，現(xiàn)行的相關(guān)立法不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。現(xiàn)行立法中能夠?qū)τ谕寥牢廴镜姆乐蔚南嚓P(guān)法律條文只是原則性地指出了“防止土地的污染、破壞和地力衰退”“改良土壤”，并沒有實(shí)質(zhì)性具有約束力和懲罰性的條文。
2.執(zhí)法：管理土壤污染的行政體系不健全
在我國(guó)環(huán)保機(jī)關(guān)中沒有設(shè)立專門管理土壤污染的部門，土壤污染行政管理分工不明確，行政機(jī)關(guān)之間相互推脫責(zé)任。環(huán)境執(zhí)法難度大，地方環(huán)保局對(duì)開發(fā)區(qū)不敢查、對(duì)重點(diǎn)保護(hù)企業(yè)不敢查、領(lǐng)導(dǎo)不點(diǎn)頭不敢查。行政體系的不健全導(dǎo)致執(zhí)法過程中出現(xiàn)的問題不能得到及時(shí)解決，立法的缺失使得執(zhí)法機(jī)構(gòu)行使職權(quán)缺乏必要的法律依據(jù)。這一現(xiàn)狀導(dǎo)致土壤污染問題得不到及時(shí)解決，加劇了土壤污染。
3.司法：土壤污染造成的危害缺乏司法救濟(jì)途徑
土壤污染以及食品安全問題的司法專門化需要推進(jìn)，目前缺少相對(duì)應(yīng)的土壤污染和食品安全相關(guān)的訴訟專門制度，以及相關(guān)法庭，尤其是對(duì)于引發(fā)的的審判，責(zé)任主體的確定等問題，尚還需要改觀。其次，目前我國(guó)在職法官具有專業(yè)環(huán)境法知識(shí)的極少，同時(shí)與土壤污染與農(nóng)產(chǎn)品食品安全息息相關(guān)的農(nóng)民也缺乏相應(yīng)的法律知識(shí)的普及，以至于在農(nóng)民土壤受到重金屬污染時(shí)，不知道該如何尋求自身的權(quán)益保護(hù)。
三、法律對(duì)策
（一）立法層面
1.建立健全防治土壤污染和保障食品安全的法律法規(guī)
2015年1月1日，史上最嚴(yán)《環(huán)保法》的實(shí)施，給人民對(duì)于環(huán)境污染和治理帶來了曙光，重度污染企業(yè)面領(lǐng)著極大的壓力和挑戰(zhàn)。2015年兩會(huì)上人大宣稱《大氣污染防治法》《土地污染防治法》已經(jīng)納入立法的進(jìn)程中。全面推進(jìn)環(huán)境立法，將土壤污染的監(jiān)督防治納入立法規(guī)劃中已刻不容緩。
2.食品安全監(jiān)督機(jī)關(guān)、環(huán)保部門應(yīng)該加強(qiáng)完善相關(guān)的部門法規(guī)
大部分農(nóng)田被污染后，政府和相關(guān)部門都無法及時(shí)治理，也未把風(fēng)險(xiǎn)控制在可防御的范圍之內(nèi)，導(dǎo)致了土壤狀況的惡化。由于各地的土壤污染狀況不一致，但依靠具有穩(wěn)定性的法律來調(diào)整是遠(yuǎn)不夠的，還需要各地方政府、人大、以及食品監(jiān)督部門、環(huán)保部門加強(qiáng)配合，依據(jù)本地區(qū)具體的情況制定相應(yīng)的法規(guī)和規(guī)章制度，從源頭防治土壤污染。
（二）執(zhí)法層面
1.消除污染源
要控制食品中金屬毒物的污染，必須從治理環(huán)境入手。有關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)環(huán)境監(jiān)控力度，嚴(yán)格按照《環(huán)境保護(hù)法》《工業(yè)“三廢”排放標(biāo)準(zhǔn)》《污水綜合排放標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定對(duì)不達(dá)標(biāo)的企業(yè)給予曝光、停產(chǎn)、整改、取締的行政處罰。及時(shí)責(zé)令其改正，完善城市垃圾處理系統(tǒng)，嚴(yán)格把握對(duì)農(nóng)村垃圾處理，避免污染源對(duì)農(nóng)田、水源、土壤的進(jìn)一步危害。建立區(qū)域性動(dòng)植物產(chǎn)品定期監(jiān)測(cè)制度或監(jiān)控計(jì)劃，對(duì)區(qū)域性的監(jiān)測(cè)結(jié)果進(jìn)行分析，采取綜合措施，逐步凈化重金屬對(duì)食品的污染。妥善保管有毒有害金屬及其化合物，減少和控制環(huán)境污染，使其污染物對(duì)人體和食品安全的影響降低到最低限度。
2.加強(qiáng)監(jiān)督檢查與檢驗(yàn)檢測(cè)力度
監(jiān)督機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)對(duì)食品生產(chǎn)企業(yè)的長(zhǎng)期有效的監(jiān)管，應(yīng)從種植養(yǎng)殖，到生產(chǎn)加工、包裝、儲(chǔ)運(yùn)、銷售等入手，實(shí)行追溯制度，從源頭上把好食品生產(chǎn)、出廠、出售等質(zhì)量關(guān)；檢驗(yàn)檢測(cè)機(jī)構(gòu)要加大對(duì)各類食品的檢測(cè)力度；食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位要全面貫徹執(zhí)行食品安全法律、產(chǎn)品質(zhì)量法及和國(guó)家的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)要求，妥善保管有毒有害金屬及其化合物，防止誤食誤用外或人為污染食品。對(duì)制假售假的，要依法處理，并列入“黑名單”，向社會(huì)曝光。對(duì)廣大群眾要普及產(chǎn)品質(zhì)量和食品安全知識(shí)，提高人民群眾的質(zhì)量意識(shí)和防假能力。健全食品安全監(jiān)督檢查工作。
3.加快食品安全體系建設(shè)
食品生產(chǎn)企業(yè)在有效執(zhí)行各項(xiàng)法規(guī)的基礎(chǔ)上，要應(yīng)用國(guó)外先進(jìn)的質(zhì)量管理體系，要以良好生產(chǎn)規(guī)范（GMP），ISO9000質(zhì)量管理體系認(rèn)證，危害分析與關(guān)鍵控制點(diǎn)（HACCP）系統(tǒng)，ISO22000食品安全管理體系，GB/T22000—2006《食品安全管理體系食品鏈中各組織的要求》為重點(diǎn)，逐步落實(shí)和推廣。食品安全體系的建設(shè)要多部門的協(xié)調(diào)與合作，全面提升我國(guó)食品的生產(chǎn)水平，建立長(zhǎng)效的食品安全保障體系，加快食品質(zhì)量安全認(rèn)證工作，大力發(fā)展綠色食品、有機(jī)食品、無公害食品，以達(dá)到食品安全鏈條的各個(gè)環(huán)節(jié)的食品安全得到有效控制，為社會(huì)提供安全、可靠、放心的食品。
（三）司法層面
1.在基層人民法院設(shè)立專門處理環(huán)境訴訟的人民環(huán)境法庭
據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，自2007年貴陽(yáng)清鎮(zhèn)市人民法院成立我國(guó)第一家生態(tài)保護(hù)法庭以來，迄今已有16個(gè)省（區(qū)、市）設(shè)立了134個(gè)環(huán)境保護(hù)法庭、合議庭或者巡回法庭，依法審判了一批有影響的環(huán)境資源類案件，取得了良好的法律效果和社會(huì)效果。由于土壤污染問題屬于專業(yè)性較強(qiáng)的法律問題，需要專門的法庭進(jìn)行專門地審理，更加有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利。
2.構(gòu)建合理的訴訟成本負(fù)擔(dān)機(jī)制
土壤污染造成的危害大多是，直接受害者是農(nóng)民。農(nóng)民在司法救濟(jì)中處于弱勢(shì)，所以應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大司法救助的范圍，實(shí)行農(nóng)村環(huán)境案件緩、減、免交訴訟費(fèi)的制度。在環(huán)境訴訟過程中，作為原告當(dāng)事人的農(nóng)民如無法負(fù)擔(dān)律師費(fèi)用，法院應(yīng)當(dāng)為其指定律師提供法律援助。例如，在最高人民法院的《關(guān)于全面加強(qiáng)環(huán)境資源審判工作為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)提供有力司法保障的意見》中規(guī)定，合理確定訴訟費(fèi)用的承擔(dān)主體，在原告勝訴時(shí)，原先訴訟支出的合理律師費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、鑒定評(píng)估費(fèi)等費(fèi)用可以判令由被告承擔(dān)。
3.培養(yǎng)和培訓(xùn)環(huán)境案件專業(yè)法官
對(duì)于環(huán)境案件的審理，法官由于環(huán)境法律知識(shí)的欠缺或者經(jīng)驗(yàn)不足，常常會(huì)似的此類案件陷入困境。通過培養(yǎng)或者培訓(xùn)法官，是審理案件的法官熟識(shí)環(huán)境法律法規(guī)，了解環(huán)境案件中的舉證責(zé)任分配、因果關(guān)系判定以及裁判依據(jù)中的法條競(jìng)合等問題，促進(jìn)環(huán)境法律、法規(guī)的正確執(zhí)行，提高環(huán)境案件的辦案效率和審案質(zhì)量，使我國(guó)的司法制度及運(yùn)行時(shí)間與環(huán)境保護(hù)的實(shí)際需要相適應(yīng)。
4.加強(qiáng)農(nóng)民的法律知識(shí)的教育
內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準(zhǔn)（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請(qǐng)”義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任，可作為請(qǐng)求權(quán)核心規(guī)范，與其他條文一起完成請(qǐng)求權(quán)規(guī)范鏈條，為此應(yīng)在體系之中，按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構(gòu)造。在法教義學(xué)體系上，應(yīng)重新審視本條與預(yù)約、條件、同意（追認(rèn)）及違反強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系。在適用范圍上，一要注意基礎(chǔ)行為與履行行為的區(qū)分，二要注意基礎(chǔ)行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請(qǐng)義務(wù)上，應(yīng)作擴(kuò)張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應(yīng)綜合考量批準(zhǔn)要求之法規(guī)目的、信賴保護(hù)、機(jī)會(huì)損失等各種因素，妥當(dāng)選擇實(shí)際履行和損害賠償?shù)染葷?jì)方式，厘定復(fù)雜的規(guī)范層次。尤須避免（違約責(zé)任進(jìn)路下）締約強(qiáng)制過于猛烈的影響。
引言：一道法教義學(xué)難題
《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡(jiǎn)稱“《解釋（二）》”）第8條規(guī)定了批準(zhǔn)或登記生效合同下申請(qǐng)義務(wù)以及違反該義務(wù)所生的責(zé)任。這是繼《合同法》第44條第2款和對(duì)該款作出解釋的《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡(jiǎn)稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對(duì)批準(zhǔn)（登記）生效合同制度的進(jìn)一步完善。[2]
《解釋（二）》第8條（下文時(shí)或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個(gè)微妙的區(qū)間。合同成立、生效二分的做法源自德國(guó)法，后為日本及我國(guó)所取法。就此二分有否實(shí)益，晚近頗多爭(zhēng)議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準(zhǔn)生效合同上，二分無論有否實(shí)益都已是給定的事實(shí)。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護(hù)締約自由為主，符合特別要件時(shí)始有締約過失責(zé)任發(fā)生；生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先，一旦違反即生違約責(zé)任，僅在消費(fèi)者撤銷權(quán)、試用買賣選擇權(quán)（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關(guān)系較為復(fù)雜，直接體現(xiàn)在：何時(shí)發(fā)生締約過失責(zé)任、責(zé)任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間，涉及的問題更加復(fù)雜。
