時間：2022-03-09 06:32:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇免責(zé)條款，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
2012年7月，蘭某駕駛寶馬轎車在包頭市行駛過程中因下暴雨被流淌的積水淹沒，導(dǎo)致發(fā)動機損壞。事后，轎車進行了維修，費用共計77860元。蘭某找中國平安財產(chǎn)保險公司要求其理賠。保險公司以“保險車輛因遭水淹或涉水行使，致使發(fā)動機損壞，屬于免責(zé)范圍”為由拒絕支付。蘭某訴至東勝區(qū)人民法院，要求保險公司支付賠償金77860元。
法院經(jīng)審理查明，2012年3月20日，蘭某與中國平安財產(chǎn)保險公司鄂爾多斯中心支公司簽訂了《保險合同》。投保了車輛損失險、指定專修廠特約險等險種，保險期為2012年6月16日至2013年6月15日。其中車輛損失險保險金額為908000元。
法院認(rèn)為，保險合同只要雙方簽字蓋章，或者保險人向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證即依法成立并合法有效。保險條款約定，因暴雨造成車輛損失，保險人按照保險合同的規(guī)定負(fù)責(zé)賠償。免責(zé)條款約定，保險車輛因遭水淹或涉水行使致使發(fā)動機損壞的，保險人不負(fù)責(zé)賠償。《合同法》規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的解釋。本案中，當(dāng)事人對在暴雨中行駛是否屬于涉水行駛的解釋有爭議，合同條款是由保險公司提供的，且路面流淌雨水系由暴雨導(dǎo)致，應(yīng)按照合同目的做出有利于被保險人的解釋。且根據(jù)《合同法》《保險法》及《合同法解釋》的規(guī)定，保險公司對免責(zé)條款應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或其他保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示，并以書面或口頭方式明確說明，否則不產(chǎn)生效力。保險公司不能提供對免責(zé)條款明確說明的證據(jù)，該條款不產(chǎn)生效力。保險公司認(rèn)為保險金額過高，應(yīng)按保險公司定損的20800元認(rèn)定。但對實際發(fā)生的損失不申請鑒定，也不能提供相反證據(jù)證明。法院以維修費用在保險金額范圍內(nèi)且有正規(guī)發(fā)票為由，支持蘭某的訴訟請求。保險公司不服一審判決上訴，二審法院認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，予以維持。
本案提醒人們，法律對格式條款的約定有嚴(yán)格的限制。當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時，要做出對提供格式條款一方不利的解釋。保險公司對免責(zé)條款有提醒注意、明確說明的義務(wù)。當(dāng)保險公司以免責(zé)條款進行拒絕理賠時，投保人要勇于拿起法律武器，保護自己的合法權(quán)益。
（鄂爾多斯市中級人民法院 楊瑞華）
關(guān)鍵詞：格式合同；格式條款；免責(zé)條款
一、格式合同的概念和特征
1.格式合同的概念。 根據(jù)我國《合同法》第39條規(guī)定：所謂格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。所謂格式合同，是指合同條款由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，在締約過程中對方當(dāng)事人不能就個別條款進行商洽，只能全部接受或一概拒絕的合同。
2.格式合同的特征。（1）格式合同是由合同一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，且對方當(dāng)事人在締約過程中不能與之協(xié)商改變的合同。傳統(tǒng)的合同締結(jié)過程應(yīng)該包含兩個過程：要約和承諾，但是在使用格式合同的場合，由于缺乏協(xié)商性，嚴(yán)格地說，合同內(nèi)容并非雙方合意的結(jié)果。（2）格式合同的訂立者一般在交易過程中具有強勢地位，在實踐中往往表現(xiàn)為在法律上或者事實上的壟斷地位，對方當(dāng)事人只能附合于格式合同，沒有討價還價的余地。（3）其三，格式合同一般向不特定的第三方發(fā)出且在一段時期內(nèi)反復(fù)使用，從而達到降低交易成本的目的。
二、免責(zé)條款的概念及其特征
1.免責(zé)條款的概念。所謂免責(zé)條款，是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。根據(jù)合同自由的原則，合同的雙方當(dāng)事人可以在合同中事先約定，在履行合同的過程中出現(xiàn)某種情況時，應(yīng)當(dāng)免除或者限制一方或雙方當(dāng)事人的責(zé)任。這種有條件地免除或者限制當(dāng)事人責(zé)任的約定，就是免責(zé)條款。免責(zé)條款有廣義和狹義之分。廣義的免責(zé)條款不僅包括完全免除當(dāng)事人責(zé)任的條款，也包括限制當(dāng)事人責(zé)任的條款，而狹義的免責(zé)條款僅指完全免除責(zé)任的條款。下文的免責(zé)條款將限定在格式合同之中。
2.格式合同免責(zé)條款的特征。格式合同免責(zé)條款除了具有一般格式合同的條款所應(yīng)該具備的特征以外，還有特點：（1）特定針對性。即免責(zé)條款的功能在于免除或者限制當(dāng)事人未來的責(zé)任。這是免責(zé)條款的本質(zhì)特征。此處的免責(zé)是指在合同一方利益受到損害時，另一方由于此條款的存在而免除其因義務(wù)之不履行或不完全履行而本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。從免責(zé)的范圍來看，包括合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，也包括全部或者部分責(zé)任。（2）約定性。關(guān)于免責(zé)的具體規(guī)定由當(dāng)事人在事先做出約定。當(dāng)然這種約定的形式既可以是由雙方協(xié)商一致確定合同內(nèi)容，也可以是由一方當(dāng)事人事先擬定條款，另一方簽字生效。約定方式的不同并不影響免責(zé)條款的約定性特征。（3）訂入規(guī)則的特殊性。由于免責(zé)條款的存在，只要符合約定的條件，即可產(chǎn)生免責(zé)的效果，除非該條款被確認(rèn)無效，而且格式免責(zé)條款往往是由一方事先擬定。所以訂入規(guī)則應(yīng)不同于一般的條款，比如一般條款允許存在默示條款，而免責(zé)條款必須是明示的。訂入規(guī)則的特殊性應(yīng)與格式合同免責(zé)條款的特性相對應(yīng)，以期能夠通過在程序上的規(guī)制來達到平衡合同雙方當(dāng)事人的合同利益的目的。
三、格式合同免責(zé)條款存在的現(xiàn)狀分析
1.格式合同免責(zé)條款涉及行業(yè)廣泛，被廣泛使用。格式合同免責(zé)條款主要存在于以下領(lǐng)域之中：（1）傳統(tǒng)公用事業(yè)領(lǐng)域：通訊、供電、供水、交通、郵政等行自然壟斷行業(yè)，。（2）壟斷程度較高的行業(yè)：銀行、保險、醫(yī)療、旅游等。（3）出現(xiàn)新型交易模式的行業(yè)：金融融資、房屋租賃、物業(yè)管理、快遞、網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易等。這些是經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的一些新的交易模式，由于立法的滯后性及空白，提供服務(wù)的一方往往提供一些格式合同來規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)，中間夾雜著不少免責(zé)條款。
2.格式合同免責(zé)條款的載體式樣繁多。格式合同免責(zé)條款存在的載體多種多樣、五花八門，存在于合同、協(xié)議、條款、公約等，也有以單方面的通知、聲明、店堂告示、須知等形式出現(xiàn)的格式條款。另外，不少免責(zé)條款存在于被冠以法規(guī)的合同中。
3.格式合同免責(zé)條款的內(nèi)容大多顯失公平。格式條款是由合同一方當(dāng)事人單方制定，制定方在制定格式條款時，為了追求自己單方面的最大利益，往往極少甚或完全不顧及相對方之利益：對合同上的危險及負(fù)擔(dān)進行不合理的分配。格式合同免責(zé)條款常含有的不公平的內(nèi)容通常有以下幾種：（1）減輕或者免除格式條款制定方的責(zé)任，如規(guī)定制定方僅就自己的故意或重大過失負(fù)責(zé)。（2）加重相對方的責(zé)任，如規(guī)定即使發(fā)生情更或者不可抗力，相對方仍須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（3）限制或者剝奪相對方權(quán)利的行使，如規(guī)定就其出售這瑕疵商品，相對方僅可以請求修理或者更換，而不能解除合同或減少價金。（4）不合理地分配交易風(fēng)險，最常見的如商店告示：“一經(jīng)出售，概不負(fù)責(zé)?！保?）其它明顯異常的條款，如規(guī)定合同的最終解釋權(quán)屬于提供方等。
四、合同合同免責(zé)條款的規(guī)定及其完善
《合同法》第39條規(guī)定：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款加以說明。第40條規(guī)定：格式條款具有本法第52條和53條規(guī)定的情形的，或者提供格式條款的一方免除其責(zé)任，加重對方責(zé)任，排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解給予解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款的一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。以上三個條款，分別就格式免責(zé)條款的訂入規(guī)則、解釋規(guī)則、內(nèi)容控制進行了規(guī)定，較之前的立法而言，客觀上已經(jīng)為格式免責(zé)條款的規(guī)制做出了一些合理的規(guī)定。
因此，在立法時，應(yīng)考慮以下幾個問題：（1）應(yīng)該覆蓋這個問題的各個主要方面，防止出現(xiàn)在條文，有法可依的情況下出現(xiàn)事實上的，無法可依。（2）提供相對具體的行為模式和司法標(biāo)準(zhǔn)，以防抽象的標(biāo)準(zhǔn)給實踐操作帶來困難。（3）自由裁量權(quán)應(yīng)該是相對的，抽象的標(biāo)準(zhǔn)仍然應(yīng)該有一定的判斷因素存在。在《合同法》中關(guān)于格式合同免責(zé)條款的立法模式應(yīng)該采用列舉絕對無效和相對無效條款，再加上概括性的兜底式立法相結(jié)合的。規(guī)定格式條款提供方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則來確定雙方的權(quán)利義務(wù)。這是規(guī)范格式條款的基本原則。條款提供方應(yīng)該向相對人說明條款內(nèi)容并使之明白訂立此條款相應(yīng)的后果。將誠實信用、公序良俗作為判斷有效性的基本原則。并列舉具體免責(zé)條款無效的情況，如侵害他人生命、身體；在故意或者重大過失的情況下造成對方損失的；因可歸責(zé)于條款提供者的事由而使其給付遲延或履行不能時，排除或限制相對人的解除權(quán)或者限制相對人的損害賠償請求權(quán)等。
參考文獻：
一、免責(zé)條款訂入商品房預(yù)售合同條件
當(dāng)事人意思自治是民法的一項原則，在一般情況下，法律對當(dāng)事人之間協(xié)商議定的條款并不加以過多干涉。但對合同中的免責(zé)條款，由于其所具有的特殊意義及對合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要影響，各國法律一般都規(guī)定制定免責(zé)條款的一方負(fù)有提請對方注意的義務(wù)，且提請注意應(yīng)達到充分、合理的程度，以避免相對一方在不知情或不完全理解的情況下訂立合同。如果制訂免責(zé)條款的一方未盡到提請注意的義務(wù)，則該免責(zé)條款視為未訂入合同，不得成為合同的一部分，因而不對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力。那么，怎樣才是充分、合理的提請注意呢？可以從以下幾個方面進行分析：
（一）文件的外型?！拔募庑晚氂枞艘栽撐募d有足以影響當(dāng)事人權(quán)益之約款之印象，否則相對人收到該文件根本不予閱讀，使用人之提請注意即不充分。”（見劉榮宗著《定型化契約論文專輯》第8頁，三民書局1988年版。）也就是說，訂立免責(zé)條款的文件應(yīng)足以使當(dāng)事人明白其性質(zhì)，認(rèn)識到它是合同的一部分。如果文件的外型未作到這一點，則其中的條款不能被視為訂入合同。如：銷售商在廣告中登載“房一售出，概不退換”，在房屋圖紙上標(biāo)注“本公司對因施工單位責(zé)任造成的質(zhì)量問題不承擔(dān)任何責(zé)任”，在辦公地點張貼的寫有“對非因本公司原因造成的延期交房，本公司不承擔(dān)任何責(zé)任”內(nèi)容的告示等。由于這些廣告、房屋圖紙、告示的外型不足以使購房者明了其性質(zhì)，因此如果雙方在書面合同中并沒有特別說明其為合同的一部分，則這些廣告、房屋圖紙、告示中的免責(zé)內(nèi)容不得作為合同的組成部分。
（二）提請注意的方法。提請注意可以采取個別提請注意和張貼公告的方式。在商品房預(yù)售中，應(yīng)以個別提請注意為原則，除非特別情況，售房方不得采取張貼公告方式制定免責(zé)條款，否則，視為未盡到提請注意義務(wù)。
（三）清晰明白的程度。即提請注意所使用的語言文字必須清晰，明白，不得使用含糊不清的語言文字，否則，不得作出對相對一方不利的解釋。如果在合同中的免責(zé)條款所使用的字體過小、打印不清，或位于合同書中不易被注意的位置，也不能認(rèn)為是清晰明白。
（四）提請注意的時間。免責(zé)條款必須在合同訂立之前出示，提請注意也必須于合同訂立之前完成，如果是在合同訂立之后出示，除非相對人予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為訂入合同。如商品房銷售商在預(yù)售合同訂立后作出的有關(guān)免責(zé)事項的規(guī)定，即屬此類情況，除非購房者予以認(rèn)可，否則，不能成為合同組成部分。
（五）提請注意的程度。提請注意應(yīng)達到一般人能理解的程度。如果免責(zé)條款中有常人不知曉的術(shù)語，訂立者應(yīng)作出解釋。在商品房預(yù)售中，一般房地產(chǎn)銷售商均采用定式合同，或稱標(biāo)準(zhǔn)合同，合同內(nèi)容固定，適用于所有購房者。購房者對合同內(nèi)容只能表示同意或不同意，沒有更多的協(xié)商余地。如訂立合同，對其中的免責(zé)條款也只能接受。在這種情況下銷售商負(fù)有比在非定式合同中更為嚴(yán)格的提請注意義務(wù)。法院在審理此類案件時，應(yīng)對其中的免責(zé)條款做更為嚴(yán)格的審查。
二、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的效力
免責(zé)條款訂入合同中并不等于當(dāng)然有效，對免責(zé)條款的效力法律上有種種限制。它除應(yīng)符合法律關(guān)于合同效力的一般規(guī)定外，還應(yīng)符合一些特殊規(guī)定。對免責(zé)條款的法律限制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟民事活動的干預(yù)，其目的是為了保護國家利益和社會公共利益。在審理商品房預(yù)售合同糾紛時，法院應(yīng)對合同中的免責(zé)條款的效力進行審查。在審查時，應(yīng)掌握以下幾個標(biāo)準(zhǔn)：
（一）免責(zé)條款違反法律和社會公共利益的無效。我國《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！边@是對免責(zé)條款進行限制的法律依據(jù)。因此，在預(yù)售商品房中，有上述內(nèi)容的免責(zé)條款無效。應(yīng)注意的是，這里所指的違反法律，是指違反法律的強行性規(guī)范，只有違反強行性規(guī)范的免責(zé)條款才為無效。
（二）免責(zé)條款不得免除故意和重大過失責(zé)任。如果允許當(dāng)事人在合同中訂立免除故意或重大過失責(zé)任的條款，則無異于鼓勵當(dāng)事人不履行合同或不負(fù)責(zé)任地履行合同，這就與民法通則規(guī)定的誠實信用的原則相違背，且不符合合同訂立的目的。目前國外的立法對免除故意或重大過失責(zé)任的免責(zé)條款均持否定態(tài)度，如《德國民法典》第276條第2款規(guī)定：“債務(wù)人因故意行為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任，不得預(yù)先免除。”《希臘民法典》第332條規(guī)定：“旨在預(yù)先免除或限制對故意或重大過失所負(fù)責(zé)任的協(xié)議無效。”我國合同法亦規(guī)定因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款無效。目前有些商品房預(yù)售合同約定：“因售房方的過失行為導(dǎo)致的損害，購房方不得要求賠償”，這一免責(zé)條款中的“過失行為”應(yīng)視為不包括重大過失行為在內(nèi)。
