時(shí)間：2022-03-02 01:24:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇欺詐合同，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
1、合同民事欺詐的主要手段有:
虛假的質(zhì)量欺詐、虛假的商品標(biāo)識欺詐、虛假的合同主體欺詐、虛假的宣傳欺詐、虛假的價(jià)格欺詐、放長線釣大魚的誘餌欺詐、虛構(gòu)標(biāo)的欺詐、非法傳銷欺詐、買賣雙方欺詐。
2、合同刑事詐騙的主要手段:
投其所好、誘敵深入、金蟬脫殼、陷阱暗算、高額利誘、潛逃廢債、互相并吞、傳真詐騙。
二、合同欺詐的防范措施
合同欺詐防范,是指合同當(dāng)事人在合同訂立之前或履行過程中或遭遇欺詐時(shí)采取的各種防備、救濟(jì)預(yù)案中的應(yīng)對措施。
1、加強(qiáng)對合同欺詐的宏觀控制
合同欺詐的宏觀控制,是指國家從宏觀角度出發(fā),綜合動用宣傳教育、立法調(diào)整、行政執(zhí)法、司法干預(yù)等手段進(jìn)行有效地控制與預(yù)防的措施。其內(nèi)容包括:
加強(qiáng)法律宣傳教育,與時(shí)俱進(jìn),開拓創(chuàng)新、發(fā)揮公、檢、法、司專門機(jī)關(guān)的職能作用、發(fā)揮工商行政管理機(jī)關(guān)的執(zhí)法功能、實(shí)施金信工程,建立健全企業(yè)信用監(jiān)管體系、持久廣泛深入地開展“重合同、守信用”活動。
2、采取預(yù)防合同欺詐的防范措施
合同欺詐的防范,狹義上講就是從企業(yè)和生產(chǎn)經(jīng)營者的角度,尋求預(yù)防合同欺詐的對策和方法。行之有效的措施包括:
提高警惕、得道多助、完善制度、核審資信、慎簽合同、供貨反詐、購貨反詐、項(xiàng)目反詐、引資反詐、租賃反詐、擔(dān)保防詐。
3、遭遇合同欺詐時(shí)的應(yīng)急預(yù)案
經(jīng)濟(jì)活動中遭遇合同欺詐時(shí)應(yīng)采取以下救濟(jì)措施:
協(xié)商變更和解除合同、依法廢約、請求工商行政管理部門和政法機(jī)關(guān)及時(shí)介入查處。
關(guān)鍵詞：欺詐；懲罰性賠償；虛假陳述
古語有云“人無信不立”。我國明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關(guān)系。在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當(dāng)?shù)暮贤?。這不僅侵害了相對人的合法權(quán)益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會主義和諧社會的構(gòu)建和中國夢的實(shí)現(xiàn)。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對也更加棘手。國內(nèi)著名的LG“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。如何應(yīng)對日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用；唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治?！霸p偽”既包括危害國家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪（政治性的偽詐），如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重；也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)（竊）盜論”。大明律亦設(shè)詐偽一卷。我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。但對欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無疑對我國當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn)；最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競爭法，對具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。在自由資本主義時(shí)期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認(rèn)為要求市場主體對經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會妨害意思自治。早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響
1.商業(yè)欺詐存在的原因。首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。在市場經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠實(shí)交易能給雙方分別帶來10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會失去與相對方下次交易的機(jī)會。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
2.商業(yè)欺詐的影響。商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件
1.商業(yè)欺詐的概念。欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。商人對產(chǎn)品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐?，F(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對利益加以保護(hù)，在于法無據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。欺詐使對方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。其內(nèi)容是對事實(shí)的虛假陳述，而對觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。但有原則就有例外。美國判例法規(guī)定了如下例外情況：（1）若形成合理觀點(diǎn)需一定的知識或經(jīng)驗(yàn)，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見；（2）雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其律師。（3）被告謀取了原告之信任。（4）若意見是對既存事實(shí)的陳述，則聽者可信賴之。（5）被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。（6）被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：（1）行為，如出賣二手車時(shí)將里程表調(diào)回；（2）隱瞞，如出賣房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋；（3）沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負(fù)責(zé)任。明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。我國在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
第三，引誘他人信賴之期望。虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
第五，損害后果。損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。無形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
1.制度建設(shè)。（1）損害賠償制度。根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實(shí)際損失。但實(shí)際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。從維護(hù)誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例Huckle V. Money案。早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國法律中的懲罰性賠償。毋庸置疑，這一規(guī)定對保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且對?zé)任的性質(zhì)含混不清。筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。一是適用條件。首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過失。其次，造成損害后果。二是賠償數(shù)額的確定。[]英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
（2）社會信用制度。當(dāng)前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會信用制度的不完善。欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。反觀發(fā)達(dá)國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。我國也應(yīng)建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
（3）市場準(zhǔn)入制度。市場準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。市場準(zhǔn)入制度需對進(jìn)入市場的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會；1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
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一、欺詐行為的存在
學(xué)者指出，欺詐行為即當(dāng)事人實(shí)施的某種欺騙行為。如出售汽車時(shí)調(diào)換發(fā)功機(jī)的牌號；為高價(jià)出售一幢湖邊別墅，登報(bào)偽稱在該湖中能釣到某種神奇的大魚，等等。
欺詐行為同時(shí)包括物質(zhì)的因素，精神因素和不公正性：
（一）物質(zhì)的囚索
物質(zhì)的因素即行為人陰謀策劃，著手實(shí)現(xiàn)其欺騙的計(jì)劃。僅以謊言而無其他外部行為進(jìn)行欺騙，不構(gòu)成刑法上的欺詐罪，但構(gòu)成民法上的欺詐（如對欲出租的房屋的狀態(tài)及其舒適程度作不真實(shí)的陳述等）。同時(shí)，一定條件下，對涉及相對方當(dāng)事人利益的情況斷然保持沉默，也可構(gòu)成欺詐，此為消極的欺詐。
沉默（消極的欺詐）指當(dāng)事人一言不發(fā)，未將有關(guān)合同的某些事項(xiàng)告知相對方當(dāng)事人。
在，長時(shí)間以來判例不承認(rèn)沉默也可構(gòu)成欺詐，亦即“不說話就不存在欺詐”。其理由是：道德規(guī)范并不強(qiáng)迫人們作對白己不利的事，即不強(qiáng)迫當(dāng)事人必須將合同中對相對方不利的因素告知對方。因?yàn)橄鄬Ψ降睦?，?yīng)由相對方自己去保護(hù)。
但是，鑒于相對方當(dāng)事人有時(shí)有可能根本不能保護(hù)自己的利益，法庭根據(jù)立法上的某些規(guī)定，對上述原則的適用采用了靈活的方法。
事實(shí)上。法律規(guī)定某些合同的一方當(dāng)事人有義務(wù)告知對方以必要的信息。例如，投保人如不將行可能引起保險(xiǎn)事故發(fā)生的全部事實(shí)告之保險(xiǎn)入，保險(xiǎn)合同無效（如在訂立火災(zāi)保險(xiǎn)合同時(shí)，投保人說明在其投保的房屋附近有一汽油倉庫。而對這些已被投保人所知曉的事實(shí)，保險(xiǎn)人往往是極難發(fā)現(xiàn)的。又如，某些保護(hù)消費(fèi)者利益的法律也要求當(dāng)事人必須將有關(guān)情況告知消費(fèi)者（尤其是涉及到貸款的事項(xiàng)），因?yàn)楹笳咄荒苷_地了解合同的有關(guān)條件，
依同樣的原則，有關(guān)判例確定，在合同相對方不可能自行了解合同的某一有關(guān)事實(shí)的情況下，當(dāng)事人保持沉默而不將該事項(xiàng)告知相對力，其行為構(gòu)成欺詐。合同無效。這里可以列舉的判例有；最高法院社會法庭1947年12月30日判決（關(guān)于當(dāng)事人將出售的一匹用于農(nóng)村工作實(shí)際上無工作能力的馬）；最高法院商事法庭1959年3月2日判決（關(guān)于出售的營業(yè)資產(chǎn)已因發(fā)明專利證書的轉(zhuǎn)讓而貶值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判決（關(guān)于出售的土地其可用于建立汽車加油站的許可已經(jīng)過期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判決（關(guān)于出售的土地有無可能獲得建筑許可的可能性），等等?？傊?，當(dāng)事人有義務(wù)將相對方不可能自己了解的事項(xiàng)告知對方。而這一義務(wù)的存在，常常與合同當(dāng)事人雙方在專業(yè)能力上的差別有關(guān)（例如，假若專業(yè)性商店未正確地將有關(guān)情況告知其不具有專業(yè)知識的顧客，該合同毫無疑問應(yīng)歸于無效）。
至于某一事項(xiàng)是否為相對方所“不可能自行了解”，其確定并非必須要求相對方“絕對不可能”以個(gè)人的方法了解該事項(xiàng)，而只須相對方了解該事項(xiàng)確有“嚴(yán)重困難”即可。
總的說來，在當(dāng)代審判實(shí)踐中，原來判例所確定的原則已經(jīng)消失，沉默已經(jīng)成為欺詐的一種普遍的類型。這就是說，在特定條件下，沉默較之謊言，具有同樣的違法性。當(dāng)然，在具體處理案件時(shí)，也應(yīng)考查相對方當(dāng)事人是否犯有“不可原諒”的輕率或疏忽，以此確定當(dāng)事人的沉默是否構(gòu)成欺詐。（3）
（二）精神因素
欺詐的精神因素是指行為人具有欺詐的故意，即有意使相對方上當(dāng)受騙；
（三）不公正性
欺詐的不公正性是指欺詐應(yīng)違反了道德的要求，即構(gòu)成欺詐的謊言必須達(dá)到一定嚴(yán)重程度，必須違背了商業(yè)習(xí)慣。所以，商品出售者在出賣商品時(shí)對其商品所作的吹噓（細(xì)微的謊言）不構(gòu)成欺詐。但是，如果商品出售者對其吹噓的事項(xiàng)作了“擔(dān)?！?，則該出售者不再受法律保護(hù)。
此外，學(xué)者認(rèn)為，從更廣泛的意義上講，過分輕信謊言的當(dāng)事人也不應(yīng)得到法律的特別保護(hù)：正如當(dāng)事人“不可原諒的誤解”不能導(dǎo)致合同無效一樣，當(dāng)事人任憑自己被謊言所欺騙，其訂立的合同也不應(yīng)歸于無效。總的說來。從法律的角度考慮，謊言如果已經(jīng)具有“裸”的特點(diǎn)，則這一特點(diǎn)反而可以成為說謊者不受制裁的理由，因?yàn)槿藗儾粦?yīng)當(dāng)被過分明顯的謊言所欺騙。
二、欺詐行為應(yīng)為一方事人所實(shí)施
《民法典》第1116條規(guī)定：“如一方當(dāng)事人不實(shí)施欺詐手段，他方當(dāng)事人決不訂立合同者，此種欺詐構(gòu)成合同無效的原因”。亦即只有當(dāng)實(shí)施欺詐行為的人系合同一方當(dāng)事人時(shí)，欺詐才能成為合同無效的原因。“（4）根據(jù)最高法院判例確定的原則，欺詐行為應(yīng)系直接由一方當(dāng)事人實(shí)施，如欺詐行為系第三人實(shí)施，則當(dāng)事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失（最高法院商事法庭1931年3月10日判決）。
學(xué)者指出，這一條件從心理分析的角度是無法解釋的，因?yàn)榈谌怂鶎?shí)施的欺詐行為，對受欺詐人的意志能產(chǎn)生完此外，在適用上述有關(guān)條件時(shí)，有下列三個(gè)問題應(yīng)予注意：（5）
（一）關(guān)于合同一方當(dāng)事人實(shí)施的欺詐行為才能導(dǎo)致合同無效的規(guī)定，不能適用于單方法律行為，但可以適用于單務(wù)合同（例如，主債務(wù)人實(shí)施的欺詐行為不能導(dǎo)致保證合同的無效）。但是，對這條原則，學(xué)術(shù)上傾向于不將之適用于贈與合同。贈與合同中，如果贈與人受第三人欺詐而為贈與行為，合同應(yīng)歸于無效。對于受贈人來說，合同無效并不使其原有財(cái)產(chǎn)遭受損失，而贈與人的利益則可受到特別的保護(hù)。
（二）當(dāng)合同一方當(dāng)事人與第三人惡意串通時(shí)，由第三人實(shí)施的欺詐行為應(yīng)導(dǎo)致合同無效；
（三）由第三人的欺詐而引起的誤解，其性質(zhì)如屬于可導(dǎo)致合同無效的誤解范圍（尤其是對標(biāo)的物性質(zhì)的誤解等），合同應(yīng)歸于無效。但在引用法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用民法典第1110條關(guān)于誤解的規(guī)定，而不應(yīng)適用第1116條關(guān)于欺詐的規(guī)定，這樣，當(dāng)事人可對第三人的欺詐行為不負(fù)舉證責(zé)任。
三、欺詐行為對合同的訂立具有決定性作用
欺詐行為是合同訂立的原因，即欺詐對合同訂立所起的作用為主要作用而非次要作用。
在民法傳統(tǒng)理論中，所謂欺詐的決定性特點(diǎn)，指合同一方當(dāng)事人的誤解為欺詐行為所引起，如無欺詐行為，一方當(dāng)事人就不會訂立合同（《民法典》第1116條）。欺詐的這一特點(diǎn)，使之區(qū)別于所謂“次要性的欺詐”。在出現(xiàn)次要性的欺詐的情況下，即使不存在這種欺詐，合同也將得以訂立。只是合同的條款有所不同，即在經(jīng)濟(jì)條件上更有利于受欺詐人一方。次要性的欺詐不能導(dǎo)致合同的無效，但受欺詐一方可以提出損害賠償請求，依不同情形，這種請求的滿足，可以表現(xiàn)為對合同確定的價(jià)格的提高或降低。