首先在責(zé)任構(gòu)成上更加復(fù)雜。此時(shí)合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠(chéng)實(shí)信用原則解釋出大量“法定的”義務(wù)關(guān)系。此外當(dāng)事人自己的約定，除了那些須待批準(zhǔn)的以外，也可能已是有效的“意定”義務(wù)的來源，義務(wù)來源如此多樣，責(zé)任構(gòu)成自然復(fù)雜。其次，在責(zé)任范圍的確定上也較為復(fù)雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對(duì)，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強(qiáng)可行。[5]但是本條所給出的救濟(jì)方式如“判決相對(duì)人自己辦理”似非締約過失責(zé)任所可囊括，它對(duì)于損害賠償有何影響亦為“信賴?yán)妗闭f所不能回答。
不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因?yàn)榧幢闶窃诘聡?guó)法上，[6]理論通說、判例和權(quán)威學(xué)者的個(gè)人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評(píng)德國(guó)的理論和判例說：
按照理論和判例，一般來說，如果合同當(dāng)事人阻礙了批準(zhǔn)或者沒有為批準(zhǔn)的做出盡到努力，僅發(fā)生基于締約過失或者《德國(guó)民法典》（下文簡(jiǎn)稱“德民”）第826條的請(qǐng)求權(quán)。實(shí)際上在此情形卻存在基于合同的請(qǐng)求權(quán)。盡管合同約定就其生效須有批準(zhǔn)，合同當(dāng)事人有關(guān)促成批準(zhǔn)的義務(wù)卻并不系于須批準(zhǔn)始生效的約定。此類義務(wù)可獨(dú)立地約定，它也理所當(dāng)然地因須批準(zhǔn)合同之締結(jié)而生成，該合同就此等義務(wù)來說早在那些須批準(zhǔn)的約定受到批準(zhǔn)之前就已生效了。故而在須批準(zhǔn)的合同之上當(dāng)事人有此義務(wù)，不得阻礙批準(zhǔn)或致其延誤；當(dāng)一方的配合為促成批準(zhǔn)所必需時(shí)，對(duì)方取得有關(guān)必要協(xié)作的履行請(qǐng)求權(quán)。[7]
締約過失抑或違約責(zé)任？這段話里交代了嚴(yán)重分歧。且即便是在弗氏的語(yǔ)境里，是否所有申請(qǐng)義務(wù)都可以強(qiáng)制履行，以及實(shí)際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語(yǔ)焉不詳?shù)摹Ｓ谑且恍┑聡?guó)法院仍舊宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請(qǐng)求”。[8]
這是一道德國(guó)法也未解決的法教義學(xué)難題：在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復(fù)雜，以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對(duì)號(hào)入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當(dāng)事人義務(wù)的層面，它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務(wù)”還是定位于“（從）給付義務(wù)”；在責(zé)任形態(tài)的層面，它體現(xiàn)為究竟是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任；在救濟(jì)方式的層面，它體現(xiàn)為究竟是允許實(shí)際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現(xiàn)為究竟是信賴?yán)孢€是延及于履行利益。如果以一根長(zhǎng)度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應(yīng)實(shí)務(wù)的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責(zé)任”這樣的環(huán)節(jié)（后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴?yán)妗保恳粋€(gè)環(huán)節(jié)界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現(xiàn)在因合同生效有了個(gè)障礙，各個(gè)環(huán)節(jié)陡然生變，諸多概念紛紛登場(chǎng)，大珠小珠擠作一處。此時(shí)如果還要追求概念法學(xué)的理想狀態(tài)，就每個(gè)環(huán)節(jié)問個(gè)明白，把整條繩子徹底捋直，結(jié)果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。
那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認(rèn)每個(gè)環(huán)節(jié)確實(shí)有多個(gè)選項(xiàng)。為了從中選擇一項(xiàng)（如果干脆不選則是主動(dòng)放棄了體系這條“繩子”），一方面應(yīng)該重新審視相關(guān)制度間的關(guān)系；另一方面朝向事實(shí)，將生活樣態(tài)的締約關(guān)系通過“法律構(gòu)想”，[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系，在價(jià)值評(píng)價(jià)的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責(zé)任的評(píng)價(jià)因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關(guān)系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構(gòu)想”也如影隨形。
一、與鄰近制度的關(guān)系
在法律繼受的過程中，后發(fā)法域容易被動(dòng)地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學(xué)的一項(xiàng)優(yōu)點(diǎn)：借助制度體系儲(chǔ)藏價(jià)值，降低法律決策成本，避免時(shí)時(shí)事事從零開始工作。[10]但是，當(dāng)面對(duì)的是批準(zhǔn)生效合同這種“難題”時(shí)，上述“優(yōu)點(diǎn)”即難謂優(yōu)點(diǎn)，反會(huì)助長(zhǎng)思維的惰性。此時(shí)打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學(xué)評(píng)價(jià)上的關(guān)系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項(xiàng)工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點(diǎn)”的理論先導(dǎo)。
（一）與預(yù)約的關(guān)系
《解釋（二）》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同，只是其生效系于未來的批準(zhǔn)而已，似與預(yù)約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預(yù)約之所以既非時(shí)時(shí)必須卻又有其重要性，就是因?yàn)楫?dāng)事人之間常常存在某些障礙不能當(dāng)即締結(jié)生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實(shí)施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機(jī)關(guān)或其他第三人的批準(zhǔn) 。[12]所以批準(zhǔn)生效合同是預(yù)約的多發(fā)領(lǐng)域。這一觀點(diǎn)晚近受到批評(píng)，批評(píng)者稱，附條件合同或單方選擇權(quán)合同等構(gòu)造模式比預(yù)約構(gòu)造更為可取。[13]該批判說能否撼動(dòng)通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對(duì)通說的批判，也在印證：面對(duì)同一生活樣態(tài)的締約事實(shí)，是承認(rèn)預(yù)約還是承認(rèn)須批準(zhǔn)的本約或是別的什么，往往是“構(gòu)想”的結(jié)果。[14]這種模糊性顯然將導(dǎo)致預(yù)約制度與批準(zhǔn)生效合同制度互有強(qiáng)烈的影響。
首先，預(yù)約制度對(duì)合同形式要求的態(tài)度可能影響批準(zhǔn)生效合同。[15]預(yù)約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強(qiáng)證據(jù)，而有警示功能以防當(dāng)事人倉(cāng)促接受約束，此時(shí)預(yù)約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術(shù)合同雖根據(jù)《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》應(yīng)制成書面，但是在達(dá)成合意未訂立書面時(shí)，其預(yù)約即未必不能執(zhí)行。這顯然會(huì)促使當(dāng)事人在“預(yù)約”和待批準(zhǔn)生效之“本約”間搖擺。其次，針對(duì)本約的批準(zhǔn)要求，預(yù)約同樣被認(rèn)為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購(gòu)協(xié)議若被認(rèn)定為房屋預(yù)售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經(jīng)預(yù)售批準(zhǔn)而無效；但是相反，法院卻認(rèn)定了預(yù)約的獨(dú)立存在，其效力即不受批準(zhǔn)程序的影響。由上可知，合同形式和批準(zhǔn)要件對(duì)效力的影響無疑會(huì)成為當(dāng)事人選擇預(yù)約或本約的進(jìn)路時(shí)重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預(yù)約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預(yù)約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復(fù)，[19]但可以肯定，在具體事實(shí)面前，構(gòu)成預(yù)約的確定性要求畢竟會(huì)較低一些。而其第四大考量，則是預(yù)約“違約”救濟(jì)方式及其賠償范圍與批準(zhǔn)前“締約過失”之間的區(qū)別，因?yàn)槎叨疾簧醮_定，[20]所以這一考量更為復(fù)雜。
這些構(gòu)成要件及法律效果上的重要考量就像請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合那樣，會(huì)給當(dāng)事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合，因?yàn)椤邦A(yù)約與本約相區(qū)別是首先應(yīng)該堅(jiān)持的”，[21]一旦通過“法律構(gòu)想”承認(rèn)了其中之一就不能如自由競(jìng)合那樣任由當(dāng)事人選擇。它是“前競(jìng)合”的“區(qū)分”，是法制對(duì)待競(jìng)合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過，請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合那種因法律技術(shù)設(shè)計(jì)而翻云覆雨的弊端在這里一點(diǎn)不缺，故而在法學(xué)評(píng)價(jià)的層面上，應(yīng)該看到預(yù)約與批準(zhǔn)前合同均屬于締約過程中動(dòng)態(tài)的約束，具有意定締約強(qiáng)制的色彩。應(yīng)在諸多方面強(qiáng)調(diào)“相同事實(shí)作相同處理”的可比性，并在區(qū)分之后像競(jìng)合理論中請(qǐng)求權(quán)相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評(píng)價(jià)因子，以盡可能縮小擇取進(jìn)路時(shí)“投機(jī)”的空間。
（二）與條件的關(guān)系