（三）免責(zé)條款不得免除合同當(dāng)事人的基本義務(wù)。也就是說，免責(zé)條款的免責(zé)以合同的基本義務(wù)得到履行為前提。如果允許當(dāng)事人不履行合同的基本義務(wù)而不承擔(dān)任何責(zé)任，就背棄了合同的本來目的，且與法律的原則相違背。例如：商品房銷售商有將質(zhì)量合格的、權(quán)屬明確合法的房屋交付給購房者的義務(wù)，如果在合同中訂立“銷售方不對房屋質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任”或“與出售房屋有關(guān)的所有權(quán)糾紛、土地使用權(quán)糾紛，本公司不負(fù)責(zé)解決”等條款，即屬免除基本義務(wù)，當(dāng)然無效。此外，如果違約行為嚴(yán)重到使當(dāng)事人訂立合同的目的落空，即嚴(yán)重違約或根本性違約的情況下，也不得援用免責(zé)條款，因為這種情況同屬于不履行合同的基本義務(wù)。
（四）免責(zé)條款不得違反公平原則。公平原則是民法的一項基本原則，它的要求之一就是民事主體在承擔(dān)民事責(zé)任上要合理。如果商品房銷售商憑借自己的優(yōu)勢，訂立對購房人顯失公平的免責(zé)條款，購房人就可以向法院或仲裁機關(guān)申請撤銷或變更。例如在合同中訂立“對由于施工單位和設(shè)計單位的過錯造成的損失，售房方不承擔(dān)責(zé)任”，即屬顯失公平的條款。因為在施工單位或設(shè)計單位等第三人過錯造成售房方違約的情況下，售房方可以依據(jù)與第三人的合同追究其違約責(zé)任，獲得賠償。而買房人與第三人無直接法律關(guān)系。不能向第三人索賠，如果再免除了售房者的違約責(zé)任，則購房人的損失得不到任何補償，不公平性顯而易見。
（五）免責(zé)條款不得免除人身傷害責(zé)任。免責(zé)條款一般是對違約責(zé)任的限制或免除，目前隨著合同中違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合情況的增多，一般認(rèn)為免除人身傷害責(zé)任的條款是被嚴(yán)格禁止的。如英國1977年《不公平合同條款法》規(guī)定免除或限制過失造成的人身傷害或死亡責(zé)任的條款無效。我國合同法規(guī)定，造成對方人身傷害的免責(zé)條款無效。之所以這樣規(guī)定，是因為免除人身傷害責(zé)任的條款與法律基本原則及社會公共道德標(biāo)準(zhǔn)相違背。因此，在商品房預(yù)售合同中，售房方不得訂立免除給購房人造成人身傷害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的免責(zé)條款。
三、商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的解釋
實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這樣的情況，合同雙方在訂立合同時對條款皆協(xié)商一致，但在發(fā)生糾紛時，卻由于各自對有關(guān)條款理解不一而各執(zhí)一詞。因此，就需要對合同的條款進行解釋。在解釋商品房預(yù)售合同中的免責(zé)條款時，有以下幾個原則可供掌握：
（一）統(tǒng)一解釋原則。對免責(zé)條款的解釋應(yīng)客觀合理，在銷售商使用了特殊的術(shù)語制定人定式合同，適用于所有購房人時，應(yīng)以購房人的平均的、合理的理解作為解釋的依據(jù)，而不允許以銷售商單方面、不公平的理解為依據(jù)。對相同的情況不允許有不同的解釋出現(xiàn)。法院在審理一個開發(fā)項目中多個購房人與銷售商的預(yù)售糾紛時，應(yīng)注意運用同一標(biāo)準(zhǔn)對免責(zé)條款進行解釋。
（二）符合合同目的的解釋原則?！耙婪虾贤康牡慕忉?，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應(yīng)當(dāng)通過解釋更正合同用語；當(dāng)合同內(nèi)容暖昧不明或互相矛盾時，應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)每一合同用語或條款都有效的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，使之符合合同的目的；當(dāng)合同文句有不同意思時，應(yīng)按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有背于合同目的的含義?！睂︻A(yù)售商品房合同中免責(zé)條款的解釋，應(yīng)符合合同的目的。如果將免除遲延交房責(zé)任條款理解為銷售商可以無限期地推遲交房日期，就違背了當(dāng)事人訂立合同的本意。法院不應(yīng)支持銷售商這樣的解釋。
（三）不利于制定者原則。對免責(zé)條款有疑義時，應(yīng)對制定者作不利之解釋，以避免制定免責(zé)條款者利用免責(zé)條款損害對方利益。（見王利明、崔建遠(yuǎn)著《合同法新論?？倓t》第492頁，中國政法大學(xué)出版社1996年第一版。）羅馬法即有“有疑義應(yīng)為表意者不利益之解釋”原則，各國立法也多加以繼承。
（四）限制解釋原則。指對合同未規(guī)定或規(guī)定不完備的事項，不得推定適用免責(zé)條款。一旦擴張適用就會侵犯購房者的利益。例如：在一商品房預(yù)售合同中，對銷售商的免責(zé)事項一一進行了列舉，在最后一項規(guī)定了“其他事件”，這是個概括性的規(guī)定，不能擴大解釋為任何事件，而應(yīng)解釋為與先前所列舉的事項同一種類的事件。
（五）非定式條款優(yōu)先的原則。在銷售商與購房者訂立于定式預(yù)售合同，而后又別協(xié)商訂立了補充協(xié)議的情況下，如其中的免責(zé)條款發(fā)生沖突，應(yīng)以補充協(xié)議為據(jù)。這是因為特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。
四、對商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款的規(guī)制
針對目前商品房預(yù)售合同中免責(zé)條款較多，消費者權(quán)益受到重重限制的情況，應(yīng)從社會各方面對免責(zé)條款進行規(guī)制。從各國的做法及我國的實際情況來看，可從以下幾個方面進行規(guī)制。
（一）立法規(guī)制。即從法律上規(guī)定免責(zé)條款訂入合同的條件、有效無效的要件、解釋規(guī)則、無效或被撤銷后的法律后果等。世界許多國家在民法典中對此問題加以規(guī)定，如《意大利民法典》第1341、1342條。還有的國家針對定式合同及免責(zé)條款制訂專門法律，如《英國不公平合同條款法》、《以色列標(biāo)準(zhǔn)合同法》等。我國以往的民事法律沒有對此問題的專門規(guī)定。新頒布的合同法增加了相關(guān)內(nèi)容，如第三十九條、第四十條、四十一條、五十三條等，填補了立法上的空白。
（二）司法規(guī)制。司法規(guī)制是指人民法院對免責(zé)條款有司法審查權(quán)。法院可以根據(jù)受理的案件之具體情況，對免責(zé)條款是否已訂入商品房預(yù)售合同、免責(zé)條款有無違反國家強行性法律及社會公共利益的情況、是否有效等進行確認(rèn)。法院還可以通過對免責(zé)條款進行解釋，保護購房人的合法權(quán)益不受侵害。對于顯失公平的免責(zé)條款，法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，確認(rèn)其為可撤銷的條款，使它對當(dāng)事人不生效。司法規(guī)制對于保證購房者免受不公平免責(zé)條款的侵害起著重要作用。
（三）行政規(guī)制。限制免責(zé)條款的消極作用還可以通過行政規(guī)制進行。行政機關(guān)可以建立事先審核制度，銷售商制訂的定式免責(zé)條款需先向主管行政機關(guān)-房地產(chǎn)管理機關(guān)申報核準(zhǔn)后才可以使用。這樣，行政機關(guān)就可以在審核時發(fā)現(xiàn)不公平的免責(zé)條款。目前德國及日本即采用這種方式。此外，行政機關(guān)還可以采取事后監(jiān)督的方法，如在法國，政府組織特別委員會調(diào)查不公平合同條款，依據(jù)委員會的建議命令，禁止使用特定類型的合同條款。目前我國許多地方的房地產(chǎn)管理機關(guān)要求轄區(qū)內(nèi)的房地產(chǎn)預(yù)售使用規(guī)定的合同文本，防范不公平免責(zé)條款的出現(xiàn)，這也屬行政規(guī)制的一種。房地產(chǎn)管理機關(guān)還可以對使用不公平免責(zé)條款的銷售商進行處罰。
[論文關(guān)鍵詞]保險合同；格式；免責(zé)條款；效力
保險業(yè)的飛速發(fā)展和保險公司的壟斷地位導(dǎo)致了格式條款在保險合同中的廣泛運用。格式條款帶來的便利和高效有利于降低交易成本，其中的免責(zé)條款作為保險合同的重要組成部分，本身具有防范道德風(fēng)險、平衡雙方利益和保證公平交易等積極功能。但同時這些免責(zé)條款措詞用語具有很強的專業(yè)性，保險公司利用自身的專業(yè)優(yōu)勢在保險合同中訂立了很多隱蔽的免責(zé)條款，在發(fā)生保險事故時以此為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任，使得保險相對人處于十分弱勢的地位。實踐中此類糾紛大量產(chǎn)生，投保人在與保險公司訂立保險合同時，對免責(zé)條款中使用的專業(yè)化的保險概念并不做深究，只是憑著業(yè)務(wù)人員的口頭介紹和自己的主觀想法去理解，直到索賠時雙方針對免責(zé)條款發(fā)生爭議。這不僅導(dǎo)致免責(zé)條款應(yīng)有的功能得不到充分發(fā)揮，而且損害了保險公司的信用和形象，阻礙了保險事業(yè)的健康發(fā)展。本文針對保險合同免責(zé)條款的有關(guān)規(guī)定，對免責(zé)條款的效力與立法進行相關(guān)的探討。
一、保險合同免責(zé)條款概述
保險合同是投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，依照保險合同，投保人向保險人支付保險費，保險人則在約定的保險事故發(fā)生或者約定的保險事件出現(xiàn)或者期限屆滿時，履行賠償或者給付保險金的義務(wù)。保險合同具有射幸性、最大誠信性、附和性、雙務(wù)有償性等特征。保險合同的條款即保險合同的內(nèi)容，是保險合同中規(guī)定保險責(zé)任的范圍和確定合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及其他有關(guān)事項的合同條款。
（一）保險合同免責(zé)條款的概念和特征
我國現(xiàn)行《保險法》未對免責(zé)條款進行定義，筆者認(rèn)為，免責(zé)條款就是當(dāng)事人雙方在保險合同中約定保險人無須對發(fā)生事故造成的損失給予賠償或給付保險金或承擔(dān)保險責(zé)任的條款。免責(zé)條款基于合同自由理論產(chǎn)生，其意義在于體現(xiàn)合同意思自治，降低保險交易風(fēng)險，平衡雙方利益。但在訂立保險合同的過程中，投保人由于保險專業(yè)知識的缺乏往往處于弱勢地位，因此法律有必要對保險合同中的免責(zé)條款進行規(guī)制，以免有違市場公平正義的理念和合同的基本精神。
保險合同免責(zé)條款的基本特征為：免責(zé)條款由當(dāng)事人協(xié)商約定，是保險合同的組成部分；免責(zé)條款必須明示，不允許以默示的方式提出，一方應(yīng)當(dāng)提請對方注意，在對方提出要求時還應(yīng)予以說明；免責(zé)條款的目的在于限制和免除當(dāng)事人未來的民事責(zé)任。
（二）保險合同免責(zé)條款的分類
根據(jù)免責(zé)條款產(chǎn)生原因的不同可將其分為法定免責(zé)條款和約定免責(zé)條款。法定免責(zé)條款，即基于法律的直接規(guī)定而免除，也即出現(xiàn)了法定的免責(zé)事由，保險人的保險責(zé)任即告解除。約定免責(zé)條款，是投保人和保險可以自由約定責(zé)任免除條款，只要這種約定不違反法律、行政法規(guī)以及社會公共利益。區(qū)分二者的意義在于約定免責(zé)條款只有合同雙方協(xié)商一致才可能發(fā)生免除保險人責(zé)任的效力，而法定免責(zé)條款由法律明確規(guī)定，其合理性無須證明。
二、保險合同免責(zé)條款的效力分析
（一）防范道德風(fēng)險與最大誠信原則
保險合同是射幸合同，合同當(dāng)事人一方支付的代價所獲得的只是一個機會，對投保人而言，他有可能獲得遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所支付的保險費的效益，但也可能沒有利益可獲；對保險人而言，他所賠付的保險金可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所收取的保險費，但也可能只收取保險費而不承擔(dān)支付保險金的責(zé)任。保險合同的這種射幸性質(zhì)是由保險事故的發(fā)生具有偶然性的特點決定的，即保險人承包的危險或者保險合同約定的給付保險金的條件發(fā)生與否均為不確定。正因為保險合同的射幸性，在實踐中，投保人或被保險人騙保的行為屢見不鮮，其中隱藏著道德風(fēng)險。免責(zé)條款制定的作用與意義就是為了防范這種道德風(fēng)險，使保險合同雙方當(dāng)事人善意履行自己的義務(wù)。
保險合同也是最大誠信合同。保險人的危險補償責(zé)任在很大程度上依賴于當(dāng)事人的誠實信用，尤其是投保人和被保險人的誠實信用。這一方面是因為保險合同效力取決于投保人或者被保險人的信息披露程度；另一方面，保險標(biāo)的一般情況下由被保險人控制，被保險人的任何非善意行為將可能構(gòu)成保險標(biāo)的危險程度的增加或者促成保險危險的發(fā)生。所以法律對于保險當(dāng)事人尤其是投保人和被保險人的誠實信用程度的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對一般人的要求。保險合同是在信息極不平衡的雙方當(dāng)事人之間訂立的，保險人在追求經(jīng)濟利益的心理下很可能會損害投保人或被保險人的利益，最大誠信原則正是為了彌補這一不平衡的狀況而制定的。為了平衡保險合同雙方當(dāng)事人的利益，最大誠信原則要求保險人對其所訂立的免責(zé)條款有詳盡的說明義務(wù)，未盡此義務(wù)的，該免責(zé)條款對于被保險人無效。
（二）保險人說明義務(wù)
《保險法》第十七條規(guī)定：“保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或明確說明的，該條款不發(fā)生效力。”保險人履行說明義務(wù)，可采取書面和口頭兩種方式。針對實踐中出現(xiàn)的問題，應(yīng)由投保人在保險合同免責(zé)條款處簽字或蓋章，以確認(rèn)保險人是否履行了說明的義務(wù)，這是保證保險人履行說明義務(wù)更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆绞健?/p>
（三）保險人提示義務(wù)
《保險法》第十七條明確規(guī)定了保險人有足以引起投保人注意的提示義務(wù)。保險人履行提示義務(wù)可以有多種方式，但應(yīng)達到合理的程度。如保險人應(yīng)為投保人提供足夠的時間閱讀合同條款，將免責(zé)條款表達的淺顯易懂和以醒目字體印刷等。提請注意的時間必須是在保險合同訂立之前或訂立過程中，保險人還應(yīng)該主動地向投保人說明保險合同的內(nèi)容。
三、保險合同免責(zé)條款法律規(guī)制的必要性
（一）保險合同免責(zé)條款的立法現(xiàn)狀
我國關(guān)于保險合同免責(zé)條款的立法規(guī)制散見于各部法律，首先是《民法通則》與《合同法》的相關(guān)規(guī)定，但這兩部法律并不是專門針對保險合同免責(zé)條款，僅起到間接性的規(guī)范調(diào)整作用?！侗ｋU法》對保險合同免責(zé)條款有直接的規(guī)范作用，但容量難免受到限制，規(guī)定的過于原則化，內(nèi)容較為粗糙與簡略。中國保監(jiān)會等保險監(jiān)督管理機構(gòu)制定的部門規(guī)章，僅是具有一定行業(yè)約束力的行政規(guī)范性文件，不屬于立法規(guī)制的范疇。
（二）保險合同免責(zé)條款的司法現(xiàn)狀
我國法院在認(rèn)定保險合同免責(zé)條款的效力時，主要依據(jù)的是《保險法》第十七條的規(guī)定，在認(rèn)定上偏重于對免責(zé)條款程序性公平的審查，很少進行對實質(zhì)公平的審查，更多是以說明義務(wù)是否履行對其效力予以認(rèn)定。由于保險合同具有不同于一般民事合同的特殊屬性，在司法實踐中還可能出現(xiàn)法官對該條的濫用，損害保險人的利益，進而影響保險業(yè)的健康發(fā)展，最終也損害了投保人、被保險人和受益人的利益。
（三）保險合同免責(zé)條款的行政監(jiān)管
保險公司及中國保監(jiān)會之間有關(guān)保險合同的監(jiān)管權(quán)限模糊不清，工商部門對格式合同也有一定的權(quán)限，這形成了更加復(fù)雜的監(jiān)管權(quán)限問題。由于各個行政監(jiān)管部門之間的行政監(jiān)管依據(jù)和利益歸屬都不盡相同，難免會造成互相推脫或是爭著監(jiān)管的局面出現(xiàn)，不僅達不到《保險法》的立法初衷，而且會加重保險合同免責(zé)條款行政監(jiān)管的混亂狀況。
四、完善我國保險合同免責(zé)條款法律規(guī)制的建議
