時間：2022-07-08 15:50:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇優(yōu)先受償申請書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
某市登記機(jī)構(gòu)詢問：我們在實(shí)際工作中遇到一個有疑惑的問題，有家銀行與客戶簽訂了最高額抵押合同，其中對被擔(dān)保最高債權(quán)額的表述是：1.本合同所擔(dān)保債權(quán)之最高本金余額為人民幣650萬元；2.在本合同第二條所確定的主債權(quán)發(fā)生期屆滿之日，被確定屬于本合同之被擔(dān)保主債權(quán)的，則基于該主債權(quán)之本金發(fā)生的利息和處置所產(chǎn)生的費(fèi)用等也屬于被擔(dān)保的債權(quán)，其具體金額在其被清償時確定。依據(jù)上述兩款確定的債權(quán)金額之和，即本合同所擔(dān)保的最高債權(quán)額，人民幣1100萬元整。
問：當(dāng)事人提交申請書中最高債權(quán)額，應(yīng)該填寫多少金額？他項權(quán)證上的債權(quán)數(shù)額欄應(yīng)該填寫多少金額？
金紹達(dá)：最高額抵押權(quán)登記時，在登記簿上記載的一個重要內(nèi)容就是“最高債權(quán)額”。按《登記簿管理試行辦法》的附件《房屋登記簿記載內(nèi)容說明》的規(guī)定，“最高債權(quán)額”一欄應(yīng)填寫的內(nèi)容是“最高額抵押合同中雙方當(dāng)事人約定的最高債權(quán)金額”。
《物權(quán)法》第173條規(guī)定：“擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保范圍包括主債權(quán)及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔(dān)保財產(chǎn)和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的費(fèi)用。當(dāng)事人另有約定的，按照約定”。最高額抵押的擔(dān)保范圍也是一樣。《物權(quán)法》在第203條還規(guī)定了：“為擔(dān)保債務(wù)的履行，……債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償”。因此，當(dāng)上述擔(dān)保范圍各項合并計算的金額超過最高限額時，其超過的部分并沒有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在人民法院的實(shí)際判例中，也是這樣來處理的。
《房屋登記辦法釋義》第223頁有一段表述：最高額抵押權(quán)存在一個“最高債權(quán)額限度”。所謂最高債權(quán)額限度就是指：抵押權(quán)人基于最高額抵押權(quán)所能夠優(yōu)先受清償?shù)膫鶛?quán)的最高限度數(shù)額。……是抵押權(quán)人“所能夠”優(yōu)先受清償?shù)膫鶛?quán)的最高限度數(shù)額，而不是最高額抵押權(quán)所實(shí)際擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額。
所以，最高債權(quán)額就是屆時抵押權(quán)人能優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額。本例中，當(dāng)事人在所簽訂的合同中已明確：本合同所擔(dān)保的最高債權(quán)額，人民幣, 1100萬元整。所以登記簿上“最高債權(quán)額”一欄應(yīng)記載為1100萬元。房屋他項權(quán)證的內(nèi)容應(yīng)按登記簿的記載填寫，也應(yīng)該是人民幣1100萬元。
需要說明的一點(diǎn)是：當(dāng)事人提交申請書中最高債權(quán)額應(yīng)該填寫多少金額不是由登記機(jī)構(gòu)來確定，而應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人所簽訂的最高額抵押合同中雙方約定的最高債權(quán)金額一致。
申請人：東莞市xx電子有限公司
法定代表人：
申請目的：依法對申請人進(jìn)行破產(chǎn)清算，以公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)申請人的職工、債務(wù)人以及申請人和其他相關(guān)利益者的合法權(quán)益。
事實(shí)和理由：
東莞市xx電子有限公司于 年 月 日登記設(shè)立，系由xxx和xxx投資設(shè)立的企業(yè)。注冊資本港幣 萬元。投資總額港幣 萬元，經(jīng)營期限 年。現(xiàn)有職工 人。生產(chǎn)經(jīng)營范圍為： 。
最近一、兩年來，由于市場競爭越來越激烈，申請人的技術(shù)和管理等競爭綜合實(shí)力明顯不能適應(yīng)市場競爭形勢，持續(xù)嚴(yán)重虧損，無法籌集資金予以彌補(bǔ)。根據(jù)申請人財務(wù)資料反映：截至 年月 日申請人應(yīng)付貨款 元人民幣;應(yīng)付短期借款 元人民幣(其中銀行借款 萬元人民幣,大部分已設(shè)立擔(dān)保);其他應(yīng)付款 元人民幣;帳面總負(fù)債 元人民幣。申請人現(xiàn)有資產(chǎn)帳面總額共計 元人民幣，其中銀行存款 元人民幣(已因訴訟被法院凍結(jié))，固定資產(chǎn)帳面合計 元人民幣，土地使用權(quán)帳面計 元人民幣(詳見資產(chǎn)狀況說明 )。債務(wù)大于資產(chǎn) 元，嚴(yán)重資不抵債。自 年 月底以來正常生產(chǎn)經(jīng)營無法維持，現(xiàn)在全部供應(yīng)商停止供貨，生產(chǎn)經(jīng)營活動已停止。
綜上所述，因申請人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，明顯喪失清償能力，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，公司無法繼續(xù)經(jīng)營，現(xiàn)特向法院申請破產(chǎn)清算，清理債務(wù)。
此致
東莞市中級人民法院
申請人
年 月 日
＿＿＿＿＿＿＿＿＿破產(chǎn)清算組
參與分配債權(quán)申請書
＿＿＿＿＿＿人民法院：
＿＿＿＿＿＿＿＿已于＿＿＿＿年＿＿月＿＿日被＿＿＿＿＿＿人民法院依法宣告破產(chǎn)還債，并指定成立了破產(chǎn)清算組全面接管了該破產(chǎn)企業(yè)。清算組在清理破產(chǎn)企業(yè)對外債權(quán)時，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人＿＿＿＿＿＿＿尚欠該破產(chǎn)企業(yè)＿＿＿＿＿＿款(寫明款項性質(zhì))＿＿＿＿＿＿＿＿元，且該債權(quán)已由＿＿＿＿＿＿人民法院以(
)＿＿＿＿字第＿＿＿＿號民事判決(或調(diào)解書或＿＿＿＿＿＿仲裁委的仲裁裁決書)認(rèn)定。破產(chǎn)清算組經(jīng)調(diào)查，并與債務(wù)人＿＿＿＿＿＿＿＿聯(lián)系，證實(shí)到你院申請執(zhí)行該債務(wù)人的債權(quán)人還有＿＿＿＿家，債權(quán)總額達(dá)＿＿＿＿＿＿＿元，而該債務(wù)人現(xiàn)有財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)人的債權(quán)。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》第297條、第298條、第299條之規(guī)定，特申請參與被申請執(zhí)行人＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿的財產(chǎn)分配，以維護(hù)該破產(chǎn)企業(yè)全體債權(quán)人的合法權(quán)益。
此致
＿＿＿＿＿＿人民法院
【企業(yè)破產(chǎn)清算報告】關(guān)于XXX的破產(chǎn)清算報告
XXX破產(chǎn)清算組
關(guān)于XXX的破產(chǎn)清算報告
(XXXX)XXXX字第XX號
債權(quán)人會議主席、各位債權(quán)人：
XXX(破產(chǎn)企業(yè)名稱)由于不能清償(或無力清償)到期債務(wù)，于XXXX年XX月XX日向XXXX人民法院申請破產(chǎn)(或債權(quán)人XXX因債務(wù)人XXX不能或無力償還到期債務(wù)，于XXXX年XX月XX日向XXXX人民法院申請破產(chǎn))，XXXX人民法院于XXXX年XX月XX日以(XXXX)XXXX字第XX號民事裁定書依法宣告XXX破產(chǎn)，并于XXXX年XX月XX日在刊登了破產(chǎn)公告，XXXX年XX月XX日又以公函指定(寫明清算組具體工作單位及成員，有幾名寫幾名)成立了XXX破產(chǎn)清算組，其中XXX任組長，XXX任副組長。
清算組成立后，于XXXX年XX月XX日進(jìn)駐XXX開展工作，歷時XX月，清算工作已經(jīng)結(jié)束，現(xiàn)將清算情況報告如下：
一、破產(chǎn)企業(yè)基本情況
(本段寫明破產(chǎn)企業(yè)設(shè)立、性質(zhì)、職工、生產(chǎn)經(jīng)營及財務(wù)狀況)。
二、企業(yè)破產(chǎn)原因
(本段寫明破產(chǎn)企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債、債權(quán)債務(wù)、原因及責(zé)任分析).