本條所涉合同的效力系于批準(zhǔn)，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關(guān)條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因?yàn)榕鷾?zhǔn)生效和真正的生效條件都帶來了一個(gè)效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，其間合同當(dāng)事人都負(fù)有忠實(shí)、審慎行事的義務(wù)，而權(quán)利人則擁有一項(xiàng)期待權(quán)。由于各批準(zhǔn)要求意旨迥異，各自的特殊規(guī)定又多簡(jiǎn)略，民法對(duì)“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實(shí)相同處理，不同事實(shí)不同處理”原則的指導(dǎo)下，更加凸顯了比照價(jià)值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評(píng)價(jià)時(shí)的征引。[23]申言之，有些情況下，批準(zhǔn)要件有任意條件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此時(shí)盡管是法定的批準(zhǔn)要求，但是也以意愿權(quán)利人的選擇自由為優(yōu)先，[25]而起到為當(dāng)事人提供猶豫庇護(hù)機(jī)制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請(qǐng)，批準(zhǔn)即為必然，而且依規(guī)范目的此一批準(zhǔn)要求也無意給批準(zhǔn)義務(wù)人以特殊保護(hù)，此時(shí)若因批準(zhǔn)義務(wù)人阻撓而未獲批準(zhǔn)，雖然因批準(zhǔn)要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當(dāng)于德民第162條）的規(guī)定，直接視為條件成就而要求實(shí)際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責(zé)任，以達(dá)到這種將阻礙條件和條件成就等同（Gleichset-zung）對(duì)待的效果，[26]似屬合理。
例如公司并購(gòu)中涉及國(guó)有資產(chǎn)時(shí)須經(jīng)國(guó)資管理部門決定、人民政府批準(zhǔn)（《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第53條），其中前者應(yīng)與公司合并由公司股東會(huì)表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準(zhǔn)為生效要件的顯例，鑒于在國(guó)資保值增值方面，政府的批準(zhǔn)和國(guó)資部門決定其實(shí)是同質(zhì)的，所以此時(shí)該批準(zhǔn)要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款），這也是以批準(zhǔn)為合同生效要件的情形（《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準(zhǔn)要件對(duì)申請(qǐng)義務(wù)的影響更為復(fù)雜。一般情形下只要承包方提出申請(qǐng)即可獲得批準(zhǔn)，即使發(fā)包方沉默也將視為批準(zhǔn)（前述解釋第13條后句），所以有學(xué)者認(rèn)為這種批準(zhǔn)程序是無益的，“應(yīng)不斷弱化直至消失”。[28]相應(yīng)地就申請(qǐng)人的責(zé)任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請(qǐng)即批準(zhǔn)，那么違反申請(qǐng)“義務(wù)”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因?yàn)槌鲎屓艘簧暾?qǐng)就必獲批準(zhǔn)還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準(zhǔn)程序放入鄉(xiāng)村人情社會(huì)的場(chǎng)景里，我們可能體會(huì)到，它在農(nóng)民失地之前提供了一個(gè)猶豫庇護(hù)機(jī)制：如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，村民集體只能同意，但當(dāng)他通過申請(qǐng)行為向熟人社會(huì)公開此事時(shí)，就有了反思余地，也許有人出更好的價(jià)格，也許對(duì)自己的“脫產(chǎn)”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準(zhǔn)程序從交易中解脫。鑒此筆者認(rèn)為，這一批準(zhǔn)要件也應(yīng)被視為“任意條件”，更應(yīng)考慮農(nóng)民的猶豫庇護(hù)，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責(zé)任。
（三）與同意、追認(rèn)的關(guān)系
我國(guó)現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準(zhǔn)生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認(rèn)制度之間的關(guān)系來。德國(guó)法對(duì)私法同意和公法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)也有區(qū)分，但僅影響批準(zhǔn)行為本身的程序和效力，即后者是國(guó)家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關(guān)同意的一般性規(guī)定。[29]但是，須機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準(zhǔn)為止，都存在效力未定狀態(tài)，在此未定狀態(tài)各行為當(dāng)事人之間也都具有類似的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[30]所以德國(guó)法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實(shí)施前的允許（Einwilligung）、實(shí)施后的追認(rèn)（Genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關(guān)注者正是這個(gè)未定狀態(tài)以及其間的義務(wù)違反，似應(yīng)借鑒德國(guó)法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準(zhǔn)和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進(jìn)本條和《合同法》等有關(guān)私法同意（追認(rèn)）規(guī)定之間的“交流”，擴(kuò)張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準(zhǔn)的復(fù)雜交易場(chǎng)合，籍此充分考慮同意與批準(zhǔn)的可比性，不致出現(xiàn)評(píng)價(jià)上的體系違反。
（四）與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系
當(dāng)法律規(guī)定批準(zhǔn)要件時(shí)，經(jīng)常不只是為法律行為設(shè)置了一個(gè)生效要件，也是提出了強(qiáng)行的要求，而在必要時(shí)可施與懲罰。[32]所以在德國(guó)法上，違反禁止性規(guī)定實(shí)施未批準(zhǔn)法律行為，將要面對(duì)德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評(píng)注就在該134條項(xiàng)下以第八章全章的篇幅專論“須批準(zhǔn)的法律行為”[34]可見須批準(zhǔn)行為與強(qiáng)制性規(guī)定的密切聯(lián)系。《解釋（二）》第8條將批準(zhǔn)規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”，與《合同法》第52條5項(xiàng)（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對(duì)二者之間的聯(lián)系有所體察。
但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評(píng)注又頗為矛盾地進(jìn)一步申說：不管是未批準(zhǔn)的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因?yàn)榈旅竦?34條，而是基于具體規(guī)定的批準(zhǔn)必要性之意旨。[35]若合同當(dāng)事人盡管明知機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的必要性，卻事先企圖不經(jīng)批準(zhǔn)而實(shí)施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關(guān)善良風(fēng)俗的規(guī)定，而并非由于違反了強(qiáng)制性規(guī)定（德民第134條）。[36]
德國(guó)法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準(zhǔn)生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強(qiáng)制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動(dòng)將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時(shí)”，這一限制反而取代該條本身成為人們關(guān)注的重點(diǎn)。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形，也不是當(dāng)然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]
但是有關(guān)條文的這些局限并不影響它們對(duì)本文主題的重要性。相反，認(rèn)識(shí)到這種聯(lián)系以及“強(qiáng)制性規(guī)定”在其中的局限性，對(duì)于理解須批準(zhǔn)行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準(zhǔn)”字樣，而從強(qiáng)制性規(guī)定的性質(zhì)入手，考察其運(yùn)作時(shí)是否存在機(jī)關(guān)同意或追認(rèn)的環(huán)節(jié)，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關(guān)，既然違反強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規(guī)范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認(rèn)清有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對(duì)下文“適用范圍”的考察有深刻影響。
二、適用范圍
（一）在批準(zhǔn)和登記之間
根據(jù)本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準(zhǔn)或登記要求的規(guī)定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準(zhǔn)或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴(yán)格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。
《解釋（一）》第9條也關(guān)注到上述適用范圍狹窄的問題，對(duì)于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴(kuò)張：將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面，仍堅(jiān)持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時(shí)，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務(wù)實(shí)的一面，法律和行政法規(guī)對(duì)批準(zhǔn)和登記的運(yùn)用的確大不相同，批準(zhǔn)的要求往往意味著公權(quán)力主張對(duì)某一法律行為本身作出肯定或否定的評(píng)價(jià)；而登記的要求要么只是主管機(jī)關(guān)備案的需要（如《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結(jié)果（例如物權(quán)變動(dòng)登記或者企業(yè)設(shè)立、變更登記），其實(shí)都已經(jīng)超出了合同本身，自然也不應(yīng)影響對(duì)合同效力的評(píng)價(jià)。