對于上述傳統(tǒng)觀點(diǎn)，現(xiàn)代學(xué)者中不少人持反對意見，認(rèn)定決定性的或次要性的欺詐的區(qū)分，既不現(xiàn)實(shí)，又過于抽象。（6）他們認(rèn)為，所謂次要性的欺詐，事實(shí)上完全應(yīng)當(dāng)成為合同無效的原因。因?yàn)槿鐭o這種欺詐，當(dāng)事人也同樣不會訂立“該項(xiàng)”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判決也肯定了這種意見（但最高法院商事法庭后來的另一判決卻提出了相反的原則。該判例中，受欺詐的當(dāng)事人同時(shí)提出確認(rèn)合同無效及損害賠償?shù)恼埱螅鶎臃ㄔ阂浴翱紤]到不存在導(dǎo)致受欺詐一方的同意的瑕疵的誤解”為由，僅只判決受欺詐一方獲得損害賠償。對當(dāng)事人的上訴，最高法院作出維持原判的判決）。
學(xué)者指出，實(shí)際上，只有受欺詐一方才有權(quán)決定合同是否無效，亦即該當(dāng)事人可以僅僅要求損害賠償（即追究另一方實(shí)施欺詐違法行為的民事責(zé)任），而保留已訂立的合同關(guān)系。對當(dāng)事人的這種請求，法官無權(quán)拒絕。但即使在這種情況下，區(qū)分“決定性欺詐”與“次要性欺詐”也是毫無必要的。
當(dāng)事人因受欺詐而產(chǎn)生的誤解與當(dāng)事人“自發(fā)”地產(chǎn)生的誤解，其法律效果是有區(qū)別的：在對標(biāo)的物價(jià)值發(fā)生誤解或?qū)Q定訂立合同的動機(jī)發(fā)生誤解時(shí)，如當(dāng)事人的誤解系“自動”發(fā)生，不能導(dǎo)致合同無效；如當(dāng)事人的誤解系受欺詐而發(fā)生，則可引起合同無效。
例如，某公務(wù)員誤認(rèn)為其將被任命到某城市工作，遂在該城市購懊了一套住房。這一買賣合同有效。但如果該公務(wù)員是受欺詐而誤認(rèn)為自己將被任命新的工作，則在同時(shí)具備因欺詐而無效的合同的其他條件的情況下，該合同歸于無效。
此外，“自發(fā)”的誤解在符合一定條件時(shí)只能導(dǎo)致合同無效的后果，但欺詐產(chǎn)生的誤解，降導(dǎo)致合同無效外，如果合同無效尚不足以彌補(bǔ)受欺詐一方所遭受的損失（如受欺詐一方為訂立合同而支出的費(fèi)用，以及在正常情況下，受欺詐一方因該合同的履行而應(yīng)當(dāng)獲得的利益等），則受欺詐當(dāng)事人還有權(quán)要求欺詐方當(dāng)事人進(jìn)行損害賠償。但是，上述區(qū)分也并不絕對：某些情況下，“自發(fā)”的誤解在引起合同無效的同時(shí)，也可伴隨出現(xiàn)損害賠償。例如，一方之所以發(fā)生誤解，是由于相對方因疏忽大意而未告知其合同的某些條件。這種情況，除合同無效外，有過錯(cuò)一方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，在欺詐而引起合同無效的情況下，當(dāng)事人一方更為容易也更為經(jīng)常地承擔(dān)這種賠償責(zé)任。（7）
注釋：
（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99
（2）參見CARBONNIER，Lesobligations，P99-100
（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165
（4）但根據(jù)最高法院商事法庭1971年4月26日判決及1973年6月18日判決，合同因一方當(dāng)事人實(shí)施欺詐行為而無效，其無效不得對抗第三人，學(xué)者認(rèn)為，這一原則有可能是根據(jù)公司法的特殊理由而確定的。（FlouretAubcrt，P.168）
（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168
（6）這些學(xué)者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。
摘要：第三人欺詐所引起的民事行為的法律效力不應(yīng)該一刀切，而應(yīng)該首先將其中能夠被我國現(xiàn)行法律調(diào)整的部分分離出來――民事行為中存在重大誤解或顯失公平的情況。而對于雖然當(dāng)事人作出民事行為是因?yàn)榈谌说钠墼p，然而該民事行為并不存在顯失公平或者重大誤解的情況，筆者傾向于認(rèn)定其為有效民事行為，并闡述相關(guān)理由。
關(guān)鍵詞：第三人欺詐；民事行為法律效力；法律適用
一、問題的提出
第三人欺詐作為當(dāng)事人意思表示不真實(shí)、不自由的一個(gè)原因，是否可以同時(shí)成為當(dāng)事人民事行為瑕疵的一種情況，適用民事行為瑕疵的相關(guān)法律規(guī)定，將其視為無效民事行為或者可撤銷、可變更的民事行為的問題一直以來，無論是在學(xué)術(shù)界還是在實(shí)務(wù)界都是一個(gè)難題。有學(xué)者認(rèn)為，第三人欺詐不能構(gòu)成有瑕疵的民事行為，這是對《法國民法典》的借鑒。根據(jù)法國最高法院的判例確定的原則，欺詐行為應(yīng)系直接由有一方當(dāng)事人實(shí)施，如果欺詐行為系第三人實(shí)施，則當(dāng)事人僅有權(quán)要求第三人賠償損失。1也有學(xué)者主張將第三人欺詐作為有瑕疵民事行為的一種，適用相關(guān)無效民事行為或可撤銷、可變更的民事行為的法律規(guī)定，但限于對方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道存在第三人欺詐，這在德國民法典中亦有類似規(guī)定，因?yàn)椤氨硪馊藳Q定其意思的自由已不復(fù)存在，而自由地決定意思是私法自治的原則條件”2更有甚者借鑒意大利民法典的規(guī)定，提出無論對方當(dāng)事人是否知道第三人欺詐的存在，都應(yīng)將第三人欺詐作為一種有瑕疵的民事行為處理。
以上學(xué)者的觀點(diǎn)都帶有很強(qiáng)的比較法的痕跡，然而本文試圖以中國當(dāng)代的民法體例為基礎(chǔ)，探討第三人欺詐在我國語境下的含義，并對第三人欺詐的法律性質(zhì)及其在我國的法律適用做些許有益的討論。
二、第三人欺詐的界定
通常而言，我們對欺詐的界定是這樣的：“一方故意編造虛假情況或者隱瞞真實(shí)情況，從而使對方陷入錯(cuò)誤而做出違背自己真實(shí)意思的表示行為?！?根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第68條關(guān)于欺詐的定義可得，其應(yīng)具備以下四個(gè)構(gòu)成要件：一、存在欺詐人的欺詐行為即編造虛假情況，隱瞞真實(shí)情況；二、欺詐人存在欺詐的故意，至于是直接故意抑或是間接故意的問題，筆者認(rèn)為，一般而言此處“欺詐”的主觀心態(tài)往往是直接故意，然而，這并不排除欺詐人雖然明知自己的行為會使得相對人陷入錯(cuò)誤而為違背真實(shí)意思的表示行為，仍然聽之任之而不是追求的主觀心態(tài)的存在；三、須表意人因欺詐人的欺詐而陷入錯(cuò)誤；四、須表意人因陷入錯(cuò)誤而為意思表示。即為此意思表示是因?yàn)樽约合萑脲e(cuò)誤認(rèn)識。
此處“第三人”，是指不在欺詐人與相對人因欺詐而形成的民事關(guān)系中的人。即要排除行為人與第三方有意思聯(lián)絡(luò)的情況，因?yàn)檫@種情況可以看作是行為人的欺詐手段，根據(jù)《民法通則》第五十八條第一款第三項(xiàng)關(guān)于無效民事行為的規(guī)定以及合同法第五十四條第二款關(guān)于可撤銷可變更合同的規(guī)定，即可以將一方使用欺詐人實(shí)施欺詐的行為視為欺詐人實(shí)施的一種欺詐手段，從而在合同中，適用可撤銷、可變更合同的規(guī)定。在其他民事法律關(guān)系中，適用無效民事行為的規(guī)定。抑或當(dāng)合同在損害國家利益的時(shí)候，因欺詐人與一方當(dāng)事人之間存在意思聯(lián)絡(luò)而適用合同法第五十二條第一款第一項(xiàng)關(guān)于無效合同的規(guī)定將其視為無效合同。
三、第三人欺詐的法律適用問題的解決
在法律適用問題上，筆者將因第三人欺詐而做出的民事行為分為三種情況。
第一種情況是，因第三人欺詐造成重大誤解而進(jìn)行民事行為的。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第71條對重大誤解的規(guī)定，重大誤解不僅僅要求當(dāng)事人行為的后果與自己的意思相悖，而且還要求造成較大損失?！皟纱蠓ㄏ刀紝﹀e(cuò)誤作為可撤銷的原因進(jìn)行了限制，通常只有在錯(cuò)誤是重大的情況下，才能導(dǎo)致合同被撤銷?！?進(jìn)而根據(jù)《民法通則》第五十九條關(guān)于可撤銷、可變更民事行為的規(guī)定以及《合同法》第五十四條關(guān)于因重大誤解而成立的合同的規(guī)定，判斷其法律性質(zhì)為可撤銷可變更的民事行為。
第二種情況是因欺詐行為，而使合同內(nèi)容顯失公平。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見第72條關(guān)于顯失公平的規(guī)定，在此規(guī)定中，強(qiáng)調(diào)“顯失公平”是一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或?qū)Ψ經(jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，并未具體涉及第三人欺詐的問題，然而認(rèn)真分析一下，不難看出其中的“對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)”很大程度上是第三人欺詐能夠成功使得當(dāng)事人為民事行為的一個(gè)重要原因。雖然對方當(dāng)事人對于第三人欺詐而言，不存在意思聯(lián)絡(luò)，但是其對于與當(dāng)事人所作出的民事行為所涉及的相關(guān)事項(xiàng)是清楚的，構(gòu)成對對方當(dāng)事人沒有經(jīng)驗(yàn)的利用。從而適用《民法通則》第五十九條關(guān)于可撤銷、可變更民事行為以及“《合同法》第五十四條關(guān)于可撤銷、可變更合同的規(guī)定。然而《民法通則》并未指明享有撤銷權(quán)、變更權(quán)的主體，從《合同法》的規(guī)定來看，當(dāng)事人一方有權(quán)行使。這種情況不利于對被欺詐方利益的保護(hù)。因?yàn)槿绻麑Ψ疆?dāng)事人雖未與實(shí)施欺詐行為的第三人存在意思聯(lián)絡(luò)，但其對第三人的欺詐是明知的，賦予其撤銷權(quán)或者變更權(quán)就很有可能使得當(dāng)事人在合同不利于自己的情況下主張合同撤銷或者變更合同。
第三種情況：雖然當(dāng)事人作出民事行為是因?yàn)榈谌说钠墼p，然而該民事行為并不存在顯失公平或者重大誤解的情況。在此情景下，筆者認(rèn)為與其使其無效不如使其有效。一方面，雖然存在第三人欺詐，但對于被欺詐方并沒有造成重大損害，而且實(shí)施欺詐的主體是與對方當(dāng)事人不存在意思聯(lián)絡(luò)的第三方，使民事行為有效既不會給被欺詐方造成重大損害，也并不違背公序良俗原則；另一方面，承認(rèn)相應(yīng)民事行為的有效性，可以有效地促使債的發(fā)生，促使財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，在近現(xiàn)代社會中，債權(quán)的地位日益突出。
四、結(jié)語
由上述內(nèi)容可知，在我國的語境下第三人欺詐指的是，與受益方無意思聯(lián)絡(luò)的第三人實(shí)施欺詐行為，從而致使對方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識而做出違背自己真實(shí)意思的表示行為。因?yàn)槠墼p人一旦與受益方存在意思聯(lián)絡(luò)，就意味著受益方存在使用欺詐手段是對方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤意識而為意思表示在法律效力上存在無效或可撤銷、可變更的可責(zé)難性。
綜上所述，對于第三人欺詐，我們不能單純地借鑒德國模式、意大利模式抑或法國模式，應(yīng)該用辯證的觀點(diǎn)將我國民法中關(guān)于第三人欺詐的概括性調(diào)整具體演繹到各類第三人欺詐的情況中，同時(shí)，考慮到當(dāng)前經(jīng)濟(jì)模式的需要，對于不會給被欺詐方造成重大損失的因第三人欺詐而引發(fā)的民事行為，筆者傾向于賦予其法律效力，促使債的發(fā)生，實(shí)現(xiàn)在債權(quán)轉(zhuǎn)移過程中經(jīng)濟(jì)價(jià)值的增加，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)更好更快發(fā)展。（四川大學(xué)法學(xué)院;四川;成都;610000）
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1研究背景
DEAN曾指出，學(xué)術(shù)界缺少保險(xiǎn)消費(fèi)者對保險(xiǎn)欺詐態(tài)度的研究。投保人對于保險(xiǎn)欺詐態(tài)度研究的主要內(nèi)容是對保險(xiǎn)欺詐行為道德性、合理性的評判，包括影響評判的因素。美國學(xué)者Cummins、Tennyson、Accenture曾做過針對保險(xiǎn)欺詐態(tài)度的研究和問卷調(diào)查，全美反保險(xiǎn)欺詐聯(lián)盟（CAIF）也對美國家庭做過對保險(xiǎn)欺詐容忍度的調(diào)查。研究發(fā)現(xiàn)，社會公眾對保險(xiǎn)欺詐的接受度與所在州的索賠率顯著正相關(guān)。美國保險(xiǎn)監(jiān)管體系相對完善，保險(xiǎn)行業(yè)非常重視保險(xiǎn)欺詐的社會合理性問題，相比之下，我國投保人法制觀念淡薄，缺少保險(xiǎn)法律知識，認(rèn)為保險(xiǎn)欺詐的后果大不了就是被拒賠。我國個(gè)人信用體系還不完善，誠信監(jiān)控機(jī)制不健全，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、社會服務(wù)機(jī)構(gòu)和司法機(jī)構(gòu)對保險(xiǎn)欺詐的認(rèn)識不清、防范不力也刺激了保險(xiǎn)欺詐的發(fā)生。對社會公眾宣傳教育，明確保險(xiǎn)欺詐的危害，可以減少和抑制保險(xiǎn)欺詐行為，這已經(jīng)是保險(xiǎn)業(yè)的共識。但是，如何做好教育工作，宣傳的重點(diǎn)放在哪里，哪些因素影響社會大眾對保險(xiǎn)欺詐行為的合理性認(rèn)可，是本節(jié)要澄清的問題。
保險(xiǎn)欺詐合理性影響
保險(xiǎn)欺詐的合理性可以影響法律執(zhí)行的效果，可以使上圖中法律成本曲線平移。在其他因素不變的情況下，保險(xiǎn)欺詐合理性的增加可以導(dǎo)致法律成本的效果降低，行為人增加保險(xiǎn)欺詐的欲望，對應(yīng)更多的違法收益。
2保險(xiǎn)欺詐行為合理性原因概括
在一些人看來，投保人欺騙保險(xiǎn)公司是可以原諒的，是一種小過失，并不是違法行為。大多數(shù)保險(xiǎn)詐騙都是非暴力行為，對金融制度的危害是間接的、潛在的、遠(yuǎn)期的。公安、司法機(jī)關(guān)對保險(xiǎn)欺詐究竟是合同糾紛還是違法犯罪的認(rèn)識并不統(tǒng)一，不是所有人都能認(rèn)識到保險(xiǎn)欺詐行為的社會危害性。相反，很多情況下保險(xiǎn)欺詐被認(rèn)為是合情合理的，監(jiān)管法律和保險(xiǎn)政策的實(shí)施并沒有產(chǎn)生制定者預(yù)期的效果，法律在執(zhí)行中存在效率貶損和扭曲的情況。影響保險(xiǎn)欺詐合理性的因素可以概括為以下幾個(gè)方面：
第一，保險(xiǎn)本身具有不確定的特?c，保險(xiǎn)合同是射幸合同。投保人支付了保費(fèi)獲得了保障，保障本身不是財(cái)富的增加而是財(cái)富的不減少，本來是等價(jià)有償?shù)慕灰祝菦]有得到保險(xiǎn)賠償?shù)耐侗Ｈ藭e(cuò)誤的認(rèn)為不公平，“為什么別人獲得了保險(xiǎn)金而我沒有獲得”。投保人認(rèn)為支付了保費(fèi)就應(yīng)當(dāng)獲得賠償?shù)挠^點(diǎn)還有很大的市場。
第二，保險(xiǎn)具有“長尾性”特點(diǎn)。投保人的選擇行為不僅和保險(xiǎn)產(chǎn)品本身相關(guān)，也受到保險(xiǎn)公司的經(jīng)營理念、管理水平、償付能力的影響，其獲得的信息不足以提供足夠的決策依據(jù)，保險(xiǎn)消費(fèi)中勢必存在大量非理性行為，滋生保險(xiǎn)欺詐。投保人從支付保費(fèi)到獲得賠償有一段時(shí)間距離，保險(xiǎn)人拒賠可能不違法，但并不能讓對方心服口服，除此之外還存在很多不公平條款和不合理拒賠的情況?！案弑５唾r”、“理賠難”等現(xiàn)象會招致投保人的報(bào)復(fù)行為。投保人支付保費(fèi)卻沒有獲得預(yù)期的“收益”，對保險(xiǎn)產(chǎn)生了不信任，采用同樣不理智的行為“同態(tài)復(fù)仇”，用保險(xiǎn)欺詐的方式予以回應(yīng)。
第三，保險(xiǎn)公司的營銷人員流動性強(qiáng)、素質(zhì)不高，本身對保險(xiǎn)不誠信行為的認(rèn)識不夠，很多時(shí)候又是和投保人串謀騙取公司的保險(xiǎn)金。社會大眾認(rèn)為欺詐行為非常普遍，“別人都在騙保，我也可以做”的觀念大量存在。
第四，保險(xiǎn)業(yè)發(fā)展迅速，但監(jiān)管制度滯后，相比英國、美國、日本成熟的保險(xiǎn)法律體系，我國既沒有制定專門的保險(xiǎn)反欺詐法，《保險(xiǎn)法》只有187條，沒有區(qū)分保險(xiǎn)合同法與保險(xiǎn)組織法，也沒有對保險(xiǎn)欺詐做出明確規(guī)定，法官的自由裁量權(quán)很大，司法公信力較低，訴訟成本高，監(jiān)管部門對保險(xiǎn)欺詐的查處力度小。保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同的解釋說明會影響投保人的合理性期待，說明義務(wù)履行不到位會增加對方的不信任，投保人認(rèn)為合同條款過于專業(yè)，對保險(xiǎn)欺詐更沒有正確認(rèn)識，輕易越過法律界限。市場調(diào)查表明，高達(dá)748%的壽險(xiǎn)客戶不清楚自己所投保險(xiǎn)條款的具體含義，192%的保險(xiǎn)客戶根本沒有讀過合同條款，477%的人雖讀過條款但因文字晦澀無法完全看懂。
第五，市場監(jiān)管對投保人的約束寬松，對保險(xiǎn)人的規(guī)范不嚴(yán)格會使保險(xiǎn)消費(fèi)者對保險(xiǎn)產(chǎn)生不信任，都會助長保險(xiǎn)欺詐。保險(xiǎn)監(jiān)管法規(guī)要寬嚴(yán)適中，堅(jiān)持維護(hù)當(dāng)事人契約自由的立場，不偏不倚。
3保險(xiǎn)欺詐合理性的問卷設(shè)計(jì)