三、債權(quán)人申報債權(quán)及審查確認(rèn)情況
(本段寫明債權(quán)人申報債權(quán)本金、利息、（）有無抵押等情況，清算組審查并經(jīng)債權(quán)人會議確認(rèn)，以及未申報、過時效、駁回異議等情況)。
四、催收債權(quán)情況
(此段寫明破產(chǎn)企業(yè)享有對外債權(quán)共XX筆XX元，催收的人員、時間、采取的方式、收回XX筆XX元或物品，未收回的債權(quán)及原因等)。
五、破產(chǎn)財產(chǎn)的評估、變現(xiàn)及分配方案
(此段寫明破產(chǎn)財產(chǎn)的評估單位、時間、評估方法及評估結(jié)果，資產(chǎn)處置原則、機(jī)構(gòu)、方法、變現(xiàn)等情況)。
根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的規(guī)定，在優(yōu)先支付職工工資、勞動保險、所欠稅款(或扣除抵押XX元)后，可供分配的破產(chǎn)財產(chǎn)為XX元人民幣，確認(rèn)參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配的破產(chǎn)債權(quán)金額為XX人民幣，受償率為XX%。
六、破產(chǎn)清算中財務(wù)收支情況
(此段寫明清算組全面接管破產(chǎn)企業(yè)處理破產(chǎn)財產(chǎn)后的總收入及各項費(fèi)用支出：職工工資XX元、勞動保險XX元、評估費(fèi)XX元、訴訟費(fèi)XX元、鑒定費(fèi)XX元、稅款XX元、辦公費(fèi)XX元等)。
上述支出之和等于收入數(shù)額、收支平衡。
綜上，XXX的破產(chǎn)清算工作已經(jīng)結(jié)束，提請債權(quán)人會議討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)處理和分配方案。
“我買的房子究竟屬于誰？”6月13日中午，李先生走出北京市第一中級法院的大門，嘴里嘟囔著。
“八年前，我們付全款2000多萬購買了六套商品房。誰知道，先是辦不下房產(chǎn)證，后又被法院查封，現(xiàn)在銀行又申請法院變賣這些房產(chǎn)償還開發(fā)商的債務(wù)。你說我冤不冤呀？”說起自己購房的經(jīng)歷，李先生一臉的憤慨與無奈。
全款購房，
房產(chǎn)證逾期未交付
年近六旬的李先生家住北京市西城區(qū)。李先生記得很清楚，2006年春的一天，他的手機(jī)接收到一條售樓信息。“樓盤位于海淀區(qū)白石橋路甲6號鑄城大廈，開發(fā)商是北京鴻潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鴻潤公司）。我和家人去看過幾次后，相中了四套商用現(xiàn)房。”
2006年3月，李先生和幾家親戚湊了1200多萬元購房款，以李先生妻子趙女士的名義買下了鑄城大廈F3、F17、F18、F19A四套房。
“購房合同是3月30日簽的，4月5日我們一次性付清房款，同時還交納了約100萬元的公共維修基金、契稅、印花稅等相關(guān)費(fèi)用。合同第18條關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記一項，雙方約定由鴻潤公司代辦房屋權(quán)屬登記，我們?yōu)榇私患{了1200元委托費(fèi)用。”
李先生告訴記者，房款交付沒幾天，鴻潤公司就交付了房屋。購買的房屋用于做餐飲，生意還說得過去。當(dāng)年10月，在鴻潤公司售樓處工作人員的竭力推薦下，幾家親戚又湊了1000多萬元，以李先生的名義購買了鑄城大廈F6、F7兩套房。李先生說，投資2000多萬元買了六套房，如果不出意外，預(yù)計10年應(yīng)該能收回成本。
根據(jù)《商品房買賣合同》約定，鴻潤公司應(yīng)在房屋交付之日起730天內(nèi)協(xié)助買受人辦理房屋權(quán)屬登記。房款已結(jié)清，房屋在自己手里正常使用，李先生并沒有太在意辦理房產(chǎn)證的期限。
時間到了2009年，距雙方約定的辦證期限已過一年多，但鴻潤公司并沒有交付房產(chǎn)證。李先生夫婦去問過幾次，工作人員一直以各種理由推托。無奈之下，2009年10月，趙女士將鴻潤公司訴至法院，要求法院判令鴻潤公司協(xié)助辦理購買的鑄城大廈F3、F17、F18、F19A四套房的房屋產(chǎn)權(quán)證。北京市海淀區(qū)法院審理認(rèn)為，鴻潤公司作為商品房的出賣人，負(fù)有為買受人提供辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移所需文件，協(xié)助買受人辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的義務(wù)，且買受人已向鴻潤公司支付代辦費(fèi)，按雙方約定已超過辦證期限，故判令鴻潤公司于判決生效后十五日內(nèi)協(xié)助買受人辦理房屋產(chǎn)權(quán)證。
2009年12月4日，法院判決生效。鴻潤公司沒有上訴，但也沒有協(xié)助趙女士去辦產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。
更讓李先生不安的是，他發(fā)現(xiàn)，鴻潤公司一直設(shè)在鑄城大廈的售樓處不知何時起已人去屋空。
查詢房屋信息，
已被開發(fā)商抵押給銀行
李先生急忙來到北京市海淀區(qū)房地產(chǎn)管理局。“我們手里只有購房合同和發(fā)票，手續(xù)不全，那里的工作人員不同意為我辦理過戶。我給他們看了法院的判決書，好說歹說，人家才答應(yīng)先給我查詢一下。”
查詢的結(jié)果讓李先生十分震驚：他們購買的幾套房已被法院查封，查封法院是北京鐵路運(yùn)輸中級法院。
去法院了解情況后，李先生得知，由于鴻潤公司欠中鐵建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款，中鐵建正在申請法院執(zhí)行鴻潤公司的資產(chǎn)。
2009年12月10日，趙女士對以她名義購買的4套房屋以案外人身份向法院提起書面異議，請求法院停止對其所屬房屋的執(zhí)行，解除查封。
北京鐵路運(yùn)輸中級法院審理查明，依申請執(zhí)行人中鐵建集團(tuán)有限公司申請，該院于2007年9月6日對鑄城大廈地下層及地上二層房產(chǎn)進(jìn)行查封。在北京市建設(shè)委員會查詢顯示，所查封房產(chǎn)為被執(zhí)行人北京鴻潤房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所有。2006年3月30日，案外人趙女士已與鴻潤公司簽訂了房屋買賣合同，支付了全部房款，并實(shí)際占有該房。鴻潤公司負(fù)有協(xié)助趙女士辦理房屋權(quán)屬轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的義務(wù)，但未在合同約定的辦證期限內(nèi)履行其義務(wù)，導(dǎo)致趙女士至今未能取得房屋產(chǎn)權(quán)證。2009年12月18日，北京鐵路運(yùn)輸中級法院作出民事裁定書，中止對趙女士所屬房屋的執(zhí)行。
拿到法院的裁定書，2010年的春節(jié)，李先生一家踏踏實(shí)實(shí)過了個節(jié)。
節(jié)后不久，李先生再次來到房管局咨詢辦證事宜。讓李先生萬萬沒有想到的是，工作人員的答復(fù)依然是，房屋處于被法院查封的狀態(tài)，只不過這次查封的法院換成了北京市第一中級法院。
一頭霧水的李先生找到了北京一中院。在法院，李先生得知了一個讓他更震驚的消息：因為鴻潤公司還不上銀行的貸款，李先生夫婦購買的六套房早已被鴻潤公司分別抵押給兩家銀行了！
氣憤到無語。冷靜下來后，李先生像上次一樣向法院遞交了案外人執(zhí)行異議申請書。
不久，北京一中院民事審判庭的法官約談李先生。“法官對我說，鴻潤公司的其他資產(chǎn)執(zhí)行完后差不多能還上銀行的貸款，到時候我們的房屋就可以解押了。”這次約談后，李先生撤訴了。
開發(fā)商還不上貸款，
抵押房面臨變賣
接下來是三年多漫長的等待。
直到今年3月的一天，北京一中院的法官再次找到李先生夫婦。“我們才知道，鴻潤公司還是還不上銀行的貸款，銀行已將其訴至法院，法院最終判決銀行以鴻潤公司所有的鑄城大廈包括F3、F17、F18、F19四套等房產(chǎn)進(jìn)行折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)清償銀行債務(wù)。”
4月29日，李先生和趙女士分別向北京市一中院提出執(zhí)行異議申請。6月13日，法院對這兩起案件公開聽證。為了保障執(zhí)行聽證公開透明，北京一中院首次在執(zhí)行異議審查程序中引入人民陪審員加入合議庭。
法庭上，兩家銀行出示了北京一中院2008年12月17日作出的兩份判決書。在兩份判決查明的事實(shí)中，李先生終于弄明白了自己購買的房屋為何遲遲辦不下房產(chǎn)證。
原來，早在趙女士第一次購買4套房屋的半年前，即2005年7月26日，鴻潤公司就與銀行簽訂了借款合同：鴻潤公司向銀行貸款1500萬元用于支付公司另一項目的拍賣余款，同日雙方簽訂抵押合同，鴻潤公司以其擁有的海淀區(qū)白石橋路甲4號中關(guān)村航空科技園配套項目地上一層配套（商用房）土地使用權(quán)及在建工程為該筆貸款的抵押擔(dān)保。借款合同到期后，鴻潤公司尚有600萬元貸款未予償還。2007年4月11日，雙方又簽訂《貸款抵押協(xié)議》，將土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為現(xiàn)房抵押。
2008年12月29日，北京一中院一審判決支持銀行要求鴻潤公司支付剩余貸款及利息的訴訟請求，鴻潤公司承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)向銀行償還600萬元貸款。因鴻潤公司以其所有的房產(chǎn)向銀行提供抵押擔(dān)保，故銀行在鴻潤公司未按約償還尚欠借款本息的情況下，有權(quán)要求鴻潤公司以其與銀行簽訂的《貸款抵押協(xié)議》中約定的抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
李先生購買的兩套房產(chǎn)鴻潤公司則抵押給另外一家銀行，向銀行借款1000萬元用于融資。雙方在《借款合同》中約定，鴻潤公司以其擁有的鑄城大廈地下一層及地上二層的房產(chǎn)作為該融資的抵押物抵押擔(dān)保。后因鴻潤公司未能依約如期償還約定本金并足額支付貸款利息，銀行要求鴻潤公司以雙方約定的抵押財折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
庭審過程中，李先生夫婦強(qiáng)調(diào)，他們購房時，與開發(fā)商鴻潤公司簽訂了《商品房買賣合同》，其中第4條顯示，該商品房所分?jǐn)偟耐恋厥褂脵?quán)及在建工程均未設(shè)定抵押。2006年他們購房時還沒有現(xiàn)在的“網(wǎng)簽”，購房者根本無法查詢到所購房屋是否處于抵押狀態(tài)。
“我們付了全款買房，房產(chǎn)證辦不下來，開發(fā)商也找不到了，房子還要被銀行拍賣，這理兒擱哪兒也講不通。”李先生說。
如何避免出現(xiàn)
更多的“李先生”
互聯(lián)網(wǎng)搜索，記者發(fā)現(xiàn)，有著李先生夫婦類似遭遇的人還真不少。
2006年11月8日《中國經(jīng)濟(jì)時報》報道，家住湖南長沙沁園春小區(qū)的莫先生于2004年一次性付款買下長江置業(yè)發(fā)展有限公司開發(fā)的沁園春小區(qū)的一套房子，入住兩年后，莫先生發(fā)現(xiàn)自己的房子還沒有在房產(chǎn)局備案，更讓他氣憤的是，開發(fā)商竟然將其未備案的房子作為抵押，到銀行申請商業(yè)貸款，去開發(fā)其他地產(chǎn)項目。
2009年7月21日《吉安晚報》報道，因開發(fā)商將房子抵押給銀行，吉安縣萬福鎮(zhèn)農(nóng)貿(mào)市場部分業(yè)主購買房子已有10年，仍無法辦理房產(chǎn)證。
……
“在這些新聞報道中，常常會提醒購房者要謹(jǐn)慎選擇，不要買已經(jīng)到銀行設(shè)定抵押的房屋。但事實(shí)上，我們不能要求一個老百姓了解房屋買賣過程中全部的法律程序，把所購房屋上設(shè)定的所有權(quán)利都查清。如果不是房屋的利害關(guān)系人，購房人在購房前是沒有權(quán)利到房管部門查詢房屋的真正狀態(tài)的。如何保障買受人的利益，政府必須加大對金融和房地產(chǎn)市場的行政監(jiān)管。比如，已經(jīng)設(shè)定抵押的房產(chǎn)怎么還能賣出去？銀行放貸賺取利潤，同時就要經(jīng)營承擔(dān)風(fēng)險，銀行對其放出去的款項資金流向是否盡到了監(jiān)管義務(wù)？銀行對其設(shè)定抵押權(quán)的房屋應(yīng)該如何設(shè)定監(jiān)管？不能等到開發(fā)商的資金鏈斷了，直接變賣抵押物了事。這種做法可能會使善意第三人的利益受損。”李先生夫婦的律師、北京東元律師事務(wù)所律師韓琦燕說。