隨著我國(guó)民法學(xué)成功區(qū)分了合同與基于合同的物權(quán)變動(dòng)，[40]登記確實(shí)已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實(shí)現(xiàn)了生效和登記的切割（《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對(duì)物權(quán)變動(dòng)的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權(quán)抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權(quán)變動(dòng)本應(yīng)經(jīng)批準(zhǔn)合同才生效的，但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋（法發(fā)[2004]11號(hào)文）的規(guī)定，若劃撥土地使用權(quán)抵押已經(jīng)登記，即可認(rèn)定其為經(jīng)過批準(zhǔn)。這樣將批準(zhǔn)和登記合二為一之后，劃撥土地使用權(quán)抵押合同就由批準(zhǔn)生效轉(zhuǎn)化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請(qǐng)實(shí)際履行，而應(yīng)結(jié)合《物權(quán)法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋（二）》第8條。
以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準(zhǔn)要求。但是在批準(zhǔn)要求方面，《解釋（一）》第9條將“應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)”和“辦理批準(zhǔn)手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強(qiáng)制性規(guī)定的關(guān)系部分：違反具體的強(qiáng)制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導(dǎo)致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責(zé)任”，應(yīng)以該強(qiáng)制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。
此外，要求批準(zhǔn)或登記的法律、行政法規(guī)，其實(shí)也很少直接著眼于“合同”，假如嚴(yán)格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時(shí)稱，“需要批準(zhǔn)或者登記始生效的合同，多數(shù)涉及國(guó)家對(duì)某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，往往并不聚焦于某個(gè)合同，而是直指行業(yè)“門檻”本身，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。
可見，這些批準(zhǔn)要求作為強(qiáng)制性規(guī)定，與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關(guān)聯(lián)，尚需進(jìn)一步探討。在這方面，德國(guó)的做法頗多啟示。
（二）德國(guó)法的啟示
在德國(guó)民法和經(jīng)濟(jì)法中，存在大量有關(guān)合同的批準(zhǔn)要求。[42]面對(duì)繁雜的批準(zhǔn)規(guī)定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實(shí)益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準(zhǔn)，德國(guó)法上基本的區(qū)分為：是其基礎(chǔ)行為（Grundgeschaft）還是履行行為（Erfullungsgeschaft）須批準(zhǔn)。[43]如果是基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)，則在批準(zhǔn)作出前合同尚未生效。只要還未作出批準(zhǔn)，任何當(dāng)事人就都無義務(wù)給付，于是當(dāng)事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則（德民第242條）使當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務(wù)將會(huì)催生依締約過失而享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。[45]反之，當(dāng)只是履行行為需要批準(zhǔn)時(shí)，作為基礎(chǔ)的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務(wù)雖未屆期，但也不會(huì)阻礙根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法》第259條對(duì)義務(wù)人作出判決，只是必須表明在批準(zhǔn)作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準(zhǔn)被確定拒絕時(shí)，以上兩種須批準(zhǔn)合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]
這是德國(guó)法對(duì)須批準(zhǔn)行為的基本的劃分。此外，在須批準(zhǔn)的基礎(chǔ)行為方面還區(qū)分兩種情況：其一，批準(zhǔn)乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準(zhǔn)時(shí)法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準(zhǔn)的外匯業(yè)務(wù)或卡特爾行為；后者則以營(yíng)業(yè)許可為典型。[49]
德國(guó)法這兩個(gè)層次的劃分有相同的實(shí)益追求，即借此把握批準(zhǔn)對(duì)行為效力的影響，區(qū)分批準(zhǔn)前不同的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準(zhǔn)的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準(zhǔn)即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準(zhǔn)的情形，欠缺批準(zhǔn)時(shí)后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護(hù)目的，從而又將批準(zhǔn)對(duì)合同效力的影響與強(qiáng)行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。
所以德國(guó)法上述分類經(jīng)驗(yàn)的說服力，不在于路徑依賴，而在于區(qū)分的“實(shí)益”。
（三）我國(guó)現(xiàn)行法的再整理
我國(guó)現(xiàn)行法下有關(guān)批準(zhǔn)的規(guī)定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國(guó)法學(xué)上的分類方法，但還應(yīng)考慮我國(guó)的實(shí)際。
1.履行行為須批準(zhǔn)者
如前所述，行業(yè)準(zhǔn)入型的規(guī)定，例如從事券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等所需的批準(zhǔn)，對(duì)于為從事這些行業(yè)而合股設(shè)立企業(yè)的投資合同來說，似應(yīng)屬履行行為須批準(zhǔn)的情況。申言之，企業(yè)的設(shè)立行為固然必須經(jīng)歷批準(zhǔn)、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關(guān)的合同（即發(fā)起人協(xié)議等），其意義原就在于為成立中公司（企業(yè)）提供合同基礎(chǔ)，自無待批準(zhǔn)、設(shè)立才生效。若批準(zhǔn)被確定地拒絕時(shí)；或批準(zhǔn)不再可能獲取時(shí)；或其作出已絕無可能時(shí)，則該須批準(zhǔn)的履行行為確定的嗣后不能。當(dāng)義務(wù)人對(duì)批準(zhǔn)拒絕負(fù)有責(zé)任時(shí)，即應(yīng)承擔(dān)不履行之違約責(zé)任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔(dān)申請(qǐng)批準(zhǔn)、登記義務(wù)，在該方違反時(shí)，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準(zhǔn)入如是針對(duì)企業(yè)設(shè)立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。
但是中外合資、合作合同因批準(zhǔn)要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準(zhǔn)要求均同為針對(duì)企業(yè)設(shè)立而設(shè)。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定，合資合同和合作合同均須批準(zhǔn)方可生效。一般而言，發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時(shí)代出臺(tái)的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設(shè)立、存續(xù)乃至清算后責(zé)任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設(shè)立批準(zhǔn)制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。
2．基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者
基礎(chǔ)行為須批準(zhǔn)者又可分為行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者和有“前置的”批準(zhǔn)要求者。
（1）行為本身以批準(zhǔn)為生效要件者
最典型的例子當(dāng)數(shù)前面已征引的《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定的技術(shù)進(jìn)口合同。其他如企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第53條）、經(jīng)營(yíng)者集中協(xié)議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）也與此相類似。有時(shí)候批準(zhǔn)被要求在合同成立之前獲得，例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準(zhǔn)前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準(zhǔn)要求”，因?yàn)榇颂庬毰鷾?zhǔn)者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關(guān)承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準(zhǔn)要求”下那種獨(dú)立于合同之外的批準(zhǔn)（盡管該批準(zhǔn)也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認(rèn)”）。另如前引《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》也關(guān)注到這個(gè)問題。根據(jù)該條例第13條，技術(shù)進(jìn)口的一般程序是先提申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)獲得進(jìn)口許可意向書后方可訂立進(jìn)口合同，再將該合同提交第二次審批，批準(zhǔn)后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準(zhǔn)實(shí)無意義，所以在第15條規(guī)定，申請(qǐng)人可以在第一次申請(qǐng)時(shí)一并提交已經(jīng)簽訂的技術(shù)進(jìn)口合同副本，由審批機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)及其技術(shù)進(jìn)口合同的真實(shí)性一并進(jìn)行審查，作出終極決定。
上列這些類型的合同均以批準(zhǔn)為生效要件，是本條適用的典型情形。
（2）“前置的”批準(zhǔn)要求