根據(jù)美國個(gè)人消費(fèi)信用評估公司2008年的問卷調(diào)查，140萬英國人2007年一年內(nèi)并不認(rèn)為保險(xiǎn)欺詐是錯(cuò)誤的。李立（2010）也曾采用問卷調(diào)查的方法分析消費(fèi)者對保險(xiǎn)欺詐的態(tài)度，并得出“保險(xiǎn)消費(fèi)經(jīng)歷、對免賠制度的認(rèn)同感、對保險(xiǎn)公司的信任”等傳統(tǒng)因素對保險(xiǎn)欺詐的合理性并無顯著影響，而“個(gè)人道德、工資收入、控制欺詐的態(tài)度”等個(gè)人因素對保險(xiǎn)欺詐合理性影響最明顯。調(diào)查問卷可以有效了解社會群體對保險(xiǎn)欺詐行為的態(tài)度，認(rèn)為是合理還是違法，購買保險(xiǎn)后自己會不會實(shí)施保險(xiǎn)欺詐。
對于大多數(shù)保險(xiǎn)消費(fèi)者而言，他們對行為是否違法的認(rèn)識不夠，并不具備判斷自身行為風(fēng)險(xiǎn)的能力，經(jīng)常從自身的理解和最容易獲得的信息出發(fā)判斷行為的合法性，容易產(chǎn)生從眾心理，這種心理是指社會成員具有與多數(shù)人員在言語、行為方式、態(tài)度等方面保持一致的傾向，形成羊群效應(yīng)。本節(jié)通過問卷調(diào)查，了解社會公眾對保險(xiǎn)欺詐行為合理性的態(tài)度，問題并不是直接詢問對保險(xiǎn)欺詐的態(tài)度，而是提出相關(guān)的問題，將調(diào)查內(nèi)容隱藏在問題當(dāng)中，涉及投保人索賠中的具體行為。希望能得出保險(xiǎn)欺詐合理性的主要原因，為防范保險(xiǎn)欺詐的教育宣傳工作提供素材。
問題包括：
（1）是否認(rèn)為保險(xiǎn)軟欺詐是合理的（包括事故發(fā)生前與發(fā)生后）。用以了解公眾對夸大索賠和保險(xiǎn)軟欺詐的態(tài)度。
（2）羊群效應(yīng)對保險(xiǎn)欺詐合理性的影響（包括人身險(xiǎn)與財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)）。用以了解羊群效應(yīng)對保險(xiǎn)欺詐合理性的影響程度。
（3）保險(xiǎn)人說明義務(wù)的不適當(dāng)履行是否會增加保險(xiǎn)欺詐。用以了解保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)合同的說明會不會影響保險(xiǎn)欺詐合理性。
（4）保險(xiǎn)合同的專業(yè)性是否會增加保險(xiǎn)欺詐。用以了解保險(xiǎn)制度本身會不會導(dǎo)致欺詐合理性。
（5）對保險(xiǎn)制度的錯(cuò)誤認(rèn)識是否會增加保險(xiǎn)欺詐。用以了解對保險(xiǎn)制度的誤解會不會增加保險(xiǎn)欺詐的合理性。
（6）保險(xiǎn)人的不誠信行為是否會增加保險(xiǎn)欺詐。用以了解保險(xiǎn)人的不規(guī)范行為會不會增加保險(xiǎn)欺詐合理性。
（7）是否認(rèn)為道德風(fēng)險(xiǎn)是合理的（包括財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)與人身險(xiǎn)）。用以了解道德風(fēng)險(xiǎn)是否影響保險(xiǎn)欺詐的合理性。
共發(fā)放問卷400份，收回有效問卷334份，其中男性225人，女性109人。地域涵?w廣東、河北、湖南、安徽、吉林和山東等25個(gè)省份，被調(diào)查人員的職業(yè)包括學(xué)生、公務(wù)員、教師、醫(yī)生、農(nóng)民、公司職員等25類，教育程度包含小學(xué)、初中、高中、中專、大專、本科和研究生，年齡跨度為18～80歲。數(shù)據(jù)來源具有廣泛性，基本可以反映社會群體對保險(xiǎn)欺詐的態(tài)度。
4問卷結(jié)果分析
問卷結(jié)果顯示，較多數(shù)的人認(rèn)為保險(xiǎn)軟欺詐是不合理的，是違法的，并且自己不會實(shí)施，少數(shù)人認(rèn)為自己會實(shí)施保險(xiǎn)軟欺詐。財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)中（以車險(xiǎn)為例）認(rèn)為保險(xiǎn)軟欺詐是合法的比率比一般情況下要低，這可能是因?yàn)槿松黼U(xiǎn)中保險(xiǎn)軟欺詐的合理性更高。社會大眾在人身險(xiǎn)中實(shí)施保險(xiǎn)軟欺詐的概率更高。
實(shí)施保險(xiǎn)欺詐時(shí)會受到從眾心理（羊群效應(yīng)）的影響，如果發(fā)現(xiàn)別人出險(xiǎn)后會夸大索賠，自己也會堅(jiān)定保險(xiǎn)軟欺詐的意圖。問卷顯示，羊群效應(yīng)對保險(xiǎn)軟欺詐有一定的影響，影響率在37%左右，（34%與40%的中值），在人身險(xiǎn)中（以疾病險(xiǎn)為例）的影響比在財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)（以車險(xiǎn)為例）中的影響更大。
保險(xiǎn)人的說明行為對投保人實(shí)施欺詐有一定的影響，在30%左右（32%與29%的中值）。其中，保險(xiǎn)人對合同說明義務(wù)的履行比一般的不誠信行為對保險(xiǎn)欺詐行為的影響力略高。
保險(xiǎn)合同的專業(yè)性和投保人對保險(xiǎn)制度是否能正確理解對保險(xiǎn)欺詐合理性有影響。保險(xiǎn)公司可以適當(dāng)關(guān)注對保險(xiǎn)制度價(jià)值的解釋，也要盡量使保險(xiǎn)合同條款通俗化。
道德風(fēng)險(xiǎn)在財(cái)產(chǎn)險(xiǎn)中比在人身險(xiǎn)中對保險(xiǎn)欺詐的影響力略高，但總體來說兩者對保險(xiǎn)欺詐合理性的影響都較小。社會大眾普遍認(rèn)為道德風(fēng)險(xiǎn)是不合理的。
5結(jié)論
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易；欺詐風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)防范
中圖分類號：F740 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）04-0-01
在國際貿(mào)易中，欺詐行為是難以全面杜絕的，它主要指的是在國際貿(mào)易中保險(xiǎn)、航運(yùn)、結(jié)算等環(huán)節(jié)中，其中一方的當(dāng)事人借助不完善的國際貿(mào)易規(guī)則，對另一方的當(dāng)事人進(jìn)行隱瞞、欺騙等行為，以此非法獲得貨物或者金錢，達(dá)到自身的非法獲利的目的。在當(dāng)今的國際社會，國際貿(mào)易欺詐被看做是公認(rèn)的刑事犯罪，已經(jīng)和正在對國際社會的穩(wěn)定產(chǎn)生負(fù)面的影響[1]。與其他任何一種欺詐行為一樣，國際貿(mào)易欺詐的最直接的動因在于不法分子的貪婪本性。隨著全球經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，國與國之間的貿(mào)易往來越來越頻繁，無論是貿(mào)易規(guī)模還是商品的種類都達(dá)到了前所未有的程度。可是，在這一大的時(shí)代背景下，與國際貿(mào)易相關(guān)的欺詐活動也逐漸升溫，一些國家，尤其是發(fā)展中國家因此飽受傷害。為此，本文首先闡述了國際貿(mào)易中欺詐風(fēng)險(xiǎn)的類別，然后以此為基礎(chǔ)，分析了風(fēng)險(xiǎn)的成因，最后從多個(gè)不同的視角給出了風(fēng)險(xiǎn)的防范。希望通過本文的工作，為時(shí)下我國國際貿(mào)易的順利進(jìn)行提供一定的可供借鑒的信息。
一、國際貿(mào)易中欺詐風(fēng)險(xiǎn)的類別
1.結(jié)算欺詐。通常國際貿(mào)易結(jié)算方式包括匯付、托收以及信用證三種，匯付和托收兩種方式，對出口人而言存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因此在國際貿(mào)易中往往會采用信用證。只是就會出現(xiàn)一種偽造信用證的方式進(jìn)行欺詐，它是信用證欺詐最常見方式；還可以利用信用證“軟條款”實(shí)施欺詐；除此之外，當(dāng)開證行或者開證申請人在開證過程中有意制定部分隱蔽性條款，讓開證行或者開證申請人能夠在任何時(shí)候單方面解除他的保證付款責(zé)任的信用證的欺詐行為。因?yàn)檫@種信用證從本質(zhì)上來講是變相的可撤銷的信用證，通常會導(dǎo)致出口商不能按期發(fā)貨，這樣對方就借口出口商不能如期發(fā)貨造成違約，最終索取押金、傭金或者購貨款等欺詐行為。
2.利用擔(dān)保條款進(jìn)行欺詐。因?yàn)閲H貿(mào)易合同的雙方當(dāng)事人來自不同的國家，相互不清楚彼此的資金信用度，為了降低風(fēng)險(xiǎn)，一般通過制定擔(dān)保條款以此確保合同的全面履行。然而還有人往往會借助此擔(dān)保條款來實(shí)施欺詐，比如倘若擔(dān)保人不合格，就會導(dǎo)致?lián)３蔀闊o效擔(dān)保，也可能是用不是自己全部的他人財(cái)產(chǎn)作抵押欺騙簽訂有關(guān)擔(dān)保合同[2]。
3.單證欺詐。通過單證欺詐有以下幾種方式：第一種是使用保函換取清潔提單，它是指賣方通過出具保函確保賠償船東將可能遇到的損失作為條件，通過惡意串通船東將裝有貨物損壞批注的不清潔提單置換為清潔提單的方式；第二種是賣方為了達(dá)到方便結(jié)匯勾結(jié)船東與承運(yùn)人或者他的人目的而進(jìn)行的一種海運(yùn)欺詐，讓買方不接受收貨及實(shí)施索賠的權(quán)利致使損害，從而構(gòu)成了對買方的欺詐的方式[3]；第三種是通過偽造提單，是指貨物實(shí)際沒有裝運(yùn)，通過出口商偽造提單，然后向銀行議付貨款的欺詐的方式。
二、國際貿(mào)易中欺詐風(fēng)險(xiǎn)的成因
1.國際貿(mào)易合同的履行難以監(jiān)控。目前，在國際貿(mào)易過程當(dāng)中，買賣雙方往往遠(yuǎn)隔重洋，在具體履行相關(guān)合同中，從備貨到裝船運(yùn)輸再到付款結(jié)算等方面，均是通過相互交換商業(yè)單證來開展的，雙方當(dāng)事人在主要依靠雙方的意愿行事，不管哪一方想要完全控制對方的履行行為都是不可能的，這也會為一方欺詐另一方當(dāng)事人起到推波助瀾的作用。
2.現(xiàn)行國際貿(mào)易慣例存在漏洞。目前采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中說明：在通過信用證方式進(jìn)行結(jié)算的國際貿(mào)易當(dāng)中，僅僅要求“單單相符，單證相符”，銀行僅僅將它作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查與核實(shí)，并且按照它決定是不是付款，導(dǎo)致單據(jù)的真?zhèn)舞b定與貨物的真?zhèn)螜z查問題叢生，也會導(dǎo)致部分不法外商產(chǎn)生偽造單據(jù)亦或用不好的充當(dāng)好的行為，最終讓這些欺詐行為的監(jiān)控處于逍遙狀態(tài)。
三、國際貿(mào)易中欺詐風(fēng)險(xiǎn)的防范
1.注重合同條款的嚴(yán)謹(jǐn)。國際貿(mào)易過程中的合同條款通常是貿(mào)易雙方相互履行合約、進(jìn)行結(jié)算以及處理爭端的根本依據(jù)。所以在制定合同條款時(shí)，一定要清晰規(guī)定貿(mào)易當(dāng)事人享有的權(quán)利與承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)[4]。對于進(jìn)行交易的貨物名稱與數(shù)目、規(guī)格與型號、質(zhì)量與價(jià)格、運(yùn)輸與交付時(shí)間、交付地點(diǎn)與結(jié)算方式等必須提前進(jìn)行認(rèn)真的商量，而對于那些容易引發(fā)合同欺詐的條款必須要經(jīng)過仔細(xì)的論證。
2.加強(qiáng)對對方當(dāng)事人的資信調(diào)查。所謂資信調(diào)查是指專業(yè)信息咨詢公司把部分從政府相關(guān)部門查詢所獲得的企業(yè)登記資料與被調(diào)查公司的具體資料及其對被調(diào)查企業(yè)所進(jìn)行的較為綜合的資信分析與調(diào)查。它的內(nèi)容具體包括被調(diào)查公司注冊現(xiàn)狀、財(cái)務(wù)情況、公司治理結(jié)構(gòu)、經(jīng)營者的情況、公司歷史最大交易量、公司法庭訴訟記錄以及相關(guān)專業(yè)信用評估機(jī)構(gòu)對被調(diào)查公司的信用等級評估等情況。通過對公司資信調(diào)查與分析，交易者能夠全面掌握交易對象的公司資料與經(jīng)營狀況，進(jìn)而能夠確定和它交易的方式，從而實(shí)現(xiàn)降低交易風(fēng)險(xiǎn)的目標(biāo)。
四、結(jié)束語
伴隨著我國加入世界貿(mào)易組織，許多外貿(mào)企業(yè)正在加快擴(kuò)展他們的國外市場，在不斷發(fā)展進(jìn)出口業(yè)務(wù)的同時(shí)，所經(jīng)歷的國際貿(mào)易欺詐問題也越來越多。當(dāng)前我國依然是發(fā)展中國家，我國國內(nèi)大多數(shù)外貿(mào)企業(yè)中掌握國際貿(mào)易和航運(yùn)業(yè)務(wù)并且具備較全面國際經(jīng)貿(mào)經(jīng)驗(yàn)的外銷人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，所以這就可能成為國外不法商人進(jìn)行欺詐的目標(biāo)。本文通過介紹國際貿(mào)易中欺詐風(fēng)險(xiǎn)的各種不同類別，并且由此展開分析，進(jìn)而得出在國際貿(mào)易欺詐風(fēng)險(xiǎn)的成因，最后從多個(gè)不同的視角給出了風(fēng)險(xiǎn)的防范，這對我國的國際貿(mào)易有重大指導(dǎo)意義。
參考文獻(xiàn)：
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消費(fèi)欺詐與立體維權(quán)的法律構(gòu)想
消費(fèi)欺詐，顧名思義，是存在于消費(fèi)領(lǐng)域的欺詐行為。消費(fèi)欺詐，是不法商人推銷其產(chǎn)品和服務(wù)的一種低劣手段，目的是為了排擠競爭對手，搶占市場，從而攫取高額利潤。對消費(fèi)者而言，消費(fèi)欺詐嚴(yán)重侵犯了其知情權(quán)和公平交易權(quán)，使消費(fèi)者不能通過交易行為獲得滿意的產(chǎn)品和服務(wù)，損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益；對市場經(jīng)濟(jì)秩序而言，利用欺詐手段推銷的產(chǎn)品和服務(wù)，往往品質(zhì)低劣、價(jià)格便宜，不法經(jīng)營者利用欺詐手段惡意搶占市場份額，擾亂了正常的經(jīng)營秩序，造成了不正當(dāng)競爭。為遏制市場交易中愈演愈烈的消費(fèi)欺詐行為，重塑市場經(jīng)濟(jì)中的誠實(shí)信用原則，我們應(yīng)當(dāng)立足于法律的層面，將消費(fèi)者、消費(fèi)者協(xié)會維權(quán)和政府職能部門監(jiān)管職責(zé)有機(jī)結(jié)合，構(gòu)建立體維權(quán)體系，從而有效規(guī)范社會主義市場經(jīng)濟(jì)，切實(shí)保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益
一、完善懲罰性賠償金制度。
在我國民法體系中，反欺詐制度包括三個(gè)層次的法律規(guī)定：首先是民法通則第五十八條規(guī)定以欺詐的手段訂立的民事行為無效；其次是合同法第五十四條第二款規(guī)定以欺詐的手段訂立的合同可變更可撤銷，及合同法第五十二條之（一）項(xiàng)規(guī)定以欺詐的手段訂立的合同損害國家利益的無效；最后才是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第四十九條規(guī)定經(jīng)營者有欺詐行為的可判雙倍賠償。以上共同構(gòu)成我國統(tǒng)一的民法反欺詐制度。
在法律適用上，按照特別法優(yōu)先適用的原則，如果屬于消費(fèi)者合同上的欺詐，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用消法第四十九條。消法第四十九條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。這是針對經(jīng)營者的欺詐行為設(shè)置的懲罰性賠償制度，其立法目的是要?jiǎng)訂T一切受欺詐的消費(fèi)者同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭。該條款的適用范圍有嚴(yán)格的法律限制。消費(fèi)者懲罰性賠償請求權(quán)的發(fā)生必須具備兩項(xiàng)要件：（一）須有消費(fèi)者合同。所謂消費(fèi)者合同，是指合同當(dāng)事人的一方是消費(fèi)者、另一方是經(jīng)營者的合同。所謂消費(fèi)者，根據(jù)消法第二條的規(guī)定，是指為生活消費(fèi)的需要而購買商品或者接受服務(wù)的自然人。所謂經(jīng)營者，是指以營利為目的的從事生產(chǎn)、銷售或者提供服務(wù)的自然人、法人及其他經(jīng)濟(jì)組織。（二）須為欺詐。關(guān)于“欺詐行為”的概念，消法沒有作出特別的界定，應(yīng)當(dāng)與民法通則及合同法中的欺詐概念作相同的解釋。按照最高人民法院的解釋：“一方當(dāng)事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”（見《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見〈試行〉》第68條）。從合同的締結(jié)過程來看，經(jīng)營者發(fā)出了虛假的要約，虛假來源于捏造或隱瞞與交易有關(guān)的重要信息，而在經(jīng)營者錯(cuò)誤信息的誘導(dǎo)下，消費(fèi)者作出了與內(nèi)心期望相悖的承諾，最終導(dǎo)致消費(fèi)者合同的成立。所以，表面上符合“意思自治”原則而成立的合同，實(shí)際上消費(fèi)者的意思表示并不自由。而經(jīng)營者因在締結(jié)合同時(shí)違反了誠實(shí)信用原則，理應(yīng)受到法律上的責(zé)難。因此，在消費(fèi)領(lǐng)域中，只要符合這兩項(xiàng)要件，消費(fèi)者就可以理直氣壯的向具有欺詐行為的經(jīng)營者要求雙倍索賠。在實(shí)踐中，消費(fèi)者舉證合同成立并非難事，但要讓消費(fèi)者舉證經(jīng)營者有欺詐的故意，不僅會令消費(fèi)者維權(quán)成本增加，甚至還會因?yàn)樗鸭C據(jù)能力的欠缺，導(dǎo)致消費(fèi)者無法維權(quán)。在這類爭議中，應(yīng)當(dāng)采用舉證責(zé)任倒置，即讓經(jīng)營者自己證明其經(jīng)營行為不存在欺詐，否則就必須承擔(dān)法律設(shè)定的雙倍賠償責(zé)任。
消法第四十九條，規(guī)定了有限的懲罰性賠償責(zé)任，但對一些經(jīng)營商品價(jià)值較小，但欺詐情節(jié)惡劣的經(jīng)營者，打擊效果有限。建議根據(jù)不同情節(jié)和后果，設(shè)置不同的賠償倍數(shù)，從而保護(hù)消費(fèi)者的合法利益，約束不法商人的經(jīng)營行為。
