時間：2022-11-07 20:44:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇憲法概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中圖分類號：DF2 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0118（2012）-03-00-02
縱觀古今中外憲法的發展，憲法的概念歷來是學者談論和關注的重點。目前，學界對憲法概念這一問題的探討多屬研究中的老問題新思路，筆者嘗試突破舊有憲法概念經典定義的局限，以求得可以解釋當下各種憲法困境的新的憲法概念。
一、經典（傳統）憲法概念及其局限性
（一）經典（傳統）憲法概念
1、從憲法的特殊地位上來定義。如日本《新法律學辭典》認為憲法“指規定國家統治體制基礎的法的整體”，中國許多學者主張的“憲法是國家的根本大法”也是以憲法在國家中的特殊地位來理解憲法的。
2、從政治民主上來給憲法下定義。如“憲法是規范民主施政規則的國家根本法，是有關國家權力及其民主運行規則、國家基本政策以及公民基本權利與義務的法律規范的總稱，是政治力量對比關系及現存社會經濟結構要求的集中反映”[2]等，都是從這個意義上理解憲法的。
3、從憲法的階級本質上來界定。列寧曾經說過，“憲法的實質在于：國家的一切基本法律和關于選舉代議機關的選舉權以及代議機關的權限等的法律，都表現了階級斗爭中各種力量的實際對比關系。”[3]我國學者據此將憲法引伸和解釋成“憲法是統治階級意志和利益的集中表現”、“憲法是集中表現統治階級意志的國家根本法”。典型的定義如“憲法是統治階級意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統治階級的工具。”
4、從綜合的角度來定義。就大多說學者來講，其對憲法的定義往往是多方面的、綜合性的，實際上僅從某一個方面來給憲法下定義是很少見的，最典型的就是從階級本質、地位、政治民主三個方面，將憲法定義為“憲法是國家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級力量對比的表現”。
（二）經典（傳統）憲法概念的局限性
1、抽象程度的缺失。傳統憲法概念無法在必要的抽象程度上概括出不同歷史類型、不同國別的憲法所共同包含的最基本的內容或所要解決的最根本的問題。這種局限性表現在找不到一條貫穿憲法學各個范疇的使它們形成內在聯系并排列有序的基本線索。我國憲法學沒能找到它最根本的研究對象，沒有真正認識憲法本身的落后狀況在學理上的集中反映，源于沒能給憲法下一個科學的定義。
2、本質揭示的失當。概念應該揭示本質，本質未能厘清，則憲法概念也無從界定。傳統憲法概念將憲法定義為“集中表現統治階級意志的國家根本法。”這種觀點長期以來把對憲法的本質理解定格于一種思維定式中來考察，而階級屬性則是指該事物與一定的階級利益之間的關系，它是各種社會政治事物的共同屬性，而不是憲法獨特的本質屬性。
3、憲法概念的不周延性。憲法概念的不周延，可以從經典憲法概念中“憲法具有最高的法律效力”這一特點而略見一斑，并非所有憲法都具備最高法律效力，比如不成文憲法。所以當我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時，其他形式的憲法（其中最具代表性的是英國憲法）將會被排除在其所謂的“憲法”之外，以此來定義憲法就會與現實相矛盾。
4、時代性與文化性的局限。經典憲法將憲法定義為近現代特有的法現象，這不符合歷史的真實。在近代以前，人類社會不存在作為國家根本法的憲法，卻早有古典憲法的存在，國家消亡后憲法的命運在經典的憲法定義及其理論中也沒有直接論及。隨著現代憲法的產生和發展，憲法突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現象。經典的憲法定義不認同甚至拒斥憲法的這種新的文化內涵，使其不可避免地具有文化的局限性。
二、新憲法概念
（一）憲法的終極目標――人的生存和發展
人類不斷地擺脫自然、社會和自身的束縛，逐步走向平等和自由，這是一個形成、豐富和實現自身價值的過程，這一歷程是任何國家、社會和個人都不能逾越的，而人的生存和發展則是這一過程的主線。
正如亞里士多德所言：“從哲學意義上說，也就是從其本原的意義上而言，憲法不僅是為著人的生活而存在，而且實在應該是為著人的優良的生活而存在。”憲法的這一終極目標，是站在歷史的角度去審視和揭示憲法的現象，它是一個更深層次的認知，突破了憲法是“統治階級的重要工具”、“反映統治階級的意志和利益”等政治話語，讓我們意識到，“憲法是法律，但更是一種生活理念。在法律生長中，憲法是一根臍帶，一根連著‘母體’(文明)和‘嬰兒’(法律)的臍帶，它源源不斷地汲取著文明的成果，滋養著法律的完善。”既然生存和發展是人的本質追求，憲法作為保障這種追求的最基本的法律，理應以人的生存和發展作為其終極目標。
（二）憲法的本質――組織政治共同體的規則
國家并非這種政治共同體的唯一組織形式，當然也不是憲法存在的必然空間，憲法與國家沒有必然的聯系。在國家之前，還存在大量的共同體的組織形式，在國家消滅后，人類社會為了生存發展的需求，仍然會以“超國家”組織形式來制定、頒布和實施憲法，比如歐盟憲法的發展趨勢。我們把憲法定義為組織政治共同體的規則，考慮到了憲法的發展趨勢，克服了近代憲法概念在認識上的局限性，突破了“憲法是國家的根本法”的模式。這里所指稱的“規則”，并非一般的制度，具體涉及私人生活規則、“政治國家”的生活規則和“第三域”的生活規則，這比僅僅以“調整國家權力的運行”、“以公民權利與國家權力為對象”等來界定憲法概念更具涵蓋性。
（三）憲法作為根本性的法規范體系的體現――憲法結構
憲法作為組織政治共同體的規則，是一個根本性的法規范體系，主要體現在憲法結構上。憲法結構是指單一憲法文件的成文憲法在內容上的體系和安排，其實質是指憲法內容的相互關系及其外在的表現形式。憲法結構由內部結構和外部結構兩部分組成。
憲法的內部結構是指憲法由憲法規范、憲法的原則和憲法的指導思想三個不同層次的要素構成的規范體系。這三個構成要素存在于所有憲法之中。憲法規范（又稱憲法規則）是憲法結構的實質要素之一，也是憲法的核心和基礎內容。憲法原則是憲法結構另一實質要素，它以憲法規范為前提，是指憲法在調整某一類社會關系時所持有的基本立場和傾向。憲法精神，以憲法規范和憲法原則為內容，體現和反映一定的占統治地位的政治共同體的意識形態和特定時代的精神。憲法的外部結構是指憲法與其他要素在組成更大社會系統中的相互關系，具體表現為由憲法典、憲法性法律、憲法慣例和判例等構成的結構體系。
（四）憲法的實現形式――憲法秩序
憲法是通過對共同體內部以及共同體間的關系的調整，以形成憲法秩序，以此來使憲法得以實現。憲法秩序是將憲法上的（應然）秩序變成實際的社會秩序，它是建構現代法治社會的根本屬性和價值目標之一。
憲法秩序是應然憲法秩序和實然憲法秩序的統一體，是憲法規范指導、約束人們行為之后所形成的有序的社會關系狀態，是成文憲法、現實憲法和觀念憲法的協調與和諧。憲法秩序作為一種憲法化的社會秩序，其實質是成文憲法、現實憲法和觀念憲法相互協調的運動過程，是三者有機耦合的結果。在這一運動過程中，成文憲法是憲法秩序的保障，它是有大量的憲法規范存在其中并以法律文件和法律條文形式表現出來的憲法，以憲法典、憲法性法律等為存在方式；現實憲法是憲法秩序的基礎和核心，是“活”的憲法，它回應了現實生活對憲法的追求，以憲法判例、憲法慣例、黨的政策等為存在方式；觀念憲法是憲法秩序的關鍵因素，是人類以某種標準來表達憲法的認知和憲法需求，以及對憲法進行的定性，以憲法知識、憲法要求、憲法評價等為存在方式。這一運動過程是一個成文憲法反映現實憲法和現實憲法適應成文憲法的不斷循環上升的過程。
綜上，憲法是伴隨時代的變遷而不斷發展，伴隨人類對客觀世界的認識而不斷深化，憲法概念呈現出由傳統的內涵大、外延小到現代的內涵小、外延大，由政治屬性、法律屬性到生活屬性的發展趨勢。特定的歷史階段和特定的社會政治、經濟、文化，賦予了憲法概念特定的內涵和外延；憲法的產生雖然起初不是基于民主與正義，但是憲法的概念又無時無刻不在談論著這些價值，以憲法判例、憲法慣例、政策等形式存在于現實生活中，協調著觀念憲法和現實憲法；憲法與一個社會的有機體密不可分，憲法有其自身的本土性和民族性，憲法發展到了一定歷史階段必然孕育出自己的文化生活規則。這些要求我們在界定憲法概念時，要用發展的眼光審視憲法，同時堅持主客觀相統一，在界定憲法概念時必須反映一個國家或民族的傳統文化、社會歷史及現實。
參考文獻：
[1]劉茂林.憲法究竟是什么[J].中國法學,2002,(6):15-20.
在現代法治國家中，受教育權是一項憲法規定的基本權利，反映了法治社會存在的基礎與發展趨向。受教育權在體制和基本權利體系中表現其獨特的價值功能，需要我們從理論角度進行研究和探討。有關受教育權的基本理論框架與制度安排主要取決于如何確定受教育權的功能。從憲法價值的角度看，受教育權的主要功能表現在：1.通過普及教育，培養個人潛在的能力，為人類的文化生活與有尊嚴的職業生活提供必要的基礎，即通過個人能力的開發，保護人的個性，建立實現人類價值的基礎；2.推動建設“文化國家”的進程，創造文化國家的基礎。在憲法文化的沖突與融合中受教育權將體現重要的文化價值；3.通過行使受教育權，社會成員獲得建設民主社會與法治社會的基本的倫理和生活哲學的基礎，有助于在多元的文化背景中感受民主與法治的價值。民主主義發展所需要的民主市民的基本素質是通過教育權來實現的。4.根據社會成員的能力，獲得平等的受教育權的機會是憲法價值的具體體現。特別是，憲法確認的平等權在人們的職業生活與經濟活動中起到保障與協調作用。政治國家的憲法向社會國家憲法的轉變很大程度上取決于受教育權價值的實現程度。因此，受教育權是實現社會國家的一種基礎與手段。
二、韓國憲法與受教育權的基本范疇
在韓國憲法的價值體系與規范體系中，受教育權是指社會成員為接受教育要求國家積極作為的權利，既表現為學習權，又表現為“教育機會提供請求權”。[1]學者們通常認為，在歷史上，教育往往與社會的特權聯系在一起，表現出特權利益。由于享受教育權的不平等，社會的弱者有可能失去人的基本尊嚴。
1.教育與自由的關系
受教育權是一種為獲得教育機會要求國家作為的權利，本質上體現了教育的自由價值。教育的自由屬性來源于憲法追求的自由理念與價值。有的學者把它歸結于人類的追求幸福權，也有學者把它歸結于人的尊嚴與價值的規定。這種觀點認為，在憲法體系中的人的尊嚴只能在自由的教育環境中才能得到實現。[2]但也有學者對此提出不同意見，認為教育與自由的結合是通過學術自由實現的，針對不同的對象而進行的不同形式的教育中，自由的價值通過學術活動得到了具體化，并體現了教育領域中自由的受限制性。
2.受教育權性質
根據韓國憲法的規定，受教育權在整個基本權利體系中居于價值基礎的地位，而這種地位又決定于受教育權的性質。對受教育權性質主要有以下幾種主張。一是自由權說。認為受教育權是一種為自由地享受教育權而不受國家權力侵害的防御性的權利，受教育權的自由性價值以國家權力的限制為條件。二是社會權說。認為受教育權的性質是社會權，即為了享受教育權，需要國家的積極干預與支持。這種學術觀點又分為原則性權利說與法的權利說。法的權利說又分為抽象的權利說、不完全權利說與具體的權利說。三是綜合的權利說。認為受教育權具有自由權與社會權雙重性質，與人的人格形成權有著密切的關系。四是認為受教育權是一種具體的生存權，是政治社會中公民通過教育獲得自身發展與人格完善的重要條件與基礎。享有受教育權的學習權、發展權是實現生存權的條件與基本的環境，表現為具體的權利形態。還有一種觀點認為，受教育權是主觀權利與客觀權利的結合。認為受教育權既具有作為原則規范的個人主觀權利的性質，同時也具有建設文化國家建設、社會國家秩序與民主主義秩序的客觀憲法秩序的性質。
從韓國憲法對受教育權的規定與的判例看，受教育權是具有多重性質的綜合性的權利，雖具有自由權與社會權的性質，但其基本的權利性質是以請求權為依托的生存權，即“一種文化的生存權”。同時在具體的實踐過程中，受教育權又表現為主觀性價值與客觀性價值的統一體，與基本權利體系中的其他權利發生各種價值與事實的聯系。如受教育權與職業選擇權、平等權與國家義務之間存在著共同的原理。
3.受教育權的基本內容
在韓國，憲法和教育法規定的受教育權的基本內容包括：
按照能力接受教育的權利憲法上所講的受教育權首先指按照能力接受教育的權利，即以“能力”為基礎對教育權進行解釋。憲法規定上的能力是一種開放性的概念，指精神或肉體的能力，不包括財產、家庭、環境、性別等不合理差別的存在。由于人的精神或肉體能力的差異，在享受受教育權的過程中個體之間是存在差異的。當然，這種差異必須在憲法所允許的“合理”的范圍之內。
平等地接受教育的權利平等地接受教育是韓國憲法第31條第1款的基本要求，強調國民接受教育機會的平等。除個體的精神或肉體的能力差別之外，不得以其他任何理由為依據實施不平等，即沒有合理差別而進行的限制教育權的行為構成受教育權的不平等。具體表現為：每個國民都有平等地上學的權利；國家或地方自治團體負有實現平等教育機會的義務；國民有權行使教育參與請求權。
接受教育的權利接受教育的權利既表現為學校教育，也表現為國民的學習權。
學校選擇權在受教育權的體系中實際上還包括父母的學校選擇權，這對于學生受教育權的實現具有重要的意義。在有關以居住地為標準入學的政策是否符合憲法平等權的憲法判例中在肯定學校選擇權的基礎上對入學標準的合理性進行了論證，強調以居住地為標準的入學政策在防止大學考試競爭的過熱方面發揮的積極作用，并作出了合憲的判決。
三、與受教育權有關的典型憲法判例分析
（一）義務教育的性質與機會平等權
在審理義務教育性質與具體實施政策之間關系的憲法案件時，對憲法上的義務教育的性質與憲法權利的功能等問題進行了分析，提出義務教育的憲法價值與界限。
認為，憲法在規定教育機會平等原則的同時，規定了無償義務教育的原則。受教育權是實現文化國家理念的基礎和實現其他憲法權利的依據。國家實行義務教育制度的目的是為受教育權的實現提供制度性的保障，強調國家在實現教育權過程中承擔的義務。當然，在義務教育與具體實施的時間與范圍等可以根據國家發展情況作出不同的規定。憲法第31條第3款規定的初等義務教育是對教育活動產生直接效力的基本權利，超過初等教育階段的其他教育中是否實行免費教育則屬于議會的立法裁量權，通常通過法律得到具體化。
在憲法體系上義務教育具有兩種功能：一是賦予社會成員在廣泛的范圍內享有受教育權，提高社會的文化水準；二是對立法者的立法自由進行必要的限制，使無償的義務教育符合社會發展的實際需要。但立法者根據國家的財政情況，選擇部分地區或不同的教育階段實施義務教育時，由此而出現的義務教育實施地區與未實施地區之間的差別應屬于憲法允許的合理差別范圍，并不違反教育機會平等原則。
針對訴訟當事人提出的實施義務教育的具體內容與實施時間不應由總統令規定的問題，認為憲法第31條第6款規定的教育法定主義一般通過形式意義的法律來實現，以防止國民的受教育權受到行政機關肆意的限制與侵犯，但考慮到教育的大眾性與內容的社會化等原因，全部用形式意義的法
律作出規定是不現實的，可采用委任立法的方式進行規定。因此，憲法31條規定的法律應解釋為實質意義的法律，包括行政立法的內容。
憲法上規定的受教育權和義務教育原則是否具有現實的、直接的法律效力是本案的核心問題。如果國家以財政等方面的原因不能在所有地區同時實施憲法規定的義務教育時有可能侵犯平等的受教育權。即使因財政等特殊困難不能同時實施義務教育時，需要以法律形式具體規定義務教育實施時間、地區和方式等問題，不能以行政命令的方式作出相應的規定。
（二）平等權與私立大學教員權利保護界限
韓國《私立學校法》第53條規定，私立學校的教員應援用《國家公務員法》第66條第1款的規定，禁止其參加工會運動。提請申請人是私立學校的教師，因加入全國教職員工會，以參加了工會運動為由被學校法人受到免職處分。提請申請人向漢城地方法院提起免職處分無效確認訴訟，并以作為免職根據的《私立學校法》的規定違反憲法第33條第1款的規定為理由提出違憲法律審判提請，法院接受其申請向提起了違憲法律審判提請。
本案的焦點主要集中在如何理解憲法第31條第6款規定的教員地位法定主義的含義，禁止教員行使勞動基本權是否違反憲法以及規定教員地位的國際條約與憲法的關系等問題。在本案的審理過程中從教育的憲法性質出發分析了私立學校教師的憲法地位。
認為，教員從一般意義上具有勞動關系法調整的通常勞動者的性質，但其職務的特點看，它從事腦力勞動，具備高度自律性與社會責任。教員的勞動關系不同于一般勞動關系的具體特點是：1）教員提供的勞動內容是以人為對象的教育活動；2）教員提供勞動的主要受惠者是享有憲法規定的教育權的學生，有義務尊重對象的受教育的權利；3）與一般企業不同，教員的錄用者不得任意中斷教育，為保持教育的連續性不得采用封鎖學校等措施；4）一般企業勞動者的工資可根據市場經濟原理作一些必要的調整，但教員提供的勞動從性質上不能適用市場經濟原理，主要以職務的履行為內容；5）對教員身份規定了有效的法律保障，本質上不存在教員分配利潤等概念。因此，公、私立學校的教員勞動關系采用“勞資”這種二元對立結構解決沖突或妥協，或者簡單地采用市場經濟原理是不適宜的，需要對教員的勞動關系作必要的變通。
韓國憲法第31條第6款規定：“學校教育及包括終生教育在內的教育制度和運營、教育財政及教員地位的基本事項由法律規定。”有關教育制度及其教員勞動基本權在內的具體事項由國會以法律形式加以規定。其目的是，一方面保護教員的權益，保護教員地位不受行政權的不當侵害，另一方面為保障國民受教育的權利，以法律形式確立了教員的地位，而以憲法條款為根據而制定的法律中包括教員的身份保障、經濟和社會地位保護等涉及教員權利的事項，同時也包括禁止可能對國民受教育權的行使帶來不利影響的禁止行為等與教員義務有關的內容。
《私立學校法》第55條規定的宗旨是基于教育制度的特殊性，保障私立學校教員的公共性、自由性及專門性，為提高私立學校的公共性，給私立學校教員以公立學校教員相同的身份和地位。《私立學校法》第58條第1款4項規定的禁止私立學校教員參加工會或進行政治活動的禁止性規定是以憲法第31條第6款為根據的，其立法宗旨主要考慮基于教育本質和教育制度的結構性特點、教員職務的公共性、專門性與自主性、對教員的韓國歷史傳統的國民意識、教育實體中的具體問題等因素。《私立學校法》的規定確實限制了作為勞動者的教員的勞動基本權，但它與憲法第33條第1款的規定并不矛盾。憲法第31條第6款為了更有效地保障國民受教育的基本權，以法律規定了包括教員報酬及勞動條件在內的教員地位的基本事項。規定教員地位事項的憲法第31條第6款的規定比憲法第33條第1款適用上處于優先地位。
《私立學校法》的上述規定是以憲法第31條第6款為依據而制定的，不違反規定勞動基本權一般事項的憲法第33條第1款的規定，但該法律條款是否侵害了憲法保障的私立學校教員勞動基本權本質內容的問題需要作進一步的論證。憲法第32條及第33條規定勞動基本權的目的是，改善勞動者的勞動條件，提高它們的經濟的、社會的地位，采取不是由國家直接保障勞動者的生活而是以憲法保障勞動者勞動基本權，使勞動者通過自己的自主性活動獲得良好的勞動條件。對于那些從事特殊行業的勞動者則采取在憲法允許的范圍內通過立法確立特別的制度（如教員身份的規定、通過教育工會的團結權、團體交涉權的保障），維持、改善它們的勞動條件，直接保障它們的生活。在這種情況下，特定勞動者享有的某些基本權比一般勞動者受到更嚴格的限制，但不會給他們帶來不當的利益，不能認為它侵犯了私立學校教員勞動基本權的本質內容。
《世界人權宣言》具有宣言性的意義，沒有普遍的法律約束力。韓國還沒有成為國際勞動機構（I.L.O）的正式會員國，因此該機構第87號條約及第98號條約不產生國內法的效力。《經濟、社會及文化權利公約》（A公約）第4條規定了一般法律保留條款，第8條第1項a號規定為了國家安全及公共秩序以及保護他人的權利與自由，在民主社會必要的范圍內，依法律可限制組織工會，加入工會權利的行使。《公民權利及政治權利公約》（B公約）第22條第1款規定，一切人為保護自己的利益組織工會，有權參加工會，行使結社自由。但同條第2款又規定，上述權利的行使由法律規定，為國家安全、公共利益及公共秩序、道德、保護、他人權利與自由的保護，在民主社會所必要的范圍內可進行合法的限制。B公約第22條是韓國加入該公約時已專門聲明保留的條款，不產生直接的法律效力。因此，上述公約實際上允許根據民主的代議程序，在必要的范圍內，以法律限制勞動基本權，與教員地位的法定主義原則并不矛盾。
對此，三位法官提出了反對意見。有法官認為，私立學校教員的身分不是公務員，是同學校法人或學校經營者之間簽訂雇傭契約的勞動者。如果以法律限制團結權，私立學校教員就會失去勞動基本權，把憲法賦予的勞動基本權以下位法規完全剝奪的規定本身是違反憲法的。被教育者接受教育的基本權與教育者勞動基本權是處于相互沖突關系中的權利，應在兩者沖實中尋求適當的協調。但不能采取為優先被教育者受教育權而予以限制、剝奪作為教育權主體的私立學校教員的勞動基本權。憲法第31條第6款規定的宗旨是以法律形式強化對教育制度和教員基本權的保護，其法律的保留不是一種侵害的法律保留而是形成的法律保留。對私立學校教員的團體交涉權和團體行動權的限制可以找到合憲根據，但限制團結權的行使是沒有合憲依據的，對“勞動運動”縮小解釋為不包括團結權行使時該條款才能成為合憲的規定，也可避免違憲的適用。也有法官認為，私立學校教員的身份不是公務員，不能簡單地授用規定國、公立學校教員地位的法律條款。《私立學校法》不承認教員的團結權、團體交涉權與團體行動權是侵犯了勞動三權的本質內容。另外，根據憲法第6條第1款的規定，韓國雖沒有加入I.L.O，但作為聯合國教科文組織的成員國，有義務遵守有關勸告和《世界人權宣言》，否則會影響韓國的國際形象。另一名法官認為該條款是違憲的，其主要理由是把不能享有勞動三權的教員理解為公務員是不合理的，多數人主張的根據憲法第33條第1款可限制勞動三權的主張，違背了基本權限制規定的憲法保留原則。在法治主義原則下，對國民基本權的限制必須依照法律進行，制定限制基本權法律時應有此項法規-憲法的明示的規定，即憲法上的根據必須在有關基本權條款中作具體規定。憲法第31條第6款后段的規定主要是為了排除通過行政立法的行政機關的裁量，是一種以法律保障教員地位提供根據的規定，不是為特別限制而做的規定。