“銀行拿著錢放出去賺錢，但是有了風(fēng)險他們不承擔(dān)，找別人承擔(dān)。照這樣看，銀行怎么做都是合適的，收了利息，最后還能收回房子，那誰來保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益呢？法院如果真的拍賣了這幾套房，2000多萬我們找誰去要？”李先生說。
韓琦燕律師告訴記者，此案中開發(fā)商涉嫌欺詐，買受人是可以向法院的，但是訴訟之后，怎么樣保證判決文書不是一紙廢紙？如果鴻潤公司的賬戶有錢，銀行也不會要拍賣李先生夫婦購買的房屋。
在一則新聞報道中，一位不愿意透露姓名的法官所說的話給記者留下很深的印象，“作為法官，面對類似問題也兩難。開發(fā)商將賣給業(yè)主的房子拿到銀行進(jìn)行抵押貸款，到后來，有的開發(fā)商無力償還貸款，有的甚至‘人間蒸發(fā)’了。法院拿這樣的開發(fā)商也沒有辦法，就算相關(guān)人因涉嫌詐騙被刑事處罰，如果沒有財產(chǎn)可執(zhí)行，對購房者和銀行都是沒多大意義的，最后為此埋單的會是誰呢？不是銀行就是購房者。作為執(zhí)法者，沒法面對其中任何一方。這樣的問題到底如何解決，希望有關(guān)部門能采取有效的預(yù)防措施。”
專家說法：
應(yīng)優(yōu)先保護(hù)購房者權(quán)益
專家系中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授尹飛。
就本案的處理，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)已支付購房款的業(yè)主。
一般而言，抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，在債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形下，債權(quán)人有權(quán)就抵押物優(yōu)先受償。因此，通常情況下，抵押權(quán)優(yōu)先于債權(quán)；而本案中，李先生只是普通債權(quán)人，而銀行作為抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護(hù)。
但抵押權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)的規(guī)則只是一般規(guī)則，法律上和司法實(shí)務(wù)中基于特殊考慮，仍然設(shè)置了一些特殊規(guī)則。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。該批復(fù)還強(qiáng)調(diào)，“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”從這兩條規(guī)定來看，消費(fèi)者支付購買商品房的全部或者大部分款項后，其享有的債權(quán)優(yōu)先于工程款優(yōu)先受償權(quán)；而工程款優(yōu)先受償權(quán)又優(yōu)先于抵押權(quán)，故而，消費(fèi)者在支付了購買商品房的全部或者大部分款項后，其享有的債權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。這主要是考慮到當(dāng)時我國不動產(chǎn)登記以及相關(guān)查詢制度尚不完善，為充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，司法解釋進(jìn)行了特別規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)的是，從《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》來看，對于商品房買賣中涉及的消費(fèi)者宜作廣義理解，凡是從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)處購買其向社會銷售的房屋的自然人，都應(yīng)作為消費(fèi)者對待。這主要是因為與開發(fā)企業(yè)相比，自然人在經(jīng)濟(jì)地位上、經(jīng)驗上都處于弱勢地位，故而應(yīng)當(dāng)予以特別保護(hù)。本案中，李先生和趙女士作為消費(fèi)者，其已經(jīng)支付了全部購房款并實(shí)際占有房屋多年，因此，李先生的債權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)。本案中，北京鐵路運(yùn)輸中院之所以解除工程款優(yōu)先受償權(quán)人中鐵建申請的查封，也正是基于這一考慮。而作為抵押權(quán)人的銀行，在接受開發(fā)商抵押時，應(yīng)當(dāng)就擬抵押房屋是否已經(jīng)銷售等進(jìn)行充分的調(diào)查，避免類似本案的風(fēng)險。
其次，隨著我國物權(quán)法的頒行、不動產(chǎn)登記以及相關(guān)查詢制度的完善，法律已經(jīng)為消費(fèi)者購房提供了更為全面的保護(hù)。消費(fèi)者在購買商品房尤其是現(xiàn)房時，應(yīng)當(dāng)預(yù)先對房屋權(quán)屬尤其是權(quán)利限制情況進(jìn)行查詢；在購買預(yù)售房時應(yīng)當(dāng)預(yù)先了解開發(fā)商是否辦理了預(yù)售許可證，并要求其及時進(jìn)行網(wǎng)簽；在簽訂購房合同時，應(yīng)當(dāng)立即辦理預(yù)告登記，避免開發(fā)商將房屋另行轉(zhuǎn)讓或者抵押；在開發(fā)商辦理初始登記之后，應(yīng)當(dāng)及時要求完成轉(zhuǎn)移登記，將房屋轉(zhuǎn)移到自己名下，從而避免本案中李先生所遇到的無法及時辦理房產(chǎn)證的尷尬。
[論文摘要]我國設(shè)立參與分配制度的目的在于彌補(bǔ)破產(chǎn)主體有限性及其功能發(fā)揮上的缺陷，但由于其與破產(chǎn)制度在功能和價值目標(biāo)等方面的差異，使得參與分配制度在實(shí)踐中存在諸多的弊端，并未完全發(fā)揮其應(yīng)有的功能。試對目前學(xué)術(shù)界關(guān)于參與分配的方案進(jìn)行評析，并在此基礎(chǔ)上提出完善我國參與分配制度的具體設(shè)想。
一、參與分配制度的功能
參與分配制度是在強(qiáng)制執(zhí)行程序中，申請執(zhí)行債權(quán)人以外的對同一債務(wù)人享有債權(quán)的其他債權(quán)人，因債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償各債權(quán)人的全部債權(quán)，其他債權(quán)人申請加入已開始的執(zhí)行程序，并請求平均受償，以實(shí)行自己債權(quán)的一種制度。根據(jù)各國的立法例進(jìn)行分析，設(shè)置參與分配制度是為了配合現(xiàn)行破產(chǎn)制度，彌補(bǔ)破產(chǎn)制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如，在英美國家，參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產(chǎn)原則相配合；而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產(chǎn)原則相配合。我國的破產(chǎn)制度實(shí)行的是商人破產(chǎn)原則，那么。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關(guān)于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補(bǔ)破產(chǎn)原則的功能，就成為我們研究的重中之重。
目前我國的破產(chǎn)制度僅適用于企業(yè)法人，而不適用于公民和其他組織，也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織，各債權(quán)人就無法利用破產(chǎn)程序來獲得公平清償。當(dāng)某一債權(quán)人為滿足其金錢債權(quán)申請法院對債務(wù)人的特定財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行時，如果不允許其他債權(quán)人就其執(zhí)行所得申請參與分配，那么各債權(quán)人中就只有執(zhí)行債權(quán)人獲得清償，而債務(wù)人遲延乃至不能清償債務(wù)的風(fēng)險和損失，勢必將由其他債權(quán)人全部承擔(dān)，這對其他債權(quán)人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時，為各債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩剑覈罡呷嗣穹ㄔ涸凇蛾P(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。
二、構(gòu)建參與分配制度的理論基準(zhǔn)
在我國現(xiàn)階段，參與分配制度還存在很多弊端，在程序構(gòu)建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突，這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度，但它卻體現(xiàn)了諸多的價值理念的沖突，在我們建構(gòu)程序時必須予以重視。例如，參與分配中，司法資源的有限性和未起訴但債權(quán)到期的債權(quán)人權(quán)益保護(hù)的沖突。又如，各債權(quán)人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權(quán)益的債權(quán)人的沖突；再如，執(zhí)行效率和對各債權(quán)人周全保護(hù)的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度，從而使各種利益達(dá)到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài)，這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點(diǎn)和價值基準(zhǔn)。
三、我國參與分配制度的不足及完善
(一)申請參與分配的前提條件在實(shí)踐中難以操作
申請參與分配有一個前提條件就是：債務(wù)人沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的全部債務(wù)。債權(quán)人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中，他就必須知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始，同時還必須知道債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)。但是，在現(xiàn)有的參與分配制度中，申請參與分配債權(quán)人怎么才能知道債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)?又怎么才能知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢?具體而言，執(zhí)行程序開始后，執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權(quán)人的義務(wù)，再加上其他各種因素的制約，其他債權(quán)人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以，參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權(quán)人的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。雖然這些債權(quán)人可望日后實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，但由于本來就“資不抵債”的債務(wù)人經(jīng)過強(qiáng)制執(zhí)行后其責(zé)任財產(chǎn)進(jìn)一步減少，其償債能力會進(jìn)一步削弱，這些債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的可能性也就更加渺茫。這樣，就不利于對各債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行公平的保護(hù)，這也與設(shè)置參與分配的初衷相矛盾。
對此問題，筆者認(rèn)為可以參考我國破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定，引入通知和公告程序予以解決。