二、強(qiáng)化消費(fèi)者協(xié)會維權(quán)的職能。
消費(fèi)者協(xié)會是依法成立的對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督的保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的社會團(tuán)體。在消費(fèi)者和經(jīng)營者之間，就消費(fèi)糾紛無法通過協(xié)商的方式和解時(shí)，消費(fèi)者會在第一時(shí)間想到消費(fèi)者協(xié)會，求助它來解決消費(fèi)爭議。向消費(fèi)者協(xié)會投訴也成為大多數(shù)消費(fèi)者首選的救濟(jì)途徑。
在現(xiàn)行的制度框架內(nèi)，消費(fèi)者協(xié)會的職能主要立足于解決消費(fèi)者投訴，即消法賦予的受理消費(fèi)者投訴，并對投訴事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查、調(diào)解的職能。在實(shí)踐中，消費(fèi)者協(xié)會往往處于居中調(diào)和的地位，消協(xié)的工作人員僅僅滿足于解決具體的消費(fèi)糾紛，而忽視其它的維權(quán)職能。況且現(xiàn)有消費(fèi)者協(xié)會具有半官方的色彩，很難完全站在消費(fèi)者的角度進(jìn)行充分運(yùn)作。對消費(fèi)者協(xié)會職能的強(qiáng)化已迫在眉睫。改革現(xiàn)有消費(fèi)者協(xié)會，使其真正成為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的民間組織。消費(fèi)者協(xié)會除可以受理投訴，指導(dǎo)消費(fèi)者活動等，還可以增加定期向新聞媒體曝光有較大社會影響的消費(fèi)欺詐案件，披露不法經(jīng)營者，代表消費(fèi)者向法院提起雙倍賠償之訴，監(jiān)督法院審判程序等職能。我們應(yīng)當(dāng)從制度的構(gòu)建上，強(qiáng)化消費(fèi)者協(xié)會的職能。
（一）建立消費(fèi)者協(xié)會訴訟制度。消法明確賦予消費(fèi)者協(xié)會“支持受損 害的消費(fèi)者提起訴訟的職能”。建議參照國外的“公益訴訟”等制度，建立我國消費(fèi)者協(xié)會的代表訴訟制度，明確就侵害不特定多數(shù)消費(fèi)者的嚴(yán)重欺詐案件，消費(fèi)者協(xié)會可主動調(diào)查侵害行為，與企業(yè)協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成，消費(fèi)者協(xié)會可直接代表不特定消費(fèi)者向法院提起訴訟，通過法律途徑，更好保護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益。
（二）完善消費(fèi)者投訴公示制度。一方面是消費(fèi)者協(xié)會根據(jù)消費(fèi)者的要求，被動的、有針對性的提供特定企業(yè)被投訴及投訴處理情況。另一方面是建立投訴的主動披露制度，將披露行為制度化，明確披露形式、披露內(nèi)容、披露程序。
三、整合行政職能部門力量，加強(qiáng)市場監(jiān)管力度。
消費(fèi)者自我維權(quán)，只是一種自力救濟(jì)。消費(fèi)者相對經(jīng)營者而言，是一個(gè)弱勢群體，自力救濟(jì)只能對個(gè)別不法經(jīng)營者產(chǎn)生震懾作用，卻不能從根本上打擊假冒偽劣產(chǎn)品，規(guī)范市場交易行為。而行政職能部門基于法律的授權(quán)，從事的規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管活動，才能真正的維護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。
騙簽，可能涉及合同欺詐。如果當(dāng)事人是因?yàn)槭艿狡墼p被騙在合同上簽字，且合同損害國家利益的，或者合同損害社會公共利益的，合同無效。
如果被騙簽字的行為不滿足合同無效的情形，但是滿足合同可撤銷的情形，也可以向法院申請撤銷合同。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：
(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;
(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;
(三)以合法形式掩蓋非法目的;
(四)損害社會公共利益;
(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關(guān)鍵詞：法國法 重大過失 不可原諒的過失 故意 欺詐性過錯(cuò)
中圖分類號：DF51（565） 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-8330（2013）04-0055-12
重大過錯(cuò)泛指程度比普通過錯(cuò)（一般過失）更為嚴(yán)重的過錯(cuò)，一般包括重大過失和故意。重大過錯(cuò)在各國法制中均有其獨(dú)特的法律地位和意義，①是法學(xué)理論和實(shí)踐均須面對的重要問題。相較于其他國家，法國法在重大過錯(cuò)制度的構(gòu)建上，有非常鮮明的特色。最重要的是，它在重大過失（faute lourde）之外，②又創(chuàng)設(shè)出比其程度更嚴(yán)重的不可原諒之過失（faute inexcusable）；而在判定故意（faute intentionnelle）或欺詐性過錯(cuò)（faute dolosive）時(shí)常因犯錯(cuò)主體（行為人還是受害人）的不同而寬嚴(yán)有別。這些程度不同的重大過錯(cuò)在私法上尤其是特別法領(lǐng)域發(fā)揮著不可替代的重要作用。對法國法重大過錯(cuò)法制經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對于完善我國相關(guān)立法的理論和實(shí)踐，無疑具有重要的參照意義。本文首先對法國法自《法國民法典》實(shí)施以來重大過錯(cuò)的演進(jìn)及當(dāng)前概貌作一簡要梳理，再分別論述重大過失、不可原諒之過失以及故意或欺詐性過錯(cuò)的法律意義及認(rèn)定，最后基于法國法的經(jīng)驗(yàn)，就我國《合同法》第113條和《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定逐一予以檢討，并提出完善建議。
一、法國法上過錯(cuò)類型學(xué)的演進(jìn)及現(xiàn)狀
刑法在法國屬于私法，③民事過錯(cuò)與刑事過錯(cuò)④二者關(guān)系密切。在19世紀(jì)，法國最高司法法院（la Cour de cassation）堅(jiān)持民事過錯(cuò)和刑事過錯(cuò)二元論（dualité des fautes civiles et pénales），但自1912年后，⑤改采一元論（l’unite de la faute）；⑥不過，從2001年開始，又再次向二元制回歸。⑦
從歷史角度看，正是民事責(zé)任從刑事責(zé)任中脫離并自治，才使得一般化的過錯(cuò)責(zé)任原則成為可能。⑧在多瑪（Domat）的著作里，第一次出現(xiàn)一般過錯(cuò)原則，這也成為當(dāng)代法國民事責(zé)任制度的理論基石，⑨并直接為《法國民法典》所采納。⑩
在法國民法典編纂前，法國法并沒有民事責(zé)任的一般原則。這并不意味著當(dāng)時(shí)法國學(xué)者對羅馬人和教會法學(xué)者在過錯(cuò)概念上的研究視而不見，而只是說，當(dāng)時(shí)的法學(xué)家們往往將精力放在了合同領(lǐng)域。但即便在合同領(lǐng)域，大部分學(xué)者也從未承認(rèn)過作為民事責(zé)任根據(jù)的單一的過錯(cuò)概念。波蒂埃在其債法一書中指出，在古代政治末期，主流學(xué)說還是堅(jiān)持過錯(cuò)的三分法，即存在三類合同，相應(yīng)地也存在三類過錯(cuò)責(zé)任：第一類合同單純涉及債權(quán)人的利益，會產(chǎn)生一種相當(dāng)輕微的責(zé)任，即責(zé)任只有在處理他人事務(wù)過程中存在重大過失（faute lourde）時(shí)才成立，重大過失就是未盡到一個(gè)最粗心、最愚蠢的人在處理自己事務(wù)時(shí)也不會缺乏的注意；第二類合同涉及到雙方當(dāng)事人的利益，會存在一種更嚴(yán)厲的責(zé)任，即基于“輕過失”的責(zé)任，輕過失意思是指在處理他人事務(wù)時(shí)違反普通人處理自己事務(wù)時(shí)應(yīng)有的注意；第三類是專門涉及債務(wù)人利益的合同，會存在一種“極輕過失的責(zé)任”，極輕過失是指未盡到最精明最細(xì)心的人在處理自己事務(wù)時(shí)應(yīng)有的注意。 這種三分法在《法國民法典》之前的理論中具有廣泛影響力，但巴黎議會的一名律師Lebrun曾與波蒂埃之間爆發(fā)過一場著名的論戰(zhàn)；前者認(rèn)為，傳統(tǒng)的過失三分法理論缺乏歷史基礎(chǔ)，實(shí)際上是源于對《法學(xué)階梯》的錯(cuò)誤解讀。直至古代法末期，關(guān)于合同責(zé)任的一般發(fā)生原因的定義仍然充滿爭議。《法國民法典》似乎并不滿足于追隨波蒂埃的觀點(diǎn)，而是試圖設(shè)立一般性的過錯(cuò)原則，即盡管責(zé)任的具體內(nèi)容會由于過錯(cuò)等級的不同而有差異，但過錯(cuò)等級原則上不影響責(zé)任成立（《法國民法典》第1383條）；同樣，在合同領(lǐng)域，過錯(cuò)三分法也被拋棄，趨于過錯(cuò)一元論。
《法國民法典》的起草者并沒有走向極端的統(tǒng)一主義，因?yàn)樵谝欢ǔ潭壬媳Ａ袅斯室夂推墼p性過錯(cuò)的特點(diǎn)。民法典實(shí)施之后，實(shí)證法慢慢開始強(qiáng)調(diào)由于不同類型的過錯(cuò)（如重大過失或不可原諒之過失），而導(dǎo)致特殊結(jié)果上的差異。因此，“如今不考慮這些過錯(cuò)前面的各種修飾語，已不再可能”。
由于《法國民法典》第1382條清楚的表述，法國最高司法法院不得不經(jīng)常出面澄清：在侵權(quán)領(lǐng)域，所有的過錯(cuò)（不限于故意）原則上都會引發(fā)侵權(quán)責(zé)任，在職業(yè)責(zé)任領(lǐng)域也是如此。
當(dāng)然，上述原則也存在一些例外。舊《鄉(xiāng)村法》第L415—2條、舊《司法組織法典》第L781—1條以及舊《商法典》第L621—13條都規(guī)定了相關(guān)主體的責(zé)任成立以重大過失或嚴(yán)重過失為要件。
最重要的例外涉及到雇員對雇主的民事責(zé)任。自1958年5月19日的判例開始，雇員只有在因等同于欺詐的重大過失（faute lourde équipollente au dol）而提供了有缺陷的勞務(wù)時(shí)才對雇主承擔(dān)責(zé)任。理由是雇主在雇員勞動的組織和監(jiān)督方面發(fā)揮了支配作用，而且從雇員的勞動中獲益。理由還包括：存在一種紀(jì)律責(zé)任（responsabilite disciplinaire），似乎更適合用來制裁雇員的職業(yè)過錯(cuò)，從而給予雇主足夠的手段以確保其企業(yè)內(nèi)雇員正確地從事勞動；另外，雇員犯有重大過失時(shí)，雇主還可以將其解雇。總之，勞動關(guān)系的特殊性決定了判定雇員是否存在合同責(zé)任時(shí)，法律對雇員特別寬容。
對于雇主而言，一般性的勞動事故或者是職業(yè)病，雇主并不會承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，只有當(dāng)他存在故意或不可原諒的過失時(shí)才承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。雇主無責(zé)任是源于《社會保障法典》第L451—1條的規(guī)定，該條規(guī)定：受害人或其權(quán)利繼承人不得基于一般法提起有關(guān)本法規(guī)定的事故或疾病之賠償?shù)娜魏卧V訟。不過根據(jù)同法第L452—5條，當(dāng)雇主或其職員存在故意時(shí)，受害人可以對行為人提起一切損害的賠償，且該損害不限于社會保障法規(guī)定的損害；同條第2款規(guī)定，社會保障基金可以對其已支付給受害人的補(bǔ)償金向責(zé)任人進(jìn)行追償。至于不可原諒的過失，它對于雇主的個(gè)人責(zé)任而言意義不太重要。
最后，《2002年3月4日有關(guān)患者權(quán)利和健康體系質(zhì)量法》第1條規(guī)定，醫(yī)療人員或醫(yī)療機(jī)構(gòu)對于未被發(fā)覺的出生殘疾嬰兒的父母，只有存在“明顯過錯(cuò)（faute caracterisée）”時(shí)才承擔(dān)責(zé)任。
上述介紹表明，過錯(cuò)程度只在極其例外的場合下會影響責(zé)任成立，原則上，它只對責(zé)任范圍有意義。
民事過錯(cuò)還可進(jìn)一步分為侵權(quán)過錯(cuò)（faute délictuelle）和合同過錯(cuò)（faute contractuelle），二者區(qū)別在于，前者在合同領(lǐng)域之外發(fā)生。另外，傳統(tǒng)上還存在所謂的準(zhǔn)侵權(quán)過錯(cuò)（faute quasi délictuelle），與侵權(quán)過錯(cuò)專指故意過錯(cuò)不同，準(zhǔn)侵權(quán)過錯(cuò)是非故意的過錯(cuò)。盡管如此，由于傳統(tǒng)理論堅(jiān)持過錯(cuò)統(tǒng)一性原則，因此，法國學(xué)者大多是不加區(qū)分地討論民法過錯(cuò)。
目前法國私法上的重大過錯(cuò)主要有三個(gè)等級：重大過失、不可原諒的過失以及故意或欺詐性過錯(cuò)。此外，還存在所謂的嚴(yán)重過失（faute grave），它是指雇員從事了某種可歸責(zé)的行為，構(gòu)成對勞動合同或勞動關(guān)系的嚴(yán)重違反，以至于不可能再按照預(yù)先約定的期間雇傭該雇員；此時(shí)，雇主無須預(yù)先通知即可解雇該雇員，且無需支付解雇賠償金。法國學(xué)者承認(rèn)，很難（似乎也不可能）區(qū)分嚴(yán)重過失和重大過失，前者指的是最基本的預(yù)防措施沒有做，最粗心的人都能預(yù)見到的卻未預(yù)見，以及極端不妥當(dāng)?shù)男袨椤Ｈ粜袨槿诉B事物發(fā)展的必然或正常結(jié)果都未預(yù)見到，則其犯有嚴(yán)重過失。考慮到嚴(yán)重過失僅存在于極個(gè)別場合，且與重大過失并無本質(zhì)差異，因此，筆者不擬深究，以下僅對前述三種重大過錯(cuò)進(jìn)行逐一評析。
二、重大過失的認(rèn)定及其法律意義
鑒于重大過失的法律意義均明確清楚，相對簡單，而其認(rèn)定則復(fù)雜得多，且多有反復(fù)，故以下先介紹重大過失的法律意義，再評述其認(rèn)定方法。不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯(cuò)也同此處理。
（一）重大過失的法律意義
羅馬法上有法諺云：重大過失等同于欺詐。法國法也遵循此原則。法國判例確認(rèn)：重大過失具有欺詐的某些法律效果，尤其是旨在限制或逃避責(zé)任的約定不僅在債務(wù)人為故意時(shí)無效，而且在“等同于欺詐的重大過失（faute lourde equipollente au dol）”存在時(shí)也無效。更重要的是，重大過失不僅對免責(zé)或限責(zé)的約定條款有“擊敗”效力，而且對責(zé)任限制的法定規(guī)則也有排除效力?！斗▏穹ǖ洹返?150條規(guī)定：“當(dāng)債務(wù)不履行絕非出于債務(wù)人的欺詐而發(fā)生時(shí)，債務(wù)人僅對訂立合同時(shí)所預(yù)見的或可預(yù)見的損害負(fù)賠償責(zé)任。”根據(jù)審判實(shí)踐的立場，債務(wù)人為重大過失時(shí)，同樣具有本條規(guī)定的法律效果。
上述原則也存在若干例外。例外首先體現(xiàn)在鐵路運(yùn)輸?shù)呢?zé)任限制方面，這種責(zé)任限制即使在承運(yùn)人有重大過失時(shí)也適用。其次，在郵政法和電信法中，包裹丟失的責(zé)任限制規(guī)定在重大過失時(shí)也適用。在水運(yùn)領(lǐng)域，無論是國際海運(yùn)還是國內(nèi)河運(yùn)，重大過失等同于欺詐這項(xiàng)原則，轉(zhuǎn)變?yōu)椤安豢稍彽倪^失等同于欺詐（l’assimilation de la faute inexcusable au dol）”。第三個(gè)例外是，較短期限和消滅時(shí)效的排除。根據(jù)法國法的規(guī)定，建筑物承建者在建設(shè)方接受建筑物后若被證明對建筑物的隱藏瑕疵存在欺詐，則不適用兩年或十年的期間限制。不過，法國最高司法法院一再確認(rèn)和強(qiáng)調(diào)，這種對于一般法上時(shí)效的排除，僅限于嚴(yán)格意義上的故意過錯(cuò)，不適用于重大過失的場合。
同樣，法國最高司法法院也堅(jiān)定地拒絕將重大過失或嚴(yán)重過失（faute grave）等同于《法國商法典》第L133—6條中的“詐欺或不忠（fraude ou l’infidelite）”，根據(jù)該條文，商品的陸路運(yùn)輸承運(yùn)人享受到的短期時(shí)效利益在這兩種場合下將被剝奪。
除了判例確立了諸多例外，不少立法中也明確排除或修正判例中關(guān)于重大過失等同于欺詐的立場。最重要的例子是法國《保險(xiǎn)法典》第L113—1條，該條款實(shí)際上是對1930年7月13日法律第12條第2款的重寫，原先的規(guī)定禁止對重大過失給予保險(xiǎn)，即視重大過失等同于故意或欺詐過錯(cuò)，而如今，與后者享有同等待遇的是不可原諒的過錯(cuò)，甚至連這一點(diǎn)最高司法法院有時(shí)也會否認(rèn)?？傊?，在保險(xiǎn)法領(lǐng)域，重大過失等同于欺詐這條原則遭到完全拋棄。另外，制定法中有相同立場的還包括陸路運(yùn)輸和水路運(yùn)輸?shù)南嚓P(guān)法律。
綜上，重大過失等同于欺詐這條原則雖仍為法院所偏好，但在今天其意義卻十分有限，這種意義主要體現(xiàn)在對責(zé)任約定限制或法定限制（《民法典》第1150條）的排除適用之上。
（二）重大過失的認(rèn)定
審判實(shí)踐表明，重大過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)極其多樣：有時(shí)重點(diǎn)放在被告行為或多或少的可譴責(zé)性上，有時(shí)則強(qiáng)調(diào)被告行為客觀上的嚴(yán)重性；因而，有學(xué)者斷言，重大過失的界定永遠(yuǎn)是一個(gè)難題?？傮w上，重大過失的認(rèn)定主要是從行為視角來進(jìn)行分析的，但后果視角也同樣不能忽略。
