開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

通俗意義上理解,夫妻一旦離婚,彼此之間的權(quán)利義務(wù)也隨即消滅,不存在相互扶養(yǎng)的義務(wù)內(nèi)容,但從傳統(tǒng)社會(huì)生活的角度考慮,女性養(yǎng)育子女、照料老人、打理家務(wù)等等,其重心往往傾向于家庭而疏于事業(yè),部分女性全職持家,從社會(huì)價(jià)值來講,女性回歸家庭對(duì)于老人、子女來說具有相當(dāng)?shù)姆e極意義,丈夫一方也會(huì)因?yàn)楹蠓椒€(wěn)定從而創(chuàng)造更多的社會(huì)價(jià)值,但這一切僅存在于持續(xù)、健康的婚姻關(guān)系當(dāng)中,一旦婚姻關(guān)系終止,就會(huì)暴露出更大的問題。

廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭15年,丈夫則在不斷進(jìn)修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請(qǐng)求法院判令阿軍履行每天2個(gè)小時(shí)照料家庭的義務(wù),對(duì)以前未履行的家庭義務(wù)以每天2小時(shí)計(jì)付代償家庭勞務(wù)費(fèi),1997年至2011年共計(jì)15年,10950個(gè)小時(shí),以其時(shí)薪的1/5計(jì),每小時(shí)200元,共計(jì)219萬元。

一、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟(jì)制度的相關(guān)規(guī)定

2001年新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟(jì)制度,主要包括三個(gè)方面:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟(jì)幫助制度。我國(guó)《婚姻法》第40條規(guī)定:家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償是指夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的,離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償,另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。

離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯(cuò)而引起的離婚案件,財(cái)產(chǎn)分割時(shí),對(duì)于無過錯(cuò)一方,應(yīng)適當(dāng)多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。

二、我國(guó)現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足

(一)扶養(yǎng)的概念

法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟(jì)上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,囊括了長(zhǎng)輩親屬對(duì)晚輩親屬的撫養(yǎng),平輩親屬之間的扶養(yǎng)和晚輩親屬對(duì)長(zhǎng)輩親屬的贍養(yǎng)三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟(jì)供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。

我國(guó)《婚姻法》第20條規(guī)定:夫妻有相互扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時(shí),需要扶養(yǎng)的一方,有要求對(duì)方給付扶養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對(duì)于離婚時(shí)存在生活困難的一方,只能請(qǐng)求適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助作為救濟(jì),對(duì)于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。

(二)雖然規(guī)定了家務(wù)補(bǔ)償制度,但在實(shí)際操作中存在一定問題

第2篇

一、公平、平等、誠(chéng)實(shí)、信用原則

縱觀《圣經(jīng)》各章節(jié)，它都勸導(dǎo)人要公平、正義、信用、誠(chéng)實(shí)、良善，反對(duì)壓迫、剝削、欺詐，而這些恰是民法的基本思想。從《圣經(jīng)》關(guān)于民事活動(dòng)的規(guī)定中，可以看到民事法律原則的蹤跡。

希伯來法強(qiáng)調(diào)人們?cè)谫I賣中必須進(jìn)行公平交易。公平交易是主的要求，也是主制定的原則。對(duì)稱量不公這種非公正的欺詐行為，神告誡他的子民使用標(biāo)準(zhǔn)度量衡和稱量公平是商品交換、買賣的基本原則：“你們要誠(chéng)實(shí)無欺，不要在天秤，量器上弄花樣。”“不同的砝碼，不同的升斗，都是主所厭惡的。”“主憎恨一切詭詐的交易”，“你們這些壓榨窮人金錢，踐踏貧民的商人，聽著：你們盼望安息日快完，節(jié)期快過，就可以出來行騙——你們使用兩套砝碼，大小不同的升斗……你們把壞的麥子賣給人……我必使你們的喜慶變成喪禮，樂曲變成哀歌。……那日子的結(jié)局是痛苦的。”［1］839可以說，對(duì)買賣中的不誠(chéng)實(shí)行為，《圣經(jīng)》幾乎給予最嚴(yán)厲的懲罰。

希伯來法譴責(zé)欺詐，要求買賣公平和關(guān)于度量衡的規(guī)定，對(duì)后世有重大的影響。它不僅直接演化為近現(xiàn)代民法中的公平誠(chéng)實(shí)原則，而且推動(dòng)了“度量衡法”、“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法”等法律制度、法律部門的建立［2］。

猶太民族把在上帝面前人人平等奉為基本訓(xùn)喻之一。在上帝與人、人與人的關(guān)系中，“上帝為父，眾人皆兄弟”，《摩西律法》奠定了這一理念的根基：“首先，生命從神而來，所以人人平等；其次，人都有罪的，因此不能賦予一個(gè)人太大的權(quán)力，權(quán)力是神所給的，所以要賞善罰惡。”上帝是唯一的立法者，具有至高無上的權(quán)力。君主的政治權(quán)力也來自上帝，是民眾經(jīng)過先知的中介從上帝那里求得的。君主與平民百姓同屬上帝的選民，被賦予與其他任何人同等的權(quán)利和義務(wù)。換言之，在上帝面前君王和平民是平等的，在法律上享有均等的權(quán)利。

強(qiáng)調(diào)民事活動(dòng)中的信用原則。《舊約》、《新約》本來就是神、神子與人之間訂立的契約。此外，契約的雙方當(dāng)事人往往以宣誓的方式來表白訂約的誠(chéng)實(shí)、擔(dān)保履行的信用，因而，契約必須嚴(yán)格履行和遵守便成為《圣經(jīng)》的重要原則。《圣經(jīng)》告誡訂約人不可背誓，無論如何要實(shí)踐向神立的諾言。它警告說：“背信的人自食其果”；在《加拉太書》第三章，更明確地寫道：“以人與人之間的契約來說吧，契約一經(jīng)簽署確立，就不能廢棄或更改了”，從而將信用的原則貫徹到了民事活動(dòng)之中。如果說近代民法中的“契約自由”原則是受惠于羅馬法的話，那么，“契約神圣”、“契約是當(dāng)事人之間訂立的法律”這一原則，則主要是繼受于希伯來法的有關(guān)規(guī)定［3］。

二、關(guān)于私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)

《摩西十誡》是希伯來人守法的基本準(zhǔn)則，也蘊(yùn)涵著《圣經(jīng)》的基本價(jià)值和精神。《摩西十誡》關(guān)于保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，體現(xiàn)為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保障：“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢并他一切所有”［1］172。當(dāng)然，在《摩西十誡》中關(guān)于財(cái)產(chǎn)的定義和現(xiàn)代有些不同。私有財(cái)產(chǎn)主要指土地、房屋、果園、牛、羊、谷物、果品、蔬菜以及衣物、奴婢等。但這些財(cái)產(chǎn)也并非絕對(duì)私有,要以“獻(xiàn)祭”的形式將農(nóng)產(chǎn)品的收獲部分和牲畜的增殖部分奉獻(xiàn)給上帝耶和華。

土地是希伯來人最重要的私有財(cái)產(chǎn)之一。在希伯來法中，有關(guān)土地的法律保護(hù)體現(xiàn)在：一是不存在土地私有。一般意義上的土地所有權(quán)概念并不存在，人們擁有的只是土地的使用權(quán)，土地名義上是神耶和華的財(cái)產(chǎn)，實(shí)際上歸各家族分別占有和使用。土地一般不允許買賣，只能抵押,不能完全轉(zhuǎn)移，“地不可永賣，因?yàn)榈厥俏业模銈冊(cè)谖颐媲笆强吐茫羌木拥摹Ｔ谀銈兯脼闃I(yè)的全地，也要準(zhǔn)人將地贖回”［1］119。而且在“禧年”要?dú)w還土地使用權(quán)。土地的使用權(quán)也僅限于家庭內(nèi)繼承，不得轉(zhuǎn)讓給外族。隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展，土地私有才開始出現(xiàn)。二是對(duì)時(shí)效的限制。轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的期限不是永久的，最長(zhǎng)期限為50年。如果有人因日益貧窮而要出賣土地是允許的，但土地不許“絕賣”，而且出賣后不僅賣主自己有權(quán)贖回，他的至近親屬也應(yīng)幫他贖回。即使賣主及其近親屬一直無力贖回土地，那么在出賣土地后第50年，即禧年，土地仍應(yīng)無償歸還賣主或其繼承人。“這禧年，你們各人要?dú)w自己的地業(yè)。你若賣什么給鄰舍，或是從鄰舍的手中買什么，彼此不可虧負(fù)”［1］119。三是對(duì)支付價(jià)款的約定。返還價(jià)款按照“禧年以后的年數(shù)向鄰舍買；他也要按年數(shù)的收成賣給你。年歲若多，要照數(shù)加添價(jià)值；年歲若少，要照數(shù)減去價(jià)值，因?yàn)樗帐粘傻臄?shù)目賣給你。”［1］119

房屋、果園是希伯來人的又一種私有財(cái)產(chǎn)形式。私有財(cái)產(chǎn)同樣有動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)之分，土地和果園、房屋等均是猶太人的不動(dòng)產(chǎn)；動(dòng)產(chǎn)則主要有牲畜、谷物、園中所產(chǎn)的果實(shí)等。律法規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)均可自由買賣、交換、抵押。而“贖宅之例”按城邑住宅和農(nóng)村住宅的區(qū)別，各有不同的規(guī)定。就城邑住宅而言，“人若賣城內(nèi)的住宅，賣了以后，一年之內(nèi)可以贖回。在一整年，必有贖回的權(quán)柄。若在一整年之內(nèi)不贖回，這城內(nèi)的房屋，就定準(zhǔn)永歸買主世世代代為業(yè)。在禧年也不得出買主的手”。就農(nóng)村住宅而言，房屋在無城墻的村莊里，要看如鄉(xiāng)下的田地一樣，可以贖回。到了禧年，都要出買主的手。這說明農(nóng)村住宅與土地買賣相同，賣方有到禧年無償收回的權(quán)利。

此外，牛、羊、駱駝、衣物等，以及包括農(nóng)產(chǎn)品，如谷物、果品、蔬菜等，均是猶太人的私有財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《利未記》27：30－33、《民數(shù)記》18：21－32、《申命記》14：28－29的規(guī)定，牲畜的增殖部分、農(nóng)產(chǎn)品的收獲部分應(yīng)以“獻(xiàn)祭”的方式繳納給“神”這一最高的土地所有者，即要向祭司和利未人繳納什一稅。這被認(rèn)為是后世“什一稅”的來源。

三、關(guān)于債的規(guī)定

希伯來法中對(duì)有關(guān)買賣、借貸、雇傭、租賃、寄托等債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系均有規(guī)定。但由于希伯來人觀念上反對(duì)重利，商品經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，這些法律規(guī)范仍處于初級(jí)階段。

希伯來法對(duì)買賣契約的規(guī)定，相對(duì)比較具體些。有關(guān)買賣標(biāo)的的規(guī)范，除了“地不可永賣”外，能夠買賣的不僅僅可以是一般的物，如房屋、葡萄園等，而且也包括人。有關(guān)買賣過程的規(guī)范，買賣必須是公開的、自由的、任意的，不得欺詐。否則要處以刑事處罰，“必要把他治死”。《利未記》對(duì)“在交易上行了詭詐”的情形，也有類似的視為犯罪的規(guī)定，且“就要如數(shù)歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主”。［1］97這一處理方式也說明，希伯來律法尚未完全脫離“刑民混合”的早期法律特征。有關(guān)買賣對(duì)價(jià)的規(guī)范，希伯來律法中的買賣協(xié)議是一個(gè)類似現(xiàn)代的雙務(wù)合同，買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)是彼此對(duì)應(yīng)的，通常以銀子為支付手段。其效力是得到神的保護(hù)的，雙方不得違背約定。有關(guān)買賣形式的規(guī)范，希伯來律法并未作具體要求。究竟是書面的還是口頭的，視買賣的標(biāo)的而決定，有關(guān)田地、城邑、房屋和葡萄園的買賣，“人必用銀子買田地，在契上畫押，將契封緘，請(qǐng)出證人”［1］724。

雇傭契約的規(guī)定，相對(duì)比較簡(jiǎn)單。律法中僅有三處提及：一是律法規(guī)定所雇傭的受傷或致死時(shí)，“若是雇的，也不必賠還，本是為雇價(jià)來的”［1］74。二是工價(jià)的給付，“雇工人的工價(jià)，不可在你那里過夜留到早晨”［1］112，“困苦窮乏的雇工，無論是你的弟兄，或是在你城里寄居的，你不可欺負(fù)他。要當(dāng)日給他工價(jià)，不可等到日落，因?yàn)樗F苦，把心放在工價(jià)上……”［1］190。圍繞工價(jià)給付方面所作的規(guī)定，說明律法還比較注重公平。但就整體而言，雇傭關(guān)系方面的上述規(guī)范，大體地反映了希伯來法在民事關(guān)系上的法律認(rèn)識(shí)與實(shí)際處理尚處于混沌狀態(tài)。

出借契約的規(guī)定也相當(dāng)簡(jiǎn)要：一是鼓勵(lì)借貸行為，但將放債取利當(dāng)成是對(duì)別人財(cái)產(chǎn)的侵吞，在同胞之間借貸禁止收取利息。在猶太社會(huì)早期，出借多是為了濟(jì)貧，幫助他人延緩窮困的方法之一，且七年之后就是豁免年，與本族人的出借債務(wù)將一筆勾銷。借給外邦人，仍可以追討，收取利息，并受律法保護(hù)。二是出借標(biāo)的一般是錢財(cái)或糧食，極少有商業(yè)性質(zhì)的租賃行為。三是每逢安息年和禧年，借貸及抵押一概不得追索（外邦人除外），債務(wù)奴隸也可獲得自由。四是重視出借關(guān)系中出借人管理出借物的義務(wù)，即毀損其形、致使其滅失，均須賠償。如《出埃及記》規(guī)定，“人若向鄰舍借什么，所借的或受傷，或死，本主沒有同在一處，借的人總要賠還。若本主同在一處，他就不必賠還……”［1］74而在有償使用借貸關(guān)系中，如果借用物因自然原因受損或滅失，借用人不負(fù)賠償責(zé)任。五是強(qiáng)調(diào)出借人（即本主）的擔(dān)保義務(wù)，即出借人有持續(xù)保持標(biāo)的物的品質(zhì)義務(wù)。律法中對(duì)出借關(guān)系的核心內(nèi)容——應(yīng)獲取的利益未給予必要的關(guān)注，甚至幾乎沒有提到它。從一定意義上反映出，當(dāng)時(shí)的希伯來社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度不高，這也限制了希伯來法民事規(guī)范的發(fā)展水平［4］。

寄托契約的規(guī)定，律法中僅兩處涉及，一處是《出埃及記》強(qiáng)調(diào)道：“人若將銀錢或家具交付鄰舍看守，這物從那人的家被偷去，若把賊找到了，賊要加倍賠還；若找不到賊，那家必就近審判官，要看看他拿了原主的物件沒有。兩個(gè)人的案件，無論是為什么過犯，或是為牛，為驢，為羊，為衣裳，或是為什么失掉之物，有一人說：‘這是我的’。兩造就要將案件稟告審判官，審判官定誰有罪，誰就要加倍賠還”［1］74。另一處是《利未記》提及：“……在鄰舍交付他的物上，……或是人交付他的，……就要如數(shù)歸還，另外加上五分之一，在查出他有罪的日子，要交還本主。”［1］97這些零散的規(guī)定意味著，當(dāng)時(shí)能夠成為寄托標(biāo)的物的可以是錢，也可以是實(shí)物。對(duì)于寄托關(guān)系，受寄人負(fù)有保管義務(wù)。一旦保管物丟失，受寄人應(yīng)當(dāng)給予賠償。

四、有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定

在希伯來法中有兩種借貸形式有可能產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)的抵押，一種是借債人承諾了出貸人一個(gè)借貸還款期限，另一種是不轉(zhuǎn)移占有地抵押。后者是除非借用人拖欠債務(wù)或無法還清借貸，否則抵押物占有權(quán)仍舊屬于他。在這一種抵押中“抵押”就是對(duì)其違約或未履行債務(wù)的一種事先保證。

在猶太社會(huì)，就抵押品的范圍而言，一般物品均可以用以設(shè)定抵押，包括田地、葡萄園、房屋以及人身。但《圣經(jīng)》對(duì)借貸時(shí)的抵押擔(dān)保又進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，日常生活的必需品如磨石等不能用作抵押品，“不可拿人的全盤磨石，或是上磨石作當(dāng)頭，因?yàn)檫@是拿人的命作當(dāng)頭”［1］190；有些個(gè)人僅有的財(cái)物如只有一件衣服，那么這一衣裳斗篷作抵押品時(shí)，對(duì)方必須在日落之前歸還。律法甚至還規(guī)定寡婦的長(zhǎng)袍不能作當(dāng)頭，“你們當(dāng)中貧苦的向你借錢，你不得從中收利，如果他把衣服抵押給你，日落前你要把衣服還給他。”［1］190律法還指明如何交付抵押品以及抵押權(quán)的設(shè)定與消滅。對(duì)方違約或欠債不還，債權(quán)人可以取得抵押物，但規(guī)定“不可進(jìn)他家拿他的當(dāng)頭。要站在外面，等那向你借貸的人把當(dāng)頭拿出來交給你”［1］190。顯見，希伯來法中要求抵押權(quán)的設(shè)定與實(shí)行必須在屋外進(jìn)行，甚至必須在見證人面前進(jìn)行。而且債權(quán)人只能等待債務(wù)人自行交出擔(dān)保物,而“不可進(jìn)他家拿他的當(dāng)頭質(zhì)物”。

第3篇

民法典的內(nèi)生性優(yōu)勢(shì),包括三個(gè)層面:法律容易為普通人所知曉、法律的確定性和法律的靈活性,這三個(gè)因素被某些大陸法學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。

(一)法律容易為人所知曉

擁有眾多的成文法典是大陸法系的重要特征。法典化,就是根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級(jí)化的整合,使之能為所有普通人所知曉。比較法學(xué)家指出,法典本身就是作為對(duì)抗法律產(chǎn)生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾熱烈主張?jiān)谄胀ǚㄏ到y(tǒng)中引入法典化立法技術(shù)的英國(guó)法學(xué)家邊沁指出了正義和法律為所有人知曉之間的關(guān)系:后者是前者的必須條件之一;而為了使得法律為所有人所知曉,采納法典化手段就是絕對(duì)必需的[5]。

法律易于為人所知曉,很大程度上歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。這種體系性也影響到普通法。英國(guó)比較法委員會(huì)主席、肯特大學(xué)教授GeoffreySamuel指出:英國(guó)學(xué)者關(guān)于合同法的著作也呈現(xiàn)出系統(tǒng)化的特點(diǎn),習(xí)慣于以一般性命題的方式去闡述合同法原理。但是,這是19世紀(jì)自大陸法系“進(jìn)口”的產(chǎn)物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主體對(duì)于法律的認(rèn)知。以擁有兩百多年生命力的法國(guó)民法典為例,法國(guó)國(guó)民議會(huì)法律委員會(huì)副主席XavierdeROUX曾這樣指出:“民法典首先帶來了法律安全,它懂得適應(yīng)社會(huì)的變遷。它易于讀懂,論述清晰,就其本質(zhì)而言它是民主的。它所使用的方法不僅顯示出了它自身的杰出,對(duì)于立法者而言它也應(yīng)該是一個(gè)典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在網(wǎng)上也可以讀到。對(duì)于法學(xué)家們來說,在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)它是被優(yōu)先考慮的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部門的所有法律規(guī)范,具有體系性和完備性,從而容易為人所知曉其全部?jī)?nèi)容。這也解釋了中東歐國(guó)家在轉(zhuǎn)型的初期,在法律戰(zhàn)略上選擇了法典化的道路(有意思的是,這些法典化的舉措還得到了部分英美法學(xué)家們的協(xié)助)。比較法學(xué)家們對(duì)此的解釋是,法典化更容易實(shí)現(xiàn)法律的變革和對(duì)傳統(tǒng)的“斷裂”;而在普通法系中,遵循先例原則、尊重司法經(jīng)驗(yàn)在長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)的積累等傳統(tǒng),使得法律變革通常要難得多。這也很好地解釋了其他國(guó)家在法律變革中采取法典化戰(zhàn)略的原因:譬如作為海洋島國(guó)的日本,在明治維新時(shí)代進(jìn)行大規(guī)模法律改革的時(shí)候,并沒有借鑒同樣是島國(guó)的英國(guó)(當(dāng)時(shí)是最強(qiáng)大的殖民主義帝國(guó))的法律體系[8]。

由此可以看出,法律易于為民眾所知曉,這在大陸法系成為一項(xiàng)與政治民主相關(guān)的原則:法律是否是“民主”的?法律民主不僅是指法律制定和通過的程序必須是民主的(根據(jù)民主選舉而產(chǎn)生的代議機(jī)構(gòu),基于民主原則對(duì)法案進(jìn)行辯論,最后經(jīng)由民主程序進(jìn)行表決通過);更為重要的是,它還要求所通過的法律本身必須能為民眾所知曉和被讀懂。大陸法系對(duì)于后一點(diǎn)的重視,在部分比較法學(xué)者看來具有歷史原因:在各自成形和傳播的過程中,大陸法系———尤其是法國(guó)法處于共和體制,因此對(duì)于后一種意義上的“法律民主”尤為看重;而普通法系的成形和傳播處于王權(quán)時(shí)代,因此對(duì)于此點(diǎn)并不甚在意[9]。

值得注意的是,民眾對(duì)于法律的知曉的權(quán)利,在某些國(guó)家如法國(guó),被上升到憲法原則的層面。法國(guó)憲法委員會(huì)1999年12月16日的一項(xiàng)判決指出,“法律易于為公眾所知曉和讀懂”這是一項(xiàng)具有“憲法價(jià)值的目標(biāo)”,主要理由有:“如果公民對(duì)于適用于他們的法律缺乏充分了解,1789年人權(quán)宣言第6條所闡述的法律面前人人平等原則和第16條所要求的‘保障權(quán)利’都無法實(shí)現(xiàn)”;“對(duì)法律的了解對(duì)于人權(quán)宣言第4條所保障的權(quán)利和自由的行使也是必要的”,因?yàn)榈?條規(guī)定行使權(quán)利的界限只能由法律加以確定,第5條則更為明確地指出“法律所未禁止的行為都不得被阻止,任何人都不得被強(qiáng)迫做法律未要求他做的事情”[10]。法國(guó)學(xué)者對(duì)這項(xiàng)憲法判例的分析是,法律易于為公眾所知曉和被讀懂,這不僅牽涉到公民在法律面前平等的原則,還涉及到“公民資格”是否能真正具有實(shí)效這一憲法問題[11]。法國(guó)憲法委員會(huì)在2005年12月29日的另一項(xiàng)判決中更明確指出:措辭和內(nèi)容過分復(fù)雜的法律草案有可能被其宣布為違憲,這就意味著,從憲法要求的高度來看,法律本身應(yīng)該是簡(jiǎn)單易懂的[12]。

