開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新土地管理法釋義，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

根據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》規(guī)定，商品房預(yù)售是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(以下簡(jiǎn)稱開發(fā)企業(yè))將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購(gòu)人，由承購(gòu)人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。由此可知，預(yù)售的主體只能是具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)，預(yù)售的客體應(yīng)是正在建設(shè)中的尚未竣工的房屋。那么是否意味著正在建設(shè)中的房屋均可以納入預(yù)售范圍呢?當(dāng)然不是。

預(yù)售的房屋首先應(yīng)符合商品房的屬性。然而，現(xiàn)行法律法規(guī)、國(guó)家及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于商品房概念的界定并不十分明確。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋(試行)》(建住房[2002]66號(hào))將商品房定義為由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)建設(shè)并出售、出租的房屋。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《房地產(chǎn)業(yè)基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》(JGJ／T30－2003)將商品房定義為：由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)綜合開發(fā)，以建成后出售或出租為目的建設(shè)的住宅、商業(yè)用房以及其他建筑物。可見，并非所有正在建設(shè)中的房屋均屬于可以預(yù)售的商品房，納入預(yù)售范圍的商品房應(yīng)具有開發(fā)經(jīng)營(yíng)屬性。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定不能納入預(yù)售范圍的房屋主要包括：

(一)業(yè)主共有部分

1.法定的業(yè)主共有部分，如物業(yè)服務(wù)(管理)用房；2.根據(jù)房屋建筑的自然屬性，屬于業(yè)主共有的部分，如建筑物的基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)、外墻、屋頂?shù)然窘Y(jié)構(gòu)部分，通道、樓梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附屬設(shè)施、設(shè)備，避難層、設(shè)備層或者設(shè)備間等結(jié)構(gòu)部分；3.建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施。

(二)配套公建

根據(jù)《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》(GB50180－93，2002修訂)關(guān)于公共服務(wù)設(shè)施的規(guī)定，居住區(qū)公共服務(wù)設(shè)施(也稱配套公建)包括：教育、醫(yī)療衛(wèi)生、文化體育、商業(yè)服務(wù)、金融郵電、社區(qū)服務(wù)、市政公用和行政管理及其他八類設(shè)施。

(三)建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施

《物權(quán)法》規(guī)定的建筑區(qū)劃內(nèi)的道路、綠地以外的屬于業(yè)主共有的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，

筆者認(rèn)為，判定房屋能否辦理預(yù)售，還應(yīng)結(jié)合規(guī)劃、設(shè)計(jì)規(guī)范關(guān)于房屋用途的相關(guān)規(guī)定。《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范》(GB／T17986.1－2000)房屋用地調(diào)查表與分類A6[房屋用途分類]將房屋用途分為：住宅(成套、非成套、集體宿舍)、工業(yè)、交通(鐵路、民航、航運(yùn)、公交運(yùn)輸)、倉儲(chǔ)、商業(yè)(商業(yè)服務(wù))、金融(經(jīng)營(yíng)、旅游、金融保險(xiǎn))、信息(電訊信息)、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、科研、文化、娛樂、體育、辦公、軍事、其他(主要指涉外、宗教、監(jiān)獄用房)16大類28個(gè)小類。根據(jù)國(guó)標(biāo)對(duì)上述不同類別房屋的定義，住宅、商業(yè)、辦公、娛樂用房應(yīng)屬于可預(yù)售的商品房范疇，同時(shí)，還應(yīng)特別注意的是，影劇院、游樂場(chǎng)、俱樂部、劇團(tuán)等特殊使用屬性的房屋，不能分割銷售，否則將影響其整體使用功能；商業(yè)服務(wù)、金融、文化用房等經(jīng)規(guī)劃、建設(shè)行政主管部門或其他有權(quán)機(jī)關(guān)確認(rèn)依法未列入配套公建，建成后無需移交的房屋，也可納入商品房預(yù)售的范疇；而教育、交通、醫(yī)療衛(wèi)生、軍事及其他等具有公共服務(wù)性質(zhì)的房屋依法不應(yīng)納入預(yù)售范疇。