這類批準(zhǔn)規(guī)定如德國(guó)法一樣廣泛地存在于營(yíng)業(yè)許可中，例如前面所舉的券商業(yè)務(wù)、黃金業(yè)務(wù)、彩票業(yè)務(wù)等等。其他如商品房預(yù)售許可（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項(xiàng)）、融資融券服務(wù)（《證券法》第142條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權(quán)出讓前的規(guī)劃許可（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條）等等皆是。
就此首先需要闡明的是，營(yíng)業(yè)許可具有雙向的影響：一方面它對(duì)合股從事相關(guān)營(yíng)業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對(duì)于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營(yíng)業(yè)而與他人訂立的有關(guān)彩票合同。
其次，這類批準(zhǔn)對(duì)后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復(fù)雜的一環(huán)，須具體判斷。例如在德國(guó)法上，大量銀行業(yè)務(wù)需要聯(lián)邦監(jiān)督機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，未取得這一批準(zhǔn)的銀行業(yè)務(wù)應(yīng)依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準(zhǔn)而違禁，這個(gè)合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個(gè)完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時(shí)提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護(hù)目的而得出的正確結(jié)論。相應(yīng)的在我國(guó)現(xiàn)行法下，彩票業(yè)務(wù)的批準(zhǔn)因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關(guān)善良風(fēng)俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)格要求，若未經(jīng)批準(zhǔn)從事彩票業(yè)務(wù)而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務(wù)雖然需要批準(zhǔn)，但應(yīng)屬管理性強(qiáng)制規(guī)范，券商在受批準(zhǔn)之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場(chǎng)交易頻繁，似不宜責(zé)其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。
注釋:
[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下文簡(jiǎn)稱“《外資糾紛規(guī)定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同所涉報(bào)批義務(wù)做了規(guī)定，該等規(guī)定將于下文納入討論。
[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準(zhǔn)生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準(zhǔn)”，而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。
[3]參見陳自強(qiáng)：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁(yè)342以下、347以下。陳氏認(rèn)為成立與生效要件的區(qū)分，“顯然是概念法學(xué)全盛時(shí)期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”，是德國(guó)拋棄的做法，卻仍在德國(guó)法系的繼受法域過度演繹。不同觀點(diǎn)見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠(yuǎn)主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁(yè)284以下；并請(qǐng)參看該書頁(yè)314以下崔建遠(yuǎn)教授等人對(duì)該文的評(píng)論。
[4]支持的做法見德國(guó)法實(shí)務(wù)，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反對(duì)的做法見臺(tái)灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁(yè)568。
[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。
[6]本文涉及的制度大多淵源于德國(guó)法，故本文選德國(guó)法為首要的比較法素材似有一定“正當(dāng)性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]關(guān)于法律構(gòu)想的詳細(xì)闡述請(qǐng)參閱（德）Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁(yè)359以下。
[10]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁(yè)71以下。
[11]尤應(yīng)注意的是，我國(guó)司法審判及司法解釋工作中，已經(jīng)出現(xiàn)關(guān)注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢(shì)，例如，在重慶市第一中級(jí)人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號(hào)判決書（載北大法意網(wǎng)）中，法院著意分析了批準(zhǔn)生效合同與附條件合同的關(guān)系；參與起草《外資糾紛規(guī)定（一）》的法官，更宣稱在報(bào)批義務(wù)不履行時(shí)應(yīng)準(zhǔn)用《合同法》第45條（即條件成就之?dāng)M制），見主編：《＜關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）＞條文理解與適用》，中國(guó)法制出版社2010年版，頁(yè)87、88。
[12]這是德國(guó)通說，參見Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]預(yù)約與本約的區(qū)分本來就是很難的，有關(guān)區(qū)分的詳細(xì)方法請(qǐng)參閱Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批準(zhǔn)合同的場(chǎng)合這一區(qū)分更加困難。
[15]關(guān)于預(yù)約的形式請(qǐng)參閱MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，見前注[14]，Rn. 60 。
[17]關(guān)于批準(zhǔn)和形式強(qiáng)制的可比性請(qǐng)參閱R. Bork，見前注[14]， Rn. 63 。
[18]見上海市第二中級(jí)人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報(bào)》2008年第4期。
[19]R. Bork，見前注[14]，Rn. 57ff。
[20]關(guān)于預(yù)約請(qǐng)參看R. Bork，見前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，見前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，見前注[13]， 291。前兩種文獻(xiàn)顯示出德國(guó)通說支持實(shí)際履行和履行利益的賠償請(qǐng)求，后者則借鑒英美法的觀點(diǎn)，傾向于拒絕預(yù)約尤其是實(shí)際執(zhí)行締約強(qiáng)制。關(guān)于批準(zhǔn)前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。
[21]R. Bork，見前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁(yè)181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁(yè)236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤請(qǐng)參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關(guān)系所做的分析。
[23]關(guān)于德民第158條以下禁止適用和準(zhǔn)用于法定條件，請(qǐng)參閱StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是關(guān)于該等條款尤其是德民第162條對(duì)法定條件下的評(píng)價(jià)影響又另有廣泛討論，請(qǐng)參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4這里隱藏了復(fù)雜的評(píng)價(jià)思維，有關(guān)法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。
[24]關(guān)于任意條件請(qǐng)參閱（德）拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁(yè)686 ; H. P. Westermman，見前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 f。
[26]關(guān)于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應(yīng)用請(qǐng)參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德國(guó)法上，依德民第1828、1829條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人或法定人應(yīng)就其某些行為申請(qǐng)監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)，但可自由決定是否使監(jiān)護(hù)法院的批準(zhǔn)付諸實(shí)施。甚至在批準(zhǔn)期間發(fā)生更有利的賣出機(jī)會(huì)等情事時(shí)，還負(fù)有義務(wù)向監(jiān)護(hù)法院報(bào)告該等情事以促使拒絕批準(zhǔn)。只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人沒有通知對(duì)方他不欲獲取批準(zhǔn)或者不欲將業(yè)已獲取的批準(zhǔn)付諸實(shí)施時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人才可能取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這一法例對(duì)于理解我國(guó)國(guó)資交易中申請(qǐng)人和批準(zhǔn)人的角色頗有助益。就上述法例的分析請(qǐng)參閱Werner Flume，見前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，見前注[23]，Rn. 5
[28]參見朱虎：“土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”，《中國(guó)法學(xué)》2010年第2期。
[29]參見湯文平：“德國(guó)法上的批準(zhǔn)生效合同研究”，《清華法學(xué)》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁(yè)671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中機(jī)關(guān)“同意”是公權(quán)力的行使，就用語(yǔ)習(xí)慣來說更似對(duì)應(yīng)于中文的“批準(zhǔn)”，本文準(zhǔn)此。并且對(duì)現(xiàn)行法使用“同意”描述公權(quán)力“批準(zhǔn)”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時(shí)通稱“批準(zhǔn)”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．該條即為有關(guān)違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格評(píng)注的另一處，再次出現(xiàn)矛盾敘述，作者認(rèn)為：“如果當(dāng)事人一開始就以繞過已知批準(zhǔn)要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準(zhǔn)的法律行為無效。……如果當(dāng)事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準(zhǔn)，同樣依德民第134條無效。此外對(duì)批準(zhǔn)要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風(fēng)俗對(duì)待。”Rolf Sack，見前注[32]，Rn.175。帕蘭特評(píng)注的看法與之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉倫茨，見前注[24]，頁(yè)587。