行為視角的判斷有三項(xiàng)具體標(biāo)準(zhǔn)。首先，從客觀層面看，重大過失可以從行為偏差的幅度來識別。一般認(rèn)為，重大過失是一種源于異常缺陷行為（un comportement anormalement déficient）的過錯(cuò)。正是被告的異常行為與正常人當(dāng)為之間的差距成就了重大過失的存在，此點(diǎn)無論在合同領(lǐng)域還是侵權(quán)領(lǐng)域均適用。按照J(rèn)osserand的話說，正是這種“異常性（énormité）”，構(gòu)成了重大過失的獨(dú)特性。
為鑒別重大過失，法院常用“漫不經(jīng)心（incurie）”來表明債務(wù)人行為瑕疵的極端嚴(yán)重性。在合同領(lǐng)域，重大過失往往被界定為“近乎于欺詐的極為嚴(yán)重的過失，表明了債務(wù)人完成其先前承諾之合同任務(wù)的能力欠缺”。為此，必須在個(gè)案中對被告的行為進(jìn)行詳細(xì)審視，并與此狀態(tài)下的當(dāng)為進(jìn)行比較，然后得出結(jié)論。為了正當(dāng)化這種過錯(cuò)的評估，法院有時(shí)候特別注重相關(guān)合同義務(wù)實(shí)現(xiàn)的難易程度，若合同履行是容易的，則被告義務(wù)違反的過失較容易地被界定為“重大”；反之則排除重大過失的存在。事實(shí)審法官若未作此種考察，則其判決很可能會被撤銷。例如，在一個(gè)案件中，事實(shí)審法官作出的判決沒有分析被告能否避免將運(yùn)輸車輛停在一個(gè)有被竊風(fēng)險(xiǎn)的地點(diǎn)，因而該判決被法國最高司法法院撤銷。
重大過失的上述判定同樣適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，尤其是在職業(yè)責(zé)任中。當(dāng)職業(yè)人員面對非職業(yè)人員時(shí)，更容易被認(rèn)定存在重大過失。換言之，在抽象意義上，在職業(yè)領(lǐng)域，過錯(cuò)的嚴(yán)重性是根據(jù)一個(gè)有良好技能和裝備的職業(yè)人員的標(biāo)準(zhǔn)（而非擁有一般技能和裝備的職業(yè)人員標(biāo)準(zhǔn)）來判定的。
其次，行為人對損害風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識也是重要判定標(biāo)準(zhǔn)之一。這種很容易導(dǎo)致重大過失被認(rèn)定的被告之認(rèn)識，實(shí)際上涉及的是對損害發(fā)生可能性的認(rèn)識。這種主觀標(biāo)準(zhǔn)雖然經(jīng)常用在合同領(lǐng)域，但同樣一般性地適用于所有責(zé)任場合。值得注意的是，這種認(rèn)識只是在抽象意義上進(jìn)行分析，而無需進(jìn)行具體的心理分析，探究行為人實(shí)際上是否認(rèn)識到已經(jīng)現(xiàn)實(shí)化的風(fēng)險(xiǎn)，而只是滿足于就個(gè)案的當(dāng)時(shí)情形來說，行為人本應(yīng)當(dāng)具有這種認(rèn)識。
最后一個(gè)識別依據(jù)是錯(cuò)誤、愚蠢或疏忽行為的發(fā)生次數(shù)。這些過失孤立地看或可獲得寬恕，但一再發(fā)生，就會匯聚成一種有嚴(yán)重缺陷的行為。這種判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域。
除上述行為視角的判斷標(biāo)準(zhǔn)外，后果視角有時(shí)也會被用到。尤其在合同責(zé)任領(lǐng)域，重大過失不僅可能緣于被告的行為，還可能緣于合同義務(wù)不履行的后果。如果未履行的合同義務(wù)是基本義務(wù)（essentielle）或主要義務(wù)（fondamentale），或甚至只是首要（primordiale）義務(wù)，也就是說是債權(quán)人的首要關(guān)切，那么重大過失也較容易獲得法院確認(rèn)。例如舊《司法組織法典》第L781—1條要求司法機(jī)構(gòu)存在重大過失，2001年4月23日最高司法法院的一個(gè)判例認(rèn)為，司法機(jī)構(gòu)一切表明其無法完成所賦予任務(wù)的行為所體現(xiàn)出來的缺陷，都可構(gòu)成此領(lǐng)域的重大過失，顯然，客觀方面職責(zé)不履行的后果嚴(yán)重性也是判定要素之一。對于結(jié)果的關(guān)注，導(dǎo)致在合同領(lǐng)域，涉及到過錯(cuò)嚴(yán)重性的評估時(shí)，存在一種越來越客觀的趨勢，這種趨勢無可爭辯地引發(fā)了“重大過失”這個(gè)概念極大的擴(kuò)張，法院也越來越容易肯定重大過失的存在，尤其是在法院試圖排除一個(gè)看起來不公正的責(zé)任限制性條款時(shí)，更是如此。
不過，法國最高司法法院對重大過失有時(shí)又似乎有重歸嚴(yán)格認(rèn)定的趨勢，指出“可排除典型合同中規(guī)定的賠償限制條款適用的重大過失，不能從單純的合同基本義務(wù)不履行中徑自認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)從債務(wù)人行為的嚴(yán)重性中推得”。盡管如此，判例中一種明確的主流發(fā)展趨勢是，無論是采主觀標(biāo)準(zhǔn)還是客觀標(biāo)準(zhǔn)，重大過失都在持續(xù)地?cái)U(kuò)張?；蛟S，這種在重大過失認(rèn)定上日益趨松的態(tài)勢與不可原諒之過失的擴(kuò)張擠壓有關(guān)。最后需強(qiáng)調(diào)的是，在勞動法上，最高司法法院從1990年開始，對雇員的重大過失就秉持一種非常嚴(yán)格的認(rèn)定態(tài)度，僅僅在雇員有損害雇主或企業(yè)的意圖時(shí)，才會肯定雇員存在重大過失。當(dāng)然，也有學(xué)者對此提出批評，認(rèn)為這將使重大過失與欺詐性過錯(cuò)發(fā)生混淆。
三、不可原諒之過失的認(rèn)定及其法律意義
不可原諒的過失是1898年法國《勞動事故法》創(chuàng)設(shè)的概念，創(chuàng)立者顯然是想在欺詐（故意）和重大過失之間創(chuàng)造一個(gè)新類型的過錯(cuò)，其稱得上是最有法國特色的重大過錯(cuò)。
（一）不可原諒之過失的法律意義
勞動事故法領(lǐng)域是不可原諒之過失首次現(xiàn)身的領(lǐng)域，直至今天，仍然是其最重要的適用領(lǐng)域。根據(jù)法國《社會保障法典》第L452—1條的規(guī)定，雇主或受其指揮的人若因不可原諒的過失，而引發(fā)勞動事故或雇員的職業(yè)病，受害人除了從社會保障機(jī)構(gòu)獲得補(bǔ)償外，還有權(quán)獲得額外的賠償。申言之，首先，受害人可以從社會保障機(jī)構(gòu)獲得定期金（rente）給付，社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的資金來源主要是企業(yè)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)用。其次，受害人可以就其損害從雇主那里獲得完全賠償，賠償范圍包括由于勞動事故造成的生理和心理上的痛苦、形體美學(xué)上的缺損、生活?yuàn)蕵窚p少的損害以及職業(yè)晉升機(jī)會喪失等損害；在受害人百分之百喪失勞動能力的情況下，損害還包括在法定最低工資限額下的未來收入損失；若受害人死亡，其近親屬還可以提起情感損害的賠償之訴（《社會保障法典》第L452—3條）。 不可原諒的過失不僅在雇主這一面有意義，在雇員這一面也有意義。根據(jù)《社會保障法典》第L453—1條第2款的規(guī)定，勞動事故的受害人如果有不可原諒的過失，則會導(dǎo)致定期金的扣減。
不可原諒之過失存在的第二個(gè)領(lǐng)域是航空運(yùn)輸和水路運(yùn)輸。在此領(lǐng)域，乘客若因事故死亡或受傷，承運(yùn)人的賠償責(zé)任通常存在法定限額，例如1929年10月12日《華沙條約》，1957年3月法國關(guān)于航空運(yùn)輸?shù)姆桑约?966年6月18日關(guān)于水路運(yùn)輸?shù)姆?。但這種責(zé)任限制的規(guī)定不適用于承運(yùn)人或其職員存在故意或不可原諒的過失的場合。
此類過錯(cuò)適用的第三個(gè)也是最新的領(lǐng)域，為交通事故領(lǐng)域?！?985年7月5日法律》也使用了“不可原諒的過失”這個(gè)概念。交通事故的受害人要想獲得人身損害賠償，原則上要證明行為人有普通過失或重大過失。根據(jù)該法律第3條第1款，如果受害人是事故的唯一原因，并且有不可原諒的過失，則喪失賠償請求權(quán)。
綜上，從法律效果上看，不可原諒的過失除了在運(yùn)輸領(lǐng)域替代重大過失承擔(dān)突破限責(zé)條款的角色外，其主要法律意義在于：在勞動事故領(lǐng)域全面增加受害人的索賠權(quán)，或減弱受害人獲得定期金給付的權(quán)利，或者在交通事故領(lǐng)域完全剝奪受害人的索賠權(quán)?？梢?，不可原諒的過失由于其性質(zhì)更為接近故意，從而對權(quán)利狀態(tài)的改變具有更強(qiáng)有力的影響。
（二）不可原諒之過失的認(rèn)定
不可原諒之過失的界定，是由審判實(shí)踐來完成的。法國最高司法法院聯(lián)合庭在1941年7月15日的一個(gè)判例中，對不可原諒之過失進(jìn)行了一個(gè)較為明晰的界定：“不可原諒的過失是一種異常（exceptionnelle）嚴(yán)重的過失，它源于自愿的作為或不作為，其行為人應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到了危險(xiǎn)，并且缺乏任何正當(dāng)理由，但同時(shí)又不包含故意的要素?！?這個(gè)定義非常經(jīng)典，此后被無數(shù)判例引用，甚至40年后，還被最高司法法院法官聯(lián)席會議幾乎一字不動地沿用。該定義的成功在于較好地平衡了客觀要素和主觀要素，盡可能地在故意和重大過失之間保持了雙向等距。致害作為或不作為的自愿性和對危險(xiǎn)的認(rèn)識，表明了該過錯(cuò)的主觀特征，而“異常嚴(yán)重”及“缺乏任何正當(dāng)理由”則表征了客觀方面。主觀方面的心理或精神因素，接近于故意過錯(cuò)；而在客觀方面，不可原諒的過錯(cuò)造成了比重大過失更大的損害結(jié)果。
在勞動事故領(lǐng)域，涉及到雇主不可原諒之過失的評判時(shí)，最高司法法院社會庭逐漸弱化不可原諒過失的主觀方面，并導(dǎo)致不可原諒的過失越來越接近重大過失。這種主觀方面的弱化表現(xiàn)在：根據(jù)不可混淆故意和不可原諒之過失的最高司法法院聯(lián)合庭的見解，對“對危險(xiǎn)有認(rèn)識”的評估方法，與判定重大過失時(shí)一樣，采取抽象評估法；即不再探究雇主實(shí)際上是否認(rèn)識到危及雇員的某種危險(xiǎn)，而是要研判雇主是否應(yīng)當(dāng)有此認(rèn)識。這種降低主觀要求、偏向客觀要素的評估方法，顯然更有利于不可原諒過失的認(rèn)定，也導(dǎo)致了雇主不可原諒過失的某種程度的擴(kuò)張。
從客觀面向來分析，“無正當(dāng)理由”實(shí)乃一般性的抗辯理由，并無特色?！爱惓?yán)重”倒可稱得上是不可原諒之過失的基本要素。顯然，“異常嚴(yán)重”要比作為重大過失要素的“特別嚴(yán)重”程度更強(qiáng)。重大過失的嚴(yán)重性，是按照多種趨于客觀的標(biāo)準(zhǔn)來評估的，而不可原諒過失的嚴(yán)重性均指向有現(xiàn)實(shí)化風(fēng)險(xiǎn)之損害的性質(zhì)及可能性，即常涉及對雇員人身安全的疏忽。另外，對于異常嚴(yán)重性，判例還要求：雇主的過錯(cuò)必須是事故的決定性原因；換言之，受害雇員或第三人不存在決定性的過錯(cuò)，否則會使得“異常嚴(yán)重性”這一要素不能成立，從而否定不可原諒過失的存在。如果受害的雇員有過錯(cuò)，但該過錯(cuò)并非事故的決定性原因，只是促成了事故的發(fā)生，則不會成為否定雇主不可原諒過失的依據(jù)，而只是減少雇員獲得賠償?shù)睦碛伞?/p>
值得特別強(qiáng)調(diào)的是，在雇員長期接觸石棉粉塵染上職業(yè)病這類案件中，雇主的不可原諒的過失經(jīng)歷了明顯而重大的擴(kuò)張。最高司法法院社會庭在2002年4月28日的一個(gè)重要判例中，對該過錯(cuò)重新進(jìn)行了界定：按照雇主和雇員之間的合同，雇主對雇員有一項(xiàng)結(jié)果安全義務(wù)，尤其是在涉及到職業(yè)病和勞動事故的場合；未履行該義務(wù)則構(gòu)成《社會保障法典》第L452—1條意義上的不可原諒之過失；雇主已意識到或應(yīng)當(dāng)意識到雇員遭受的危險(xiǎn)，但仍舊沒有采取必要的預(yù)防措施。該定義放棄了過錯(cuò)的異常嚴(yán)重性這個(gè)要件，從而導(dǎo)致此類過錯(cuò)的擴(kuò)張。典型例證為：企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)被公訴機(jī)關(guān)指控犯有過失犯罪，但刑事程序中獲得從輕處理，或者干脆被否定有不可原諒過失，但在同一案件的民事訴訟中，法院仍然認(rèn)定行為人存在不可原諒之過失。與此同時(shí)，判例還廢棄了“雇主過錯(cuò)是損害發(fā)生的決定性原因”這項(xiàng)要件，如今，只要雇主的過錯(cuò)是損害的必要原因（cause necessaire），則雇主不可原諒過失的認(rèn)定就不受影響。換言之，雇員或第三人有無過錯(cuò)，對于雇主不可原諒過失的認(rèn)定不發(fā)生影響。
與雇主不可原諒過失認(rèn)定寬松化正好相反，對雇員不可原諒過失的認(rèn)定趨于嚴(yán)格化。先前，雇員只要有簡單的過錯(cuò)，其賠償就會被酌減；而如今，只有當(dāng)雇員存在不可原諒過失時(shí)，其定期金賠償才會被減少。判例在2004年給出了一個(gè)新定義：它“是一種自主自愿的過錯(cuò)，異常嚴(yán)重，沒有正當(dāng)理由將其行為人置于一種他應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到的危險(xiǎn)之中”?！爱惓?yán)重”要件的重新引入無疑降低了雇員有此種過錯(cuò)的可能性。在運(yùn)輸法領(lǐng)域，不可原諒的過失呈現(xiàn)出立法定義的多元性。首先在航空法上，不可原諒的過失，指的是（承運(yùn)人的）一種作為或不作為，明知損害很可能發(fā)生仍然魯莽行事。當(dāng)然，危險(xiǎn)認(rèn)識的評估方法仍是抽象評估。在交通事故法上，法國最高司法法院民二庭在1987年7月20日包含12個(gè)判例的一系列判決中宣布，“（交通事故受害人）無正當(dāng)理由置身于一個(gè)他應(yīng)該認(rèn)識到的危險(xiǎn)之中，由此而形成的一種異常嚴(yán)重的自愿的過錯(cuò)，就是本條文意義上的不可原諒的過錯(cuò)”。
一般來說，只有當(dāng)行人進(jìn)入專屬于機(jī)動車運(yùn)行、禁止行人進(jìn)入的區(qū)域時(shí)，才有可能被認(rèn)定存在不可原諒的過失。同時(shí)，只有在非常例外的情況下，騎自行車的人和機(jī)動車上的乘客才會被認(rèn)定具有不可原諒之過失。無論如何，對外在環(huán)境（地形、能見度差、下雨、交通量等）未能提高注意，以及不遵守交通信號燈，沒有走人行道，沒有系上安全帶，或者更一般的——違反了注意規(guī)則等等，這些都不足以構(gòu)成不可原諒之過失。另外，受害人的酒醉狀態(tài)似乎同樣是無關(guān)緊要的?？梢姡M管在交通事故領(lǐng)域與勞動事故領(lǐng)域的不可原諒過失很相似，但實(shí)際上前者更為嚴(yán)格。這或許是因?yàn)榍罢邎龊舷率芎θ艘坏┍徽J(rèn)定有此過失，將會被完全剝奪索賠權(quán)，故而此過錯(cuò)認(rèn)定更嚴(yán)格。
四、故意或欺詐性過錯(cuò)的認(rèn)定及其法律意義
法國法論及過錯(cuò)嚴(yán)重等級時(shí)，習(xí)慣將欺詐性過錯(cuò)與故意過錯(cuò)并列，前者用于合同領(lǐng)域，后者用于合同外領(lǐng)域。在重大過錯(cuò)中，作為最嚴(yán)重的一類過錯(cuò)，它們無疑具有最重要的地位。
（一）故意或欺詐性過錯(cuò)的法律意義
故意或欺詐性過錯(cuò)的法律意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
首先，涉及到保險(xiǎn)保障的排除。最明顯的例子是《1930年7月13日法律》第12條（如今被并入到《保險(xiǎn)法典》第L113—1條），該條禁止對故意或欺詐性過錯(cuò)提供保險(xiǎn)，阻止此類過錯(cuò)的行為人獲得保險(xiǎn)的保障。該規(guī)則不僅適用于合同責(zé)任，也適用于侵權(quán)責(zé)任。
其次，在與有過錯(cuò)場合下，行為人的故意或欺詐性過錯(cuò)會排除或弱化與有過錯(cuò)規(guī)則的適用，即與有過錯(cuò)導(dǎo)致行為人責(zé)任減輕之規(guī)則將不予適用或其適用效果降低。
再次，故意或欺詐性過錯(cuò)會令行為人的責(zé)任加重。例如《法國民法典》第1150條原則上排除了不可預(yù)見損害的賠償，但對于欺詐性過錯(cuò)，則例外允許突破可預(yù)見性規(guī)則。同樣，《法國民法典》第1153條第1款規(guī)定，支付款項(xiàng)遲延時(shí)的損害賠償原則上只能是該款項(xiàng)的法定利息，但第4款規(guī)定，若債務(wù)人出于惡意（par sa mauvaise foi）而給債權(quán)人造成了遲延受償之外的損害，則債權(quán)人可以請求遲延履行損害賠償之外的損害賠償。
又次，在運(yùn)輸法上，故意排除責(zé)任限制條款的適用具有一般性。例如1929年關(guān)于國際航空運(yùn)輸損害賠償?shù)姆傻?5條規(guī)定，法定賠償限額規(guī)則原則上可以對抗受害人或其權(quán)利繼承人，但行為人有欺詐性過錯(cuò)時(shí)則不能對抗。相同的規(guī)定也出現(xiàn)在1957年3月2日關(guān)于國內(nèi)航空運(yùn)輸?shù)姆桑约?966年6月18日關(guān)于海上運(yùn)輸?shù)姆芍小?/p>
同樣在許多運(yùn)輸領(lǐng)域，當(dāng)存在“詐欺（fraude）”時(shí)，責(zé)任訴訟的一般時(shí)效會延長。尤其是《法國商法典》第L133—6條規(guī)定，針對運(yùn)輸者提出的有關(guān)運(yùn)輸損耗、損失或延遲的訴訟的一般性時(shí)效，在存在“欺詐或不忠（fraude ou infidelite）”時(shí)，則不適用商法上的短期時(shí)效，轉(zhuǎn)而適用一般法上的時(shí)效。因此，立法者在對受害人的賠償權(quán)利作出限制時(shí)，若行為人存在故意或欺詐性過錯(cuò)，則會考慮排除這種限制。而且立法和司法實(shí)踐均存在擴(kuò)大此種效果的趨勢。
另外，在勞動事故損害賠償方面，若損害是由雇主或其職員的故意過錯(cuò)造成的，根據(jù)《社會保障法典》第L452—5條，受害人可以請求獲得全面賠償（reparation integrale），如果同樣的損害是由前述主體的普通過錯(cuò)造成的，則根據(jù)同法第L451—1條，受害人，只能從社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)獲得定期金給付。