本案判決中涉及的憲法問題主要集中在私立學校的教員是否具有公務員的身分，對教師勞動三權的限制是否符合憲法有關限制基本權的標準及其界限等問題。多數法官認為，私立學校教師雖有自己的特點，但從教育的公共性、專業性特點看實際上仍具有公務員身份，其行使的勞動三權應受憲法的限制。而反對意見則認為，從私立學校的性質與功能看，私立學校教師的身份不是公務員，國家不能對私立學校采取與國公立學校相同的政策。在私立學校，對教師勞動三權的限制根據、限制方法等問題上合憲論者和違憲論者意見分歧比較大。合憲論者認為，憲法實際上把限制勞動三權授權給具體法律，可以通過法律加以限制。但違憲論者則認為，通過法律限制憲法規定的基本權時其限制內容不得同憲法相抵觸，應在憲法所允許的范圍內規定合理的限制界限，否則會侵犯憲法規定基本權的本質內容。從教育公共性的特點看，教師所行使的基本權可能受一定的限制，但這種限制首先要有明確的憲法依據，同時以不得侵害其本質內容為限。私立學校教師如行使團體權、團體交涉權與團體行動權可能給教育公共性、專業的發揮帶來一定的問題，但不能把它作為限制勞動權的基本依據。多數法官的合憲意見，在根據的提示和理論論證方面似乎有自相矛盾的地方。在憲法與條約關系問題上，正如反對意見所指出的，聯合國教科文組織提出的教師地位的指南雖沒有明確的、直接的法律效力，但是實踐上應承認其國內立法的積極意義，除明確保留條款外，其它公約的規定應成為國內立法的依據。在判決中提出的憲法條文之間發生沖突時應確立其中一個條文優先地位的問題，需要進一步論證。判決中對不同基本權發生沖突時如何合理地尋求解決途徑問題也沒有提出具體而有效的方式。因此，從本案的實際情況看，合憲判決的成立缺乏實定法和憲法理論的依據，故違憲判決的依據相對更充分一些。
（三）教育的自由與國家權力干預界限
韓國“維護國語教育的教師團體”為了改革傳統的國語教材，出版了“為統一的國語教育”和“新編教材指南一中學國語1-1”，并準備出版中學校國語教材和著作。該團體的負責人（請求人）在出版過程中發現《教育法》第157條私教材圖書的規定第5條把中學校國語教材定為由教育部統一編寫、統一發行的一種圖書，學者個人出版教材并得到廣泛采用是不可能的。國定教材是國家享有著作權的圖書，“檢認定圖書”是個人撰寫后由國家認定而采用的教材。請求人以《教育法》第157條規定違反憲法為由向提起憲法訴愿請求。請求的主要主張是：1）國家指定一種教材的行為實際上封鎖了教師出版自主的、專門性教材的學術自由，違反憲法第31條第4款；2）侵害請求人的出版自由；3）根據憲法享有的學術自由是自由地講授學術研究成果的自由。國家教材制度實際上使教師不得不放棄多樣化的學術研究、侵害了請求人的學術研究自由。
作為利害關系人而陳述意見的教育部長官從三個方面論證教科書國定制度的合憲性：1）教科書國定及檢認證制度只是被授權教育的國家設定教育內容的標準，是一種運用規范的制度，并不侵犯憲法保障的教育的自主性、專門性及政治的中立性原則；2）教材圖書的檢認證制度的存在并不禁止未經檢認證圖書的出版，并不侵反憲法規定的出版自由；3）教師在學校對學生所進行的任何形式的教育并不是學術自由保障的全部內容。教師在其它形式中研究學問、自由發表的活動受學術自由保障，但這種活動中并不包括學校的教育活動。
韓國《教育法》第157條規定：①除大學、教育大學、師范大學、專門大學外，其它學校的教材用書由教育部享有著作權或檢證或認定。②有關教材的撰寫、檢證、認定、發行、供應及定價等事項由總統令規定。《有關教材圖書的規定》第5條規定：I種圖書由教育部編撰。但教育部長官認為有必要時可委托研究機關或大學編撰I種圖書。
本案的爭議點主要集中在：教材制度與法定主義的關系；教師講授權的法定性質及其檢、認證制度與憲法規定的學術自由、出版自由的關系；憲法上沒有列舉的權利的憲法意義等。于1992年11月12日作出判決，宣布駁回請求人的審判請求。
認為，現代教育是一種公共教育，國家是教育的被委任者。為了使教育從行政機關或外部干涉中獲得獨立，通常以議會制定的法律調整教育的重要事項，把它置于議會的統治之下，依法律調整有關教育的重要事項是十分必要的。采用教科書法定主義時立法者在教材政策方面的政策選擇范圍得到了擴大，大體上分為國家放任的政策和干預的政策。干預的方法有教材編寫的干預和教材使用的干預。教材編寫的干預方法又分為通過國定的教科書制度的直接方法和通過檢證教科書制度的間接方法，使用的干預主要有認證制度。國定制是指由國家直接編寫或委托編寫的不承認其它教材的制度，檢定制是指國家對私人編寫教材（圖書）審查確認其是否適合于作為教材使用的制度，認證制是審查私人發行的圖書內容，認可其內容的制度。在韓國，根據教育法的規定，對初中、高中教材采用國定制、檢定制、認證制三種方法并用的政策（對大學教材采取自由發行制政策）。國家干預初、高中教材圖書編寫的基本依據是初、高中教育的特殊性及其由此而產生的國家責任，具體理由有：1）初、高中普通教育階段的主要任務不是掌握專門的知識或探求世界觀、社會觀、人生觀的深奧的知識，而是掌握作為社會的成員建立獨立的生活領域所必要的基本的品德和普遍的修養，在這個階段應盡可能縮小學校之間、教育環境之間、教員素質之間和能力之間、教材內容和課目之間可能存在的差距，使受教育者享受質和量上平等的教育；2）在普通教育階段，學生缺乏合理地區分是非曲直、善惡的能力，對價值編向和歪曲的學術邏輯無法進行自我判斷，因此負擔公共教育責任的國家以一定的形式干預是不可避免的。
學術自由是一種探求真理的自由，但它不僅限于探求真理的自由，還包括把探求結果的發表自由或講授自由（授課自由）。授課自由應給于系統的保護，但它并不完全等同于大學教授的學術自由。在大學，教授的講授自由得到充分保障，但在初中、高中，教師的授課自由則受到一定制約。教師的授課權是源于教師地位的一種職權，它是否屬于憲法保障的基本權，對此也有不同的見解。即使從憲法保障的學術自由或受教育權利的規定中可以推導出教師的授課權，并作出相應的憲法解釋，但不能以授課權侵犯受教育權。為了保障國民的受教育權，教師的授課權在一定范圍內受到限制。如果在普通教育階段，教師把自己編寫的圖書不作任何判斷選定為教材，或者教師按照自己的學術興趣不受限制地向學生講授與教材無關的內容，有可能不能滿足普通教育階段學生按照其特點全面發展的要求，而且難以實現教育機會均等的原則。
有一種主張認為，言論、出版自由包括思想、意見自由表達和傳播的自由，傳播自由中又包括普及自由。對教材用書的合適性以檢認證方法進行審查相當于實質性的檢閱，而檢閱是憲法第21條第2款嚴格禁止的。因此、教材的檢、認證制度是一種國家壟斷教材的一種制度，存在著違憲的可能性。檢閱是指個人發表信息和思想以前，國家機關事先審查其內容，限定在一定范圍內發表的一種制度，它是憲法所禁止的制度。但本案涉及的問題并不是禁止性的規定，作者可以把自己的研究成果自由地發表，它不同于檢閱制度。對教材的國定或檢定制度的法律性質不具有解除人的自由限制的許可的性質，而是賦予對特定書籍以教材的特殊地位的制度，應視為具有價值創設性與形成行為的特許性質的制度。因此，國家有必要行使裁量權，而根據教育目的與指南，把合適的圖書定為教材，并不禁止出版不符合教材標準的其它圖書，故并不存在侵犯出版自由的問題。出版自由中不包括所有人把自己撰寫的著作一定被認定為教材的權利。
國民的學習權與教師的授課自由應得到同等的保護，但國民的學習權處于優先保護的地位。國定教材制度是一種國家對教材這種圖書進行壟斷的制度，但它具有合理性，而從國民學習權角度看，不分年級和學科特點自由地發行教材是不適當的，國家依照憲法有必要進行適當的干預。在法律認定的范圍內國家采取何種干預方式是屬于國家的裁量權。因此，對教材的國定制度并不是侵害學術自由和出版自由的制度，與教育的自主性、專門性與政治中立性并不矛盾。
對此一位法官提出了反對意見，認為教師的教育自由是提高教育效果的必要手段。教育的自由是從憲法第31條第1款及第4款中必然推導出來的憲法上的基本權。統一的教育是對教育自由的侵害，同時侵犯教育的自主性、專門性與政治中立性。為了發揮民主主義功能，每個國民都有必要具備政治判斷能力，而這種教育需要以多樣化的教育為媒介。教材的編寫和選擇是這種教育內容和方法的重要組成部分。當然，這并不意味著絕對排斥國家的干預，但國家干預只限于審查教育內容與方法是否與憲法理念相矛盾，以及對教育的自主性、專門性與政治中立性等方面的審查。按照這種觀點，由國家壟斷教材的編寫和選擇權是違反憲法第31條第4款，侵害教育自由權的本質內容。《教育法》第157條沒有充分反映宣布教育法定主義的憲法第31條第6款的要求。
本案的憲法判斷涉及教育的法定主義與憲法規定的學術自由、出版自由以及教育的公共性等基本問題。的判斷標準是，憲法明確規定的學術自由、出版自由與言論自由，并通過憲法解釋推導出學生的學習權。教師的授課權雖然不是憲法明文規定的權利，但在整個憲法判斷中作為憲法沒有列舉的基本權而得到肯定。
由于現代教育具有公共性，國家本身有責任對不同對象采取不同的教育方法，以完成教育社會化目的。因此，國家干預教育領域具有正當基礎。韓國憲法第31條第4款實際上確立了教育應具有的獨立性原則，防止其它價值體系侵害教育領域的自主性、專門性與政治中立性，并把教育有關事項通過委任立法形式加以規定。教育法定主義并不是單純地以法律規定有關教育的事項，而且意味著立法者有尊重教育的基本原則的義務，不履行其義務的立法行為本身成為憲法判斷的對象。在整個憲法程序中法律對教育領域的調整有一定界限，即維護教育的自律性。憲法與教育的關系具有二重性：[3]一方面教育是憲法調整對象，另一方面憲法通過教育的效果而得到實現。通過教育而培養具有政治判斷力的市民方面憲法規范本身也會產生實際的規范力。
在學術自由與授課權關系上，的判斷是比較合理的。在初中、高中教師行使的授課自由并不屬于學術自由的保護對象，在這一點上不同于大學教授的講授自由。在大學，教授的講授實際上向學生介紹自己的研究成果，并得到批評與檢證，是一種學術研究的繼續。從大學生的角度看，根據自己已具有的知識評價教授的研究成果，通過相互交流，豐富自己的知識結構。與此相反，在初中、高中階段的授課自由一般指把社會中已達成共識的普遍性的知識傳達給學生，并不適用憲法上學術自由的規定。在這里，大學的講授自由與初中、高中階段的授課自由是具有不同性質的自由，后者顯然受到必要的限制。
當然，在教科書國定制度是否侵害通過教材發表研究成果的學術自由時，的判斷似乎存在憲法邏輯上的矛盾。沒有明確論證初中、高中階段進行的授課不屬于學術自由的保護對象，它并不是保護程度上存在的差異。在比較大學的講授自由和初中、高中的授課自由時應明確兩種自由的不同性質，合理地解釋憲法規定的學術自由，即學術自由與初中、高中的授課自由之間沒有邏輯上的聯系。在授課權與學習權兩種權利的沖突問題上確立了學習權優于授課權的原則。這種學習權的憲法依據是憲法第31條第1款，平等地接受教育的權利中既包括上學的平等權利，同時也包括教育內容的平等。但判決中沒有涉及授課權與學習權沖突的解決方法以及平衡原則等問題。這一點是本案判決的缺陷。
（四）受教育權價值與平等權保護
A某等私立師范大學四年級學生希望畢業后成為教育公務員，但《教育公務員法》第11條第1款規定，錄用教師時要優先錄用國立或公立的教育大學、師范大學等教育機關培養的畢業生。由于該法的規定，A某等私立師范大學畢業生就業時遇到了很大的困難，于是以該法的規定違反憲法的平等權與選擇職業的自由為由向提訟。
韓國《教育公務員法》第11條第1款規定：錄用教師時要優先國立、公立的教育大學、師范大學及其它教師教育機關的畢業生。本案的判決中有爭議的問題主要有：該法的規定是否違反憲法規定的平等權，優先錄用制度本身是否違憲。
于1990年10月8日作出判決，宣告《教育公務員法》第11條第1款違憲。
請求人提出訴訟的理由是：師范大學只是按照成立主體分國立、公立或私立，在教育內容、目的、設施標準、畢業生標準等方面沒有什么差別。但上述的規定對師范大學畢業生實施沒有合理理由的差別，違反了規定平等權的憲法第11條第1款。同時，私立師范大學畢業生很難被錄用為教育公務員，缺乏地位與身分的保障，故違反憲法第15條的職業選擇自由。
代表國家的法務部長官、教育部長官提出的意見是：
為了培養優秀的教育公務員，國家對國立或私立師范大學學生實行免除學費入學的制度，并支付生活補助金，而作為相應的義務畢業生應當在教育機關從事相當于學業期限的工作。在培養教育公務員的特殊目的下成立的國立、公立師范大學畢業生優先錄用為教育公務員并不是對私立師范大學畢業生的不平等待遇。教員的培養和教育公務員的錄用是兩個不同的問題，培養的教員不一定被錄用為教育公務員。另外，國立、公立學校教師的錄用雖優先國、公立師范大學畢業生，但也同時進行公開競爭考試，給私立師范大學畢業生提供被錄用為教育公務員的機會。
認為：
（1）從教育的目的和教師的作用看，教育的本質在于開發和發展每個國民的個性，增進生活能力，追求幸福生活。憲法第31條第1款規定：一切國民按照能力有權享有均等地接受教育的權利。憲法的規定明確了一切國民享有平等的教育權，使國民有可能追求健康的文化生活，并通過法律面前人人平等的原則得到具體實現。現代教育主要在已組織化、制度化的公共教育機關中進行，學校教育的履行者就是教員。特別是初中等教育不同于高等教育，它主要以培養兒童、青少年為對象，作為擔當初中等教育的專門職的教員受到什么樣的教育，根據什么標準錄用等問題不僅關系到教員個人，而且關系到一個國家發展的未來。
（2）憲法第11條第1款規定：一切國民在法律面前人人平等。任何人不分性別、宗教、或者社會身分在政治的、經濟的、社會的、文化的所有生活領域不受差別。但《教育公務員法》第11條第1款在錄用國公立學校教師時優先錄用國公立師范大學畢業生。這種優先錄用的特權實際上限制或剝奪了從私立師范大學畢業或一般大學畢業具有教師資格的人被錄用為教育公務員的權利。以畢業學校成立主體的學科不同為標準實際上實施了差別對待。根據教育部公布的初中等學校教員培養情況和國立、公立、私立中等學校畢業生錄用統計，由于上述的差別對待，錄用上的不平等現象是十分嚴重的，1988年私立師范大學培養的教師占整個中等學校教師的54.19%，但被國、公立中等學校錄用率是7.49%.這種差別如沒有合理的理由，就違反憲法規定的平等權。
（3）能否上國、公立師范大學實際上決定了將來被錄用為教育公務員的現實可能性，因此對國、公立師范大學學生而言上大學實際上已通過了教師錄用考試，入學就是教育公務員的錄用保障。在這種情況下為提高自身素質而進行努力的動機顯然是不清楚的。與此相反，私立師范大學畢業生則因畢業去向的不確定性與就業的困難，教學過程中難以保證質量。這樣一來，可能導致國、公立師范大學與私立師范大學畢業生培養質量的普遍降低，不符合制定本法的立法目的。
（4）從社會通常的理念看，師范大學與一般大學培養的學生在錄用教育公務員的比例上可能有一些差距，但這種差距如果超越一定限度有可能違反比例原則，脫離立法目的。因為國、公立師范大學畢業生服務期限制度被廢除后，對成立不同主體的師范大學給予差別對待沒有其存在的必要性與正當性。這一規定實際上阻礙了私立師范大學畢業生成為教育公務員的途徑，沒有重視個人能力而注重畢業的特定學校身份，過分地限制了國民選擇職業的自由。
總之，國、公立師范大學畢業生和私立師范大學畢業生之間除個人能力外在教師資格素質上不存在沒有任何差別，應當平等地賦予擔任教育公務員的權利，不能以成立主體和學科不同實施差別對待。
本案判決在平等權保障方面具有重要的憲法學意義。優先錄用國立、公立師范大學畢業生是韓國教育制度中的一種慣例，不符合時展的要求。在闡明憲法第11條第1款平等權意義的基礎上說明了國立、公立師范大學與私立師范大學的教育目的和教育過程是相同的，如果有區別則是學生個人素質上差異。僅僅以成立師范大學的主體為標準賦予國、公立師范大學畢業生優先錄用的特權明顯違反了憲法規定的平等原則，事實上造成特定人在選擇職業上的有利或被動地位。選擇教育公務員職業對一切具有教師資格的國民而言機會都是平等的，任何人不能亨有特權。本判決宣告后國會及時修改了《教育公務員法》第11第條1款，規定“教師的最初招聘實行公開采用”，教育部提前三年實行了教師公開采用制度。為了保護國立、公立師范大學學生的信賴利益，新修改的法律以附則的形式規定了過渡性措施，以緩和因違憲判決而引起的社會矛盾。
注釋：
[1]判例中受教育權被表述為“修業權”與“修學權”。1992年判例（92憲甲68號）。
關鍵詞：住宅自由 基本權利 受益權功能
中圖分類號：DF2 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2013）04-0027-08
一、防御權—受益權功能理論的提出
基本權利的分類是基本權利理論上的重要問題之一。在法學上——猶如在其他社會科學上——類型化分析都是從感性認識走向理性認識的一個必要步驟。面對憲法規定的各個單項基本權利，選擇適當的方法對其予以歸類，歸納和總結各類別基本權利的共同特點，能夠在很大程度上加深人們對基本權利現象的認識。美國法學家格雷曾經說過，誰能夠對法律進行完美的分類，誰就能獲得關于法律的完美知識。①在基本權利分類上，自由權和社會權的二分法是傳統上最重要的分類。它是從基本權利的內容入手進行的分類。因為基本權利體現了個人和國家之間的法律關系，是“個人對國家的要求”，②這種要求在內容上體現為兩個方面，一是要求國家消極不作為，一是要求國家積極作為。前者被憲法學理論稱之為消極權利，主要是自由權；后者則被稱之為積極權利，主要是社會權。自由權體現了強烈的防御屬性，要求國家不作為；社會權則體現了強烈的受益屬性，要求國家積極作為。
自由權—社會權二分法遇到的最大問題，是這種分類無法解釋國家對于自由權的積極義務和國家對于社會權的消極義務。一方面，自由權的實現也需要國家的積極作為，例如自由權的實現需要國家提供司法審判義務，如果國家不履行此種積極義務，則自由權無法實現。另一方面，社會權也有著防御國家的功能，例如受教育權也含有不受國家干涉而自由選擇教育機構的內容，這是作為社會權的受教育權之防御屬性的體現。③從這個意義上說，自由權—社會權的二分法出現了問題，一項基本權利可能同時既是自由權也是社會權，從而帶來了分類上的困難，不利于人們對基本權利現象的認識。質言之，因為每項基本權利都具有綜合性質，因此每項基本權利所針對的國家義務也具有符合性，有的是積極義務，有的是消極義務，故此很難對國家義務進行體系化和類型化的處理。④
正是面對基本權利的綜合性質所帶來的基本權利類型化上的難題，有學者提出了基本權利功能的理論，主張通過界定基本權利的功能對基本權利的多重性質進行分層，從而在源頭上避免因基本權利的多重性質而帶來的其與國家義務對應關系上的多層次性。按照這種理論，各項基本權利體現為三種基本功能，即防御權功能、受益權功能和客觀價值秩序功能，與各功能相對應的則是國家所需承擔的各項具體義務。⑤防御權功能是指基本權利具有的要求國家不予侵犯的功能，它針對的是國家消極不予侵犯的義務。受益權功能是指基本權利具有的要求國家積極作為從而享受利益的功能，它針對的是國家的給付義務。客觀價值秩序功能是基本權利在具備“客觀法”之后產生的功能，它針對的是國家保護義務。總體而言，這是“將每一項基本權利分解為幾個層次的功能，每個層次的性質都是單一的，該項基本權利在各個層次上所針對的國家義務也是單一的”，“這樣，國家義務就可以被類型化和條理化”。⑥
基本權利功能理論的提出，是我國憲法學在新世紀以來關于基本權利理論構建的重要進展，具有極為重要的學術意義。按照這個理論，社會權同時具有防御權功能，而自由權也同時具有受益權功能。不過，這個理論本身并非沒有問題，筆者將以住宅自由為例來對自由權的受益權功能進行較為細致的分析。之所以以住宅自由為例，是因為在對住宅自由進行解釋時，這個理論的弱點暴露得最為充分。住宅自由本是典型的自由權，國家負有不干涉住宅自由的消極義務，這是憲法學界的通說。不過，基本權利的功能理論卻硬要從住宅自由中推導出國家負有幫助公民獲得住宅的積極義務，以此來證成“自由權的受益權功能”。實際上，與國家幫助公民獲得住宅的義務相對應的是公民的適足住房權，與住宅自由本無規范上的任何關聯。因此，在從住宅自由推導出國家負有幫助公民獲得住宅義務的過程中，“自由權的受益權功能”這一理論建構扮演了一個非常重要但卻是誤導的角色。它將權利和權利的條件混為一談，既沒有我國憲法文本上的依據，也不符合我國憲法秉承的基本理論。
二、住宅自由與國家提供住房的義務
就基本權利的屬性看，無論從住宅自由條款的文義、規范目的還是它在基本權利體系中的位置而言，住宅自由在性質上都屬于自由權。首先，從憲法的文義看，《憲法》第39條第一句是“住宅不受侵犯”，第二句則是對第一句的具體化，即“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。這兩句所指向的對象都是消極性的，即防止國家對住宅自由的侵犯。其次，從歷史解釋的角度看，我國1975年《憲法》和1978年《憲法》都將住宅不受侵犯與人身自由予以同條規定，⑦這也顯示出住宅自由具有與人身自由相似的屬性，即自由權的屬性。再次，從體系解釋的角度看，現行憲法將住宅自由條款列入自由權的規范體系當中，住宅自由前承第37條的人身自由、第38條的人格尊嚴，后接第40條的通信自由和通信秘密，這顯示了憲法對其自由權屬性的基本判斷。最后，我國憲法學理論將住宅自由列為廣義的人身自由的一種，⑧它在性質上屬于自由權，這是我國憲法學理論的通說。從基本權利理論上說，自由權的基本功能在于防御國家的干涉，它“體現的也都是個人權利防御國家侵害的功能”。⑨因此，對于住宅自由而言，國家主要承擔消極不干涉的義務。