[38]參見（德）梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁(yè)483。
[39]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，頁(yè)282以下；蘇永欽：“違反強(qiáng)制或禁止規(guī)定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)30以下。
[40]在上個(gè)世紀(jì)90年代初期作出這種區(qū)分之前，針對(duì)物權(quán)變動(dòng)訂立的合同是須登記才生效的典型行為。
[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁(yè)76。
[42]參見湯文平，見前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有時(shí)基礎(chǔ)行為這一術(shù)語(yǔ)又被債務(wù)行為（Verpflichtungsgeschaft）所取代，見Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，見前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，見前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78
[47]關(guān)于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。
[48]Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 177 。 [49]詳細(xì)法例參見湯文平，見前注[29]。
[50]詳細(xì)分析參見湯文平，見前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 185。
[52]所以在實(shí)踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競(jìng)合問題存在，亟待深入研究。
關(guān)鍵詞：罰金刑 罰金 問題
罰金刑是指人民法院判處犯罪分子強(qiáng)制向國(guó)家繳納個(gè)人所有的一定數(shù)額金錢的刑罰。[1](P191)它具有主刑和其他附加刑不可替代的作用。隨著刑事立法的發(fā)展，罰金刑在刑事制度中的作用越來越大。新刑法為了更好的懲治經(jīng)濟(jì)犯罪和貪利性質(zhì)的犯罪，大量規(guī)定了罰金刑，適時(shí)調(diào)整了我國(guó)的刑罰結(jié)構(gòu)，是刑罰立法的重大進(jìn)步，但從新刑法頒行的一段時(shí)間來看，在罰金立法成果的落實(shí)即罰金執(zhí)行方面卻不盡如人意，面臨著一些困境。
一、罰金刑面臨的現(xiàn)實(shí)困境
（一）罰金刑的修訂
在我國(guó)的舊刑法中，自由刑在刑種配置中占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，在刑種適用中，生命刑占5.10%，資格刑占3.82% ， 財(cái)產(chǎn)刑占 8.92% ，而自由刑卻占82.16%。[2](P263)在新刑法中罰金刑地位顯著上升，包括罰金在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)刑由舊刑法中的8.92%上升到23.08%。具體說，在刑法分則的條文中“共有147個(gè)條文規(guī)定了罰金刑，占分則條文總數(shù)的近1/2，廣泛分布于刑法分則的7個(gè)章節(jié)”。
首先，關(guān)于罰金刑的適用范圍。在1979年刑法中，規(guī)定罰金刑的只有20個(gè)條文涉及21個(gè)罪名，占全部罪名的不足15%。[3]而在修訂后的刑法中，自然人犯罪的法定刑中規(guī)定有罰金刑的多達(dá)162個(gè)罪名，約占全部413個(gè)罪名的39.23%，達(dá)到甚至超過了一些發(fā)達(dá)國(guó)家刑法規(guī)定的比例。從審判實(shí)踐看，由于規(guī)定有罰金刑的犯罪多為常發(fā)罪、多發(fā)罪，因而實(shí)際運(yùn)用的比例更高。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1998年全國(guó)法院審結(jié)的刑事案件中涉及法定罰金刑的罪名有138個(gè)，占當(dāng)年全國(guó)審結(jié)案件所涉310個(gè)罪名的44.52% 。無疑，無論是刑事立法，還是審判實(shí)踐，罰金刑的適用范疇已經(jīng)大大地?cái)U(kuò)大了。
其次，關(guān)于罰金刑在我國(guó)刑罰體系中的地位。盡管在修訂后的刑法中，罰金刑仍然處于附加刑地位，但是，應(yīng)該看到，1979年刑法沒有規(guī)定單位犯罪，而1997年刑法對(duì)單位犯罪持完全肯定的態(tài)度，在全部413個(gè)罪名中，規(guī)定單位犯罪的就有117個(gè)，約占總數(shù)的28。31%。按照修訂后的刑法規(guī)定，罰金刑是對(duì)單位犯罪適用的唯一的刑罰方法，因而，罰金刑在我國(guó)刑罰體系中的地位，在事實(shí)上已經(jīng)有了較大提高。
再次，關(guān)于罰金刑的執(zhí)行方法。與修訂前的刑法相比較，修訂后的刑法關(guān)于罰金刑執(zhí)行方式的修改，主要是增加了“隨時(shí)追繳”的規(guī)定，即“對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。”
最后，修訂后的 刑法在罰金的適用方式上，也根據(jù)犯罪的不同情況作了各種不同的規(guī)定，較為豐富。罰金的適用方式主要有以下幾種情形：（1）單科制，（2）選科制，（3）并科制。并科制有必并制與得并制之分，必并制更具有強(qiáng)制性。修訂后的刑法中罰金的并科制，幾乎都規(guī)定為必并制。這也是1997年修訂后的刑法關(guān)于罰金刑適用方式的一大特點(diǎn)。（4）復(fù)合制，即罰金的單處與并處同時(shí)規(guī)定在一個(gè)條文之中，以供司法人員參考。
修訂后的刑法在罰金數(shù)額上，總則仍然維持無限額罰金制。但在分則對(duì)罰金數(shù)額作了多樣化的規(guī)定。規(guī)定了無限額罰金制、限額罰金制和倍比罰金制。
（二）罰金刑的困境
由上可見，1997年修訂后的刑法廣泛擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑在我國(guó)刑罰體系中的地位，增設(shè)了隨時(shí)追繳的執(zhí)行方法和倍比罰金與限額罰金制等。足見我國(guó)刑罰順應(yīng)世界潮流，加大和強(qiáng)化適用罰金刑的決心，但是幾年來的適用實(shí)踐證明，1997年刑法對(duì)罰金的修訂是 不完善、不徹底的，因而其適用效果自然也不盡人意。從總體上可以這樣概括：（1）應(yīng)罰不判。相當(dāng)一部分犯罪，依法應(yīng)當(dāng)判處罰金刑，由于考慮到諸多情況，卻沒有判處，就全國(guó)范圍來看，某一資料表明，這一比例高達(dá)30%左右。再者就是一些法院在判決前，先讓被告人繳納罰金作為從輕考慮的情節(jié)然后再判 ；（2）判而不繳。已經(jīng)判處了的罰金刑也沒有得到有效執(zhí)行，隨時(shí)追繳制使大量執(zhí)行案件長(zhǎng)期積壓，罰金刑“空判”現(xiàn)象十分突出。某統(tǒng)計(jì)資料表明，1998年全國(guó)法院已執(zhí)行的罰金數(shù)額僅為應(yīng)執(zhí)行數(shù)額的20%；（3）數(shù)額失衡;（4）比例隨意。作為審判機(jī)關(guān)，對(duì)依法應(yīng)當(dāng)判處罰金的，必須判處罰金，否則便是違法，“先罰后判 ”從一定程度上來說也是違反法定程序的。而大量判處罰金刑，卻又不能得到有效的執(zhí)行，判了白判，這就是罰金刑在我國(guó)現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中所面臨的困境。
二、罰金刑陷入困境的原因
（一）審判人員執(zhí)法不嚴(yán)無疑是導(dǎo)致罰金刑陷入目前困境的原因之一。因?yàn)閺膶徟袑?shí)踐來看，確有一些依法應(yīng)當(dāng)判處罰金刑的案件，由于是異地作案、流竄作案，判處罰金刑后執(zhí)行困難而沒有判處罰金刑。已經(jīng)判了罰金刑的，有的犯罪人有能力繳納而想方設(shè)法逃避，加之執(zhí)行機(jī)關(guān)、執(zhí)行程序、執(zhí)行費(fèi)用不明確等，導(dǎo)致罰金刑得不到執(zhí)行。[4]而且1997年修訂的刑法大幅度的擴(kuò)大了罰金刑的適用范圍，必并制成為罰金適用的主要方式，為貫徹罪刑法定原則，法官很難象在舊刑法條件下有一定的自由裁量權(quán)，促成了罰金刑的適用率急劇上揚(yáng)，從而使罰金執(zhí)行案件激增，給執(zhí)行階段造成重壓。但是，最根本的原因還是由于1997的刑法對(duì)于罰金刑的修訂，脫離了 我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情，相當(dāng)一部分犯罪人根本無能力繳納罰金，審判機(jī)關(guān)為了避免空罰只好不判 。
法律是上層建筑的重要組成部分，法律的內(nèi)容在任何時(shí)候都不能脫離一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而存在。罰金刑是以剝奪犯罪人的一定財(cái)產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容的刑罰方法，這就決定了罰金刑的適用范圍及罰金數(shù)額與老百姓的富裕程度密切相關(guān)。要使這種刑罰方法真正發(fā)揮其應(yīng)有的刑罰功能，前提條件是被判處罰金刑的人有財(cái)產(chǎn)權(quán)利可供剝奪。如果被判罰金刑的人根本無財(cái)產(chǎn)權(quán)利可供剝奪，其結(jié)果 只能是即使判了罰金刑，也不可避免地成為一紙空文。我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況是：一方面，改革開放20多年來，綜合國(guó)力大為增強(qiáng)，人民的物質(zhì)生活水平有了較大提高。但是，另一方面，普遍的物質(zhì)生活水平還不很高，對(duì)于絕大多數(shù)人來說還僅僅是剛剛解決了溫飽問題，遠(yuǎn)遠(yuǎn)說不上富裕，而且發(fā)展很不平衡，地區(qū)與地區(qū)之間，人與人之間發(fā)展貧富差距是客觀存在的事實(shí)。這些國(guó)情決定了我國(guó)無論是罰金刑的適用范圍還是罰金數(shù)額都不能與發(fā)達(dá)國(guó)家相比。
（二）立法中存在的問題
1997年刑法對(duì)罰金刑的修訂脫離了我國(guó)的國(guó)情，集中表現(xiàn)為盲目地?cái)U(kuò)大罰金刑的適用范圍，過于機(jī)械地規(guī)定罰金的數(shù)額。具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，對(duì)于罰金數(shù)額的規(guī)定。在舊刑法中，罰金的數(shù)額均為概括性的規(guī)定，即刑法沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)判處罰金的絕對(duì)或相對(duì)數(shù)額。[5](P308)在審判實(shí)踐中，法官可以根據(jù)具體的案情決定罰金的數(shù)額 。在以后頒布的單行刑事法規(guī)中，罰金的數(shù)額漸趨具體化。而修訂后的刑法兼蓄并收，對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定主要有四種方式：一是明確規(guī)定罰金的具體數(shù)額。如刑法第一百九十六條規(guī)定：“有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的……并處二萬元以上二十萬元以下罰金……”；二是明確規(guī)定罰金數(shù)額按一定的百分比確定。如刑法第二百二十八條規(guī)定：“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的……并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用要價(jià)額5%以上20%以下罰金……”；三是明確規(guī)定罰金數(shù)額按一定的倍數(shù)確定。如刑法第二百二十七條規(guī)定：“偽造或者倒賣偽造的車票、船票、郵票或者其他有價(jià)票證，數(shù)額較大的……并處或者單和票證價(jià)額一倍以上五倍以下罰金……”；四是不規(guī)定罰金的具體數(shù)額。如刑法第二百一十三條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的……并處或者單處罰金……”。在對(duì)罰金數(shù)額作了具體規(guī)定的情況下，罰金數(shù)額有著明確的下限，沒有法定或特殊的減輕情節(jié)，法官便不能在法定下限以下判處罰金，否則便是違法。