如前所述，我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權(quán)人的公告和通知程序，這可能導(dǎo)致某些債權(quán)人在不知已有其他債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行或者不知債務(wù)人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配，使其債權(quán)的公平受償受到影響。公告和通知體現(xiàn)了參與分配的公開性，目的在于告知債權(quán)人參與到分配程序中來，以維護(hù)所有債權(quán)人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期，執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內(nèi)，對已知的其它債權(quán)人進(jìn)行通知，并在此同時進(jìn)行公告，以使其他法院并不明確的其他債權(quán)人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權(quán)人接到通知或公告后應(yīng)向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結(jié)束后，法院僅就經(jīng)申報后已知的債權(quán)來確定債務(wù)人是否資不抵債。如果資不抵債，直接進(jìn)入?yún)⑴c分配程序。而那些債權(quán)到期但在公告期內(nèi)未申報的債權(quán)人則喪失參與分配的機(jī)會。這樣，通過通知公告程序加強(qiáng)了對所有符合申請參與分配條件的債權(quán)人的保護(hù)
(二)關(guān)于參與分配申請人的資格問題
1．關(guān)于已經(jīng)起訴的債權(quán)人
根據(jù)《民訴意見》第297條規(guī)定，有資格申請參與分配的債權(quán)人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)起訴的債權(quán)人。但在下一條即第298條又要求債權(quán)人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據(jù)。而1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復(fù)了《民訴意見》第298條的規(guī)定，再次肯定了債權(quán)人申請參與分配要有執(zhí)行依據(jù)。這樣，司法解釋之間甚至上下條文之間出現(xiàn)了自相矛盾之處，造成了司法實(shí)踐中不必要的混亂。
對此，有人贊同已經(jīng)起訴但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人不可以參與分配，認(rèn)為連執(zhí)行依據(jù)都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償?shù)匚唬@對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人會產(chǎn)生不公平。
而筆者認(rèn)為已經(jīng)起訴的債權(quán)人具有申請參與分配的資格，應(yīng)當(dāng)只要有人民法院的受案通知書，即可申請參與分配。因為，對于已經(jīng)起訴的債權(quán)人來說，其起訴行為已經(jīng)證明他們積極行使債權(quán)，并已經(jīng)付諸實(shí)施，可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據(jù)。在現(xiàn)有的法律資源下，我們?nèi)绻梢栽O(shè)計一定的程序在保障這些已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)并已申請執(zhí)行的債權(quán)人的權(quán)益的同時，兼顧那些已起訴但未取得執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人的權(quán)益的話，就完全可以使法律的保護(hù)幅度面更廣一些。并且，這樣做會合并多個執(zhí)行案件，更有利于提高法院的執(zhí)行效率，節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案：“未取得執(zhí)行名義但已起訴的債權(quán)人參與分配，其分配所得應(yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)提存。如果該債權(quán)人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義，提存的款項由執(zhí)行機(jī)關(guān)交付于該債權(quán)人，如果該債權(quán)人敗訴，提存的款項由執(zhí)行機(jī)關(guān)平均分配給已分配完畢的債權(quán)人。”他就是試圖通過提存制度來解決這一問題。
2．關(guān)于債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人
我國現(xiàn)行民訴法及司法解釋并未賦予債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人申請參與分配的資格。有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人實(shí)際上是怠于行使自己的權(quán)利，是對自己債權(quán)的一種不負(fù)責(zé)任，對于這些怠于行使自己權(quán)利的人，就應(yīng)當(dāng)視為其自動放棄權(quán)利。但是筆者認(rèn)為，未起訴的債權(quán)人并非都是因怠于行使自己的權(quán)利而未起訴。現(xiàn)實(shí)中也存在這樣一種情況：債權(quán)人雖未起訴但是一直在向債務(wù)人要求清償。事實(shí)上，由于債權(quán)的平等性，已經(jīng)起訴的債權(quán)人的權(quán)利和債權(quán)已經(jīng)到期但尚未起訴的債權(quán)人的權(quán)利并沒有什么不同，起訴行為本身也并不能使提起訴訟的債權(quán)人產(chǎn)生任何優(yōu)先權(quán)。并且，起訴行為和向債務(wù)人要求清償?shù)男袨橥瑯芋w現(xiàn)了債權(quán)人積極行使自己權(quán)利這一事實(shí)。所以筆者主張并非所有的債權(quán)已到期但尚未起訴的債權(quán)人都不具有參與分配的資格，上述情況下的未起訴的債權(quán)人可以參與分配。但是，可能存在這樣問題，如果允許尚未起訴并且不具有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人參與分配，會不會為不法之徒假冒債權(quán)人大開方便之門呢?對于此問題的解決，筆者考慮，應(yīng)當(dāng)規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未起訴的債權(quán)人，在申請參與分配時，必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立和已積極向債務(wù)人要求清償?shù)淖C據(jù)。否則，不能參與分配。
在抵押借款協(xié)議中，貸款到期，借款者必須如數(shù)歸還，否則銀行有權(quán)處理抵押品，作為一種補(bǔ)償。以下是小編今天為大家精心準(zhǔn)備的：抵押借款協(xié)議相關(guān)范本。內(nèi)容僅供參考，歡迎閱讀!
個人資產(chǎn)抵押借款合同1貸款人
借款人
抵押人
經(jīng)貸款人、借款人和抵押人充分協(xié)商，根據(jù)國家法律法規(guī)規(guī)定，簽訂如下抵押借款合同：
第一條 貸款人同意向借款人發(fā)放如下內(nèi)容的借款：
1、借款種類：
2、借款用途：
3、借款期間：
年 月 日至 年 月 日。
4、借款金額：人民幣元(大寫
)
5、利率為月息
‰。
6、還款方式：按月償還利息;
單筆借款到期，清息還本。
第二條 借款人的義務(wù)：
1、向貸款人提供真實(shí)的借款申請資料;
2、按照合同約定及時足額償還借款本息;
3、按照合同約定的借款用途使用借款，不得擅自改變借款用途;
4、接受貸款人對其借款使用情況的了解、調(diào)查和監(jiān)督;
5、對外提供擔(dān)保或者自身經(jīng)營情況惡化時，必須及時通知貸款人;
6、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個人情況變更時，必須在變更前及時通知貸款人;
7、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第三條 抵押人的義務(wù)：
1、向貸款人提供真實(shí)的抵押資料;
2、督促借款人按照合同約定及時足額償還借款本息;
3、監(jiān)督借款人按照合同約定的借款用途使用借款;
4、對外提供擔(dān)保或者自身經(jīng)營情況惡化時，必須及時通知貸款人;
5、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個人情況變更時，必須在變更前及時通知貸款人;
6、在抵押有效期內(nèi)，未經(jīng)貸款人書面同意，不得以轉(zhuǎn)讓、出租等形式處置抵押物;
7、抵押物發(fā)生毀損、滅失時，必須在事故發(fā)生3日內(nèi)向貸款人報告，并提供其他相應(yīng)價值的財產(chǎn)重新設(shè)定抵押;
8、抵押物發(fā)生毀損、滅失所得的賠償，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先償還借款本息;
9、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第四條 貸款人的義務(wù)：
1、按照合同約定及時足額向借款人發(fā)放貸款;
2、對得知的借款人、抵押人家庭、債務(wù)、財產(chǎn)、經(jīng)營等情況保密;
3、不得向借款人收取法律規(guī)定以外的費(fèi)用;
4、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第五條借款實(shí)行“一次核定、周轉(zhuǎn)使用、隨用隨貸、余額控制”，在合同約定的借款期間和最高余額內(nèi)，不再逐筆辦理抵押登記手續(xù)和簽訂借款合同，每筆借款的金額、期限等內(nèi)容以借款借據(jù)為準(zhǔn)。借款申請書、借款借據(jù)及借款人按照貸款人要求提供的其他資料，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律約束力。
第六條 抵押擔(dān)保的范圍包括借款本金、利息、復(fù)利、罰息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
第七條 貸款人及借款人協(xié)商對合同條款履行進(jìn)行變更的，除借款期間和最高余額外，不需征得抵押人同意，抵押人對變更后的合同繼續(xù)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
第八條 借款人因特殊情況不能按期償還借款的，應(yīng)在借款到期前 天內(nèi)向貸款人提出書面申請，經(jīng)貸款人同意后可以展期。
第九條 借款人的違約責(zé)任：
1、未按合同約定償還貸款本金又未獲準(zhǔn)展期的，從逾期之日按照本合同第一條利率加收50%計收利息;
2、未按合同約定用途使用借款的，從擠占挪用之日起按照按照本合同第一條利率加收100%計收利息;
3、未按合同約定清償借款利息的，貸款人對未支付的借款利息分別按照合同約定利率、逾期貸款利率及擠占挪用利率計收復(fù)利;
4、借款人未履行本合同第二條約定義務(wù)的，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施;
5、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的，貸款人可降低直至取消其信用等級;
6、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的，貸款人有權(quán)在新聞媒體公布借款人未及時足額償還借款本息的事實(shí)并督促其還款。
第十條 貸款人的違約責(zé)任：
1、貸款人未按合同約定及時足額向借款人提供借款時，按照日萬分之
支付違約金;
2、貸款人違反規(guī)定向借款人收取費(fèi)用的，借款人可向主管部門投訴。
第十一條貸款人按照法律規(guī)定和合同約定停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施時，抵押人對上述措施所產(chǎn)生的法律責(zé)任承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