法律易于被民眾所知曉,這又包括兩個(gè)層面:從物質(zhì)層面上,法律的載體法典極大的“拉近”了法律和民眾的距離;從精神層面上看,成文法典的條文本身具有清晰和易于讀懂的特點(diǎn)。毫無疑問,法律文本中所包含的法律規(guī)范比起冗長(zhǎng)的判決的摘要來說,要好懂得多。這些判決中所包含的規(guī)則通常還很少明確其適用領(lǐng)域和范圍;而且,某些判決通常會(huì)引發(fā)法院嗣后的一系列解釋,這更加重了其復(fù)雜性。對(duì)于一個(gè)不是專門研究法律的普通人而言,普通法系其實(shí)是很難懂的:為了從眾多判決中提煉出一項(xiàng)法律規(guī)則,這是只有法律專家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必須應(yīng)對(duì)的一項(xiàng)重要挑戰(zhàn),就是法律信息的過分繁復(fù)給整個(gè)普通法體系的平衡帶來了威脅———這比成文法系中的“立法膨脹”更為嚴(yán)重。牛津大學(xué)著名學(xué)者PeterBirks教授在其“英國(guó)私法”中指出:“在這個(gè)新世紀(jì)之初,普通法系所面臨的最大問題是信息的過分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法學(xué)者指出:如今的法律著作和判決都充斥著大量的、不必要的判例和學(xué)術(shù)性論述,結(jié)果是“細(xì)節(jié)比比皆是,原則卻消失了……生活變成了一堆司法機(jī)構(gòu)的叢林,人們卻無法知曉這些機(jī)構(gòu)所秉持的目的和原則。”[14]

以近代第一部民法典———法國(guó)民法典為例,其在行文風(fēng)格上非常簡(jiǎn)明易懂,大量的條文可謂膾炙人口:第146條規(guī)定“如不存在合意則無婚姻”;第544條規(guī)定“所有權(quán)是對(duì)物的、絕對(duì)的享有和處置的權(quán)利,只要法律和條例未加以禁止”;第815條規(guī)定“任何人不得被強(qiáng)迫處于共有狀態(tài)”;第1134條規(guī)定“依法成立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”;第1382條規(guī)定“任何因過錯(cuò)致人損害之人應(yīng)對(duì)他人負(fù)擔(dān)賠償之責(zé)”。法國(guó)民法典的這一風(fēng)格在上世紀(jì)初被瑞典民法典之父歐根·胡貝爾(E.Huber)稱為“大眾型法典”,與以德國(guó)民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成對(duì)照[15]。直到今天,法國(guó)民法典的許多條款仍然堪稱立法藝術(shù)的典范:如第1375條和2805條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用的規(guī)定,第1405條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)買賣中的損害(lésion)的規(guī)定,第708條關(guān)于未成年人遺囑能力的規(guī)定等等。法國(guó)民法典的風(fēng)格深深影響了同為法語地區(qū)的加拿大魁北克地區(qū)民法典,后者在1994年修訂時(shí),起草者仍然堅(jiān)持“要使法典為所有人所知曉,盡可能避免使用專業(yè)術(shù)語”。

(二)法律的確定性

法律的確定性,是法律作為一種行為規(guī)范,本身能夠給法律主題提供某種明確的預(yù)期,使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。在成文法體系中,行為與后果之間的關(guān)系以明文的方式加以規(guī)定,主體由此可以清楚地知道其行為的責(zé)任,他(她)可以根據(jù)可能承擔(dān)的責(zé)任來選擇或者控制其行為模式。

1·事先通曉規(guī)則。法律的確定性要求法律主體在事前能夠預(yù)知法律規(guī)則或者其原則。英國(guó)學(xué)者JohnBell認(rèn)為,在法律淵源上,大陸法系的特點(diǎn)在于:一方面法典和其他成文法占有相當(dāng)比重,另一方面理論和概念扮演了重要角色[16]。就大陸法系而言,一方面,判例在法律淵源中的地位不斷上升,如今已毫無爭(zhēng)議的稱為輔的法源,但是,根據(jù)大陸法系的一般原則,法官被禁止創(chuàng)造一般性的法律規(guī)則(典型者如法國(guó)民法典第5條的規(guī)定),法官僅在必要的時(shí)候介入,運(yùn)用法律解釋的技術(shù)手段來應(yīng)對(duì)法律無明文規(guī)定的情形;另一方面,創(chuàng)制一般性法律規(guī)則的前提條件是,法學(xué)理論已經(jīng)提煉出了作為成文法核心的范疇和概念。

2·預(yù)防爭(zhēng)端。就法的精神層面而言,大陸法系將爭(zhēng)端的預(yù)防和爭(zhēng)端的解決視為同等重要。就理念層面,法律固然應(yīng)該組織一套對(duì)抗機(jī)制以實(shí)現(xiàn)其糾紛解決功能,更為重要的恐怕是確定一種和平的秩序;從這個(gè)意義上來看,訴訟的大量出現(xiàn)不應(yīng)該被視為法律輝煌之所在,而應(yīng)被視為法律本身的某種失敗[17]。從法社會(huì)學(xué)的角度來看,如果大量的、本應(yīng)由其他社會(huì)規(guī)范(如道德、宗教等)所規(guī)范的關(guān)系涌入法律所調(diào)整的領(lǐng)域,大量的、本應(yīng)由其他規(guī)范體系消解的糾紛轉(zhuǎn)化為訴訟爭(zhēng)端,這本身也標(biāo)志著社會(huì)有機(jī)體吸收和化解糾紛的功能在相當(dāng)程度上的“失靈”。這在許多人極力主張“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”的中國(guó),是尤其需要注意的一點(diǎn)。

(三)法律的靈活性

靈活性是法律本身適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變動(dòng)不居的社會(huì)生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社會(huì)演進(jìn)的節(jié)奏明顯加快,社會(huì)復(fù)雜性不斷增加,社會(huì)利益的分化日益加劇,法律規(guī)則也激增,這樣尤其表現(xiàn)為法律淵源以及沖突解決途徑的增加。“法律”和“時(shí)間”的關(guān)系成為當(dāng)代法哲學(xué)研究的重要主題[18]。需要探討的問題是:在法律規(guī)則變換越來越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回應(yīng)社會(huì)的快速演進(jìn)?

(四)法律淵源的開放性

淵源方面的開放性是指法律本身對(duì)于其他法律淵源的進(jìn)入保持開放態(tài)度,允許在適當(dāng)?shù)臈l件下適用其他這些法律淵源;這些除了成文法之外的其他法律淵源包括:判例、習(xí)慣、法律一般原則、學(xué)說等。就民法典本身,它必然會(huì)隨著時(shí)代的前進(jìn)而發(fā)生變遷。以法國(guó)民法典為例,它所歷經(jīng)的修訂是十分壯觀的:這個(gè)規(guī)范的“大全(Corpus)”被保留下來了,它被“反復(fù)修訂和重組,但是并沒有被破壞”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及繼承法的相當(dāng)部分內(nèi)容已經(jīng)被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年間,由巴黎大學(xué)Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,實(shí)現(xiàn)了家庭法和人法領(lǐng)域“靜悄悄的革命”。為了應(yīng)對(duì)同性戀團(tuán)體的壓力,民法典于1999年納入了頗有爭(zhēng)議的“民事互助協(xié)定(PACs)”制度,承認(rèn)了同居(無論異性或者同性間)這一法律形式的合法性。另外,法國(guó)民法典中有關(guān)經(jīng)濟(jì)生活的內(nèi)容的改革,也早已開始,其中部分原因是為了履行對(duì)于歐洲聯(lián)盟的承諾—譬如為了轉(zhuǎn)化歐盟1985年關(guān)于瑕疵產(chǎn)品責(zé)任的指令,法國(guó)民法典增訂了第1386—1至1386—18條。這些改革還將持續(xù)下去:關(guān)于擔(dān)保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已經(jīng)完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一個(gè)新的第四編“擔(dān)保”,擴(kuò)大了擔(dān)保設(shè)立的標(biāo)的(例如在庫(kù)存商品stock上設(shè)立的擔(dān)保)、簡(jiǎn)化了擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的程序(譬如承認(rèn)所謂“流質(zhì)”和“流抵”的合法性)、增加了新的擔(dān)保形式(安慰信、獨(dú)立擔(dān)保、可更新抵押等);債法改革的專家報(bào)告已經(jīng)完成(PierreCatala教授領(lǐng)導(dǎo)的專家小組已經(jīng)向司法部提交了報(bào)告)。由此,法國(guó)民法典在最近的半個(gè)世紀(jì)以來,納入了從人工輔助生殖、生物證據(jù)到電子文書等在內(nèi)的多項(xiàng)變革,如今的民法典在內(nèi)容上與1804年誕生當(dāng)初的民法典相比,已經(jīng)大不相同了。

此外,在法國(guó),民法典之外的許多單行法也得以通過,其中部分法律被納入到其他法典之中,譬如商法典、消費(fèi)法典或者貨幣與金融法典。譬如,就法國(guó)合同法而言,所謂的“普通法”當(dāng)然是民法典,但是還有許多的判例和特別法,適用于某些群體的特殊需要或者特定地位(消費(fèi)者、經(jīng)營(yíng)者、經(jīng)銷商、勞動(dòng)者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日漸突出是大陸法系國(guó)家所出現(xiàn)的共同現(xiàn)象。以法國(guó)為例,自19世紀(jì)末期以來,判例在私法中的作用越來越突出。法國(guó)最高法院對(duì)民法典的許多解釋,既表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶?shí)用主義精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通過對(duì)部分條文的解釋,賦予了其以立法者的意圖之外的意義(譬如對(duì)第1384條第一款的解釋);后來,最高法院揭示出部分條文具有某些通常被忽視的意義:譬如,最高法院對(duì)第1134條第三款的解釋(第1134條第三款要求在合同的履行階段必須秉持誠(chéng)信(bonnefois),最高法院則擴(kuò)大解釋為在合同的所有階段特別是締結(jié)階段,當(dāng)事人負(fù)有誠(chéng)信義務(wù),以及對(duì)第1135條的解釋(該條對(duì)于當(dāng)事人課設(shè)了“根據(jù)其性質(zhì)”、基于公平原則而產(chǎn)生的義務(wù),據(jù)此法國(guó)最高法院推導(dǎo)出了當(dāng)事人所負(fù)有的許多未曾明文約定的義務(wù))。此外,最高法院還通過對(duì)一些過時(shí)條文進(jìn)行解釋,使之適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和新的需要:譬如,民法典第1121條對(duì)于為他人所締結(jié)的合同設(shè)定了一些條件,這對(duì)于人壽保險(xiǎn)合同的發(fā)展明顯不利;第1129條要求債的標(biāo)的必須特定或者客觀上可以確定,這對(duì)于承認(rèn)單方面決定價(jià)格的供貨合同或者服務(wù)合同在理論上造成了障礙;第1142條的規(guī)定引發(fā)了債務(wù)的強(qiáng)制實(shí)際履行是否能適用于不作為之債的爭(zhēng)議。法國(guó)最高法院通過其解釋,都圓滿消除了這些理論障礙,使得民法典能夠適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)條件的變遷和需要。

2·一般性條款的彈性。民法典的許多條款都具有一般性和普遍性特點(diǎn)。這種一般性表現(xiàn)為表述上的抽象,省略掉具體化的細(xì)節(jié)性描述。不過,這種一般性規(guī)范本身也具有靈活性,這使得判例可以通過它們來實(shí)現(xiàn)對(duì)民法典的調(diào)整,使之適應(yīng)于現(xiàn)實(shí)生活。長(zhǎng)期以來,德國(guó)民法典中的一般性條款廣泛為中國(guó)研究者所注意;相反,對(duì)于法國(guó)民法典上的一般條款問題,中國(guó)學(xué)者則基本未有涉及,實(shí)際上,法國(guó)民法典也存在諸多的一般條款。譬如,從法國(guó)民法典第1384條出發(fā),在19世紀(jì)末,法國(guó)最高法院發(fā)展出了“因物所生之責(zé)任”的一般性原則;在20世紀(jì)末,又從此發(fā)展出了“因他人行為所生之責(zé)任”的一般原則。同理,法國(guó)民法典第1134條第一款(將契約類比為當(dāng)事人間生效的法律)從意思自治原則出發(fā),強(qiáng)調(diào)合同的絕對(duì)性效力,因而在合同效力問題上堅(jiān)持嚴(yán)格主義立場(chǎng);其第三款要求在合同履行階段秉持誠(chéng)信原則,這一條款后來成為一系列判例革新的“溫床”,尤其是誠(chéng)信義務(wù)被法院擴(kuò)展至合同的全部階段,由此實(shí)現(xiàn)了合同關(guān)系的人性化。至于長(zhǎng)期為人們所忽視的第1135條,后來被用來補(bǔ)充合同的內(nèi)容,尤其是為合同增加那些基于公平原則和合同慣例所衍生出的義務(wù)。

3·任意性條文的補(bǔ)充。民法典同時(shí)包含強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范不得由當(dāng)事人的合意加以排除;而任意性規(guī)范則可以當(dāng)事人選擇適用。強(qiáng)制性規(guī)范往往是為了保護(hù)某種社會(huì)整體利益和公共秩序(譬如某些特別合同法對(duì)于消費(fèi)者、承租人等特定群體的保護(hù))。任意性條文則是民法典的主體規(guī)范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律規(guī)范,由立法者基于公共利益所制定,如果當(dāng)事人選擇適用它,則本身也是對(duì)于社會(huì)公共利益的促進(jìn)———當(dāng)然,當(dāng)事人完全有權(quán)排除它們的適用;其次,在確有必要的情形下(譬如當(dāng)事人約定的條款被宣告為無效或者被撤銷),法官可以以任意性條款來直接取代當(dāng)事方最初所約定的條款;再次,任意性條款可以使得當(dāng)事人在締結(jié)合同的階段免于進(jìn)入過分細(xì)節(jié)化和技術(shù)化的討論,它也使得當(dāng)事人省卻必須預(yù)見到一切的負(fù)累;最后,如果當(dāng)事人認(rèn)為某些任意性條款并不適合或者不再適合他們之間的情勢(shì),則他們可以以合意排除這些條款的適用。由此,任意性條款為當(dāng)事人留下了充分的創(chuàng)造和想象空間。

二、外在特征

由于與社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的密切聯(lián)系,合同法是民法典中最富有活力的部門,因此,合同法的發(fā)展變化很大程度上是民法典發(fā)展變遷的縮影。合同法的開放性、平衡性和經(jīng)濟(jì)性,尤其反映出民法典的優(yōu)勢(shì)。

(一)開放性

1·針對(duì)其他法律淵源的包容性。民法典中的合同法是這方面的典型:合同法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)交易關(guān)系最為重要的法律,面對(duì)永遠(yuǎn)處于不斷發(fā)展和創(chuàng)新中的交易實(shí)踐,當(dāng)然也不應(yīng)該“凝滯”或者僵化。以法國(guó)為例,首先是單行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分別修改了其民法典第1152和1231條,授權(quán)法官對(duì)于約定過高或者過低的違約金條款進(jìn)行修改。其次,判例有時(shí)候可能會(huì)構(gòu)建出合同法某一領(lǐng)域的規(guī)則(例如,前契約階段),或者在民法典之中或之外發(fā)展出某些具有重要意義的規(guī)則和概念(譬如,前契約階段的信息義務(wù),安全義務(wù),銷售者和制造者的產(chǎn)品責(zé)任,合同的協(xié)議轉(zhuǎn)讓和解除等),或者將某一局部適用的規(guī)則擴(kuò)展為一般性規(guī)則(譬如同時(shí)履行抗辯規(guī)則,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易實(shí)踐為不斷豐富合同法的內(nèi)容,使得合同法不斷接納和確認(rèn)新的交易形式(如解約條款、責(zé)任條款、安慰信、獨(dú)立擔(dān)保)。最后,學(xué)理界也不斷將許多理論和概念體系化(合同的對(duì)抗性,實(shí)質(zhì)性義務(wù)、合同群理論[20]),并不斷突破舊有的制度框架(如方法之債和結(jié)果之債的區(qū)分)。

2·對(duì)于其他法律體系的開放性。在如今各國(guó)的立法活動(dòng)中,比較法無疑扮演重要角色;通過對(duì)各主要國(guó)家的法律進(jìn)行比較分析,從中尋求最適合本國(guó)的制度安排,這已經(jīng)是各國(guó)在立法中的一項(xiàng)普遍做法。對(duì)于外國(guó)法的借鑒,這也是法國(guó)這個(gè)擁有悠久民法傳統(tǒng)的國(guó)家的經(jīng)常性做法。仍舊以法國(guó)法為例,譬如,在價(jià)格的確定方面,法國(guó)最高法院在審判中就曾參考了德國(guó)法和羅馬統(tǒng)一私法國(guó)際委員會(huì)(UNIDROIT)的《國(guó)際商事合同通則》(當(dāng)時(shí)還尚未公布)中單方面確定價(jià)格的有關(guān)內(nèi)容[21]。在法國(guó)最高法院近年的一些關(guān)于合同誠(chéng)信義務(wù)的判決中,還可以看到普通法尤其是美國(guó)法的影響,譬如所謂的“信賴?yán)碚摗盵22]。

3·對(duì)于政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)環(huán)境變遷的敏感性。作為調(diào)整主體行為的社會(huì)規(guī)范之一,法律不可能自外于其他領(lǐng)域,不受其他領(lǐng)域變革的影響,或者不考慮自身對(duì)于其他領(lǐng)域的一項(xiàng)———尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)可能引發(fā)的后果。合同法更是如此:對(duì)于交易關(guān)系的促進(jìn)、對(duì)于經(jīng)濟(jì)生活的良性影響,這是合同法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿之一。由此,不難理解的是,法國(guó)民法典的起草者們拒絕將一方遭受的“損失(lésion)”作為宣告合同無效或者變更的原因之一,因?yàn)槠鸩菡邆儭皩?duì)于大革命時(shí)期的多次金融危機(jī)所引發(fā)的大量交易因一方遭受損失而被撤銷的麻煩記憶猶新”[23]。在當(dāng)代,立法機(jī)關(guān)在制定法律的時(shí)候,顯然需要考慮法律的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)效果:譬如,法國(guó)負(fù)責(zé)研究擔(dān)保法改革的專家小組中,除了法學(xué)教授和法官以外,還有銀行家、公證人和律師等實(shí)務(wù)界專家。此外,法院在做出判決時(shí),通常也會(huì)考慮判決的經(jīng)濟(jì)影響,譬如,法國(guó)最高法院在為某些投資性的人壽保險(xiǎn)合同進(jìn)行定性的時(shí)候,就曾大量征詢了公證人、保險(xiǎn)公司、經(jīng)濟(jì)和金融部、司法部等部門的意見。另外,最高法院的某些判決的動(dòng)機(jī)也可以從經(jīng)濟(jì)學(xué)層面得到解釋。此外,法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)分析方法也并不陌生:在合同法中,法國(guó)一些學(xué)者反對(duì)情勢(shì)變更理論,也正是基于經(jīng)濟(jì)上的分析。據(jù)他們看來,如果經(jīng)濟(jì)情勢(shì)的變更能經(jīng)常性地導(dǎo)致合同的變更的話,這會(huì)危害經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定,損害當(dāng)事人的合理預(yù)期[24](當(dāng)然這一看法也受到其他一些學(xué)者的批評(píng))。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度設(shè)計(jì)上注重各方當(dāng)事人之間權(quán)利和義務(wù)之間的平衡、各種基本價(jià)值之間的平衡。那么就此而言,是否存在關(guān)于合同的一個(gè)普遍性的定義?比較法研究發(fā)現(xiàn),關(guān)于合同這個(gè)最基本的法學(xué)范疇之一,存在著多種定義和視角。例如,在深受自由主義思想、重商傳統(tǒng)和新教倫理影響的英國(guó),關(guān)于合同的觀念就更多的體現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)維度的考慮;而在天主教影響深厚、重視合同倫理的法國(guó),其關(guān)于合同的看法就呈現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牡赖轮髁x的特點(diǎn)。如果把視野進(jìn)一步擴(kuò)大至伊斯蘭法體系,我們會(huì)發(fā)現(xiàn),伊斯蘭教法關(guān)于合同的理念又與前述兩大法系存在著很大的差別。這些都說明,即使是關(guān)于最為基礎(chǔ)、為各大法系所共有的基本法學(xué)范疇,關(guān)于其內(nèi)容的理解,各個(gè)法系可能并不相同。

就合同的有關(guān)分析框架而言,存在著諸多不同的方法論:經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法、社會(huì)學(xué)分析方法、哲學(xué)分析方法、個(gè)人主義方法、道德主義方法、連帶主義方法等。就此而言,巴西的最新立法值得關(guān)注:其2002年的新法典要求“契約自由必須以理性的方式,在合同的社會(huì)功能的限度內(nèi)行使”。早在一個(gè)多世紀(jì)前,普通法學(xué)者梅因就揭示出所謂“從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”是一切“進(jìn)步社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)”;而在當(dāng)代,許多大陸法學(xué)者在更為深入地談?wù)撍^“法律的契約化”現(xiàn)象(如前所述,這一趨勢(shì)已經(jīng)擴(kuò)展到家庭法、物權(quán)法等領(lǐng)域);從法律社會(huì)學(xué)的角度來看,這些并非偶然:它反映出社會(huì)生活的組織方式的重心從“法律”向“契約”的轉(zhuǎn)移;法律為當(dāng)事者所直接規(guī)定的聯(lián)結(jié)逐漸減少,而當(dāng)事者通過契約所構(gòu)建的聯(lián)結(jié)漸次增加;法律的調(diào)整模式逐漸從“強(qiáng)行性法律”向一種“協(xié)商性法律”轉(zhuǎn)變。