刑法明確規(guī)定罰金的具體數(shù)額，可以方便法官具體適用罰金刑，減少適用刑金刑中的主觀隨意性。但是，我國(guó)幅員遼闊，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡，人民群眾的生活水平也不一樣，尤其是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)和貧困地區(qū)懸殊更大。刑法機(jī)械的規(guī)定罰金的數(shù)額，只會(huì)導(dǎo)致判處的罰金刑無法執(zhí)行。
其次，對(duì)于適用罰金刑強(qiáng)制性的規(guī)定。罰金刑適用的強(qiáng)制性有“必處”和“得處”之分。所謂必處，是指法官在判決時(shí)應(yīng)當(dāng)無條件地對(duì)犯罪人適用罰金刑。在沒有明確規(guī)定“可以”的條款中，就是指必處罰金；所謂得處，是指法官判決時(shí)可以酌情決定是否對(duì)犯罪人適用罰金刑。在修訂前的刑法中，罰金刑的適用具有很大的彈性，相當(dāng)多的條款規(guī)定的是可以判處罰金，而不是應(yīng)當(dāng)判處罰金。而在修訂后的刑法中，必處罰金的條款在規(guī)定有罰金刑的罪名中占了絕對(duì)的主導(dǎo)地位。
修訂后的刑法無論是關(guān)于罰金數(shù)額的規(guī)定，還是關(guān)于適用罰金刑強(qiáng)制性的規(guī)定，除了意在增強(qiáng)罰金刑在打擊犯罪中的作用外，還是為了限制法官的自由裁量權(quán)，而且實(shí)際上也確實(shí)達(dá)到了這一目的。然而，這些規(guī)定最直接的結(jié)果是要求法官不顧具體案件中被告人的實(shí)際情況，不顧能否達(dá)到判處罰金刑的目的，盲目、機(jī)械地判處罰金刑。這不僅影響了人民法院的判決、裁定的嚴(yán)肅性，而且也影響罰金刑真正效能的發(fā)揮。
再次，對(duì)于確定罰金數(shù)額依據(jù)的規(guī)定。刑法第五十二條規(guī)定：“判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金數(shù)額”。根據(jù)這一規(guī)定，犯罪情節(jié)成為法官確定罰金數(shù)額的唯一依據(jù)。然而，罰金刑作為一種財(cái)產(chǎn)刑雖然有形式上的合理性，對(duì)同一種犯罪，處以相同的數(shù)額的刑罰，似乎平等，但是，罰金刑可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不平等。犯罪人的經(jīng)濟(jì)能力存在差異，對(duì)于腰纏萬貫的富人，判處一定數(shù)額的罰金如去九牛之一毛，無關(guān)痛癢，而對(duì)于一貧如洗的窮人，同樣數(shù)額的罰金可能足以使其家破人亡，造成終身之累，從而產(chǎn)生效果上的不平等。鑒于此多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，罰金刑適用應(yīng)充分考慮犯罪人的個(gè)人情況和其經(jīng)濟(jì)能力。由于我國(guó)刑法未規(guī)定適用罰金時(shí)考慮犯罪分子的經(jīng)濟(jì)能力，所以罰金適用要么罰不當(dāng)罪，一些經(jīng)濟(jì)能力強(qiáng)的犯罪分子對(duì)罰金沒產(chǎn)生期待中的感受；要么，刑罰過剩，使犯罪分子不能承受罰金，也因而使罰金不能執(zhí)行。[6](P242)
第四，對(duì)于罰金刑執(zhí)行方法的規(guī)定。修訂后的刑法對(duì)于罰金刑執(zhí)行方法的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏必要的配套措施。修訂后的刑法關(guān)于罰金刑的執(zhí)行，只是增加了“隨時(shí)追繳”的規(guī)定，再無其他的修改。[7]而這一增加卻帶來許多不可回避的問題。其一是如何認(rèn)定哪些財(cái)產(chǎn)是被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，特別是被執(zhí)行人與父母家人共同生活時(shí)，更難以確認(rèn)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。在無法確認(rèn)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，執(zhí)行就難以進(jìn)行，更談不上實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行措施。其二是罰金的被執(zhí)行人均是涉案罪犯，被判處罰金的同時(shí)其人身自由多數(shù)已受到限制，有的長(zhǎng)達(dá)數(shù)年、數(shù)十年，如果對(duì)其進(jìn)行追繳，執(zhí)行時(shí)間長(zhǎng)、執(zhí)行難度大、執(zhí)行效果不佳，況且?guī)啄辍⑹畮啄暌院蟮谋粓?zhí)行人有沒有財(cái)產(chǎn)可執(zhí)行還很難說。其三，這一規(guī)定與該條“如果由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實(shí)有困難的，可以酌情減少或者免除”的規(guī)定也相矛盾。因?yàn)楹笳咚惺掠芍皇遣荒芾U納罰金的臨時(shí)原因，這些原因消失后，被判處罰金的人仍可能有財(cái)產(chǎn)供執(zhí)行罰金刑。因而，現(xiàn)行刑法在保證罰金刑的適量判決與保證罰金刑的有效執(zhí)行方面是嚴(yán)重失衡的，它只片面強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大罰金刑的適用范圍，卻忽視了對(duì)罰金刑有效執(zhí)行的保證，一定程度上也可以說是目前我國(guó)刑法學(xué)界及司法部門重定罪輕量刑、重量刑輕行刑的不正常狀況的縮影。
第五、新刑訴法和新刑法對(duì)罰金的繳納作了一些規(guī)定，但失之籠統(tǒng)，在案件的具體執(zhí)行時(shí)無法操作；各地法院在對(duì)罰金執(zhí)行機(jī)構(gòu)的確定，執(zhí)行強(qiáng)制措施的運(yùn)用，執(zhí)行終結(jié)條件的適用等許多方面做法不一，執(zhí)行局面較混亂，目前，大部分法院由于沒有罰金執(zhí)行的法律規(guī)范而套用民事訴訟法的規(guī)定進(jìn)行執(zhí)行，但刑罰的執(zhí)行依據(jù)民事法規(guī)是明顯不妥的。
（三）罰金執(zhí)行案件的特殊性
罰金執(zhí)行案件的特殊性主要表現(xiàn)在：一是犯罪人一般被限制人身自由，甚至被執(zhí)行死刑，罰金的繳納與否與其主刑的執(zhí)行無關(guān)，犯罪人及其親屬往往抱著消極或抵制的態(tài)度轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、甚至毀損可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，尤其是在金融、經(jīng)貿(mào)體制日益完善的今天，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資產(chǎn)變得非常簡(jiǎn)便，更易導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)流失，轉(zhuǎn)移而無法追回，無法補(bǔ)償，給執(zhí)行工作帶來極大困難。[8] 二是近年來異地作案、流竄作案的犯罪分子劇增，審判地法院與被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地很可能相距甚遠(yuǎn)，執(zhí)行成本勢(shì)必增加，加之罰金執(zhí)行案件沒有執(zhí)行費(fèi)，而罰金數(shù)額多少不一，很多罰金執(zhí)行案件的成本可能超過罰金數(shù)額，給法院執(zhí)行工作增加負(fù)擔(dān)。三是由于許多犯罪人系因貧窮而實(shí)施犯罪，其根本無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，且犯罪分子往往將犯罪所得揮霍一空，連追贓都難以實(shí)現(xiàn)，更何況罰金的執(zhí)行了。
（四）當(dāng)前人民法院普遍面臨著人少案多，執(zhí)行硬件條件較差，執(zhí)行環(huán)境不盡如人意等客觀條件的限制，也影響了罰金執(zhí)行的力度。
三、罰金刑擺脫困境的出路
通過對(duì)罰金刑陷入困境的原因分析，我們可以看出我國(guó)的罰金刑存在著立法、司法、執(zhí)行等方面的種種缺陷，以至使罰金刑的適用和執(zhí)行陷入困境，其自身的優(yōu)勢(shì)難以得到發(fā)展，那么如何才能使罰金刑擺脫困境，走向光明呢？我覺得應(yīng)該從立法、司法 、執(zhí)行保障等幾個(gè)方面綜合治理，建立完善的、無懈可擊的罰金刑適用和執(zhí)行機(jī)制，落實(shí)罰金刑的立法和執(zhí)行成果，真正實(shí)現(xiàn)立法的意圖，不能望難卻步，淺嘗輒止，從根本上否定罰金刑。為此，應(yīng)從以下幾方面改進(jìn)：
（一）從思想上重視罰金刑的執(zhí)行，克服執(zhí)法不嚴(yán)現(xiàn)象。罰金刑作為犯罪人向國(guó)家交納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，表明罰金繳納后要入國(guó)庫(kù)，作為國(guó)家的國(guó)庫(kù)收入。而執(zhí)法人員作為國(guó)家強(qiáng)制力的代表者，必須從思想上重視罰金刑的執(zhí)行，保證裁判效果落到實(shí)處，達(dá)到刑罰懲罰和教育改造的目的。另外法院的審判人員應(yīng)力避“先繳后判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。“先繳后判”雖然有利于罰金的執(zhí)行，但卻是一種違法現(xiàn)象。這種現(xiàn)象不僅影響裁判的權(quán)威性和法官在人民心目中的形象，而且極易給犯罪人造成種種誤解，影響對(duì)其的改造。
（二）是建立罰金刑監(jiān)督執(zhí)行機(jī)制。[9]一般的民事、經(jīng)濟(jì)、行政、刑事附帶民事等執(zhí)行案件，都有申請(qǐng)執(zhí)行人，申請(qǐng)人會(huì)不斷地要求法院執(zhí)行，而單處或并處罰金的案件，罰金執(zhí)行到位后要上繳國(guó)庫(kù)，法院既代表國(guó)家行使權(quán)力，又代表國(guó)家執(zhí)行這一權(quán)力，如果沒有一定的監(jiān)督執(zhí)行措施，勢(shì)必影響其效能的發(fā)揮。
（三）科學(xué)理解刑法的規(guī)定，力避空判現(xiàn)象發(fā)生。
1、雖然現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定在確定罰金數(shù)額時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，但法官在具體判案時(shí)卻不能忽視這一因素。尤其是在法定罰金數(shù)額不具體的案件中，更不能忽視這一因素。現(xiàn)行刑法規(guī)定犯罪情節(jié)是決定罰金數(shù)額的唯一依據(jù)，據(jù)此，情節(jié)嚴(yán)重的，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)多些，情節(jié)較輕的，罰金數(shù)額應(yīng)當(dāng)少些。從罪刑相適應(yīng)的角度看，這一規(guī)定無疑是合理的。[10]但是，由于罰金刑的內(nèi)容具特殊性，這就決定了對(duì)相同數(shù)額的罰金，不同的犯罪人具有不同的刑罰適應(yīng)性。罰金刑作為附加刑，其主要的功能應(yīng)該是使犯罪人在經(jīng)濟(jì)上占不到便宜，剝奪其再犯的能力。因此，人民法院在對(duì)犯罪人決定判處多少罰金時(shí)，除了考慮犯罪情節(jié)外，還應(yīng)考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)承受能力。如果數(shù)額較多，超過犯罪人的負(fù)擔(dān)能力，犯罪人就會(huì)無法繳納或繳納后嚴(yán)重影響生活，這對(duì)教育改造犯罪人和爭(zhēng)取他們的家屬都不利；反之如果數(shù)額過少，則會(huì)使犯罪人感受不到經(jīng)濟(jì)懲罰的痛苦。