實(shí)踐中，隨著建筑形態(tài)的多樣化，房屋用途逐漸突破傳統(tǒng)規(guī)范的范疇，哪些房屋能夠納入預(yù)售范疇尚存爭(zhēng)議，還有賴于國(guó)家和相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)時(shí)更新與完善。

二、土地或在建工程已設(shè)定抵押的房屋預(yù)售問題

現(xiàn)行有關(guān)商品房預(yù)售的法律法規(guī)均未明文規(guī)定辦理預(yù)售許可需要提交抵押權(quán)人出具同意預(yù)售的證明材料。但在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，開發(fā)企業(yè)往往會(huì)通過土地抵押貸款進(jìn)行工程后續(xù)的建設(shè)。《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”。《房屋登記辦法》第34條規(guī)定：“抵押期問，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押房屋的所有權(quán)還應(yīng)當(dāng)提交抵押權(quán)人同意抵押房屋轉(zhuǎn)讓的書面文件”。從購(gòu)房者角度來看，其取得的應(yīng)為沒有物上負(fù)擔(dān)的財(cái)產(chǎn)，而財(cái)產(chǎn)抵押實(shí)際是以物的交換價(jià)值擔(dān)保，抵押物轉(zhuǎn)讓，交換價(jià)值已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。以交換所得的價(jià)款償還債務(wù)，消滅抵押權(quán)，可以減少抵押物流轉(zhuǎn)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，避免抵押人利用制度設(shè)計(jì)的漏洞取得不當(dāng)利益，更好的保護(hù)抵押權(quán)人和買受人的合法權(quán)益。因?yàn)槿绻趯?shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)才發(fā)現(xiàn)未經(jīng)過抵押權(quán)人同意己轉(zhuǎn)讓了抵押財(cái)產(chǎn)，此時(shí)即使宣告轉(zhuǎn)讓合同無效，轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)可能也已經(jīng)無法追回，而轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)前就取得抵押權(quán)人的同意，可以確保交易安全，節(jié)約經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本，減少糾紛。所以在辦理商品房預(yù)售許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)收取土地抵押權(quán)人出具的同意預(yù)售的證明材料。

《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條規(guī)定，“在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為”。

對(duì)于將己預(yù)售的房屋辦理了在建工程抵押的情況，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(法釋[2002116號(hào))的意見是，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第286條規(guī)定，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和債權(quán)”。且按照最高人民法院法釋[2002116號(hào)批復(fù)第2款的規(guī)定，“消費(fèi)者交付購(gòu)買商品房的全部或大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程款受償權(quán)不得對(duì)抗買受人”。按照上述規(guī)定，善意購(gòu)房人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于工程款和在建工程抵押權(quán)。因此，對(duì)己預(yù)售的商品房，又設(shè)立在建工程抵押的，抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將受到限制。

三、預(yù)售許可的最小單元問題

對(duì)商品房預(yù)售許可的最小單元原本并無限制，近年來，國(guó)家和地方為規(guī)范房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序，打擊丌發(fā)企業(yè)捂盤惜售、哄抬房?jī)r(jià)等不規(guī)范銷售行為，確保房地產(chǎn)市場(chǎng)健康平穩(wěn)發(fā)展才陸續(xù)出臺(tái)相關(guān)限制性規(guī)定，特別限定了住宅項(xiàng)目商品房預(yù)售許可的最低規(guī)模。

(一)住宅項(xiàng)目預(yù)售許可的最小基本單元

住建部在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管完善商品住房預(yù)售制度有關(guān)問題的通知》(建房[2010]53號(hào))中指出：各地要結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，合理確定商品住房項(xiàng)目預(yù)售許可的最低規(guī)模和工程形象進(jìn)度要求，預(yù)售許可的最低規(guī)模不得小于棟，不得分層、分單元辦理預(yù)售許可。