在理念和方法論層面,大陸法系關(guān)于合同的觀念與普通法系仍然存在某些差別。譬如,就合同的效力而言,盡管兩大法系都會(huì)強(qiáng)調(diào)古老的拉丁法諺Pactasuntservenda(承諾應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守),這一合同法的奠基性原則卻在兩大法系中有不同的理解。英美法將合同視為“bargain”,強(qiáng)調(diào)雙方利益或者好處的交換,兩種允諾的交易,因此,合同一方可以主張“或者我選擇履行,或者我選擇賠償”,任何一種方法是均應(yīng)被視為可以滿足對(duì)方的利益;顯然,交易秩序中并不涉及道德層面的問題,可見,此中處于支配地位的考慮是經(jīng)濟(jì)上的安排。由此,普通法體系中,居于主導(dǎo)地位的責(zé)任形式是損害賠償:根據(jù)Holmes的著名論斷,原則上,選擇支付損害賠償是當(dāng)事人的自由;強(qiáng)制實(shí)際履行只是一項(xiàng)例外性責(zé)任形式。總之,合同法需要考慮的是交易的迅捷、便利、效率。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派的“有效違約”理論即是典型:如果違約能創(chuàng)造出更大的效率,則應(yīng)允許一方選擇以支付違約賠償而解除合同。這明顯反映出一種個(gè)人主義和自由主義的道德觀;履約還是違約在這里被純粹解讀為一種利潤(rùn)最大化的算計(jì),并無道義誠(chéng)信等方面的考慮。

這正是許多大陸法學(xué)者明確反對(duì)將合同簡(jiǎn)約為“bargain”的原因所在。在合同效力的問題上,大陸法更傾向于合同只有在完全履行之后,才算達(dá)到圓滿狀態(tài)。例如,受到法國(guó)法的影響,智利法律規(guī)定“如一方未履行其義務(wù),另一方有權(quán)選擇強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同,或者選擇解除合同并要求對(duì)方支付損害賠償”。許多大陸法系國(guó)家的某些合同法制度———諸如非違約方解除合同前的催告、約定違約金條款、合同解除只能通過司法程序、拒絕承認(rèn)情勢(shì)變更理論等———都反映出對(duì)于合同效力的重視:法律為債權(quán)人同時(shí)提供了多種選擇,以使合同能得到履行;從債務(wù)人的角度來看,法律為促使其履行合同提供了多種制度框架,以使合同不至于終止。在許多大陸法學(xué)者看來,強(qiáng)調(diào)對(duì)己方先前做出的諾言的信守、對(duì)于對(duì)方的合理期待的尊重,這顯然涉及道德等諸多層面:中世紀(jì)教會(huì)法和宗教教義的影響,和他的交互性特征,信守承諾的騎士精神,基本的自然正義觀念……由此,強(qiáng)調(diào)進(jìn)入合同關(guān)系的雙方應(yīng)保持某種“連帶關(guān)系”(善意、忠誠(chéng)、合作和相互扶助等),這只有用經(jīng)濟(jì)分析方法之外的其他分析框架才可以解釋(道德、倫理、宗教、社會(huì)學(xué)等)[25]。法國(guó)當(dāng)代影響甚大的“合同連帶主義(solidarismecontractuel)”思潮,是沿襲了杜爾凱姆、撒萊、德莫格和約瑟朗等人的法社會(huì)學(xué)思考路徑,反對(duì)純粹從商業(yè)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度去看待和分析合同。

(三)經(jīng)濟(jì)性

經(jīng)濟(jì)性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,減少各個(gè)環(huán)節(jié)包括爭(zhēng)端解決環(huán)節(jié)的成本。在成文法體系中,合同法律規(guī)則本身就是交易關(guān)系的抽象,這些規(guī)則在內(nèi)容上可以成為一般性的交易條件。由此,在大陸法系中,由于完備的法律規(guī)則的存在,對(duì)經(jīng)濟(jì)當(dāng)事者而言無需就合同的所有環(huán)節(jié)和所有事項(xiàng),均制定繁簡(jiǎn)無遺的龐雜條款———這與普通法的情形有所不同;從微觀角度看,這極大地節(jié)省了經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的時(shí)間和成本。

從宏觀角度看,以法典為核心的成文法體系還具有預(yù)防和避免爭(zhēng)端的功能。根據(jù)一些統(tǒng)計(jì),在美國(guó),司法和訴訟程序的總運(yùn)作成本(公民、企業(yè)、公立機(jī)構(gòu)為律師、法院、司法專家等所負(fù)擔(dān)的所有費(fèi)用)約為650億美元,大約占美國(guó)的國(guó)民生產(chǎn)總值的2.6%;這一比率在瑞士為0.8%,在法國(guó)為0.6%,而在西班牙僅為0.4%。此外,在美國(guó),平均每300名居民中就有一名律師(美國(guó)的律師數(shù)量據(jù)稱占到了全球總數(shù)的70%);這一數(shù)字在法國(guó)是1700。在美國(guó),每年每10人中就會(huì)有一人牽涉到訟爭(zhēng);這一數(shù)字在法國(guó)是300[8](P106)。根據(jù)一些比較法學(xué)者的分析,這其中存在著結(jié)構(gòu)性的原因:在普通法中,當(dāng)事者無法服從于成文法典,而是受制于法官創(chuàng)造的規(guī)則,這使得當(dāng)事方對(duì)于律師具有更大的依賴;而由于當(dāng)事人預(yù)先無法完全知曉規(guī)則,由于普通法的訴訟構(gòu)造和法律文化,當(dāng)事人也會(huì)具有更大的沖動(dòng)去訴諸法院。

結(jié)論

頗有意思的是,根據(jù)位于普通法區(qū)域的加拿大的渥太華大學(xué)所做的一項(xiàng)統(tǒng)計(jì):在全世界,超過150多個(gè)國(guó)家占全球60%的人口采用的是大陸法體系;以制定眾多法典為其標(biāo)志。雖然數(shù)字并不具有更多的意義———我們顯然不能因此簡(jiǎn)單推導(dǎo)出成文法體系就一定優(yōu)于普通法系,但是,這起碼使得我們更有理由在實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的偉大進(jìn)程中,堅(jiān)持大陸法傳統(tǒng),理解法典化是適合于中國(guó)的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的最合理選擇,從而堅(jiān)定地繼續(xù)已頗有建樹的法典化之路;而中國(guó)民法典的最終出臺(tái)也必將為中國(guó)法體系的“質(zhì)地”增添“現(xiàn)代性”。

注釋:

[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182

[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融資租賃或者信托等制度,就都為大陸法系所吸收;而作為普通法系的英國(guó)在2004年通過的“住房法HousingAct)”,就借鑒了大陸法系的法國(guó)法的經(jīng)驗(yàn),要求住房在出售前必須由房屋監(jiān)察員(homeinspector)簽發(fā)一份“房屋信息報(bào)告”,詳細(xì)報(bào)告待售房屋的法律、環(huán)境、安全等方面的信息。在美國(guó),部分州受到了法國(guó)等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)啟發(fā)建立了“民事公證人”制度;而作為普通法系國(guó)家的以色列也正在準(zhǔn)備制定一部民法典。

[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12

[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198

1967.

[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58

[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.

[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80

[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182

[10]法國(guó)憲法委員會(huì)1999年12月16日作出了第99-421號(hào)判決,針對(duì)的是即將頒布的、通過政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.

[12]法國(guó)憲法委員會(huì)2005年12月29日作出了第2005-421號(hào)判決,此項(xiàng)判決所針對(duì)的是2006年的預(yù)算法草案。

[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10

[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145

[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.

[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7

[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89

[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28

[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43

[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一總體性目的而締結(jié)的、相互具有關(guān)聯(lián)的多項(xiàng)合同的集合體。

[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153

[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172

[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209

[24]J.FLOUR,J.-L.AUBERTetE.SAVAUX,DroitcivilLesobligations,L’actejuridique[M],ArmandCollin2004.410

[25]C.JAUFFRET-SPINOSI,Rapportdesynthèse-Lecontrat[C],Journéesbrésiliennesdel’AssociationHenriCapitant,2005.20

第4篇

內(nèi)容提要：民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對(duì)象的不同而形成的相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。雙方展開對(duì)話一是因民法學(xué)與憲法學(xué)作為對(duì)話主體對(duì)自身不自足性認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學(xué)發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實(shí)需要。無論對(duì)話是否達(dá)成較多共識(shí)，對(duì)話本身都有助于推進(jìn)雙方的理性發(fā)展。在對(duì)話中，法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的。

這個(gè)年代，是一個(gè)走向交往“對(duì)話”的年代。無論是活躍于國(guó)際舞臺(tái)的政治家們，還是周旋于各種場(chǎng)合的社會(huì)與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對(duì)話”。對(duì)話一詞的運(yùn)用，幾乎遍及社會(huì)的方方面面。對(duì)話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項(xiàng)議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡(jiǎn)單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對(duì)話即是當(dāng)時(shí)學(xué)者的一種思維方式和論證方式，也是學(xué)者之間進(jìn)行學(xué)術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國(guó)春秋時(shí)代的《論語》。

作為法學(xué)范疇的兩大學(xué)科由于自身相對(duì)獨(dú)立性的外在特征日趨強(qiáng)烈，同時(shí)也因?yàn)榉▽W(xué)的發(fā)展以及共同的社會(huì)主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對(duì)話。除2006年5月25日由中國(guó)人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心和中國(guó)人民大學(xué)與行政法治研究中心共同舉辦“民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話”研討會(huì)正式昭示著面對(duì)面的對(duì)話外，兩個(gè)學(xué)科之間的對(duì)話實(shí)際上無時(shí)無刻不在進(jìn)行著。

兩門學(xué)科的對(duì)話實(shí)質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對(duì)象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學(xué)科之間關(guān)系的當(dāng)前現(xiàn)狀，以及法學(xué)學(xué)科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對(duì)話的前因后果，以求學(xué)界能夠冷靜對(duì)待部門法學(xué)之間的關(guān)系，進(jìn)而謀求法學(xué)內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對(duì)話的前提

對(duì)話經(jīng)常被呼吁，但對(duì)話并非總能經(jīng)常進(jìn)行。對(duì)話不是說話，它的實(shí)質(zhì)是對(duì)話者自由、平等、開放、和平地交流觀點(diǎn)，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時(shí)盡可能促成共識(shí)的形成。通常，對(duì)話正常進(jìn)行需要如下前提：

其一，對(duì)話主體必須具備對(duì)對(duì)方的獨(dú)立性、平等性的主觀認(rèn)識(shí)。當(dāng)對(duì)話者對(duì)對(duì)方主體的獨(dú)立性沒有合理認(rèn)知，那么對(duì)話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對(duì)話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個(gè)乞丐夸耀自己終于和一個(gè)富翁講上話了，因?yàn)楫?dāng)他開口向富翁乞討時(shí)，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對(duì)話。在基本主體性都不認(rèn)可的條件下，根本不可能發(fā)生對(duì)話。主體性的認(rèn)知均是基于不同角度對(duì)客觀獨(dú)立性的主觀判斷，不是客觀獨(dú)立性本身。

其二，雙方對(duì)彼此尊嚴(yán)和價(jià)值的尊重。如同我們奉行“每個(gè)人的人格尊嚴(yán)不受侵犯”的原則一樣，對(duì)話雙方也需要對(duì)對(duì)方尊嚴(yán)和存在價(jià)值予以認(rèn)可和尊重。無論對(duì)方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績(jī)，也就是對(duì)其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對(duì)話將可能缺乏理性，從而扭曲對(duì)話的實(shí)質(zhì)，偏離了對(duì)話的初衷。

其三，對(duì)話必須存在前提性的共識(shí)才可進(jìn)行。前提性共識(shí)不同于對(duì)話可能達(dá)成的共識(shí)結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對(duì)話意向的源泉。如果對(duì)話雙方完全沒有共識(shí)，彼此認(rèn)為不可能有話題，或者說其中任何一方認(rèn)為沒有共同話題，對(duì)對(duì)話是否具有意義表示懷疑，那么對(duì)話不可能展開或順利進(jìn)行。民法學(xué)與憲法學(xué)之所以可以展開對(duì)話有一種重要原因，那就是雙方認(rèn)為這種對(duì)話必須存在。這種共識(shí)源于雙方同屬于法學(xué)學(xué)科群，共同懷有對(duì)法學(xué)建設(shè)目標(biāo)的追求。這種共識(shí)可以促成對(duì)話，盡管共識(shí)的深淺會(huì)影響對(duì)話的效果。

二、民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的必然性

民法學(xué)與憲法學(xué)是基于雙方研究對(duì)象的不同而形成的相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科。民法學(xué)的研究對(duì)象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法。憲法學(xué)是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的法律科學(xué)，憲法是配置國(guó)家權(quán)力、調(diào)整國(guó)家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無論是法學(xué)研究的理論狀況還是學(xué)科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學(xué)與憲法學(xué)的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）因民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)自身不自足性認(rèn)識(shí)而產(chǎn)生的內(nèi)在需求

1、憲法學(xué)的自醒和自覺意識(shí)

憲法是國(guó)家的根本大法，調(diào)整著國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國(guó)，由于社會(huì)轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學(xué)卻并未及時(shí)跟進(jìn)，作出相應(yīng)調(diào)整，對(duì)社會(huì)現(xiàn)象和現(xiàn)實(shí)未能做出相應(yīng)的及時(shí)的分析，更不用說理論指導(dǎo)。“從法學(xué)內(nèi)部，近年來中國(guó)法學(xué)界不少學(xué)者包括行政法學(xué)者、訴訟法學(xué)者、刑法學(xué)者等對(duì)本學(xué)科的問題進(jìn)行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學(xué)界運(yùn)用憲法與原理分析行政法學(xué)、刑法學(xué)等學(xué)科的問題。”[②]憲法學(xué)界也逐步意識(shí)到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會(huì)議等表現(xiàn)出憲法學(xué)界的自醒意識(shí)，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的前言》書籍、文章《21世紀(jì)憲法學(xué)的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學(xué)基本范疇與基本方法研討會(huì)”。基于自身知識(shí)體系的缺陷與長(zhǎng)期發(fā)展的相對(duì)封閉，憲法學(xué)主動(dòng)表達(dá)對(duì)話交流的愿望，完成了對(duì)話主體一方的形成。

2、民法學(xué)對(duì)自身不能完全自足性的認(rèn)知

相比憲法學(xué)而言，民法學(xué)對(duì)自身的不自足性的認(rèn)識(shí)要晚得多，這主要基于民法學(xué)自身較為發(fā)達(dá)的知識(shí)體系以及在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的顯學(xué)地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時(shí)不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學(xué)者們也逐步意識(shí)到，“這種自我封閉，既使得民法學(xué)以外其他學(xué)科的研究方法和研究成果無法成為民法學(xué)研究的知識(shí)資源，也使得民法學(xué)問題成為純粹的民法學(xué)者的問題，其他學(xué)科的學(xué)者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識(shí)隔絕。”并進(jìn)而主張“民法學(xué)界應(yīng)該建構(gòu)起民法學(xué)與民法學(xué)以外的其他法學(xué)學(xué)科，與法學(xué)以外的其他人文學(xué)科，與社會(huì)科學(xué)乃至與自然科學(xué)進(jìn)行良性溝通和交流的學(xué)術(shù)平臺(tái)，即民法學(xué)者與其他學(xué)科學(xué)者之間的學(xué)術(shù)平臺(tái)。”[③]

兩者各自的不自足導(dǎo)致對(duì)話，以謀求在不自足的前提下達(dá)致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實(shí)問題。

（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個(gè)不同的部門大多局限于各自的領(lǐng)域里，認(rèn)為兩個(gè)學(xué)科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學(xué)科的視野，而且使得對(duì)很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解。”[④]對(duì)于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當(dāng)以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時(shí)，各部門法也都是憲法的發(fā)展和落實(shí)，是憲法精神和價(jià)值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細(xì)化和補(bǔ)充，以落實(shí)自己的思想和理念。”[⑤]在這種認(rèn)識(shí)下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時(shí)，這種關(guān)系的理論卻無法為現(xiàn)實(shí)提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對(duì)齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護(hù)的受教育權(quán)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，無法道明民事權(quán)利與民事責(zé)任、憲法權(quán)利與憲法責(zé)任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認(rèn)為憲法和民法一樣只是法的一個(gè)部門而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學(xué)科在自己學(xué)科范圍內(nèi)實(shí)行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點(diǎn)，導(dǎo)致各自為政。但實(shí)際上每個(gè)民事主體同時(shí)又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，如契約自由的同時(shí)又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。

盡管民法學(xué)與憲法學(xué)根據(jù)調(diào)整對(duì)象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學(xué)的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價(jià)值。應(yīng)該說由于兩者調(diào)整對(duì)象的相互交織與相連，民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的前提性共識(shí)已經(jīng)形成。

（三）民事立法的現(xiàn)實(shí)需要

由于當(dāng)下一些現(xiàn)實(shí)問題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無法滿足，展開對(duì)話藉希解決現(xiàn)實(shí)問題自然是對(duì)話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實(shí)問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟(jì)成分應(yīng)該受到平等對(duì)待，但由于憲法本身對(duì)社會(huì)主義公有制的經(jīng)濟(jì)成分進(jìn)行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見一斑，2006年同命不同價(jià)一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對(duì)話的導(dǎo)火索。而鞏獻(xiàn)田教授對(duì)物權(quán)法草案發(fā)難的公開信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對(duì)話產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級(jí)以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個(gè)人的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，但應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定給予補(bǔ)償；沒有國(guó)家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償。”等等諸如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國(guó)家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實(shí)導(dǎo)致物權(quán)法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當(dāng)下的民法與憲法關(guān)系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導(dǎo)立法實(shí)踐。

簡(jiǎn)而言之，立法問題是現(xiàn)實(shí)發(fā)展的重大沖突。基于“學(xué)術(shù)研究水準(zhǔn)直接影響立法水準(zhǔn)”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開展民主的學(xué)術(shù)對(duì)話以提升學(xué)術(shù)研究水平，并進(jìn)而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對(duì)話是避免兩者割裂發(fā)展的危險(xiǎn)的必然選擇

各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進(jìn)一步下降，并動(dòng)搖人們對(duì)依法治國(guó)包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會(huì)進(jìn)一步受到打擊。

當(dāng)然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當(dāng)憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實(shí)問題的解決時(shí)，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時(shí)期“萬民法”的輝煌時(shí)期。但是無論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢(mèng)幻帝國(guó)時(shí)期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價(jià)值目標(biāo)相違背。理性的法學(xué)研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學(xué)與憲法學(xué)試圖通過對(duì)話，達(dá)到對(duì)問題自在的共識(shí)，并進(jìn)而謀求和諧發(fā)展的途徑。

三、民法學(xué)與憲法學(xué)對(duì)話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認(rèn)為與對(duì)方的溝通交流有益于進(jìn)一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭(zhēng)

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學(xué)的地位、憲法的地位就是憲法學(xué)的地位的圈套，并進(jìn)而將民法學(xué)的地位視為是民法學(xué)者的地位，憲法學(xué)的地位視為憲法學(xué)人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭(zhēng)論走樣，變成飯碗之爭(zhēng)。“持‘飯碗法學(xué)’觀點(diǎn)者對(duì)其他領(lǐng)域的學(xué)者從事自己這個(gè)領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學(xué)’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學(xué)將無法進(jìn)行真正的交流和合作，這將對(duì)法學(xué)研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對(duì)于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)，或民法作為國(guó)家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點(diǎn)上，當(dāng)然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨(dú)立王國(guó)。”而“這樣的誤解在民法學(xué)者間頗為常見。”[⑧]

實(shí)際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達(dá)成共識(shí)。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學(xué)者承認(rèn)民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學(xué)者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭(zhēng)議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學(xué)界甚至認(rèn)為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認(rèn)可，因此對(duì)于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實(shí)施私法。哈耶克與戴雪都認(rèn)為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進(jìn)一步的推進(jìn)，認(rèn)為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實(shí)施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長(zhǎng)存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對(duì)地使用相對(duì)劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國(guó)家的美國(guó)在理論上也沒有嚴(yán)格的公私法之分。事實(shí)上，絕大多數(shù)法律都同時(shí)滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國(guó)這樣一個(gè)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的國(guó)家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統(tǒng)一公法學(xué)理論”、“公法學(xué)的崛起”、“公法論壇”競(jìng)相出臺(tái)，而另一方面民法獨(dú)霸私法之譽(yù)，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。

（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個(gè)話題還可以衍生許多小的話題如財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護(hù)與民法保護(hù)方式的差異。憲法主要是通過約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對(duì)應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過落實(shí)憲法責(zé)任來達(dá)到救濟(jì)和彌補(bǔ)，后者是通過追究民事責(zé)任來予以救濟(jì)。對(duì)于公民本人來說，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，這一財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財(cái)產(chǎn)權(quán)”和“憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)”無意義且容易引起無謂的紛爭(zhēng)，權(quán)利并不因?yàn)楸Ｕ戏绞缴系牟顒e而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。

（四）經(jīng)濟(jì)制度與經(jīng)濟(jì)成分的法律地位

經(jīng)濟(jì)制度是國(guó)家通過憲法、法律、政策等在確認(rèn)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)制度主要包括確認(rèn)生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟(jì)管理體制和基本經(jīng)濟(jì)政策的制度。憲法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、特別是對(duì)生產(chǎn)關(guān)系的確認(rèn)與調(diào)整構(gòu)成一個(gè)國(guó)家的基本經(jīng)濟(jì)制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟(jì)制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟(jì)成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)領(lǐng)域，公共財(cái)產(chǎn)是否也存在憲法保護(hù)方式和民法保護(hù)方式的不同，國(guó)家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問題。民法學(xué)與憲法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)不同，觀點(diǎn)上自然就存在沖突。

（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)

公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對(duì)立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認(rèn)為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進(jìn)入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進(jìn)入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護(hù)私權(quán)利，而私權(quán)利也會(huì)受到公權(quán)力的影響。其實(shí)現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”已經(jīng)說明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。

公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當(dāng)私權(quán)利領(lǐng)域的活動(dòng)可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時(shí)，私法的調(diào)整功能就會(huì)受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動(dòng)合同中對(duì)于工傷致殘、疾病、死亡等概不負(fù)責(zé)，或只負(fù)責(zé)發(fā)給較短時(shí)間的生活費(fèi)等條款是否也是簽字生效？在美國(guó)也有類似例子，如美國(guó)瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對(duì)雙方當(dāng)事人發(fā)生私人行為時(shí)可能發(fā)生種族歧視進(jìn)行了憲法限制。