第十二條借款人未按合同約定償還借款本息的，貸款人有權(quán)依法處置抵押物，從所得價款中優(yōu)先受償;受償不足部分，貸款人繼續(xù)向借款人追償，抵押人對優(yōu)先受償不足部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
第十三條 貸款人收取借款，可直接從借款人或抵押人的帳戶中直接扣收。
第十四條 抵押物的登記手續(xù)由抵押人或者抵押人委托借款人負(fù)責(zé)辦理，貸款人不承擔(dān)因此所支出的評估、登記等一切稅費(fèi)。
第十五條 本合同抵押條款獨(dú)立于借款合同，借款合同無效，抵押條款仍然有效。
第十六條 本合同未盡事宜，由貸款人與借款人雙方友好協(xié)商予以;補(bǔ)充合同視為本合同的有機(jī)組成部分，與本合同均有同等法律約束力。
第十七條 如因合同發(fā)生糾紛，由貸款人、借款人、抵押人友好協(xié)商予以解決;協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，任何一方均可向貸款人住所地人民法院提起訴訟。
第十八條 本合同書自各方當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。
第十九條 本合同一式 份，貸款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十條 本合同簽訂及履行地點(diǎn)均在貸款人住所地。
特別說明：貸款人已充分提醒借款人及抵押人對合同全部條款進(jìn)行仔細(xì)閱讀，并對借款人及抵押人對合同條款及措詞提出的疑問予以詳細(xì)解答，借款人及抵押人已經(jīng)認(rèn)可貸款人的解答，貸款人、借款人及抵押人各方對本合同的條款及措詞理解一致。
貸款人(簽章)
法定代表人(簽字)
委托人(簽字)
借款人(簽章) 法定代表人(簽字) 委托人(簽字) 抵押人(簽章) 法定代表人(簽字) 委托人(簽字)
合同簽訂日期： 年 月 日
個人資產(chǎn)抵押借款合同2抵押人(以下簡稱甲方)：____________
抵押權(quán)人(以下簡稱乙方)：____________
甲方因生產(chǎn)需要，向乙方申請借款。雙方經(jīng)協(xié)商一致同意，甲方以其所有的財產(chǎn)(以下簡稱甲方抵押物)，作為借款抵押物抵押給乙方，由乙方提供雙方商定的借款額給甲方。就有關(guān)事項訂立如下協(xié)議：
1、乙方向甲方借款金額為
元人民幣(￥ )。
2、借款期限：自20_年
月 日起至20_年 月 日止。
3、甲方以位于自有財產(chǎn)做抵押，向乙方提供擔(dān)保，并于本合同簽訂后，到海口市房地產(chǎn)管理局辦理抵押登記手續(xù)(即辦理房屋他項權(quán)利證)。
乙方將在他項權(quán)利辦妥后三天內(nèi)將全部資金付給甲方。
4、借款利率：按照中國人民銀行同期存款利率執(zhí)行。
5、甲方保證在合同規(guī)定的期限內(nèi)按期還本付息。
否則乙方有權(quán)處置抵押物
6、抵押期限自本合同生效之日起至甲方履行完畢本合同止。
7、簽訂本合同后，甲方未經(jīng)乙方同意不得將抵押物出租、出售、轉(zhuǎn)讓、再抵押或以其他方式處分。
抵押期間抵押物不受甲方破產(chǎn)、資產(chǎn)分割、轉(zhuǎn)讓等影響，如乙方發(fā)現(xiàn)甲方有違反本條款的情節(jié)，將處置抵押物。
8、違約責(zé)任(
勵志天下 )
1)、乙方如因本身責(zé)任不按合同規(guī)定支付貸款，給甲方造成經(jīng)濟(jì)上的損失，乙方應(yīng)負(fù)責(zé)違約責(zé)任。
2)、甲方如未按合同規(guī)定歸還借款，乙方有權(quán)向有管轄權(quán)的人民法院申請拍賣抵押物，用于抵償借款本息，若有不足抵償部分，乙方仍有權(quán)向甲方追償。直至甲方還清乙方全部貸款本息為止。
9、本合同自簽訂之日起，雙方應(yīng)向海口市公證處辦理公證手續(xù)，有關(guān)抵押的登記、公證等一切費(fèi)用由乙方負(fù)責(zé)。
10、本合同系經(jīng)海口市公證處公證并依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，甲方到期不履行義務(wù)，乙方可根據(jù)《民訴法》第一百六十八條規(guī)定，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。
11、本合同一式六份，甲方持三份、乙方執(zhí)一份，公證處留存一份。
甲方：
乙 方：
代表：
代表：
簽約時間：____年____月____日
個人資產(chǎn)抵押借款合同3貸 款 方：____________________________________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________
借 款 方：____________________________________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________
擔(dān) 保 人：____________________________________
地 址：____________ 郵碼：____________ 電話：____________
法定代表人：____________
根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，經(jīng)貸款方、借款方、擔(dān)保方協(xié)商一致，簽訂本合同，共同信守。
第一條 貸款種類：________________________________________
第二條 借款金額(大寫)：________________________________
第三條 借款用途：________________________________________
第四條 借款利率：借款利率為月息____ ‰，按季收息，利隨本清。
如遇國家調(diào)整利率，按調(diào)整后的規(guī)定計算。
第五條 借款期限：
借款期限自____ 年____ 月____ 日起，至____ 年____ 月____ 日止。借款實(shí)際發(fā)放和期限以借據(jù)分____次(或一次)發(fā)放和收回。借據(jù)應(yīng)作為合同附件，同本合同具有同等法律效力。
第六條 還款資金來源及還款方式：
1.還款資金來源：________________________________________
2.還款方式：____________________________________________
第七條 保證條款：
借款方請____作為借款保證方，經(jīng)貸款方審查，證實(shí)保證方具有擔(dān)保資格和足夠代償借款的能力，保證方有權(quán)檢查和督促借款方履行合同。當(dāng)借款方不履行合同時，由保證方連帶承擔(dān)償還借款本息的責(zé)任。必要時，貸款方可以從保證方的存款帳戶內(nèi)扣收貸款本息。
第八條 違約責(zé)任：
1.簽訂本合同后，貸款方應(yīng)在借款方提出借據(jù)____日內(nèi)(假日順延)將貸款放出，轉(zhuǎn)入借款方帳戶。
如貸款方未按期發(fā)放貸款，應(yīng)按違約數(shù)額和延期天數(shù)的貸款利息的20%向借款方償付違約金。
2.借款方如不按合同規(guī)定的用途使用借款，貸款方有權(quán)收回部分或全部貸款，對違約使用部分，按銀行規(guī)定加收罰息。
借款方如在使用借款中造成物資積壓或損失浪費(fèi)或進(jìn)行非法經(jīng)營，貸款方不負(fù)任何責(zé)任，并有權(quán)按銀行規(guī)定加收罰息或從借款方帳戶中收貸款本息。如借款方有意轉(zhuǎn)移并違約使用資金，貸款方有權(quán)商請其他開戶行代為扣款清償。
3.借款方應(yīng)按合同規(guī)定的時間還款。
如借方需要將借款展延，應(yīng)在借款到期前5日向貸款方提出申請，有保證方的，還應(yīng)由保證方簽署同意延長擔(dān)保期限，經(jīng)貸款方審查同意后辦理延期手續(xù)。如借款方不按期償還借款，貸款方有權(quán)限期追回貸款，并按銀行規(guī)定收逾期利息和罰息。如企業(yè)經(jīng)營不善發(fā)生虧損或虛盈實(shí)虧，危及貸款安全時，貸款方有權(quán)提前收回貸款。
第九條合同變更或解除：除《合同法》規(guī)定允許變更或解除合同的情況外，任何一方當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。當(dāng)事人一方依據(jù)《合同法》要求變更或解除合同時，應(yīng)及時采用書面形式通知其他當(dāng)事人，并達(dá)成書面協(xié)議，本合同變更或解除后，借款方占用的借款和應(yīng)付的利息，仍應(yīng)按本合同的規(guī)定償付。
第十條 解決合同糾紛的方式，執(zhí)行本合同發(fā)生爭議。由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，雙方同意按( )項處理。
(1)由仲裁委員會仲裁。
(2)向人民法院起訴。
第十一條 本合同經(jīng)各方簽字后生效。
貸 款 方：____________________
代表人簽字：____________
借 款 方：___________________
代表人簽字：____________
保 證 方：____________________
借款人：____________
貸款人：中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行________________________
出質(zhì)人：（1）________________________
（2）________________________
（3）________________________
借款人因________________________需要，向貸款人申請____________借款，經(jīng)出質(zhì)人質(zhì)押擔(dān)保，貸款人同意向借款人發(fā)放上述貸款。經(jīng)各方協(xié)商一致，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和銀行貸款管理規(guī)定，簽訂本合同，共同遵守。
第一條 主要借款內(nèi)容
1.借款金額、用途、種類、利率、期限：
2.本合同項下借款按日計息，按____________結(jié)息。在本合同有效期內(nèi)，如遇利率調(diào)整，按中國人民銀行有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
第二條 提款和還款
1.分期提款、還款計劃：
2.借款人在提款前應(yīng)向貸款人遞交具體的提款計劃，并提供表明借款合理用途的書面文件。
3.貸款人按提款計劃辦理借款憑證手續(xù)，在____________個營業(yè)日內(nèi)將貸款放出。在本合同期限內(nèi)，實(shí)際放款日、還款日和實(shí)際借款額以借款憑證為準(zhǔn)。
4.借款人應(yīng)主動按本合同約定的期限內(nèi)歸還全部借款本息，并按雙方約定的分期還款計劃還款；不主動歸還的，貸款人可直接從借款人帳戶中扣收。
第三條 還款資金來源
借款人應(yīng)用下列資金，但不僅限于下列資金，歸還本合同項下借款本息。
1.____________________________________________________________.
2.____________________________________________________________.
3.____________________________________________________________.
4.____________________________________________________________.
第四條 質(zhì)押內(nèi)容
出質(zhì)人自愿以____________等動產(chǎn)、權(quán)利（詳見抵押物品清單）作為本合同載明借款的質(zhì)物，出質(zhì)給貸款人，主動質(zhì)押擔(dān)保內(nèi)容如下：
1.質(zhì)押擔(dān)保期間：自設(shè)定抵押之日起至擔(dān)保范圍內(nèi)全部債務(wù)清償完畢止。
2.質(zhì)押擔(dān)保范圍：本合同項下借款本金、利息、違約金以及貸款人實(shí)現(xiàn)債權(quán)和質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。
3.質(zhì)物評估價值____________萬元，實(shí)際質(zhì)押額為____________萬元。抵押的效力及于抵押物的從物、從權(quán)利和孳息。
4.質(zhì)物未設(shè)定其他擔(dān)保，所有權(quán)無爭議。
5.出質(zhì)人應(yīng)在______年______月_______日之前將質(zhì)物移交貸款人占有，質(zhì)物的權(quán)利證書和相關(guān)文件一并移交貸款人保管，質(zhì)押期間，貸款人應(yīng)妥善保管質(zhì)物。貸款人為安全、方便也可將質(zhì)物委托與出質(zhì)人約定的第三人保管。