當然，從權利實現的角度來說，國家對于住宅自由并非只承擔不干涉的消極義務，在很多情況下國家也負有一些積極義務。按照基本權利的功能理論，這些積極義務分為兩種：一是國家保護義務，即國家保護公民的住宅自由免受第三人侵害的義務。例如，我國《刑法》第245條和《治安管理處罰法》第40條規定的關于對非法搜查住宅和非法侵入住宅的刑事責任和行政法責任，就是國家履行保護義務的一種體現。二是國家應當履行的給付義務。國家針對住宅自由的給付義務表現在，當公民的住宅自由受到侵害后，國家負有進行司法審判的義務。這兩種義務具有不同的屬性。國家保護義務是一種“客觀法”上的義務，公民對此并不享有相應的請求權。例如對于住宅自由而言，國家有義務制定相應法律以保護住宅自由，而公民沒有要求立法者制定相應立法的請求權。⑩給付義務則不同，這種義務的履行以公民提出請求為前提，它是基本權利受益權功能的體現。正是在這個意義上，基本權利的功能理論認為，住宅自由并非單純防御國家的自由，它除了要求國家承擔消極不干涉的義務外，也要求國家承擔一些積極的給付義務。換言之，住宅自由具有一定的受益權功能。
問題是，前述住宅自由的受益權功能只在于請求國家進行司法審判，按照基本權利的功能理論，這僅僅是一種“消極受益權功能”；而受益權功能更重要的內容在于“積極受益”，即直接要求國家向公民提供某種利益。那么，住宅自由是否具有這樣的積極受益權功能，它是否還包含國家承擔幫助公民獲得住房的義務？基本權利的功能理論正式提出了這樣的主張，他們認為，雖然住宅自由的主要功能是防御權功能，但因為住宅是人最基本的生存條件之一，所以在生存權等社會權利出現后，產生了要求國家為公民擁有住宅而提供相應給付的主張，國際人權法上也把幫助人民獲得充足住宅權作為國家的義務。該理論還進一步指出，“住宅自由功能的演變在這個‘自由權的社會化’問題上有著典范的意義”。言下之意，即住宅自由的功能已經從當初的防御國家、要求國家不作為，演變為現代的要求國家積極作為把幫助公民獲得充足的住宅。因而，幫助提供住宅成了國家應當承擔的重要義務，這也是住宅自由受益權功能的內在要求。
筆者認為，這遠遠超越了《憲法》第39條住宅自由的規范含義，不能認為是對憲法的妥當解釋。國家雖然對住宅自由承擔一定的積極義務，但絕非包含國家幫助公民獲得住宅的義務；幫助人民獲得住宅的義務誠為當代國家的重要義務，但其規范依據與憲法上的住宅自由無關。
需要指出的是，上述理論之所以把幫助公民獲得住宅當作國家對于住宅自由的義務，一個重要原因是對相關國際人權公約的誤讀。聯合國于1966年12月16日通過的《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條規定：“本公約締約各國承認人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準，包括足夠的食物、衣著和住房，并能不斷改進生活條件。各締約國將采取適當的步驟保證實現這一權利，并承認為此而實行基于自愿同意的國際合作的重要性。”這個公約向締約國施加了幫助公民獲得住房的義務，不過需要注意的是，公約這里使用的概念是“住房（housing）”。這不是《經濟、社會及文化權利國際公約》的用詞錯誤，因為同日通過的《公民權利和政治權利國際公約》第17條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。”這里使用的概念是住宅（home）。毫無疑問，《公民權利和政治權利國際公約》第17條是對住宅自由的規范，而對于《經濟、社會及文化權利國際公約》第11條所規定的權利，我國學者一般將它稱為“住房權”，或者稱為“適足住房權”。與此相關的是，從比較法上看，很多國家的憲法都同時規定了這兩項基本權利。例如，南非1996年《憲法》第14條規定，人人享有其人身和住宅（home）不受搜查的隱私權，第26條規定人人享有獲得充足住房（adequate housing）的權利。波蘭《憲法》第50條規定“住宅”不受侵犯，而第75條規定“國家實行有利于滿足公民住房需求的政策”，依然是將這兩種不同的權利區分開來。因此，無論從國際人權法還是比較法上看，住宅自由與住房權是兩項完全不同的權利，它們有著全然不同的規范依據。國家幫助公民獲得住房的義務對應的是公民的住房權，而與住宅自由并無關聯。
我國學者并不是沒有注意到相關國際人權公約上的用詞差別，因此將“adequate housing”小心翼翼地翻譯為“充足住房權”，以示與住宅自由的區別。然而，有關學者似乎沒有注意到這個明顯的用詞差異，而將國家對于公民住房權的義務誤讀為住宅自由受益權功能的體現。之所以會有這樣令人訝異的誤讀，或許就在于由受益權功能的概念出發進行的錯誤建構。按照基本權利功能理論，基本權利的受益權功能分為消極受益權和積極受益權，前者是指請求國家進行司法審判，后者是指請求國家直接提供某種利益。前已述及，國家對于住宅自由的確承擔進行司法審判的積極義務，但這只是消極受益權的內容，而受益權功能的概念更要求確立國家積極提供利益的義務，與住宅自由形似的住房權在此即被納入被充作住宅自由受益權功能的內容。因為只有這樣，受益權功能的概念方為完滿。不過，這個思維過程卻犯了概念法學的典型錯誤。概念法學的要義在于先從既有的法條建構出一個抽象概念，然后再從這個抽象概念出發通過邏輯演繹的方式推導出新的法條來。從住宅自由的前提到國家幫助獲得住房義務的結論，其推導過程恰恰是這種概念法學的思維方式：它從國家對于住宅自由負有某些積極義務這個前提出發，建構出住宅自由具有受益權功能這個抽象概念，然后又從這個抽象概念再演繹出國家有幫助公民獲得住宅的積極義務。在這個過程中，受益權功能的概念成為產生新型義務的來源，概念成了法源，而為了證立這個概念，國家針對公民住房權的義務也被拉來屈打成招不得已作了偽證。
從法學理論上說，法律概念并不是一個實體，更不是一種法源，相反它只是相關法條的一個抽象和濃縮，其最大的功能在于簡化法律論題的表達，使得法律易于理解和可接受。因此，為了簡化對法律論題的表達，人們在憲法學上將國家對于住宅自由所承擔的若干積極義務稱為受益權功能，這個概念只是對既有相關法律規則之內容的概括和抽象，而萬不能從受益權功能這個概念出發再演繹出沒有法條依據的新內容來。這就好比說為保障言論自由的實現，國家需要承擔信息公開、政務公開的義務，因此論證說言論自由具有受益權的功能，但不能再從受益權的概念推論出國家有為言論自由的實現提供必要物質便利的義務。當然，這樣的推論在1954年《憲法》上是成立的，因為其第87條在規定言論等自由的同時，規定了國家“供給必需的物質上的便利，以保證公民享受這些自由”。但這樣的推論卻不適用于現行憲法，因為現行憲法并沒有這樣的規定。對待言論自由是這樣，對待住宅自由也是如此。事實上，國家幫助公民獲得住房的義務并非源自住宅自由的受益權功能，而是來自有關住房權的國際人權立法。我國憲法雖然沒有明確規定住房權，但結合第33條的人權條款對第14條第3款進行解釋，也能夠為住房權在憲法上找到依據。
三、自由權的受益權功能是否成立
如上所述，在從住宅自由推導出國家負有幫助公民獲得住宅義務的過程中，受益權功能的概念扮演了一個非常重要但卻是誤導的角色，因此有必要對這個概念進行更深入的審視。在基本權利功能理論上，社會權的防御權功能與自由權的受益權功能是一組相互對應的理論，它們共同表明了基本權利的綜合性質。筆者認為，從概念上說，“權利”自然包含了“自由”的內涵，因此憲法上的社會權自然包含了防御權的功能，就此而言，社會權的防御權功能似乎得以成立。筆者認為，與此相比，自由權的受益權功能問題似乎更難得到理論上的證立。
受益權的概念和理論由德國聯邦基于《基本法》規定的社會國家原則提出，并得到了學理上的論證。不過需要注意的是德國聯邦提出受益權概念的背景。與魏瑪憲法有很大不同的是，德國《基本法》中規定的基本權利幾乎都是自由權，而沒有對社會權作出詳細的規定。在德國學者看來，德國《基本法》明確規定的社會權實際上只有一項，即第6條第4款規定的“每一母親均有享受社會保護和照顧的權利”。不過，在現代社會，國家的確應當承擔諸多的積極義務，以對其國民進行“生存照顧”。德國聯邦也坦陳，“現代國家越是強烈的轉向對市民的社會保障以及文化支持，那么……對分享國家給付以獲得基本權利上保障這種補充性的要求就越來越多地進入到市民與國家之間的關系中”。但德國聯邦面臨的難題是《基本法》并沒有明確規定社會權，因此，它不得不從自由權的規范上另打主意。在1972年的“大學招生名額案”中，德國聯邦就從《基本法》第12條第1款規定的職業自由、第3條規定的平等權和第20條規定的社會國家原則中推導出個人有被高校錄取的權利，法院并以此提出了分享權（即受益權）的概念。在該案中認為，個人對現有的教育資源享有分享請求權，乃是因為這些領域“參與國家給付是實現基本權利所必要的前提”。因此，被高校錄取的權利就成為職業自由的組成部分，也可以說是職業自由受益權功能的體現。
德國聯邦的論證路徑是將實現職業自由的條件——對大學教育的分享——解讀為職業自由的一項內容，即受益權功能。換言之，它將權利的條件當成了權利的內容。這或許是德國聯邦在文本極端困難的處境下所采取的不得已的論證策略，但實際上，自由權的受益權功能理論所遇到的理論難題，就在于它沒有區分權利與權利的條件，這兩者在邏輯上是應當分開的。例如，言論自由的實現有賴于公民受教育水平的提高，但總不能將保障公民接受教育作為國家對于言論自由的義務；言論自由的實現也取決于公民是否擁有一定的財產，但總不能將保障公民的財產作為國家對于言論自由的義務。反過來說，如果將權利和權利的條件不予區分，則憲法只需規定人格尊嚴這一項基本權利即可，而根本沒有必要規定各單項基本權利，因為幾乎所有單項基本權利所要求國家承擔的義務，都可以從人格尊嚴的條件中找到出處：人格尊嚴的保護需要個人有住房以獲得私生活的安寧，因此可以推導出國家幫助提供住房的義務，由此憲法無需規定住房權；人格尊嚴的實現需要有個人財產，因此可以推導出國家提供物質幫助的義務，由此憲法無需規定物質幫助權；人格尊嚴的實現需要有表達，因此國家有義務保障言論自由，由此憲法無需規定言論自由等等，不一而足。如果這種推論可以成立的話，那將是整個基本權利理論的終結。
當然，德國聯邦的做法實乃迫不得已，而我國憲法文本的安排與德國《基本法》頗為不同，我國憲法對社會權作了極為細致的規定。因此，在德國聯邦需要做迂回式論證的地方，在我國直接援引憲法條款即可達到目的。例如，德國聯邦在1951年的一個案件中經由《基本法》第1條規定的人的尊嚴、第2條規定的生命健康權以及第20條規定的社會國家原則論證了最低生存保障權，而我國只需援引《憲法》第45條的物質幫助權即可；對于德國“大學招生名額案”推導出的由高校錄取的權利，在我國只需援引《憲法》第46條的受教育權即可。當然，實際的論證過程或許遠沒有這么簡單，但因為我國憲法有著明確的文本依據，同樣的案例在我國就無需舍近求遠而繞道于自由權規范。考慮到我國憲法對社會權有著細致的規定，而無需通過自由權的受益權功能來做迂回式的論證，這使人不得不懷疑受益權功能的概念在我國基本權利理論構建上的必要性。
更為重要的是，德國《基本法》理論上的受益權功能理論未必合乎我國憲法的基本權利理論。應當認識到，對基本權利條款的任何解釋都不應當只作簡單的文義理解。因為各國憲法的基本權利條款雖在文字上多有類同，但它們卻表達了種種不同的國家哲學。或許正是在這種意義上，德國學者博肯福德才認為，對基本權利的解釋必須借助特定的基本權利理論，而所謂基本權利理論，是“對基本權利的一般性質、規范目的與內容范圍所做的體系取向的理解”。換言之，對基本權利的任何解釋方案都必須取向于這種基本權利理論。按照博肯福德的理論，《基本法》文本上的這種刻意安排意味著，德國《基本法》上基本權利的核心目的不是指向某種價值、制度保障或者民主，而是自由。我國憲法上的基本權利理論恐怕有所不同。按照修憲者的敘述，我國憲法上的基本權利規范是“總綱人民民主的國家制度和社會主義的社會制度的原則規定的延伸”，從文本上看，我國憲法也對社會權作了細致的規定，這與德國《基本法》有著很大的不同。受本文主題所限，這里不詳論我國憲法上的基本權利理論，而僅在于指出這個問題，即作為德國《基本法》上的解釋方案，自由權的受益權功能理論未必合乎我國憲法的基本權利理論。
實際上，也有學者將國家進行司法審判的義務歸為“基本權利之程序保障功能”， 這似乎更加妥當些。參見許宗力：《基本權的功能與司法審查》，載《人文及社會科學研究匯刊》第6卷第1期，第24頁。 另外，基本權利的功能理論將國家承擔的司法審判義務認作是基本權利受益權功能的體現，這似乎也存在理論上的難題。按照該理論，這項義務對應的是公民請求審判的權利，即所謂“裁判請求權”。該理論認為，“任何權利都內在包含著‘司法受益權功能’。所以說，公民的每項基本權利都應當具有‘司法受益權’功能”。實際上，這種說法不過是訴權理論上“實體權益根據說”的另一種說法而已。“實體權益根據說”主張實施訴訟行為的根據在于當事人享有的實體權益。例如德國學者溫德夏德在《從現代法的觀點看羅馬法的訴權》中提出，“訴權對于我們充其量只是權利的影子——一種完全融化在權利之中的東西”。另一位德國學者約瑟夫·翁格也主張，“權利按照它的本來的概念來說就包括著通過審判實現自己的可能性”。這里不詳述訴權理論上其他學說對“實體權益根據說”的種種抨擊以及它們之間的糾葛，而只想指出以下幾點：其一，不少國家的憲法將“裁判請求權”作為一項獨立的基本權利來規定，例如德國《基本法》第19條、日本《憲法》第32條。如果“裁判請求權”是每項基本權利都具有的權能，這樣的規定似乎就是多余。另外，從法學理論上說，請求司法審判不過是維護權利的手段，不能等同于權利本身，或者把它當作是權利的一項權能。其二，從實踐上看，即便侵害基本權利的一方在法院提訟，國家也有對此進行司法審判的義務，“上法院訴訟的權利原則上并不取決于該訴訟就實體而言是否成立”。就此而言，似乎不能說國家進行司法審判的義務就是基本權利受益權功能的體現。其三，國家承擔對基本權利的司法救濟義務是國家在“私力救濟”消失后必然承擔的一項義務，從歷史的角度看甚至是最早產生的國家義務，可以說它是前憲法時代的國家義務；而國家直接向公民提供利益的義務只是在社會權觀念出現后的產物，它是現代憲法的產物。它們雖然都要求國家作出積極作為，但它們在內涵上存在重大差別。這種差別與其說是量上的，還不如說是質上的，將它們統稱為受益權功能未必妥當。
四、基本權利功能理論與基本權利的分類
本文開頭即指出，基本權利功能理論提出防御權—受益權功能概念，本是為了應對自由權—社會權二分法所遇到的難題。在現代憲法之下，基本權利出現了綜合性質，在很多時候自由權—社會權的二分法難以對基本權利進行有效分類。基本權利功能理論的提出，的確能夠解釋“社會權的自由權側面”的現象，這是它的重要理論貢獻。不過，這個理論在構建“自由權的社會權側面”上遇到了種種障礙——例如就住宅自由而言，就既不能將國家幫助獲得住房的義務當作它的社會權側面，也不宜將國家進行司法審判當作它的社會權側面。而傳統的自由權—社會權的二分法也并非沒有自己的長處。或許可以說，只有在自由權—社會權二分法的基礎之上，防御權—受益權功能的概念方有其用武之地。
無論是防御權—受益權功能的概念，還是自由權—社會權的概念，都不是制定法上的概念，而是法學概念。我國憲法并沒有規定一項總括性的自由權，或者一項總括性的社會權，憲法也沒有提到防御權和受益權功能。這些概念都是憲法學理論構建的結果，構建這些概念的重要功用在于更有效地認識、把握和理解制定法。因為制定法規則紛繁復雜，法條眾多，如果法學止步于對單個法定概念的解釋，就既不能看到眾多法定概念之間的共同特點，也不能把握眾多法條之間的實質關聯。對于法律的實際適用或者教學來說，這都無異于一場災難。或許正是在這個意義上，拉德布魯赫才指出，法學的任務并不止于解釋，它還需要建構出一系列的概念，并在這些概念的基礎上再形成體系。民法中存在大量的基于當事人單方意思表示即可使法律關系發生變化的法條，例如法定人對限制民事行為能力人之行為的追認、繼承權人放棄繼承等等，民法學理論正是在這些法條的共同特征基礎上，構建出形成權的概念。通過這個概念，法律人就能把握相關法條的共同特征，而“確實增進我們對法律現象的認識”。形成權的概念如此，其他如債權、物權、物權行為等概念亦然。德國法學家黑克因此總結說，這些法學概念的主要功能，就在于對法律的描述和概觀，以便于人們對法律的認識和理解。
如果暫且拋開基本權利現有的各種分類，而單純就表達方式而言，可以發現我國《憲法》對各項基本權利條款的表述有著極大的不同。例如，第39條對住宅自由的規范使用的是禁止性的語言，強調住宅“不受”侵犯，“禁止”非法搜查或者非法侵入。第36、37、38、40條都使用了“不得”、“不受”等禁止性的語言；第35條雖然沒有使用“不得”，但它使用了“自由”的概念，而自由就是不受干預。上述基本權利條款均體現了免于國家干預的要求，這是它們的共同特征。憲法學理論正是在此基礎上構建出了“自由權”的概念，這個概念是對上述基本權利條款共性的描述和概括。與此同理，第42—47條沒有使用任何禁止性的語言，而使用了諸如“創造”、“加強”、“改善”、“提高”、“發展”、“培養”等語詞，均體現了對國家積極介入的要求，這是它們的共同特征。憲法學理論由此構建出社會權的概念，作為對上述基本權利條款的描述和概括。由此可見，自由權—社會權的概念是對兩類不同基本權利規范之共同特征的描述和概觀，它很好地抓住了基本權利條款在規范方式上的不同。通過對自由權—社會權概念的把握，就能夠加深人們對這兩類基本權利規范之不同特點的認識和理解。這是自由權—社會權概念的長處。
恰恰就是在這個意義上，防御權—受益權功能的概念卻失之于對法條的描述和概觀，從而無助于人們對基本權利條款的認識和理解。當人們面對各項基本權利條款，首先映入眼簾的就是規范方式上的差異。比如說對于住宅自由而言，《憲法》明確規定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，但卻沒有列舉國家對于住宅自由的積極義務；對于勞動權而言，《憲法》主要規定了國家承擔的各項積極義務，而沒有列舉各種消極義務。這是非常明顯的規范方式上的差異，但防御權—受益權功能的概念對此差異并沒有足夠的解釋力，因為在它看來，所有的基本權利都同時具有防御權和受益權的功能。實際上，基本權利這種規范方式上的差異，正表明了其基本屬性上的差異，即住宅自由的主要功能在于防御國家，而勞動權的主要功能在于從國家受益。因此，提出這些基本權利同時具有防御權和受益權功能，似乎沒有抓住事物的“主要矛盾”，從而可能弱化對基本權利特性的認識。另外，不當強調自由權的受益權功能，也有可能淡化和消解自由權的防御權功能。在以保障自由平等為核心的“近代課題”依然為中國憲法之主題的今天，這種淡化和消極的危害不可小視。
【摘要】人權是憲法和民法確認和保護人格權的共同價值基礎，人格權是人權的重要組成部分。在體系中，憲法是具有最高法律效力的根本法，民法的制定和會受到憲法的約束，但這種約束只能是間接的。憲法中有關人格尊嚴和人格自由的規定只能通過其體現的人權價值間接民法人格權制度的發展，它只能為民法上人格權的存在和發展提供合法性、合理性的依據，民法上人格權仍應由民法來確認。
【關鍵詞】人權 憲法權利 人格權
人格權是個體生存和發展的基礎，是整個法律體系中的一種基礎性權利。現代世界各國憲法均將人格權的保護放在重要位置，民法中也有特別人格權或一般人格權的規定。同時，根據各種人權國際公約和人權法學，人格權也是人權的重要組成部分。在現代社會，盡管人們已經充分認識到確認和保護人格權的重要性，但對其性質仍有爭論，即人格權究竟是人權、憲法權利還是民事權利。本文擬通過對人權、憲法權利與民事權利三者關系的，探討不同法領域中的人格權性質有無差異。
一、何謂人權
在現代社會“人權”概念既是一個非常流行的用語，也是一個理解上非常混亂的概念。有學者通過考察，指出人們往往在不同的意義上使用人權一詞，用來表述不盡相同、甚至截然相反的主張。例如，有的在道德意義上使用，將人權與人性、人道、自由等概念聯系起來；有的在法律意義上使用，將人權與公民權利甚至國家意志等同；有的強調人權中的個人自由和權利，以致僅在此意義上使用；有的則強調、社會、文化權利，尤其是民族自決權、發展權。1正如國外學者赫里曼（Holleman）所言：“人權的神圣名義，不論其可能意味著什么，都能被人們用來維護或反對任何一個事物”，“人權似乎就是一切，又似乎什么都不是”。2這句話既道出了人權概念之所以紛繁復雜的原因，也表明了理解人權概念的不易。確實，各個國家、民族、階級、派別、個人，由于經濟利益、政治立場、文化背景、價值取向以及發展水平等方面的差異，對人權概念的理解也會有所不同；同時人權本身作為一個學術概念也過于寬泛和復雜，對人權及其的解釋，實際上包含著對政治、經濟、法律、、宗教、倫理諸乃至整個人類歷史的解釋。3