最后，關(guān)于損害賠償?shù)姆ǘㄏ揞~的不適用以及限額約定條款的無效。審判實(shí)踐在此問題上奉行的原則是：“欺詐排除一切規(guī)則”，換言之，一切有利于債務(wù)人的規(guī)則都自動失效。該原則尤其體現(xiàn)在1924年《布魯塞爾公約》和《1936年4月2日法律》的解釋上。這些法律中有關(guān)海運(yùn)承運(yùn)人責(zé)任限額的條款，在承運(yùn)人有故意過錯(cuò)時(shí)不適用。
（二）故意或欺詐性過錯(cuò)的認(rèn)定
直到20世紀(jì)50年代，無論在合同領(lǐng)域還是侵權(quán)領(lǐng)域，法國學(xué)者都秉持著嚴(yán)格的“故意”定義，即不僅行為本身系自主自愿，而且還要指向致害后果。在合同領(lǐng)域，欺詐性過錯(cuò)要求有欺詐性目的，即引發(fā)損害的意志。拋開意志而單論對損害的預(yù)見，不足以認(rèn)定故意，因?yàn)轭A(yù)見不是意圖，只有當(dāng)行為人不僅意識到其可能性，而且還了解到其確定性時(shí)，即損害被視為其所完成行為的一種不可避免的結(jié)果并因而接受它時(shí)，這種預(yù)見才具有意圖的特性。
在1969年以前，通說認(rèn)為，故意概念在合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域具有同等的嚴(yán)格性。不過，法國最高司法法院1969年2月4日關(guān)于“法國喜劇院”案的判決，卻率先擴(kuò)張了合同欺詐的概念（合同上的惡意）。該案中，一名演員根據(jù)一份領(lǐng)取固定薪酬的合同，承諾若無法國喜劇院的事先書面同意，將不會出演任何一部電影；后來前者違約引發(fā)后者興訟，原告就其全部損害索賠，被告以合同中責(zé)任限制條款作為抗辯，而該責(zé)任限額要比本案中原告遭受的損害低得多。原告主張，被告的不履行具有欺詐性，因而責(zé)任限制約款不應(yīng)適用。但巴黎法院回復(fù)說，源于合同罰則條款的責(zé)任限額不能被排除，除非該演員拒絕履約，系“抱有惡意（malignité），具有損害其合同相對人的意圖”。但該判決被最高司法法院，的理由非常惹人注目：“債務(wù)人有意地拒絕履行其合同義務(wù)，那么即使這種拒絕沒有損害其合同當(dāng)事人的意圖，債務(wù)人仍然犯有欺詐性過錯(cuò)。” 這個(gè)判例引發(fā)了故意界定上的混亂，因?yàn)樗鼧O大地?cái)U(kuò)張了故意的傳統(tǒng)定義。該判決甚至認(rèn)為，“自愿和有意地拒絕履行”這樣的表述都會被認(rèn)為是過時(shí)的，在嚴(yán)重不審慎的場合下，如職業(yè)人員對其顧客利益的漠視，也會承認(rèn)存在故意。不過，就在同一時(shí)期，最高司法法院有些判決又堅(jiān)持傳統(tǒng)的“意志論”。這種混亂和不統(tǒng)一遭到了許多學(xué)者的批評。
從1974年起，判例就呈現(xiàn)出明顯的回歸到一種更趨嚴(yán)格的欺詐性過錯(cuò)的立場。在交通事故領(lǐng)域，可排除受害人一切索賠權(quán)的故意，實(shí)踐中最常見的是受害人自殺，也可能是自傷。至于引發(fā)勞動事故的雇主或其職員的故意，其一貫的立場是和保險(xiǎn)法上的故意一樣認(rèn)定嚴(yán)格。針對承建人提訟的10年消滅時(shí)效，關(guān)于欺詐性過錯(cuò)的概念，判例同樣回到了一個(gè)更加嚴(yán)格的立場，將欺詐性過錯(cuò)界定為“實(shí)現(xiàn)損害的意志”。在運(yùn)輸領(lǐng)域，對故意的界定同樣回歸到嚴(yán)格立場的趨勢。
盡管如此，在合同欺詐性過錯(cuò)的判定上，判例仍然時(shí)常采取一種擴(kuò)張的欺詐定義，以便排除責(zé)任限制條款的適用。如果債務(wù)人“有意不履行其合同義務(wù)”，即構(gòu)成欺詐性過錯(cuò)，從而適用民法典第1150條，突破可預(yù)見性規(guī)則。另外，民法典第1153條第3款規(guī)定，如果債務(wù)人不履行債務(wù)存有“惡意（mauvaise foi）”，并導(dǎo)致遲延履行損害之外的獨(dú)立損害時(shí)，債務(wù)人亦須賠償。判例有時(shí)會認(rèn)定，當(dāng)債務(wù)人明知損害會產(chǎn)生仍然有意拒絕履行而出現(xiàn)的獨(dú)立于遲延履行的損害時(shí)，即便沒有損害他人的意圖，也可能被認(rèn)定為惡意。實(shí)際上，這種認(rèn)定方法本質(zhì)上還是以認(rèn)識代替意志。
由上可知，最高司法法院在故意的概念上采取了寬緊不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且它們之間的界線也并非契合于合同責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的界線，毋寧是根據(jù)故意過錯(cuò)所連接的結(jié)果來選擇不同標(biāo)準(zhǔn)。總的目標(biāo)指向非常清晰：最大限度地保護(hù)受害人。當(dāng)存在責(zé)任限制條款（主要是約定條款，偶爾也有法定條款）時(shí)，對故意認(rèn)定采取寬松化認(rèn)定，從而可以輕易排除責(zé)任限制條款；反之，當(dāng)涉及到行為人不可保險(xiǎn)的故意過錯(cuò)時(shí)，則采取非常嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以保障受害人仍然可以獲得保險(xiǎn)保障，避免受害人成為故意概念擴(kuò)張的犧牲品。 另外值得一提的是，最高司法法院刑事庭與民事庭不可保險(xiǎn)之故意過錯(cuò)認(rèn)定上的差異。在許多刑事附帶民事訴訟案判決中，該院刑事庭認(rèn)為，毆打和傷害的刑事認(rèn)定足以令風(fēng)險(xiǎn)成為不可保之風(fēng)險(xiǎn)，哪怕行為人引發(fā)損害的意志并未被確證；據(jù)此，可以立刻排除汽車擔(dān)?；鸬谋Ｕ希⒖套阋允沟靡褜趧邮鹿实氖芎θ诉M(jìn)行賠償?shù)纳绫；鹑〉脤ο嚓P(guān)雇主的追償權(quán)，而該院民事庭卻認(rèn)為，只有當(dāng)故意不僅指向侵害行為，還指向特定損害結(jié)果時(shí)，才構(gòu)成不可保之過錯(cuò)，例如一個(gè)有意的致害行為意外地傷害到他并未打算針對的第三人，盡管行為人可能會遭受刑罰，但在民事上，其過錯(cuò)并非屬于不可保險(xiǎn)之故意。另外，最高司法法院曾一度放棄對保險(xiǎn)領(lǐng)域故意認(rèn)定的復(fù)審權(quán)，但在學(xué)術(shù)界的強(qiáng)烈批評下，很快修正了立場，收回了復(fù)審權(quán)。
總的說來，一方面，法國有一種重要學(xué)說主張合同欺詐性過錯(cuò)相對于侵權(quán)故意而言在認(rèn)定上具有自洽性。這種自洽性實(shí)際上是以認(rèn)識論代替意志論。但肯定的是，基于故意和過失（無論是怎樣嚴(yán)重的過錯(cuò)）的區(qū)分，欺詐的概念中不可能包含不謹(jǐn)慎或過失。另一方面，在侵權(quán)和保險(xiǎn)領(lǐng)域，主流見解堅(jiān)持采取最嚴(yán)格的故意概念：在一切評估受害人過錯(cuò)（交通事故中受害人的故意）時(shí)，采納特別嚴(yán)格的故意概念，以避免其索賠權(quán)被完全排除；只有當(dāng)行為人有引發(fā)損害的意志時(shí)才成立故意，因?yàn)橹挥酗L(fēng)險(xiǎn)的完全消失才會允許排除保險(xiǎn)對侵權(quán)受害人的保障。
五、法國法經(jīng)驗(yàn)對我國法的參照意義
綜上所述，可對法國法上的重大過錯(cuò)作如下簡要結(jié)論：第一，與英美法和德國法相比，法國法上的重大過錯(cuò)分級更為細(xì)致，且各種過錯(cuò)均有實(shí)質(zhì)性法律意義；第二，一般說來，行為人過錯(cuò)的嚴(yán)重程度并非責(zé)任成立的要件，而是責(zé)任加重的要件；第三，重大過錯(cuò)的適用領(lǐng)域更多地是在特別法上，而非一般法（《法國民法典》）上；第四，主流見解認(rèn)為，故意或欺詐性過錯(cuò)具有損害他人的意圖，而重大過失則逐漸地?cái)U(kuò)展到一切具有嚴(yán)重性特征的過錯(cuò)，不可原諒的過失則居于二者中間；第五，重大過失的法律意義在于“重大過失等同于欺詐”此項(xiàng)古老原則的殘留領(lǐng)域，具有排除責(zé)任限制條款之效果，但由于不可原諒過失的出現(xiàn)，該古老原則逐漸有演化為“不可原諒之過失等同于欺詐”的趨勢，相應(yīng)地，重大過失的適用范圍趨于狹窄；第六，不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運(yùn)輸法和交通事故法等領(lǐng)域，具有擴(kuò)張行為人責(zé)任或取消受害人索賠權(quán)之法律效果；第七，故意或欺詐性過錯(cuò)的法律意義也在于加重行為人責(zé)任或剝奪受害人索賠權(quán)，但比不可原諒之過失有更寬泛一般的適用范圍，而不可保險(xiǎn)之過錯(cuò)則專屬于故意或欺詐性過錯(cuò)；第八，在重大過錯(cuò)的識別上，從重大過失、不可原諒之過失到故意或欺詐性過錯(cuò)，判斷標(biāo)準(zhǔn)和重心有從客觀要素逐漸向主觀要素偏移的明顯趨勢，在重大過失和不可原諒之過失的認(rèn)定上，行為人對行為后果的認(rèn)識均采取抽象判斷而非具體判斷的方式，只不過寬嚴(yán)有別；第九，在重大過錯(cuò)（尤其是故意或欺詐性過錯(cuò)）的認(rèn)定上，主流見解認(rèn)為，在合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域具有相同的標(biāo)準(zhǔn)，但也有重要學(xué)說認(rèn)為合同領(lǐng)域的欺詐性過錯(cuò)認(rèn)定具有自洽性，這種自洽性實(shí)際上意味著以認(rèn)識論代替意志論，有利于欺詐性過錯(cuò)的擴(kuò)張；第十，在重大過錯(cuò)的判定上，司法實(shí)踐采取的總的原則是，凡是涉及到行為人責(zé)任加重的，一般采取偏于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，相反，凡是涉及到受害人索賠權(quán)利的，一般采取偏于寬松的標(biāo)準(zhǔn)，簡言之，一切為了便利受害人的賠償。
法國法在重大過錯(cuò)上的若干制度及其背后的法理，可以為我們審視中國法提供很好的參照和借鑒。以下選取《合同法》第113條及勞動事故賠償相關(guān)規(guī)定為例，予以逐一分析。
首先，探討一下違約責(zé)任可預(yù)見性規(guī)則的排除問題。我國《合同法》第113條第1款規(guī)定了違約賠償不得超過違約方訂約時(shí)可預(yù)見的范圍，一如《法國民法典》第1150條。但我國法并未像法國法那樣，一般性地規(guī)定當(dāng)債務(wù)人因重大過錯(cuò)不履行義務(wù)時(shí)，賠償范圍應(yīng)突破可預(yù)見性范圍，只是在《合同法》第113條第2款規(guī)定，經(jīng)營者對消費(fèi)者欺詐違約時(shí)，可適用雙倍賠償規(guī)則。顯然，我國法上對可預(yù)見性規(guī)則的排除僅限于此單一場合。
筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定過于狹窄，有必要進(jìn)行修改完善。理由如下：第一，欺詐違約并不限于經(jīng)營者對消費(fèi)者的買賣合同欺詐性違約。例如，在租賃合同中，出租人可能出于欺詐提供有瑕疵的標(biāo)的物，在承攬合同或建設(shè)工程合同中，承攬人或承建人也可能出于欺詐提供有瑕疵的產(chǎn)品或服務(wù)，在咨詢服務(wù)合同中，答復(fù)咨詢者可能出于欺詐提供不真實(shí)的信息，委托合同中受托人可能出于欺詐而提供有瑕疵的服務(wù)……甚至在買賣合同中，出賣人也完全可能出于欺詐而向買受人（非“消費(fèi)者”）提供不符合約定品質(zhì)的標(biāo)的物。為何同等事務(wù)不作同一處理？ 第二，欺詐性過錯(cuò)（故意）之所以會排除可預(yù)見性規(guī)則，筆者認(rèn)為，最根本的原因在于，在這種最嚴(yán)重過錯(cuò)場合下，抽象的客觀的（一般性的）可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)無法適用，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)采具體的主觀的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。在違約方出于欺詐性過錯(cuò)而違約時(shí)，此時(shí)再去套用一般理性人的客觀預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)，去作有利于違約方的責(zé)任限制，顯然既不符合事實(shí)（實(shí)際上違約方有預(yù)見），也有違公平正義。 第三，從比較法角度看，凡是規(guī)定了可預(yù)見性規(guī)則的域外立法例也必然同時(shí)規(guī)定了欺詐性過錯(cuò)或重大過錯(cuò)對該規(guī)則的排除適用。在英國一個(gè)買賣合同中，賣方欺詐導(dǎo)致買方損失，法院以“不具有道德上的可原諒性”為由認(rèn)定了較重的差價(jià)賠償?！兑獯罄穹ǖ洹返?225 條、《美國合同法第二次重述》第351條第 2項(xiàng)，以及《歐洲合同法原則》第9 ：503 條均有類似規(guī)定。 第四，在運(yùn)用相當(dāng)性因果關(guān)系來限定合同損害賠償范圍的德國，欺詐性過錯(cuò)或故意同樣具有類似效果?！跋喈?dāng)性實(shí)質(zhì)上包含了可能性（概率）判斷……相當(dāng)性是一個(gè)事后的診斷，它把一種客觀的歸責(zé)表述成一般性的可預(yù)見性?！币虼?，德國聯(lián)邦最高法院才會說，“故意行為產(chǎn)生的后果總是有相當(dāng)性的”。可見，欺詐性過錯(cuò)或故意在德國合同法上也會有加重行為人責(zé)任的法律意義。有學(xué)者純粹從比較法的多數(shù)立法例出發(fā)，主張應(yīng)“對《合同法》第113條第2款采擴(kuò)大解釋，將違約方故意或重大過失的違約行為排除于可預(yù)見規(guī)則之外”。筆者認(rèn)為，該第2款是雙倍賠償，因而擴(kuò)張?jiān)摰?款解釋未必合適，未來應(yīng)當(dāng)對《合同法》第113條進(jìn)行修正，或者未來的合同法司法解釋應(yīng)明確規(guī)定，債務(wù)人因欺詐性過錯(cuò)而違約時(shí)，其損害賠償范圍不受可預(yù)見性規(guī)則的限制。
其次，再來分析一下勞動事故和職業(yè)病受害人的索賠權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款的規(guī)定，“屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。”這意味著，工傷保險(xiǎn)事故中雇主無需根據(jù)該司法解釋承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。而我國《工傷保險(xiǎn)條例》第14條關(guān)于工傷認(rèn)定的規(guī)定，卻并未將雇主或其職員故意或重大過失導(dǎo)致勞動事故或職業(yè)病排除出去。據(jù)此，當(dāng)雇主或其職員在故意或重大過失導(dǎo)致雇員人身傷害或罹患職業(yè)病時(shí)，竟然可以不用負(fù)擔(dān)個(gè)人責(zé)任，顯然不合法理。根據(jù)法國法的經(jīng)驗(yàn)，雇主或其職員因故意或不可原諒之過失造成雇員發(fā)生勞動事故而受害或罹患職業(yè)病的，雇員除可從社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)領(lǐng)取定期金給付外，還可請求前者承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。我國法應(yīng)當(dāng)借鑒此種經(jīng)驗(yàn)，以便制裁有強(qiáng)烈道德可責(zé)性的雇主，強(qiáng)化對勞動者的保護(hù)，完善勞動事故和職業(yè)病救濟(jì)賠償制度。
結(jié) 論
重大過錯(cuò)作為世界各國私法制度上普遍存在的一個(gè)重要元素，在法國法上有其鮮明的特色?！斗▏穹ǖ洹芬桓闹暗倪^失三分法，轉(zhuǎn)而以一元過失統(tǒng)領(lǐng)，但此種設(shè)計(jì)面對復(fù)雜多樣的社會現(xiàn)實(shí)難免有力不從心之感。于是，在審判實(shí)踐的引領(lǐng)下，重大過失、不可原諒之過失相繼誕生或重生，共同與故意或欺詐性過錯(cuò)構(gòu)成了法國法上的重大過錯(cuò)。
從過錯(cuò)嚴(yán)重等級來看，由輕到重分別是重大過失、不可原諒之過失和故意或欺詐性過錯(cuò)。重大過失的法律意義主要在于“重大過失等同于欺詐”這一古老法諺的殘留領(lǐng)域，主要適用于《法國民法典》第1150條對違約責(zé)任限制條款的排除。不可原諒之過失主要適用于社會保障法、運(yùn)輸合同法和交通事故法領(lǐng)域，其法律意義在于加重雇主在雇員勞動事故或職業(yè)病場合下的賠償責(zé)任，排除有利于承運(yùn)人的責(zé)任限制條款的適用，以及剝奪交通事故受害人的索賠權(quán)。故意或欺詐性過錯(cuò)則廣泛適用于一切排除責(zé)任限制條款的領(lǐng)域，其超越了民法典，伸展到保險(xiǎn)法、社會保障法乃至商法典領(lǐng)域，具有加重行為人責(zé)任（包括短期消滅時(shí)效的排除適用）的一般性效果。
一、信用證欺詐例外原則的內(nèi)涵及其產(chǎn)生
（一）信用證欺詐例外原則的內(nèi)涵
信用證欺詐例外原則，即受益人在規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交了符合信用證要求的單據(jù)，在保證單證相符、單單相符的條件下，如果申請人能及時(shí)提供確鑿的證據(jù)證明存在欺詐事實(shí)時(shí)，銀行就有權(quán)利拒付（包括拒絕付款和拒絕承兌匯票），申請人也有權(quán)向法院申請頒發(fā)止付令，這時(shí)信用證交易不再獨(dú)立于基礎(chǔ)交易。由此看來，這里所說的“欺詐”主要是指受益人或其受托人對申請人或銀行實(shí)施的單據(jù)欺詐，而不包括申請人偽造信用證或利用信用證軟條款等手段對受益人進(jìn)行欺詐等其它欺詐情形。簡單地說，欺詐例外原則就是對信用證獨(dú)立抽象性原則在特殊情況下的一種補(bǔ)充，目的是在欺詐發(fā)生時(shí)維護(hù)受欺詐的買方或銀行的利益。
（二）信用證欺詐例外原則的產(chǎn)生
根據(jù)信用證所特有的獨(dú)立抽象性原則， 信用證一經(jīng)開出即與買賣雙方的基礎(chǔ)合同相互獨(dú)立，開證行以其自身的信用向受益人擔(dān)保，只要所有單據(jù)與信用證表面相符即承擔(dān)第一性的付款責(zé)任，而不審查單據(jù)的真實(shí)性以及貨物的實(shí)際情況，這就為一些資信不良的貿(mào)易商實(shí)施欺詐提供了機(jī)會。不法分子偽造或變造一套表面記載內(nèi)容與信用證相符，但實(shí)際與真實(shí)貨物不相符的虛假單據(jù)，騙取銀行支付信用證項(xiàng)下貨款的欺詐行為屢屢發(fā)生，尤其是在當(dāng)今先進(jìn)的科技手段下。在這種情況下，如果仍然堅(jiān)持獨(dú)立性原則，不允許有任何情況的例外，則被欺詐方將遭受巨大經(jīng)濟(jì)損失， 而欺詐者卻能輕易獲利，這無疑會使欺詐行為更加肆無忌憚，因此，欺詐例外原則的產(chǎn)生是必然之勢。