（六）學(xué)科研究方法比較

民法學(xué)與憲法學(xué)在研究方法上極為類似，應(yīng)該說是共同采用法學(xué)基本方法。但是長(zhǎng)期以來，憲法學(xué)與政治學(xué)的混淆導(dǎo)致憲法學(xué)的法學(xué)研究方法明顯趨弱。相反民法學(xué)卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學(xué)研究方法。比較分析有助于憲法學(xué)審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)

民事立法究竟應(yīng)該樹立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。

（八）違憲判斷標(biāo)準(zhǔn)

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因?yàn)檫`憲是一個(gè)專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。但是憲法與政治的關(guān)系相對(duì)密切的理由并不意味著因?yàn)檎螁栴}需要回避憲法判斷。總之這一問題是對(duì)當(dāng)前中國(guó)憲法學(xué)理論研究的挑戰(zhàn)，也是實(shí)踐中的尷尬。

（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財(cái)產(chǎn)本來是由公權(quán)力控制，可是當(dāng)它進(jìn)入民事關(guān)系領(lǐng)域時(shí)，它的身份是否會(huì)改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認(rèn)平等，也不可能確認(rèn)平等。只要憲法基本經(jīng)濟(jì)制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此。”[12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進(jìn)都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態(tài)度，調(diào)整過渡時(shí)期的物權(quán)關(guān)系。

四、如何評(píng)價(jià)對(duì)話

評(píng)價(jià)對(duì)話建立在對(duì)對(duì)話結(jié)果的認(rèn)識(shí)上面。首先對(duì)話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對(duì)話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識(shí)的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說服而不是對(duì)話的心理，與學(xué)術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對(duì)話的結(jié)果并非僅通過明顯的共識(shí)體現(xiàn)。對(duì)話是使雙方的共識(shí)更為鞏固，分歧更為微小；對(duì)話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進(jìn)了解；功利主義眼光或許抱定要有共識(shí)才能叫做成功的觀點(diǎn)。但其實(shí)對(duì)話若能將問題的癥結(jié)明確下來也是成果。最后，對(duì)話化解對(duì)立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。

應(yīng)該說本次民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實(shí)發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對(duì)話促使對(duì)話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對(duì)話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國(guó)主義的思想就會(huì)消失。或許法學(xué)各學(xué)科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會(huì)帶動(dòng)所有學(xué)科加快步伐，走到理想彼岸，還是會(huì)遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會(huì)留給我們更多的話題。

對(duì)話無時(shí)無刻不在延續(xù)著。除了這次民法學(xué)與憲法學(xué)的正式以對(duì)話為名的會(huì)議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學(xué)》、《法學(xué)評(píng)論》、《法學(xué)雜志》、《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》等等，還有接下來的會(huì)議，如2006年6月24日至25日由中國(guó)法學(xué)會(huì)主辦、重慶高級(jí)人民法院和西南政法大學(xué)承辦在重慶召開的物權(quán)法研討會(huì)。梳理對(duì)話的成果有助于鞏固雙方的共識(shí)并有利于下一次的對(duì)話。對(duì)話的初衷是相互交流與融通，是對(duì)彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對(duì)話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達(dá)致對(duì)法律終極價(jià)值一致的認(rèn)識(shí)仍不斷繼續(xù)。民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話并非將來隨著物權(quán)法的出臺(tái)而終結(jié)。

互動(dòng)與回應(yīng)是對(duì)話的基本特質(zhì)，否則話題就無法深入。民法學(xué)與憲法學(xué)的對(duì)話也不無遺憾，如說話多過對(duì)話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對(duì)話雙方對(duì)對(duì)話本身的認(rèn)識(shí)還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對(duì)彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開；或許在這場(chǎng)學(xué)術(shù)對(duì)話中，對(duì)方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認(rèn)可；或者對(duì)話人本身雖有獨(dú)立意識(shí)，但還未真正獲得獨(dú)立的地位，并且不善于獨(dú)立思考。

應(yīng)該承認(rèn)，本次對(duì)話產(chǎn)生對(duì)法學(xué)研究的美好展望。法學(xué)不同學(xué)科之間的交流與融通是漸進(jìn)的，對(duì)話代表著法學(xué)研究的本質(zhì)回歸。當(dāng)然，當(dāng)下在一個(gè)較為狹窄的領(lǐng)域展開一個(gè)興師動(dòng)眾的對(duì)話，一定層面上說明我們的法學(xué)研究出了問題。針對(duì)曾經(jīng)出現(xiàn)過的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學(xué)家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經(jīng)熊先生認(rèn)為部門法的學(xué)科劃分過于狹窄，法學(xué)者“因?yàn)楦鲗Ｒ豢频木壒剩麄兙屯呀缦迍澋锰珖?yán)格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風(fēng)不進(jìn)，雨不出；兩個(gè)疆域之間是永不會(huì)發(fā)生關(guān)系的。”他稱這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學(xué)的孤獨(dú)化的趨向。”[14]同樣，現(xiàn)代學(xué)者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學(xué)與其他部門法學(xué)都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學(xué)就唯研究憲法、部門法學(xué)就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學(xué)科思維。學(xué)科的交叉是促進(jìn)學(xué)科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學(xué)科發(fā)展需要同時(shí)增強(qiáng)自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學(xué)術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學(xué)科發(fā)展的瓶頸。”[15]

我們的法學(xué)理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對(duì)話和交流中向前發(fā)展著。或許我們也可以說：“法學(xué)理論：走向交往對(duì)話的時(shí)代[16]”

參考文獻(xiàn)：

1、（英）戴維·伯姆：《論對(duì)話》，王松濤譯，教育科學(xué)出版社2004年版。

2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學(xué)出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國(guó)憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版

6、《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版。

7、“物權(quán)法研討會(huì)論文集”，西南政法大學(xué)6月26日會(huì)議文集。

8、李衍柱：《巴赫金對(duì)話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

9、王軼：《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

13、王利明：《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國(guó)戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對(duì)話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國(guó)戰(zhàn)略標(biāo)志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學(xué)刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學(xué)與憲法學(xué)學(xué)術(shù)對(duì)話”紀(jì)要》王利明發(fā)言記錄，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學(xué)》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學(xué)》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第5頁(yè)。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學(xué)出版社2003年版，第274、271頁(yè)。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第212頁(yè)。

[11]劉茂林：《中國(guó)憲法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第230頁(yè)。

[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學(xué)》2006年第7期。

[13]作為一個(gè)長(zhǎng)期從事憲法學(xué)教學(xué)和科研的人而言，有時(shí)不得不黯然承認(rèn)，憲法學(xué)的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學(xué)會(huì)有計(jì)劃地開展關(guān)于基本范疇與方法學(xué)術(shù)研討會(huì)也表明較為強(qiáng)烈的自省、自覺意識(shí)。

[14]吳經(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學(xué)的幾個(gè)觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號(hào)，收于《法律哲學(xué)研究》，清華大學(xué)出版社2005年版，第192頁(yè)。

第5篇

第一,闡釋民法發(fā)展的外部環(huán)境問題。民法強(qiáng)行性規(guī)范是民法與法理學(xué)、憲法、行政法發(fā)生聯(lián)系的紐帶。文章希望能夠從規(guī)范論的視角,厘清民法與憲法、行政法之間的關(guān)系,幫助我們合理認(rèn)識(shí)民法發(fā)展所面臨的外部環(huán)境。

第二,分析民法規(guī)范構(gòu)成,認(rèn)清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。

第三,從司法論的立場(chǎng),為我國(guó)強(qiáng)行性規(guī)范的正確定性和準(zhǔn)確適用提供一種參考性的意見。

第四,從立法論的角度,為我國(guó)民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。

總之,文章希望從強(qiáng)行性規(guī)范的角度,合理認(rèn)清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題,從而對(duì)我國(guó)民法典的制定在價(jià)值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導(dǎo)作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學(xué)科視角建立強(qiáng)行性規(guī)范的討論平臺(tái)。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)的規(guī)范研究理論,拓展民法學(xué)與其他學(xué)科對(duì)話的基礎(chǔ)。[6]

二、論文結(jié)構(gòu)和要旨

文章從民法強(qiáng)行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對(duì)民法產(chǎn)生的影響,從而闡釋民法如何在強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建中實(shí)現(xiàn)這些規(guī)范的價(jià)值要求。其次,對(duì)民法內(nèi)部規(guī)范體系進(jìn)行分析,闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成,厘清強(qiáng)行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強(qiáng)行性規(guī)范對(duì)法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對(duì)民法中如何構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個(gè)別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:

第一章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)將強(qiáng)行性規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學(xué)者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),不能很好地判斷這些規(guī)范對(duì)法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容,具有明顯的弊端。文章認(rèn)為,對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范的分析,需要結(jié)合強(qiáng)行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進(jìn)行綜合探討。依據(jù)該種標(biāo)準(zhǔn),文章將該規(guī)范分為指導(dǎo)性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。

第二章指出當(dāng)代民法強(qiáng)行性規(guī)范的發(fā)展特點(diǎn)及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀(jì)以來,隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變,公法性強(qiáng)行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會(huì)化因素在私法中不斷加強(qiáng),憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴(kuò)張,概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強(qiáng),這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強(qiáng)行性規(guī)范提供了分析的平臺(tái)。保障自治是私法構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價(jià)值,保障人權(quán)乃是實(shí)現(xiàn)私法目標(biāo)的最高價(jià)值。這些價(jià)值同其他規(guī)范價(jià)值一起作為法律規(guī)范社會(huì)的基本工具,目的都是為了實(shí)現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價(jià)值的需要。

第三章主要從強(qiáng)行性規(guī)范承載的憲法價(jià)值來探討憲法規(guī)范對(duì)民法的效力。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。憲法對(duì)民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,以保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。確認(rèn)憲法對(duì)民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權(quán)利沖突,同時(shí)也有利于實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。憲法對(duì)民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實(shí)現(xiàn)的,憲法不能對(duì)法律行為的效力進(jìn)行判斷。所以,物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容,而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。

第四章探討了強(qiáng)行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對(duì)私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風(fēng)俗的事實(shí)行為,不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容,也不能對(duì)法律行為的效力進(jìn)行判斷。根據(jù)私權(quán)保護(hù)的一般原則,行政機(jī)關(guān)對(duì)行為人的私權(quán)進(jìn)行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對(duì)所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法。基于社會(huì)管理的需要,私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序,但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機(jī)關(guān)作出登記或者批準(zhǔn)的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對(duì)民法的過度干預(yù),在立法中,一是對(duì)私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進(jìn)行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容,由民事單行法加以調(diào)整。

第五章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對(duì)其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。

第六章闡述強(qiáng)行性規(guī)范的判斷與適用問題。對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)的目的,規(guī)范所體現(xiàn)的價(jià)值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。文章從強(qiáng)行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強(qiáng)行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導(dǎo)性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對(duì)違反禁止性規(guī)范對(duì)法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進(jìn)行綜合分析,同時(shí)也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對(duì)效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì),從而對(duì)之作出評(píng)判。

第七章主要對(duì)民法強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建進(jìn)行探討。民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要考慮到強(qiáng)行性規(guī)范在民法典中所承載的價(jià)值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認(rèn)為,當(dāng)應(yīng)該保護(hù)的對(duì)象因?yàn)榭陀^原因無力保護(hù)自身的利益時(shí)、當(dāng)市場(chǎng)交易的安全與效率的正負(fù)外部性問題產(chǎn)生,需要法律加以克服的時(shí)候,以及某項(xiàng)制度需要對(duì)第三人利益進(jìn)行保護(hù)時(shí),應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強(qiáng)行性規(guī)范的性質(zhì),要認(rèn)真對(duì)待民法中的公法性規(guī)范。同時(shí),需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。

三、論文的創(chuàng)新之處

文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對(duì)私法影響的深入,具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強(qiáng)行性規(guī)范與公法中的強(qiáng)行性規(guī)范具有不同,主要表現(xiàn)在:首先,二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次,二者制度安排的內(nèi)容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因?yàn)?一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠?yàn)楣藏?cái)產(chǎn)的運(yùn)行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言,這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進(jìn)行規(guī)定。但是,如果在公法中對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,就會(huì)給理論與實(shí)踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認(rèn)。因?yàn)楣ㄕ{(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù),而且也會(huì)損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因?yàn)榉ü僭诿袷虏门兄?對(duì)該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則,如財(cái)產(chǎn)的合理利用、相對(duì)人的信賴?yán)妗⒔灰椎陌踩?由此就不會(huì)斷然地認(rèn)為該規(guī)定無效。其二,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,難以對(duì)此行為進(jìn)行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時(shí)作出正確的選擇。其三,如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中,則會(huì)使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)。”如果該條規(guī)定在公法性法律中,難以對(duì)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學(xué)者認(rèn)為,民法典總是通過特別的限制來保護(hù)民事主體的利益,從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實(shí),民法之所以要對(duì)這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,這主要是因?yàn)檫@些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導(dǎo)公法對(duì)私法介入的標(biāo)準(zhǔn),也是我們?cè)跇?gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范類型時(shí)所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,實(shí)現(xiàn)了公法與私法的嚴(yán)格劃分。在現(xiàn)代民法中,看上去公私混融的私法,其實(shí)都是現(xiàn)代私法的典型樣貌,相較于19世紀(jì)的私法,只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時(shí)代的發(fā)展,我們不能以19世紀(jì)的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認(rèn)為,現(xiàn)代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系。基本規(guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ),[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)。基本規(guī)范作為確認(rèn)政治與法律行為正當(dāng)性的概念,擔(dān)當(dāng)了確認(rèn)國(guó)家權(quán)力合法性的功能。基本規(guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。正因?yàn)榛疽?guī)范的這些功能,憲法對(duì)民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,然后保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。與此相同,正是因?yàn)槊穹ㄖ械穆┒刺钛a(bǔ)條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對(duì)民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容,而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認(rèn)了憲法對(duì)民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現(xiàn)為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是一個(gè)有機(jī)的整體,必然要求憲法與民法相應(yīng)的價(jià)值觀一致,同時(shí)也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實(shí)現(xiàn)。其二,保障權(quán)利,解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則,以及對(duì)這種權(quán)利遭受侵害時(shí)的救濟(jì)來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護(hù)的規(guī)則,這時(shí)需要對(duì)民事權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行闡釋,這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題,而當(dāng)某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時(shí),無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護(hù),而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法,并不是對(duì)現(xiàn)代民法的干預(yù),而是為了更好地實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的保護(hù)。[9]其三,實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價(jià)值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中,從而實(shí)現(xiàn)憲法對(duì)私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽(yù)為“開創(chuàng)了我國(guó)憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對(duì)民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當(dāng)事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容,是否援引該種權(quán)利的憲法性而對(duì)法律行為進(jìn)行判斷呢?具體而言,該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項(xiàng)的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因?yàn)閼椃▽?duì)民法的規(guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當(dāng)事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進(jìn)行裁斷,否則就違背了憲法對(duì)民法規(guī)范效力的一般原則。

第三,從比較法的視角,在既有學(xué)者研究的基礎(chǔ)上,[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點(diǎn)。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對(duì)其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個(gè)特點(diǎn),即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點(diǎn)。許可性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范的不同是,強(qiáng)行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”,并不是強(qiáng)加或者強(qiáng)制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國(guó)民法中的任意性規(guī)范與法國(guó)民法中的補(bǔ)充性規(guī)范,并對(duì)我國(guó)任意性規(guī)范的適用進(jìn)行了較為深入的探討。

第四,從規(guī)范的視角,對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對(duì)法律行為效力的影響提出了自己的觀點(diǎn)。文章認(rèn)為,對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行判斷,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:首先,規(guī)范設(shè)計(jì)的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時(shí),法官應(yīng)進(jìn)行必要的價(jià)值判斷,探求立法的價(jià)值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會(huì)的發(fā)展,法律規(guī)范的性質(zhì)將會(huì)發(fā)生變化。在強(qiáng)行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對(duì)行為人從事行為的效果進(jìn)行評(píng)價(jià)的規(guī)范是指導(dǎo)性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對(duì)行為效力的后果進(jìn)行評(píng)價(jià)的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對(duì)效果進(jìn)行否認(rèn)或者肯定評(píng)價(jià)的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達(dá)到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對(duì)“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn),也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。

此外,文章指出了強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅(jiān)持的原則,強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ),強(qiáng)行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標(biāo)準(zhǔn),并對(duì)此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點(diǎn)。在對(duì)行政法與民法關(guān)系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強(qiáng)行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對(duì)民法如何實(shí)加影響以及民法如何應(yīng)對(duì)行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點(diǎn),限于篇幅,不再一一進(jìn)行列舉。

注釋:

[1]董安生:《民事法律行為》,中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版,第51一52頁(yè)。

[2]同注1,第52頁(yè)。近幾年來,也有一些學(xué)者對(duì)此規(guī)范進(jìn)行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國(guó)家強(qiáng)制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學(xué)》2001年第1期。解亙:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學(xué)》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學(xué)出版社2005年版。孫鵬:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國(guó)合同法〉第52條第5項(xiàng)的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》,清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對(duì)法律行為效力的影響及其限度》,載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學(xué)者對(duì)該規(guī)范的闡述比民法學(xué)者的探討要“繁榮”得多。

[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學(xué)出版社2004年版,弟62頁(yè)。

[4]陳金釗:《認(rèn)真對(duì)待規(guī)則———關(guān)于我國(guó)法理學(xué)研究方向的探索》,載《法學(xué)研究》2000年第6期。

[5]王軼教授認(rèn)為,對(duì)民法規(guī)范的分析是建立一個(gè)對(duì)其他學(xué)科的知識(shí)進(jìn)行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺(tái)的有效途徑。參見王軼:《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

[6]這就是我國(guó)學(xué)者所提倡的打破“各個(gè)學(xué)科之間壁壘森嚴(yán),甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學(xué)”的現(xiàn)象。參見王利明:《對(duì)法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認(rèn)為,要合理區(qū)分民法與民法學(xué)問題。民法學(xué)問題是開展與其他學(xué)科對(duì)話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則———以中國(guó)民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》,載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第6期;王軼:《對(duì)中國(guó)民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·

[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國(guó)法制出版社2003年版,第123—124頁(yè)。

[9]學(xué)者對(duì)此認(rèn)為給個(gè)人權(quán)利的“個(gè)別性保障”。參見陳新民:《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊(cè)),山東人民出版社2001年版,第415頁(yè)。

[10]在法國(guó),法官在《法國(guó)民法典》第4條規(guī)定的:“法官借口法律無規(guī)定、不明確或者不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追溯之”的壓力下,有可能徑行根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定直接裁判案件。但是,這種類型仍然是私法中有關(guān)條款的不能承載憲法的價(jià)值時(shí)才能體現(xiàn)。具體可以參見BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·

第6篇

論文摘要：藥品名稱并非法律概念，但在臨床用藥等方面卻有重要意義。它與商標(biāo)之間的關(guān)系處理不當(dāng)會(huì)造成了許多問題。以具有代表性的可立停案為視角，討論其中涉及到的藥品名稱與商標(biāo)權(quán)發(fā)生沖突的表現(xiàn)及判決認(rèn)定，現(xiàn)行規(guī)定對(duì)監(jiān)管藥品名稱混亂有一定積極意義。同時(shí)鼓勵(lì)企業(yè)應(yīng)重視藥品商品名稱和商標(biāo)的保護(hù)，促進(jìn)市場(chǎng)健康發(fā)展。

論文鍵詞 藥品名稱 商標(biāo) 沖突 保護(hù)

藥品是一類特殊的商品，關(guān)乎國(guó)民健康之大計(jì)。由于近年來，每年審批下的新藥的品種和數(shù)量較多，市售的藥品使用名稱不僅雜亂，而且與商標(biāo)之間的界限也不甚清晰，實(shí)踐中容易混淆。藥品名稱與商標(biāo)名稱之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，如果對(duì)其關(guān)系處理不當(dāng)，不僅會(huì)給臨床用藥及消費(fèi)者購(gòu)買造成極大地不便，也會(huì)引起許多的侵權(quán)糾紛。所以，處理藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突問題迫在眉睫。

一、藥品商品名稱與商標(biāo)權(quán)的關(guān)系

(一)藥品名稱概念

藥品名稱包括通用名稱及商品名稱。由于藥品的特殊性，WHO(世界衛(wèi)生組織)制定了藥品國(guó)際非專利名稱(INN)，即國(guó)際通用名稱。無論各國(guó)的專利名稱和商標(biāo)名稱如何，都可使全世界范圍內(nèi)一種藥物只有一種名稱。我國(guó)與之對(duì)應(yīng)的中文通用名即法定名稱，即藥品的通用名稱或稱藥品的法定名稱。

藥品商品名稱是藥品生產(chǎn)企業(yè)在申請(qǐng)注冊(cè)藥品時(shí)，根據(jù)自身需要而擬定的藥品名稱。06年藥監(jiān)局的《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》、《進(jìn)一步規(guī)范藥品商品名稱的管理通知》中規(guī)定，藥品生產(chǎn)企業(yè)對(duì)本企業(yè)生產(chǎn)的藥品，可根據(jù)實(shí)際需要，在法定的通用名稱之外，另行擬定商品名，報(bào)衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)后，方可向工商行政管理部門申請(qǐng)?jiān)撋唐访鳛樯虡?biāo)注冊(cè);藥品商品名稱須經(jīng)藥監(jiān)局批準(zhǔn)后方可在藥品包裝、標(biāo)簽及說明書上標(biāo)注;藥品說明書和標(biāo)簽中標(biāo)注的藥品名稱必須符合藥監(jiān)局公布的藥品通用名稱和商品名稱的命名原則，不得使用與他人使用的商品名稱相同或近似的文字。藥品商品名稱的特殊性在于實(shí)行審批制度，由國(guó)家食品藥品臨督管理局負(fù)責(zé)。嚴(yán)格來說，藥品商品名稱并非是知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的法律概念。在注冊(cè)為商標(biāo)之前，它僅是某個(gè)藥品的通俗名稱，不受法律保護(hù);除非是知名藥品的特有名稱，才作為一種商業(yè)標(biāo)識(shí)受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù);而一旦成為注冊(cè)商標(biāo)受商標(biāo)法保護(hù)后，實(shí)質(zhì)上可以稱之為藥品商標(biāo)名。所以，藥品商品名并不應(yīng)視為藥品名稱，而是定性為商業(yè)標(biāo)識(shí)更加準(zhǔn)確。

(二)與商標(biāo)的比較

由于商標(biāo)必須具有顯著性特征，不能使用直接表示藥品功能等特點(diǎn)的標(biāo)志，但藥品商品名稱卻可以體現(xiàn)其自身的特點(diǎn)和功用。

藥品商標(biāo)雖與藥品名稱同為使用在藥品上的標(biāo)記，但兩者的功能有所區(qū)別：藥品的商品名稱不同，則意味著處方藥名、賦形劑、原料質(zhì)量、生產(chǎn)過程等不同;藥品商標(biāo)則用于識(shí)別不同藥品生產(chǎn)廠商或藥品品種、劑型，同時(shí)具有品質(zhì)擔(dān)保功能，保證藥品的同等質(zhì)量，維護(hù)其良好聲譽(yù);另外，還兼有廣告性和宣傳性。

藥品名稱和商標(biāo)可能互相轉(zhuǎn)化：藥品商品名稱通過使用獲得顯著性后可作為商標(biāo)注冊(cè);而商標(biāo)也可能因?yàn)槭褂貌划?dāng)而喪失顯著性，從而演變?yōu)樗幤吠ㄓ妹Q，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注冊(cè)商標(biāo)，但最后喪失了顯著性特征。已取得商標(biāo)注冊(cè)證的商標(biāo)可以向國(guó)家藥品監(jiān)督管理局申請(qǐng)藥品商品名。

二、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突

(一)可立停案案情簡(jiǎn)析

原告為九龍公司生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原衛(wèi)生部藥政管理局批準(zhǔn)其商品名為可立停。2003年2月，九龍公司重新申請(qǐng)并取得了藥監(jiān)局頒發(fā)的包括可立停商品名在內(nèi)的新的藥品登記證書。1999年至2005年期間，康寶公司就其可立停糖漿廣告的畫面及其文字內(nèi)容多次向山西省藥品監(jiān)督管理局報(bào)批，并獲得該局的廣告投放批準(zhǔn)。2000年6月6日，康寶公司提出爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，商標(biāo)局對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。本案經(jīng)由商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定，一審、二審判決及最高院駁回再審的申請(qǐng)后，終于落下帷幕。

(二)沖突表現(xiàn)

藥品名稱與商標(biāo)權(quán)的沖突主要是藥品商品名稱與商標(biāo)之間的混淆及糾紛，表現(xiàn)為：

1.在實(shí)際使用中，消費(fèi)者極易混淆藥品包裝上的藥品商品名稱與商標(biāo)，在發(fā)生侵權(quán)糾紛時(shí)，應(yīng)如何斷定文字標(biāo)識(shí)所代表的內(nèi)容是商標(biāo)或藥品商品名稱?