但是，人權作為一個被人們接受的概念，對其內涵和外延的理解應有一個最低限度的共識。有學者通過對西方人權歷史和學說的考察，認為二戰以前西方的人權學說主要以自然法和功利主義兩種思想為基礎，戰后的人權學說除了繼承和改造戰前的自然法學說和功利主義思想之外，還增加了從自然法思想演變而來的抽象的正義論和人本主義思想；通過西方學者對人權定義的分析，認為其最明顯的共同點就是：一、他們大多以人本主義思想為基礎，也即人權是人之所以為人所享有的權利；二、他們大多主張人權是一種道德或倫理權利，只有當它由實在法加以規定時，才同時具有法定權利的性質。4在對人權概念的認識上，對人權哲學有深入的英國法學家米爾恩（A·J·M·Milne）認為，《聯合國世界人權宣言》中對人權的認識主要是以西方的背景為基礎，其所提出的人權的理想標準主要是由體現自由主義民主社會的價值和制度的權利構成的，但基于社會和文化的多樣性，其他國家并不一定采取西方社會的模式，其所確定的人權標準也不一定適合這些國家，它們應該根據自己的國情確定自己的人權制度；但畢竟所有的國家都是人類社會，每一個國家的成員都應享有僅僅因為是人而享有的權利，這就是米爾恩所說的“最低限度標準的概念”，“它是這樣一種觀念：有某些權利，尊重它們，是普遍的最低限度的道德標準的要求”，而這樣的最低限度的道德標準是以社會和文化的多樣性為前提的，它的普遍適用需要它所要求的予以尊重的權利獲得普遍承認，但同時它所要求的普遍權利也必須根據特定場合來解釋。5 由此可見，米爾恩所主張的人權是一種最低限度的道德權利，同時它也是要求各個國家根據自己的國情變通吸收的權利。從這種意義上講，雖然這種人權并不對各個國家的法律制度有直接的效力，但它是促使各國采納人權制度的指導思想和價值基礎。美國學者杰克·唐納德（Jack Donald）通過對權利行使的分析，認為人權是個人僅僅因為它是人而擁有的權利，但它是一種“最終訴求”，即只有在法律或者其他方法看來不能發揮作用或者已經失效的地方，才能求助于人權的保護；同時，人權是一種道德上的權利，其要求在本質上是超法律的，它的主要目的是向現存的制度、實際活動或者規范，尤其是法律制度挑戰，或者改變它們。6因此，他所講的人權也不是一種法律權利，而是一種與法律權利并列的并對法律權利起補充作用的道德權利。
我國學者在對人權概念的分析上，雖然具體的認識不盡一致，但在對人權包括應有權利這一點的認識卻是相同的。這里的應有權利中“應有”的含義就是指，根據某種淵源或基礎人們應該享有的權利。如有學者認為，人權有三種基本形態，即應有權利、法定權利和實有權利，其中人權在它的本來意義上是一種應有權利，法定權利是應有權利的法律化，是一種更有保障的人權，實有權利是人們實際能夠享有的權利；從本質上講，人權是受一定倫理道德所支持和認可的人應當享有的各種權益。7也有學者認為，人權有四種存在的形態：（1）應有權利；（2）法定權利；（3）習慣權利；（4）現實權利。8還有學者認為，人權是每個人都享有或應該享有的權利，它是在道德權利、普遍權利和反抗權利這三種意義上使用的。9還有學者通過對西方和我國學者對人權的認識的分析，認為人權即人的權利，是人（或其結合）應當享有和實際享有的，并被社會承認的權利的總和。10一般來說，西方的學者多從自然法的角度來論證人權的應有的含義，而以作指導的我國學者多從社會發展的角度來論證，但無論如何，都認為人權與實定法所確認的，特別是憲法所確認的具體權利是不同的，人權雖然有一部分表現為法定權利，而且人權發展的最終目的就是不斷地將其轉化為法定權利，但人權始終是高于法定權利的，它既可以用來為法定權利的存在提供合理性依據，也可以用來批判法定權利，促使法定權利的制定符合人權的要求。
二、人權：憲法和民法的共同價值基礎
在現代社會，人權與憲法的關系日益密切，因為憲法從法律效力秩序上來講是具有最高法律效力的規范，為體現對人權的重視，多數國家都在憲法中對基本人權有所規定，有的國家甚至將憲法權利直接視為“基本人權”，如日本。從現代世界各國憲法所規定的人權來看，憲法規定基本人權原則主要有以下幾種形式：11一是既明確規定基本人權原則，又以公民具體權利的形式規定基本人權的內容，這是多數國家憲法采取的形式，如日本憲法和孟加拉國憲法。二是不明文規定基本人權原則，只是規定公民的基本權利，如美國憲法雖然沒有明確規定基本人權的原則，卻在修正案中具體規定了公民的權利。此外，還有比利時、丹麥和荷蘭等國的憲法也是如此。三是原則上確認基本人權，但對公民基本權利的內容卻較少規定，如法國現行憲法雖然在序言中確認人權原則，但只對公民的選舉權利作了規定。各國憲法對人權的規定并沒有改變人權的性質，人權在本質上仍是一種道德權利，不是法定權利。人權作為道德權利與法定權利之間存在著辯證關系：“作為道德權利，人權只有表現為社會的（國內社會和國際社會）權利，才會取得實效；作為法定權利，社會權利只有以人權為根據，才能保持其道德上的正當性并增強其適應效力。”就人權與憲法規定的公民權來講，“公民權是人權在法律上的表現，人權是公民權的道德根據，憲法則是公民權的法律根據。”12人權入憲雖然沒有改變其本質，但卻為憲法中公民基本權利體系的發展提供了新的契機。由于憲法是特定歷史階段的社會政治、經濟條件的產物，隨著社會經濟文化的發展，憲法對公民基本權利體系的規定應該呈現開放性，不斷地吸納新的人權為法定權利，而人權保障條款的入憲則為公民基本權利體系的開放性提供了憲法根據和制度保障。13因此人權作為一個內涵和外延都在發展的概念，其入憲有利于立法者或者憲法的適用者根據社會發展確認新的憲法權利。
無論現代法律制度如何發展，人權在本質上都是一種道德權利，它不僅是作為公法的憲法的價值基礎，也是整個法律秩序的價值基礎，對包括公法和私法在內的整個法律體系都會產生影響。有學者指出，根據考察基本權利的歷史時期和考察重點的不同，對基本權利性質的問題得到的答案也不一樣：我們可以證明，基本權利僅以國家為規范對象；或者相反，我們也可以確認，在更早以前關于自由的討論中，法（包含私法）的牽連是廣泛的，如康德認為私法適用一個人的自由與其他人的自由一致的原則；《普魯士一般邦法》則保障人民（譯者此處所指的“人民”應與“公民”同義——筆者注）的當然自由，得以在不損及他人權利的情況下追求并營造自身的幸福；卡爾·羅特塞克（Carl v· Rottceck）也指出，國家作為法的機制應承認并維護所有人民的自由，且應將自由認為是在所有活動領域中人民僅以其作為人的地位就已經擁有的權利；如果國家并沒有侵犯人民的權利，它還須保護人民不受到來自于人民相互間、在其交往關系上可能發生的侵害；國家還應該通過完善的法律以及法律的認真執行，來消除對于人民一直存在的其他自由侵害，特別是在家庭中私人權力以及社會權力的濫用。14因此，在早期的法律制度中，自由呈現出多面向的特征，它既反對國家權力對其加以限制，也反對私人之間的相互侵害。
但是隨著時間的經過，個人之間的私法關系卻越來越少的被一般自由權以及基本權的討論所觸及。這與實證主義以及按照當時的社會情境能保障自由與平等的私法法典的制定有關。根據當時的自然法思想，對于個人自由與平等權的保護而言，主要關注的是對國家權力的限制，并通過立法加以表達，這種思想反映在歐洲各國的基本權利宣言中，就形成了近代憲法為“限權法”的理念；以這些宣言為導向的古典基本權利概念，被認為是維護個人的消
一、公民私有財產權的概念
(一)財產權的概念
傳統財產權概念的核心乃是所有權，區別于民法上的財產權，憲法上的財產權是一個更寬廣的概念。財產權是一切具有財產價值的權利。具體地講，物權、債權、租賃權、股權、著作權、版權、專利權、商標權、典權、抵押權、留置權、林權、采礦權、狩獵權、捕撈權以及營業自由和整體上足以構成經濟主體的經濟價值者，均應屬于該當范疇。
(二)憲法規定的公民私有財產權概念
憲法規定的私有財產權反映的是公民與國家的關系。它是公民相對于國家而言享有的一種權利，是公民為了抵御國家公權力的不法侵害的一項基本權利。憲法規定的公民私有財產權是指公民相對于國家而言享有的一種權利，即為公民個人享有的，為國家公權力所不能不法侵害的一種權利。
二、公民私有財產權的憲法保障的概念
公民私有財產權的憲法保障，是指保障憲法上所規定的公民私有財產權得以實現的方法、制度、手段的總稱。公民私有財產權主要涉及三個問題。第一，什么是財產。第二，什么是對財產的征收或占用。第三，財產被公共利益征用獲得的補償。不同法系、不同的國家，其財產權的構成均可能存在一些差異，但是其木質還是具有一定的共h}的。
三、《德國基本法》對公民私有財產權的保障
1946年的《德國基本法》是西德的立國基礎的，其中為了顯示出國家對公民權利和維護權利問題的重視，在第一章就規定了公民的基本權利。《德國基本法》的第14條規定財產權和繼承權受保障。內容和限制由法律確定。財產權帶來義務。其享用應同時有助于公共福社。只有為了公共福社才允許征收。征收只能經由法律或根據法律發生，其規定賠償的種類和程度。賠償應以公平地權衡公眾和當事人利益而確定。就賠償數額有爭議時，訴諸常規法院的救濟途徑暢通。
四、我國《憲法》對公民私有財產權的保障的規定
我國《憲法》第13條規定公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。在我國《憲法》對私人財產權的保障中，實際上比例原則己經在我國法律中得到廣泛承認，但是，如果能夠從我國《憲法》中，得出具有憲法位階的比例原則，并明確憲法對征收的要求，將會對立法提供確切的指針。
五、對我國公民私有財產權憲法保障制度完善的幾點建議
根據以上對我國和外國公民私有財產權的憲法保障的論述，提出以下建議來構建完善的公民私有財產權憲法保障制度。
(一)將公民私有財產權加入我國《憲法》的基本權利
我國《憲法》公民的基本權利和義務這一章中應當具體明確地把對公民私有財產權的規定加入。憲法中的基本權利是在所有權利體系中居于核心的地位，在憲法的規定中最重要的、根本的、起基礎性作用的權利。在我國的現實生活中，財產權己經作為一個主觀的權利確立。私人財產權的保障規范更適合于納入人權體系加以制定和闡釋。這一規定的根本的目的在于公民可以免受或者盡量減少公權力的侵犯。
(二)將征用補償條款加入憲法條文
在我國《憲法》中應當加入未經公平補償，國家不得征收公民的私有財產。補償應當至少能彌補征收征用給公民帶來的實際損失和可能期得的利益損失的規定。征用補償條款是規定國家根據公共利益的需要而對私人財產進行征用時必須給予適當補償的條款。在我國的現行憲法中缺少有關征用補償的條款。主要參照西方國家憲法征用補償條款的典范，德國式的征用補償條款和美國憲法第5條修正案。
(三)將公民私有財產權的保障條款加入憲法條文
保障條款即不可侵犯條款是指公民私有財產權是神圣而不可侵犯的權利。現代財產權的不可侵犯條款主要有兩種方式:一種是根本不對財產權作神圣不可侵犯的宣稱，如德國基本法:另一種除去了對財產權神圣的表述，保留不可侵犯的表述。我國現行憲法中有關財產權保障的制約條款本身也具有繁復、零散和空泛的特點。在公民私有財產權的憲法規范結構中包含不可侵犯條款，從而確認財產權的內在界限以及公共福利與社會政策對財產權的制約作用。
一、客體：憲法中勞動的概念拓展
憲法將勞動權納入基本權利范疇之后，針對勞動權的研究就從勞動法的角度拓展到憲法視野，學者們圍繞勞動權的主體、內容、性質、效力、限制等展開了規范分析。但是，在憲法層面如何界定勞動權的客體即“勞動”之內涵，始終是憲法解釋學中關于勞動權研究的薄弱環節，直接影響了憲法第四十二條在整個體系中的融通，也導致現實中“勞動”被貼上“體力”、“粗活”等標簽，形成極其狹隘的理解，甚至在《現代漢語詞典》中也將其限定于體力勞動（名詞）或進行體力勞動（動詞）。[1]隨著人類勞動形態、所有制形式和分配方式的多元化，特別是按生產要素參與分配的人的比重逐漸增大，對傳統的“體力勞動觀”造成極大沖擊，也倒逼法學界反思勞動概念界定的必要性。學者王旭較早地認識到了這一問題對于勞動權研究的價值，他以“投資行為”為例，通過憲法第六條中“其他分配方式”與第四十二條中“勞動義務”的文義沖突，指出對于勞動本身的范疇，“不經進一步解釋就會發生體系上的沖突與不融貫”。[2]在這種問題意識導向下，山東大學王德志教授進一步通過憲法文本中關于“勞動者”和“勞動人民”的規定進行體系解釋，主張憲法中勞動概念有待拓展才能順應時展。因此，他將“勞動”界定為：“一種人們創造物質財富、精神財富或者秩序、公平、安全等公共價值以及提供其它有價值的社會服務的活動。”[3]蔡定劍教授也曾指出，“勞動”不僅僅是個人謀生手段，更是“國家和社會積累物質財富和精神財富的基本方式”。[4]這種憲法視域下的“勞動”概念所能指向的外延，遠遠超出勞動法理論中具有從屬性和求償性特征的契約式“勞動”。
二、主體：公民與勞動者的外延界分
通過對比可以發現，《憲法》第四十二條中“勞動權”的主體是公民，而《勞動法》第三條中“勞動權”的主體是勞動者，即通常意義上的與用人單位形成勞動關系的職工。但是，部分憲法學者忽視了法規范層面權利主體規定的鮮明差異，甚至主張憲法與勞動法上的勞動權權利主體均指“勞動者”或“勞工”。[5]也有的學者注意到上述差異，卻認為應將憲法中規定的公民限縮解釋為勞動法中的勞動者。[6]上述理論均體現了“以勞動法解釋憲法”的方法論，未能有效遵循“以憲法解釋憲法”的原則。最早站在憲法立場重新審視勞動權主體的學者是王德志，他以外國人在憲法與勞動法中的身份定位為切入口，闡明了“公民”與“勞動者”的明確界分，即“公民”排斥“勞動者”中的“外國人”和“無國籍人”，而勞動法中的“勞動者”也將非受勞動法保護或非雇傭型的公民（如個體戶、創業者、農民等）排除出去。[7]筆者認為，憲法與勞動法權利主體外延的區別，最根本地源于兩者背后所體現的是不同的法律關系，前者是公法關系，因此將權利主體界定為憲法意義上的“公民”，調整個人與國家以及國家內部間的關系，除外國人外，所有人均得以享有。后者是私法關系，調整職工與用人單位兩個平等主體之間的關系，以勞動關系的有無為標準，而非國籍。正是基于這一區分，部分學者進一步指出，應將憲法中的“勞動權”和勞動法中的“勞動權利”作為兩個獨立且并列的概念，以此突出勞動權作為憲法基本權利的獨特地位。[8]因此，對于勞動權與勞動權利的主體界定，是厘清憲法勞動權與勞動法勞動權利的關鍵。傳統理論中，部分學者認為憲法中的“勞動權”與勞動法的“勞動權利”系“屬種”關系[9]，這事實上混淆了兩種不同的法律關系，也無視《憲法》和《勞動法》中兩種權利主體規定的明顯差異。
三、本體：憲法中勞動權的屬性定位
傳統理論中，關于憲法上勞動權內涵和性質的研究可以分為兩種路徑，第一種是圍繞第四十二條，基于學術史的回顧和憲法釋義學的立場，直接闡述勞動權的內涵，并將其定位為自由權與社會權。其中，又可以分為自由權與社會權雙重屬性說[10]、純粹自由權說[11]、純粹社會權說[12]等三類。第二種路徑是從權利的相對面即義務角度，闡述勞動義務的內涵和特征。部分學者主張，憲法中的勞動義務的規定“宣示意義大于實際意義”[13]，不具有實際的規范約束力，僅僅是一種道德義務。個別學者認為，勞動無論是否為道德義務，“在憲法中作專門規定的意義不大”。[14]甚至，有學者主張“取消將勞動作為憲法義務的規定”[15]。就第一種路徑而言，未能注意到勞動權的規范內涵與條款內涵之間存在一定差距，局限于西方自由主義立場下的基本權利譜系，缺乏通過多種憲法解釋技術進行的詮釋。針對后一種路徑，如果將勞動義務與憲法第六條中的分配制度相結合進行體系解釋，勞動顯然不僅僅是道德義務，還具有一定經濟意義。因此，所謂的“勞動義務宣示說”局限于西方自由主義立場下的立憲主義立場，過于強調個人的極端自由，未能體現我國憲法真實的立法原旨。如前所述，上述兩種傳統研究路徑局限于西方自由主義的基本權利譜系和立憲主義立場，未能體現我國憲法文本所承載的國家價值觀。與此大相徑庭的是，學者王旭對“勞動權”本體的認識，超出了傳統關于“私權規范”的定位。他通過梳理勞動權在不同歷史階段文本中的功能變遷，借鑒黑格爾的主奴辯證法，創造性地提出了“承認規范說”，即勞動權是“蘊含社會主義國家的國家倫理的重要承認規范”。具體而言，“勞動者”作為“奴隸”，在勞動中萌生自我意識，與“主人”取得相互承認，甚至可能通過暴力革命等手段成為“主人”。“承認規范決定了權利規范的內涵與結構，權利規范是對承認規范的權利擔保與落實。”[16]筆者認為，“承認規范說”對于勞動問題研究的重大貢獻在于，將勞動權的定位從法律層面延伸至政治結構，充分揭示了勞動權兼具權利與義務雙重屬性背后所蘊含的國家倫理觀。但是，王旭所強調的“從中國憲法文本出發”，如何確定憲法原意，如何處理文本、歷史與實踐的關系似可再做斟酌。正如部分學者所指出的，隨著從“單位人”到“社會人”的實踐變遷，勞動已經從“國家安排”過渡為“職業自由”，“這時再用所謂的原意解釋方法，解釋力度也就不夠了。”[17]
四、救濟：勞動權保障的理論探索
我國憲法學研究中，關于憲法勞動權的權利救濟或保障是長期以來的短板，甚至個別學者指出“是一個理論空白”。究其原因有二：一方面，通說觀點中將勞動權界定為社會權或自由權。如果認定為社會權，它只是一項抽象權利，而缺乏具體主張，“即任何公民均不能直接依據憲法第四十二條的規定而向國家提出提供就業或就業機會的請求。”[18]如果認定為自由權，職業自由在我國尚未界定為一種權利，更難以納入憲法勞動權的內在組成部分。另一方面，傳統理論中憲法救濟渠道相對有限，只有違憲審查、憲法訴訟等，勞動權保障通過上述方式解決缺乏現實可行性。具體而言，這種理論短板主要表現為以下兩個方面：第一，集體勞動權是否入憲尚未達成共識。其中，團體爭議權中的罷工權爭議最大，支持刪除罷工權條款的學者主要提出了維持秩序說、工人與國家利益一致說等理論主張，而主張罷工權應入憲者也提出了人身自由條款推導說、勞資雙方地位不對等說、經濟政治發展需要說等。第二，勞動權保護的范圍如何確定經歷了長期爭論。勞動權研究早期，學者們基于“以勞動法解釋憲法”的方法論弊端，將憲法勞動權直接等同于勞動機會保障權，僅僅包括就業權和擇業權兩類。或者將其等同于工作權，“包括選擇職業權、職業保障權、職業培訓的請求權、失業救濟權等”[19]。雖然揭示了個別勞動權中就業與擇業兩大核心權利，但未涉及集體勞動權，范圍較為狹隘。隨著勞動外延的不斷擴大，學者們對于勞動權的認識也相應拓寬了視野，一方面，主張勞動權是以勞動權利為基礎的，涵蓋經濟、政治、社會、文化等內容的廣泛的社會權利。[20]另一方面，提出勞動權應將集體勞動關系納入其中。部分學者指出，除了憲法第四十二條第一款中規定的幾種權利外，還應包括普通法律中客觀存在的準基本權，例如勞動安全和衛生保障權、民主管理權和團結權等。[21]第三，勞動權保障憲法救濟方式難以落實。由于憲法勞動權的屬性尚存在一定爭議，如何在保障憲法勞動權也難以明確。學者們先后提出了建立涉及憲法勞動權的案例指導制度、明確勞動權的可訴性、建立實效的違憲審查機制等。
五、余論
“公共利益”的提法由來已久,按照字面來理解,應當是指公眾的、與公眾有關的或為公眾的、公用的利益。在我國,公共利益既是政治概念,也是一個法律概念。但法律上對何謂“公共利益”,無論是《憲法》,還是《物權法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》,都沒有明確的界定,學理界的解釋也各不相同。2010年1月29日公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(征求意見稿)試圖用列舉的方式對公共利益的幾種情形進行概括,但列舉的七種情形仍然不能完全窮盡公共利益的全部內涵,并終因爭論激烈沒有了下文。本文擬通過中外法理法律的比較研究,從法學理論角度對公共利益做進一步闡述,以期對這一領域的研究有所幫助。
一、國外對“公共利益”的相關規定
在法國,《人權宣言》第十七條使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》將其擴張為“公用”,并逐步擴大公用的范圍。最初主要指公共工程建設,到了20世紀,擴大到社會經濟生活的各個領域。不僅公共大眾的直接需要,而且間接的能夠滿足公共需要的領域,以及行政主體執行公務和政府進行宏觀調控的需要都被視為公共需要。法國行政法院對公用目的的解釋,也持極其寬松的態度,只要公用征收行為具有公共利益性質,就認為是合法的征收。但是,如果行政機關的征收不是為了公共利益目的,而是在公共利益的掩蓋下滿足其行政上的利益或者個人利益時,這種征收即被認為不符合公用目的。[1]
美國憲法通常用“公共使用”一詞來表達其公共利益內涵。聯邦憲法第五條修正案規定,聯邦政府非經“正當法律程序”不得剝奪公民的財產權,非經“合理補償”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的財產。[2]在美國,財產私有制是其社會結構的基礎,但政府仍可以通過公共權力如國家征用權的行使對私有財產權進行某些實質性限制。如何對聯邦憲法修正案中的“公共使用”進行合理解釋,美國法院總是力求依據不同時期的社會經濟政策發展需要,在政府與私有財產者之間找到最佳平衡點。通過近年來關于“公共使用”判例可以得出“公共使用”應以“公益性目的”標準來衡量,是指政府行使權力的目的是出于公眾利益的考慮,以造福于公眾的健康、安全、倫理及福利。
德國憲法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要體現在德國憲法的“財產權的保障及征收”這部分條文中,這與德國憲法注意保障財產權的理念有關。德國憲法中用“公共福利”這一概念來表達“公共利益”的涵義,它和“重大公益”有何區別呢?臺灣公法學教授陳新民認為:一般而言二者無所軒輊,但在“質”的程度上有差異。其中“公益”概念范圍較廣,屬于上位概念,國家任務等皆可包涵;“而公共福利是公益廣泛概念中‘質’上要求較嚴格的,也就是說,是經過選擇的、重大的、特別的公益,才屬公共福利之概念”。[3]因此,德國憲法對于私人財產征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所謂的“重大公共利益”。德國憲法之所以這樣規定,其意義主要在于保障公民對現存財產的擁有權,這也是德國的社會市場模式決定的。
日本憲法的公共利益思想是通過“公共福祉”這一術語表達的。日本憲法中的“公共福祉”條款在其《土地基本法》和《土地征收法》中進行了具體規定。其中,《土地基本法》第二條明確規定:“公共福利事業用地應該優先供給。”為此,日本社會根據社會利益排定土地利用順序,即公共福利事業用地優先供給,第二順序才是保證企業用地。《土地征收法》也將“公共利益”作為土地征收的唯一目的,并認為“公共利益”的涵義是“解決公共事業建設”,同時該法第三條還采用列舉的方式,詳細列舉了35種可以實施土地征收公共利益的項目。[4]根據日本法律,只有符合《土地征收法》第三條列舉出的事項的項目,才允許采用征收土地的方式。通過項目認定程序,判斷確定相關土地房屋、項目計劃以及為此該項目征收或者使用相關土地房屋的公益性。”[5]總之,日本憲法的“公共福祉”條款經過部門法律具體化后,對于政府行為有了嚴格的約束,即政府行為必須具有“公共性”,才能對公民的私有財產加以限制。