基于上述保險合同免責(zé)條款不足之處的探討，筆者試著提出自己的一些建議。
（一）從立法方面完善
首先是在《民法通則》和《合同法》中對免責(zé)條款加以明確的規(guī)定，通過明確的強制性規(guī)范來限制保險人通過合同條款加重投保方的義務(wù)或排除投保方的權(quán)利的行為，減少合同糾紛?！侗ｋU法》是直接規(guī)制保險合同的特別法，在《保險法》中應(yīng)對相關(guān)的免責(zé)條款做一些詳細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)定，如明確免責(zé)條款效力的形式要件與實質(zhì)要件等。
（二）從司法方面完善
司法規(guī)制是權(quán)利救濟的最后手段，在司法規(guī)制方面，可以從以下幾個方面規(guī)制免責(zé)條款保障立法規(guī)制的實效：加強對保險合同免責(zé)條款實質(zhì)性公平的審查；加強法官在司法活動中對免責(zé)條款公平、合理的解釋；加強法院對雙方當(dāng)事人存在爭議的條款是否已納入保險合同中的審查等。在司法實踐中，還要充分考慮保險合同雙方當(dāng)事人的締約背景，適當(dāng)運用司法自由裁量權(quán)。
（三）從行政方面完善
行政規(guī)制與法律規(guī)制相輔相成，具有靈活性的優(yōu)勢。筆者認(rèn)為可以在《保險法》中設(shè)立相關(guān)的條款，對保險合同免責(zé)條款的審批或備案的具體審查辦法予以明確規(guī)定，在《保險法》中對未經(jīng)過批準(zhǔn)、備案的保險合同條款或者保險費率的法律效力進行明確規(guī)定，或直接使用我國《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定。受行政規(guī)制的條款，在一定期間內(nèi)免于司法規(guī)制，即維持了行政規(guī)制的權(quán)威性，司法機關(guān)在一定期間后還享有審查權(quán)，保持了一定的彈性。
（四）其他方面完善
在實踐中，主要是通過社會團體對免責(zé)條款進行監(jiān)督，主要有行業(yè)協(xié)會的自律與消費者協(xié)會的監(jiān)督兩種模式。行業(yè)協(xié)會的自律主要是行業(yè)協(xié)會對其成員所使用的免責(zé)條款進行自我審查、自我約束，一方面能夠保證交易的順利進行、減少糾紛，另一方面也減輕了行政機關(guān)、司法機關(guān)的負(fù)擔(dān)。消費者協(xié)會等團體要鼓勵吸收精通保險行業(yè)的專職律師受理消費者的投訴，代表消費者與經(jīng)營者協(xié)商或協(xié)助起訴。
11歲的小剛（化名）生病住院后，與中國人壽保險股份有限公司北京市分公司就免責(zé)條款的理解產(chǎn)生了爭議，于是雙方對簿公堂。昨天記者獲悉，朝陽法院一審判決中國人壽北京市分公司給付小剛保險金7600余元 。
小剛是懷柔某小學(xué)的在校學(xué)生。該小學(xué)于1999年9月17日至2002年9月18日連續(xù)為該校的學(xué)生集體在人壽保險公司投保，2001年6月25日小剛被確診為“左腎母細(xì)胞瘤”并兩次住院治療。保險公司根據(jù)理賠申請進行了理賠。
去年9月15日小學(xué)再次通過公司為學(xué)生在中國人壽投保同樣險種。小剛?cè)栽诒槐ｋU人之列。今年1月和2月，小剛又住院治療，但保險公司拒絕理賠。
法院經(jīng)審理認(rèn)為，案件爭議的焦點在于一項免責(zé)條款“被保險人首次投保前所患未治愈疾病導(dǎo)致死亡或殘疾，或已有疾病及殘疾的治療和康復(fù)”的理解存在分歧。根據(jù)國家司法解釋，合同雙方對該免責(zé)格式條款的理解產(chǎn)生爭議，法院應(yīng)當(dāng)做出不利于提供格式條款一方的判決。
北京青年報
關(guān)鍵詞 偷稅罪 免責(zé) 行政處罰
一、對“初犯免責(zé)”性質(zhì)的探析
現(xiàn)行《刑法》所規(guī)定逃稅罪是在原《刑法》所規(guī)定的偷稅罪的基礎(chǔ)上，通過2009年《刑法修正案（七）》修訂而來，其中該修正案在對原條款修訂的同時，增加了逃稅罪的初犯免責(zé)條款，即我國《刑法》第201條第4款規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！薄缎谭ㄐ拚福ㄆ撸穼Τ醴该庳?zé)條款的規(guī)定，在維護了國家的稅收利益的同時，適當(dāng)?shù)目s小了刑法打擊逃稅罪的范圍，在一定程度上為逃稅者提供了一個改過自新的機會。
但是，對于初犯免責(zé)條款性質(zhì)的認(rèn)定理論界卻存在不同的看法：
有論者認(rèn)為，“根據(jù)《刑法修正案（七）》規(guī)定，逃稅罪，是指納稅人、扣繳義務(wù)人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大的，或者5年內(nèi)因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的行為?！盤還有論者認(rèn)為，“逃稅罪，是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且應(yīng)納稅額10%以上，或者繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為，以及扣繳義務(wù)人采取欺騙、隱瞞等手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，數(shù)額較大的行為?！盦前者在定義逃稅罪概念時，將《刑法》第201條第4款所規(guī)定的初犯免責(zé)條款納入到該概念之中，認(rèn)為，該初犯免責(zé)條款是逃稅罪的構(gòu)成要件要素；后者在定義逃稅罪概念時，未涉及《刑法》第201條第4款所規(guī)定的初犯免責(zé)條款，而只是將該款規(guī)定認(rèn)定為是一種處罰阻卻事由。
筆者認(rèn)為，后一種觀點較為合理。我國刑法理論通說雖然與德日刑法理論體系尚存在較大的差異，但這并不意味著我國《刑法》中就不存在類似于德國、日本刑法中的客觀處罰條件。因而，筆者認(rèn)為，逃稅罪只要符合刑法第201條第1款所規(guī)定的構(gòu)成要件即可成立，不能將初犯免責(zé)條款納入到逃稅罪的構(gòu)成要件要素之中?！?年內(nèi)因逃避繳納稅款受到刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰”這一規(guī)定，只是對處罰阻卻事由的否定。亦即，在行為人“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰”時，只有當(dāng)行為人“5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰”時，才具備處罰條件。所以，不能將該初犯免責(zé)條款認(rèn)為是逃稅罪的構(gòu)成要件要素。
二、“初犯免責(zé)”適用的解讀
（一）初犯免責(zé)適用的前提
根據(jù)我國《刑法》第201條第4款規(guī)定，“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任。”因而只要符合該條第1款所規(guī)定的逃稅罪之基本行為，就可以適用初犯免責(zé)條款，即只要符合，“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的”行為，都可滿足初犯免責(zé)適用的前提要件。
但是對我國《刑法》第204條騙取出口退稅罪中第2款所規(guī)定的行為，即，“納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照第201條的規(guī)定罪處罰?！笔欠襁m用該條第4款所規(guī)定的初犯免責(zé)條款存在爭議。但是筆者認(rèn)為，如果納稅人的行為符合第204條第2款的規(guī)定，那么納稅人采取的“假報出口或者其他欺騙手段”騙取已繳納稅款的行為就符合《刑法》“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的”的規(guī)定。其中“欺騙、隱瞞手段”完全可以包括通過騙取出口退稅而逃避繳納稅款的行為方式。因此，筆者認(rèn)為，采用騙取所繳納稅款的方法逃稅的行為也可以適用初犯免責(zé)條款。
（二）初犯免責(zé)的適用條件
根據(jù)我國《刑法》第201條第4款的規(guī)定，對符合該條第1款的行為，滿足以下三個條件可不予追究刑事責(zé)任：一是在稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款；二是繳納滯納金；三是已受到稅務(wù)機關(guān)行政處罰。該三個條件為實現(xiàn)初犯免責(zé)的必要條件，只有同時具備，才可適用該條款。
筆者認(rèn)為，本條第4款初犯免責(zé)條款中“已受行政處罰”不僅指逃稅人主觀上認(rèn)可并愿意履行行政處罰的內(nèi)容，客觀上在規(guī)定的期限內(nèi)積極主動履行完畢相關(guān)行政處罰規(guī)定的義務(wù)，實現(xiàn)主客觀兩方面的同時具備，才可適用該免責(zé)條款。如果納稅人主觀上接受處罰，但是客觀上沒有履行處罰的內(nèi)容，仍然需要追究刑事責(zé)任，可以將其主觀悔罪態(tài)度作為從輕量刑的情節(jié)。
（三）對逃稅初犯不予追究刑事責(zé)任應(yīng)否規(guī)定截止時間點的問題
在司法實踐中，如果納稅人在公安機關(guān)立案后再補繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金，接受行政處罰的，公安機關(guān)應(yīng)否撤銷案件或者將案件移送給稅務(wù)機關(guān)？筆者認(rèn)為，刑法對納稅人的寬宥不是無限制的，應(yīng)有一個權(quán)利行使的截止時間點，否則，容易導(dǎo)致權(quán)利的濫用，使相關(guān)的刑事訴訟程序長期處于一種不穩(wěn)定狀態(tài)，甚至到二審終結(jié)前，只要納稅人補繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金，接受行政處罰，就歸于無罪，從而使前面已經(jīng)過的刑事訴訟程序全部歸于無效，這不僅損害了司法尊嚴(yán)，而且浪費了司法資源。有鑒于此，必須為納稅人不被追究刑事責(zé)任設(shè)置一個權(quán)利刑事的時間截止點。
（四）初犯免責(zé)條款適用的例外規(guī)定
我國刑法第201條第4款在規(guī)定初犯免責(zé)的情況下，同時也對該條款的適用作出如下限制，即“五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予兩次以上行政處罰的除外?！?/p>
其中對“受到刑事處罰”這一因素應(yīng)從兩個方面進行理解：其一，5年內(nèi)受到刑事處罰應(yīng)從刑罰執(zhí)行完畢開始計算，而不是刑罰宣判之日起計算，否則可能會導(dǎo)致初犯免責(zé)條款例外規(guī)定被虛置的情況。其二，該刑事處罰應(yīng)指人民法院的有罪宣告，而非刑罰處罰。
此外，例外規(guī)定中對“兩次行政處罰”的理解應(yīng)該注意以下兩點：其一，所受稅務(wù)機關(guān)行政處罰不要求為同一稅務(wù)機關(guān)，只要是國家稅收征管機關(guān)給予的處罰即可。但是，國家稅務(wù)機關(guān)和地方稅務(wù)機關(guān)因同一逃稅行為分別給予行政處罰，只能認(rèn)定為一次行政處罰。其二，對納稅人的“兩次行政處罰”的逃稅行為是否應(yīng)該進行性質(zhì)上的區(qū)分，理論上少有論者談及此點。筆者認(rèn)為，我國《稅收征收管理法》對納稅人的逃稅行為未予以區(qū)分主觀上是否是故意還是過失，而規(guī)定只要發(fā)現(xiàn)不繳或者少繳稅款的行為，即可處以行政處罰。因此，筆者認(rèn)為，該“兩次行政處罰”應(yīng)僅限定于故意的主觀狀態(tài)，而不包括過失的狀態(tài)，否則即與立法初衷相背，也會導(dǎo)致刑法打擊面的擴大。
三、行政處罰在“初犯免責(zé)”中的定位
（一）行政處罰是否是逃稅罪刑事追訴的前置程序
對行政處罰是否是刑事追訴的前置程序的問題存在兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，行政處罰不是刑事追訴的前置程序。理由是，只要是納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額10%以上，公安機關(guān)就可以立案。立案之后，如果犯罪嫌疑人補繳了應(yīng)納稅額和繳納滯納金，接受了行政處罰，公安機關(guān)應(yīng)予撤案，但并不能基于刑法第201條第4款的規(guī)定就排除公安機關(guān)的立案權(quán)；另一種觀點認(rèn)為，行政處罰是刑事追訴的前置程序。因此，在稅務(wù)機關(guān)進行行政處罰前，不能確定國家稅收是否有實際損失，在此情況下，公安機關(guān)就不宜立案。R
筆者認(rèn)為，行政處罰應(yīng)該是逃稅罪刑事追訴的前置程序。原因有二：其一，在納稅人是否愿意接受行政處罰之前就對納稅人進行刑事立案追究，與我國《刑法》第201條第4款的初犯免責(zé)規(guī)定相背。因此，在行政處罰程序完成之前，是無法確定是否應(yīng)該追究其形式責(zé)任的。在此時即使只對該逃稅行為進行立案，也屬于刑事追訴程序啟動的不適時。其二，即使公安機關(guān)在納稅人接受行政處罰后及時撤銷案件，也浪費了國家司法資源，更無論當(dāng)追訴及于審判階段，更是對司法資源的占用和浪費。
（二）行政處罰是否應(yīng)限定為生效的行政處罰
對刑法第201條第4款中規(guī)定的已受“行政處罰”中的“行政處罰”是否需要限定為“生效的行政處罰”？對這一問題理論上存在較大的爭議。有觀點認(rèn)為，無需限定為“生效的行政處罰”。理由是：納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，實施逃避繳納稅款的行為，本身就觸犯刑法，其如果繳納應(yīng)納稅款、繳納滯納金、已受行政處罰，就不予追究刑事責(zé)任，在此情況下，不存在行政復(fù)議與行政訴訟的問題。S
筆者認(rèn)為，應(yīng)將該“行政處罰”限定為“生效的行政處罰”，理由是：我國《稅收征收管理法》第8條第4款規(guī)定：“納稅人、扣繳義務(wù)人對稅務(wù)機關(guān)所作出的決定，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；依法享有申請行政復(fù)議、提起行政訴訟、請求國家賠償?shù)葯?quán)利?！庇纱丝梢?，稅務(wù)機關(guān)作出行政處罰決定后，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟是納稅人的法定權(quán)利。如果納稅人一旦不接受行政處罰，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟，就立即啟動刑事追訴程序，這無異于以司法機關(guān)的刑事追訴權(quán)變相剝奪納稅人法定的申請行政復(fù)議權(quán)和提起行政訴訟權(quán)，而且，也使人產(chǎn)生利用刑事追訴的手段迫使納稅人繳納稅款的錯覺，不利于司法權(quán)威性的樹立。
（三）未予以“行政處罰”是否適用初犯免責(zé)
稅務(wù)機關(guān)對逃稅行為未予以行政處罰主要包括兩種情況：一方面，是指稅務(wù)機關(guān)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對逃稅行為不作出行政處罰。另一種情況，是指稅務(wù)機關(guān)對逃稅行為不予處罰的積極不作為。對前一種情況，有學(xué)者認(rèn)為，由于其他原因如稅務(wù)機關(guān)未能及時發(fā)現(xiàn)或者發(fā)現(xiàn)后未能及時作出行政處罰導(dǎo)致行為人不能“已受行政處罰”的，只是表明其客觀上存在可以從輕處罰的情節(jié)，并不意味著不能予以刑事處罰，畢竟這是兩部不同的規(guī)定，不可混淆；T對后一種情況，有學(xué)者認(rèn)為，即使逃稅者與稅務(wù)機關(guān)的有關(guān)人員相勾結(jié)，導(dǎo)致稅務(wù)機關(guān)沒有依法下達追繳通知，也不能直接追究逃稅者的刑事責(zé)任。在這種情況下，正確的做法是，首先由稅務(wù)機關(guān)依法下達處理決定，再根據(jù)行為人是否補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，接受行政處罰，決定是否追究刑事責(zé)任。
筆者認(rèn)為，在第一種情況下，由于稅務(wù)機關(guān)未能及時發(fā)現(xiàn)逃稅行為而導(dǎo)致行政處罰不能，在此情況下若仍然能夠啟動刑事追訴程序?qū)μ佣惾诉M行追究，會導(dǎo)致法律適用上的不公平。稅務(wù)機關(guān)對逃稅者處以行政處罰，逃稅者就可能免于刑事追訴；稅務(wù)機關(guān)對逃稅者未處以行政處罰，逃稅者就可能會有牢獄之災(zāi)。在這種情況下，所有可能構(gòu)成逃稅罪的納稅人在任何情況下，都會請求稅務(wù)機關(guān)對其作出行政處罰，從而避免刑事追究。
在第二種情況中，逃稅者與稅務(wù)機關(guān)工作人員相互勾結(jié)致使行政處罰未能作出，筆者認(rèn)為，在這種情況下，逃稅者通過積極的手段與稅務(wù)機關(guān)工作人員勾結(jié)，以避免逃稅行為被發(fā)現(xiàn)，進而遭受行政處罰，已經(jīng)在主觀上、客觀上體現(xiàn)出其反對或者排斥稅務(wù)機關(guān)的行政處罰，因而對其逃稅行為就不應(yīng)再適用初犯免責(zé)條款，而應(yīng)直接由司法機關(guān)對其行為進行追訴。
注釋：
趙秉志.刑法修正案最新理解適用[M].中國法制出版社，2009：62.