在1941年紐約州的Sztejn案中，原告 Sztejn與印度Transea Traders Ltd公司簽訂合同購買一批豬鬃。賣方實(shí)際裝運(yùn)的是牛毛和垃圾，而海運(yùn)提單和發(fā)票上都記載該貨物為“豬鬃”。之后買方指控賣方欺詐，并向法院申請頒發(fā)禁令，結(jié)果原告勝訴。本案開創(chuàng)了法院以欺詐為由下令禁止銀行對相符單據(jù)付款的先例，由此，信用證欺詐例外原則在美國的司法實(shí)踐中得以確立，隨后在英國、加拿大、德國等其他國家和地區(qū)得以發(fā)展。
二、我國適用信用證欺詐例外原則中存在的主要問題及處理建議
（一）關(guān)于欺詐的確認(rèn)問題
在信用證業(yè)務(wù)中，各國公認(rèn)，有“欺詐”才能適用欺詐例外原則，但到底什么是欺詐在具體實(shí)務(wù)中卻很難辨別。比如，如果受益人需要按信用證規(guī)定裝運(yùn)1000 箱的貨物，但實(shí)際只裝運(yùn)了 998 箱，單據(jù)記載仍為1000 箱。再比如，實(shí)際業(yè)務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的倒簽提單或預(yù)借提單的情況。那么，上述受益人提交的單據(jù)無疑都是虛假的，這些行為顯然都屬違約，但是否構(gòu)成“欺詐”呢？
類似上述情況到底是否構(gòu)成欺詐，關(guān)鍵是要明確這里的欺詐指的是“實(shí)質(zhì)性欺詐”，因?yàn)閷?shí)質(zhì)性欺詐和一般違約有著本質(zhì)的區(qū)別。一般違約不會使受欺詐方的根本合同利益受到影響，而實(shí)質(zhì)性欺詐會使受欺詐方根本或主要的合同目的落空，對其預(yù)期的根本利益有重大影響。比如，上述受益人提交單據(jù)下的貨物少裝2箱的情況明顯是一般違約，如果少裝998箱則明顯屬實(shí)質(zhì)性欺詐。然而，實(shí)際中各種情況都可能出現(xiàn)，少裝5箱、20箱、500箱……，到底少裝多少箱才算實(shí)質(zhì)性欺詐，不能機(jī)械地劃定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)結(jié)合買賣合同的具體情況，分析少裝的數(shù)量給買方造成損失的金額大小，以及該損失對買方合同目的實(shí)現(xiàn)所造成的影響程度來判定。再比如，針對倒簽提單或預(yù)借提單的情況，受益人提交虛假提單的目的，主要是為了能順利結(jié)匯而不是為了騙取貨款，因?yàn)樨浳锉旧硪呀?jīng)實(shí)際裝運(yùn)且質(zhì)量也沒有問題。賣方違約的結(jié)果是，貨物可能比信用證規(guī)定時(shí)間晚幾天到達(dá)目的地。如果買方對貨物到達(dá)的時(shí)間沒有特別緊急的要求，且市場行情變動不大，就不至于損害到買方的根本利益，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性欺詐。但是，如果買方購買的是時(shí)令性商品，比如圣誕節(jié)的火雞或情人節(jié)的玫瑰花，而貨物實(shí)際到達(dá)時(shí)已經(jīng)錯(cuò)過了節(jié)日的時(shí)間，則必然會嚴(yán)重影響到買方預(yù)期合同目的的實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成實(shí)質(zhì)性欺詐。因此，實(shí)踐中在辨別實(shí)質(zhì)性欺詐時(shí)，必須在個(gè)案中認(rèn)真審查基礎(chǔ)交易本身，結(jié)合當(dāng)事人是否有主觀故意、欺詐所涉及金額大小、違約的嚴(yán)重程度等因素綜合考慮。
筆者認(rèn)為，一般違約不足以構(gòu)成欺詐，不能適用欺詐例外原則，否則信用證的獨(dú)立性將喪失殆盡。信用證欺詐例外原則適用的欺詐必須是實(shí)質(zhì)性欺詐，比如受益人提交的單據(jù)項(xiàng)下的貨物毫無價(jià)值、數(shù)量嚴(yán)重短缺或質(zhì)量完全不符合買方的特定要求，甚至無船無貨偽造提單等情況。
（二）關(guān)于欺詐的舉證責(zé)任和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)問題
實(shí)踐中，銀行一般不會輕易提出受益人欺詐，因此，實(shí)務(wù)中通常都是由開證申請人向法院申請司法救濟(jì)，這樣，申請人就負(fù)有舉證責(zé)任來證明欺詐的存在。接下來的問題是證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的高低，是僅僅只要初步證據(jù)證明有存在欺詐的可能性，還是要有比較充分的證據(jù)證明這種可能性很大，或者是要提供非常確鑿的證據(jù)材料做到絕對證實(shí)呢？
筆者認(rèn)為，實(shí)務(wù)中如果對申請人采用諸如可能或非?？赡艿牟淮_定性的寬松舉證標(biāo)準(zhǔn)， 必然會擴(kuò)大欺詐例外原則的適用范圍，造成的對該原則的濫用。比如，在本國的進(jìn)口貿(mào)易中，如果在申請人僅僅是懷疑或者是能提供比較充分證據(jù)的情況下，本國法院就對本國開證行頒發(fā)止付令，而經(jīng)過實(shí)質(zhì)調(diào)查后卻發(fā)現(xiàn)欺詐并不成立。這樣，不僅會使國外受益人的利益無辜受損，還會損害信用證制度賴以生存的對受益人付款的確定性，使買賣雙方都失去對信用證的信任，阻礙國際貿(mào)易的順利進(jìn)行，甚至影響國家的形象。在實(shí)踐中，考慮到欺詐例外原則適用的主要目的是作為信用證欺詐發(fā)生之后的一種補(bǔ)救措施，而并非是事先的預(yù)防手段，所以，實(shí)務(wù)中并不能將欺詐例外原則本身作為有效預(yù)防信用證欺詐發(fā)生的主要手段。因此，應(yīng)該要求申請人拿出非常確鑿的證據(jù)做到絕對證實(shí)，使法院根據(jù)已經(jīng)提供的證明材料，調(diào)查的唯一現(xiàn)實(shí)結(jié)果就是確實(shí)存在欺詐。當(dāng)然，具體實(shí)務(wù)中申請人要做到絕對證實(shí)是非常困難的，尤其是在CIF或CFR貿(mào)易術(shù)語下。但不可否認(rèn)，通過讓申請人承擔(dān)更高的舉證責(zé)任和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，增加申請人請求司法救濟(jì)的難度，既可以維護(hù)信用證的獨(dú)立性，避免欺詐例外原則的濫用，又確實(shí)可以提醒并約束申請人在申請開證之前盡可能地充分地調(diào)查受益人的資信，盡量選擇資金實(shí)力雄厚，信譽(yù)良好的交易對象，這才是事先有效預(yù)防信用證欺詐發(fā)生的主要手段。
（三）信用證欺詐例外原則適用的欺詐主體問題
各國實(shí)踐普遍認(rèn)為，如果受益人或其受托人實(shí)施或參與了欺詐，銀行對受益人拒付合理合法，這也是欺詐例外原則適用的主要情形。但是，如果受益人自身并沒有參與欺詐，偽造或虛假單據(jù)完全是由第三方一手操辦的。比如，針對在途貨物轉(zhuǎn)賣的情況，虛假單據(jù)可能是由前一賣方選定的承運(yùn)人包辦的，且受益人是在完全不知情的情況下，直接從前一賣方購買全套單據(jù)。那么，在受益人向銀行提交單據(jù)時(shí)，還能否適用欺詐例外原則呢？
針對上述情況，如果適用欺詐例外原則，即銀行對受益人拒付，則受益人成為無辜的受害者。如果不適用欺詐例外原則，銀行對受益人付款，則開證申請人成為無辜的受害者。這實(shí)際是要在受益人和申請人之間選擇一方來承擔(dān)第三方實(shí)施欺詐的后果，筆者認(rèn)為，選擇受益人較為適宜。首先，按照當(dāng)前的國際貿(mào)易慣例，《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》要求賣方向買方提交的單據(jù)必須是能代表真實(shí)的交易貨物，比如，CIF貿(mào)易術(shù)語下規(guī)定的賣方義務(wù)：“除非另有約定，自負(fù)費(fèi)用，并無延遲地向買方提供貨物運(yùn)至目的港的通常運(yùn)輸單據(jù)。……，使買方能在目的地向承運(yùn)人索取貨物。”所以，如果受益人提交偽造或虛假的單據(jù)則明顯不符合這一要求。其次，如果欺詐例外原則在第三方實(shí)施欺詐時(shí)不能適用，則銀行即使非常確定單據(jù)是虛假的也仍然必須付款，這樣，必然會打擊受益人檢驗(yàn)和杜絕虛假單據(jù)的積極性，甚至對顯而易見的虛假單據(jù)也視而不見，這顯然對買方不公平。再次，在實(shí)務(wù)中，如果已經(jīng)證實(shí)存在欺詐的事實(shí)，還需要進(jìn)一步核實(shí)受益人是否是欺詐的當(dāng)事者或參與者或知情者，這對于本就遭受到欺詐損害的申請人或銀行來說是十分困難，也是極為不公平的。此外，考慮到受益人比申請人更早接觸到單據(jù)，有機(jī)會提前發(fā)現(xiàn)單據(jù)異常，要求受益人提高防范意識可以更有效地防止欺詐的發(fā)生。因此，筆者認(rèn)為，信用證欺詐例外原則適用的欺詐主體不應(yīng)該僅僅局限于受益人本身，對于第三方實(shí)施的欺詐同樣也應(yīng)該適用，即第三方實(shí)施欺詐的后果由受益人承擔(dān)。
（四）信用證欺詐例外原則的例外問題
信用證欺詐例外原則的例外，即針對參與信用證交易的善意第三方，如果單證表面相符，即使有確鑿證據(jù)證明存在欺詐的事實(shí)，銀行仍然必須付款，法院也不能啟動欺詐例外原則頒發(fā)止付令。那么，受保護(hù)的善意第三方具體包括哪些呢？
例如，2010年7月10日，廣東省某外貿(mào)公司A與美國某貿(mào)易公司B以CFR條件簽訂了一份進(jìn)口10000箱貨物的合同，要求8月之前裝運(yùn)，合同訂立后，A向廣東某X銀行申請開出以B為受益人的跟單信用證。到2010年7月底裝運(yùn)期即將結(jié)束時(shí)，B公司向美國Y銀行提交了全套單據(jù)要求議付，Y銀行審核單證相符、單單相符，并在接到X銀行的授權(quán)通知后即向B公司放款。但之后A公司發(fā)現(xiàn)B公司的貨物根本沒有發(fā)運(yùn)，且能提供很充分的證據(jù)，于是以B公司實(shí)施單據(jù)欺詐為理由向廣東省法院提出申請，要求法院對X銀行頒發(fā)止付令。法院審理后判定B公司欺詐行為成立，但法院根據(jù)信用證欺詐例外原則的例外，拒絕止付令，判定X銀行仍然要對Y銀行償付，然后要求A公司付款。
對本案進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，A公司作為欺詐的受害方卻不能利用欺詐例外原則得到救濟(jì)，究其原因。其一，美國Y銀行是開證行X銀行授權(quán)的指定議付行，且是在開證行的授權(quán)下對B公司付款的。其二，Y銀行的議付是發(fā)生在A公司向法院申請救濟(jì)之前。這種情況屬于信用證欺詐例外原則的例外，法院的判決合法合理。由此案例我們可以總結(jié)出，如果第三方在得到關(guān)于欺詐事實(shí)的任何通知之前就已經(jīng)按照正常的信用證條款和程序給付了對價(jià)，則該第三方是本著善意行事，適用欺詐例外原則的例外。受保護(hù)的善意第三方具體包括：已經(jīng)按照開證行的指令完成付款的開證行的指定行、授權(quán)行，比如付款行或償付行;已經(jīng)對信用證項(xiàng)下的匯票作出了承兌的開證行或其指定、授權(quán)的其他銀行;已經(jīng)履行了保兌或付款義務(wù)的保兌行;已在開證行的確認(rèn)后完成議付的議付行;以及受讓已承兌匯票的其他善意持票人。
（五）基于信用證欺詐例外原則下的拒付是銀行的權(quán)利還是義務(wù)問題
各國一致認(rèn)為，銀行有權(quán)基于欺詐例外原則對相符單據(jù)拒付，但拒付僅僅是銀行的一種權(quán)利，還是同時(shí)也是一項(xiàng)義務(wù)呢？如果買方對單據(jù)的真實(shí)性有疑慮，并在銀行實(shí)際付款或承兌之前指示銀行拒付，銀行是否必須遵從買方的指示呢？
根據(jù)UCP下“單證表面相符”的原則，銀行并沒有責(zé)任和義務(wù)向申請人擔(dān)保單據(jù)的真實(shí)性。而如果銀行基于自身利益考慮，愿意調(diào)查單據(jù)的真實(shí)性，應(yīng)該認(rèn)為它有這個(gè)權(quán)利。但是，如果認(rèn)為拒付是銀行的義務(wù)，就意味著銀行必須承擔(dān)檢驗(yàn)單據(jù)是否真實(shí)、有效的責(zé)任，這往往要求銀行必須花費(fèi)大量的時(shí)間、人力和財(cái)力，介入到交易雙方的買賣合同中去調(diào)查貨物的實(shí)際情況，這顯然已超出了銀行的正常業(yè)務(wù)范圍和能力。由此，筆者認(rèn)為，基于信用證欺詐例外原則下的拒付應(yīng)該是銀行享有的一種權(quán)利，而不是其必須承擔(dān)的一項(xiàng)義務(wù)。那么，上述問題中買方向銀行發(fā)出指示時(shí)，銀行是有權(quán)利拒絕的，當(dāng)然，銀行也可以選擇遵從買方的指示，而實(shí)踐中大多數(shù)情況下銀行會選擇拒絕買方的指示。因?yàn)?，銀行對其拒付權(quán)利的行使是非常消極的，即銀行一般情況下不會主動行使該項(xiàng)權(quán)利，即使申請人能夠提供很充分的證據(jù)證明實(shí)際存在欺詐時(shí)， 銀行也會選擇對與信用證相符的單據(jù)進(jìn)行付款，因?yàn)殂y行對自己開出的信用證輕易拒付會使自身的信譽(yù)嚴(yán)重受損。而且，如果銀行主動拒付，受益人可能會對它，銀行不得不耗費(fèi)大量的時(shí)間、精力和財(cái)力舉證欺詐進(jìn)行訴訟。若拒付不當(dāng)，銀行還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所以，只有在某些特定情況下銀行才會主動行使拒付權(quán)，比如，買方已經(jīng)提供了證明欺詐存在的非常確鑿的證據(jù)，且欺詐所涉及的金額巨大，如果買方因遭受欺詐貨、款兩空而破產(chǎn)，銀行將成為最終的受害者?；蛘咩y行發(fā)現(xiàn)買方和賣方相互串通、虛構(gòu)交易對自身進(jìn)行欺詐的情況?？傊?，銀行主要還是從其自身利益出發(fā)來決定是否行使拒付權(quán)。
三、相關(guān)當(dāng)事人在信用證欺詐例外原則的適用中應(yīng)注意的事項(xiàng)
（一）開證申請人
申請人往往就是信用證欺詐的主要對象，所以要積極利用欺詐例外原則維護(hù)自身利益。但是，如前所述，申請人必須承擔(dān)很高的舉證責(zé)任和證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。因此，申請人在實(shí)踐中應(yīng)注意：（1）盡量采用遠(yuǎn)期信用證支付方式，這樣，在欺詐情形暴露時(shí)，可能付款期限還未到，買方也就還有時(shí)間調(diào)查取證。（2）優(yōu)先選擇FOB或FCA貿(mào)易術(shù)語，隨時(shí)關(guān)注基礎(chǔ)合同履行的動態(tài)，了解貨物運(yùn)輸情況，以利于欺詐發(fā)生時(shí)及時(shí)、充分收集證據(jù)。（3）審慎選擇開證行，盡量選擇與自己關(guān)系良好且具有公平正義感的銀行。因?yàn)樵谄墼p發(fā)生時(shí)，申請人往往是先向銀行申請止付，所以銀行能否積極行使拒付權(quán)對申請人尤其重要。而且，申請人在銀行拒絕后向法院申請救濟(jì)時(shí)也需要銀行的理解與幫助。（4）提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識，慎重選擇交易對象，謹(jǐn)慎訂立基礎(chǔ)合同，從源頭上避免欺詐的發(fā)生。
（二）銀行
銀行要正常開展自身的信用證業(yè)務(wù)，在具體實(shí)務(wù)中應(yīng)注意：（1）謹(jǐn)慎地審核單據(jù)，盡可能避免審單上的過失。在單證表面嚴(yán)格相符的條件下，不宜輕易接受申請人存在欺詐的主張而拒付，應(yīng)充分借助司法強(qiáng)制措施，以避免自己的信譽(yù)受損。（2）基于公平正義的原則與申請人積極合作，為其提供良好的服務(wù)。比如，在申請人向法院申請司法救濟(jì)時(shí)，要在短時(shí)間內(nèi)提供確鑿證據(jù)的難度很大。一方面，如前所述，銀行沒有義務(wù)，但有權(quán)利對單據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行審查。所以，如果銀行愿意核實(shí)單據(jù)的真實(shí)性，并在自己能力范圍之內(nèi)適當(dāng)關(guān)注貨物的實(shí)際情況，不但可以給申請人收集證據(jù)提供幫助，也可以盡早發(fā)現(xiàn)并防范可能出現(xiàn)的買賣雙方合謀對自身進(jìn)行詐騙的情況。另一方面，銀行應(yīng)積極配合法院，對單據(jù)嚴(yán)格審核，發(fā)現(xiàn)任何單證不符時(shí)及時(shí)與申請人溝通，同時(shí)要求受益人修改，給申請人爭取更多的時(shí)間，這樣也可以避免因法院做出錯(cuò)誤判決而帶來的諸多嚴(yán)重后果。
（三）受益人
受益人往往是作為信用證欺詐的被告方，但也應(yīng)積極主動維護(hù)自己的合法權(quán)益。在實(shí)務(wù)中應(yīng)注意：（1）嚴(yán)格按照信用證的要求謹(jǐn)慎制備各種單據(jù)，避免因疏忽或過失造成的單據(jù)異常，被銀行或申請人誤以為存在欺詐。（2）如前所述，在第三方實(shí)施欺詐時(shí)也適用欺詐例外原則，所以，受益人應(yīng)盡可能謹(jǐn)慎地選擇承運(yùn)人或前一轉(zhuǎn)賣方，防止使自己成為無辜的受害者。（3）針對銀行或法院濫用欺詐例外原則的情況，受益人要積極抗辯，索賠自己因此造成的包括利息在內(nèi)的所有損失。
（四）法院
法院使用欺詐例外原則時(shí)應(yīng)注意：（1）法院頒發(fā)的止付令僅限于對欺詐的認(rèn)定，切忌過多干預(yù)買賣雙方的基礎(chǔ)交易糾紛，以維護(hù)信用證的獨(dú)立抽象性原則，維護(hù)銀行和國家的信用。（2）法院可要求申請人在向其申請救濟(jì)之前，必須提供可靠、充分的擔(dān)保，以有效補(bǔ)救可能因其錯(cuò)誤頒發(fā)止付令而遭受損失的無辜受害者。（3）法官應(yīng)參考國際慣例行使自由裁量權(quán)，不斷提高審判信用證欺詐案件的經(jīng)驗(yàn)和水平。
整體看來，信用證欺詐例外原則在實(shí)際業(yè)務(wù)中適用時(shí)存在很強(qiáng)的不確定性，在對該原則適用的具體過程中， 既要使受欺詐方得到應(yīng)有的保護(hù)，又要避免權(quán)利的濫用。因此，各方當(dāng)事人應(yīng)共同努力，本著誠實(shí)信用和公平正義的原則，合理使用欺詐例外原則來維護(hù)自身的合法權(quán)益。
參考文獻(xiàn)：
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裝修公司哄騙簽了合同怎么退
被裝修公司哄騙簽了合同，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