本案中，九龍制藥廠生產(chǎn)的磷酸苯丙哌林口服液的商品名為可立停，康寶公司在其糖漿藥品上注冊(cè)了可立停為商標(biāo)，如何判斷可立停字樣是商標(biāo)還是藥品商品名稱?根據(jù)本案二審判決意見，康寶公司雖以注冊(cè)商標(biāo)方式在其糖漿藥品上使用可立停字樣，但由于可立停文字的位置、字體和顏色比通用名稱愈酚甲麻那敏糖漿更突出和顯著，使消費(fèi)者誤認(rèn)為該藥品的名稱為可立停。因此，認(rèn)定了康寶公司是以該藥品商品名稱的方式來使用可立停文字。所以，判斷文字標(biāo)識(shí)是商標(biāo)標(biāo)識(shí)還是藥品商品名稱，應(yīng)以相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)。

實(shí)踐中許多商標(biāo)名由于標(biāo)示或宣傳等原因?qū)嶋H被作為商品名稱使用，注冊(cè)商標(biāo)和藥品商品名稱并沒有明顯的區(qū)別，由此引發(fā)侵權(quán)糾紛，同時(shí)也造成了管理上的混亂。根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》第二十七條：藥品說明書和標(biāo)簽中禁止使用未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)以及其他未經(jīng)國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的藥品名稱。藥品標(biāo)簽使用注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)印刷在藥品標(biāo)簽的邊角所以，未經(jīng)國(guó)家藥品監(jiān)督管理局批準(zhǔn)的注冊(cè)商標(biāo)只能在包裝的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作為商品名使用，必須經(jīng)藥監(jiān)局有關(guān)部門批準(zhǔn)后下發(fā)批件，才可作為商品名使用。藥品商品名稱是否具有獨(dú)占使用權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)?藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利，將藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊(cè)在同類商品(藥品)上，是否構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利的行為?《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定：申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。本案中九龍公司在先經(jīng)藥品行政管理部門批準(zhǔn)后，獲得使用可立停藥品商品名稱的權(quán)利，最高院駁回再審申請(qǐng)通知書中載明：根據(jù)《藥品說明書和標(biāo)簽管理規(guī)定》等藥品名稱管理規(guī)定，藥品商品名稱經(jīng)主管部門批準(zhǔn)后，獲批企業(yè)對(duì)這一藥品名稱享有獨(dú)占使用權(quán)和將其申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利應(yīng)屬于商標(biāo)法第三十一條保護(hù)的在先權(quán)利之一。本案九龍公司獲準(zhǔn)可立停口服液藥品商品名符合國(guó)家醫(yī)藥行政管理部門相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為九龍公司自其核準(zhǔn)之日起享有可立停藥品商品名稱權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)但考慮到藥品商品名稱需獲藥品行業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)才能使用的特殊情況，康寶公司應(yīng)該知曉九龍公司已在先獲準(zhǔn)可立停為其藥品的商品名稱在此情況下，康寶公司將與九龍公司藥品名稱完全相同的文字作為商標(biāo)注冊(cè)在同類商品(藥品)上，損害了九龍公司對(duì)可立停商品名稱的獨(dú)占使用權(quán)和注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)權(quán)，已構(gòu)成商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的損害他人現(xiàn)有在先權(quán)利的行為，故爭(zhēng)議商標(biāo)應(yīng)予以撤銷。

據(jù)此，最高院認(rèn)定了藥品商品名稱在經(jīng)過使用并獲得一定影響之后，被商標(biāo)法保護(hù)，可以撤銷他人對(duì)藥品名的惡意模仿的注冊(cè)商標(biāo)。

三、藥品名稱與商標(biāo)權(quán)沖突的避免

《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范藥品名稱管理的通知》中規(guī)定，藥品必須使用通用名稱，其命名應(yīng)當(dāng)符合《藥品通用名稱命名原則》的規(guī)定。商標(biāo)法及實(shí)施條例當(dāng)中也明確規(guī)定，藥品包裝上必須使用注冊(cè)商標(biāo)，藥品是強(qiáng)制使用注冊(cè)商標(biāo)的產(chǎn)品類別之一。相較于上述兩種標(biāo)識(shí)，藥品的商品名稱則并非強(qiáng)制標(biāo)注，比如西藥常有商品名，而中藥一般卻沒有商品名。不僅如此，藥品商品名稱的使用范圍應(yīng)嚴(yán)格按照《藥品注冊(cè)管理辦法》的規(guī)定：除新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品外，其他品種一律不得使用商品名稱。同一藥品生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的同一藥品，成份相同但劑型或規(guī)格不同的，應(yīng)當(dāng)使用同一商品名稱。根據(jù)上述條文，藥品必須使用藥品通用名稱;如果不是按照新藥申請(qǐng)管理的，新的化學(xué)結(jié)構(gòu)、新的活性成份的藥物，以及持有化合物專利的藥品，就不應(yīng)當(dāng)使用商品名稱;而且不允許不同的藥品，使用同一商品名稱。并且在藥品廣告宣傳中也不允許單獨(dú)使用商品名稱或是未經(jīng)批準(zhǔn)作為商品名稱使用的文字型商標(biāo)。

上述規(guī)定表明了藥品監(jiān)督部門為解決和改善藥品名稱混亂、一藥多名、異藥同名等問題，加強(qiáng)了對(duì)藥品名稱的監(jiān)管。這項(xiàng)規(guī)定可以令藥品種類在使用中更加清晰、準(zhǔn)確的被辨明。

通常，對(duì)普通的商品名稱不應(yīng)限制，企業(yè)可以進(jìn)行個(gè)性化的名稱描述，以增加對(duì)消費(fèi)者的吸引力。但藥品作為一類特殊的商品，關(guān)系到人們的身體健康，不可單純把吸引消費(fèi)者購(gòu)買作為其唯一目的。況且，普通消費(fèi)者一般不會(huì)區(qū)分藥品包裝及說明書上載明的標(biāo)識(shí)究竟是商標(biāo)還是藥品商品名稱，從認(rèn)知藥品的角度來說，同時(shí)使用這兩種標(biāo)識(shí)只會(huì)令辨別藥品難度增加。兩種藥名，更易引起混淆，甚至造成嚴(yán)重后果。畢竟這是攸關(guān)生死存亡之大事，相較于商業(yè)利益來說，用藥錯(cuò)誤才是大忌。所以，藥品名稱應(yīng)該真實(shí)的反映其功能特點(diǎn)，而不需帶有太多的獨(dú)特性。為使用藥更規(guī)范，應(yīng)削弱商標(biāo)和藥品商品名在藥品辨認(rèn)中的作用，避免一藥多名、一名多藥。

總之，藥品應(yīng)該令不同標(biāo)識(shí)承擔(dān)各自的不同功能，藥品名稱只作為區(qū)別各種藥品的種類;而商標(biāo)用于區(qū)別藥品生產(chǎn)廠商、藥品品種或劑型。一種藥品只需因功效而對(duì)應(yīng)于一種通用名稱，從而分辨藥品的種類。藥品名稱當(dāng)謹(jǐn)慎為之，以實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有之價(jià)值，同時(shí)還可以有效避免藥品商品名稱是否屬于在先權(quán)利的爭(zhēng)議，減少因商品名稱和商標(biāo)近似，引起相關(guān)公眾的誤認(rèn)或混淆的糾紛。

四、關(guān)于藥品商品名和商標(biāo)的保護(hù)問題

目前企業(yè)對(duì)于藥品商品名稱的保護(hù)只有兩種方式：一是企業(yè)將其注冊(cè)成為商標(biāo)，有效地確定其獨(dú)占使用權(quán)，由商標(biāo)法保護(hù)。二是通過長(zhǎng)期使用，取得一定影響后，使之成為知名商品的特有名稱，通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法來保護(hù)。曾經(jīng)許多人認(rèn)為新藥的研制者沒有及時(shí)將藥品商品名注冊(cè)商標(biāo)，以致特有商品名稱失去顯著性而淪為通用名非常可惜，對(duì)未注冊(cè)的商品名應(yīng)該尋求保護(hù)途徑。但是藥品名保護(hù)的本來目的是為了防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而作為新藥，考慮的是市場(chǎng)交易的效率，社會(huì)福利的最大化等問題，新藥的名稱勢(shì)必會(huì)進(jìn)入公有領(lǐng)域，為大眾所知悉，允許他人使用正好實(shí)現(xiàn)了藥品標(biāo)準(zhǔn)化的目的;而若是該名稱已為大眾知悉，作為通用名稱使用，則更不需保護(hù)了。

第7篇

關(guān)鍵詞:價(jià)值;民法的價(jià)值;經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值;差異

法的價(jià)值是指法律滿足人類生存和需要的基本性能,即法律對(duì)人的有用性。法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的,是法對(duì)人所具有的意義。法的價(jià)值的主體是人,法的價(jià)值的客體是法。法的價(jià)值是法對(duì)人的意義,其含義包括兩個(gè)方面:第一,是法對(duì)于人的需要的滿足。人的需要是多元、多層次的,法的價(jià)值也是多元、多層次的,并且以人的多元、多層次的需要為依據(jù)。第二,是人對(duì)法的期望、追求、信仰。法的價(jià)值是一種總是高于現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的法的理想狀態(tài),是人的相關(guān)思想與行為的目標(biāo)。法的價(jià)值在指導(dǎo)人類的同時(shí),又評(píng)價(jià)著人類關(guān)注的法與自己之間的關(guān)系及人類的相關(guān)思想與行為。法的價(jià)值體系包括了法的各種價(jià)值目標(biāo),如秩序、安全、效益、公平、自由、正義等,它指導(dǎo)著法的具體功能和作用的實(shí)現(xiàn)。

1民法與經(jīng)濟(jì)法價(jià)值取向差異的根源

民法是市民社會(huì)的法,是以個(gè)人權(quán)利為本位的。民法以權(quán)利為核心,以尊重、保護(hù)市民的私人利益、自由意志為其出發(fā)點(diǎn),更多的依靠契約自由分配權(quán)利義務(wù),依靠個(gè)人的謹(jǐn)慎小心避免損害。民法所有的規(guī)制都旨在保證個(gè)人利益的充分實(shí)現(xiàn),強(qiáng)調(diào)人的個(gè)性的充分發(fā)揮。個(gè)人利益與社會(huì)利益是一致的,個(gè)人利益是社會(huì)利益的基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國(guó)家協(xié)調(diào)本國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法以社會(huì)整體利益為本位,一切規(guī)制都以社會(huì)整體利益為出發(fā)點(diǎn)。經(jīng)濟(jì)法著重于以社會(huì)利益為導(dǎo)向,協(xié)調(diào)個(gè)體的利益的矛盾與沖突,實(shí)現(xiàn)利益均衡,促進(jìn)社會(huì)共同價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

民法和經(jīng)濟(jì)法的根本區(qū)別在于民法采取平等、自愿、等價(jià)有償?shù)脑瓌t調(diào)整平等主體之間的橫向財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,在性質(zhì)上屬于私法;而經(jīng)濟(jì)法則采取國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的原則調(diào)整國(guó)家機(jī)關(guān)與企業(yè)、事業(yè)單位和公民之間的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系,其宗旨在于克服市場(chǎng)自身的弱點(diǎn)和消極作用,維護(hù)公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序,加強(qiáng)政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控,在性質(zhì)上屬于私法。民法與經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值差異的實(shí)質(zhì)在于二者追求的利益不同。民法注重個(gè)體利益,經(jīng)濟(jì)法則注重社會(huì)整體利益。

2民法和經(jīng)濟(jì)法價(jià)值差異的具體表現(xiàn)

2.1正義價(jià)值上的差異

法學(xué)家烏爾比安認(rèn)為:正義是使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志。正義是一個(gè)相對(duì)的、歷史的概念。正義是始終與法律相伴隨的基本價(jià)值,正義包含了自由、平等、安全等基本要素,法必須滿足最低限度的正義標(biāo)準(zhǔn)。

民法的正義價(jià)值屬于個(gè)人正義,它與民法的意志自由和權(quán)利本位是分不開的。傳統(tǒng)民法以自由競(jìng)爭(zhēng)為基礎(chǔ),其正義觀中自由占據(jù)了重要的位置,個(gè)人利益的最大化是實(shí)現(xiàn)民法正義價(jià)值的理想狀態(tài)。在市民社會(huì)的民法上,個(gè)人只在一定條件下對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé),這種責(zé)任一般來源于他的過失所造成的損害。經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位決定經(jīng)濟(jì)法的正義價(jià)值是社會(huì)正義,這源于經(jīng)濟(jì)法對(duì)現(xiàn)代人類社會(huì)給予普遍關(guān)懷的現(xiàn)代思潮。經(jīng)濟(jì)法實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)群體利益的最大化,它將平等觀念引入民法的自由正義觀。經(jīng)濟(jì)法加強(qiáng)了個(gè)人對(duì)社會(huì)的責(zé)任,同時(shí)注重社會(huì)對(duì)個(gè)人的關(guān)懷。民法上的正義價(jià)值是一種形式正義,這是一種具體存在于具體的人、行為或事件中的具有實(shí)際內(nèi)容的正義。民法要求社會(huì)主體一律平等,對(duì)所有人普遍平等地執(zhí)行法律。民法上的平等只要求平等的對(duì)待,而無法到達(dá)實(shí)質(zhì)結(jié)果的公正。經(jīng)濟(jì)法追求的是實(shí)質(zhì)正義,這是社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義,是社會(huì)的正義。經(jīng)濟(jì)法以實(shí)現(xiàn)社會(huì)上大多數(shù)人的幸福、利益和發(fā)展為目標(biāo)。

2.2秩序價(jià)值上的差異

秩序指自然界和人類社會(huì)發(fā)展變化的規(guī)律性現(xiàn)象。秩序意味著在自然界和社會(huì)中存在某種程度的穩(wěn)定性、連續(xù)性、確定性和安全性。秩序是法的基礎(chǔ)價(jià)值和前提條件,秩序是人類生存和發(fā)展的條件。

任何部門法從某種意義上講,都追求并保持一定的社會(huì)秩序。民法維護(hù)的是一種自然經(jīng)濟(jì)秩序。民法的秩序價(jià)值體現(xiàn)在它為市場(chǎng)提供一般規(guī)則及市場(chǎng)活動(dòng)的行為規(guī)范。民法的所有規(guī)制都是為了讓市場(chǎng)機(jī)制自由發(fā)揮作用,以期實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的理想狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)法維護(hù)的是一種制定經(jīng)濟(jì)秩序。凱恩斯的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)理論被公認(rèn)為是經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀念基礎(chǔ),經(jīng)濟(jì)法所有的規(guī)制旨在限制、修正市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮,以使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)按照人類設(shè)計(jì)的理想狀態(tài)運(yùn)行。民法排斥國(guó)家權(quán)力,主張以經(jīng)濟(jì)自律為基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力對(duì)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的干預(yù),經(jīng)濟(jì)法不僅涉及宏觀市場(chǎng)主體、調(diào)控領(lǐng)域,還涉及微觀的市場(chǎng)主體、市場(chǎng)秩序規(guī)制等民商事關(guān)系領(lǐng)域。

因此可以說,民法是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系所形成的“平位”秩序;經(jīng)濟(jì)法建立和維護(hù)的是一種“立體”秩序。

2.3自由價(jià)值上的差異

自由包括自然自由和社會(huì)自由。自然自由指在自然狀態(tài)中的自由,人們的行為受自然法的支配。社會(huì)自由指人在政治社會(huì)中的自由,人們的行為受到法律的約束。法律設(shè)定的目的不是限制自由而是保障自由。

民法最基本的原理是私法自治原則,它是建立在個(gè)人自由主義觀念之上的,主要表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)交易上。民法的目的是保障人民最大的經(jīng)濟(jì)自由。市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)特性要以參加競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)主體的人格獨(dú)立和身份自由為前提,以行為自主和意思自治為核心。民法維護(hù)個(gè)人的自由和尊嚴(yán),實(shí)現(xiàn)自由參與競(jìng)爭(zhēng)和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)均等,極大地促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人類文明的進(jìn)步。民法對(duì)契約自由和所有權(quán)絕對(duì)原則加以限制,并確立了無過錯(cuò)責(zé)任原則,只是對(duì)權(quán)利的自由行使加以限制或增加了較多的社會(huì)主義義務(wù)罷了。

經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)本位屬性決定了它對(duì)自由的追求并且也對(duì)自由作出適當(dāng)?shù)叵拗啤＝?jīng)濟(jì)法代表國(guó)家意志介入私法領(lǐng)域,但是這種介入要以尊重意思自治原則為前提,只有在必要時(shí)才以犧牲個(gè)人自由去爭(zhēng)取絕大多數(shù)人乃至社會(huì)整體的自由。經(jīng)濟(jì)法對(duì)個(gè)人自由的限制是以社會(huì)利益作為其依據(jù),經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)了干預(yù)和自治、規(guī)制與自由的統(tǒng)一。

2.4效益價(jià)值上的差異

法的效益價(jià)值與法的正義、自由和秩序等價(jià)值相比,具有現(xiàn)實(shí)性的特征,法律的其他價(jià)值必須通過法律效益才具有現(xiàn)實(shí)性。法律效益作為法律的價(jià)值,總是與某種評(píng)價(jià)相關(guān)聯(lián)的,包括法的經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值和法的社會(huì)效益價(jià)值,個(gè)人效益價(jià)值和社會(huì)整體效益價(jià)值。

民法是市民社會(huì)的法,市民社會(huì)的本質(zhì)是商品生產(chǎn)和商品交換。民法的真諦在于對(duì)權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù)。民法以個(gè)人利益最大化為基礎(chǔ),確認(rèn)和保障經(jīng)濟(jì)個(gè)體依據(jù)意思自治原則來參與市場(chǎng)交易和競(jìng)爭(zhēng),它的效益價(jià)值主要體現(xiàn)在對(duì)個(gè)體、微觀經(jīng)濟(jì)效益的追求上。經(jīng)濟(jì)法追求的是效益的整體性,它的目的是促進(jìn)市場(chǎng)運(yùn)行的整體效益,取得國(guó)民經(jīng)濟(jì)整體效益的最大化。與民法的經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值相比較,經(jīng)濟(jì)法以更高的經(jīng)濟(jì)理性觀念使得經(jīng)濟(jì)法的效益價(jià)值具有整體性、宏觀性和長(zhǎng)期性的特點(diǎn)。

總之,經(jīng)濟(jì)法與民法是我國(guó)法律體系中相互獨(dú)立的法律部門,是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系的核心,它們既有聯(lián)系又有區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法與民法相互依存,取長(zhǎng)補(bǔ)短。經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生于民法之后,以民法為補(bǔ)充。經(jīng)濟(jì)法開始于民法存在局限的地方,是對(duì)民法局限性的克服和彌補(bǔ)。兩者分別以權(quán)利本位和社會(huì)本位為自己價(jià)值取向的依據(jù),指導(dǎo)著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京:中國(guó)法治出版社,2002,(12).