有人提出，確定罰金數(shù)額時(shí)考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，違背適用刑法一律平等的原則。其實(shí)，這是對(duì)經(jīng)濟(jì)刑罰觀的偏頗理解。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)的確立和發(fā)展，金錢作為“凝固化或具體化的自由”在很大程度上決定著一個(gè)人實(shí)現(xiàn)自由的程度，對(duì)金錢的剝奪在某種程序上也是對(duì)自由的剝奪。當(dāng)今最能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的并不是單一刑種的運(yùn)用，而是對(duì)被告人的人身自由與金錢的雙重剝奪。法官依照罪刑法定原則實(shí)施雙重剝奪時(shí)，考慮被告人的不同經(jīng)濟(jì)狀況對(duì)自由刑和罰金刑進(jìn)行不同形態(tài)的并科組合。盡管組合中二者在量上不同，但他們之間的組合在所追求的公正與效益的總體價(jià)值方面是可以互相接近甚至等價(jià)的，這種追求的現(xiàn)實(shí)意義在于既符合刑罰的理念，又便于刑罰的落實(shí)。另外還有人認(rèn)為這樣是以錢贖刑，其實(shí)這種看法也應(yīng)該予以否定，首先罰金刑既然同樣是刑罰，就不存在贖的問題；其次二者的互換形式是有條件的，并不是無限制地可以以罰金刑代替自由刑。
2、對(duì)法定罰金數(shù)額有明確下限的，如果被判刑人具有依法應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰情節(jié)的，這種情節(jié)不僅適用于主刑，而且同樣可以適用于罰金刑。例如，依照我國(guó)刑法規(guī)定，已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。而我國(guó)勞動(dòng)法規(guī)定，公民只有滿16周歲才可以就業(yè)，只有少數(shù)行業(yè)可招收未滿16周歲的未成年人。因此，未成年人一般沒有經(jīng)濟(jì)收入和個(gè)人財(cái)產(chǎn)繳納罰金，如果以其監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)繳納罰金，又有悖于罪責(zé)自負(fù)的刑法基本原則。因此，在法律沒有對(duì)此作出明確規(guī)定的情況下，只能依據(jù)未成年這一法定從寬情節(jié)，在法定罰金數(shù)額下限以下確定應(yīng)處的罰金數(shù)額。而且，對(duì)主刑與對(duì)罰金刑從寬的幅度可以不必強(qiáng)求一致，即可以對(duì)主刑作從輕處罰，而對(duì)罰金刑則作減輕處罰。
3、科學(xué)選擇適用罰金刑與沒收財(cái)產(chǎn)刑。本來，在我國(guó)刑法中，沒收財(cái)產(chǎn)刑的嚴(yán)厲程度要高于罰金刑。這是因?yàn)闆]收財(cái)產(chǎn)是以剝奪犯罪人個(gè)人所有的全部或部分財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的刑罰方法，其適用對(duì)象都是罪行較嚴(yán)重的罪犯。但是，刑法對(duì)罰金刑作了修訂以后，情況發(fā)生了變化。沒收財(cái)產(chǎn)刑是以罪犯現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)作為剝奪的對(duì)象，其數(shù)額也是不具體的；在判處沒收財(cái)產(chǎn)時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)犯罪分子及其撫養(yǎng)的家屬保留必需的生活費(fèi)用；沒收財(cái)產(chǎn)以前犯罪分子所負(fù)的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收財(cái)產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)償還。由于有了這些限制，實(shí)踐中沒收財(cái)產(chǎn)刑不存在空判問題。而罰金則不同，罰金剝奪的對(duì)象不限于罪犯現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)，相當(dāng)一部分罰金有明確的數(shù)額要求。為此，在罰金刑與沒收財(cái)產(chǎn)刑選科的情況下，如果犯罪人的經(jīng)濟(jì)承受能力有限，應(yīng)當(dāng)盡可能地選科沒收財(cái)產(chǎn)刑。罰金刑與沒收財(cái)產(chǎn)可以選科的罪名共有52個(gè)，適用的對(duì)象均為刑期較長(zhǎng)的罪犯，而這也正是實(shí)踐中罰金刑難以執(zhí)行的對(duì)象。
（四）從立法上完善罰金刑的各項(xiàng)制度和措施
第一、針對(duì)新刑法和刑訴法對(duì)罰金執(zhí)行中的種種問題鮮有改進(jìn)，無法可依現(xiàn)象日益嚴(yán)重的情況應(yīng)從以下幾方面健全執(zhí)行機(jī)制。[11]
確立執(zhí)行機(jī)構(gòu)。我國(guó)法院目前內(nèi)部機(jī)構(gòu)的設(shè)置體現(xiàn)了審執(zhí)分離和專業(yè)化的特點(diǎn)，執(zhí)行庭作為財(cái)產(chǎn)執(zhí)行的專業(yè)化機(jī)構(gòu)，在執(zhí)行條件及實(shí)際操作方面均具有法院其他機(jī)構(gòu)無法比擬的優(yōu)勢(shì)，因此罰金刑的執(zhí)行也宜由其執(zhí)行，應(yīng)從立法上予以明確，這樣有利于執(zhí)行力量的集中和統(tǒng)一協(xié)調(diào)。規(guī)定移送執(zhí)行的條件。刑法第53條規(guī)定，罰金應(yīng)在指定的期限內(nèi)一次或分期繳納，期滿不交納的應(yīng)強(qiáng)制繳納。據(jù)此判決指定的期限應(yīng)當(dāng)是犯罪人自動(dòng)繳納的期限。期滿未繳納或未完全繳納才是適用罰金刑執(zhí)行的先決條件。這里所謂的期滿，不僅包括一次繳納罰金 的期滿，還應(yīng)包括分期繳納的部分期滿。因此，只要犯罪人罰金不如期繳納時(shí)，即視為沒有按期繳納罰金，就應(yīng)將此類案件移送執(zhí)行，以免犯罪人規(guī)避法律拖延繳納。
制定執(zhí)行措施。由于罰金刑執(zhí)行所涉及的是被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，在制定執(zhí)行措施是可以參照民事案件財(cái)產(chǎn)執(zhí)行的規(guī)定，同時(shí)更應(yīng)考慮罰金執(zhí)行難的成因，相應(yīng)的采取下列措施：一是人民法院應(yīng)在全國(guó)范圍內(nèi)搞好委托執(zhí)行，建立被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)所在地法院執(zhí)行罰金的制度，由該法院統(tǒng)一執(zhí)行罰金，上繳國(guó)庫(kù)，以及時(shí)解決大量的異地作案、流竄作案導(dǎo)致的罰金執(zhí)行案件，消除執(zhí)行空白，降低執(zhí)行成本。二是建立罰金刑與主刑執(zhí)行相聯(lián)制度。罰金刑執(zhí)行不影響主刑的執(zhí)行，被執(zhí)行人及其家屬自然對(duì)罰金的執(zhí)行有抵觸情緒，如果罰金刑的執(zhí)行可以作為減刑、假釋的參考條件，那么被執(zhí)行人交納的積極性就會(huì)增強(qiáng)；況且，罰金繳納也是刑罰的執(zhí)行。執(zhí)行的好說明被執(zhí)行人的悔罪誠(chéng)意，以此作為減刑、假釋的條件也是較符合法理的。三是從立法上設(shè)立罰金刑執(zhí)行的易科制度。由于自由刑與罰金刑同歸于刑罰，同時(shí)，金錢作為一種物化的自由，蘊(yùn)含著犯罪人消費(fèi)的自由，剝奪自由與剝奪金錢在使犯罪人感到痛苦這一點(diǎn)上有一定的一致性，至于程度不同，正是罰金刑趨于輕緩化的表現(xiàn)。所以在刑罰上規(guī)定罰金刑與自由刑之間的交換關(guān)系，確立罰金易科制度，對(duì)于解決確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的罰金刑案件，具有重大現(xiàn)實(shí)意義，也能有效的避免犯罪人逃避制裁，同時(shí)也體現(xiàn)了刑罰的及時(shí)性原則。
第二，針對(duì)犯罪人設(shè)法轉(zhuǎn)移、隱匿，有能力抵抗繳納罰金的現(xiàn)象，我國(guó)應(yīng)通過立法等途徑建構(gòu)完善的罰金刑保障機(jī)制。
建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查和附卷移送制度。偵查階段伊始，司法機(jī)關(guān)便著手調(diào)查行為人的財(cái)產(chǎn)狀況，開列清單，詳細(xì)審查各類財(cái)產(chǎn)，包括銀行存款、固定資產(chǎn)，抵押情況，各類債務(wù)等。將調(diào)查結(jié)果移送后繼機(jī)關(guān)，便于后繼機(jī)關(guān)進(jìn)一步了解，查清行為人的財(cái)產(chǎn)狀況。建立這項(xiàng)制度可有效避免犯罪人及親屬設(shè)法轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，造成無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的假象。況且罰金的執(zhí)行不同于民事案件的執(zhí)行，有申請(qǐng)執(zhí)行人承擔(dān)提供被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索的義務(wù)，罰金執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索提供只能依靠司法機(jī)關(guān)，如果法院在執(zhí)行時(shí)有先行機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)報(bào)告，就可以掌握犯罪人的財(cái)產(chǎn)線索，初步明確可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)范圍，克服盲目性。
建立財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)人制度。財(cái)產(chǎn)調(diào)查和附卷移送制度為罰金的執(zhí)行提供了可能性，但在實(shí)現(xiàn)過程中，尚需建立財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)人制度，使行為人財(cái)產(chǎn)在執(zhí)行終結(jié)前處于相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)。財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)人應(yīng)當(dāng)是行為人委托的或是司法機(jī)關(guān)指定的行為人親屬或財(cái)產(chǎn)共同所有人，必要時(shí)也可以單位組織，其負(fù)有保證行為人的財(cái)產(chǎn)在罰金執(zhí)行終了前不被轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、銷毀的義務(wù)。這項(xiàng)制度的優(yōu)點(diǎn)有（1）操作簡(jiǎn)便、可行性強(qiáng)，在行為人委托或司法機(jī)關(guān)指定保管義務(wù)人后，有司法機(jī)關(guān)制作登記表，明確財(cái)產(chǎn)保管的具體范疇和期限，告知其保管期間的權(quán)利和義務(wù)，并由其財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)人簽字蓋章，待到罰金繳納完畢后解除其保管義務(wù)。
這樣操作客觀上保護(hù)了行為人的合法財(cái)產(chǎn)不受非法侵犯，使財(cái)產(chǎn)處于相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，即使沒有對(duì)行為人判處罰金，也不至于對(duì)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生不良影響，同時(shí)，既可以減少司法機(jī)關(guān)的工作量，又同樣能達(dá)到控制行為人財(cái)產(chǎn)的效果。（2）財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)主體確定符合情理。行為人的親屬或財(cái)產(chǎn)共有人與行為人在財(cái)產(chǎn)上密不可分，這兩類人在保管行為人財(cái)產(chǎn)方面具有他人不可替代的先天優(yōu)勢(shì)，而且一般行為人均在押，在押期間的財(cái)產(chǎn)受益人往往是其親屬或財(cái)產(chǎn)共有人，有這兩類人承擔(dān)保管義務(wù)符合情理。（3）財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)人的法律責(zé)任明確。履行保管義務(wù)期間，如果是義務(wù)人轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣、毀損行為人的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)較輕的，可有其來承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任。情節(jié)較嚴(yán)重的，可依照刑法追究刑事責(zé)任。