從上述可以看出,各個國家對“公共利益”的規定都有各自的特點。法國和美國對公共利益的理解,都是從被征用財產的利用目的上進行解釋的,在具體適用時限制較少,美國對公共利益的解釋更為寬泛,甚至認為“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德國對公共利益的理解和適用就有所限制,日本更是用列舉加單行法的形式對公共利益進行了嚴格的限制。
二、我國理論界對公共利益的幾種觀點
我國理論界有關公共利益的爭論也是由來已久,最具代表性的觀點主要有十種[7]:一是認為公共利益是一種特殊利益,但對何為“特殊利益”的概念模糊不清;二是認為公共利益是排斥商業利益的利益,但對商業利益的解釋又非常寬泛,外延無法確定;三是認為公共利益是最大多數人的最大利益;從理論上來講似乎該理論很完美,但實際應用中無法操作。四是認為公共利益就是一種公共需求,這里“公共需求”概念本身就不嚴謹,無法給他下一個準確的定義;五是認為公共利益就是一種價值;六是認為公共利益就是一種整體利益;七是認為公共利益是社會活動的根據;八是認為公共利益是一種代表統治階級的政府利益;九是認為公共利益是一種由個人(團體)利益構成的非真正的整體利益;十是認為公共利益是一種綜合利益。從上述這些觀點就可看出,每一種觀點從表面上看都具有一定的解釋力,但實際上都存在著明顯的缺陷,根本無法涵蓋公共利益的內涵。
理論上對“公共利益”無法有一個統一的認識,在立法中目前也僅僅是停留在立法模式的探討當中。對“公共利益”到底應該如何界定,民法、憲法、行政法的著名法學家們都曾提出過明確的方案。中國社會科學院梁慧星教授認為:“公共利益必須是全體社會成員都可直接享受的利益,如公共設施、國防、環保等,而像經濟開發區、城市改造、商品房開發等屬于間接利益的則不在此列。”北京大學法學院姜明安教授則提出我國立法可以借鑒日本、韓國和我國臺灣地區等的做法,通過列舉加概括的方法對其來界定,并且這種立法技術在我國行政訴訟法中已有應用,即通過列舉的方式,再設一兜底條款作概括性規定,加上排除性規定,解決了行政訴訟受案范圍的問題。[8]正在起草中的《國有土地上房屋征收與補償條例》就采用了這種模式。但是討論終歸討論,專家學者們對如何界定“公共利益”至今仍未達成一致意見。
三、我國現行立法中關于“公共利益”的不同表述
1、憲法和法律中關于“公共利益”的規定
在我國,“公共利益”的法律地位在立法中得到確立的首先是《憲法》。憲法第十三條第三款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”其次是《物權法》。《物權法》第四十二條規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”再次是《土地管理法》。該法第二條第二款規定,“國家為了公共利益的需要,可以依法對集
體所有的土地實行征用”,并同時在第五十八條第一款第(一)項規定,國家因為公共利益需要使用土地的,可以依法收回國有土地使用權。第四是《城市房地產管理法》。該法第十九條規定,在特殊情況下,國家可以根據社會公共利益的需要,依照法律程序提前收回出讓土地使用權。
2、行政法規、規章中關于“公共利益”的規定
主要有《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。該條例第四十二條規定,在特殊情況下,國家根據社會公共利益的需要,可以依法收回土地使用權。另外,2010年1月公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》(征求意見稿)也對“公共利益”用列舉的方式進行了概括。該征求意見稿所稱“公共利益的需要,包括:(1)國防設施建設的需要;(2)國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利等公共事業的需要;(3)國家重點扶持并納入規劃的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要;(4)為改善低收入住房困難家庭居住條件,由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設的需要;(5)為改善城市居民居住條件,由政府組織實施的危舊房改造的需要;(6)國家機關辦公用房建設的需要;(7)法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要。”顯然,從憲法、法律到行政法規,“公共利益”都成為了征用土地、征收房屋、收回國有土地使用權的前提條件,但對什么是“公共利益”,沒有一部法律法規或規章做出明確的規定或說明。
四、對公共利益理論的完善與構想
從上述情況可看出,公共利益的界定,是一個非常嚴肅的也是非常嚴謹的工程。我們應當借鑒國外已經成熟的理論和立法經驗,結合我國的實際情況,全面系統地對該問題進行研究,用適合我國的理論來指導立法、司法實踐。在理論上應當從以下幾個方面進行綜合考慮:
一是必須結合具體的事項判斷。在立法時對哪些事項屬于公共利益進行事先列舉是不可能全部周延的。但是在當前我國公共決策機制不健全的情況下,對公認的屬于公共利益的事項進行列舉有助于限制政府的不正當決策。
二是必須結合特定的歷史條件來判斷。不同的歷史時期,公共利益的內涵是不同的。計劃經濟時代,以公有制為基礎,公共利益至上,個人利益讓位于公共利益,公共利益的意義被無限拔高了。市場經濟時代,公共利益是以個人利益為出發點和終點的,沒有個人利益的地方,也就不存在公共利益。
三是在具體操作時還應當注意如下幾個問題:
第一,明確界定“公共利益”的判斷標準。如果“公共利益”完全沒有客觀標準,任憑公權力主體解釋和界定,公民的權利和自由將不復存在。“公共利益”的基本標準是其“公益性”,即公共利益是指不確定的多數人的利益,具有整體性、不確定性、相對性、非盈利性和必要性,而不是個別成員或少數成員的利益。要通過分析其行為內容、行為過程和行為客觀結果(是否為相應社會共同體全體成員或大多數成員提供福利)來判斷是否屬于公共利益。
第二,明確認定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部門在認定公共利益前,先通過一定方式、途徑(如網絡、媒體、座談會、聽證會、論證會等)征求和聽取相應社會共同體的意見,最后綜合各方意見后由政府報請縣級以上人大或人大常委會審議決定。
關鍵詞：阿列克西；水平效力；第三人效力；客觀價值；客觀原則
中圖分類號：DF0 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）03-0092-11
阿列克西的憲法權利理論是一種以憲法權利原則概念為基礎的，以對抗的原則定律、權衡定律和分量公式為結構的、公民憲法權利之間的司法適用和權衡商談理論。因此，該理論必然是一種有關憲法權利規范水平效力的理論。憲法權利規范的水平效力是該理論的題中應有之意。因此，為使該理論能夠成立，阿列克西一定要對其憲法權利規范水平效力的途徑、內容、程度與合理性等問題進行理論上的建構。他的憲法權利規范水平效力建構的“三層次”說，是在德國的司法實踐和學界的“客觀價值輻射理論”和“三種模式”建構基礎上所進行的整合與重構，具有很大的獨特性、涵蓋性與合理性。筆者試圖在詳細閱讀阿列克西《憲法權利理論》一書英文版的基礎上，根據阿列克西本人對該問題的相關闡述，對該理論進行解讀。該解讀力求忠實原文，不敢任意發揮，以免差之毫厘，謬以千里。但盡管如此，由于本人水平有限，兼之阿氏理論本身的博大精深等原因，該解讀仍難免有不當之處，甚或誤讀之處，誠盼學界同仁不吝賜教斧正，以免謬種流傳。
一、從“客觀價值”到“客觀原則”：對憲法權利規范水平效力“客觀價值輻射”
理論前提的重構和具化 與德國既存的三種憲法對私法關系的水平效力學說一樣，阿列克西的憲法權利規范對私法關系的水平效力理論也是以德國聯邦在其判例法中所建構的“客觀價值秩序”的概念為前提的。“聯邦試圖通過求助于客觀價值秩序的概念來壓縮憲法權利規范對整個法律體系的‘輻射’效力。引用聯邦的話說就是：‘根據聯邦長期存在的判例法，憲法權利規范不只包含個人針對國家的防御權，而且同時它們還包含一個客觀的價值秩序，該價值秩序作為一個基本的憲法決定適用于所有的法律領域，并且為立法機關、行政機關和司法機關提供指導方針和推力。’”①
與其他幾種憲法對私法關系的水平效力學說不同的是，阿列克西首先將這種“客觀價值秩序”說與其“原則理論”結合起來，使這里作為一個指導方針的“價值”變成了他的原則理論中的、作為憲法權利規范的一個重要且相對更加具體和有操作性的“原則”，從而使一個哲學概念變成了一個法律規范。他認為：“聯邦的價值理論可以被重構為一種原則理論，……這里所引用的價值概念因此能夠被原則概念所取代。”②
當然，這里阿列克西所使用的“原則”一詞與一般意義上的作為總的指導方針的原則的語義不同。阿列克西的原則理論集中體現在其《憲法權利理論》一書中。“該書的核心命題是，憲法權利范疇中的核心權利是原則，并且原則是必須基于比例分析進行適用的最大化實現的要求。該命題可以被分解為兩個不同的主張：第一，規則和原則之間的區分對于該憲法權利理論是核心；第二，原則是在其適用中要求比例分析的最大化實現的要求。”③
既然阿列克西的原則是憲法權利規范，而憲法權利規范又是個人的主觀權利，那么最大的問題就是原則如何體現其效力能夠輻射法律體系整個領域的客觀價值？正如阿列克西所說：“這種重構的核心概念是價值與‘客觀的’之概念。”④他認為：“‘原則應當是客觀的’之含義問題是很難回答的。”⑤
但是對于作為憲法規范原則中的客觀價值的具體所指，阿列克西還是作出了明確的回答。這種回答是通過對一個具體的憲法權利規范的成分進行三重抽象和剝離來完成的。這種抽象和剝離可以通過一個具體的例子來說明。如果x擁有針對國家s要求G的權利，那么，國家s負有針對x的有關G方面的義務。這樣的憲法權利規范具有三個很明確的要素，即s、x和G。x是權利主體，s是義務主體，而G則是權利內容。阿列克西主張，如果將s、x以及G中的具體特性（specific characteristics）從這樣一個憲法權利規范中剝離出去的話，則剩下來的成分就是本文語境下的“客觀價值”，用阿列克西的話說就是“最高抽象層次的原則”。
更加具體地說，首先，從這樣一個規范中剝離出其主觀方面，即權利主體x，這將從原來的“國家s負有針對x的有關G方面的義務”這樣一個關系性義務導致“國家s負有有關G方面的義務”這樣一個非關系性義務，即一個國家s有關G的純粹義務。該義務的內容G正是其所賴以產生的權利的內容。如果將“禁止干涉表達自由”植入G的話，那么當主觀方面，即權利主體x被剝離的話，則我們得到的客觀原則就具有“禁止干涉表達自由”這樣初步的（prima faciie）國家義務的內容。該原則對于具有影響法律體系所有領域這樣的效力來說還是太具體了。它只能涵蓋國家禁止干涉表達自由權利的領域。因此，要獲取本文語境下的“客觀價值”的具體含義，還需要兩個進一步的剝離和抽象，即除了剝離權利主體之外，還需要剝離權利客體和內容的具體特性（這里指“禁止國家干涉”）。“這種三重剝離將x針對國家要求其不得干涉x的表達自由的權利轉變為一個純粹的表達自由的利益（good）。人們猜測這樣的三重剝離原則就是聯邦在提到應當輻射到所有法律領域中去的、‘基本的憲法決定’、‘評價的指導規范’、‘價值決定’等等，或明白地說是‘基本法的主導理念’這樣的用語的含義所指。不論如何，這樣的三重剝離原則是這方面話語中最講得通的重構。”⑥這種三重剝離原則就是阿列克西所謂的最高抽象層次的原則。
二、從三種模式到“三層次模式”：對原有憲法權利規范水平效力建構的整合與重構
根據上文所示，“客觀價值”是憲法權利規范影響私法關系的依據，“客觀原則”則是應當作用于私法關系的憲法權利規范，而操作性的問題則是憲法權利規范如何和在何種程度上影響私法關系的問題。阿列克西認為：“憲法權利規范影響公民之間的關系，并且在此含義上具有第三人或水平效力的觀念，今天已經在所有方面被接受了。爭議在于這種影響的方式和程度。憲法權利規范如何影響公民之間關系的問題是一個建構問題。影響的程度問題是一個實質問題，當然也是一個沖突問題。建構問題和沖突問題二者都是國家—公民和公民—公民之間關系的一個根本性區別的結果。國家—公民關系是一種憲法權利享有者和非享有者之間的關系。相反，公民之間的關系是憲法權利享有者之間的關系。”⑦
對于這個操作性的問題，阿列克西建構了一種“三層次模式”，并且該模式是在對德國既存的三種憲法權利規范水平效力學說的分析和繼承的基礎上整合與重構的。
德國既存的三種憲法權利規范水平效力學說分別為間接效力說、直接效力說和由針對國家的權利作為中介的效力說。間接效力說的倡導者是Dürig和德國聯邦。該學說主張：憲法權利作為“價值決定”、“客觀規范”、“憲法權利價值”或換句話說作為本文意義上的“客觀原則”影響對私法權利的解釋。這種影響應當首先實現私法一般條款（general clauses）的具體化，但是在對每一個私法規范進行解釋時也可以超越此界限被適用，并且在具體案件中能夠被擴展到用來證明超越法律的字面含義的裁決的正當性。雖然存在著憲法權利的影響，私法規范仍然是私法規范，并且由此所確定的權利和義務仍然是私法權利和義務。就法官的地位而言，輻射效力確定了法官在司法解釋時必須考慮憲法權利對私法的影響的義務。直接水平效力說的主要倡導者是Nipperdey和德國聯邦勞動法院第一庭。該學說主張：憲法客觀原則不僅通過影響對私法規范的解釋來影響公民之間的關系，而且個人的主觀私權利直接從憲法客觀原則中“流”出。Nipperdey認為：憲法權利的法律效力不如說是一種直接的規范效力，它可以修正既存的私法規范或創制新的規范，而不論其涉及的是強制法還是處分法、一般條款還是具體規范，不論是禁止、命令、主觀權利、保護性法律還是證立性推理。在這個含義上，憲法權利應當具有絕對效力。由針對國家的權利作為中介的水平效力說的極端倡導者是Schwabe。該學說主張：憲法權利規范對公民之間關系的效力是國家受作為主觀公權利的憲法權利約束的結果。Schwabe認為：國家是一個其他公民通過私法對憲法權利利益潛在侵犯的參與者，因為是國家使私法制度得以存在并實施的。國家必須接受侵犯是國家的責任的后果，即使這些侵犯是由私人行為者做出的。
阿列克西認為上述三種學說或建構的區別明顯是程度上的區別。“間接水平效力是指向法官的，由針對國家的權利作為中介的水平效力既指向立法機關又指向司法機關，直接水平效力也主要適用于司法機關。”⑧然而，從建構自己的水平效力學說的角度出發，阿列克西主要關注的是這三種學說實質上的相同點：第一，從與司法審判相關聯的角度看，這三種學說或建構都是結果中立的，即在一個學說背景下能夠達到的每一個結果，在另一個學說背景下也能夠達到。這里唯一相關的是在所有情況下相同的結果都能夠被達到。第二，這三種學說都不是僅通過更換義務主體使作為針對國家的權利的憲法權利轉換為公民之間的關系的。第三，這三種學說都允許人們考慮公民之間關系的雙方都是憲法權利受益人的事實。每一方都允許一定程度上的憲法權利影響。第四，在所有的這三種學說中，對于公民之間關系的雙方而言，憲法權利對于公民之間關系的影響程度最終都是一個利益權衡問題。第五，這三種學說中的權衡程序最終都能導致相對一般性的規則，根據這些規則，某些憲法權利在某些私法領域中能夠完全地或實質上被。
基于如上認識，阿列克西并沒有將這三種學說完全對立起來，從而像一般論者那樣采取激進的觀點，對其中一個或完全否定或全盤接受，相反，他認為這三種學說都有合理因素，并且各自又都是不完善的，因此若獲得完善的建構模式必須將三種學說中合理的因素聯合起來予以重構。“有關水平效力的爭論至今都以好像三種建構中的一個必須是對的這樣的面貌進行的。這一假設是錯誤的。應當堅持三種建構中的每一個都正確地彰顯了水平效力案件復雜法律關系的一些典型方面，只有當這些被確定的方面被認為是一個完善的答案時，結論才是不充分的。一個完善的，并且在此含義上，充分的答案只能由一個包含所有這些方面的模式來提供。”⑨這個模式就是阿列克西的三層次模式。
阿列克西水平效力模式的三個層次分別為國家義務層次、針對國家的權利層次和私人之間的法律關系層次。在這三個層次之間不存在程度關系，而是存在一種互相蘊涵關系。
國家義務層次基本等同于上述的間接水平效力學說。阿列克西認為：間接水平效力理論被根植于國家義務層次。憲法權利規范是所有法律領域的客觀原則（一種客觀價值秩序）的事實意味著國家在私法領域的立法和審判中都必須考慮它們。在私法審判中，這一觀念在Lüth判決中被明確地表達出來：“作為一個憲法要求，法官必須認真考慮被他所適用的實體私法條款是否以這里所描繪的方式被憲法權利所影響；如果是，則他必須考慮在解釋和適用這些條款時產生于這種方式的私法的修正。”⑩
根據中國大陸學者的習慣性思維，第一個層次——國家義務層次和第二個層次——針對國家的權利層次應該是同一事物的兩個不同方面，不應該分列為兩個層次。因為我們習慣于接受權利和義務是一個互相對應的關系性范疇的觀念，即“沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利”。有一個義務就必然有一個與之相對應的權利，反之亦然。“‘權利本位’是一個關系性概念。首先，它體現了權利義務的相關性。權利的主導地位和作用存在于權利和義務的關系之中，離開義務，權利就成為一個絕對的、單純的‘異己’，也就不發生、不存在權利的本位問題。其次，它表明權利和義務概念是互為參照系的，只有以義務作為權利的參照，才能把握義務的內容和界限。同理，也只有以權利作為義務的參照，才能把握義務的內容和界限。”但德國的法理學中卻有客觀法規定與主觀權利的區分。據此，憲法中的一個國家義務也可能是一個純粹的客觀法規定，不一定有公民的主觀權利與之相對應。“一個規范什么時候賦予主觀權利的問題首先從程序方面看具有重大的實踐意義。例如，根據《行政法院規則》第42節第2項和第113節第1項，控訴人能夠主張（和證實）對其主觀權利的一個違反是一個控訴能夠被接受（和成功）的一個條件。這里要提出的唯一一個要點是一個規范是否授予一個主觀權利的問題是一個規范性問題。該問題產生于一個規范原文對其沒有明確規定的時候，例如，下面的情況就是這樣：一個規范N要求國家做出行為Ф，但并不清楚地規定x是否擁有針對國家要求這種行為的權利。如果認為x有這種權利的話，就需要作出進一步的推定。這些推定可能在于一個對規范的有目的的解釋，就如在聯邦行政法院保護性規范理論中所體現的那樣。但這使我們進入一個領域，在該領域中我們不再從被事先權威性地決定了的依據中推導出結果，而必須進行獨立的價值判斷。超越成文依據的規范性命題必須被進行正當性證明。”由此，阿列克西認為，法官在解釋和適用私法規范時具有考慮憲法價值秩序的義務之事實并不意味著當他違反該義務的時候就一定違反了主觀權利形式的憲法權利。但是從德國聯邦判例法的角度，他又肯定了二者之間的這種必然聯系：“但是如果聯邦有關憲法權利和憲法權利規范對私法的影響的判例法若要保持前后一致性的話，則必須存在著這樣一種聯系。……就聯邦而言，這一聯系看來是沒有問題的。”
針對國家的權利層次部分地來自Schwabe的由針對國家的權利作為中介的水平效力說。阿列克西認為：“一個權利只能被那些該權利擁有者所針對的人所違反。如果民事法院能夠通過其判決內容違反公民的憲法權利，那么該被違反的權利必須是公民針對司法機關的權利，也即針對國家的權利。人們可能認為這些權利只不過是針對國家的防御權，也即消極地位權利。這是Schwabe的觀點，它提出了一個重要的論點，但其弱點使其不能作為一個一般性答案來被使用。”
阿列克西認為，Lüth案件的判決顯示了防御權建構是一個有價值的觀點。1950年，漢堡州新聞局主管Erich Lüth針對曾指導過反猶太影片《猶太人蘇斯》的納粹導演Veit Harlan新近所導演的一部全新影片發起一場聯合抵制。該片的發行商針對Lüth提起了一個民事訴訟。民事法院援引《德國民法典》中最著名的“一般性條款”之一的第826條，認為Lüth的行為有違公序良俗并故意干涉權利人的交易，因而頒布了一個禁止Lüth再發起聯合抵制的命令。在民事法院系統上訴失敗之后，Lüth向聯邦提起了憲法訴訟，聲稱民事法院違反了他憲法上的自由表達權。德國聯邦在其被認為有關憲法權利的“最重要”的判決中發現針對Lüth的禁令違反了他的憲法上的自由表達權。尤其是，大法官們發現憲法權利對私法案件具有非常重大的“影響”，并且在對于這類案件所要求的權衡程序中，Lüth的自由表達權在分量上勝出了該電影發行商的利益。“這顯示像Lüth案這樣的案件可以借助防御權建構來予以理解。但這并不意味著該建構沒有缺點”。