可見，商品房項(xiàng)目預(yù)售許可的最小規(guī)模是棟，而對(duì)于商品房住房項(xiàng)目的理解，筆者認(rèn)為：只要規(guī)劃設(shè)計(jì)的樓棟中有住宅(含別墅、公寓)這一用途，即應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行上述規(guī)定，不予分層、分單元辦理預(yù)售許可，不能要求整棟房屋僅為商品住宅這一唯一用途。

(二)整體地下室能否分割預(yù)售

整體地下室是指地面上有多棟獨(dú)立的建筑，共用一個(gè)整體相連通的地下室。國(guó)家《房產(chǎn)測(cè)量規(guī)范》(GB／T 17996.1－2000)對(duì)幢的定義為：幢是指一座獨(dú)立的，包括不同結(jié)構(gòu)和不同層次的房屋。《四川省房產(chǎn)測(cè)繪實(shí)施細(xì)則》(2010年4月)

規(guī)定：棟是一座獨(dú)立的，包括不同結(jié)構(gòu)和不同層次的房屋。棟以主管部門批準(zhǔn)的棟數(shù)為依據(jù)進(jìn)行劃分(規(guī)劃許可證及規(guī)劃總平面圖)。主管部門沒有明確規(guī)定的，對(duì)于地面有多座獨(dú)立的建筑，僅由一個(gè)地下室相連通(共用一個(gè)大地下室)，地面建筑為多棟，地下室視為一棟。

根據(jù)國(guó)標(biāo)和四川省地方房產(chǎn)測(cè)繪技術(shù)規(guī)范的規(guī)定，為多棟房屋共用的整體地下室為獨(dú)立的一棟，而對(duì)于住宅項(xiàng)目最小預(yù)售規(guī)模即限定為棟，那么，要解決整體地下室能否分割預(yù)售的問題，僅需論證地下室不屬于商品住宅項(xiàng)目，問題自然迎刃而解。

建設(shè)部《房地產(chǎn)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)解釋(試行)》(建住房[2002]66號(hào))將住宅界定為：專供居住的房屋，包括別墅、公寓、職工家屬宿舍和集體宿舍(包括職工單身宿舍和學(xué)生宿舍)等。《房地產(chǎn)業(yè)基本術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》(行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)JCJ／T30－2003)將住宅(dwelling house)定義為：以個(gè)人或以家庭為生活單位供人們長(zhǎng)期居住的房屋。《住宅建筑規(guī)范》(GB 50368 2005)明確：住宅建筑(residential building)供家庭居住使用的建筑(含與其他功能空間處于同一建筑中的住宅部分)，簡(jiǎn)稱住宅。住宅應(yīng)按套型設(shè)計(jì)，套內(nèi)空間和設(shè)施應(yīng)能滿足安全、舒適、衛(wèi)生等生活起居的基本要求，應(yīng)滿足人體健康所需的通風(fēng)、日照、自然采光和隔聲要求。

而地下室在技術(shù)規(guī)范上是房間地面低于室外地平面的高度超過該房問凈高的1／2的建筑物；地下室的設(shè)計(jì)用途多為機(jī)動(dòng)車或非機(jī)動(dòng)車停車庫、人防、倉儲(chǔ)、設(shè)備、管道工程等輔用途，《商品房屋租賃管理辦法》(住建部令第6號(hào))也明令地下儲(chǔ)藏室作為禁止出租供人員居住。住宅的臥室、起居室(廳)、廚房不應(yīng)布置在地下室，特殊情況下地下室作為住宅的輔助用房，住宅地下室應(yīng)采取有效防水措施。可見，地下室在房屋設(shè)計(jì)用途為機(jī)動(dòng)車停車位的不屬于商品住宅項(xiàng)目，不應(yīng)受住宅項(xiàng)目最小預(yù)售許可規(guī)模為棟的限制。在具體操作層面，筆者認(rèn)為，整體地下室分割預(yù)售的，應(yīng)將地下室作為一個(gè)整體一次性完成房屋面積測(cè)繪，以避免因適用面積測(cè)算規(guī)則的不同或其他原因?qū)е录菏酆臀词鄄糠执嬖诠珨偯娣e差異引發(fā)合同糾紛。