6.質(zhì)押財產(chǎn)在質(zhì)押擔(dān)保期間，由質(zhì)押人辦理財產(chǎn)保險，保險單由貸款人保存，如發(fā)生保險責(zé)任內(nèi)損失，保險理賠款應(yīng)作為出質(zhì)財產(chǎn)較貸款人存入專戶或用于提前清償貸款本息，不足部分由借款人另行提供擔(dān)保。
7.按擔(dān)保法規(guī)定，應(yīng)辦理質(zhì)押合同登記的，出質(zhì)人應(yīng)按規(guī)定向有權(quán)部門辦理質(zhì)押登記和其他法定出質(zhì)手續(xù)，所登記質(zhì)押權(quán)存續(xù)時間，應(yīng)(文秘站:)與質(zhì)押擔(dān)保期間一致。
8.未經(jīng)貸款人同意，出質(zhì)人不得將質(zhì)物轉(zhuǎn)讓或許可他人使用。經(jīng)貸款人書面同意而取得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可費(fèi)或價款，應(yīng)向貸款人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。
9.質(zhì)物的保險、鑒定、運(yùn)輸、保管、評估、登記等費(fèi)用由借款人承擔(dān)。
10.貸款到期，借款人不能歸還或不足歸還貸款本息時，貸款人有權(quán)以質(zhì)押財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣、兌現(xiàn)的價款優(yōu)先受償，實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)。不足受償部分，貸款人有權(quán)繼續(xù)向借款人追償。
11.貸款人按照本合同規(guī)定提前收回貸款時，有權(quán)按第四條第11款規(guī)定提前處分質(zhì)押財產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)。
12.當(dāng)出質(zhì)人或借款人被宣告破產(chǎn)或解散，卷入或即將卷入訴訟糾紛，或其他足以影響貸款人債權(quán)安全時，貸款人有權(quán)提前處分質(zhì)押財產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)債權(quán)。
13.在本合同擔(dān)保期間內(nèi)，出質(zhì)人的擔(dān)保責(zé)任不因借款人與其他單位簽訂有關(guān)協(xié)議和借款人財力狀況的變化，以及本合同涉及借款人和貸款人條款的無效而受到任何影響或免除。
14.出質(zhì)人應(yīng)予賠償因其自身過失造成的貸款人損失，向貸款人支付借款金額_______%的賠償金。
第五條 權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任
1.借款人必須遵守中國人民銀行和中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行關(guān)于政策性貸款帳戶管理及資金結(jié)算管理的規(guī)定；否則，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并可提前收回已發(fā)放的部分或全部貸款。
2.借款人必須嚴(yán)格按本合同約定的用途使用貸款；否則，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并可提前收回已發(fā)放的部分或全部貸款。同時，對違約使用部分，按日利率_________計收利息。
3.借款逾期而又未簽訂延期還款協(xié)議，貸款人對借款逾期部分按日利率_________計收利息。
4.借款人應(yīng)及時向貸款人提供真實(shí)完整的財會報表和統(tǒng)計報表等資料，配合貸款人的調(diào)查、審查、檢查；否則，貸款人有權(quán)采取包括停止發(fā)放貸款、提前收回已發(fā)放貸款等相應(yīng)的信貸制裁措施。
5.借款人有承包、租賃、合并、分立、聯(lián)營等改變經(jīng)營方式行為，均應(yīng)最遲于變更前30天書面通知貸款人，并積極落實(shí)債務(wù)；否則，貸款人有權(quán)采取相應(yīng)的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
6.借款人不得擅自對他人債務(wù)提供擔(dān)保，以擔(dān)保政策性貸款得安全。借款人對外任何擔(dān)保均應(yīng)提前30天通知貸款人，并以不超過其凈資產(chǎn)總額為限。否則，貸款人有權(quán)采取相應(yīng)的制裁措施和使貸款免受損失的防范措施。
7.借款人發(fā)現(xiàn)有危及貸款人債權(quán)安全的情況時，應(yīng)及時通
知貸款人，并應(yīng)及時采取保全措施。
8.貸款人應(yīng)按本合同第二條約定向借款人提供貸款，未能及時提供貸款的，應(yīng)按違約金額和違約天數(shù)，每日付給借款人____________違約金。
9.對貸款人的違約行為，借款人有權(quán)向貸款人的上級行反映；因貸款人的違約行為而受到損失的，有權(quán)要求貸款人給予賠償。
10.承擔(dān)政策性任務(wù)的借款人，有權(quán)享受政策性貸款的各項優(yōu)惠政策；貸款人不得擅自提高貸款利率，不得無故提前收回貸款。
第六條 合同的變更
1.本合同生效后，各方不得擅自變更或解除合同。
2.借款人因客觀原因造成不能還清貸款的，應(yīng)在貸款到期前10天向貸款人提出書面展期申請，經(jīng)出質(zhì)人同意后由貸款人決定是否延期。同意延期還款的，簽訂延期還款協(xié)議。
3.各方不得擅自將本合同項下的權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三者。
4.在合同有效期內(nèi)，借款方、擔(dān)保方更換法定代表人，改變住所時，應(yīng)在變更后10天內(nèi)書面通知貸款人。
第七條 爭議的解決
在本合同履行中發(fā)生的爭議，由各方協(xié)商或者通過調(diào)解解決；協(xié)商或者調(diào)解不成的，可向貸款人所在地人民法院提訟。
第八條 合同附件
借款申請書、借款憑證、延期還款協(xié)議書、授權(quán)委托書、變更本合同條款的協(xié)議、抵押物清單和貸款人要求借款人、出質(zhì)人提供的其他有關(guān)材料，均為本合同的組成部分。
第九條 其他事項
1.________________________________________________________________.
2.________________________________________________________________.
3.________________________________________________________________.
4.________________________________________________________________.
第十條 本合同未盡事宜，按有關(guān)法律法規(guī)和銀行貸款規(guī)定辦理。
第十一條 本合同正本一式_________份，借款人、貸款人、出質(zhì)人各持一份。本合同自各方簽章之日起生效。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進(jìn)口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設(shè)銀行某分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運(yùn)輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達(dá)開證行尚未付款前，貨物先期到達(dá)日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊虣z機(jī)構(gòu)檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，同時通過開證行以不符點(diǎn)為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實(shí)力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設(shè)銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復(fù)議申請進(jìn)行研究答復(fù)期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請手續(xù)，以備一旦法院下達(dá)解封手續(xù)，由CS公司申請法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判，最終達(dá)成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進(jìn)行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進(jìn)行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進(jìn)行財產(chǎn)保全，就有可能會給對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機(jī)會，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，從而更好地保護(hù)申請人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實(shí)踐中，對選擇仲裁后當(dāng)事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
（二）對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認(rèn)為，在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn)，毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進(jìn)一步探討。
國際商會第500號出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對匯票及/或單據(jù)付出的對價。僅審核單據(jù)而不付出對價不能構(gòu)成議付。”《UCP500》中雖然對“議付”一詞作了定義，但對議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實(shí)際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對此的認(rèn)識也是不同的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，因為支付了對價，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認(rèn)為，解決了所有權(quán)問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說，對議付單據(jù)的所有權(quán)認(rèn)定問題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押單據(jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
最高額借款合同范本
借款人：
出借人：：
借款人向出借人借款事宜，雙方本著平等自愿、誠實(shí)信用的原則，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同并承諾嚴(yán)格履約。
第一條 借款限額
1、出借人同意自 年 月 日起至 年 月 日止，在最高借款本金余額人民幣(大寫) 壹仟貳佰萬 元整(小寫) 12000000.00元 內(nèi)，根據(jù)借款人的需要出借人分次向借款人支付借款。
2、上述期間僅指借款發(fā)放時間，不包括借款到期時間。在此期間和最高借款本金余額內(nèi)，借款人可循環(huán)使用借款額度，不再逐筆簽訂借款合同，每筆借款的金額、期限、利率、還款方式、借款用途等以借款憑證為準(zhǔn)。借款憑證為本合同組成部分，與本合同具有同等法律效力。
第二條 放款方式
借款人授權(quán)出借人根據(jù)每筆借款憑證約定的時間，將借款金額直接劃入如下帳戶或借款憑證中所記載的其他帳戶：
帳戶名：
帳號或卡號：
開戶銀行：
第三條 借款利息
1、本合同項下的借款利息按 銀行公布的同期同檔次借款基準(zhǔn)利率計算，在借款期限內(nèi)不變(即實(shí)行固定利率)。
第四條 還款