第8篇

一、民法基本原則的不確定性和強(qiáng)制補(bǔ)充性及其功能

在一個(gè)國(guó)家里，基本的法律都具有很長(zhǎng)的壽命，行至久遠(yuǎn)，制定一部法律也要經(jīng)過漫長(zhǎng)時(shí)間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統(tǒng)所具有的不可重復(fù)性，極端復(fù)雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現(xiàn)在和將來均制定出確定的規(guī)則是不現(xiàn)實(shí)的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應(yīng)不斷發(fā)展、變化的社會(huì)，法律的制定必須是確定性和靈活性相結(jié)合，其具體方法就是在法律制定中有意設(shè)立不確定規(guī)定。這親法律規(guī)定的不確定性就直接體現(xiàn)為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對(duì)象的極端復(fù)雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網(wǎng)恢恢，疏而不漏的效果。

我國(guó)的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統(tǒng)一，在民法體系中，一般的民法規(guī)范、法條、概念大都是相對(duì)確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現(xiàn)為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會(huì)公德”、“老實(shí)信用”、“社會(huì)公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學(xué)等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關(guān)對(duì)象類屬邊界和性態(tài)的不確定性。它包括內(nèi)涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內(nèi)涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內(nèi)涵不確定性的結(jié)果。所謂模糊的法律概念是指一個(gè)本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對(duì)其從法律規(guī)定或立法解釋的方式確定其權(quán)威性含義的概念。根據(jù)不確定程度的不同，法律規(guī)定分為弱式和強(qiáng)式不確定性規(guī)定。法律規(guī)定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規(guī)定的，為弱式的不確定規(guī)定。由于法律概念的不確定造成的不確定規(guī)定，為強(qiáng)式不確定規(guī)定。我國(guó)的民不基本原則是強(qiáng)式不確定規(guī)定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。

民法基本原則還具有強(qiáng)制補(bǔ)充性，它是民事法律關(guān)系中存在的主動(dòng)、抽象的補(bǔ)充條款。不論當(dāng)事人有無非凡約定，民法基本原則的有關(guān)部分都當(dāng)然地成為每一法律關(guān)系當(dāng)然或補(bǔ)充的內(nèi)容，是一種當(dāng)事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個(gè)民事法律關(guān)系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關(guān)系則是無效的。民法基本原則的這種強(qiáng)制補(bǔ)充性充分體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)原則。

民法基本原則的不確定性，強(qiáng)制補(bǔ)充性和衡平性具有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權(quán)威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據(jù)新的時(shí)代精神的需要補(bǔ)充和發(fā)展法律，并且成為法官在審判實(shí)踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規(guī)定提供的幅度和范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。

民法基本原則的強(qiáng)制補(bǔ)充性以抽象補(bǔ)充規(guī)定的形式授權(quán)法官在案件的具體情況下，根據(jù)立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關(guān)系的具體補(bǔ)充規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)民法基本原則的法律強(qiáng)制性。也就是說它授予了法官對(duì)當(dāng)事人未予約定的事項(xiàng)運(yùn)用自由裁量權(quán)提供補(bǔ)充性規(guī)定的權(quán)力。

民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時(shí)出現(xiàn)。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應(yīng)付需處理的新問題時(shí)，民法基本原則表現(xiàn)為不確定性，當(dāng)用上述手段不足以解決需處理的新問題時(shí)，民法基本原則表現(xiàn)為衡平性規(guī)定，并且也授予了法官自由裁量權(quán)，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規(guī)定來處理案件。

我國(guó)民法基本原則未設(shè)定十分具體的行為模式，人們對(duì)它的遵守往往是通過對(duì)體現(xiàn)在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內(nèi)容的抽象性，對(duì)當(dāng)事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強(qiáng)制性除了通過具體的法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對(duì)民法基本原則相應(yīng)法律概念的解釋和相應(yīng)條款的強(qiáng)制性補(bǔ)充來實(shí)現(xiàn)。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權(quán)功能的明證。

二、法官自由裁量權(quán)

法官的自由裁量權(quán)由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創(chuàng)設(shè)了債權(quán)讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡(jiǎn)化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學(xué)家、法官的解釋達(dá)到了無需改變舊法規(guī)范，便能彌補(bǔ)舊法的不足，推動(dòng)了羅馬法的發(fā)展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時(shí)候適當(dāng)吸收裁量主義，羅馬法就興旺發(fā)達(dá)，什么時(shí)候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國(guó)民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關(guān)貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對(duì)民法通則有關(guān)規(guī)定的進(jìn)一步界定，而是創(chuàng)立規(guī)則。最高法院通過制定各個(gè)民事法律的執(zhí)行意見，公布其確定、援用和認(rèn)可的民事判例、批復(fù)、進(jìn)行司法解釋等工作。為填補(bǔ)民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區(qū)做了大量的創(chuàng)造性工作。而這一基礎(chǔ)來源，則是法官進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。在我國(guó)臺(tái)灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實(shí)踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對(duì)個(gè)案，但實(shí)際上扮演補(bǔ)充法律的角色。法律是一進(jìn)化現(xiàn)象，受制于經(jīng)常的變化，法律的環(huán)境發(fā)展之速度快于法律發(fā)展之速度。只有在其歷史環(huán)境中才能得到適當(dāng)?shù)睦斫狻７ü俚慕?jīng)驗(yàn)是法律原理的重要來源，而經(jīng)驗(yàn)是法官?gòu)纳鐣?huì)環(huán)境中得出的印象，“法律是經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)的集合體”。法院負(fù)有改造裁判依據(jù)的法律責(zé)任，法官應(yīng)該進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)，運(yùn)用裁判解釋來發(fā)展法律。

三、法官自由裁量權(quán)的核心——裁判解釋及其具體方法

民法基本原則的不確定性和強(qiáng)制補(bǔ)充性要求法官能動(dòng)地司法，在一定程度上行使自由裁量權(quán)。而法官的自由裁量權(quán)的核心則是裁判解釋。在司法實(shí)踐中，法官正確處理案件必須具備兩個(gè)條件摘要：一是案件事實(shí)清楚，二是適用法律得當(dāng)，要使案件獲得妥當(dāng)?shù)姆蛇m用，則必須要有妥當(dāng)?shù)姆山忉尅Ｒ簿褪钦f，使案件獲得妥當(dāng)?shù)姆蛇m用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。

在適當(dāng)法律過程中，經(jīng)常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規(guī)定的內(nèi)容之間存在著矛盾，且當(dāng)事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時(shí)的不周延性，存在著應(yīng)當(dāng)規(guī)定的具體新問題沒有規(guī)定或已有的具體法律規(guī)定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關(guān)乘人之危的民事行為無效的規(guī)定違反了第1條維護(hù)公民、法人合法權(quán)益的目的。再如摘要：對(duì)當(dāng)事人違約金約定數(shù)額的調(diào)整，對(duì)事人可得利益損失的確定、強(qiáng)制實(shí)際履行的準(zhǔn)予、過錯(cuò)推定等法律均無具體規(guī)定。法律制定的滯后性，不能對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時(shí)修訂、刪除過時(shí)的法律規(guī)定；法律規(guī)范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規(guī)中有不同的法律規(guī)定，對(duì)這些沖突規(guī)范必須通過法律解釋加以調(diào)和方能適用，否則，個(gè)案的裁判就會(huì)失去公正性。

正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經(jīng)解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場(chǎng)合對(duì)法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實(shí)探求法律規(guī)定之目的、內(nèi)容以及補(bǔ)充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當(dāng)法律適用的作業(yè)。狹義的法律解釋僅限于法律規(guī)定目的、內(nèi)容的探求。根據(jù)法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當(dāng)事人解釋、學(xué)理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對(duì)擬適用法律所作的解釋。它是對(duì)訴訟當(dāng)事人具有約束力的有權(quán)解釋。從法理學(xué)上，法律解釋分為立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執(zhí)法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權(quán)解釋，其中，立法、執(zhí)法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對(duì)受裁判的當(dāng)事人具有約束力，對(duì)其他人則不具有約束力。

法律解釋和具體案件具有關(guān)聯(lián)性。法律解釋必須針對(duì)具體的案件事實(shí)，只要法律規(guī)定和某個(gè)具體案件事實(shí)相聯(lián)系，即須用法律解決案件時(shí)，就會(huì)發(fā)生法律解釋新問題，二者的關(guān)聯(lián)性要求在法律適用過程中，務(wù)必使法律規(guī)范和事實(shí)相符，法律事實(shí)和規(guī)范相符。例如，在處理案件中涉及有關(guān)民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權(quán)，進(jìn)行法律解釋的情形。我國(guó)民法通則第55條規(guī)定，民事行為生效要件一是行為人須有相應(yīng)的民事行為能力；第二，必須意思表示真實(shí)；第三，須不違反法律或者社會(huì)公共利益。但這一條未對(duì)民事行為的內(nèi)容是否應(yīng)確定和可能作出規(guī)定，從司法實(shí)踐來看，假如民事行為的內(nèi)容不確定，就不能據(jù)以劃定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)范圍；假如是不可能事項(xiàng)作為民事行為內(nèi)容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內(nèi)容必須是確定和可能的。因此，法官對(duì)民法通則第55條的規(guī)定應(yīng)運(yùn)用法律解釋方法之一的當(dāng)然解釋，解釋出第四項(xiàng)生效要件，即民事行為的內(nèi)容必須是確定的和可能的。

裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：

1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。它是探求法律規(guī)定意義內(nèi)容的基本解釋方法，要探求法律規(guī)定的意義內(nèi)容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行文義解釋時(shí)，應(yīng)注重區(qū)分兩種不同的法律用語。對(duì)取之于日常生活的用語，應(yīng)按通常的文義而為多解釋；對(duì)法律或法學(xué)給予非凡定義的專門術(shù)語，則應(yīng)按法律或法學(xué)所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術(shù)語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準(zhǔn)確地表達(dá)原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據(jù)”等。另外，法官在使用文義解釋方法時(shí)，既應(yīng)尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當(dāng)運(yùn)用文義解釋不能確定法律規(guī)定的意義內(nèi)容時(shí)，或者文義解釋的結(jié)果有違立法本旨時(shí)，應(yīng)選用其他解釋方法進(jìn)行解釋，以確定法律規(guī)定的真實(shí)內(nèi)容。

2．?dāng)U張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴(kuò)張，以求正確闡釋法律規(guī)定意旨內(nèi)容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規(guī)定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。

3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規(guī)定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時(shí)，法律規(guī)定只是表現(xiàn)形式上的差錯(cuò)，并無實(shí)質(zhì)內(nèi)容的錯(cuò)誤，在除法律規(guī)定的實(shí)際目的范圍內(nèi)不存在需要以但書形式排隊(duì)其適用的非凡情況。它所解決的是法律規(guī)定的表現(xiàn)形式和其實(shí)質(zhì)內(nèi)容的矛盾新問題。

4．當(dāng)然解釋方法是指將法律未明文規(guī)定的事項(xiàng)和已明文規(guī)定的事項(xiàng)比較，通過說明兩事項(xiàng)性質(zhì)相同，甚至未明文規(guī)定的事項(xiàng)較之已明文規(guī)定的事項(xiàng)更有適用理由，從而徑行適用該法律規(guī)定的一種解釋方法。這里應(yīng)注重的是，當(dāng)某事項(xiàng)或某情況足和法律規(guī)定的事項(xiàng)或情況相類似，但已超出了該法律規(guī)定所列事項(xiàng)不全和法律就性質(zhì)較輕的行為規(guī)定了某種法律責(zé)任或就某項(xiàng)權(quán)利的取得規(guī)定了較寬松的條件，假如個(gè)案當(dāng)事人的法律規(guī)定的條件，其承擔(dān)法律規(guī)定的責(zé)任或取得法律規(guī)定的權(quán)利自屬當(dāng)然的情況下使用當(dāng)然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。

5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關(guān)法條之宗旨為依據(jù)，來闡釋被解釋法條的規(guī)范意旨和內(nèi)容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現(xiàn)形式看，它按編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯(lián)系；從規(guī)范內(nèi)容看，有原則規(guī)定、一般規(guī)定、具體規(guī)定呈現(xiàn)出一定的位階性，上位階規(guī)定控制下位階規(guī)定，下位階規(guī)定是上位階規(guī)定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯(lián)系。因此，法官在對(duì)某一法律規(guī)定進(jìn)行解釋時(shí)，決不能將其孤立看待，應(yīng)充分考慮在法律體系中的位置及其他相關(guān)規(guī)定的聯(lián)系，把體系因素作為法律解釋結(jié)果的重要因素。通常在確定法律規(guī)定用語的意義內(nèi)容時(shí)和補(bǔ)充不完全法律規(guī)定和消除規(guī)范間的沖突時(shí)使用體系解釋方法，可以借助相關(guān)的法律條文的規(guī)定內(nèi)容來解釋和補(bǔ)充、消除，使被解釋的法律規(guī)定更明確、更完整、更協(xié)調(diào)。總之，體系解釋方法強(qiáng)調(diào)規(guī)范自身的體系位置和同位階規(guī)范的相互說明和補(bǔ)充的價(jià)值，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的橫向比較因素。

6．目的解釋方法。指以法律規(guī)定的目的為依據(jù)闡明法律規(guī)定意義內(nèi)容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內(nèi)容，具有解釋法律內(nèi)容的價(jià)值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規(guī)定內(nèi)容的價(jià)值。

7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規(guī)范解釋位階較低的法律規(guī)范的一種解釋方法。就整個(gè)法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規(guī)等。就民法這個(gè)部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規(guī)定，再次是民法分則各編的一般規(guī)定，最后是民法分則的各編的具體規(guī)定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的位階性，強(qiáng)調(diào)上位階規(guī)范對(duì)下位階規(guī)范的控制因素，即強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的縱向性控制因素。

從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規(guī)定內(nèi)容的疑義，當(dāng)一項(xiàng)法律規(guī)定依其文義可以有多種解釋時(shí)，哪種解釋最妥當(dāng)，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結(jié)果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規(guī)定的價(jià)值判定范圍。

8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關(guān)歷史文獻(xiàn)資料及背景情況為依據(jù)，闡釋法律規(guī)定意旨、內(nèi)容的解釋方法。通過對(duì)法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻(xiàn)資料及立法當(dāng)時(shí)的背景情況探求到立法者意思，進(jìn)行和現(xiàn)實(shí)條件差異的比較探究，實(shí)事求是，對(duì)立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規(guī)定應(yīng)有的合理意思。

四、防止法官濫用自由裁量權(quán)的辦法

民法基本原則所授予法官的自由裁量權(quán)只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權(quán)，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權(quán)，決不能背離法律作出裁決。當(dāng)然，無庸質(zhì)疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關(guān)系者和利害關(guān)系集團(tuán)對(duì)審判所作出的決定抱有極大的關(guān)注。審判所達(dá)到的結(jié)果不僅給當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)、生命以重大影響，還能夠超越當(dāng)事人以種種形式為社會(huì)和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會(huì)產(chǎn)生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動(dòng)機(jī)。只要同時(shí)存在權(quán)力和自由裁量，審判同其他政策決定機(jī)關(guān)一樣，都會(huì)卷入各種利害關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜的對(duì)立的漩渦之中。從這里就可以看出，對(duì)法官自身的素質(zhì)要求就必須是相當(dāng)高的，同時(shí)相應(yīng)的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權(quán)，防止濫用權(quán)力應(yīng)從以下幾方面做起摘要：

1、法官應(yīng)有堅(jiān)定的政治信念，較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)觀念、較高的審判心理素質(zhì)和正確的個(gè)人價(jià)值觀，嚴(yán)格遵守職業(yè)道德，對(duì)審判制度以及對(duì)自己處理的案件應(yīng)持有建立在較長(zhǎng)時(shí)期積累起來的經(jīng)驗(yàn)和思想基礎(chǔ)上的穩(wěn)定態(tài)度，不會(huì)因外在的說服、誘惑而輕易改變。應(yīng)有一種對(duì)裁判公正的根據(jù)，進(jìn)行不斷探索的、持之以恒的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)和責(zé)任感。即法官應(yīng)有較完整、統(tǒng)一的人格體系。法社會(huì)學(xué)創(chuàng)始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障。”

2、法官行使自由裁量權(quán)要保障法律正義和法律適用的正確。應(yīng)有豐富的哲學(xué)、邏輯學(xué)、歷史學(xué)、倫理學(xué)、法律學(xué)專業(yè)知識(shí)，以適應(yīng)法官具有創(chuàng)造性司法權(quán)力的需要，準(zhǔn)確、機(jī)智地適用現(xiàn)行法律努力創(chuàng)新、發(fā)展法律，充分利用民法基本原則的指導(dǎo)力，靈活地運(yùn)用哲學(xué)方法、邏輯方法、社會(huì)方法、歷史方法、法學(xué)方法，普遍提高法官的司法水平。

3、審判制度要科學(xué)化、規(guī)范化，嚴(yán)格規(guī)范法官產(chǎn)生程序，以保證法官的品質(zhì)、學(xué)識(shí)、能力，不存在明顯的缺陷。

4、法官行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)負(fù)有充分說理的義務(wù)。法官針對(duì)各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會(huì)情事和需要將法律概念具體化，以求得個(gè)案的實(shí)質(zhì)公平和妥當(dāng)性，因此，法官對(duì)案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權(quán)力的行為發(fā)生，并且接受公眾的審查、評(píng)判和監(jiān)督。

5、以真正的獨(dú)立審判為保障，凈化執(zhí)法環(huán)境，以加快通向法治國(guó)家的步伐。

總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補(bǔ)充、發(fā)展法律也是重要的組成部分。英國(guó)杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發(fā)展越是不易覺察，人們就越是對(duì)它肅然起敬。”法官行使自由裁量權(quán)進(jìn)行的裁判解釋是對(duì)法律做著潛移默化的調(diào)適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應(yīng)時(shí)代之潮流，充實(shí)了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會(huì)的一件幸事，也是法制社會(huì)發(fā)展的必然趨向。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、李曉明《模糊性摘要：人類熟悉之謎》人民出版社1985年版

2、張宏生《西方法律思想史》北京大學(xué)出版社1983年版

3、埃爾曼《比較法律文化》三聯(lián)書店1990年版

第9篇

關(guān)鍵詞：名譽(yù)權(quán)；權(quán)利能力；倫理人格；辯證推理

死者的名譽(yù)應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，這在我國(guó)司法實(shí)務(wù)與學(xué)說中已然得到一致肯認(rèn)。然而，就死者名譽(yù)保護(hù)的法理基礎(chǔ)，則聚訟紛紜，莫衷一是——主要有權(quán)利保護(hù)說、近親屬利益保護(hù)說、家庭利益保護(hù)說、法益保護(hù)說及延伸保護(hù)說等5種理論認(rèn)知。本文無意評(píng)價(jià)它們的優(yōu)劣，只是其內(nèi)含的概念法學(xué)的弊病，不可不察。不超越概念法學(xué)的視域，對(duì)死者名譽(yù)權(quán)的保護(hù)基礎(chǔ)問題就不可能獲得有效詮釋。這是因?yàn)椋瑥倪壿嬌峡矗碛兴綑?quán)的前提在于，主體資格即權(quán)利能力的取得。而死者斷然不會(huì)具有這種以自然生命為前設(shè)的主體資格，也就不會(huì)有什么名譽(yù)權(quán)。在概念法學(xué)那里，死者名譽(yù)權(quán)是難以成立的。

一、名譽(yù)與名譽(yù)權(quán)概述

民法通則第101條規(guī)定，公民享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。民法通則及民通意見對(duì)名譽(yù)權(quán)的保護(hù)，似乎采取了有限制的態(tài)度，即只明確禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽(yù)。在名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成上要求故意、損害事實(shí)、行為的違法性及違法行為與損害后果間的因果關(guān)系等四要件，保護(hù)的條件不可謂不苛刻。直到1993年最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》才將名譽(yù)侵權(quán)擴(kuò)張到了過失侵權(quán)的情形。

由于我國(guó)民法并未對(duì)名譽(yù)和名譽(yù)權(quán)予以定義，學(xué)說上對(duì)它們的性質(zhì)、范圍認(rèn)識(shí)不盡一致。對(duì)名譽(yù)性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，影響名譽(yù)權(quán)保護(hù)的范圍，有必要在解釋論上加以澄清。問題的焦點(diǎn)在于，名譽(yù)是否具有主觀性，所謂“內(nèi)部的名譽(yù)”即“名譽(yù)感”是否受到保護(hù)。有人認(rèn)為，名譽(yù)作為人格的一項(xiàng)重要的內(nèi)在要素，指?jìng)€(gè)人對(duì)自我的尊嚴(yán)感。有人折衷認(rèn)為，名譽(yù)是社會(huì)不特定的他人對(duì)名譽(yù)主體的品性、德行、才能、水平、信用等一般評(píng)價(jià)以及名譽(yù)主體對(duì)這種評(píng)價(jià)的能動(dòng)反映。這些認(rèn)識(shí)未能提供解釋論上的依據(jù)，也難謂精到———如果名譽(yù)果真有主觀的一面，不就徑直取消了死者名譽(yù)嗎?這與死者名譽(yù)受到保護(hù)的事實(shí)相矛盾。死者名譽(yù)的保護(hù)奠基于客觀名譽(yù)論上。名譽(yù)是客觀的，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會(huì)評(píng)價(jià)。該認(rèn)識(shí)也得到我國(guó)司法實(shí)踐的支持。名譽(yù)權(quán)即由民法規(guī)定的民事主體所享有的獲得和維持對(duì)其名譽(yù)進(jìn)行客觀公正評(píng)價(jià)的權(quán)利。其具有專屬性、非財(cái)產(chǎn)性、可克減性等特征。

二、生物人享有名譽(yù)權(quán)的精神基礎(chǔ)

依近代民法，權(quán)利能力是生物人轉(zhuǎn)化為自然人的“通道”，是否具有權(quán)利能力，僅維系于生物人之生命。但從法律史上觀察，生物人并不是自動(dòng)成為法律主體的。無條件賦予任何生物人以主體資格，只是近代民法的實(shí)際。它清楚的道出這樣一個(gè)真理———生物人成為法律上的自然人同樣出自法律技術(shù)上的擬制。其實(shí)，自然人與法人一樣，都是法律上的擬制，是法律對(duì)生物人的主體地位承認(rèn)的制度實(shí)在，而非現(xiàn)實(shí)實(shí)體。自然人的概念，誕生于個(gè)人主義的思想溫床，而不是簡(jiǎn)單的個(gè)人存在的事實(shí)。拿掉了個(gè)人主義思想，自然人的概念不復(fù)存在，權(quán)利主體將為以共同體思想作為擬制基礎(chǔ)的主體概念所代替。自德國(guó)民法典以來，生物人被普遍無條件的賦予權(quán)利能力———“私法化”、“形式化”的人格———讓我們往往不見自然人同樣是制度實(shí)在是法律擬制結(jié)果的事實(shí)。

法律又何以單單賦予生物利能力?這個(gè)問題在當(dāng)代動(dòng)物福利的沖擊下，尤其凸顯。概念法學(xué)是回答不了這個(gè)問題的，因?yàn)榻穹ㄉ系娜酥皇莻€(gè)形式化的人的概念，是純粹技術(shù)意義上的概念。在我國(guó)民法繼受過程中，民事主體背后的價(jià)值考量更是丟失殆盡，對(duì)于民法上的人是從倫理學(xué)意義上的人移植而來的事實(shí)，更是不得而知。