張明楷.刑法學(xué)（四）[M].法律出版社，2011：720.
論文摘要 我國機動車輛第三者責(zé)任險在制度設(shè)計上存在明顯的偏差和疏漏，導(dǎo)致了目前保險實務(wù)及司法實踐均表現(xiàn)出與該險種的立法精神不符的一面，如機動車第三者責(zé)任險保險條款中將家庭成員排除在第三者之外的免責(zé)條款①已受到車主以及眾多學(xué)者的反對。本文試從個案出發(fā)，分析評判保險公司設(shè)置該條款的道德基礎(chǔ)、現(xiàn)實根源，從民法公平原則和相關(guān)法律規(guī)定角度討論該條款格式條款的法律效力。
論文關(guān)鍵詞 第三者責(zé)任 免責(zé)條款 法律效力
一、問題的提出——第三者責(zé)任險中關(guān)于家庭成員免責(zé)條款所引發(fā)的糾紛
案例：萬某訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司某支公司交通事故人身損害賠償案中，原告向被告索賠第三者責(zé)任險，被告以此次事故中死亡的肖某是駕駛員的父親為由而拒絕賠償。原告遂起訴至法院請求法院依法確認(rèn)原、被告簽訂的第三者責(zé)任保險條款關(guān)于家庭成員的免責(zé)條款無效，并要求被告向原告支付保險金。法院經(jīng)審理認(rèn)為，保險公司在訂立合同時將本車駕駛?cè)藛T的家庭成員排除在第三者責(zé)任險的第三者之外，該條款與第三者責(zé)任險向受害的第三人提供基本保障的本意相沖突，違反了法律關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平互利的原則，同時違背了第三者責(zé)任險設(shè)立的目的，屬不合理分配危險責(zé)任，遂判決該條款不具備法律效力，從而支持原告的損害賠償請求。
問題的提出：機動車第三者責(zé)任險保險條款將被保險人、本車駕駛?cè)说募彝コ蓡T排除在第三者之外，當(dāng)機動車造成被保險人、本車駕駛?cè)说募彝コ蓡T傷亡時，被保險人或者受害人的賠償請求將得到保險公司的拒絕，從而引發(fā)了保險合同責(zé)任糾紛。那么關(guān)于第三者責(zé)任中關(guān)于造成家庭成員傷亡的免責(zé)條款是否有效。筆者下面先從幾方面總結(jié)闡述最初設(shè)置該條款的依據(jù)和理由，并討論該依據(jù)的合理性。
二、第三者責(zé)任保險條款設(shè)置該免責(zé)條款的依據(jù)及其辨析
（一）我國第三者責(zé)任保險制度的發(fā)展現(xiàn)狀
目前，我國第三者責(zé)任保險制度還存在不少缺陷，并沒有隨著社會的發(fā)展對保險條款進行完善。由保監(jiān)會的三種版本的第三者責(zé)任保險條款中，只有一種版本沒有將家庭成員排除在第三者外，而幾乎所有的保險公司都選擇了另外兩種將家庭成員排除在外的合同版本，無疑不利于對家庭成員在機動車事故中的保護和我國第三者責(zé)任保險制度的完善與國際接軌。
（二）免責(zé)條款能否避免道德風(fēng)險的產(chǎn)生
保險公司稱將被保險人及駕駛?cè)说募彝コ蓡T列入第三者的范圍，具有一定的“道德風(fēng)險”，一些受害人的陳舊性疾病、慢性病等疾病并不是因為交通事故而造成，卻想通過保險事故獲得賠償，以傷養(yǎng)病、舊病兼治、小傷大養(yǎng)；或者容易發(fā)生本車人員與家屬共同騙保行為，即通過交通事故制造意外事故從而騙取賠償金。
實際上，《保險法》第二十七條為避免道德風(fēng)險的產(chǎn)生已作出了相關(guān)規(guī)定；《保險法》第一百七十六條②和第一百八十一條③分別規(guī)定了被保險人故意造成事故構(gòu)成犯罪的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因此當(dāng)保險事故發(fā)生后，保險人懷疑被保險人騙保的，完全可通過舉證免除賠償責(zé)任，當(dāng)被保險人騙保的行為構(gòu)成犯罪時更可追究騙保者的刑事責(zé)任。
現(xiàn)有的第三者責(zé)任險制度具有完善的賠償標(biāo)準(zhǔn)和賠償制度，賠償之根本目的在于彌補損失，即使家庭成員在交通事故中受傷或者死亡，其所獲得的賠償金為醫(yī)療費、交通費等實際支出費用加上傷殘賠償金或者死亡賠償金，受害人或者死亡受害人的近親屬通過第三者責(zé)任險從交通事故中受益的可能性很小。
（三）侵權(quán)人是否可因自己的侵權(quán)行為而得到賠償
保險業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，對家庭成員進行賠償猶如“錢從左手放右手”，在財產(chǎn)共有情形下，家庭成員之間因意外或過失造成對方傷害，其中一方承擔(dān)民事賠償責(zé)任即相當(dāng)于用共同財產(chǎn)中的一部分賠到共同財產(chǎn)中，沒有任何物權(quán)法或債權(quán)法上的意義。且根據(jù)侵權(quán)法原理，侵權(quán)人不能因為自己的侵權(quán)行為而獲得利益，對家庭成員的賠償增加了家庭財產(chǎn)的總量，在機動車交通事故中如果造成家庭成員死亡的，作為死者近親屬的侵權(quán)人可能從死亡賠償金中獲益，違背了該原則。
第三者責(zé)任險的保險標(biāo)的是機動車對第三人造成的人身傷害或者財產(chǎn)損害的賠償責(zé)任，即在機動車車主購買第三者責(zé)任保險后，機動車對第三者造成損害的，由保險公司按照約定根據(jù)肇事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任份額支付賠償金，投保人支付保險費用的行為將賠償責(zé)任轉(zhuǎn)移了。實踐中不存在保險公司提出的將家庭財產(chǎn)的一部分賠償?shù)郊彝ヘ敭a(chǎn)中的情形，因為這賠償費用最終由保險公司承擔(dān)。即使保險公司承擔(dān)了責(zé)任，支付了賠償金，也不等于使被侵權(quán)人的家庭財產(chǎn)增加，因為交通事故中受害人無論在精神還是財產(chǎn)上都受到了損失，需要對外支付相應(yīng)的醫(yī)療費、護理費等費用，其家庭財產(chǎn)基于費用的支付而減少，保險公司支付的保險賠償金實際上是彌補家庭財產(chǎn)損失的部分。并且，只要有家庭成員關(guān)系，財產(chǎn)和責(zé)任全部可以混同的說法在現(xiàn)代民法理論中不能成立。因此對家庭成員賠償猶如“錢從左手放到右手”和侵權(quán)人因此而獲益的說法不成立。
三、從保險公司的利益考慮回歸到第三者責(zé)任險應(yīng)有功能
根據(jù)上文的分析，第三者責(zé)任險中設(shè)置關(guān)于家庭成員免責(zé)條款的法理基礎(chǔ)、道德基礎(chǔ)并不能成立。筆者認(rèn)為，該免責(zé)條款的設(shè)置出于更多的商業(yè)考慮，變相減輕了保險公司的賠償責(zé)任。
設(shè)立保險的目的在于利用保險聚集眾人的力量，分散風(fēng)險的原理和大數(shù)法則，將被保險人個人原本難以承擔(dān)的賠償數(shù)額分散于社會之中，以減輕被保險人的損害、維護受害人的利益、保障社會的穩(wěn)定。第三者責(zé)任保險作為責(zé)任保險的一種，與其它責(zé)任保險一樣，其承保的標(biāo)的是一種無形的民事?lián)p害賠償責(zé)任，其承保的是投保特定財產(chǎn)保險的被保險人所負(fù)的第三者責(zé)任。
第三者責(zé)任險中的第三者依據(jù)保險條款約定的是指：因被保險機動車發(fā)生意外事故遭受人身傷亡或者財產(chǎn)損失的人，但不包括投保人、被保險人、保險人和保險事故發(fā)生時被保險機動車本車上的人員④。即第三者普遍認(rèn)識是針對機動車上的人以外的第三者，在行駛車輛外的所有路人都應(yīng)視為第三者。但保險合同免責(zé)條款又將被保險人和本車駕駛?cè)说募彝コ蓡T排除在第三者之外，將第三者理解合同雙方當(dāng)事人和其家屬成員以外的第三者，在邏輯上偷換概念，錯誤的將車外的被保險人和本車駕駛?cè)说募覍俪蓡T排除在第三者之外，導(dǎo)致同樣的人、同樣的生命、同樣的車禍，得到的卻是不同的結(jié)果。該規(guī)定違背了社會以人為本、尊重人的生命價值的基本理念，違反了第三者責(zé)任險的初衷，使第三者責(zé)任險設(shè)立的根本功能未能得到充分發(fā)揮。
四、家庭成員免責(zé)條款因違反民法基本原則、相關(guān)法律規(guī)定而無效
首先，第三者責(zé)任保險合同屬于合同的一種，其訂立需符合合同訂立中平等、自愿、公平等原則。其次，第三者責(zé)任保險合同從性質(zhì)上看屬于格式條款，格式條款是指對不特定的多數(shù)投保人重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?；谔峁└袷綏l款的一方具有預(yù)先決定性，以及私主體的逐利性，其在提供格式條款時不可避免的會在擬定的格式條款中作出有利于自己的規(guī)定。因此，從維護公平、保護弱者出發(fā)，《合同法》對格式條款予以限制，2009年修訂的《保險法》針對保險合同格式條款也作出了限制。
因此，對保險合同格式條款的效力分析，可以從兩個方面進行：一是是否符合合同訂立的平等、自愿、公平等原則。本文討論的免責(zé)條款從合同的訂立過程來看，一般不存在主體不平等、非出于真實意思訂立合同的情形，爭議的焦點主要在于免責(zé)條款的內(nèi)容是否不合理分配了雙方的權(quán)利義務(wù)，即是否公平的問題。二是是否違反了法律的規(guī)定。即是否存在未履行說明義務(wù)的情形以及違反加重投保人責(zé)任、免除保險人承擔(dān)的義務(wù)等規(guī)定。盡管實踐中確實存在保險公司未履行關(guān)于家庭成員的格式條款的說明義務(wù)，審判機關(guān)也常?；诖伺袥Q該免責(zé)條款不發(fā)生法律效力的情況，但并不等于保險公司履行了說明義務(wù)該條款就絕對有效，還需要從條款本身的內(nèi)容是否違法了法律其他規(guī)定進行分析。
（一）將家庭成員排除在第三者之外的免責(zé)條款違反了公平原則
公平原則是衡量合同是否有效的標(biāo)準(zhǔn)之一，它貫穿于民法始終并對格式條款的效力進行控制，避免條款提供者在經(jīng)濟、法律、智能或其他締結(jié)契約存在有關(guān)的優(yōu)勢等方面侵害合同相對人的利益，如果一個合同明顯失去公平，就是違反公平互利原則。換個角度來講，遵循公平原則是免責(zé)條款能夠發(fā)生法律效力的基本前提。我國《合同法》第三十九條做出了相應(yīng)的規(guī)定。
保險合同屬于射幸合同，一般來講這種合同的雙方當(dāng)事人力量，由于保險人的壟斷、實力等因素是不對等的，在既定條件下投保人接受合同條款后，向保險人交付保險費，保險人是否履行賠償?shù)牧x務(wù)，取決于合同約定的保險事故的發(fā)生。保險合同的這一特殊性質(zhì)，各國保險立法通常規(guī)定保險合同的條款應(yīng)符合公平、平等的原則，其目的在于維護契約正義，均衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。
將家庭成員排除在第三者之外的保險條款，與第三者責(zé)任險向受害的第三人提供基本保障的本意相沖突，背離了第三者責(zé)任險主要是對大眾利益保護而設(shè)立的目的，不合理地分配危險責(zé)任、排除相對人的主要權(quán)利，失衡雙方給付代價應(yīng)相對等的利益關(guān)系，將應(yīng)當(dāng)由保險人承擔(dān)的責(zé)任排除在保險責(zé)任之外，違反了法律關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的公平互利原則，應(yīng)屬于無效條款。
（二）將家庭成員排除在第三者之外的免責(zé)條款違反了格式條款效力的規(guī)定
從《保險法》第十九條的規(guī)定來看，當(dāng)中的“法”除了《保險法》外，還應(yīng)包括《民法通則》、《合同法》等法律法規(guī)。保險合同的義務(wù)應(yīng)指法律明確規(guī)定的保險人應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)。在第三者責(zé)任險中合同的義務(wù)主要表現(xiàn)為被保險人及本車駕駛?cè)笋{駛機動車對第三人人身造成傷亡的，保險公司支付賠償金的義務(wù)和被保險人或者受害人請求賠償及獲得賠償?shù)臋?quán)利。對家庭成員免賠的格式條款縮小了第三者的范圍，以最大化免除保險公司對作為家庭成員第三者的賠償責(zé)任，排除了作為家庭成員的第三者的賠償請求權(quán)，屬于免除保險人依法應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)、排除被保險人依法享有的權(quán)利的情形，該條款違反了《保險法》、《合同法》對格式條款效力的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效條款。
關(guān)鍵詞：合同責(zé)任免責(zé)事由不可抗力債權(quán)人過錯
緒言：由于我國市場經(jīng)濟起步階段是我國從計劃經(jīng)濟模式向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型期，一些法律法規(guī)的制定滯后，對經(jīng)濟的發(fā)展帶來了阻礙等諸多原因，帶來了諸多的糾紛，當(dāng)事人在法院審理中往往以免責(zé)進行抗辯，以期免除其責(zé)任。對免責(zé)事由的認(rèn)定差異，是法官從不同利益角度考慮的結(jié)果，如何避免差異？也就是法官在審理此類案件中應(yīng)正確確立適用之原則。筆者認(rèn)為審判中應(yīng)體現(xiàn)“契約自由”、“合同必須信守”的民法基本原則，以規(guī)范各類經(jīng)濟交往的權(quán)利義務(wù)為宗旨，以最終實現(xiàn)“契約正義”為目的。本文系筆者結(jié)合具體案例和司法實踐中存在的問題對合同責(zé)任中免責(zé)事由的理解與適用所作的一些認(rèn)識。
一、免責(zé)事由概述
免責(zé)是指在合同的履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不能履行，債務(wù)人將被免除履行義務(wù)。
因此，筆者認(rèn)為免責(zé)事由總是與一定的歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件聯(lián)系在一起的，它以既定的歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件為前提。由于免責(zé)事由的成立足以根據(jù)責(zé)任構(gòu)成要件所作出的責(zé)任成立的判斷，所以，它實際上是對歸責(zé)事由和責(zé)任構(gòu)成要件適用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情況下，即使債權(quán)人遭受了損害，但當(dāng)事人對不可抗力的發(fā)生是沒有過錯的，不應(yīng)使其承擔(dān)責(zé)任。可見，不可抗力的出現(xiàn)否定了債務(wù)人具有過錯的推定。
免責(zé)事由與責(zé)任構(gòu)成要件的概念在內(nèi)涵上是不區(qū)別的。有一種觀點認(rèn)為，在免責(zé)事由存在的情況下，表明債務(wù)人沒有過錯，即債務(wù)人本來就不應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。所以，法律只需規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的條件，而不必規(guī)定免責(zé)事由，或只需規(guī)定免責(zé)事由而不需規(guī)定責(zé)任構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，這種觀點不妥。免責(zé)事由和責(zé)任構(gòu)成要件不能相互代替。一方面，免峽事由應(yīng)與責(zé)任構(gòu)成要件相互對應(yīng)，如果不存在免責(zé)事由，則難以限定承擔(dān)責(zé)任的范圍，當(dāng)事人所應(yīng)負(fù)責(zé)任的可能性極大，特別是在當(dāng)事人沒有過錯的情況下也可能要承擔(dān)責(zé)任，這樣不利于過錯責(zé)任的貫徹。另一方面，免責(zé)事由的存在并非絕對導(dǎo)致責(zé)任被免除，在某些情況下，可能僅導(dǎo)致責(zé)任的減輕，但它是以法律責(zé)任的存在為前提的。