1、按月結(jié)息，到期還本。本合同項下的借款利息自實(shí)際放款之日(即起息日)起按實(shí)際用款額和實(shí)際用款天數(shù)計算。結(jié)息日為每月的第30日。借款人須于每一結(jié)息日當(dāng)日支付到期利息;如借款本金的最后一次償還日不在結(jié)息日，則未付利息應(yīng)與借款本金一并支付，逾期付息屬違約。
2、還款方式：借款人應(yīng)于借款憑證中約定的結(jié)息日及還款日前備足款項直接匯入在出借人的還款賬戶。出借人的賬戶名、賬號或卡號、開戶行如下： 帳戶名：
帳號或卡號：
開戶銀行：
第六條 提前還款及借款延期
1、借款人可以提前歸還借款本金。借款人提前部分還本的，還須先結(jié)清當(dāng)期應(yīng)還款項。對于借款人提前償還的本金，出借人按照提前還款時本合同執(zhí)行的借款利率和提前還本的金額及上一結(jié)息日至提前還款日的實(shí)際占用天數(shù)計收利息，此前已計收的借款利息不再調(diào)整。
2、借款人不能按期歸還本合同項下借款本息，需要辦理借款延期的，應(yīng)在借款到期前30天向出借人提出書面申請，經(jīng)出借人審查同意展期的，雙方另行簽訂展期協(xié)議。如出借人不同意展期，則借款人仍應(yīng)按本合同約定償還借款本息。
第七條 借款的擔(dān)保
借款人根據(jù)出借人的要求為履行本合同提供 公司的30%股份擔(dān)保。本合同項下的擔(dān)保方式可以為最高額保證擔(dān)保。
第八條 合同的生效
本合同自雙方簽字之日起生效。
第十六條 合同文本份數(shù) 本合同一式兩份，借款人執(zhí) 一 份，出借人執(zhí) 一 份，每份均具有同等法律效力。
(以下為本合同簽字蓋章欄，無正文)
借款人(蓋章)： 出借人(蓋章)：
簽約日期： 年 月 日
【相關(guān)拓展：最高額抵押借款合同范本】
貸款人
借款人
抵押人
經(jīng)貸款人、借款人和抵押人充分協(xié)商，根據(jù)國家法律法規(guī)規(guī)定，簽訂如下最高額抵押借款合同：
第一條 貸款人同意向借款人發(fā)放如下內(nèi)容的借款：
1、借款種類：
2、借款用途：
3、借款期間： 年 月 日至 年 月 日。
4、借款最高余額：人民幣 元(大寫 )
5、利率為月息 。
6、還款方式：按月償還利息;單筆借款到期，清息還本。
第二條 借款人的義務(wù)：
1、向貸款人提供真實(shí)的借款申請資料;
2、按照合同約定及時足額償還借款本息;
3、按照合同約定的借款用途使用借款，不得擅自改變借款用途;
4、接受貸款人對其借款使用情況的了解、調(diào)查和監(jiān)督;
5、對外提供擔(dān)保或者自身經(jīng)營情況惡化時，必須及時通知貸款人;
6、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個人情況變更時，必須在變更前及時通知貸款人;
7、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第三條 抵押人的義務(wù)：
1、向貸款人提供真實(shí)的抵押資料;
2、督促借款人按照合同約定及時足額償還借款本息;
3、監(jiān)督借款人按照合同約定的借款用途使用借款;
4、對外提供擔(dān)保或者自身經(jīng)營情況惡化時，必須及時通知貸款人;
5、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個人情況變更時，必須在變更前及時通知貸款人;
6、在抵押有效期內(nèi)，未經(jīng)貸款人書面同意，不得以轉(zhuǎn)讓、出租等形式處置抵押物;
7、抵押物發(fā)生毀損、滅失時，必須在事故發(fā)生3日內(nèi)向貸款人報告，并提供其他相應(yīng)價值的財產(chǎn)重新設(shè)定抵押;
8、抵押物發(fā)生毀損、滅失所得的賠償，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先償還借款本息;
9、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第四條 貸款人的義務(wù)：
1、按照合同約定及時足額向借款人發(fā)放貸款;
2、對得知的借款人、抵押人家庭、債務(wù)、財產(chǎn)、經(jīng)營等情況保密;
3、不得向借款人收取法律規(guī)定以外的費(fèi)用;
4、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第五條 借款實(shí)行一次核定、周轉(zhuǎn)使用、隨用隨貸、余額控制，在合同約定的借款期間和最高余額內(nèi)，不再逐筆辦理抵押登記手續(xù)和簽訂借款合同，每筆借款的金額、期限等內(nèi)容以借款借據(jù)為準(zhǔn)。
借款申請書、借款借據(jù)及借款人按照貸款人要求提供的其他資料，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律約束力。
第六條 抵押擔(dān)保的范圍包括借款本金、利息、復(fù)利、罰息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
第七條 貸款人及借款人協(xié)商對合同條款履行進(jìn)行變更的，除借款期間和最高余額外，不需征得抵押人同意，抵押人對變更后的合同繼續(xù)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
第八條 借款人因特殊情況不能按期償還借款的，應(yīng)在借款到期前 天內(nèi)向貸款人提出書面申請，經(jīng)貸款人同意后可以展期。
展期后，借款利率按照借款期限累計檔次重新確定。
第九條 借款人的違約責(zé)任：
1、未按合同約定償還貸款本金又未獲準(zhǔn)展期的，從逾期之日按照本合同第一條利率加收50%計收利息;
2、未按合同約定用途使用借款的，從擠占挪用之日起按照按照本合同第一條利率加收100%計收利息;
3、未按合同約定清償借款利息的，貸款人對未支付的借款利息分別按照合同約定利率、逾期貸款利率及擠占挪用利率計收復(fù)利;
4、借款人未履行本合同第二條約定義務(wù)的，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施;
5、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的，貸款人可降低直至取消其信用等級;
6、借款人未按合同約定及時足額償還借款本息的，貸款人有權(quán)在新聞媒體公布借款人未及時足額償還借款本息的事實(shí)并督促其還款。
第十條 貸款人的違約責(zé)任：
1、貸款人未按合同約定及時足額向借款人提供借款時，按照日萬分之 支付違約金;
2、貸款人違反規(guī)定向借款人收取費(fèi)用的，借款人可向主管部門投訴。
第十一條 貸款人按照法律規(guī)定和合同約定停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施時，抵押人對上述措施所產(chǎn)生的法律責(zé)任承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
第十二條 借款人未按合同約定償還借款本息的，貸款人有權(quán)依法處置抵押物，從所得價款中優(yōu)先受償;受償不足部分，貸款人繼續(xù)向借款人追償，抵押人對優(yōu)先受償不足部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
第十三條 貸款人收取借款，可直接從借款人或抵押人的帳戶中直接扣收。
第十四條 抵押物的登記手續(xù)由抵押人或者抵押人委托借款人負(fù)責(zé)辦理，貸款人不承擔(dān)因此所支出的評估、登記等一切稅費(fèi)。
第十五條 本合同抵押條款獨(dú)立于借款合同，借款合同無效，抵押條款仍然有效。
第十六條 本合同未盡事宜，由貸款人與借款人雙方友好協(xié)商予以;補(bǔ)充合同視為本合同的有機(jī)組成部分，與本合同均有同等法律約束力。
第十七條 如因合同發(fā)生糾紛，由貸款人、借款人、抵押人友好協(xié)商予以解決;協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，任何一方均可向貸款人住所地人民法院提起訴訟。
第十八條 本合同書自各方當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。
第十九條 本合同一式 份，貸款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十條 本合同簽訂及履行地點(diǎn)均在貸款人住所地。
特別說明：貸款人已充分提醒借款人及抵押人對合同全部條款進(jìn)行仔細(xì)閱讀，并對借款人及抵押人對合同條款及措詞提出的疑問予以詳細(xì)解答，借款人及抵押人已經(jīng)認(rèn)可貸款人的解答，貸款人、借款人及抵押人各方對本合同的條款及措詞理解一致。
貸款人(簽章)
法定代表人(簽字)
委托人(簽字)
借款人(簽章)
法定代表人(簽字)
委托人(簽字)
抵押人(簽章)
法定代表人(簽字)
張可心
內(nèi)容提要：
在國際海上貨物運(yùn)輸中，目的港收貨人不明、收貨人下落不明、收貨人拒絕提貨時，承運(yùn)人是最大的受害者。本文首先分析調(diào)整該類案件的現(xiàn)行民商、海關(guān)法律規(guī)范的特點(diǎn)及其由此導(dǎo)致的法院和海關(guān)行政管理機(jī)關(guān)具體應(yīng)用法律規(guī)范處理該類案件的困境,最后提出為協(xié)調(diào)法院司法和海關(guān)行政管理，解決目的港無人提貨案件法律適用問題的思路。全文共7927字。
(一)問題的提出
[案1]2004年1月，申請人根據(jù)航次租船合同的出約定，安排M輪在印度承載鐵礦到中國防城港。G公司以CFR價格條件與托運(yùn)人簽訂買賣合同，對貨物預(yù)報關(guān)后，又以貨物質(zhì)量差為由拒絕清關(guān)和提貨。涉案貨物卸在防城港四個月至今無人提取，業(yè)已產(chǎn)生大量的港口和倉儲費(fèi)用，申請人亦未收到運(yùn)費(fèi)。申請人留置該批貨物，并為收取運(yùn)費(fèi)向法院申請海事請求保全。
[案2]申請人是K輪的光船租賃人，在印度裝運(yùn)鐵礦砂到防城港。2005年5月船抵卸貨港，由于托運(yùn)人對外簽訂的買賣合同出現(xiàn)問題，船舶只能在港等候而無明確的收貨人和卸貨時間。K輪已經(jīng)簽訂了下一期租船合同。需要盡快卸貨離港。申請人向法院申請?zhí)岽妫樾惺沽糁脵?quán)而保全部分貨物。
（二）該類案件的成因和法律適用問題的內(nèi)涵
國際貿(mào)易實(shí)踐中，存在著外貿(mào)、貨物買賣、貨運(yùn)、船舶、貿(mào)易結(jié)算等眾多法律關(guān)系，涉及進(jìn)出口貨物管制、關(guān)稅征收、通關(guān)和保稅、商檢等中間階段。每一環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能使交易受挫；同時目的港所在國法律、法規(guī)、貿(mào)易政策、檢疫制度的限制或變化，也可能導(dǎo)致貨物無法進(jìn)口通關(guān)。因此，承運(yùn)人根據(jù)提單或有關(guān)提單的法律規(guī)定在卸貨港交付貨物時，經(jīng)常會出現(xiàn)收貨人不明、收貨人下落不明或收貨人拒收以致貨物無人接受。目的港無人提貨使承運(yùn)人面臨諸多風(fēng)險，盡管承運(yùn)人控制著貨物，但法律對承運(yùn)人的救濟(jì)尚存不足。
廣義上的法律適用，是法的實(shí)施的一種基本形式，指國家司法機(jī)關(guān)和國家授權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員，依照法定的職權(quán)和程序，將法律規(guī)范應(yīng)用于具體的人或組織的活動 。目的港無人提貨案件法律適用的涵義，系在目的港無人提貨時，法院將海商法和海關(guān)行政部門把海關(guān)法，應(yīng)用到具體的司法或行政活動中的過程。
（三）無人提貨案件法律適用的特點(diǎn)
1、海商法規(guī)定的模糊性
《海商法》調(diào)整無人提貨的條款主要是第86條，《海商法》第87條、第88條實(shí)際上與無人提貨無直接聯(lián)系。第86條規(guī)定的無人提貨和第87條、第88條規(guī)定的貨物留置，是兩個不同的概念 。
在卸港無人提取貨物時，第86條對承運(yùn)人提供了法律救濟(jì)，即船長可以將貨物卸在倉庫或者其它適當(dāng)場所，由此產(chǎn)生的費(fèi)用和風(fēng)險由收貨人承擔(dān)。
但是，在案2的情況下，第86條的作用十分有限。船方交付貨物時收貨人不明或收貨人下落不明，船東或船代不可能也無法取得尚在收貨人或者在托運(yùn)人手中的進(jìn)口報關(guān)材料，如貿(mào)易合同、原產(chǎn)地證書、發(fā)票等，因此進(jìn)口貨物通常無法報關(guān)。船代和港口方一般不愿意越過海關(guān)監(jiān)管而擅自安排卸貨和接受未清關(guān)的貨物卸進(jìn)倉庫。尤其是港口方擔(dān)心貨物可能將長期占用有限的庫容，如果貨物失去了價值，倉儲費(fèi)將無法收回；如果貨物變質(zhì)而污染環(huán)境，處理貨物的代價非常大。