人、權(quán)利、法律義務(wù)以及將兩個(gè)或兩個(gè)以上的人聯(lián)系起來的法律關(guān)系概念的精神內(nèi)容，源于將倫理學(xué)意義的人的概念移植到法律領(lǐng)域。每一個(gè)人(生物人)都生而為“人”(自然人)，對(duì)這一基本觀念的內(nèi)涵及其產(chǎn)生的全部后果，我們只有從倫理學(xué)上的人的概念出發(fā)才能理解。這一概念的內(nèi)涵是：人依其本質(zhì)屬性，有能力在給定的各種可能性的范圍內(nèi)，自主地負(fù)責(zé)地決定他的存在與關(guān)系，為自己設(shè)定目標(biāo)并對(duì)自己的行為加以限制。這一思想淵源于基督教，也淵源于哲學(xué)，系統(tǒng)的反映在康德創(chuàng)立的倫理人格主義哲學(xué)中。在倫理人格主義哲學(xué)看來，人正因?yàn)槭莻惱韺W(xué)意義上的“人”，即具有理論理性更具有實(shí)踐理性的人，因此這種理性生靈本身就具有一種價(jià)值，即人不能作為其他人達(dá)到目的的手段，人具有尊嚴(yán)。

只有存在“自由”的人，法律與道德才是可能的。由于人是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象世界的一部分，人的意志與行為也就服從于牛頓物理學(xué)理論中的因果鐵律，從而人是不自由的，是被決定了的。而另一方面，人的內(nèi)在經(jīng)驗(yàn)和實(shí)踐理性卻告訴他，人是一種自由且道德的能動(dòng)力量，他能夠在善與惡之間作出選擇。只有在與“感覺的世界”相對(duì)的“概念的世界”中，自由、自決和道德選擇才都是可能且真實(shí)的。法律與道德必須被納入概念的本體世界———自由與人之理性的世界。只有人才是且能居于概念的世界中，才是理性的，才是“自由”的，才是價(jià)值本身。在外的，是人實(shí)現(xiàn)其人格的手段，是人的意思所支配的“物”。

因此，只有人才具有法律人格，才具有權(quán)利能力。“所有的權(quán)利，皆因倫理性的內(nèi)在于人個(gè)人的自由而存在。因此，人格、法主體這種根源性概念必須與人的概念相契合。并且，兩個(gè)概念的根源的同一性以如下的定式表現(xiàn)出來：每個(gè)人皆是權(quán)利能力者”，薩維尼如是認(rèn)為。權(quán)利能力概念的基礎(chǔ)在于倫理學(xué)意義上人的“天賦自由”(康德意義上的)，在于人的理性。具體的生命現(xiàn)象并非權(quán)利能力的實(shí)質(zhì)前提，而是一種為實(shí)現(xiàn)法律目的而設(shè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。人的本性使人成為倫理意義上的人，繼而被肯認(rèn)并賦予法律主體資格，享有權(quán)利，包括名譽(yù)權(quán)。

必須特別注意傳統(tǒng)人格概念與權(quán)利能力的實(shí)質(zhì)性區(qū)別。首先，來自于羅馬法的傳統(tǒng)人格概念是個(gè)公私法混雜的范疇，權(quán)利能力概念是對(duì)人格概念私法化努力的結(jié)果，這種努力在德國(guó)民法上得以完成，雖然完成得并不徹底。其次，權(quán)利能力是一形式化的概念，反映了德國(guó)民法高超的立法技術(shù)。這一編纂概念的使用不僅減輕思維工作的負(fù)擔(dān)，更重要的是，使人的概念得以適用于一些形成物，法人的立法從而可能，自然人與法人有了共同的技術(shù)基礎(chǔ)。所以，權(quán)利能力是一個(gè)純粹技術(shù)性的編纂概念，容易誘引描述對(duì)象自價(jià)值剝離。

三、死者名譽(yù)權(quán)保護(hù)的法理基礎(chǔ)

(一)與名譽(yù)權(quán)共通的精神基礎(chǔ)

好名聲是天生的和外在的占有(雖然這僅僅是精神方面)，它不可分離的依附在這個(gè)人身上。現(xiàn)在，我們可以而且必須撇開一切自然屬性，不問這些人是否死后就停止存在或繼續(xù)存在，因?yàn)閺乃麄兒推渌说姆申P(guān)系來考慮，我們看待人僅僅是根據(jù)他們的人性以及把他們看作是有理性的生命。因此，任何企圖把一個(gè)人的聲譽(yù)或好名聲在他死后加以誹謗或污蔑，始終是可以追究的，縱然一種有充分理由的責(zé)備也許可以允許提出來———因?yàn)椤埃灰僬f死者的壞話，只說死者的好事”這句格言，只有在這種情況下才是不適用的。

在康德哲學(xué)中，理性的意義不僅指人類認(rèn)識(shí)可感知世界的現(xiàn)象事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識(shí)別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。道德要求的本質(zhì)就是“理性”本身———理性的實(shí)踐使用，非工具理性、理論理性意義上的知性。人類的絕對(duì)價(jià)值，即人的“尊嚴(yán)”，就是以人所有的這種能力為基礎(chǔ)的。近代民法以“抽象人格”為觀念基礎(chǔ)的源頭，在這里表露無疑。因?yàn)榭档碌膶W(xué)說對(duì)《德國(guó)民法典》制定者的精神世界產(chǎn)生了深刻的影響。根據(jù)人的人性，把他們看作理性的生命，人被視為抽象的存在，各如其面的人之具體不同被忽略不計(jì)。

抽象就是撇開一切存在于空間與時(shí)間的那些有形的具體條件，于是，考慮人時(shí)，就邏輯的把他和附屬于人體的那些物質(zhì)因素分開，這并非指他的確實(shí)有被解除這些特性時(shí)的狀態(tài)，而僅僅指作為靈魂來看，在這種情況下，他們有可能確實(shí)受到中傷者對(duì)他們的傷害。正如一百年后，任何人都可以編造一些假話來污蔑我，像現(xiàn)在中傷我一樣。

依批判哲學(xué)，在認(rèn)識(shí)活動(dòng)中，靈魂這種理念像世界、上帝一樣，是通過理性主觀產(chǎn)生的關(guān)于無條件者的純粹理性概念，沒有現(xiàn)象對(duì)象與之對(duì)應(yīng)，是超感性、超現(xiàn)象的對(duì)象，即物自體或本體。只有現(xiàn)象可知，本體不可知。因此，想去認(rèn)識(shí)靈魂(不朽)，乃理性迷誤的結(jié)果，是謬誤推論，是舊形而上學(xué)所必然產(chǎn)生的假知識(shí)或偽科學(xué)。這樣，不僅限制了理性的使用即認(rèn)識(shí)的范圍，而且，這不可知的物自體也就為人的擺脫自然必然性的意志自由、道德、對(duì)來生和上帝的信念，即為理性的實(shí)踐使用留下了余地。超感性的本體，只能通過實(shí)踐理性的先天原理，即絕對(duì)命令的第一公式或道德律，從實(shí)踐上認(rèn)識(shí)、解釋或推斷一切應(yīng)有的事物，包括至善的條件：靈魂不朽。關(guān)于應(yīng)有，我們只能對(duì)其存在、性質(zhì)和規(guī)律獲得一種“實(shí)踐的認(rèn)識(shí)”即內(nèi)心的良知和信念。意志所應(yīng)做的就是，以道德律為根據(jù)自立規(guī)律，敬重和尊重自立的規(guī)律，從而實(shí)現(xiàn)目的“自由而道德的意志”。

誠(chéng)如法哲學(xué)家考夫曼所言，康德在其晚期的作品“道德的形而上學(xué)”中尚屬真正的非批判性，其在重點(diǎn)上擁護(hù)理性論的自然法觀點(diǎn)。如果我們信服“客觀權(quán)利理論”，則斷然難以與康德的法的形而上學(xué)原理協(xié)調(diào)一致。于是，問題的關(guān)鍵就在于，名譽(yù)權(quán)乃至人格權(quán)的性質(zhì)為何?如果其為非倫理化的法定權(quán)利，則死者名譽(yù)權(quán)的概念也就難以成立。

在民法學(xué)上，權(quán)利指人實(shí)現(xiàn)正當(dāng)利益的行為依據(jù)。依本文所信，權(quán)利的本質(zhì)應(yīng)從人的本質(zhì)，從人的自由意志，人的有限理性去尋找。客觀權(quán)利理論是反自然法思想的，剪斷了權(quán)利與理性的聯(lián)系，而轉(zhuǎn)向?qū)嵶C。而實(shí)證法則必然與國(guó)家主義聯(lián)姻。因而，盡管客觀權(quán)利理論在糾正泛道德化傾向上有其積極作用，但其基本定位卻是成問題的。依私權(quán)神圣理念，權(quán)利是無須解釋的事實(shí)，它乃歷史的產(chǎn)物有機(jī)形成的，既非神授，也非任何權(quán)力者賜予。

具體言之，人格權(quán)是自然人對(duì)其自身主體性要素及其整體性結(jié)構(gòu)的專屬性支配權(quán)，它屬于非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，與其主體不可分離，無從轉(zhuǎn)讓。人格權(quán)是內(nèi)容的部分，屬于道德性權(quán)利，是自然、當(dāng)然的權(quán)利。“‘法律的力’不適用于各種人格權(quán)法律沒有規(guī)定對(duì)人身的‘權(quán)力’，至少?zèng)]有規(guī)定人本來就沒有的權(quán)力；從而保護(hù)權(quán)利人作為人所應(yīng)有的權(quán)利：一切他人對(duì)人的尊嚴(yán)的尊重，不對(duì)人身和人的精神、道德方面進(jìn)行損害。”名譽(yù)權(quán)屬于尊嚴(yán)型精神性人格權(quán)，自當(dāng)適用人格權(quán)的基本法理。權(quán)利的倫理內(nèi)涵在人格權(quán)中表現(xiàn)得甚為明顯，與康德倫理人格主義的交通自不成問題。因此，這里蘊(yùn)涵著一項(xiàng)否定性的結(jié)論——只有超越“客觀權(quán)利理論”所形成的視域，方能為名譽(yù)權(quán)與死者名譽(yù)權(quán)找到共通的精神基礎(chǔ)。然而，問題還在于，于法技術(shù)層面在形式邏輯的三段論推理模式下，沒有權(quán)利主體的權(quán)利如何能成立?我們還要找尋死者名譽(yù)權(quán)的方法論基礎(chǔ)何在。

(二)死者名譽(yù)權(quán)：從必然推理到辯證推理(修辭推理)

如前所述“，權(quán)利能力”是高度技術(shù)化抽象化的編纂概念，其對(duì)應(yīng)的當(dāng)為概念是傳統(tǒng)的人格概念。1811年《奧地利民法典》第22條規(guī)定，胎兒從其受孕開始受法律保護(hù)。在其對(duì)個(gè)利而不涉及到第三利的范圍內(nèi)他們被視為已經(jīng)出生，但死產(chǎn)兒在其如果出生就會(huì)享有的范圍內(nèi)被視為從未受孕。我們看到，權(quán)利能力開始的另一種標(biāo)準(zhǔn)，被認(rèn)為始于受孕。真理在這里向我們顯現(xiàn)自身，認(rèn)為人的權(quán)利能力終于其他標(biāo)準(zhǔn)之可能性向我們開放出來，其所以可能正是由于權(quán)利能力概念的形式性、技術(shù)性本質(zhì)。現(xiàn)行法之所以將權(quán)利能力維系于有形的生命現(xiàn)象，乃出于立法便宜之考量，以服務(wù)于維護(hù)自由倫理人之人格尊嚴(yán)的立法目的。在概念法學(xué)的視域下，為了概念體系(外部體系)的自恰，除了犧牲法律的目的，不對(duì)死者的名譽(yù)提供法律保護(hù)，根本無法自圓其說———只能給出自相矛盾的解釋：“權(quán)利能力消滅與權(quán)利消滅是兩個(gè)獨(dú)立的問題，兩者的法律根據(jù)并不相同。自然利能力之消滅，以死亡為根據(jù)，但人格權(quán)雖然因出生而產(chǎn)生，卻不能說一定因死亡而終止。自然人死亡，使權(quán)利能力消滅，權(quán)利主體不復(fù)存在，但只是使權(quán)利失去主體，并不是消滅了權(quán)利，否則無法解釋財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼承問題，更無法解釋著作權(quán)法明確規(guī)定死后保護(hù)作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的事實(shí)。”

權(quán)利能力是任何權(quán)利主體享有權(quán)利的前提。將權(quán)利能力與權(quán)利割裂開，權(quán)利能力淪為了虛無的概念。權(quán)利主體更是權(quán)利范圍的核心，權(quán)利主體不復(fù)存在，權(quán)利亦將無所依憑，正所謂“皮之不存，毛之焉附”。此乃概念法學(xué)視域下，死者名譽(yù)保護(hù)問題面臨的根本性困境。將兩者分離處理，不是解決問題，而是徑直取消了問題本身。

法律保護(hù)死者的名譽(yù)權(quán)，是基于倫理人格主義的觀念，出于對(duì)人之尊嚴(yán)完整保護(hù)的需要。法律在特別的場(chǎng)合，出于如是目的，將死者繼續(xù)擬制為權(quán)利主體。因?yàn)樗廊サ娜伺c自然人概念具有同樣的倫理基礎(chǔ)：抽象人格。二者并無不同，只是憑借經(jīng)驗(yàn)難以為流俗理解罷了。

另一方面，借自自然科學(xué)的邏輯推理方法與價(jià)值無涉，這種“化約”的方法并不普遍適用于法學(xué)。拉倫茨之研究表明：“不管是在實(shí)踐(=‘法適用’)的領(lǐng)域，或在理論(=‘教義學(xué)’)的范圍，法學(xué)涉及的主要是‘價(jià)值導(dǎo)向的’思考方式。”在邏輯與價(jià)值沖突不可調(diào)和時(shí)，我們不應(yīng)該死守著形式邏輯的必然推理不放，雖然邏輯有著保證法的安定性，進(jìn)而裨益于安全價(jià)值的功能。因?yàn)閮r(jià)值領(lǐng)域不僅無自明之理，而且當(dāng)人們價(jià)值取向之間出現(xiàn)沖突時(shí)，邏輯不矛盾律亦將失去其有效性，其間并不存在正確與錯(cuò)誤的二元對(duì)立。死者名譽(yù)權(quán)在私法上采取的論證方式，毋寧是一種超越概念法學(xué)、科學(xué)主義視界的、經(jīng)院主義的辯證推理方式。它接續(xù)的乃精神科學(xué)的哲學(xué)解釋學(xué)———修辭學(xué)的知識(shí)系統(tǒng)。“辯證推理并不是從某些‘命題’，也就是一些必然是或真或偽的陳述出發(fā)，從中推導(dǎo)出‘科學(xué)的’結(jié)論，而是從‘疑難’或‘問題’出發(fā)爭(zhēng)論的問題會(huì)通過一項(xiàng)命題或本原而最終獲得有利于此方或彼方的完全解決。”實(shí)際上，正是羅馬法的復(fù)興及修辭辯證推理的運(yùn)用，才使得經(jīng)院法學(xué)家創(chuàng)造出一種不同于自然科學(xué)的“法律科學(xué)”。“辯證”在12世紀(jì)的意思即尋求對(duì)立事物的和諧。經(jīng)院法學(xué)家運(yùn)用這種方法，以便調(diào)和權(quán)威性文本中的矛盾，并從它們中得出新的學(xué)說。

因此，這里又蘊(yùn)涵著一項(xiàng)否定性結(jié)論，即只有從必然的形式推理，走向辯證的非形式推理，我們才能為死者名譽(yù)權(quán)概念奠定有效的方法論基礎(chǔ)。既如此，將死者擬制為自然人，使其擁有權(quán)利能力，并無不妥。通過死者親屬的代表，權(quán)利的行使亦可得以實(shí)現(xiàn)。要注意的是，死后人格保護(hù)的內(nèi)在理由，并非死者親屬因此而招致的名譽(yù)損害；否則，權(quán)利主體與權(quán)利分離的危險(xiǎn)將繼續(xù)存在。

四、結(jié)語

在概念法學(xué)的視域下，死者名譽(yù)保護(hù)問題無法解決；惟有超越概念法學(xué)，回到規(guī)范目的，才可能合理詮釋。在實(shí)證民法體系中要找到死者名譽(yù)保護(hù)的依據(jù)，也只有回到權(quán)利能力概念的理性法基礎(chǔ)、倫理基礎(chǔ)。藉此死者名譽(yù)權(quán)方能被置于外部體系中的合理位置。故死者名譽(yù)權(quán)的民法保護(hù)，就是一個(gè)循環(huán)的回溯目的本身的過程，并且是一個(gè)經(jīng)院主義辯證推理之過程。

參考文獻(xiàn)：

[1]司法部國(guó)家司法考試中心.國(guó)家司法考試法律法規(guī)匯編[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.

[2]彭萬林.民法學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

[3]王利明.中國(guó)民法案例與學(xué)理研究(總則篇)[M].北京：法律出版社，1998.

第10篇

上世紀(jì)六七十年代，隨著政治、經(jīng)濟(jì)以及信息傳播方式的巨大發(fā)展變革，信息革命與相關(guān)信息產(chǎn)品、信息設(shè)備的發(fā)明創(chuàng)造為人類社會(huì)帶來了新的信息文明，下面是編輯老師為大家準(zhǔn)備的民法保護(hù)及界定個(gè)人信息權(quán)。

隨著人類邁入信息時(shí)代，社會(huì)信息化程度不斷加深。信息與知識(shí)一樣成為了社會(huì)生產(chǎn)力、國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵。個(gè)人信息成為新科技時(shí)代的重要社會(huì)資源。社會(huì)生活物質(zhì)條件的變革為新的權(quán)利生成創(chuàng)造了必要的社會(huì)基礎(chǔ)和前提條件。縱觀美國(guó)和德國(guó)個(gè)人信息法律保護(hù)的發(fā)展歷程，與調(diào)整個(gè)人信息相關(guān)的信息隱私權(quán)和信息自決權(quán)的出現(xiàn)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要都有著密不可分的聯(lián)系，這并不是歷史的巧合。如今，個(gè)人信息的法律保護(hù)也成為了一個(gè)我國(guó)亟待解決的社會(huì)問題。

康德認(rèn)為，由于同一個(gè)人在不同的視角下存在的方式和性質(zhì)擁有差異，所以應(yīng)當(dāng)以是否為人的感官所能達(dá)到為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)人的存在及其性質(zhì)做出經(jīng)驗(yàn)與超驗(yàn)雙重視覺觀察的區(qū)分。人在雙重的性質(zhì)中看待自己，首先，作為感官存在者在信息社會(huì)里，人的存在已經(jīng)超脫了傳統(tǒng)中可被感知肉體、生物體形式的呈現(xiàn)方式。人們自身會(huì)產(chǎn)生許多具有識(shí)別意義的信息，在各個(gè)方面被與自身關(guān)聯(lián)的信息所描述。因此，人逐漸的成為各種信息的集合體。這種信息集合體形式的存在也極大的豐富了經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中人的存在內(nèi)容，使得原本依附于人身之存在的精神利益有了更加豐富的直接現(xiàn)實(shí)意義。在信息社會(huì)，隨著人們改造客觀世界活動(dòng)廣度和深度的增加，各個(gè)社會(huì)生活實(shí)踐領(lǐng)域的活動(dòng)幾乎都有信息形式的記錄，人因此具有了一個(gè)豐滿的信息化外觀。這個(gè)信息化外觀不僅囊括了人的生物信息，還包括在社會(huì)、文化等方面的信息。有學(xué)者指出，有關(guān)個(gè)人的信息在一段時(shí)間內(nèi)積累到一定的程度，就能構(gòu)成與實(shí)際人格相似的信息人格或者數(shù)據(jù)人格，即以在社會(huì)生活中體現(xiàn)出來的信息或數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的個(gè)人公共形象被用來作為該個(gè)人的代號(hào)。

任何事物都具有兩面性，信息技術(shù)在給我們帶來便捷，成為社會(huì)發(fā)展強(qiáng)大助力的同時(shí)，也猶如一把雙刃劍。個(gè)人信息的屢屢泄漏也已經(jīng)對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成了極大的危害，對(duì)人們的社會(huì)生活帶來重大困擾。近期，中國(guó)青年報(bào)社會(huì)調(diào)查中心通過民意中國(guó)網(wǎng)和新浪網(wǎng)，對(duì)1958人進(jìn)行的在線調(diào)查顯示，86.5%的受訪者表示自己的個(gè)人信息曾遭泄露，49.8%的人抱怨信息遭泄露已嚴(yán)重影響自己的生活。

個(gè)人信息權(quán)的界定

個(gè)人信息保護(hù)問題的核心在于，信息主體同信息流轉(zhuǎn)機(jī)構(gòu)在信息流轉(zhuǎn)關(guān)系上的力量懸殊，又缺少恰當(dāng)?shù)姆芍贫葋砥胶膺@種利益關(guān)系，使得信息主體個(gè)人無法有效的控制個(gè)人信息，無法適當(dāng)?shù)膮⑴c信息流轉(zhuǎn)。個(gè)人信息保護(hù)要著力理順個(gè)人同其他個(gè)人信息流轉(zhuǎn)機(jī)構(gòu)之間的利益關(guān)系，這樣不僅能夠維護(hù)信息主體的個(gè)人利益，更有利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建與民主政治制度的運(yùn)行，而這一切的前提條件是賦予信息主體一個(gè)強(qiáng)有力的個(gè)人權(quán)利個(gè)人信息權(quán)。通過賦予個(gè)人信息權(quán)，使信息主體獲得個(gè)人信息利益，不僅僅是法律制度對(duì)一般社會(huì)利益的衡量選擇的結(jié)果，更加重要的意義在于為構(gòu)建一個(gè)平衡個(gè)人利益之間、個(gè)人利益與社會(huì)利益之間的法律框架奠定了基礎(chǔ)。

個(gè)人信息權(quán)的法律屬性

個(gè)人信息是自然人人格要素的一種，由此決定了個(gè)人信息權(quán)的人格權(quán)屬性。雖然個(gè)人信息可以被用來進(jìn)行社會(huì)交換，表現(xiàn)出一定的財(cái)產(chǎn)利益，但個(gè)人信息權(quán)在民法權(quán)利框架內(nèi)屬于人格權(quán)范疇。探討個(gè)人信息權(quán)的人格權(quán)屬性問題，我們需要從個(gè)人信息所承載的利益入手。