阿列克西認為：一個完整憲法權利是一束具有多種內容和結構的地位。這樣具體的總體地位應當與抽象的總體地位相區別。一個抽象的總體地位的范例是Georg Jellinek的法律地位理論。Jellinek確定了四種地位：被動地位（the passive status）、消極地位（the negative status）、積極地位（the positive status）和主動地位(the active status)或主動公民地位(status of active citizenship)。一個地位是某種個人和國家之間的關系。由于是限制個人的關系，它被看作是一個事務的狀態，而不是一個權利。根據Jellinek的解釋，這里提到的消極地位是指：“國家的成員獲得一個他在其中是主人的地位，一個免于在其中統治的權利被拒絕的國家的干預自由的空間。它是私人的自由空間、消極地位，在其中，純粹的私人目的被私人的自由行為所滿足。”所以，消極地位是一個私人的自由空間。但是對于Jellinek來說，自由的私人空間是“就與國家相關聯而言，私人的法律上的不相干行為”的類。而這里提到的積極地位則是消極地位的對應物。每當國家“承認私人為了其自身的目的使用國家權力和制度的能力時，也即授予私人積極的要求—權利的時候”，該個人就被置于這樣一種地位。當Jellinek說國家通過（1）“授予他對它的行為的要求的權利”并（2）“為實現這個權利創造有效的法律手段”來授予個人“公民地位”時，這個地位的含義就清楚了。參見前引①, pp.163—172. 阿列克西認為防御權建構有兩個弱點。第一個弱點是只考慮了法院代表國家通過命令和禁止來侵犯公民憲法權利的一面，而沒有考慮到法院通過對另一方受益人的允許而侵犯一方憲法權利擁有者利益的一面。“該建構的第一個弱點是它只適用于我們處理命令和禁止時的情況，但卻不適用于一個憲法權利擁有者對抗針對另一方受益人的明示的或暗示的允許的情況。”阿列克西用Blinkfüer判決來揭示這一弱點。該案件的具體案情是：Springer出版社督促報紙和雜志零售商們對Blinkfüer雜志進行聯合抵制，并在其號召中加入了該號召如果不被遵守將受到商業制裁的威脅。德國聯邦民事法院拒絕了Blinkfüer雜志出版人對損害賠償的請求。回應針對該判決提起的憲法訴訟，德國聯邦撤銷了聯邦民事法院的判決，理由是根據《德國基本法》第5條第一款，該判決違反了Blinkfüer雜志出版人的憲法權利。《德國基本法》第5條第一款的具體規定為：“人人有以語言、文字及圖畫自由表示及傳布其意見之權利，并有自一般公開之來源接受知識而不受阻礙之權利。出版自由及廣播與電影之報導自由應保障之。檢查制度不得設置。”聯邦民事法院對損害賠償請求的拒絕意味著它認為該聯合抵制在法律上是被允許的。上述Schwabe的防御權的建構并不意味著，因為國家允許該聯合抵制并且沒有對其施加任何制裁，從而作為對出版自由的干涉而對該聯合抵制的號召負責。阿列克西認為，聯邦民事法院干涉出版自由的憲法權利之處并不在于它拒絕了該，而在于它拒絕給予Blinkfüer雜志出版人免受其他人私法訴訟之害的任何國家保護。聯邦有效確定的、對來自于《德國基本法》第5條第一款的憲法權利的違反因此不可能是對一個消極地位權利（a negative status right）的違反。它是一個對應當受到免于其他私人干涉的保護的、針對國家的一個積極地位權利(a positive status right)的違反。這就清楚地表明Schwabe的防御權建構對于完全掌握以國家為中介的憲法對私法的影響是不充分的。防御建構必須被一個以對某種利益的絕對權利為基礎的（an entitlement-based）或保護性的權利建構所擴展。
防御權建構的第一個弱點即使以上述方式進行擴展予以補足，按照阿列克西的意見，仍然保留著另一個弱點，即只是防御和保護建構的聯合并不產生一個統一的建構。因此，阿列克西主張可以通過采用一個公民針對民事法院的要求其對支持他們所主張的立場的憲法原則給予充分的考慮的公民權利來創造這樣一個建構。如果這個權利被違反，則相關的憲法原則所歸屬的憲法權利也同樣被違反。這一建構明確地與審判相關聯。
阿列克西憲法權利規范水平效力建構的第三個層次是對私人之間法律關系的憲法影響，即直接水平效力層次。該層次的依據是一種憲法推理。他主張：憲法權利規范直接水平效力的可能性在于存在著以憲法推理為基礎的公民之間關系中的某些權利和無權利（rights and no-rights）、自由和無自由（liberties and no-liberties）、能力和無能力（powers and disabilities），而沒有這些憲法推理，上述關系就不存在。如果用這種方法來界定直接水平效力的概念，那么間接水平效力理論和以國家為中介的水平效力理論都產生直接水平效力。 阿列克西再一次使用Blinkfüer判決來說明這一主張。在處理該案時，德國聯邦是從確定隱含在憲法權利目錄中的客觀價值秩序影響民法典第823條第一款目的上什么是違法的問題開始的。這與間接水平效力理論相吻合。聯邦民事法院的結論是由Springer出版社號召的聯合抵制不違法。這意味著Blinkfüer雜志出版人無權要求Springer出版社抑制聯合抵制的號召。這一Blinkfüer雜志出版人的無權利等同于對Springer出版社實施該聯合抵制的一個允許。而根據聯邦的意見，憲法原則要求的正好是相反的結果。這意味著，根據憲法原則，Blinkfüer雜志出版人針對Springer出版社有要求其抑制號召這個聯合抵制的權利。該權利等同于該出版社對其他出版人負有抑制作出聯合抵制的號召的義務。
阿列克西的結論是：上述推理顯示，是憲法原則必然導致私人之間的權利和義務，如無這些憲法原則，則不必然有這些權利和義務。這是憲法的直接水平效力，這意味著“間接水平效力的理論必然導致直接水平效力”。 “以國家為中介的水平效力也是這個意義上的直接水平效力。正如上文所述，聯邦民事法院違反了Blinkfüer雜志出版人在私人關系中受保護的權利。之所以違反該權利，是因為聯邦民事法院沒有對支持該雜志出版人立場的憲法原則給予充分的考慮。而這以由憲法原則所要求的、該雜志出版人針對該出版社的、要求其抑制該抵制行為的、一個明確的權利的存在為前提。”
總之，根據阿列克西的觀點，法院不論以什么理由考慮憲法權利原則對私法關系的影響，實際上都是在適用憲法權利原則，而最終直接適用的還是根據憲法推理從憲法原則中所產生的公民之間具體的權利和義務規范。因此，阿列克西贊同Leisner的格言：“水平效力在最終的分析中總是直接的。”但阿列克西還強調：“該格言不應該被用來指只存在一個上述意義上的直接水平效力。三個層次都存在。每一個都表達了該問題的一個方面。至于在法律證立過程中選擇哪一個層次是一個效用的問題。哪一個都不比其他的優先。”
三、憲法權利規范水平效力建構必須面對和克服的問題
如上文所述，阿列克西通過三層次模式將德國既存的三種憲法權利規范的水平效力模式最終都歸結為直接水平效力。這樣歸結的問題是，必須要面對和克服人們對直接水平效力理論所提出的反對意見和難題。筆者試圖解答如下三個最基本的反對意見和難題：其一是憲法規范的直接水平效力是否侵害傳統的私法自治的問題；其二是憲法規范的直接水平效力是否使私法規范成為多余的問題；其三是憲法規范的直接水平效力是否具有必要性的問題。
（一）是否侵害私法自治原則的問題
要弄清阿列克西憲法權利的直接水平效力理論是否侵害傳統的私法自治的問題，首先要弄清私法和公法所調整的領域的不同和私法自治的含義。筆者下面擬列舉西方學者對該問題的典型陳述來分析這個問題。
德國學者迪特爾?梅迪庫斯主張：私法與公法之間存在著實體上的差異：在私法中，占據主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定；而在公法中，占據主導地位的則是那些受約束的決定。私法上的決策自由以私法自治和所有權人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法的范圍內——保障個人具有根據自己的意志，通過法律行為構筑其法律關系的可能性。所有權人自由，則是指所有權人有權在法律和第三人權利的框架內，任意處分其物，并排除第三人對物的干預。在通常情況下，行為人無須對任何人說明作出此種決定的原因。這也就是說，在通常情形，法律不可能對這些決策是否具有合理的動機進行監控。只有在濫用權利之例外情形，才適用不同的原則。如果要求對私法上的行為強制說明理由，那么家庭主婦就必須說明，她為什么在某個特定的面包師那里購買面包，而不在另一個面包師那里購買；摩托車的所有人必須說明，他為什么非要駕駛摩托車出行不可，而為什么不步行，為什么不搭乘公共交通車輛，或者為什么他非要出行不可；在訂立婚約、結婚，或者在非婚姻生活共同體之情形，有關主體必須說明其為何選擇了某個特定的伙伴，而可能因此得罪了另一個有興趣者。為了使提出的理由具有意義，我們還必須給予法院審查這些理由是否正確的可能性。這樣受到冷遇的競爭對手就有權主張，對方對自己的置若罔聞是出于不公正的理由。我們只需要設想以下這種無時不在的監視，眼前就會出現一幅可怕的畫面。與此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經作了非常詳細的規定。此外，對權利的行使必須陳述理由，而且法院可以對是否遵守法律規定進行審查。在公法中，對決策自由進行限制，主要具有以下兩方面互為補充的理由：第一，國家因擁有權力工具，因此其實力遠在單個人之上。如果法律制度不對國家的這種超強實力進行限制，那么這種權力就會變得無法忍受（“極權國家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現象。如果私法上的所有人進行特別奢侈的房屋建筑，就必須自己承擔費用；而如果建筑行政機關的公務員對他人計劃中的建筑項目提出嚴格的要求，則是在給他人的錢包增加負擔（先是增加業主的費用，然后還可能增加未來的房屋承租人的費用）。
澳大利亞學者Greg Taylor主張：國家是更有力量（并因此更有威脅性）的、并且被要求在其與私人之間的關系中比在私人與私人之間的關系中具有更多中立、更少任性和更大公正的機關。舉一個明顯的例子：根據其憲法第116條，澳大利亞聯邦不許以定為國教的方式來選擇一個其特別青睞的宗教，而對私人而言，當然不被憲法要求在諸多宗教中保持中立。這是一個有關如下原則的例子，該原則即：私人關系絕對不能以與國家和其公民的關系同樣的方式被規制，因為，在國家不存在的場合，我們關于中立性和公正性的期待狀態也不存在。這一點與國家是由憲法創造的而私人卻不是這一事實一道成為憲法保障為什么一般地只針對起草者頭腦中的、而事實上被反映在憲法原文中的國家—公民關系被起草出來的原因。
荷蘭學者Hans Nieuwenhuis主張：國家干涉其公民私生活的方式與所允許的私人干涉私生活的方式具有重大不同。即使我有理由懷疑我的鄰居在其房屋的地下室里種植了幾百株大麻，我也不被允許闖入他的房屋去搜查，但是公共機構當然可以這樣做。國家對于其侵害隱私權指控的辯護可以是：“該干預在一個民主國家為了國家安全、公共安全或者國家的經濟福利的利益是必要的。”但這并不是檢驗公民之間關系的適當標準。一個已經離婚的丈夫為了免除支付扶養費的義務而試圖收集他前妻正與一個新的伙伴同居的證據，并不要求他必須展示他對她的暗中監視為了國家的經濟福利的利益是必要的。人們必須看到，當在私法爭議中借用基本權利功能的適當分量時，簡單地將適用于垂直關系（公共機構—公民）的推理方法移入有關水平關系（公民—公民）的爭議中去并不是非常有益的。
上述三個有關私法自治與私法和公法調整領域及程度不同的陳述的共同點是：私法調整公民與公民之間的水平關系，公法調整國家與公民之間的垂直關系。而國家與公民相比，具有非同一般的強勢。因此，公法在調整公民與國家的關系時，國家必須受到非同一般的約束和限制。私法關系中公民的決定是“自由”的，而公法關系中國家的決定是“受約束的”，前者是指私法關系中公民行使私法上的權利行為，而后者則是指公法關系中國家行使公法上權力的行為。在公民與國家的憲法關系中，公民是權利主體，國家是義務主體。國家行使權力行為的“受約束”，正是公民實現行使權利行為“自由”的保障。如此，則將作為公法的憲法中的權利規范直接適用于私人關系如何能夠侵害私法自治呢？
按照邏輯推理的結果，大概有兩種可能性。第一種是將憲法中的公民—國家關系中的國家直接更換為公民，并且公民原封不動地承接國家的權力和“受約束”的義務，這種可能性與美國的基于“國家行為”所產生的憲法權利規范的水平效力理論相吻合，但卻不能被認為是侵害了私法自治，因為如果公民行使了國家公權力的話，則其受到限制是應當的，也就不再應該享有什么“私法自治”了。第二種是公民不擁有國家的權力，但卻要在公民—公民的私法關系中承擔公民—國家關系中的原來由國家承擔的“受約束”的義務。持憲法權利規范直接水平效力侵害私法自治說的學者大多是從這個意義上展開攻擊的。但幸運的是阿列克西的憲法權利規范的直接水平效力并非上述兩種意義上的直接水平效力。
首先，阿列克西憲法權利規范的直接水平效力并不只是通過將公民—國家之間的關系中的國家更換成公民來實現的。“第一個問題是直接水平效力指什么。第一，直接水平效力不能夠指公民針對國家的權利是公民針對其他公民的權利。這依概念背景而被排除并且不為任何直接水平效力理論的倡導者所支持。正如上文所述，一個公民針對國家的權利，從定義的角度看，并不是一個公民針對其他公民的權利。第二，直接水平效力不能只通過更換公民針對國家的權利的相對人來實現。這一點不可能是部分地出于概念的原因，例如，一個公民不能擁有一個要求其他公民制定或不制定某些法律的權利；部分地，正如被所有的直接效力理論的倡導者所指出的那樣，被如下事實所排除：由于受益人的相互性，憲法權利規范在公民之間關系中具有不同于在公民—國家關系中的‘效力強度’。”
其次，阿列克西的憲法權利規范的直接水平效力在公民之間關系中并不體現為權利人和相對的義務人之間的關系，而是體現為權利擁有者之間的關系。“建構的問題和沖突的問題都是國家—公民關系和公民—公民關系之間一個基本區別的結果。國家—公民關系是一種憲法權利擁有者和非擁有者之間的關系。相反，公民之間的關系是一種權利擁有者之間的關系。”
再次，阿列克西憲法權利規范的直接水平效力在公民之間的關系中體現為一種公民之間的憲法權利和利益的沖突和權衡關系。“三種既存的憲法權利規范水平效力理論都不是通過僅僅在公民之間的關系中更換權利相對人來改變作為國家指向的憲法權利的。所有三種理論都允許人們考慮如下事實：公民關系中的雙方都是憲法權利的受益人。每一方都允許一定程度的影響。對于所有三種理論來說，憲法權利對公民之間關系的影響程度最終都是一個權衡利益的問題。”
最后，阿列克西憲法權利規范的直接水平效力并不侵害私法自治，恰恰相反，私法自治是其水平效力的目的。“每一種形式的直接水平效力都導致一個不被允許的對私法自治的消滅或限制的反對意見是很容易被解除的。私法自治本身而非其限制是憲法保障并因此是水平效力的目的。在很大程度上，私法自治的限制問題搶了風頭，而對其保護的問題卻沒有給予同等的對待，是關于水平效力討論的一個弱點。私法力量的界限如何劃分是一個實質問題并因此在最終的分析中是一個利益權衡的問題。通過確立在這里被界定的意義上的直接水平效力，在實質問題方面不會產生損害，它只能加深我們對憲法問題的理解。”
（二）是否產生憲法權利規范取代私法規范的問題
對于憲法權利規范直接水平效力的另一個重要的反對意見是：這將導致憲法權利規范取代私法規范從而使私法規范成為多余的嚴重后果。“即使在這里被辯護的含義上的直接水平效力也與民事法院的作用不符的反對意見必須被更加認真地對待。它以夸張的形式主張：直接水平效力使民法成為多余。如果存在直接水平效力，法官可以直接根據憲法權利規范解決民事案件。為什么還要考慮私法是無法說清楚的。”
對于上述反對意見，阿列克西的回答是：“然而，這個反對意見忽略了如下事實：憲法原則根本沒有在每一個案件中精確地規定一個答案。存在著無數的、在其中不止一個答案在憲法上是可能的案件。在這些案件中，私法規范具有一種構成性意義。它還忽略了如下事實：憲法原則在一個私法案件中要求什么通常是不清楚的。在這種情況下，為了滿足法律確定性和平等對待要求的、一個具有一致性的審判實踐，民事法院有必要能夠使其自身依賴權威性淵源，即依賴法定規范、先例和被共同持有的學說上的建議，使每一個案件都僅依賴基本法原文的私法判決，但基于一種規范的空白作出的判決除外，將永遠不能滿足這些要求。民事法院因此必須初步地（prima facie）遵守有效的私法，不論其形式是制定法、先例、還是被接受的學理。如果他們欲根據憲法原則背離這種有效的私法，則他們必須承擔論證責任。”“民事法院必須考慮支持每一方當事人所主張的地位的憲法原則，但是它還必須適用既存的私法，只要它在所有解釋中不與憲法原則相抵觸。在水平效力案件中不僅憲法原則而且私法規則都起作用的事實立刻就可以在如下事實中被看出：在很多案件中憲法原則允許許多可能的答案，而法官不僅受實體的憲法原則約束，還要受很多其他進一步的義務約束，諸如，受那些產生于尊重民主合法的立法機關的決定和尊重先例的形式原則的義務的約束。因此可以適當地說，這里所建議的針對民事法院的權利要求對憲法原則考慮到適當的程度。”
基于如上兩段引文，阿列克西主張憲法權利規范直接水平效力不會產生憲法權利規范取代私法規范的問題的主要理由可以歸納如下：
第一，憲法權利規范具有概括性、開放性和不確定性，民事審判若要獲取確定性，保持前后一致和平等對待，必須依賴有效的私法上的權威性淵源。而且在程序上，民事法院必須首先遵守有效的私法，如果欲根據憲法原則背離這種有效的私法，則他們必須承擔論證責任。阿列克西關于憲法權利規范具有開放性和不確定性的認識，基于其憲法權利原則理論，他認為:憲法權利規范是原則，而憲法原則是要求某事在給定的法律和實際的可能性中在最大程度上被實現的規范。原則是具有如下特征的最大限度實現要求，即它們可以在不同程度上被滿足，并且滿足的適當程度不僅依賴于實際的可能性，還依賴于法律的可能性。法律可能性的范圍是由相反的原則和規則決定的。如果兩個原則對抗，比如一個原則禁止某事而另一個允許，那么兩個原則中的一個就必須在分量上被勝出。這既不意味著在分量上被勝出的原則無效，也不意味著必須有一個例外被植入其中。相反，在分量上被勝出的原則在某些特定的環境下其本身在分量上也許勝出其他原則。在另外的環境中優先性問題也許被倒過來。這就是所謂的原則在不同案件中分量不同和根據案件事實更重要的原則優先的含義所在。“所以每個原則就其自身來說都導致一個矛盾。這意味著每一個都限制滿足另一個的法律上的可能性。……對抗的解決辦法在于，根據案件的環境，在原則之間建立一個有條件的優先關系。優先關系是有條件的，因為在案件的環境中，原則之一據以優先的條件被規定。給以另外的條件，優先問題則可能被顛倒過來。”阿列克西認為：“如果基于憲法權利規范的要求總是清楚的，則（憲法權利規范對整個法律體系的）實體決定性將是完全不成問題的。但實際情況并非如此。其原因不僅在于憲法權利規定的語義學和結構上的開放性，而且在很大程度上還在于憲法權利規范的原則特性。其原則特性意味著權衡利益的必要性。權衡的程序，正如已經被揭示的那樣，當然是一種理性程序，但它當然并不在每一個案件中都導致一個精確的答案。在權衡利益之后，哪一個答案被認為是正確的依賴于價值判斷，而這些價值判斷本身并不受權衡程序的控制。在這個意義上，權衡是一種開放的程序。”可見，憲法權利原則的適用結果取決于其在每一個具體案件中和與其相對抗的原則或規則的權衡結果。在私法案件中，私法規范起到與憲法權利原則相對抗的原則或規則的作用，法官必須在對抗的雙方之間進行分量上的權衡，分量勝出者有效。因此，“在這些案件中，私法規范具有一種構成性意義”。
第二，法官在將憲法權利規范適用于私法案件時，不僅受實體的憲法原則的約束，還要受很多其他進一步的義務約束，如受尊重民主合法的立法機關的決定這種形式原則的義務的約束。在德國，憲法權利形成或具體化的第一個步驟是由立法機關通過立法來完成的。“為了使基本權的功能能夠得以發揮，因此絕大部分基本權所應保障的生活領域與生活關系，都需要法律上的形成。這種形成主要是立法的任務。”“私法立法者的職責在于，將基本法的內容在私法規范中具體化，尤其是要區分界定受到基本權保護的私人彼此之間的法律地位。”立法只要與憲法不抵觸，司法機關在適用和解釋憲法規范時就要予以尊重。私法規范絕大部分是由立法機關制定的，所以，法官在私法案件中，在解釋和適用憲法規范時對合憲的私法規范必須予以尊重。如果欲根據憲法原則背離這種有效的私法，則他們必須承擔論證責任，即給出分量更重的理由。
(三)是否具有必要性的問題
憲法權利規范水平效力理論所面對的另一個問題是憲法權利規范在司法上的直接水平效力是否具有必要性的問題。因為，如上所述，在德國，憲法權利形成或具體化的第一個步驟是由立法機關通過立法來完成的。既然如此，司法機關為什么不通過執行具體的法律來完成實現憲法權利規范的任務，或者，司法機關在執行作為法律的私法規范的同時，為什么還有必要直接適用憲法權利規范？這個問題應當從以下幾個方面來理解：
筆者在教學中總結出選擇題選項錯誤的幾種情況，供同學們學習時參考。
（一）改動重要字詞
改動重要字詞，是命題人將選項中的起限定作用的字詞有意改錯或刪除，致使該選項錯誤的命題手法。
例1：深圳經濟特區建立30多年來的實踐充分表明 （ ）
①改革開放是強國之路 ②改革開放是黨和國家發展進步的活力源泉 ③改革開放是立國之本 ④改革開放是黨和國家生存發展的政治基石
A.①② B.②③ C.①③ D.③④
分析：本題重點考查改革開放與四項基本原則的重要作用。命題人在設置題肢③、④時有意把“四項基本原則”改換成“改革開放”，以便達到以假亂真的目的。如果同學們對教材基本知識掌握不牢固，稍不留心，就會選錯。本題正確答案為A。
（二）顛倒詞語位置
顛倒詞語位置，是命題人將具有對應關系的詞調換順序，致使該選項錯誤的命題手法。
例2：到2010年底，我國以憲法為統帥，以憲法相關法、民商法等多個法律部門的法律為主干的中國特色社會主義法律體系已經形成。下列關于憲法與民商法等其他法律的關系表述正確的是 （ ）
①其他法律是憲法的立法基礎，其他法律是憲法的具體化 ②憲法是其他法律的總和，其他法律要依據憲法制定 ③憲法稱為“母法”，其他法律稱為“子法” ④憲法有最高的法律效力，其他法律不得同憲法相抵觸
A.①② B.①②④ C.③④ D.②③④
分析：命題人在設置題肢①時，故意將“其他法律”與“憲法”兩個詞語的位置顛倒，致使該選項錯誤；題肢②前半部分表述錯誤。本題正確答案為C。
（三）縮小、擴大概念范圍
縮小、擴大概念范圍，是命題人有意將大概念縮小為小概念或將小概念擴大為大概念，從而造成該選項錯誤的命題手法。
例3：下列四組圖，正確反映違法與犯罪關系的是 （ ）
A B C D
分析：本題考查的是違法和犯罪的關系，A、B、C選項均錯在縮小或擴大了概念范圍。本題正確答案為D。
（四）主次關系顛倒
主次關系顛倒，是命題人將相關知識的主次關系顛倒而造成選項錯誤的命題手法。
例4：某企業進行技術攻關，利用磷礦廢碴制造建筑用磚，獲得江蘇省墻體部門的認證。該技術既能消除磷礦的安全隱患，又可節約大量耕地。材料主要說明企業 （ ）
A.應堅持“又快又好”的發展思路
B.應重視產品的認證工作
C.應加強安全生產的執法監督力度