根據(jù)《民法典》的有關(guān)規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
法律依據(jù)：
《中華人民共和國民法典》第一百四十八條一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百四十九條第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
跟裝修公司吵架技巧
建議在裝修前，多調(diào)研，多學(xué)點(diǎn)知識。至少不能被瞎糊弄吧。對待裝修公司要強(qiáng)硬，不能他們說什么是什么，要能夠清楚表述自己的裝修要求，對一些業(yè)主認(rèn)為的不合理的裝修部分，要有合理的依據(jù)提出質(zhì)疑，不要只會大聲爭辯，最終只會拖延工期。
信用證是外貿(mào)業(yè)務(wù)中最重要的也是最常見的工具，信用證的做法實(shí)際上是買方先付貨款給賣方，因此，在信用證做法下買方受騙的情況屢見不鮮。尤其是外貿(mào)業(yè)務(wù)中的生手，由于缺乏經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)知識和信息而成為假提單欺詐的受害者。
因?yàn)樾庞米C針對的是單證而非貨物，而所有的單證都能被偽造；再加上銀行沒有能力也沒有意愿來辨別提單真?zhèn)?，更何況UCP400和UCP500規(guī)定銀行在這方面不負(fù)任何責(zé)任，所以，買家只能自己“把關(guān)”。
案例一：
1996年3月4日，原告廈門象嶼保稅區(qū)中包物資進(jìn)出口有限公司(以下稱中包公司)與被告香港千斤一國際有限公司(下稱千斤一公司)簽定了一份購銷總價(jià)值225萬美元、7500噸熱軋卷板的合同。合同約定起運(yùn)港黑海港，目的港中國鎮(zhèn)江港，采用分批裝運(yùn)方式履行。合同簽定后，中包公司于同年7月1日依約開出受益人為千斤一公司、金額為60萬美元增減5％、代號為FIBXM96698-XG的遠(yuǎn)期不可撤消信用證，信用證規(guī)定貨物裝運(yùn)時(shí)間不遲于1996年7月15日，付款日期為1997年1月14日，后更改信用證交貨地點(diǎn)為中國福州馬尾港。
被告千斤一公司在議付期內(nèi)向議付行交付了全套單據(jù)。原告于1996年7月18日向開證行福建興業(yè)銀行廈門分行保證承兌而取得了全套單據(jù)，該行于同月25日對外承兌。千斤一公司取得承兌匯票后轉(zhuǎn)讓給了英國倫敦的一家公司。原告中包公司取得的海運(yùn)提單載明：承運(yùn)船舶為被告里舍勒公司所屬“卡皮坦?坡克福斯基(KAPITAN POLKOVSKIY)”輪，發(fā)貨人“ALKOR ADVANCED LTD”，數(shù)量165捆，重量2149.50噸，價(jià)值644850美元，裝運(yùn)港依切利夫斯克(ILYICHEVSK)，目的港中國福州馬尾港，裝船期1996年6月26日，提單簽發(fā)日期1996年6月26日。該提單表明，是被告香港永威船務(wù)有限公司(下稱永威公司)代被告里舍勒公司簽發(fā)，但不是里舍勒公司的格式提單，提單的抬頭名稱也不是永威公司。“卡皮坦?坡克福斯基”輪到達(dá)福州馬尾港后，原告持上述提單前往提貨，但該輪并無該票貨物。原告中包公司認(rèn)為被告方提供的裝運(yùn)單據(jù)和提單都是虛假的，故至廈門海事法院，請求判令其與千斤一公司的購銷合同及海運(yùn)單據(jù)無效，并撤消信用證，不予支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)，并由千斤一公司連帶賠償其損失。
廈門海事法院經(jīng)審理查明：里舍勒公司系在利比亞登記的航運(yùn)公司，“卡皮坦?坡克福斯基”輪為其所有(該輪在本案訴訟期間因另案被扣押于馬尾港)。該公司來委托永威公司為其船舶，也未授權(quán)永威公司代其簽發(fā)提單。“卡皮坦?坡克福斯基”輪與1996年5月24日至6月31日在依利切夫斯克港裝運(yùn)24860.627噸貨物，但未裝載原告所持提單上的貨物。“卡皮坦?坡克福斯基”輪本航次福州稱其未接到有關(guān)收貨人為原告的委托。
廈門海事法院認(rèn)為：原告中包公司為購買鋼材與被告千斤一公司簽定購貨合同，依約向開證行申請開立信用證其合法權(quán)益應(yīng)受法律保護(hù)。千斤一公司不按合同約定向原告提供貨物，而在沒有交貨的情況下，串通永威公司偽造已裝船清潔提單，并將提單及其他偽造單證提交議付行，企圖騙取貨款，這些行為是千斤一公司與永威公司對原告的蓄意欺詐。據(jù)此，中包公司與千斤一公司簽定的購銷合同及其相關(guān)的提單等單據(jù)無效，原告據(jù)此開立的以千斤一公司為受益人的信用證項(xiàng)下款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)停止支付。千斤一公司和永威公司應(yīng)對由此給中包公司造成的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。被告里舍勒公司未參與欺詐，與本案無關(guān)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。
律師分析：
問題之一：如何適用獨(dú)立性原則和欺詐例外
在對待因基礎(chǔ)合同欺詐為由而凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)支付問題上，最高法院早有極為明確的司法解釋。最高法于1989年6月12日的《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)工作座談會紀(jì)要》中，最高法院和世界上絕大多數(shù)先進(jìn)國家的法院一樣，認(rèn)為信用證基礎(chǔ)交易和信用證交易相互獨(dú)立這一基本原則不能保護(hù)一個(gè)“不道德的商人”，或者用羅馬法的一句古老的格言來說，就是“欺詐使一切無效”。一旦信用證項(xiàng)下發(fā)生實(shí)質(zhì)性欺詐，則獨(dú)立性原則將不再能夠保護(hù)受益人，法院將可以突破信用證的獨(dú)立性和單據(jù)交易的基本原則，去根據(jù)基礎(chǔ)合同項(xiàng)下受益人是否作出欺詐來判斷開證行應(yīng)否付款，而不是僅僅根據(jù)單據(jù)是否嚴(yán)格相符來作出應(yīng)否付款的判斷。欺詐是否是實(shí)質(zhì)性，是一個(gè)由法官自由裁量權(quán)掌握的問題。
問題之二：認(rèn)定信用證欺詐的舉證責(zé)任和舉證標(biāo)準(zhǔn)
在認(rèn)定信用證欺詐的舉證責(zé)任和舉證標(biāo)準(zhǔn)問題上，本案信用證交易顯然存在受益人提交假單據(jù)進(jìn)行欺詐的事實(shí)。但是問題的關(guān)鍵點(diǎn)是，由于信用證的獨(dú)立性原則阻止法院不能輕易越過獨(dú)立性原則以及單據(jù)交易原則去看單據(jù)背后的基礎(chǔ)交易，那么法院在何種情形下將以何種方式越過獨(dú)立性原則去考察基礎(chǔ)合同是否存在欺詐。本案法院在原告之前凍結(jié)信用證的程序中，以及后來法院在本案的實(shí)體判決中，法院并沒有交待如下一些基本實(shí)事就直接認(rèn)定存在基礎(chǔ)合同的欺詐：原告提供了哪些證據(jù)?這些證據(jù)是一些什么樣的證據(jù)?這些證據(jù)是否足以說明存在基礎(chǔ)合同欺詐?該欺詐是否是實(shí)質(zhì)性欺詐?在基礎(chǔ)合同存在實(shí)質(zhì)性欺詐的情形下，如果法院不給予法律救濟(jì)，將造成申請人的損失是否是不可挽救的?法院是否有必要和足夠的理由停止或終止信用證的支付?
問題之三：審理信用證欺詐案件時(shí)涉及獨(dú)特的程序上的問題
對法院的司法程序和實(shí)際操作來說，因基礎(chǔ)買賣交易項(xiàng)下的欺詐而來的訴訟必然會涉及到信用證交易。但是信用證交易和基礎(chǔ)合同交易的相互獨(dú)立這一基本原則又不允許銀行或法院輕易地突破該基本原則。法院必須保持平衡：一方面不能讓欺詐得逞，另一方面又不能損害信用證的基本原則。
法院在此時(shí)會面臨兩個(gè)問題：首先是程序上的問題。因?yàn)榉ㄔ簩徖淼耐情_證申請人發(fā)現(xiàn)受益人欺詐后提起的要求法院凍結(jié)甚至撤銷信用證項(xiàng)下款項(xiàng)付款的訴訟。但是開證行并不是基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的當(dāng)事人，開證行和受益人之間基于信用證開立而來的交單付款關(guān)系不能基于基礎(chǔ)合同項(xiàng)下一般糾紛的抗辯得以解除，除非出現(xiàn)受益人欺詐。程序上的另外一個(gè)問題是，一般來說，基礎(chǔ)合同項(xiàng)下開證申請人為原告和受益人為被告之間的訴訟如何將開證行追加進(jìn)來是一個(gè)重要問題。在美國一般是開證申請人為原告告被告開證行，要求后者因受益人欺詐而拒絕兌付受益人匯票。但是在中國法院目前所審理的案件中，似乎更多的是開證申請人以基礎(chǔ)合同項(xiàng)下
受益人欺詐為由受益人。所以，開證行往往被當(dāng)作第三人追加到訴訟中來。
信用證欺詐的特點(diǎn)，一是利用偽造單據(jù)；二是利用偽劣商品；三是利用承運(yùn)船只。
UCP500第四條規(guī)定：在信用證業(yè)務(wù)中，各有關(guān)當(dāng)事人處理的是單據(jù)，而不是單據(jù)所涉及的貨物、服務(wù)／或其它行為。換言之，只要單據(jù)與信用證規(guī)定的條款相一致，即單單一致，單證一致，開證行就必須履行自己的付款義務(wù)和責(zé)任。這一點(diǎn)從各國銀行開出的信用證中的承諾條款即SWIFT格式中的78項(xiàng)上均能體現(xiàn)出來。
案例二：
2002年2月，我國A公司與英國B公司簽訂出口合同，支付方式為D/P120 Days After Sight。中國C銀行將單據(jù)寄出后，直到2002年8月尚未收到款項(xiàng)，遂應(yīng)A公司要求指示英國D代收行退單，但到D代收行回電才得知單據(jù)已憑進(jìn)口商B公司承兌放單，雖經(jīng)多方努力，但進(jìn)口商B公司以種種理由不付款，進(jìn)出口商之間交涉無果。后中國C銀行一再強(qiáng)調(diào)是英國D代收行錯(cuò)誤放單造成出口商錢貨損失，要求D代收行付款，D代收行對中國c銀行的催收拒不答復(fù)。10月25日，D代收行告知中國c銀行進(jìn)口商已宣布破產(chǎn)，并隨附法院破產(chǎn)通知書，致使出口商錢貨兩空。
案例三：
我方糧油進(jìn)出口公司于1994年4月與英國喬治貿(mào)易公司成交一筆棉籽油生意，總數(shù)量840公噸，允許分批裝運(yùn)。來證中對裝運(yùn)條款規(guī)定如下：
我方公司于8月3日在黃埔港裝運(yùn)305公噸至倫敦，計(jì)劃在8月末再繼續(xù)裝運(yùn)155公噸，兩批共為460公噸，均裝運(yùn)至倫敦。9月末裝運(yùn)305公噸至利物浦，其余75公噸將繼續(xù)裝運(yùn)。出口方辦理議付后即向開證行寄單索匯。
單到開證行后，被指出有以下不符點(diǎn)：一是裝運(yùn)至倫敦的第一批貨物僅有305公噸，這與信用證條款不符，該條款提出的分兩批裝運(yùn)是指：裝運(yùn)至倫敦者為460公噸，裝運(yùn)至利物浦者為380公噸，而不是兩地各分兩批。二是裝運(yùn)港不符，信用證要求在廣州港啟運(yùn)，而來貨啟運(yùn)港為黃埔港。我出口方當(dāng)即復(fù)電反駁：關(guān)于分批裝運(yùn)，來證中條款為“Partial Shipments Are Allowed in Two Lots”即應(yīng)解釋為在二批裝運(yùn)之中允許再分批裝運(yùn)。“in two lots”是指在二批之中。因此，我方裝運(yùn)至倫敦的貨物即分兩批(305公噸+155公噸)。再者，人所共知，黃浦港是廣州市范圍內(nèi)的具體港口，也是符合來證條款要求的。以上兩項(xiàng)均為單證相符，請即按時(shí)付款。
開證行再次來電拒付，理由是：信用證規(guī)定只不過限2批裝運(yùn)，而非多批裝運(yùn)，出口方對此理解錯(cuò)誤；黃浦港與廣州港二者名稱不同，從表面上審核應(yīng)屬不符，《UCP500》即如此規(guī)定。
我出口公司再次反復(fù)研究，開證行提出的異議是難于反駁的，最后只得答應(yīng)賠償對對方由此而造成的損失，尚未裝運(yùn)貨物等到對方修改信用證條款再為裝運(yùn)。
律師分析：
D/P遠(yuǎn)期指進(jìn)口商在匯票到期時(shí)付清貨款后取得單據(jù)。D/P遠(yuǎn)期托收是目前我國出口業(yè)務(wù)中較常見的結(jié)算方式，是托收業(yè)務(wù)中D/P(付款交單)的一種。D/P遠(yuǎn)期在具體辦理時(shí)主要有三種形式：(1)見票后XX天付款；(2)裝運(yùn)后XX天付款；(3)出票后XX天付款。一般做法是當(dāng)托收單據(jù)到達(dá)代收行柜臺后，代收行向進(jìn)口商提示單據(jù)，進(jìn)口商承兌匯票后，單據(jù)仍由代收行保存，直至到期日代收行才憑進(jìn)口商付款釋放單據(jù)，進(jìn)口商憑以提貨。采用這種方式一般基于貨物在航程中要耽誤一定時(shí)間，在單據(jù)到達(dá)代收行時(shí)可能貨物尚未到港，且出口商對進(jìn)口商資信不甚了解，不愿其憑承兌便獲得單據(jù)。做D/P遠(yuǎn)期實(shí)際上是出口商已經(jīng)打算給予進(jìn)口商資金融通，讓進(jìn)口商在付款前取得單據(jù)，實(shí)現(xiàn)提貨及銷售的行為。這是給進(jìn)口商的一種優(yōu)惠，使其不必見單即付款，如進(jìn)口商信譽(yù)好的話，還可憑信托收據(jù)等形式從代收行獲得融資，而且出口商也可由此避免風(fēng)險(xiǎn)，在進(jìn)口商不付款的情況下，可以憑代收行保存的貨權(quán)單據(jù)運(yùn)回貨物或就地轉(zhuǎn)售，相對承兌交單項(xiàng)下的托收，出口商的貨款安全保證要大一些。但使用這種方式也可能造成不便，如貨已到而進(jìn)口商因匯票未到期拿不到單據(jù)憑以提貨，導(dǎo)致進(jìn)口商無法及時(shí)銷貨，容易貽誤商機(jī)，甚至造成損失，所以往往要求代收行給予融通：(1)進(jìn)口商向代收行出具信托收據(jù)預(yù)借單據(jù)，取得貨權(quán)。(2)代收行與進(jìn)口商關(guān)系密切，在進(jìn)口商作出某種承諾后從代收行取得單據(jù)。
在進(jìn)口商向代收行出具信托收據(jù)預(yù)借單據(jù)又分為兩種情形：第一是出口商主動授信代收行可憑進(jìn)口商的信托收據(jù)放單，這是出口商對進(jìn)口商的授信，一切風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任均由出口商承擔(dān)，進(jìn)口商能否如期付款，代收行不負(fù)任何責(zé)任。這種情形就相當(dāng)于做D/A(其實(shí)從票據(jù)法的角度來看，它還不如D/A好)。
第二是進(jìn)口商在征得代收行同意的情況下，出具信托收據(jù)，甚至可提供抵押品或其他擔(dān)保，向代收行借出全套單據(jù)，待匯票到期時(shí)由進(jìn)口商向代收行付清貨款再贖回信托收據(jù)。因?yàn)檫@是代收行憑進(jìn)口商的信用，抵押品或擔(dān)保借出單據(jù)，是代收行對進(jìn)口商的授信，不論進(jìn)口商能否在匯票到期時(shí)付款，代收行都必須對出口商承擔(dān)到期付款的責(zé)任和義務(wù)。
這樣就給代收行帶來風(fēng)險(xiǎn)，一旦進(jìn)口商不付款，代收行必須墊付，所以，國際商會《托收統(tǒng)一規(guī)則》(URC522)不鼓勵(lì)D/P遠(yuǎn)期托收這種做法。《托收統(tǒng)一規(guī)則》第7條規(guī)定：托收不應(yīng)含有遠(yuǎn)期匯票而同時(shí)規(guī)定商業(yè)單據(jù)要在付款后才交付。如果托收含有遠(yuǎn)期付款的匯票，托收指示書應(yīng)注明商業(yè)單據(jù)是憑承兌交單(D/A)還是憑付款交單(D/P)交付款人。如果無此項(xiàng)注明，商業(yè)單據(jù)僅能憑付款交付，代收行對因遲交單據(jù)產(chǎn)生的任何后果不負(fù)責(zé)任。
此外，D/P遠(yuǎn)期托收業(yè)務(wù)還有其他風(fēng)險(xiǎn)，如有些國家不承認(rèn)遠(yuǎn)期付款交單，一直將D/P遠(yuǎn)期作D/A處理，兩者在這些國家法律上的解釋是一樣的，操作也相同，而根據(jù)《托收統(tǒng)一規(guī)則》精神，若托收業(yè)務(wù)與一國、一州或地方所不得違反的法律和／或法規(guī)有抵觸，則《托收統(tǒng)一規(guī)則》對有關(guān)當(dāng)事人不具約束力，而此時(shí)若出口商自認(rèn)貨權(quán)在握，不做相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)防范，而進(jìn)口商信譽(yù)欠佳，則極易造成錢貨兩空的被動局面。
如何避免信用證欺詐?律師表示，涉及到申請人即買方的防范，第一：慎重選擇貿(mào)易伙伴，深入進(jìn)行資信調(diào)查。買方挑選交易對象時(shí)，須是慎之又慎，應(yīng)盡可能通過正式途徑(如參加廣交會和實(shí)地考察)來接觸和了解客戶，盡量挑選在國際上具有一定聲望與信譽(yù)的大公司做交易，不要與資信不明或資信不好的客戶做生意。這是買方“把關(guān)”的第一步，實(shí)際上也應(yīng)是最重要的一步。在這方面，國際商會每年都要向各成員國通報(bào)一些欺詐案例，提出警告，不妨借以
參考。另外還要對貿(mào)易伙伴進(jìn)行資信調(diào)查，包括買方和賣方相互之間的資信了解，也包括銀行和開證申請人、受益人之間的資信了解。其中，最重要的是，買方和賣方的資信調(diào)查，在沒有搞清對方的資信之前，不進(jìn)行交易。其次，是要規(guī)范業(yè)務(wù)操作。有一套完整的業(yè)務(wù)操作規(guī)則，是杜絕信用證欺詐的有效手段。在做大宗進(jìn)易時(shí)，最好到起運(yùn)港當(dāng)場驗(yàn)貨。對銀行來說，規(guī)范業(yè)務(wù)操作顯得更為重要，因?yàn)榧倜靶庞米C的問題經(jīng)常出在密押、簽字不符合要求等方面，要求銀行審查時(shí)特別謹(jǐn)慎，否則便會帶來巨大損失。
第二，及早采取預(yù)防措施，在具體交易中，如果認(rèn)為賣方有可疑之處，買方應(yīng)及早采取預(yù)防措施。比如，可以要求使用FOB價(jià)格術(shù)語，借機(jī)加以試探。因?yàn)榻^大部分提單是在CIF或CFR加上信用還即期付款的情況下進(jìn)行。在CIF或CFR下，由賣方負(fù)責(zé)裝運(yùn)，當(dāng)然利用假提單進(jìn)行欺詐就容易得多，而在FOB下，由買方自行租船裝運(yùn)，貨物及其裝運(yùn)都在買方的掌握之中，賣方要想欺詐自然難上加難。
第三，盡量采用遠(yuǎn)期支付方式。即在信用證條款中規(guī)定開立遠(yuǎn)期付款或承兌匯票。這樣，即使欺詐情形暴露，賣方仍未能獲得支付。這不僅使買方有足夠的時(shí)間取證以申請一項(xiàng)法院、禁令，同時(shí)在很多情況下也會令欺詐者心虛而知難而退。