(三)裙樓帶塔樓的房屋建筑，各塔樓能否單獨(dú)預(yù)售

《四川省房產(chǎn)測(cè)繪實(shí)施細(xì)則》(2010年4月)規(guī)定：一棟建筑由多個(gè)塔樓和裙樓組成，在各塔樓及其相應(yīng)裙樓之間有兩邊不相通的伸縮縫或隔墻為明顯界線，且各部分之間無共有面積的，則各塔樓及其相應(yīng)裙樓可按多棟建筑物處理，否則應(yīng)視為一棟建筑。由此可見，只要滿足建筑和設(shè)計(jì)上的特定要求，己售和未售部分不會(huì)產(chǎn)生面積糾紛，各塔樓完全有可能成為獨(dú)立棟單獨(dú)申請(qǐng)辦理商品房預(yù)售許可。

四、預(yù)售許可變更及轉(zhuǎn)讓問題

(一)取得商品房預(yù)售許可證后的預(yù)售許可變更

《行政許可法》第49條規(guī)定：被許可人要求變更行政許可事項(xiàng)的，應(yīng)當(dāng)向作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)；符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理變更手續(xù)。按照上述規(guī)定，商品房預(yù)售許可的變更應(yīng)是對(duì)客體的變更，不含主體變更；主體變更(不包括出賣人名稱變更)實(shí)則為在建工程轉(zhuǎn)讓，《行政許可法》第49條恰恰契合了該法第9條確立的行政許可原則上不得轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)生預(yù)售許可變更的情形還可能有：

1.預(yù)售主體名稱變更：即出賣人(預(yù)售人)名稱變更。

2.預(yù)售客體變更：主要包括預(yù)售面積、套數(shù)、用途等。

《商品房銷售管理辦法》(建設(shè)部令第88號(hào))第24條對(duì)取得預(yù)售許可后發(fā)生規(guī)劃、設(shè)計(jì)變更的情形做出了明文規(guī)定：商品房銷售后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得擅自變更規(guī)劃、設(shè)計(jì)。經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)的規(guī)劃變更、設(shè)計(jì)單位同意的設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致商品房的結(jié)構(gòu)形式、戶型、空間尺寸、朝向變化，以及出現(xiàn)合同當(dāng)事人約定的其他影響商品房質(zhì)量或者使用功能情形的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)書面通知買受人。買受人有權(quán)做出是否退房的書面答復(fù)。買受人未作書面答復(fù)的，視同接受規(guī)劃、設(shè)計(jì)變更以及由此引起的房?jī)r(jià)款的變更。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未在規(guī)定時(shí)限內(nèi)通知買受人的，買受人有權(quán)退房；買受人退房的，由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任。《商品房銷售管理辦法》的上述規(guī)定即是對(duì)預(yù)售客體即房屋本身屬性發(fā)生變更的規(guī)定。

筆者認(rèn)為預(yù)售商品房的地址發(fā)生變更的，不宜辦理預(yù)售許可變更。理由是預(yù)售商品房在開發(fā)階段往往尚未按門牌管理的相關(guān)規(guī)定編排確定的地址，己辦理的預(yù)售許可只要國(guó)土證地址與規(guī)劃、施工許可地址一致即可，公安機(jī)關(guān)重新編排門牌號(hào)沒有進(jìn)行預(yù)售許可變更的必要，建議在房屋竣工驗(yàn)收后初始登記階段一并按新地址進(jìn)行登記。否則，極易引起樓盤表和預(yù)售合同備案管理混亂，不但不利于規(guī)范管理，也可能會(huì)給買受人帶來不必要的麻煩。

預(yù)售許可變更的程序，應(yīng)按申請(qǐng)――受理――審核――核準(zhǔn)――換發(fā)預(yù)售許可證的流程進(jìn)行。開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)預(yù)售許可變更的，應(yīng)書面說明變更原因；對(duì)于已經(jīng)預(yù)售部分發(fā)生變更的，應(yīng)按《商品房銷售管理辦法》第24條的規(guī)定，取得買受人書面確認(rèn)后方能辦理；審核后符合變更條件的，應(yīng)收回原預(yù)售許可證換發(fā)新證，并注明原證取得時(shí)間。