免責(zé)事由也不完全同于抗辯事由。在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)事由如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助等表現(xiàn)為抗辯事由；但在合同責(zé)任中，抗辯事由的概念常與抗辯權(quán)的行使相等同。法律上所謂抗辯權(quán)，是妨礙對方當(dāng)事人行使其權(quán)利的對抗權(quán)，抗辯權(quán)以對方當(dāng)事人請求權(quán)的存在和有效為前提，抗辯權(quán)的行使將造成對方請求權(quán)消滅或使其效力延期發(fā)生，但并不使權(quán)利人被免責(zé)，因為行使抗辯權(quán)時，根本不存在著違約問題，也不存在著違約責(zé)任，因此，此種抗辯事由與免責(zé)事由是兩個不同的概念。
二、免責(zé)事由在合同責(zé)任中所指的即為不可抗力
免責(zé)是指在合同的履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不能履行，債務(wù)人將被免除履行義務(wù)。法定免責(zé)條件及約定的免責(zé)事由統(tǒng)稱為免責(zé)事由。
合同責(zé)任中的免責(zé)事由即包括法定的免責(zé)事由也包括當(dāng)事人約定的免責(zé)事由。而當(dāng)事人約定的免責(zé)事由則包括了免責(zé)條款和當(dāng)事人約定的不可抗力條款。免責(zé)條款實際上是合同條款，不屬于法定免責(zé)事由，而當(dāng)事人約定的不可抗力條款是對法定的關(guān)于不可抗力的免責(zé)條件的補充，在不違反法律規(guī)定前提下，若這些約定的事由發(fā)生，法律承認(rèn)他們具有免責(zé)效力。因此，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定及合同法立法精神均要求當(dāng)事人遵守合同、維護交易秩序的目的出發(fā)，違約責(zé)任中的免責(zé)事由一般應(yīng)限于不可抗力。
（一）不可抗力的含義及其范圍
根據(jù)《民法通則》第一百五十三之規(guī)定，不可抗力是指不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。不可預(yù)見是依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)水平、一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)；不能避免及不能克服的前提是事件已發(fā)生及事件的發(fā)生已造成的違約后果。當(dāng)事人已盡最大努力，仍不能避免或克服；客觀情況是指外在于人的行為的客觀情況。
凡屬不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況均屬于不可抗力的范圍，總的說來分下列三種情況：
1、自然災(zāi)害。自然災(zāi)害仍頻繁發(fā)生并影響人們的生活和生產(chǎn)，阻礙合同的履行而人們的預(yù)見能力又是有限的，因此，我國法律認(rèn)為自然災(zāi)害是典型的不可抗力。因自然災(zāi)害導(dǎo)致合同不能履行的，應(yīng)使當(dāng)事人被免責(zé)。
2、政府行為。政府頒布的政策、法律和行政措施而導(dǎo)致合同不能履行。但在認(rèn)定免責(zé)時應(yīng)以當(dāng)事人訂立合同以后為限。
3、社會異常事件。屬社會中人為行為，如罷工、游行，均在訂約時不可預(yù)見。
關(guān)于意外事件能否成為合同責(zé)任的免責(zé)的免責(zé)事由，值得探討。所謂意外事件，是指非因當(dāng)事人的故意或過失而偶然發(fā)生的事故。②對此，在侵權(quán)中，加害人常常以意外事件作為免責(zé)事由而免除其侵權(quán)責(zé)任。這一點也受到了我國司法實踐的確認(rèn)。但筆者認(rèn)為在合同責(zé)任中，意外事故作為免責(zé)事由受到嚴(yán)格限制。如合同法確定的債務(wù)人為第三人的行為向債權(quán)人負(fù)違約責(zé)任的原則表明，盡管此時債務(wù)并無故意或過失但仍然不能被免除責(zé)任。另外，合同責(zé)任主要以損害賠償和違約金為主要責(zé)任形式，在因意外事故造成一方當(dāng)事人不能如期履行合同，并給債權(quán)人造成損害的情況下，債務(wù)人依法仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任和支付違約金的責(zé)任。但是，有人認(rèn)為，意外事件作為承擔(dān)某種責(zé)任事由的適用范圍受到嚴(yán)格限制，并不意味著意外事故絕對不能作為免責(zé)事由。③筆者認(rèn)為由于我國《合同法》未完全排除過錯責(zé)任，在特殊情況下，意外事故可以作為承擔(dān)某種責(zé)任形式的免責(zé)事由。如因意外事故的發(fā)生，使債務(wù)人不能履行合同，或者履行合同將使其支付極不合理的費用的情況下，應(yīng)允許債務(wù)人被免除實際履行合同的責(zé)任，而只承擔(dān)損害賠償和違約金責(zé)任。
（二）我國對免責(zé)事由適用的規(guī)定
根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，我國對免責(zé)事由適用的規(guī)定有以下幾種：
1、免除未履行合同的責(zé)任。大陸法系國家的法律大都明確規(guī)定，如出現(xiàn)不可抗力事件，則應(yīng)免除當(dāng)事人的履行責(zé)任。④而英美法則允許當(dāng)事人利用不可抗力條款，以確定何種事故的發(fā)生免除當(dāng)事人不履行合同的責(zé)任。我國法律亦規(guī)定，根據(jù)不可抗力的影響，應(yīng)部分或全部免除責(zé)任。
2、合同的解除。不可抗力的發(fā)生致使合同不能履行，則應(yīng)導(dǎo)致合同的解除。《合同法》第九十四條第一款規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。由于不可抗力是合同解除的法定事由，不管當(dāng)事人是否在合同中約定，均可導(dǎo)致合同的解除。
3、延長履行合同義務(wù)的期限。不可抗力常?？梢詫?dǎo)致履行義務(wù)期限的延長。在允許情況下，不可抗力事由只是暫時阻止合同的履行，而不是導(dǎo)致合同完全、永遠(yuǎn)地不能履行，如采取維持合同效力并延期履行方式，更有利于維持合同的嚴(yán)肅性，并充分實現(xiàn)當(dāng)事人的訂約目的。但當(dāng)事人延遲履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。
（三）免責(zé)事由適用的意義
當(dāng)事人任何一方的過錯，都將產(chǎn)生違約責(zé)任，而不能使當(dāng)事人免責(zé)。由于免責(zé)事由的成立足以根據(jù)責(zé)任構(gòu)成要件所作出的責(zé)任成立的判斷，所以，它實際上是對歸責(zé)事由和責(zé)任構(gòu)成要件適用的否定。如在不可抗力造成合同不能履行的情況下，即使債權(quán)人遭受了損害，但當(dāng)事人對不可抗力的發(fā)生是沒有過錯的，不應(yīng)使其承擔(dān)責(zé)任。不可抗力的出現(xiàn)否定了債務(wù)人具有過錯的推定。
各國的合同法亦都規(guī)定了不可抗力是合同的免責(zé)事由。實踐中，因各種交易行為種類繁雜，往往又具有自身的特點，有關(guān)不可抗力的內(nèi)容和范圍則很難由法律作出具體規(guī)定，當(dāng)事人往往采用在合同中訂立不可抗力條款，具體列出各種不可抗力事由和范圍。法律也未禁止在合同中以約定形式出現(xiàn)⑤。其目的便是通過當(dāng)事人設(shè)定不可抗力條款努力減少不可抗力事故發(fā)生所致的風(fēng)險，并由當(dāng)事人合理分擔(dān)未來出現(xiàn)的風(fēng)險，同時為正確認(rèn)定責(zé)任，明確法律后果起明示作用。
、關(guān)于免責(zé)條款
免責(zé)條款，是當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的，旨在限制或免除其未來的責(zé)任的條款。按照合同自由原則，當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由約定合同條款，因此當(dāng)事人既可以在合同中約定合同義務(wù)和違約責(zé)任，也可以在合同中約定免責(zé)條款。我國《合同法》第53條規(guī)定，“合同中的下列免責(zé)條款無效：㈠造成對方人身傷害的；㈡因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的”。這就表明我國《合同法》承認(rèn)當(dāng)事人可以在不違反《合同法》第53條規(guī)定的情況下約定免責(zé)條款。
（一）免責(zé)條款的合理性
允許當(dāng)事人通過訂立協(xié)議而設(shè)定免責(zé)條款，實質(zhì)上是由我國的民法上的私法自治原則決定的，依據(jù)這一原則，當(dāng)事人有權(quán)通過其協(xié)議而產(chǎn)生、變更和消滅民事法律關(guān)系。由于違約責(zé)任主要是一種財產(chǎn)責(zé)任，且主要具有補償性，因此對此種責(zé)任的承擔(dān)雖然具有濃厚的國家強制性，但也可以根據(jù)當(dāng)事人的自愿而作出安排。也就是說，此種責(zé)任體現(xiàn)了一定程度的“私人性”⑥，這種責(zé)任的承擔(dān)不僅僅是對國家的責(zé)任，也是當(dāng)事人私人意思自治的領(lǐng)域，只要當(dāng)事人雙方自愿達成協(xié)議，則可以免除其未來可能承擔(dān)的責(zé)任。從經(jīng)濟上看，一方承擔(dān)違約責(zé)任將使其承擔(dān)某種經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，而對另一方來說則會使其獲得某種利益，而既然民事主體可以在不損害國家和社會公共利益以及第三人利益的情況下，自由處分其財產(chǎn)權(quán)益，那么當(dāng)然可以通過達成協(xié)議設(shè)定免責(zé)條款，以免除其未來的責(zé)任。所以只要免責(zé)條款不損害國家、社會公共利益和第三人利益，則國家不應(yīng)當(dāng)對其進行干預(yù)。
允許當(dāng)事人通過訂立協(xié)議而設(shè)立免責(zé)條款對于鼓勵交易、促進經(jīng)濟的發(fā)展具有重要的作用。因為當(dāng)事人在從事交易時，對未來的風(fēng)險應(yīng)有合理的預(yù)見和計算，否則當(dāng)事人不敢從事該項交易。而免責(zé)條款的設(shè)定為當(dāng)事人事先預(yù)見風(fēng)險和鎖定風(fēng)險提供了極大的方便。因為在現(xiàn)代社會，由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和生產(chǎn)力水平的提高，已出現(xiàn)越來越多的無法預(yù)見、無法克服的危險來源，從而在一定程度上妨礙了交易的展開。通過免責(zé)條款，將各種風(fēng)險在當(dāng)事人之間進行公平合理的分配，避免不必要的訴訟和爭議，確有利于刺激交易的發(fā)展，促進民事流轉(zhuǎn)的展開。尤其是合同責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，意外事故不應(yīng)當(dāng)作為法定的免責(zé)條件，然而，當(dāng)事人在訂約時，有可能預(yù)見到未來會發(fā)生各種意外和風(fēng)險，而合同法不承認(rèn)意外事故能夠免責(zé)，那么當(dāng)事人如何才能控制未來可能發(fā)生的風(fēng)險？如果當(dāng)事人不對這些風(fēng)險進行控制，那么嚴(yán)格責(zé)任對當(dāng)事人來說就顯得非?？量?。而當(dāng)事人對意外風(fēng)險實行控制的方法就是在事先達成免責(zé)條款。免責(zé)條款的達成就為當(dāng)事人事先鎖定風(fēng)險提供了便利。免責(zé)條款作為合同的重要條款，其經(jīng)濟合理性還表現(xiàn)在：由于免責(zé)條款的設(shè)立，可使企業(yè)能預(yù)告精確地確定和計算其生產(chǎn)成本、利息，免除負(fù)擔(dān)、消耗等，從而能努力完善管理、節(jié)省成本。正因為免責(zé)條款具有上述作用，因此其運用的范圍也日益廣泛。
（二）免責(zé)條款的有效性
免責(zé)條款訂入合同，意味著當(dāng)事人已經(jīng)就免責(zé)條款達成了合意，但當(dāng)事人已經(jīng)達成的免責(zé)條款并不是當(dāng)然有效的。我國法律從合同自由原則及經(jīng)濟效率考慮，允許當(dāng)事人達成免責(zé)條款，但這并不意味著當(dāng)事人可以對免責(zé)條款任意作出約定。雖然違約責(zé)任具有一定程度的任意性，但又具有一定的強制性。當(dāng)事人在不違反法律和公共道德的情況下，可以自由設(shè)定免責(zé)條款，但對當(dāng)事人設(shè)定的免責(zé)條款，法律從維護社會秩序、公共道德和利益的需要出發(fā)，必須作出必要的限制。具體來說，法律對免責(zé)條款的效力作出如下限制：
1、免責(zé)條款不得違反法律的強制性規(guī)定。我國《合同法》第52條第5項規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。這一規(guī)定同樣適用于免責(zé)條款。因此，當(dāng)事人訂立的免責(zé)條款必須符合法律和社會公共利益的要求，而不得通過其自行約定的條款規(guī)避法律的強制性規(guī)范的適用。同時免責(zé)條款不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序和善良風(fēng)俗體現(xiàn)的是全體人民的共同利益，對此種利益的維護直接關(guān)系到社會的安定與秩序的建立，所以當(dāng)事人不得設(shè)立違反公共秩序和善良風(fēng)俗的免責(zé)條款。
2、免責(zé)條款不得免除造成對方人身傷害的責(zé)任。《合同法》第53條規(guī)定，合同中的免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任的無效。因此，免責(zé)條款不得免除人身傷害的責(zé)任。對人類而言，最寶貴和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康權(quán)是人權(quán)的最核心的內(nèi)容，保護公民的人身安全是法律的最重要的任務(wù)。如果允許當(dāng)事人通過免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任，不僅將使侵權(quán)法關(guān)于不得侵害他人財產(chǎn)和人身的強制性義務(wù)形同虛設(shè)，使法律對人身的權(quán)利保護難以實現(xiàn)，而且將會嚴(yán)重危及法律秩序和社會公共道德。因此各國合同法大都規(guī)定禁止當(dāng)事人通過免責(zé)條款免除故意和重大過失造成的人身傷亡的責(zé)任。我國法律明確規(guī)定合同中的免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任的無效，表明我國法律充分體現(xiàn)了以人為終極目的和終極關(guān)懷這一價值取向的內(nèi)在要求，將對人的保護置于最優(yōu)先保護的地位。