D.應堅持可持續發展戰略
分析：本題A項中“又快”與“又好”的位置顛倒了，造成該選項錯誤，本題正確答案為D。
（五）過于肯定或否定
出現過于肯定或否定的字眼并不能說明該選項一定對或一定錯，但應引起大家的注意，仔細推敲。
例5：2011年春節期間，公安部開展了新一輪的解救乞討兒童行動。此次行動在網上引起了數十萬網民的關注與參與，他們通過拍照片、提供線索等方式，僅十幾天就發現被拐賣兒童6名，并被公安部門順利解救。“微博打拐”行動 （ ）
①能徹底解決未成年人行乞問題 ②體現了對未成年人的社會保護 ③有利于喚醒公民的未成年人保護意識 ④侵害了未成年人的肖像權和名譽權
A.②③ B.①②③ C.②③④ D.①②③④
分析：本題題肢①中的“徹底”過于肯定、絕對，是錯誤選項，因此可排除B、D兩個選項。題肢④顯然也是錯誤的。本題正確答案為A。
（六）以現象替代本質
以現象替代本質，是命題人用表面現象替代問題產生的根源而造成選項錯誤的命題手法。
例6：“義務是花，權利是果，只有辛勤澆花，方能結出碩果。”這個比喻形象地說明了 （ ）
A.公民的義務和權利就是花和果的關系
B.公民權利的享有有賴于義務的履行
C.公民的權利和義務都不能放棄
D.公民的權利和義務彼此對立、相互排斥
分析：本題A選項顯然是將表面現象當成問題實質，屬錯誤選項，D選項本身錯誤，C選項不符合題意。本題正確答案為B。
（七）以道德、感情混淆法律
命題人常常將現實中似乎合乎道德與感情，但不符合法律規定的選項納入命題，以此來迷惑考生。同學們在答題時要以教材理論為依據進行判斷，不能只憑個人感情來判斷。
例7：小華進八年級不久，父親在一次車禍中喪生，留下身患重病的母親和他相依為命。為了減輕家里的經濟負擔，小華毅然退學回家，準備外出打工。小華的選擇 （ ）
A.是正確的，繼續讀書只會增加家庭負擔
B.是正確的，表明他意志堅強，處事果斷
C.是錯誤的，他沒有依法履行受教育的義務
D.是錯誤的，表明他意志薄弱，自暴自棄
[ 關鍵詞 ] 生存權保障 稅法 人權
一、生存權保障原則探微
生存權是人類的首要人權,脫離了生存權,人類的其他權利自然無從衍生與取得。生存權的定義有很多,能為多數人達成共識的有諸如“公民享有維持其生存所必須的健康和生活保障的權利”、“人的生命安全及生存條件獲得基本保障的權利”、“維持人的生存所必需的物質和其他方面的生活條件受保障的基本權利”等等。定義的措辭大同小異,但從這些措辭中均可以透視出生存權并不是一項單一、具體的權利,而是數種權利的集合體。作為一個權利群,生存權的內部和外部之間的關系錯綜復雜;作為一個特定的法學概念,生存權是隨著以經濟、社會及文化權利為中心的第二代人權的提出而建立起來,其內容則脫胎于以自由權為中心的第一代人權,故又包括人身自由、精神自由和經濟自由,涉及的范圍十分廣泛。1919年德國首先將對生存權的保障寫入《魏瑪憲法》,與其欲建立福利國家的政治理念相契合,為公民捍衛自身基本權利提供了憲法的堅強后盾,大大促進了法律文明和人類進步。此后在憲法中確立生存權保障原則成為了大勢所趨,國家將有關生存權保障的規定入憲,不外乎是為了存續其人民的生命以及維護人性的尊嚴。典型如《日本國憲法》中對“生存權和國家的社會使命”的規定:一切國民都享有維持最低限度的健康的和有文化生活權利。國家必須在生活的一切方面努力于提高和增進社會福利、社會保障以及公共衛生事業。《世界人權宣言》也將生存權保障提升至國際法的高度,譬如第二十五條第一款的規定:“人人有權享受為維持他本人和家屬的健康和福利所需的生活水準,包括食物、衣著、住房、醫療和必要的社會服務;在遭到失業、疾病、殘廢、守寡、衰老或在其他不能控制的情況下喪失謀生能力時,有權享受保障。”同樣,在我國憲法中,雖然沒有與“生存權保障”嚴格相符的措辭,但如第十三條之規定:公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。以及第三十三條之規定:“國家尊重和保障人權。”都可以視為生存權保障原則的體現。因為如前所述,生存權是一個寬泛的范疇,它以生命權為自然形式,以財產權為實現的物質條件,此外尊嚴權、勞動權等其他眾多憲法明確規定的基本權利都包括在這一法律術語的概念內涵之中。這些權利是由憲法的最基本價值所決定的,其他法律法規都應與憲法的價值取向和理念保持一致。稅法也不例外,侵犯或危害義務人生存權的行為自然在絕對禁止之列。
生存權保障原則屬于憲法范疇,由憲法的基本價值所決定,但在其他部門法中亦可窺見一斑。譬如,民法要求個人在行使權利時應以不損害他人和社會利益為最低限,是典型的權利法,但在婚姻法、親屬法中也明文規定了親屬間的贍養、扶助義務,使得兒童、老人及無生活來源的成人的生存權得以保障。作為民法基本原則之一的“公序良俗”原則,與生存權保障原則也有交叉相容之處,即一個社會的善良風俗的形成必須要將社會成員的生存權加以考量;另外刑法分則中諸如“侵犯公民人身權利、民利罪”、“侵犯財產罪”等規定則是對危害公民生存權的最嚴厲的懲罰。除此之外,社會保障法、勞動法作為我國社會主義法律體系中新興的法律部門,以生存權保障為指導思想的相關立法正在蓬勃發展,方興未艾。
二、生存權保障原則與納稅人的權利保護
經濟學意義上的稅收是指國家憑借其政治權力,按照預定的標準,無償地集中一部分社會產品形成的特定分配關系。傳統上納稅人的權利和義務并不對等,納稅人常常以義務主體的身份參與稅收法律關系,而權利主體身份遭到忽視,對其權益的保護顯得薄弱,就容易產生抵觸心理。長期以來,納稅人權利暗弱的狀況阻礙著依法治稅的實現。納稅人享有的眾多權利,都與公民的基本權利相關,因為在國家,納稅人的概念與公民的概念幾乎在法理上幾乎是相通的。憲法對于公民生存權的賦予同樣也適用于納稅人。納稅人所應享有的最低限度的權利正是生存權保障原則的題中之義。一切生存財產的保有是人類生命存續的必要條件,而稅法也涉及對生存財產的保護。維護納稅人的生存權在各國稅法中都有體現,大部分國家都規定了所得稅的最低課稅限額或基礎扣除額,并將納稅人維持生活所必需的住房和用品排除在稅收強制執行措施和稅收保全措施之外,前者為稅收取得制度方面對生存權的保障,后者則是稅收征管過程中對生存權的保障。以我國為例,《中華人民共和國稅收征收管理法》 第四十二條:“稅務機關采取稅收保全措施和強制執行措施必須依照法定權限和法定程序,不得查封、扣押納稅人個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品。”、第七十九條:“稅務機關、稅務人員查封、扣押納稅人個人及其所扶養家屬維持生活必需的住房和用品的,責令退還,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”都是對納稅人維持其基本生存權的確認和保障。
稅收的征收是一種大量、重復的作業,所以稅法的規定往往是類型化的一般規定。但是,稅務機關如果一律依法平等的強制課稅,有時則難免要危及到某一納稅義務人的經濟上生存,此時便出現一般正義與個別案件正義的沖突。而法律上的解決辦法可具體參考我國《稅收征收管理法》第21條第一款規定:“納稅人可以依照法律、行政法規的規定向稅務機關書面申請減稅、免稅。”即納稅人出現特定事由影響其經濟上生存時,得以提出減免稅的申請來維護其具體個案的妥當性。又為貫徹稅法上的平等原則,防止濫用,《稅收征管法》第21條第二款又規定了嚴格的程序:“減稅,免稅的申請須經法律、行政法規規定的減稅、免稅審查批準機關審批;地方各級人民政府、各級人民政府主管部門、單位和個人違反法律、行政法規規定,擅自做出的減稅、免稅決定無效。”
三、對我國立法與實踐中的不完善之處的思考
我國現行憲法對稅收制度的規定只有第五十六條:“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務”,這一規定顯然過于簡單,且是服務于所有制單一的高度集中的計劃經濟體制之大背景下,征稅機關和納稅人的稅收法治意識尚較為單薄,故而對納稅人權利的保護不夠全面和有力。在現今的市場經濟體制下,符合市場一般規律的稅收法律體系已逐步成形,此刻根本法中的相關規定就相對滯后。借鑒國外憲法的經驗,不僅要對納稅主體這一概念的內容加以完善,規定單位、外國人的納稅義務,也要規范和限制征稅機關的權力。而根據阿爾伯特•亨澤爾為代表的稅法學家提出的“稅收債務關系說”,稅收法律關系是國家請求納稅人履行稅收債務的關系,國家與納稅人之間是公法上的債權人和債務人關系,納稅人不應在稅收法律關系中處于無權的被動地位。因此憲法文本更應注重對納稅人權利的保障。而生存權作為納稅人權利的一部分,對其保障也應體現在憲法精神之中,以保證其效力的最高性。諸如巴林憲法15條之規定:“法律規定對低收入者免征捐稅以使其能維持最低限度生活水平。”除憲法文本尚有待完善之處,實踐中,我國稅法在貫徹社會政策原則方面也存在著問題。尤其在分配政策上,個人所得稅法的調節功能沒有得到發揮,對高收入者的所得稅收調節并不到位,而對低收入者的保障和救濟力度不夠,使得社會成員收入差距擴大,社會問題迭出。個人所得稅起征點是個容易引起激辯的話題,我認為起征點應依納稅人的家庭結構、個人情況而有所不同,標準可以不一,但考慮到立法的成本問題,在短期內起征點應是穩定的,不應頻繁地進行調整。
四、結束語
綜上所述,我國稅收取得制度從稅收立法理念到課稅原則的確立、再到征收過程的各個環節都貫徹了對生存權保障理念的要求。我國的稅收立法雖在個別方面還存在值得商榷和改進的問題,但基本上已建立起了比較完善的貫徹生存權保障理念的稅法體系。不可否認,在稅法的實際執行操作過程中仍因立法尚有不可避免的疏漏而存在不盡如人意之處,科學、合理的制度安排與立法設計依然任重而道遠。
參考文獻:
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[2] 試論稅法的憲法基礎portal.gd-n-tax.省略/web/vfs/gd/content/ContentTemplate.jsp?CategoryId=491&ContentId=26917
關鍵字：行政征收公共利益補償
行政機關致力于管理和服務社會就必然需要一定的財產，這些財產主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認行政主體在必要時根據單方面意志而不是契約強之區的公民財產權，這種在行政國家時代所經常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權力的運用，而該權力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。
受多年以來計劃經濟體制傳統的影響以及當前進行的改革開放大環境下，在我國的市場經濟建設中存在著大量的行政征收行為，例如征收土地用于道路、房地產或開發區建設，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關征收的統一立法，行政法學界對行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態，可以說我國還未建立完善、統一的行政征收制度。此外個地方政府大多通過規章甚至一般的紅頭文件來規定本區域內的征收規則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質等因素的影響，各地方有關行政征收的規范性文件對被征收者（公民或集體）利益的保護明顯不足，最終導致社會上有關征收的問題頻發，已然成為影響社會穩定的一個重要因素。而且綜觀各國憲法中的財產權保護條款，一般都包括兩大部分：首先是規定公民財產權由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財產權要受到一定限制，國家在必要時可以對財產進行剝奪或限制（征收）。表面上看來，把侵犯公民財產權利的征收規定在財產權保護保護條款里似乎是矛盾的，實則不然。因為在進入福利國家社會后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財產權就成了關鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規定了有關征收的條件、規則，是對征收這一國家公權力侵犯公民財產權的主要活動的規制，所以對征收的規定本質上就是對公民私有財產權的保障。正因為以上兩個原因，在2004年的第四次憲法修改的一個主要內容就是在憲法中明確肯定了對私有財產權的保護。《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”筆者認為，以此次修憲為契機，建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關我國行政征收制度的構建作簡單構想，以期起到拋磚引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內涵和外延），由此之上進行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們在討論征收這一比較生疏而且模糊的制度前更應如此。
（一）與幾個相近概念的比較1、征收與稅收和收費。此前行政法學界的主流觀點認為征收與稅收和收費是一致的，“行政征收是指行政主體根據法律、法規規定，以強制方式無償取得相對人財產權的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費兩種制度。”這種觀點對我國學者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學者的膜拜。筆者認為，認為征收即指行政稅收和收費的觀點如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應該摒棄這種觀點，原因有二：一是對征收的此種定義與傳統大陸法系的觀點向左。無論德國、法國還是臺灣地區都把稅收和收費排除在征收制度之外（至于原因將在下文介紹），因而我們若把征收僅僅定義為包括稅收和收費，將不利于對西方發達征收理論的移植和借鑒，進而影響我國行政征收制度的構建（相當于另起爐灶）。第二個也是最關鍵的一個原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補償作為征收的一個必要條件，而這與以無償為特征的稅收和收費是有本質區別的。
2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個用語，這與先前的只使用“征用”是一個明顯的區別。這既說明了二者存在某些共同之處，所以才會規定在統一法條之中；但它們又是有區別的，否則只用其中一個詞就可以了。筆者認為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據法律并在給予補償的前提下，對公民財產權的限制或剝奪；它們的區別在于征收一般是指對公民財產所有權的限制或剝奪，而征用僅是指對公民財產使用權的暫時剝奪（用完之后還要歸還），征用大多適用于緊急狀態或者軍事、戰爭等特殊緊急情況下。
（二）征收概念的演變1、傳統征收。公民個人權利的真正享有是從資產階級革命開始的，其中又以《人權宣言》的發表為標志。但即使在那個人權利主義盛行的時代，制憲者們在強調“天賦人權”和明確“私有財產神圣不可侵犯”的同時，也同時要求個人權利的行使要受到社會約束，符合公共利益。當國家基于公益要求，以對公民財產加以特別限制為必要時，就需要對該公民個人的特別犧牲給予補償，此即為征收。傳統的行政征收制度形成于19世紀后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業，按照法定的形式和給予補償的前提下，以強制方式取得私人不動產所有權或其它物權的程序。傳統征收的特點是：（1）征收對象主要是土地等不動產；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業，特別是公路、鐵路等基礎設施建設工程；（4）傳統征收以完全補償要件，而且大多是事先補償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國家獲取財產的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設施建設的需要，此一時期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。
2、擴張的征收概念。一戰之后，國家的任務開始不斷擴張，與之相對應，征收——國家與公民直接對抗的主要形式——的概念也在發展，表現在：（1）征收對象由僅僅是財產所有權及其它物權擴展到具有財產價值的各種權利，包括債權、著作權等；（2）征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業，擴展為一般的公共利益；（4）征收的補償范圍變為適當補償，而且必要時（國庫虧空）可以不予補償；（5）征收也不再以對私人財產全部或者部分的剝奪為限，只要對公民財產權有所限制而造成不公平的結果，都可以構成征收的侵害。
3、二次世界大戰后，在德國形成了以基本法第14條為基礎，輔以聯邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系，該體系包括以下幾個部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執行特定的公共任務，通過法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規定范圍（財產權和繼承權）內的具有價值的法律地位
的行為。”（2）準征收，是指行政主體違法實施行政行為給公民財產造成損失的情況。德國聯邦法院之所以概括出“準征收行為”，就是為了彌補行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟的體系漏洞，因為德國的國家賠償制度采用的是過錯責任原則。（3）征收害，指行政主體實施合法行政行為的附隨效果對特定公民財產所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對周邊土地價值及居民生活質量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預測的，因為客觀上確實給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補償。
二、構建我國行政征收制度的設想如前所述，行政征收制度是私有財產權保護的一個重要組成部分，但是我國現行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學，導致現實中由征收引發的問題層出不窮，因而筆者認為，為了維護社會穩定，切實保障公民的私有財產權，必須重建我國的行政征收制度，而首當其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因為首先，我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產管理法和中外合資經營企業法等幾部法律，而且相互之間有關行政征收條件、程序和補償范圍的規定各不相同，所以有必要制定統一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對待的不公平現象的出現。其次，在法治國家時代，尤其是在大陸法系國家，一項制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財產權，并把行政征收并補償作為私有財產權保護制度內的一項內容，而憲法權利變為公民實有權利的過程，也就是憲法實現的過程就必須將綱領性、原則性的憲法具體化并付諸實施。所以，要切實保障公民私有財產權，必須制定專門、統一的行政征收法。
筆者認為，行政征收法的制定應該借鑒德國和臺灣地區的經驗，主要注意以下幾個方面的內容：（一）行政征收對象。傳統的行政征收對象主要是土地、房屋等不動產的所有權。因為“動產一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。然而福利國家時代的行政征收理論早已突破了上述限制，認為行政征收對象應該包括所有具有財產價值的私權利，如所有權、使用權、債權、著作權等，甚至還包括特定條件下具有財產價值的公權利。但是，“就征收標的之財產權而言，應限于已具體存在之財產價值，而不包括單純可以獲取財產利益之機會或期待可能性……此外，并非一切現有以及可實現之財產價值，皆受憲法財產權保障……因此，另辟道路所至原地段之沒落，以及財經政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財產權”。需要指出的是，行政征收對象范圍的擴大并不意味著對公民權利侵犯的增加，恰恰相反，擴大征收對象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權利保障制度之下，同時使以上行為受到行政征收法律的規制。