(二)在建工程轉(zhuǎn)讓與預(yù)售許可的辦理

房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓又稱“在建工程轉(zhuǎn)讓”。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第20條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條、第39條規(guī)定的條件。《城市房地產(chǎn)管理法》第39條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(一)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；(二)按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25％以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。

在建工程轉(zhuǎn)讓的項(xiàng)目，其預(yù)售許可的辦理根據(jù)轉(zhuǎn)讓時(shí)間的不同，可分為兩種情形：

一是進(jìn)行了一定程度的開發(fā)但尚未取得預(yù)售許可而轉(zhuǎn)讓在建工程的。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定：依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。開發(fā)企業(yè)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)取得規(guī)劃許可、施工許可等建設(shè)手續(xù)的在建工程的，應(yīng)辦理國(guó)有土地使用權(quán)證變更，并向規(guī)劃、建設(shè)等主管部門申請(qǐng)變更規(guī)劃許可、施工許可證照，再由受讓主體依法向房管部門申辦預(yù)售許可。

二是取得預(yù)售許可證后轉(zhuǎn)讓在建工程的。《行政許可法》第9條規(guī)定：依法取得的行政許可，除法律、法規(guī)規(guī)定依照法定條件和程序可以轉(zhuǎn)讓的外，不得轉(zhuǎn)讓。按照張春生編的《行政許可法釋義》的意見，根據(jù)法定條件賦予法人和其他組織特定的資格、資質(zhì)的行政許可，被許可人不得轉(zhuǎn)讓。正是被許可人符合法定條件，行政機(jī)關(guān)才頒發(fā)許可。如果被許可人轉(zhuǎn)讓這種許可，實(shí)質(zhì)上是對(duì)整個(gè)資格資質(zhì)制度的破壞，也侵犯了行政機(jī)關(guān)的管理權(quán)。商品房預(yù)售許可是賦予具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)企業(yè)銷售正在建設(shè)中的房屋

的特定資格，依法應(yīng)屬于禁止任意轉(zhuǎn)讓的行政許可。綜上，如己取得商品房預(yù)售許可的開發(fā)企業(yè)將在建工程轉(zhuǎn)讓的，除變更國(guó)有土地使用權(quán)證，申請(qǐng)換發(fā)規(guī)劃、施工許可證照外，預(yù)售許可辦理的程序應(yīng)是先由原開發(fā)企業(yè)申請(qǐng)注銷商品房預(yù)售許可證，再由受讓的開發(fā)企業(yè)重新申辦預(yù)售。

五、“聯(lián)建”與商品房預(yù)售許可

房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中的聯(lián)合開發(fā)，俗稱“聯(lián)建”，是指一方提供土地使用權(quán)，他方提供資金，進(jìn)行合作建房，并對(duì)建成后的房地產(chǎn)共同經(jīng)營(yíng)管理或進(jìn)行利益分配的行為。我們通常所說的聯(lián)建協(xié)議、合作開發(fā)合同、聯(lián)合開發(fā)合同都屬于聯(lián)建合同。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營(yíng)，房管部門在為“聯(lián)建”項(xiàng)目辦理商品房預(yù)售許可時(shí)應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：

(一)主體特定性

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號(hào))第15條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)，至少一方當(dāng)事人必須具備房地產(chǎn)開發(fā)的資格，否則，聯(lián)建合同被認(rèn)定為無效。

(二)聯(lián)建各方共同經(jīng)營(yíng)、共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

在雙方的聯(lián)建協(xié)議中應(yīng)體現(xiàn)為共同出資，并按照雙方的約定或投資比例取得竣工房屋的所有權(quán)。根據(jù)協(xié)議內(nèi)容的不同，可能存在以下幾種不屬于聯(lián)建的情形。

第一，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，屬于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