《合同法》第53條的規(guī)定，不僅禁止設(shè)立造成對方人身傷害的責(zé)任的免責(zé)條款，也當(dāng)然禁止設(shè)立免除因侵權(quán)行為造成的死亡責(zé)任，但并不包括造成對方精神損害的責(zé)任。值得注意的是，《合同法》第53條規(guī)定免責(zé)條款免除造成對方人身傷害的責(zé)任的，不管該人身傷害是因故意、重大過失還是一般佳賓貪得無厭怕，一律無效。從道理上講，這一規(guī)定是有利于保護消費者的人身安全和人身權(quán)利。但在實踐中，一些特殊的待業(yè)的活動如醫(yī)院做手術(shù)、汽車駕駛訓(xùn)練等，本身具有很高的危險性，如果不能通過免責(zé)條款免除一般過失造成的人身傷害，事實上將禁止在這些特殊待業(yè)免責(zé)條款，這將極大地限制這些待業(yè)正常業(yè)務(wù)的開展，最終也會損害消費者的權(quán)益。因此，對這種情況作些例外的規(guī)定很有必要。
3、免責(zé)條款不得免除因故意或者重大過失造成對方的財產(chǎn)損失。根據(jù)《合同法》第53條的規(guī)定，合同中的免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。
有一種觀點認(rèn)為，在一方造成另一方財產(chǎn)損失的情況下，應(yīng)由一方承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任，并使受害人獲得一定的財產(chǎn)利益，如果當(dāng)事人達成免責(zé)條款免除其未來的責(zé)任，則表明受害人已經(jīng)事先自愿放棄了其財產(chǎn)利益，這種放棄也屬于當(dāng)事人私人意思自治的領(lǐng)域，法律不應(yīng)當(dāng)對此作出干預(yù)。有人認(rèn)為這一觀點雖不無道理，但也有值得商榷之處。因為通過免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，實際上是通過免責(zé)條款使一方享有了基于故意和重大過失而侵害他人的財產(chǎn)的權(quán)利。⑦同時，如果當(dāng)事人可以通過免責(zé)條款免除因故意或者重大造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，由于故意的侵權(quán)行為常常同時有可能轉(zhuǎn)化成犯罪，因此無異于免除侵權(quán)人的刑事責(zé)任。還要看到，允許當(dāng)事人通過免責(zé)條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的責(zé)任，也是不道德的。正如彼得•斯坦所指出的：“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是過失，這種理論起源于這樣一種觀念：侵權(quán)，顧名思義就是做錯事，因此侵權(quán)訴訟中被告應(yīng)當(dāng)支付的損害賠償，是一種對做了某種錯事進行的懲罰。侵權(quán)責(zé)任是以道義責(zé)任為前提的。”⑧免除故意和重大過失的侵權(quán)責(zé)任，即使對侵害財產(chǎn)的責(zé)任也是不道德的。
4、格式化的免責(zé)條款，不得不合理地免除條款制作人的責(zé)任、加重對方的責(zé)任、排除對方的主要權(quán)利。
第一、格式化的免責(zé)條款不得不合理地免除條款制作人的責(zé)任。法律并不禁止當(dāng)事人設(shè)定免責(zé)條款，任何不違反法律規(guī)定的免責(zé)條款都是有效的，但免責(zé)條款制定人應(yīng)當(dāng)提請對方注意這些免責(zé)條款。如果條款的制定人在格式條款中不合理、不正當(dāng)?shù)孛獬洮F(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，則該條款是無效的。
第二、格式化的免責(zé)條款，不得不合理地加重對方的責(zé)任。所謂加重對方的責(zé)任，就是在格式化的免責(zé)條款中，不公平、不合理地限制和免除了條款制作人責(zé)任，而同時給相對人強加了法律規(guī)定的義務(wù)之外的責(zé)任。為了保護相對人特別是廣大消費者的利益，法律禁止條款制作人在法律規(guī)定的義務(wù)之外對相對人強加責(zé)任。
第三、格式化的免責(zé)條款不得不合理地排除對方的主要權(quán)利。對《合同法》第40條規(guī)定的“排除對方主要權(quán)利”中的“主要權(quán)利”是根據(jù)合同的性質(zhì)本身確定的。合同千差萬別，其性質(zhì)不同，當(dāng)事人享有的主要權(quán)利不可能完全一樣。認(rèn)定主要權(quán)利不能僅僅看雙方當(dāng)事人簽訂的合同的內(nèi)容是什么，而應(yīng)就合同本身的性質(zhì)來考察。如果依據(jù)合同的性質(zhì)能夠確定合同的主要內(nèi)容，則應(yīng)以此確定當(dāng)事人所享有的主要權(quán)利。
應(yīng)當(dāng)指出的是，免責(zé)條款能體現(xiàn)一定的經(jīng)濟合理性的前提是其內(nèi)容本身的合理性和合法性。如果免責(zé)條款是不合理和不公正的，它則將成為如英國學(xué)者阿蒂亞所指出的“是一個非常共同的、令人討厭的東西”⑨。尤其應(yīng)該看到，格式合同中的免責(zé)條款常常是在經(jīng)濟實力存在著重大差別的當(dāng)事人之間訂立的。合同制訂者可能會憑借其經(jīng)濟實力或壟斷地位而制訂一些不合理的免責(zé)條款，不正當(dāng)?shù)孛獬约簯?yīng)承擔(dān)的責(zé)任，從而剝奪另一方在蒙受損害時應(yīng)該得到的合理補償；或者憑借其有利地位制訂不合理的免責(zé)條款，損害廣大消費者的利益。因此，各國立法和司法均加強了對免責(zé)條款尤其是格式合同中的免責(zé)條款的規(guī)范和控制，我國也不例外。
參考文獻
①參見王利明著：《合同法研究》第二卷468頁
②同上469頁
③MattiKurkela:ComparativeReportonForceMajeureinWestenEurope,antep.42
④參見韓世遠(yuǎn)：《免責(zé)條款研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第二卷）
⑤參見王利明著：《合同法研究》第二卷482頁
⑥［美］彼得•斯坦《西方社會的法律價值》，154頁
⑦［英］P.S.阿蒂亞：《合同法概論》，14頁
第一，制度概述。我國《保險法》第17條規(guī)定：訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。首先將明確說明義務(wù)的范圍定義為“免除保險人責(zé)任的條款”；其次對于免除保險人責(zé)任的條款，保險人除應(yīng)當(dāng)盡到明確說明義務(wù)外，還規(guī)定了保險人應(yīng)當(dāng)在投保單、保單、或者其它保險憑證上做出足以引起投保人注意的提示的義務(wù)。
第二，明確說明義務(wù)概念分析。明確說明義務(wù)的對象為免責(zé)條款。狹義的免責(zé)條款是指完全免除當(dāng)事人責(zé)任的條款，廣義的免除條款則既包括完全免除責(zé)任條款，也包括限制責(zé)任條款。筆者認(rèn)為明確說明義務(wù)中的免責(zé)條款應(yīng)采用廣義，即免責(zé)條款是指當(dāng)事人雙方在合同中事先約定的、旨在限制或免除其未來責(zé)任的條款。
明確說明義務(wù)內(nèi)容?！侗ｋU法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不發(fā)生效力?！痹摋l規(guī)定說明了兩個問題，一是訂立保險合同時保險人有對免責(zé)條款明確說明的法定義務(wù)；二是規(guī)定了保險人未明確說明要承擔(dān)的法律責(zé)任，即該免責(zé)條款不發(fā)生效力。但《保險法》并沒有進一步規(guī)定保險人履行該義務(wù)的方式、范圍或內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)。
二、當(dāng)前明確說明義務(wù)履行存在的問題
《保險法》實施后，保險人針對明確說明義務(wù)的普遍措施為：在投保單上加注聲明條款，聲明保險人已盡明確說明義務(wù)，并要求投保人簽字確認(rèn)。這在一定程度上減輕了保險人的舉證責(zé)任，但目前因明確說明義務(wù)履行發(fā)生的糾紛仍呈增長趨勢。就目前產(chǎn)生的糾紛原因分析來看，明確說明義務(wù)在保險業(yè)務(wù)中尚存在以下方面的問題。
第一，聲明條款不夠嚴(yán)謹(jǐn)。一是仍有一些險種沒有聲明條款，如進出口貨物運輸保險；二是聲明條款內(nèi)容不夠規(guī)范。如有的表述為“充分說明”，有的僅表明保險人作了說明，不能合理認(rèn)定“保險人已經(jīng)將責(zé)任免除條款作了明確說明”的意思表示；三是聲明條款沒有專門設(shè)計投保人的簽字確認(rèn)欄，不能引起投保人的足夠注意和重視。保險事故發(fā)生后，由于上述原因，即使保險人已經(jīng)在一定程度上履行了明確說明義務(wù)，但保險人依據(jù)責(zé)任免除條款拒賠時往往不能有效舉證而承擔(dān)敗訴后果。
第二，對保險合同責(zé)任免除條款概念理解過于狹隘。大多數(shù)業(yè)務(wù)人員認(rèn)為責(zé)任免除條款就是除外責(zé)任條款，而沒有認(rèn)識到限制保險人責(zé)任的免賠額（率）條款和投保人義務(wù)也屬于責(zé)任免除條款的一部分，實踐中對投保人明確說明內(nèi)容不夠全面。因在投保時沒有加以明確說明，保險事故發(fā)生后，許多保險人因投保人違反其義務(wù)而拒賠或?qū)p失采取免賠的做法不能得到投保人的認(rèn)同和法院的支持。
第三，訂立保險合同時，保險人的誤導(dǎo)。保險人沒有將免責(zé)條款向投保人解釋清楚，就訂立合同，或者為了達到訂立合同的目的，選擇性的向投保人解釋。很多投保人投保時對專業(yè)性很強的保險概念、條款了解不夠全面，對于保險責(zé)任和免除責(zé)任往往并未了解清楚就簽字蓋章，直到保險事故發(fā)生后索賠時才真正按照保險人的說明理解條款的含義，進而抱怨未能在投保時得到保險人的明確解釋，造成爭議。許多客戶還在訴訟中提出保險人利用其優(yōu)勢地位欺騙、隱瞞和誤導(dǎo)客戶。
第四，沒有對保險合同中的責(zé)任免除條款進行提示或特殊印制。大多條款在印制上沒有對責(zé)任免除條款本身進行提示，也沒有采取特殊方式印刷。而且，許多條款也是僅僅注意到除外責(zé)任條款的提示，但對免賠額（率）條款沒有加重印刷予以提示，在形式上存在一定瑕疵。
三、內(nèi)容
根據(jù)保險合同中免責(zé)條款的種類以及從主動向客戶提示風(fēng)險的角度出發(fā)，保險人應(yīng)當(dāng)明確說明的內(nèi)容有：
第一，除外責(zé)任條款。我國各類保險條款的責(zé)任免除條款主要體現(xiàn)在除外責(zé)任條款。除外責(zé)任條款是免除保險人未來所負(fù)的賠償責(zé)任的條款，其目的在于明確合同責(zé)任，防止不必要的糾紛。這種除外責(zé)任條款一般分為原因除外和損失除外。原因除外責(zé)任條款是約定保險人對特定原因造成的損失不負(fù)賠償責(zé)任。例如，《機動車交通事故責(zé)任強制保險條款》第十條中將“受害人故意、被保險人所有的財產(chǎn)及被保險機動車上的財產(chǎn)遭受的損失、間接損失等”造成的損失列為責(zé)任免除。損失除外則約定對何種損失保險人不負(fù)賠償責(zé)任。
第二，免賠額（率）條款。免賠額（率）條款屬限制責(zé)任條款，是保險人對標(biāo)的的損失免除一定限額的責(zé)任。保險人設(shè)立免賠額（率）條款的目的主要是加強投保人和被保險人的責(zé)任心，提高安全意識，同時一定程度上可以避免發(fā)生道德風(fēng)險。例如“負(fù)全部責(zé)任的免賠率為20%，負(fù)主要責(zé)任的免賠率為15%，負(fù)同等責(zé)任的免賠率為10%，負(fù)次要責(zé)任的免賠率為5%。”
第三，被保險人義務(wù)及違反義務(wù)的法律責(zé)任。許多保險合同都規(guī)定，被保險人違反保險合同約定的義務(wù)，保險人有權(quán)拒賠或解除合同。這同除外責(zé)任條款一樣，實質(zhì)上也是免除保險人責(zé)任的一種條款，只是有被保險人違反合同義務(wù)為前提，因此同樣要求保險人在訂立合同時予以明確說明。需要注意的是，保險人對被保險人義務(wù)的說明，不僅要說明義務(wù)內(nèi)容本身，還要明確說明被保險人違反義務(wù)的法律責(zé)任，才能有效主張條款中約定的保險人權(quán)利，免除保險人的責(zé)任。
第四，人應(yīng)承當(dāng)之義務(wù)。保險公司大量業(yè)務(wù)通過專兼業(yè)單位達成，保險人在與相關(guān)單位簽署（兼業(yè)）協(xié)議中，應(yīng)明確約定，人應(yīng)向投保人全面告知保險合同條款內(nèi)容，特別是保險合同中免除保險人責(zé)任及投保人、被保險人義務(wù)部分須做明確說明，并確保投保人親筆簽署投保單，如因未履行明確告知義務(wù)，造成保險公司承擔(dān)保險賠償責(zé)任，人應(yīng)當(dāng)以此保險賠償數(shù)額向保險保險人承擔(dān)違約責(zé)任。
四、方式
根據(jù)目前保險人履行說明義務(wù)中存在的問題，結(jié)合國內(nèi)外通行做法，保險人履行免責(zé)條款明確說明義務(wù)應(yīng)注意：
第一，保險義務(wù)單列一章。合同雙方權(quán)利義務(wù)的對等應(yīng)在合同結(jié)構(gòu)、合同條款上也有所體現(xiàn)，達到形式與內(nèi)容公平合理的統(tǒng)一。但目前國內(nèi)多家保險公司的格式條款中均沒有“保險人義務(wù)”一章，而將保險人的義務(wù)主要體現(xiàn)在“賠償處理”一章中。應(yīng)改變這一做法，將保險人在營銷、承保、理賠環(huán)節(jié)應(yīng)盡的義務(wù)，特別是本文中提到的免責(zé)條款的明確說明義務(wù)列入其中。這樣做除了能平衡合同雙方的權(quán)利義務(wù)，充分體現(xiàn)誠信原則，也能方便客戶、規(guī)范保險公司自身行為。
第二，以醒目方式印制責(zé)任免除條款，提請投保人注意。免責(zé)條款應(yīng)加大、加黑或采用不同顏色印制，足以與其他條款相區(qū)別，目的是提請引起投保人的注意。如果免責(zé)條款印在保單背面，或分布在合同中的不同地方，或是單獨隨條款另行附貼，保險人應(yīng)在投保單正面提醒投保人注意。雖然我國法律上尚未規(guī)定免責(zé)條款印制的形式，但印制得醒目至少表明保險人希望該條款能夠引起投保人的注意。值得注意的是加黑印制的不僅是除外責(zé)任條款，還要包括免賠額（率）條款。
第三，合理掌握提請注意的方式、時間和程度。一是提請注意的方式應(yīng)是口頭與書面兼?zhèn)??？陬^說明在只有利益關(guān)系相對的雙方在場的情況下，很難舉證證明和認(rèn)定。因此保險公司必須制作相關(guān)材料做相關(guān)記錄，保險公司能向法院提供的最用力證據(jù)就是投保人的親筆簽名的投保單，保險公司格式投保單投中保人聲明欄目中一般均有“本保單相應(yīng)條款被保險人已領(lǐng)閱，保險人已對全部條款明確說明，特別是責(zé)任免除于被保險人義務(wù)部分，本人已悉知其含義，同意投?！敝枋?，保險公司如能向法院提交符合規(guī)定的投保單，而投保人無相反證據(jù)予以反駁的，法院在案件審理中對條款的效力一般予以確認(rèn)。由此可見，在訴訟中，是否能向受訴法院提供投保人親筆簽名的投保單決定了絕大部分保險訴訟的成敗。
二是提請注意的時間必須在合同訂立前，若在合同訂立之后出示，除非投保人對此予以認(rèn)可，否則不能認(rèn)為已訂入合同。
三是提請注意的程度應(yīng)以投保人所處一般階層一般人的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)，并兼顧特殊個體情況。由于投保人在智力、年齡、文化程度等方面存在差異，因此應(yīng)根據(jù)投保人的理解能力確定注意的方式和程度，某些特定術(shù)語，例如人身保險中的“現(xiàn)金價值”，機動車輛保險中的“有效駕駛證”等，因一般人不易理解，要求保險人以書面或口頭方式特別作出解釋。