追求利益是人類最一般、最基礎(chǔ)的心理特征和行為規(guī)律，是一切創(chuàng)造性活動(dòng)的源泉。日常生活中，利益也經(jīng)常被指代為人們生存所不可或缺的，以某種實(shí)物為內(nèi)容的好處。人的所謂利益，就是每個(gè)人按照他的氣質(zhì)和特有的觀念把自己的安樂寄托在上面的那個(gè)對(duì)象;由此可見，利益就只是我們每個(gè)人看作是對(duì)自己的幸福所不可缺少的東西。當(dāng)然，還有為數(shù)眾多的學(xué)者認(rèn)為利益是一種社會(huì)關(guān)系的外在表現(xiàn)。

利益是一定的客觀需要對(duì)象在滿足主體需要時(shí)，在需要主體之間進(jìn)行分配時(shí)所形成的一定性質(zhì)的社會(huì)關(guān)系的形式。隨著社會(huì)的發(fā)展，利益所涵蓋的內(nèi)容逐漸豐富，所表現(xiàn)出來的外部形態(tài)愈加多種多樣。編輯老師在此也特別為朋友們編輯整理了民法保護(hù)及界定個(gè)人信息權(quán)。

第11篇

關(guān)鍵詞：誠(chéng)信誠(chéng)信原則失信懲罰

一、誠(chéng)實(shí)信用原則概述

（一）誠(chéng)實(shí)信用原則起源與發(fā)展

誠(chéng)實(shí)信用原則起源于羅馬法，一般認(rèn)為它起源于羅馬法的“一般惡意抗辯”。所謂“一般惡意抗辯”，是指在民事活動(dòng)中如果因一方的欺詐行為而使另一方受害，對(duì)這種欺詐行為任何人都可以提起抗辯。同時(shí)依市民法規(guī)定，當(dāng)事人如因錯(cuò)誤而履行債務(wù)時(shí)，得提出不當(dāng)?shù)美V，請(qǐng)求他方返還已履行的財(cái)產(chǎn)。如果未履行，可以提起“無原因之訴”，請(qǐng)求宣告其不受該債務(wù)的約束。羅馬法的一般惡意抗辯與無原因之訴都反映了道德與倫理的要求，體現(xiàn)了衡平與公正的精神。可以說一般惡意抗辯和無原因之訴是誠(chéng)信的最早起源。由于受到19世紀(jì)個(gè)人主義、自由主義思潮的影響，誠(chéng)信原則尚未受到資產(chǎn)階級(jí)民法典的足夠重視，而僅僅適用于契約的履行。19世紀(jì)末葉以后，法律從個(gè)人本位向團(tuán)體本位發(fā)展，誠(chéng)信原則在民法中的適用范圍逐漸擴(kuò)大。

進(jìn)入20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，作為19世紀(jì)的近代民法基礎(chǔ)的兩個(gè)基本判斷，即所謂的平等性和互換性基本喪失，出現(xiàn)了嚴(yán)重的兩極分化和對(duì)立造成當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位事實(shí)上的不平等，迫使立法者、司法者和學(xué)者必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)，拋棄近代民法的形式主義。如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，是20世紀(jì)初立法者、司法者和學(xué)者共同面對(duì)的難題。人民將市場(chǎng)中的道德規(guī)范法律化，成為一條強(qiáng)制性條款，民法中的被奉為帝王條款的誠(chéng)信原則應(yīng)運(yùn)而生。從某種角度講，誠(chéng)信作為法律原則的出現(xiàn)是人類的不幸，因?yàn)槿藗円巡荒芡耆揽勘舜说牡赖虑楦衼砭S系人與人之間的聯(lián)系。其經(jīng)過立法者、司法者和學(xué)者的不斷挖掘，被予以重新解釋并賦予其新的內(nèi)涵，最終從近代民法中的契約原則上升為民法的基本原則，適應(yīng)了歷史的需要。

（二）誠(chéng)實(shí)信用原則的主要功能

誠(chéng)信原則在私法領(lǐng)域，尤其是民法的債權(quán)理論中，占據(jù)著重要的位置，被視為民法的帝王條款。它不但是意思自治原則的修正與必要限制，與公平原則有同等價(jià)值，同時(shí)它還衍生出禁止權(quán)利濫用原則、情勢(shì)變更等眾多下位原則。它適用于契約的訂立、履行和解釋，擴(kuò)及于一切權(quán)利的行使和一切義務(wù)的履行。誠(chéng)實(shí)信用原則在民法領(lǐng)域中主要有如下功能：

1、民事活動(dòng)結(jié)果的有限預(yù)見功能。這一原則可以指導(dǎo)當(dāng)事人行使權(quán)利履行義務(wù)，即指導(dǎo)當(dāng)事人正確進(jìn)行民事活動(dòng)，在合理預(yù)期的指引下，當(dāng)事人能有限度地預(yù)見自己行為的結(jié)果，使得民事法律行為中的效果意思得以實(shí)現(xiàn)，從而當(dāng)事人可以按照自己的設(shè)想與他人發(fā)生一定的民事關(guān)系，優(yōu)化自己的生存境遇。

2、民事違法行為的彈性規(guī)制功能。社會(huì)情況瞬息萬變，造成法律規(guī)定永遠(yuǎn)落后于現(xiàn)實(shí)需要，同時(shí)法律又不能朝令夕改而喪失權(quán)威，因而必須承認(rèn)司法活動(dòng)的能動(dòng)性，授予司法者自由裁量權(quán)，使得法官在面對(duì)一個(gè)又一個(gè)活生生的新類型案件之時(shí)能游刃有余地根據(jù)自己的合理判斷進(jìn)行有限的自由裁量從而使得裁判跟得上時(shí)代的步伐，使得裁判于情合理，于法公正，同時(shí)也維護(hù)了法律體系的穩(wěn)定。

3、未來社會(huì)發(fā)展的模糊預(yù)備功能。人類的知識(shí)來源于實(shí)踐，來源于經(jīng)驗(yàn)，即使是科學(xué)的預(yù)見也只能以實(shí)踐來驗(yàn)證，意識(shí)是物質(zhì)的反映，這決定了作為上層建筑的法律總是相對(duì)落后于產(chǎn)生它的那個(gè)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，為了克服成文法的這種局限性，即隨著時(shí)間推移所顯現(xiàn)的不合目的性、不周延性、滯后性等等，誠(chéng)實(shí)信用原則就大有用武之地。

4、有助于降低交易成本，提高交易效率的功能。

二、社會(huì)誠(chéng)信缺失的原因與表現(xiàn)以及我國(guó)民法對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定

（一）誠(chéng)信缺失的原因

首先，經(jīng)濟(jì)人的“自利的打算”是造成每個(gè)世俗的人尋求利益最大化的自然沖動(dòng)本源。但是在道德理性與法律規(guī)范的限制下，作為精明動(dòng)物的人，總是在道德、法律與利益之下徘徊，總是在尋找一個(gè)可以使自己付出的收益與成本差最大的方法。在商品經(jīng)濟(jì)中這是人的一種無可厚非的天性和合理與理性的行為，是資本的本來屬性和其增值的固有規(guī)律。

其次，“沖動(dòng)”成本的低廉性。只要利益的誘惑大于可能受到的處罰，總會(huì)出現(xiàn)那些以身試法者的“前赴后繼”，因?yàn)檫`法成本遠(yuǎn)小于違法所帶來的收益，在一定意義上可以說違法失信成了收益的一種為合法外衣所遮蓋的手段。誰不趁著撈一把就是十足的傻瓜。上升到這個(gè)層面，逐利而動(dòng)的合理行為有了對(duì)社會(huì)和他人的損害性。這種低廉性往往存在于一個(gè)社會(huì)類型的幼年階段和不成熟階段。因此我們不難明白改革開放初期為什么有了那么多的暴發(fā)戶。

第三，法律規(guī)制的有限性。如前所述，成文法法律規(guī)則的剛性限制了其規(guī)制空間它會(huì)利用每一個(gè)可以利用的法律漏洞，這為失信提供了生長(zhǎng)的溫床。

第四，司法腐敗暗中作祟。在前三點(diǎn)的影響下，手握權(quán)力的官員也會(huì)逐利而動(dòng)，“有權(quán)不用，過期作廢”的想法隨即產(chǎn)生，權(quán)力往往成為失信甚至作惡者的依恃。

在這種情況下，社會(huì)道德觀念易于淪喪，誠(chéng)信便失去了賴以生存的土壤，欺、瞞、騙、詐等行為開始嶄露頭腳。

（二）誠(chéng)信缺失的表現(xiàn)

誠(chéng)信缺失的根本緣由是利益最大化的驅(qū)使，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下誠(chéng)信缺失的表現(xiàn)主要有如下：

1、個(gè)人誠(chéng)信缺失大量表現(xiàn)為不講真話、不守信用、沒有信用、弄虛作假等。

2、企業(yè)不講信用的主要表現(xiàn)：不守信用、惡意逃廢銀行債務(wù)；不講信譽(yù)，相互間拖欠貨款；合同違約嚴(yán)重，利用合同進(jìn)行欺詐；財(cái)務(wù)信息嚴(yán)重失真，假冒偽劣盛行，制假販假猖獗。

（三）我國(guó)民法對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的規(guī)定

《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。

《中華人民共和國(guó)合同法》第六條規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。

第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。

第四十三條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)氖褂茫孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第六十條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。第九十二條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。

三、完善我國(guó)民法中誠(chéng)信原則的建議

誠(chéng)信原則作為民法的一個(gè)基本原則，它是道德的法律化，反映了人類社會(huì)的基本要求。雖然我國(guó)民法通則及合同法對(duì)誠(chéng)信原則有了規(guī)定，但是過于系統(tǒng)性，不能有效的應(yīng)對(duì)當(dāng)前出現(xiàn)的誠(chéng)信危機(jī)，對(duì)于我們民法中的誠(chéng)信原則，建議從以下幾方面進(jìn)行完善：

（一）給予守信者以信譽(yù)上的獎(jiǎng)勵(lì)，合理引導(dǎo)其“沖動(dòng)”。

誠(chéng)信缺失，主要原因就是利益最大化的驅(qū)使，但是這個(gè)利益僅僅是眼前利益，2008年的“三鹿奶粉風(fēng)暴”再次提示我們，采用欺詐手段獲得的利益僅僅是一時(shí)之快，一旦東窗事發(fā)，等待失信者的只能是身敗名裂，人財(cái)兩空。

誠(chéng)信缺失引起誠(chéng)信危機(jī)，誠(chéng)信危機(jī)不僅僅是個(gè)人道德問題，還是一個(gè)制度性問題，治理誠(chéng)信危機(jī)，物質(zhì)以及道德獎(jiǎng)勵(lì)必不可少。而“獎(jiǎng)勵(lì)”正是以一種機(jī)制的形式對(duì)人們的行為進(jìn)行規(guī)范，進(jìn)而培養(yǎng)人們自覺養(yǎng)成良好的道德意識(shí)和行為習(xí)慣。所以通過誠(chéng)信獎(jiǎng)勵(lì)，能夠引導(dǎo)公眾認(rèn)識(shí)誠(chéng)信帶來的好處以及誠(chéng)信投機(jī)、謊言紅利的必不長(zhǎng)久。

（二）完善失信懲罰制度，增加失信者的違法成本

在美國(guó)，有這樣一句戲說：“寧愿去搶銀行，也不要破壞自己的信用記錄，搶銀行尚能存有不被抓獲的僥幸，可一旦失信行為被記錄在案，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)中簡(jiǎn)直寸步難行。”美國(guó)的誠(chéng)信水平較高，不是他們的道德水準(zhǔn)有多高，而是他們擁有一套十分健全的失信懲罰機(jī)制，每個(gè)失信者都要因其失信行為而受到嚴(yán)厲的懲罰，并影響到其未來的生活質(zhì)量，才讓他們不敢越雷池半步。

我國(guó)要構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，社會(huì)成員之間的誠(chéng)信不可或缺。而要維系相互誠(chéng)信的狀態(tài)，必須建立一套完善、有效、對(duì)失信行為進(jìn)行懲罰的機(jī)制，以增加失信者的違法成本，并隨失信程度而逐級(jí)增加。

誠(chéng)信原則，對(duì)于建立整個(gè)社會(huì)發(fā)展之根基的信用理念和信用制度起著根本保障。但是，僅僅靠法律對(duì)守信者進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)或者對(duì)失信者進(jìn)行懲罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，誠(chéng)信要從教育抓起，從孩童時(shí)代灌輸一種健康的理念，讓孩子懂得不誠(chéng)信則無立足之地，不誠(chéng)信會(huì)受到懲罰。不然，如果我們?cè)诤⒆拥男闹蟹N下這顆不誠(chéng)信的“種子”，社會(huì)最終收獲的只有無序與可怕的惡果。

參考文獻(xiàn)：

1、合同法誠(chéng)實(shí)信用原則研究鄭強(qiáng)法律出版社2000年版。

2、誠(chéng)實(shí)信用原則與漏洞補(bǔ)充梁慧星法學(xué)1994年.（9）.

3、誠(chéng)實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用楊建華法學(xué)研究1998.(4).

4、對(duì)在我國(guó)民事訴訟法中確立誠(chéng)信原則的冷思考黃娟法商研究2001（6）.

5、誠(chéng)信原則與民事訴訟權(quán)利濫用之制約陳雪萍當(dāng)代法學(xué)，2002（8）。

第12篇

論文關(guān)鍵詞：金融市場(chǎng)信用缺失民法學(xué)

論文摘要：本文認(rèn)為期待權(quán)的大量存在與金融市場(chǎng)上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系，我國(guó)的金融市場(chǎng)一直以國(guó)有企業(yè)為主導(dǎo)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體缺位、非排他性和剩余索取權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓是國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)面臨的巨大難題。

金融市場(chǎng)信用缺失反映出了其市場(chǎng)交易的特殊性，從民法學(xué)的角度究其原因，筆者認(rèn)為有以下兩個(gè)方面：

一、期待權(quán)的特殊性

權(quán)利為可以享受特定利益之法律實(shí)力，通常所說的權(quán)利大多為確定的既得權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時(shí)即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時(shí)享有，須待特定事什的發(fā)生或一定時(shí)問的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。我國(guó)《合同法》在總則lf1對(duì)附條件和附期限合同予以詳細(xì)規(guī)定：在分則的買賣合同部分確立了所有權(quán)保留的法律制度，從而大大拓展了期待權(quán)的生存空間。期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)該具備以下條件：～是對(duì)未來取得某種完整權(quán)利的期待，二足已經(jīng)具備取得權(quán)利的部分條件。

對(duì)于期待權(quán)的類型，不同的學(xué)者有不列的觀點(diǎn)，暫且不去細(xì)究。從金融市場(chǎng)的各項(xiàng)交易合同中，包含著大量的期待權(quán)。例如：存款儲(chǔ)蓄合同中，存款人對(duì)于利息的債權(quán)：貸款合同中，銀行對(duì)于貸款人H口將支付的利息的債權(quán)；債券交易中，持有者對(duì)債券利息的債權(quán)。這些屬于由既存?zhèn)鶛?quán)產(chǎn)生的將來債權(quán)。股票交易，持有者對(duì)于行情看漲時(shí)取得分紅的權(quán)利或者轉(zhuǎn)讓后取得差價(jià)的權(quán)利；保險(xiǎn)合同中，受益人對(duì)于在發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)的保險(xiǎn)金取得權(quán)。這些則是屬于附條件的民事權(quán)利。金融市場(chǎng)上的交易合同中存在大量的期待權(quán)，與金融市場(chǎng)上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系。首先看信貸市場(chǎng)與證券市場(chǎng)。格式化的合同中所約定的是投資者的期待權(quán)。這種期待權(quán)一方面反映了金融市場(chǎng)的融資特性，一方面又賦予投資者相當(dāng)?shù)男庞蔑L(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槠诖娴膶?shí)現(xiàn)必須以一定條件為前提：即投資的收益性。投資收益性可以說是一個(gè)具有結(jié)果性的條件，這個(gè)結(jié)果性條件的發(fā)生依賴于籌資者大量的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。正是由于條件產(chǎn)生的復(fù)雜性，為籌資者的違背信用提供了相當(dāng)大的操縱空間。這便是信用缺失問題的解釋之…。再來看看保險(xiǎn)市場(chǎng)。保險(xiǎn)合同etl受益人對(duì)于保險(xiǎn)金取得權(quán)的前提性條件是發(fā)生約定的保險(xiǎn)事故。不論是財(cái)產(chǎn)還是人身，都是與受益人密切相關(guān)，或?yàn)槠渌校蚴瞧浔救恕⒓覍佟o論人與物都與保險(xiǎn)公司無必然聯(lián)系。因此，他們發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的可能性、真實(shí)性、損失的大小在保險(xiǎn)公司獲知前都悉數(shù)由受益人了解。受益人或者投保人的信用就成了維系合同的唯一動(dòng)力。那么從白利的角度出發(fā)，發(fā)生信用缺失就不難理解了。由此可見，期待權(quán)的大量存在與金融市場(chǎng)上的信用缺失問題有著緊密的聯(lián)系。

二、財(cái)產(chǎn)權(quán)的模糊性

我國(guó)的金融市場(chǎng)一直以國(guó)有企業(yè)為主導(dǎo)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的模糊性是國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)面臨的一個(gè)巨大難題。

首先，財(cái)產(chǎn)權(quán)主體缺位。國(guó)有企業(yè)歸用家所有，通過委托機(jī)制將經(jīng)營(yíng)權(quán)賦予國(guó)有企業(yè)的負(fù)責(zé)人。但是在建立國(guó)有資產(chǎn)管理委員會(huì)以前，對(duì)于國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)主體是人大還是國(guó)務(wù)院等等一直不能明確。即便目前建立了國(guó)資委，它又是否能夠作為一個(gè)完全獨(dú)立的主體享有財(cái)產(chǎn)權(quán)也是一個(gè)值得懷疑的問題。這就導(dǎo)致經(jīng)營(yíng)者的短期行為信用缺失，因?yàn)槠渥陨聿怀袚?dān)失信導(dǎo)致的后果。

其次，剩余索取權(quán)的不可轉(zhuǎn)讓。剩余索取權(quán)是對(duì)企業(yè)稅后凈利的終級(jí)所有權(quán)和分配權(quán)。從理論上講，企業(yè)的所有權(quán)人享有企業(yè)的剩余索取權(quán)。然而，在所有者不能自己直接經(jīng)營(yíng)企業(yè)，而委托他人經(jīng)營(yíng)時(shí)，是要付出代價(jià)的，這種代價(jià)往往要求所有者讓度部分剩余索取權(quán)。因此，準(zhǔn)確地說，剩余索取權(quán)是所有者或經(jīng)所有者授權(quán)的其他人對(duì)企業(yè)稅后凈利的終極所有權(quán)和分配權(quán)。然而，依據(jù)現(xiàn)有制度，國(guó)有企業(yè)的剩余索取權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓的，歸國(guó)家所有。這就出現(xiàn)了內(nèi)部人利益與國(guó)家受益的矛盾，經(jīng)營(yíng)者的信用風(fēng)險(xiǎn)由此產(chǎn)生。在信貸市場(chǎng)上，銀行以四大國(guó)有銀行為主，在貸款的發(fā)放中，也由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響，對(duì)國(guó)有企業(yè)尤其是國(guó)有大型企業(yè)的貸款遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于其他民營(yíng)企業(yè)、中小企業(yè)。國(guó)有商業(yè)銀行與國(guó)有企業(yè)有同一所有權(quán)人，銀行不擔(dān)心收不回貸款，企業(yè)也不擔(dān)心無法還貸，都是由國(guó)家承擔(dān)。更為重要的是，國(guó)有企業(yè)和國(guó)有商業(yè)銀行盡管具有同一產(chǎn)權(quán)人，但二者的收益與風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者卻并不同一。對(duì)于總分行制下的國(guó)有商業(yè)銀行而言，所有分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)最終都將歸結(jié)到總行，H口便是基層銀行因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善倒閉，其上級(jí)機(jī)構(gòu)都必須承擔(dān)起全部的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。而除了中央直屬的特大型國(guó)有企業(yè)外，絕大多數(shù)國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)效果都與地方政府利益息息相關(guān)，他們不僅要為地方政府解決財(cái)政收入，還要承擔(dān)諸如解決就業(yè)之類的職能。在這種情況下，地方政府自然會(huì)去干預(yù)銀行的經(jīng)營(yíng)，這也就使銀行資產(chǎn)質(zhì)量受到嚴(yán)重?fù)p害。在保險(xiǎn)市場(chǎng)上，占有保險(xiǎn)市場(chǎng)絕大多數(shù)份額的都是國(guó)有獨(dú)資保險(xiǎn)公司。它們的財(cái)產(chǎn)權(quán)不明晰，沒有建立起真正意義上的現(xiàn)代企業(yè)制度，因而保險(xiǎn)公司不考慮長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，不考慮信用效應(yīng)，就會(huì)出現(xiàn)追逐短期利益的短期行為。保險(xiǎn)公司的信用缺失與其財(cái)產(chǎn)權(quán)的模糊有著密切的聯(lián)系。在證券市場(chǎng)上，按照資本運(yùn)作的規(guī)律，優(yōu)質(zhì)企業(yè)應(yīng)該獲得更好更多的融資。然而我國(guó)的證券市場(chǎng)建立之初，就是為了國(guó)企的脫困這個(gè)目的。因此能夠通過證監(jiān)會(huì)審查，上市融資的，大多都是國(guó)有企業(yè)。同樣的道理，由于國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的模糊性導(dǎo)致整個(gè)證券市場(chǎng)的信用度不高。金融市場(chǎng)信用缺失與金融市場(chǎng)主體——國(guó)有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)模糊有著密切的關(guān)系。超級(jí)秘書網(wǎng)

再次，國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的非排他性，指某～主體對(duì)企業(yè)行使權(quán)力時(shí)，不排除他人行使同樣的權(quán)力：同時(shí)，囝有企業(yè)的收益權(quán)理論上由全民所有，實(shí)際上就是無人可以單獨(dú)占有。財(cái)產(chǎn)權(quán)的非排他性導(dǎo)致政府權(quán)力對(duì)國(guó)企經(jīng)營(yíng)的過度介入，無法維持其信用內(nèi)控制度。