第二，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，屬于一般的房屋買賣合同。

第三，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，雙方屬于借貸關(guān)系。

聯(lián)建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯(lián)建，都應(yīng)根據(jù)協(xié)議的內(nèi)容，正確把握其法律特征。聯(lián)建合同簽訂后，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)之規(guī)定及時(shí)辦理土地使用權(quán)證書的變更髓記，辦理與建設(shè)工程有關(guān)的許可證書和其他相關(guān)批準(zhǔn)文件的變更手續(xù)。只有申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)并獲得批準(zhǔn)后，聯(lián)建方才獲得該土地使用權(quán)。之所認(rèn)規(guī)定要求辦理土地使用權(quán)證書的變更登記，是因?yàn)閰⒔ā⒙?lián)建名為合作，而聯(lián)建方往往并沒有申請(qǐng)土地使用權(quán)，但通過參建、聯(lián)建，其變相獲得了土地使用權(quán)而又未經(jīng)有關(guān)部門審批，參建或聯(lián)建等于變相變更了土地使用權(quán)的歸屬。所以，不申請(qǐng)變更土地使用權(quán)證書便違反了《土地管理法》關(guān)于“依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)”的強(qiáng)制性規(guī)定。

六、預(yù)售許可中的“超規(guī)”問題

由于預(yù)售商品房是正在建設(shè)中的尚未建成的房屋，無法依照房屋建筑的實(shí)際形態(tài)進(jìn)行實(shí)地測(cè)繪，房屋預(yù)測(cè)面積是房產(chǎn)測(cè)繪機(jī)構(gòu)依據(jù)施工圖審查機(jī)構(gòu)審查合格的施工圖進(jìn)行測(cè)算得出的，而商品房在建設(shè)過程中，尤其是體量較大的建設(shè)項(xiàng)目往往因各種因素影響導(dǎo)致建成后實(shí)際面積比原預(yù)測(cè)面積增加，于是就產(chǎn)生了通常所說的“超規(guī)”問題。

對(duì)于預(yù)售許可過程中遇到的“超規(guī)”情形，房管部門應(yīng)注意以下問題：

(一)“超規(guī)”形式

“超規(guī)”通常以建筑物“長(zhǎng)高”或“長(zhǎng)胖”的形式出現(xiàn)。“長(zhǎng)高”是指建筑物超過規(guī)劃部門準(zhǔn)予修建的建筑高度，主要是超出規(guī)劃許可的總層數(shù)或超過設(shè)計(jì)層高，以此增加建筑物總高度。實(shí)踐中，以加層的方式“長(zhǎng)高”建筑物一般難以通過施工圖審查，往往不會(huì)獲批；開發(fā)企業(yè)和設(shè)計(jì)單位常以提高每層建筑物“層高”的形式達(dá)到“長(zhǎng)高”的目的。在銷售過程中，將超過原規(guī)劃層高的空間向購(gòu)房人許以“變幻空間”或“贈(zèng)送面積”，吸引消費(fèi)者。由于部分地方規(guī)劃行政主管部門對(duì)于容積率控制和房屋建筑面積的計(jì)算并無技術(shù)限制手段，開發(fā)企業(yè)往往通過上述形式進(jìn)行“偷面積”，變相破壞城市規(guī)劃控制和房地產(chǎn)市場(chǎng)秩序健康發(fā)展。因此，部分地方出臺(tái)了控制容積率的技術(shù)規(guī)范，有效遏止了個(gè)別企業(yè)的違規(guī)行為。“長(zhǎng)胖”是指建筑物在修建過程中未超出規(guī)劃許可高度或?qū)訑?shù)的情況下，超出規(guī)劃許可面積，主要是水平空間增大。

(二)對(duì)“超規(guī)”的處理

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，超出規(guī)劃許可范圍建設(shè)的房屋屬于違章建筑，法律禁止其轉(zhuǎn)讓。因此，在無規(guī)劃行政主管部門或其他有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可的情況下，超出規(guī)劃許可的房屋不能納入預(yù)售范圍。