第四，簽字確認(rèn)。在保險業(yè)務(wù)中，投保人對免責(zé)條款的簽字確認(rèn)應(yīng)當(dāng)是免責(zé)條款生效的重要條件，在保險人以合理方式提請投保人注意后，投保人作出注意到免責(zé)條款并按保險人的說明理解了免責(zé)條款含義的表示應(yīng)當(dāng)視為保險人履行了免責(zé)條款的明確說明義務(wù)。
簽字確認(rèn)的方式首先是在每一項責(zé)任免除條款后留出空白，供投保人一一簽字確認(rèn)；或?qū)⒚庳?zé)條款單獨加印并由投保人簽字確認(rèn)。其次，要求投保人或被保險人在聲明條款欄內(nèi)簽字蓋章確認(rèn)，是證明保險人履行了明確說明義務(wù)的更為嚴(yán)謹(jǐn)方式。
第五，擬訂規(guī)范的聲明條款。根據(jù)以往保險業(yè)務(wù)實踐，聲明條款應(yīng)表明保險人已對保險條款和所有責(zé)任免除條款作了明確說明，且被保險人已經(jīng)理解相應(yīng)條款內(nèi)容和含義，愿意接受條款義務(wù)的約束。因此建議聲明條款相關(guān)內(nèi)容如下：保險人已經(jīng)將投保險種對應(yīng)的保險條款（包括責(zé)任免除部分的除外責(zé)任，免賠率或免賠額，投保人和被保險人義務(wù)及法律責(zé)任）向本人作了明確說明，本人已按照保險人的說明充分理解。此外，保險人在展業(yè)時，要嚴(yán)格按照保險條款向投保人宣傳，不得欺騙投保人、誤導(dǎo)投保人、隱瞞與保險合同有關(guān)的重要事實或承諾向投保人給予保險合同以外其他利益。保險業(yè)務(wù)也應(yīng)引起特別重視，保險人應(yīng)在協(xié)議中規(guī)定保險人應(yīng)按照保險公司的要求，嚴(yán)格按照保險條款進行展業(yè)宣傳，履行免責(zé)條款的明確說明義務(wù)，否則，根據(jù)《保險法》等法律規(guī)定保險人有權(quán)追究其相應(yīng)的法律責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】提示及明確說明義務(wù) 法律責(zé)任 重構(gòu)
一、現(xiàn)行保險法規(guī)則的困境
（一）《保險法》中“不產(chǎn)生效力”規(guī)則對其原因規(guī)定不夠明確
違反現(xiàn)行《保險法》第17條提示及明確說明義務(wù)的法律責(zé)任是“未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”，然而，從現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定來看，某一條款不產(chǎn)生效力的原因可能是多樣的，或者該條款未成立、或者該條款尚未生效（附生效條件或者附期限）、或者該條款屬可撤銷且撤銷權(quán)人依法行使撤銷權(quán)以及該條款無效?！侗ｋU法》第17條中并未明確“該條款不產(chǎn)生效力”的具體原因。
（二）“不產(chǎn)生效力”規(guī)則與《合同法解釋（二）》格式條款提供方不履行提示及說明義務(wù)法律責(zé)任沖突
對于保險人違反提示及明確說明義務(wù)的法律責(zé)任，根據(jù)現(xiàn)行《保險法》第17條“不產(chǎn)生效力”規(guī)則，保險人對免除其責(zé)任的條款，只要未作提示或未明確說明兩者居其一的，該條款即不產(chǎn)生效力。
《合同法》第39條雖要求“提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)……采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，卻未規(guī)定提供格式條款的一方違反該規(guī)定，未作提示及說明的法律后果。為此，最高人民法院《合同法解釋（二）》第9條、第10條作了區(qū)分。其第9條賦予格式條款相對方以撤銷權(quán)，規(guī)定，“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示及說明的義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。第10條則進一步明確了法定無效的特定情形，規(guī)定，“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。”可見，根據(jù)《合同法解釋（二）》，多數(shù)情形下，未盡提示及說明義務(wù)的，僅導(dǎo)致對方享有撤銷格式條款的權(quán)利，且這一撤銷權(quán)的產(chǎn)生，還必須以對方?jīng)]有注意到免除或者限制格式條款提供方責(zé)任的條款為前提，即便產(chǎn)生了撤銷權(quán)，在撤銷權(quán)人不行使撤銷權(quán)，或者行使撤銷權(quán)的除斥期間經(jīng)過，則該條款即為有效。
顯然，《保險法》第17條的“不產(chǎn)生效力”的絕對性規(guī)則與《合同法解釋（二）》中規(guī)制格式條款的規(guī)則存在沖突。而現(xiàn)行法律及司法解釋對保險合同中保險人違反提示及明確說明義務(wù)的法律后果并未給出明確答案。
（三）如對保險人未盡提示及說明義務(wù)適用保險法特殊規(guī)定，則與合同法司法解釋的規(guī)定相比，其法律責(zé)任偏重
保險合同是一種“格式條款”性相對較低的合同。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。格式條款之所以存在諸多缺陷，主要原因在于當(dāng)事人之間的交涉機會和交涉能力的不平衡，從而造成了法律效果的不公平。
不過，在保險合同中，保險監(jiān)督管理機構(gòu)的介入使得以上缺陷在一定程度上得以減小。因為從保險合同的擬定主體看，由保險監(jiān)管機構(gòu)審批的保險條款，起草人是保險公司，審批人是保險監(jiān)管機構(gòu)，保險公司必須執(zhí)行保險監(jiān)管機構(gòu)提出的修改意見，最終使用的保險條款是由保險公司和保險監(jiān)管機構(gòu)共同形成的，該保險條款，在一定程度上體現(xiàn)了國家意志。雖然我們不能期望通過保險監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管，就可達到完全消除保險合同中因其格式合同性所帶來的缺陷，但通過保險監(jiān)管機構(gòu)的介入，其起到了保人與保險人進行磋商，減小了由于保險合同相對方與保險公司因交涉機會及交涉能力不平衡所帶來的缺陷與消極影響。
既然保險合同中由于其格式合同性所帶來的消極影響較一般格式合同要更小，則對其規(guī)制理應(yīng)較一般格式合同更為寬松而不是更為嚴(yán)格。然而，從現(xiàn)行保險法規(guī)定來看，第17條的“不產(chǎn)生效力”規(guī)則是一種無需相對人主張，也無主張時間限制的絕對“該條款不產(chǎn)生效力”，而《合同法解釋（二）》中多數(shù)情形下則是按可撤銷處理。《保險法》的規(guī)制要比《合同法解釋（二）》的規(guī)制更嚴(yán)格。如對保險人未盡提示及明確說明義務(wù)適用保險法的特殊規(guī)定，則在同為格式合同的保險合同及其他格式合同之間，難免使格式合同性較低的保險合同卻受到更嚴(yán)格的規(guī)制，從而導(dǎo)致格式合同規(guī)制體系內(nèi)部不協(xié)調(diào)。
現(xiàn)行制度中保險人未盡提示及明確說明義務(wù)存在的上述問題，迫使我們重思應(yīng)如何規(guī)制保險人未履行提示及明確說明義務(wù)的法律責(zé)任。
二、重構(gòu)：保險法從形式上的分離主義走向法律責(zé)任的分離主義
現(xiàn)行《保險法》從修訂前的將提示義務(wù)包含在“明確說明”義務(wù)之內(nèi)的“統(tǒng)一主義”，轉(zhuǎn)采取將“提示義務(wù)”獨立于“明確說明義務(wù)”的分離主義立法模式。但就法律責(zé)任而言，“分離主義”下的《保險法》第17條規(guī)定，“未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力”，只要不履行提示或明確說明義務(wù)之一的，均導(dǎo)致免責(zé)條款不生效力?！胺蛛x主義”模式下不履行提示或明確說明義務(wù)的，在“統(tǒng)一主義”模式下，也完全可以認(rèn)定為未履行明確說明義務(wù)，該條款同樣不產(chǎn)生效力。因此，修訂后的保險法，僅在形式上實行了提示義務(wù)與明確說明義務(wù)的分離，在違反提示義務(wù)法律責(zé)任與違反明確說明義務(wù)的法律責(zé)任方面與修訂前也無區(qū)別。
然而，從現(xiàn)行立法來看，既然保險法要求保險人書面提示免責(zé)條款，則說明投保人有義務(wù)閱讀該條款。既然閱讀，就應(yīng)對其不予閱讀或漠視自己權(quán)利的行為承擔(dān)責(zé)任。所以“明確說明義務(wù)”的范圍是應(yīng)該有限制的。違反提示義務(wù)與明確說明義務(wù)不應(yīng)采納同樣的法律責(zé)任規(guī)則。我國現(xiàn)行《保險法》關(guān)于違反提示與明確說明義務(wù)的規(guī)則理應(yīng)重構(gòu)。
（一）被保險人無主動閱讀保單中全部條款、注意免責(zé)條款內(nèi)容的義務(wù)
雖然我國立法并未明確投保人是否具有閱讀保單的義務(wù)，但《保險法》第17條要求保險人以書面提示免除其責(zé)任的條款，否則該條款不產(chǎn)生效力，本身就說明了立法并未苛求投保人在復(fù)雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責(zé)任的條款，而將從合同條款中挑選出對投保人利益攸關(guān)的免責(zé)條款的義務(wù)賦予了保險人，否則，就不會要求保險人提示該條款并因其不提示而使該條款不生效力了。
如果一方當(dāng)事人對合同內(nèi)容作了不真實的陳述，而另一方當(dāng)事人則由于信賴這種陳述而沒有認(rèn)真閱讀合同的話，很多法官都會認(rèn)為，即便被保險人沒有閱讀過保單，因而未能發(fā)現(xiàn)保單中的特定條款和保險人的口頭表述有沖突，依照禁反言規(guī)則，保險人依然不能不承認(rèn)人口頭表述的效力，所以被保險人依然可以獲得賠付。這清楚地反映出他們越來越傾向于保護被保險人以及其他消費者，因為不放松這項嚴(yán)苛的規(guī)則的話，只會讓這些被保險人和消費者失去保障。
（二）保險人未提示投保人注意免責(zé)條款的存在使得格式合同中的免責(zé)條款不得對抗不知存在此類條款的當(dāng)事人
對于保險人未盡提示注意免責(zé)條款義務(wù)的法律后果，域外立法與實踐多認(rèn)為其可能使免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。在英國，根據(jù)立法與司法實踐，格式合同提供方未提示相對方注意免責(zé)條款的，該條款不能納入合同，成為合同內(nèi)容，當(dāng)然也就不產(chǎn)生效力。可見，在英國，可能因格式合同制定方未對免除其責(zé)任條款進行合理提示，而使該內(nèi)容不能納入合同，從而不能產(chǎn)生約束力。法國規(guī)定，對除外責(zé)任未盡提示注意義務(wù)的，對應(yīng)予提示的免責(zé)條款不得援引以免責(zé)，或者該條款不產(chǎn)生效力。并且，保險單必須使用法文和明顯的字體，不符合形式規(guī)則的條款，保險人不能援引。
所以，盡管各國立法例和依據(jù)各不相同，但在保險人未盡提示注意義務(wù)時，保險人不得根據(jù)該免責(zé)條款而主張免責(zé)這一點上則是相同的。
（三）投保人有義務(wù)閱讀保險人已經(jīng)提示注意的免除保險人責(zé)任的條款
我國保險法要求保險人在訂立合同時，應(yīng)當(dāng)“在投保單、保險單或者其他保險憑證上”作出足以引起投保人注意的提示，即要求以書面提示方式提請投保人注意，這說明，投保人并無在復(fù)雜、冗長的保險合同條款中鑒別、挑選出免除保險人責(zé)任的條款的義務(wù)。在保險人依照該規(guī)定作出書面提示情形下，投保人當(dāng)然應(yīng)當(dāng)閱讀該書面提示，否則立法要求保險人進行書面提示的規(guī)定就無任何意義。如果保險人對免除其責(zé)任的條款已經(jīng)作出“足以引起投保人注意的提示”，而投保人仍對該條款不予注意，則屬于對自己的權(quán)利的漠視，對此類“躺在權(quán)利上睡覺”的投保人，并無保護必要。
（四）保險人僅對已經(jīng)提示注意的“免責(zé)條款”中含義不清處及投保人詢問事項負(fù)“明確說明義務(wù)”，并就其說明內(nèi)容負(fù)責(zé)
在保險人對免除其責(zé)任的條款作出“足以引起投保人注意的提示”時，投保人有義務(wù)閱讀該提示。此時，該提示可能存在三種情形，且保險人根據(jù)情形負(fù)有不同義務(wù)。
1.對含義清楚的免責(zé)條款保險人無需承擔(dān)主動明確說明義務(wù)。保險法要求保險人對免除其責(zé)任的條款的“內(nèi)容”進行說明，我們以為，保險人僅對經(jīng)提示的免除或者限制保險人的責(zé)任的條款中含義并非淺顯易懂者，須主動予以明確說明，以使投保人清楚其含義。
2.對于經(jīng)提示的免責(zé)條款中含義不清者保險人有義務(wù)主動明確說明。保險人對于已經(jīng)提示的免除其責(zé)任的條款中含義清楚者，無需主動明確說明，與之相應(yīng)，對含義不清楚者，應(yīng)當(dāng)進行明確說明，以彌補作為并非專業(yè)人員的投保人獲取及分析信息能力的不足。
3.保險人對投保人就免責(zé)條款提出的詢問有義務(wù)進行明確說明，并就其說明內(nèi)容負(fù)責(zé)。即便保險人認(rèn)為其保險條款已經(jīng)清楚無誤，如投保人仍不清楚其含義而向保險人提出詢問，作為專業(yè)機構(gòu)的保險人亦應(yīng)有義務(wù)就投保人所提出的詢問進行明確說明，并對其說明內(nèi)容負(fù)責(zé)，即便保險人的說明錯誤，根據(jù)“禁止反悔”原則，保險人也應(yīng)當(dāng)對其說明內(nèi)容負(fù)責(zé)。
在保險法上，一般認(rèn)為，保險人說明不實的法律后果應(yīng)由保險公司承擔(dān)。對保險人說明不實的，保險人不僅須負(fù)民法上損害賠償責(zé)任，而且進一步須按照保險人對要保人所告知且較有利之事項負(fù)保險契約上之責(zé)任。保險契約之內(nèi)容隨著保險人之不實聲明，解釋或敘述而改變，保險人須按新契約內(nèi)容負(fù)保險賠償之責(zé)。若保險人只負(fù)民法上的損害賠償責(zé)任，則要保人須證明，因保險人之過失致無法得到保險契約之保護以致產(chǎn)生損害。此種情形顯然對要保人較為不利。因為若要保人無法證明，則無法獲得保險人之民法上損害賠償。
三、保險人未盡明確說明義務(wù)法律責(zé)任的重構(gòu)：從合同解釋的角度分析
按照我國保險法，保險合同中的免責(zé)條款，若要發(fā)生保險人預(yù)期的效力，保險人必須在訂立保險合同時向投保人做出明確說明，這實際上給保險人提出了超出一般人可以預(yù)見的注意義務(wù)，目的似乎在于充分地保護被保險人或受益人的利益。但是，對于保險合同規(guī)定的免責(zé)條款，保險人到底應(yīng)當(dāng)如何作出說明，法律只要求保險人“明確”說明，然而如何說明方構(gòu)成“明確”說明，均需依據(jù)具體情況進行判斷，這使得保險合同的所有除外責(zé)任條款處于效力不確定狀態(tài)。因此，保險合同中規(guī)定的免責(zé)條款是否產(chǎn)生效力，惟取決于保險人對之的說明是否“明確”，投保人和保險任何一方有異議，法院或者仲裁機關(guān)首先要對保險人的說明作出事實上的判斷，才能夠決定保險合同除外責(zé)任條款的命運。這會直接誘發(fā)保險合同糾紛，客觀上極不利于保險業(yè)務(wù)的穩(wěn)定發(fā)展。因此，保險合同條款的效力，不應(yīng)當(dāng)取決于保險人是否對之作出明確說明（詐欺投保人的說明除外），當(dāng)事人對保險合同條款發(fā)生爭議或者歧義，依照保險法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)作有利于被保險人或者受益人的解釋。因此，保險人關(guān)于保險人對免責(zé)條款明確說明義務(wù)的規(guī)定，并非善舉。