（二）行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說行政征收必須以“公益”為目的，我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當作征收的一個必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對現實中何為公共利益以及某公共利益有多大會因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結論。所以筆者認為，為了防止行政主體對公共利益的恣意認定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。同時，行政征收不僅必須具有具體的、可實現的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一，“征收是因為個人之財產權利，已無法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個案中顯現出該征收計劃所要達成的公益必須遠超過目前該私有財產所保持的利益。”行政征收法應該規定只有在相對法定的征收目的是適當而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應有之義，對于行政征收這類嚴重影響公民權利的行政行為更易應該在程序上加以嚴格控制。行政征收必須按照法定程序實施，從而保證所有的，特別是有關公民的權益的重要法律和事實問題都得到充分的考慮和權衡。筆者初步設想我國的行政征收可以遵循以下幾個步驟：1、申請。行政征收首先應該由征收主體就征收目的、征收對象和范圍、征收方式以及補償方式和額度等情況一并報法定主管機關核準。2、核準。行政征收主體提出申請后，法定的核準幾個營救申請事項是否具有法律依據和符合法律規定進行審查。核準程序是對行政征收的一種事前審查。（3）執行。行政征收的執行應包括公告或通知與發放補償費兩個程序。其中補償費的數額應該在申請前與被征收人協商并報核準機關核準。
（四）補償。在德國、日本等大陸法系國家，行政征收一般都被認為屬于財產賠償或行政補償制度的內容，因為有征收必有補償，補償是行政征收這一國家侵犯私人財產權的行為具有正當性和為人們所接受的基礎。因而，筆者認為在這一意義上，行政征收理論可以說是有關如何補償的理論。
摘要：行政訴訟制度運行良好的一個重要指針就是法官能夠在行政訴訟案件中運用正確的法律推理思維與方法而得到“正當的個案裁判”。法律推理具有不同于形式邏輯推理的重要特征。從一個具體行政案件的判決論證過程中，我們可以發現合憲性解釋對于“作為具體化之憲法”的行政法來說具有重要的作用，而行政爭議中復雜的價值沖突也使得價值衡量的推理方法尤為值得關注。
關鍵詞：法律推理合憲性解釋價值衡量導論：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會淪為法官個人的恣意與任性，法律推理究竟應該遵循怎樣的規則與形式才能實現所謂之“正當的個案裁判”？[①]為什么會出現讓法官在事實與規范之間均頗感為難，拿捏不準的所謂之“疑難案件”？本文不打算對這些抽象出來的問題進行純粹理論的探討，而是希望針對一個在裁判中發生爭議的疑難案件，通過具體展示筆者對它的推理過程，來為以上問題提供一個感性的認識。在討論案件之前，當然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據這些特征反觀所謂的疑難案件出現的基本原因，然后再轉入對具體案件的分析。按照德國專攻法律邏輯的法學家恩吉施的觀點，要理解法律推理的特征根本在于理解其發生過程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結論之間不需要主觀評價性的因素，結論是必然蘊涵在前提之中的，因此只要前提確定，結論就必然要發生。而法律邏輯的任務卻在于在前提和結論之間要引入評價性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點出了法律推理的幾個重要特征，筆者把它們歸結如下三個方面：第一，誠如晚年的凱爾森對法律推理過程特點的一個概括，法律推理不是一個遵循因果律，而是一個遵循“歸屬律”的過程。[③]在形式邏輯的規則下，由于結論本身蘊涵在前提之中，因此推理過程實際上就是前提作為結果的原因而發生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強調的卻是某一個事實由于人的意志或主觀評價而“強迫”歸入某一個具體規范，這一過程不是必然發生的，而是“意然”的，規范性的，在這個意義上我們可以把法律科學稱為“規范科學”。第二，“歸屬律”如果用傳統的法律推理理論進一步闡發，也就是強調法律的涵攝過程，但這一過程的關鍵卻在于法律評價：為什么某一個事實能夠歸屬到一個具體的法律規范之下，其根本原因在于法官的價值評價，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡單將事實與之對應，而在于法官要選擇一個基本的價值基點對事實進行裁剪，以使得事實與規范的交流能夠得以發生。第三，同時，規范與事實的交流卻不是“單向的”，而是“對向交流”的，此即恩吉施強調的法律推理是一個“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過程：一方面我們要清楚了解某一個規范的確切含義，就必須依照一定的事實對其進行解釋，此即所謂的“解釋之相關性原理”[④]另一方面，對于賴以進行法律推理的案件事實究竟是什么，這又有賴于我們對規范的了解。比如你要確定某個案件事實是不是一個盜竊行為，那你就必須對什么是“法律上的盜竊”進行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對具體事實的理解。因此詮釋學在法律推理中扮演了一個核心的角色，它強調法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎上通過某一個具體規范來“描述”事實，通過事實來“解釋”規范。而在這一尋找規范與事實的相關性的過程中，價值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關性稱為“價值相關性”。下面，我們就要結合一個具有很大爭議性的案件，來展示筆者對它的法律推理過程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。二。本論：對劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析1.背景：案情簡介[⑤]江蘇省A市煙草專賣局根據消費者的投訴，對劉某涉嫌經營非法卷煙的商店進行監控，發現劉某經常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進行秘密銷售。該局遂予以立案。經過數日的查證，2003年1月9日，該局執法人員持煙草管理行政執法證及檢查證，對劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進行檢查。在劉某母親在場的情況下，從住宅檢查出6個品種的卷煙計37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經現場勘驗，發現所有卷煙既無防偽標志，又無當地煙草公司印章，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請求確認被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認為，被告在證據確鑿的前提下，根據煙草專賣管理法等相關規定，在原告成年家人在場的情況下，持行政執法證及煙草檢查證，對原告存儲大量涉嫌非法卷煙的住宅進行檢查，并未構成對住宅的非法侵害。由于被告對所暫扣的涉假卷煙正在進行技術鑒定，故對原告要求返還卷煙的訴請不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理發生的過程（1）確定案件事實：本案法律推理的線索案件事實就是法官能夠賴以進行法律推理，作為推理小前提的事實，實際上我們進行法律推理的一個重要線索就是確定一個具體案件的案件事實，因為這一過程實際上就是同時解釋規范和裁剪生活事實的過程，[⑥]案件事實確定了也就意味著可資適用的規范同時也就確定了，根據原告的訴訟請求和被告的答辯，雙方實際上是在論證兩個相互對立的案件事實的存在：原告認為被告是在沒有遵循正當程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強調，被告的行為是在切實掌握了證據，有法律授權的情況下進入到“非法卷煙的存儲地”（而不是住宅）行使行政檢查權。在這兩個陳述中到底什么是本案能賴以進行法律判斷的案件事實呢？從這兩個陳述中，我們可以發現所謂的案件事實的一個重要特點：從同樣一個生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關法律規范進行分析，看哪一個法律規范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發現產生分析的事實是什么。
從這樣一個方法出發，我們就可以發現，其實一個主張是違法行政行為，一個主張是合法行政行為，其很重要的一點就是對本案中“住宅”理解的不同。根據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人的經營場所”。《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當事人生產、銷售、存儲煙草專賣品的場所。”如果把本案中的“住宅”解釋為“經營場所”，那么無疑以上兩條規范的要件就可以適用本案的事實；同時《中華人民共和國憲法》第三十九條規定“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。《中華人民共和國刑法》第二百四十五條規定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事訴訟法》第一百零九條規定“為了收集犯罪證據、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關的地方進行搜查”。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，“在被執行人不履行法律文書所確定的義務時，法院有權發出搜查令，對被執行人的住所或財產隱匿地進行搜查。”實際上這四條規則構成了一個有關“住宅”的完整的法律規范：憲法以根本法的形式確認了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責任，而兩個訴訟法則將住宅檢查權明確的配置給了公安機關或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經營場所”，那么顯然本案就應該適用以上四條規則所構成的“住宅保護”的規范。因此，在本案的法律推理過程中“住宅”就成為一個關鍵。（2）“住宅”還是“藏匿場所”“：本案法律推理的關鍵所謂法律意義上的“住宅”，我們會發現很難對它進行精確的定義，我們在法律上也不可能采取列舉式的方式明確規定“住宅”由哪些要件構成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實與確定的要件對應就可以了。那么究竟如何做出評價與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個日常供居住之用的空間進行藏匿卷煙的場所，這樣一個行為是否使得該空間的性質發生了變化？或者更準確的說，在法律上“住宅”和“經營場所”因為預設了不同的法律后果，所以這個空間不能既適用住宅保護的條款又適用違法經營場所的條款，否則就造成了規則的沖突，這就意味著我們要對這兩個法律概念在本案的裁判中做出選擇。其實正如前面所分析，我們無法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過程中我們會發現任何一個概念都有一個最為核心的地方，同時也有相對次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應該由法律規定這一概念的目的所決定或說由這個概念背后的立法價值所決定。法律為什么要規定“住宅”這個法律概念，最重要的價值不是肯定它的經濟價值，也不是主要保護它的所有者的所有權，而是要保護其所有者的生活安寧與人格尊嚴，這也就是為什么要用憲法條款來進行住宅保護的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無疑就是“他人在一般情況下不得隨意進入的私人生活空間”，這個他人顯然也包括了公權力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據法律最初設定住宅這一概念的目的來看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個家仍然是法律上的“住宅”的本質功能，仍然要受到法律的保護。從這個意義上說，本案中行政執法主體進入的是他人的住宅，而不可能把它說成是“經營藏所”或“藏匿場所”。雖有藏匿行為，但這個行為并不能改變這個場所的主要功能與性質，并不能由此就漠視其他更重要的價值。
（3）“住宅”背后的價值衡量上面對“住宅”概念的分析告訴我們兩點：法律概念的含義需要我們針對具體案件來發掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規范的依據，也就是說我們要根據不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個啟發就在于，一個法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標準就是法律價值。也就是說我們首先要對一個法律概念的立法價值進行解釋，法律為什么要規定“住宅保護”？法律為什么要規定“違法儲藏場所”都不是因為它們的物理特征，而是由于它們和一定的社會利益與社會價值聯系在一起，因此作為法官，準確的發掘法律概念背后的價值并就相關價值進行排序就非常重要了。一個完整的價值判斷應該包括價值發掘與價值衡量兩個步驟。法律推理首先是一個價值發掘的過程。也就是法官在推理的時候總要透過法律概念、法律條文發現其背后蘊涵的立法價值是什么。在本案中就明顯體現為我們首先要透過“住宅”這一法律概念發掘出概念和規則背后的立法價值，以作為法律推理的一個起點。但更重要的是價值衡量工作。所謂價值衡量，就是對法律規范背后蘊涵的立法價值進行比較分析，以確定究竟用何種規范來調整當下的某一法律關系。按照阿列克西的論說，法律判斷中的價值衡量（balance）尤其體現在憲法基本權利以法原則所表現的規范結構之中，從而是一種“基本權利之間的權衡”，但往往以對規范的解釋與選擇來進行[⑧]，這尤其出現在規范沖突的時候，表面上看對于同一法律關系將可能有多條法律規范進行調整，但不同規范背后的價值可能會發生嚴重沖突，這個時候選擇何種法律規范，就必須在個案中運用一定的方法與標準對各種價值進行具體的排序與衡量，其結果并不意味著不被選擇的價值就此失效，而僅僅意味著在當下的案件中相對于另一個價值“分量不夠”。[⑨]
在本案件中，我們無法很快判斷究竟是適用“住宅保護的”的條款還是適用“違法儲藏”的條款，就在于無法很快從法律上判斷本案這個事實上兼有藏匿功能的生活空間究竟是“住宅”還是其他，那么就需要對住宅的核心特征進行解釋與發掘。但同時，正因為法律概念背后總是隱藏著立法價值與利益的，那么對“住宅”的保護也不可能是無限度的，因為總會有一些更重要的價值需要犧牲一部分生活安寧或隱私的價值，才能很好的得以維護。因此我們可以看到價值判斷充滿了裁判的每一步，在本案中，原告的行為并沒有構成嚴重的違法，如觸犯刑法，藏匿物品僅僅是香煙，因此我們可以進行一個價值判斷：由于違法香煙收繳的價值不能凌駕于尊重私人生活的自由與安寧的憲法價值之上，那么并不能因為住宅藏有香煙就認住宅的價值在本案中已不重要，不是香煙，比如是犯罪嫌疑人或是，軍火等嚴重危險品，具有重大的社會危害性，那么我們就可以根據另外的價值判斷根據現有的法律規范來選擇不適用“住宅保護”的條款，因為這個時候雖然這個空間還有保護私生活安寧的價值，但由于它具有了很大的社會危害性，其核心特征就已經發生了變化了，可見本案法律推理的關鍵在于確立“住宅”和“藏匿場所”的判斷標準，而這一標準的關鍵又在于我們根據社會生活事實與法律規范進行的價值衡量與判斷。（4）以憲法作為標準的價值衡量方法價值衡量的方法非常多，但關鍵在于我們如何選擇價值排序的相對客觀與合理的標準，那么在本案件中這樣一個標準就是憲法規范肯定的價值及各自分量。本案裁判的一個重要的特點就是這是一個涉及到憲法的價值衡量過程。我國憲法第三十九條明確肯定了住宅的重要法律價值，并且通過刑事訴訟法和民事訴訟法具體配置了可以對住宅進行執法的國家權力，又從刑法的角度規定了違反憲法規定的法律后果，應該說既從正面肯定了住宅的法律價值，又規定了住宅的價值也不是無限的。如果我們要進行價值衡量，無疑就應該以憲法秩序為一個客觀的判斷標準，看看案件的事實中究竟存不存在憲法規定的可以對住宅的價值進行限制與犧牲的情況。顯然，憲法只規定了兩種情況，具體體現在《刑事訴訟法》第一百零九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條規定，而本案件中被告方主張的保護香煙市場秩序的價值并不在法律的規定中，即便被告行政主體認為原告行為有可能是犯罪行為也只能按照刑事訴訟法第一百零九條規定申請偵察機關進行搜查，而不能自己執法，因為法律并沒有配置相應的偵察權力給該行政執法機關。同時，這也啟示我們，法官在進行價值衡量與選擇的時候，需要以憲法秩序為基本的客觀標準，而不能從自己的價值立場出發，需要通過援用，分析憲法相關條款及落實在部門法中的條款，來理解憲法對某些價值的排序與選擇，從而作為法律解釋的根本出發點。以憲法為基本秩序的價值序列進行個案的衡量與選擇，這一原則是統一的，可以適用于各種情況，這也是本文的結論在法律推理的方法論意義上具有普適性的地方。三、結論：對本案法律裁判的簡要評說及一點理論議論通過上面的分析，我們可以得出一些基本結論：本案的審理結果存在可以商榷的地方：被告依據《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》第四十九條《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規定，進入到原告的住宅進行執法，但這是與憲法及相關部門法對住宅保護的條款有所沖突的。因為本案中被告進入執法的并不是一個簡單的“違法物品的藏匿場所”，而是具有住家功能的私人封閉空間。法官要認定這個時候應該適用“違法物品藏匿場所”的條款就必須進行價值衡量，論證“此時已不是簡單的住宅”，而價值衡量的結果是本案被告所保護的價值并不能超過憲法所規定的住宅價值，從而應該優先適用住宅保護的條款，判定被告具體行政行為違法。同時，我們也可以把筆者對這一案件的法律推理的思路歸結如下：以確定案件事實為推理的線索，從法律規范與生活事實兩個方面進行互相對應，在“住宅”還是“藏匿場所”這一問題上發現了價值評價的必要性，于是運用目的解釋的方法（具體說來就是合憲性解釋）對這一生活事實中的“住宅”進行了法律規范意義上的解釋和評價，最終確定案件事實，作出法律推理的結論。其實這一過程再一次說明了評價性因素在法律推理中是多么重要，而一旦大前提和小前提得以確立，法律推論的過程又是多么自然和簡單（遵循形式邏輯三段論），于是，避免司法裁判淪為法官主觀任性的產物，其根本方向就在于確定一批能夠正當化法律評價的規則與形式，而這一問題的闡發就留待筆者對法律論證理論的深入學習和研究了。--------------------------------------------------------------------------------[①]這一主張實在是德國當代影響法律方法與法律推理最大的評價法學的根本主張，參見[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，第56頁。[②]SeeLegallogic，edbyBrainOxfordUniversityPress，p33[③]SeeKelsen，Introductiontotheproblemsoflegaltheory，Clarendonpress，pp77-78[④]黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版。尤其是第五章《法律解釋》。[⑤]案件由最高人民法院《人民法院報》張國香編輯提供，特此感謝。[⑥]“事實”在法律推理中有三種類型：一是未經裁剪的“生活事實”，即實際發生的情況；二是法律事實，這主要是規范層面，也就是某一法律規范的事實構成要件；三是案件事實，在生活事實與法律事實進行交互解釋后產生的可以作為法律推理小前提的事實，具體理論可見[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2002年版，尤其是第四章《案件事實的形成及其法律判斷》。[⑦]用更為專業的術語說，不能被精確定義的是“類型”，而不是概念，前者是一種“或多或少”的程度性范疇，只能描述其“文義波段”，而不能精確定義，具體理論參見[德]考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林出版公司1998年版。
[⑧]SeeRobertAlexy，ATheoryofConstitutionalRight，OxfordUniversityPress（2002）；SeeRobertAlexy，OnBalancingandSubsumption：AStructuralComparison，RatioJuris.Vol.16No.4（2003）……[⑨]SeeRobertAlexy，Theconceptandthevalidityoflaw，OxfordUniveraitypress（2000）。