我們以為，保險人應(yīng)向投保人提示免除其責(zé)任的條款納入合同后，投保人應(yīng)對該條款的內(nèi)容予以閱讀，對于保險條款的表述，即便保險人沒有對其進行明確說明，也完全可以按照《保險法》第30條關(guān)于保險合同格式條款的解釋規(guī)則進行解釋，即：保險人與投保人、被保險人或者受益人對合同條款有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解進行。對合同條款有兩種以上解釋的，人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出有利于被保險人和受益人的解釋。根據(jù)該規(guī)則，對于保險人已經(jīng)作出足以引起投保人注意提示的免責(zé)條款，保險人與投保人、被保險人或者受益人對該條款的理解有爭議的，可能有以下幾種情形：第一種情形是，該條款的含義十分清楚明白毫無歧義，只是一方當(dāng)事人故意曲解該條款，則按照該條款顯示清楚的含義進行理解。第二種情形是，該條款屬于諸如專業(yè)術(shù)語等有明確界定的表述，對其進行明確說明幾乎相當(dāng)于進行專業(yè)授課，這種情形下，完全可以按照專業(yè)上的通常理解來進行理解。第三種情形下，該條款有歧義，或者所使用的專業(yè)術(shù)語在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)存在多種含義，此時，按照“不利解釋”原則，應(yīng)選擇對保險人不利的解釋。最后一種情形是，保險人擬定的該條款根本不知所云，則采取不利解釋原則，最極端的結(jié)果是，該條款視為不存在，不能產(chǎn)生效力。按照以上路徑，可以適當(dāng)減輕保險人的說明義務(wù)，平衡保險人與投保人、被保險人及受益人之間的利益，并可促進保險人在擬定保險條款更加通俗化。
以上對保險人違反提示及明確說明義務(wù)法律責(zé)任的重構(gòu)，將使保險人對免責(zé)條款的提示義務(wù)與明確說明義務(wù)，不僅在形式上實行了“分離主義”，更在法律責(zé)任上也實現(xiàn)了“分離主義”，保險人未盡對免責(zé)條款的提示注意義務(wù)與明確說明義務(wù)將產(chǎn)生不同的法律后果，從而亦實現(xiàn)法律責(zé)任上的“分離主義”。
參考文獻
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原告陳文某
被告中國人壽保險有限公司漳平支公司
1998年11月29日，原告陳某（投保人）為妻子游某（被保險人）與被告中國人壽保險公司漳平市支公司（保險人）簽訂了一份《重大疾病終身保險合同》（98版），交費期20年，繳費方式為處每年交費928元，保險金額20000元。合同還對責(zé)任免除條款作了約定，其中第四項“被保險人在本合同生效（或復(fù)效）之日起二年內(nèi)自殺”作為保險人（即被告）不負(fù)保險責(zé)任一項條款，另外合同還對首期后保險費的繳付、寬限期間及合同效力中止、合同效力恢復(fù)作了約定說明。同時雙方還簽署了一份客戶保障聲明書，其中聲明“業(yè)務(wù)員已對您（投保人）如實講解了保險條款，您對保險條款中列明的保險責(zé)任和責(zé)任免除規(guī)定已完全了解。”
1998年11月30日原告依合同交付了首期保險費，于2000年1月5日交納第二期保費。在合同約定第三期保費交納時間到達時及寬限期間內(nèi)，原告因客觀原因，未按期交第三期保費，造成該保險合同效力中止。2001年7月26日原告向被告申請保單復(fù)效，被告于當(dāng)日同意復(fù)效，當(dāng)日原告向被告補交了第三期保費及逾期利息。
2002年9月16日被保險人游某因家庭問題于凌晨在家中自殺身亡。2002年9月23日原告向被告申請理賠，要求給付游某的死亡保險金。被告認(rèn)為游某的自殺發(fā)生在保單復(fù)效之日起二年內(nèi)，根據(jù)重大疾病終身保險條款規(guī)定，本案不屬保險責(zé)任。故被告于2002年11月18日向原告發(fā)出拒賠通知書，不同意給付死亡保險金，只同意給付退費金3712元，保險合同效力終止。原告以被告對免責(zé)條款未對其履行告知義務(wù)，該免責(zé)條款對原告不具有法律效力為由。于2002年12月23日向漳平市人民法院，要求被告給付游某的死亡保險金6萬元及利息。
二、分歧：
本案在審理過程中，圍繞案件定性形成二種意見：
第一意見認(rèn)為：1、該保險合同條款中“在合同生效”之后另有括號內(nèi)注明“或復(fù)效”三個字，不合法律規(guī)定，不具有法律效力……2、漳平壽險公司在履行保險合同時，對“被保險人在本合同生效（或復(fù)效）之日起二年內(nèi)自殺”的免責(zé)條款的解釋條款未盡明確告知義務(wù)，故該條款不產(chǎn)生效力。
第二意見認(rèn)為，被告有提供了投保單及告知事項和客戶保障聲明書，其中內(nèi)容均有告知說明，且原告也認(rèn)可了通過簽名形式來明確免責(zé)條款的內(nèi)容，故可認(rèn)定被告對免責(zé)條款已向原告履行了告知義務(wù)，其責(zé)任免除條款有效。另外《保險法》第六十五條第二款的規(guī)定屬任意性條款，保險人是否賠償取決于雙方對合同的約定，現(xiàn)該合同條款第五條第一款第四項“被保險人在本合同生效（或復(fù)效）之日起二年內(nèi)自殺”作為免責(zé)條款，把生效之日二年內(nèi)與復(fù)效之日二年內(nèi)作為并列情形予以約定，即把被保險人在復(fù)效之日起二年內(nèi)自殺作為保險人的除外責(zé)任，是不違反法律規(guī)定的。因此該條款是有效條款。筆者贊同第二意見。
三、評議
本案存在兩個爭議焦點：1、保險公司是否盡了告知義務(wù)？2、保險條款第五條第一款第四項“被保險人在本合同生效（或復(fù)效）之日起二年內(nèi)自殺”中的“復(fù)效之日起二年內(nèi)自殺”的免責(zé)條款是否有效？
對于第一個焦點，保險公司是否盡了告知義務(wù)？
由于投保人與保險公司在訂立合同時，已簽署一份客戶保障聲明書，其中聲明“業(yè)務(wù)員已對您（投保人）如實講解了保險條款，您對保險條款中列明的保險責(zé)任和責(zé)任免除規(guī)定已完全了解?！边@表明雙方在訂立合同時，保險人是通過書面方式履行了對免責(zé)條款的“明確說明”告知義務(wù)，且投保人也認(rèn)可了通過簽名形式來明確表示自己了解免責(zé)條款的內(nèi)容。保險公司的告知行為符合《保險法》第十八條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！敝械姆ǘx務(wù)。
有人認(rèn)為單憑一份客戶保障聲明書無法說明保險公司是如何履行告知義務(wù)？筆者認(rèn)為“如何履行告知義務(wù)”是一個客觀事實發(fā)生的過程，該客觀事實的發(fā)生過程是雙方當(dāng)事人對訂立合同蹉商的過程。而蹉商主要以口頭方式進行，且雙方的蹉商過程也是雙方認(rèn)知過程，認(rèn)知過程是人對事物的理性認(rèn)識。當(dāng)保險公司告知合同條款及免責(zé)條款時，投保人能否理解只能通過疑問方式提出，由保險公司用口頭予以解答的形式表現(xiàn)出來。雙方當(dāng)事人對蹉商過程可以通過錄音、錄像形式予以定格，作為將來發(fā)生爭議的證據(jù)來使用。由于法官在審理案件不可能對所有客觀事實都能查清，只能知道以現(xiàn)有證據(jù)形式表現(xiàn)的法律事實。本案的法律事實是以雙方訂立的保險合同條款和客戶保障聲明書予以體現(xiàn)。雙方通過訂立合同和簽署聲明書來表明事實發(fā)生的結(jié)果?，F(xiàn)被告舉證證明其以書面形式履行了告知義務(wù)，履行了法律規(guī)定的舉證義務(wù)，如果投保人認(rèn)為未盡明確的說明告知義務(wù)，就應(yīng)提供如音像資料、證人證言等證據(jù)來證明。而投保人在法庭上未提出上述證據(jù)，因此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此本案不存在因保險公司未履行告知義務(wù)而導(dǎo)致免責(zé)條款不產(chǎn)生效力的情形。
對于第二個焦點，保險條款第五條第一款第四項“被保險人在本合同生效（或復(fù)效）之日起二年內(nèi)自殺”中的“復(fù)效之日起二年內(nèi)自殺”的免責(zé)條款是否有效？
1、本案合同存在復(fù)效情形。
由于本案保險合同的條款同時對首期后保險費的繳付、寬限期間有合同效力中止、合同效力恢復(fù)作了約定。所謂的寬限條款是指對到期未支付保險費的投保人，法律上提供一定的寬限期讓其補繳保險費，否則合同效力中止。在保險合同中止后，如果投保人希望恢復(fù)合同效力，則應(yīng)在規(guī)定的期間內(nèi)補交保費，則保險單恢復(fù)效力，此即復(fù)效條款。復(fù)效必須具備一定的條件，1、必須由投保人向保險人正式提出申請并達成協(xié)議；2、被保險人須符合投保條件，一般要求提供體格檢驗書或健康證明書；3、被保險人應(yīng)一次交清失效期間的保險費。復(fù)效即指恢復(fù)合同效力。本案合同是約定分期支付保費。原告在合同成立時支付了首期保費、第二期保費后，由于在第三期保費交付到達時及約定寬限期60日超過時未及時交付，造成合同中止，后原告向被告申請效力，雙方達成了協(xié)議，原告補交保險費后，合同效力恢復(fù)。因此，本案合同存在復(fù)效情形。
2、“復(fù)效之日起二年內(nèi)自殺”的免責(zé)條款不存在顯失公平、違反法律強制性規(guī)定等情形而導(dǎo)致無效。
我最近發(fā)生一起交通事故，涉及駕駛證過期，關(guān)于保險公司是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，想向?qū)I(yè)從事交通事故和保險理賠的律師咨詢一下。這起交通事故的大致情況如下：
2013年10月14日，我駕駛車輛與他人車輛相撞發(fā)生交通事故，造成兩車受損。交警部門認(rèn)定我與對方對本起交通事故承擔(dān)同等責(zé)任。經(jīng)我的車輛投保的保險公司定損，我的車輛損失為13萬元，對方車輛損失為6300元。此外，我的車輛產(chǎn)生施救費1250元，對方車輛產(chǎn)生施救費1300元。我與對方就事故損失達成一致處理意見，雙方各半承擔(dān)，即各承擔(dān)69425元，我與對方已經(jīng)結(jié)清相關(guān)費用。
我換領(lǐng)新證前的駕駛證有效期至2013年9月4日，事故發(fā)生時我的駕駛證已經(jīng)過期，我于2013年10月15日向公安機關(guān)提出換證申請，現(xiàn)在所持駕駛證記載“有效起始日期：2013.09.04，有效期限10年”。
我的車輛在保險公司投保了機動車輛保險和機動車交通事故責(zé)任強制保險，保險期限均自2013年7月17日至2014年7月16日。兩份保單的“重要提示”中第一條均寫明“請詳細(xì)閱讀保險條款，特別是責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)”。車輛保險保單責(zé)任免除條款規(guī)定：“發(fā)生事故時，駕駛?cè)擞幸韵虑樾沃坏?，保險人不負(fù)賠償責(zé)任：（一）未依法取得駕駛證，持未按規(guī)定審驗的駕駛證，駕駛與駕駛證載明的準(zhǔn)駕車型不符的機動車的。”交通事故強制保險條款規(guī)定，駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格的，保險人不負(fù)責(zé)墊付和賠償。
此后，我就自己承擔(dān)的損失69425元向保險公司申請保險理賠，但保險公司以駕駛證過期為由拒絕賠償。
我想問，像我這種情況保險公司是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？
咨詢?nèi)耍宏愊壬?/p>
A：陳先生，您好！
您的損失保險公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)于這個案件，本律師認(rèn)為，可以從以下兩個方面進行考慮：
首先：保險公司的免責(zé)條款是否有效？
保險合同不同于一般合同的一個顯著特征是保險合同一般都是格式條款，即保險公司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時未與投保人協(xié)商的條款。根據(jù)《保險法》第十七條的規(guī)定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應(yīng)當(dāng)附格式條款，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明合同的內(nèi)容。對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”也就是說，對于免責(zé)條款，保險公司在投保人投保時必須履行提示和明確說明的義務(wù)，否則該條款不產(chǎn)生效力，保險公司不能免責(zé)。并且，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈保險法〉若干問題的解釋（二）》第十三條的規(guī)定，保險公司對其履行了明確說明義務(wù)負(fù)舉證責(zé)任。
另外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈保險法〉若干問題的解釋（二）》第十條的規(guī)定，對于保險公司將法律、行政法規(guī)中的禁止性規(guī)定情形作為保險合同免責(zé)條款的免責(zé)事由的，保險公司僅需履行提示義務(wù)，不必再履行明確說明義務(wù)。
就您的案件而言，駕駛證過期乃駕駛車輛屬于法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定情形，也即在本案中，保險公司僅需證明其在訂立合同時已經(jīng)就免責(zé)條款履行了提示義務(wù)的，即為有效條款。
本律師認(rèn)為，僅憑保單重要提示記載的“請詳細(xì)閱讀保險條款，特別是責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)”內(nèi)容，不能證明保險公司已經(jīng)履行提示義務(wù)。上海市第一中級人民法院曾在類似案件中認(rèn)為，“依據(jù)我國《保險法》規(guī)定，保險合同中免除保險人責(zé)任條款的生效前提是保險人在訂立合同時作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明。本案中甲公司雖陳述向盧某交付了保險條款，但沒有任何證據(jù)加以證明，也沒有證據(jù)證明其以其他方式對責(zé)任免除條款向盧某做出足以引起注意的提示和明確說明。對此甲公司辯稱保險單下方注明‘請詳細(xì)閱讀保險條款，特別是責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)’，如果盧某沒有收到保險條款應(yīng)當(dāng)會馬上提出異議。原審法院認(rèn)為，對責(zé)任免除條款的提示和明確說明是保險人的法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由甲公司舉證證明該義務(wù)的履行情況；盧某沒有收到保險條款時并不負(fù)有立即提出異議的義務(wù)。故僅憑保險單下方注明‘請詳細(xì)閱讀保險條款，特別是責(zé)任免除和投保人、被保險人義務(wù)’并不能證明甲公司實際履行了交付保險合同條款的義務(wù)。故該免責(zé)條款依法不產(chǎn)生效力?！?/p>
本律師認(rèn)為，如果保險公司不能提供證據(jù)證明其已經(jīng)向您交付保險條款或者通過其他方式向您履行提示義務(wù)的，免責(zé)條款無效。
其次：駕駛證過期是否屬于免責(zé)情形？
駕駛證過期是否屬于免責(zé)情形，不能一概而論，視駕駛證持有人是否能夠在事故發(fā)生后及時換領(lǐng)新證而有所不同。如果駕駛證持有人換領(lǐng)新證的有效期涵蓋了事故發(fā)生時間，就不能認(rèn)為駕駛?cè)嗽谑鹿拾l(fā)生時是無證駕駛，不屬于免責(zé)情形；否則，保險公司可以免責(zé)。