在案1中，貨物卸畢，船方交付貨物時收貨人拒絕提貨，第86條的適用也難以彌補(bǔ)承運(yùn)人的損失。G公司購買托運(yùn)人的貨物采用CFR條款，與承運(yùn)人沒有運(yùn)輸合同關(guān)系。G公司根據(jù)買賣合同中的品質(zhì)條款拒收貨物，系合法行使拒收權(quán)。托運(yùn)人未提交單據(jù)到銀 行議付，該批貨物的所有權(quán)仍屬托運(yùn)人。應(yīng)向承運(yùn)人支付的運(yùn)費(fèi)和承運(yùn)人墊付的包括卸貨費(fèi)在內(nèi)的港口包干費(fèi)用最終能否收回取決于貨物的價值以及貨物的完好狀態(tài)。在收貨人行使拒收權(quán)時的貨物往往有質(zhì)量上的缺陷，如果貨物質(zhì)量低劣或無價值，承運(yùn)人回收上述費(fèi)用的希望很渺茫。
根據(jù)《海商法》第87條，應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)和承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用沒有付清，又沒有提供適當(dāng)擔(dān)保的，承運(yùn)人可以在合理的限度內(nèi)留置其貨物。但在無人提貨的情況下，承運(yùn)人自行留置存在如下困難。貨物在船上承運(yùn)人當(dāng)然可以行使留置權(quán)，但是船舶必須在營運(yùn)和流轉(zhuǎn)中創(chuàng)造價值，承運(yùn)人一般不會選擇把船舶當(dāng)作倉庫。承運(yùn)人通常會把貨物卸下，讓船舶盡快離港，并通過船代控制貨物的交付而實(shí)現(xiàn)留置。但是如上所述，港口方可能會拒絕接收而無法卸貨。退而言之，貨物卸船進(jìn)港后會無法通關(guān)，進(jìn)口貨物自進(jìn)境起至辦結(jié)海關(guān)手續(xù)止，應(yīng)當(dāng)接受海關(guān)監(jiān)管。海關(guān)監(jiān)管貨物，未經(jīng)海關(guān)許可，承運(yùn)人不得抵押、質(zhì)押、留置、轉(zhuǎn)讓、移作他用或者進(jìn)行其他處置 。所以，承運(yùn)人依第87條的規(guī)定自行留置違反了《海關(guān)法》的強(qiáng)制性規(guī)定。
即使船長得到海關(guān)許可留置貨物，此時，因船舶滯港已產(chǎn)生船期損失費(fèi)用、費(fèi)等費(fèi)用，為實(shí)施留置已支付港務(wù)費(fèi)、港建費(fèi)、轉(zhuǎn)棧費(fèi)、卸貨費(fèi)等，這些費(fèi)用能否收回取決于無人提貨后處理方面的相應(yīng)法律規(guī)定。但《海商法》第86條對此無規(guī)定。雖然根據(jù)《海商法》第87條，承運(yùn)人留置貨物自船舶抵達(dá)卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，可以申請法院裁定拍賣，但其范圍僅僅限于收貨人應(yīng)當(dāng)支付的運(yùn)費(fèi)、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)和承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用。
2.《海商法》和《海關(guān)法》的法律適用沖突
已運(yùn)抵我國港口但無人提領(lǐng)的貨物屬于海關(guān)監(jiān)管之下的貨物。《海關(guān)法》第30條規(guī)定，“進(jìn)口貨物的收貨人自運(yùn)輸工具申報進(jìn)境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，其進(jìn)口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理，所得價款在扣除運(yùn)輸、裝卸、儲存等費(fèi)用和稅款后，尚有余款的，自貨物依法變賣之日起一年內(nèi)，經(jīng)收貨人申請，予以發(fā)還；其中屬于國家對進(jìn)口有限制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提交許可證件而不能提供的，不予發(fā)還。逾期無人申請或者不予發(fā)還的，上繳國庫……”。對于如何處理無人提領(lǐng)的到港貨物，《海商法》和《海關(guān)法》都有一些規(guī)定，但是未能顧及橫向間的協(xié)調(diào)，且缺乏相應(yīng)的配套規(guī)定。
（1）期間上的的沖突
《海商法》規(guī)定，貨物在船舶抵達(dá)卸貨港的次日起滿六十日無人提取的，承運(yùn)人可以申請法院裁定拍賣。《海關(guān)法》規(guī)定，進(jìn)口貨物的收貨人自運(yùn)輸工具申報進(jìn)境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，其進(jìn)口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理。據(jù)此，當(dāng)承運(yùn)人根據(jù)海商法的規(guī)定可以向法院申請裁定拍賣時，貨物尚不屬于海關(guān)法上的“超期未報關(guān)貨物”。當(dāng)法院訴訟超過三個月未終結(jié)，或當(dāng)事人就超期未申報的貨物提起訴訟程序，海關(guān)是否可以對不顧法院司法扣押，而處置貨物？如果海關(guān)罰沒后，申請人向法院提起案涉貨物的訴訟，法院能否受理？
（2）司法救濟(jì)和行政執(zhí)法的沖突
當(dāng)滯留目的港的貨物同時處于海商法和海關(guān)法管轄之下，即貨物的收貨人自運(yùn)輸工具申報進(jìn)境之日起超過三個月未向海關(guān)申報的，承運(yùn)人面臨通過海關(guān)提取變賣的途徑獲得行政救濟(jì)和通過提起民事訴訟的途徑獲得司法救濟(jì)的選擇。當(dāng)海關(guān)決定提取變賣時，承運(yùn)人是否還有申請法院裁定拍賣的權(quán)利？《海關(guān)法》第三十條“收貨人”的提法是否準(zhǔn)確？海關(guān)可否代行法院對“收貨人”的司法確認(rèn)，是否可能導(dǎo)致海關(guān)確認(rèn)的收貨人與法院確認(rèn)的貨物所有人相異？沒有確權(quán)訴訟認(rèn)定貨物所有人或者宣告無主財產(chǎn)的特別程序，海關(guān)能否把余款發(fā)還給所謂的收貨人或上繳國庫？
（3）權(quán)利分配的沖突
根據(jù)海關(guān)法，超期未申報的進(jìn)口貨物，由海關(guān)依法變賣，在分配其變賣所得時，運(yùn)輸、裝卸、儲存等費(fèi)用在分配上處于同一順序，當(dāng)前述債權(quán)分屬于不同的債權(quán)人，變賣所得價款不足以滿足前述債權(quán)時，如何進(jìn)行分配？海關(guān)法對此沒有明確規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于超期未報關(guān)進(jìn)口貨物、誤卸或者溢卸的進(jìn)境貨物和放棄進(jìn)口貨物的處理辦法》第八條，海關(guān)提取依法變賣處理的進(jìn)口貨物的所得價款，優(yōu)先撥付變賣處理實(shí)際支出的費(fèi)用后，再扣除運(yùn)輸、裝卸、儲存等費(fèi)用。所得價款不足以支付上述運(yùn)輸、裝卸、儲存等費(fèi)用的，按比例支付。但是，《海商法》第87條規(guī)定了承運(yùn)人為收取運(yùn)費(fèi)、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)和為貨物墊付的必要費(fèi)用以及有權(quán)收取的其他費(fèi)用可以行使留置權(quán)，《合同法》賦予了保管人為收取保管費(fèi)或倉儲費(fèi)而留置貨物的權(quán)利 ，《擔(dān)保法》賦予了債權(quán)人在運(yùn)輸合同和保管合同下的留置權(quán) ，因此，運(yùn)費(fèi)、儲存費(fèi)、海損分?jǐn)偂谫M(fèi)和為貨物墊付的必要費(fèi)用根據(jù)民商法律屬于有留置權(quán)做擔(dān)保的債權(quán)，當(dāng)這些有擔(dān)保的債權(quán)與無擔(dān)保的債權(quán)(如卸貨費(fèi)用)同時并存時，司法拍賣中，將根據(jù)權(quán)利的屬性區(qū)分其受償順序。海關(guān)處理，則將運(yùn)輸、裝卸、儲存等費(fèi)用列為同一順序，按比例受償。
（四）解決目的港無人提貨法律適用問題的思路
1、明確無人提貨案件的權(quán)利主體和責(zé)任主體
貨物交付是貨物運(yùn)輸中十分重要的一個環(huán)節(jié) 。我國規(guī)范調(diào)整卸貨港交付和受領(lǐng)環(huán)節(jié)，船、貨各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定，寥寥數(shù)條，與海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人法律關(guān)系的復(fù)雜性不相適應(yīng)。
雖然《海商法》規(guī)定的承運(yùn)人管貨義務(wù)中，只列舉了裝載、搬移、積載、運(yùn)輸、保管、照料和卸載，而沒有包括交貨，尤其是承運(yùn)人對非集裝箱貨的責(zé)任期間，是貨物裝上船到卸下船。但是從運(yùn)輸合同的性質(zhì)上來看，運(yùn)輸合同是典型的為他人利益合同，承運(yùn)人收取運(yùn)費(fèi)并在目的港將貨物完好地交付收貨人，是訂立運(yùn)輸合同的根本目的。托運(yùn)人最基本的義務(wù)是支付運(yùn)費(fèi)，承運(yùn)人最基本的義務(wù)是在目的港將貨物交付于收貨人或提單持有人；從提單定義的角度來看，通常承運(yùn)人在收到貨物以后都會簽發(fā)提單，提單是承運(yùn)人保證據(jù)以交付貨物的單證，說明承運(yùn)人承諾了對提單持有人的交貨義務(wù)，承運(yùn)人適當(dāng)交付貨物是每個運(yùn)輸合同的默示條款。《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的責(zé)任適用于實(shí)際承運(yùn)人 。故契約承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人在實(shí)際遭受損失時，都應(yīng)該享有直接請求責(zé)任主體承擔(dān)損害賠償責(zé)任的權(quán)利。承運(yùn)人向法院提出申請的依據(jù)是運(yùn)輸合同或者提單。
當(dāng)收貨人難以確定時，承運(yùn)人可以依賴的與貨物運(yùn)輸有關(guān)的主體惟有合同托運(yùn)人。合同托運(yùn)人往往是運(yùn)輸貨物買賣的一方，比較清楚貨物的流轉(zhuǎn)。《海商法》沒有規(guī)定合同托運(yùn)人申報“收貨人”的義務(wù)，但根據(jù)《合同法》規(guī)定，如實(shí)申報收貨人是托運(yùn)人義務(wù)之一 。《海商法》規(guī)定了目的港無人提貨時，承運(yùn)人可將貨物留置，留置不足以補(bǔ)償損失的，合同托運(yùn)人是承運(yùn)人追償?shù)膶ο蟆Ｋ裕康母蹮o人提貨案件中合同托運(yùn)人往往是責(zé)任承擔(dān)者。
但在航運(yùn)實(shí)務(wù)中，提單顯示的合同托運(yùn)人未必承擔(dān)責(zé)任。被告B公司委托原告A公司辦理一批貨物出運(yùn)和報關(guān)手續(xù)。原告按約完成了報關(guān)，并簽發(fā)了自己的一套運(yùn)費(fèi)到付的契約承運(yùn)人提單交給被告，按照被告B的要求托運(yùn)人一欄注明為C公司、收貨人為"To Order"。貨物實(shí)際由某運(yùn)輸公司運(yùn)往目的港。貨物到港后，原告將貨物從實(shí)際承運(yùn)人處提出，但卻沒有收貨人前來提貨。原告A訴請被告B支付海運(yùn)費(fèi)、目的港倉儲費(fèi)。被告要求原告在涉案提單的托運(yùn)人一欄填上第三人的名稱的情況大量出現(xiàn)在有中間商存在的國際貿(mào)易中，中間商為避免讓買方知道貿(mào)易中真正賣方的身份，通常要求賣方（被告B公司）在托運(yùn)人一欄填上中間商自己的名稱。這類提單經(jīng)過貿(mào)易的合法流轉(zhuǎn)，中間商便取得了托運(yùn)人的身份。承運(yùn)人根據(jù)中間商(托運(yùn)人)的背書，將貨物交給提單持有人，從而完成了整個海上貨物運(yùn)輸。一旦貿(mào)易上出了問題，可能出現(xiàn)的一種情況是，承運(yùn)人因目的港無人提貨，又找不到收貨人或收貨人不明，只能轉(zhuǎn)而起訴實(shí)際交付貨物的托運(yùn)人。因為實(shí)際交付貨物的托運(yùn)人或訂艙人與承運(yùn)人只能為第三方創(chuàng)設(shè)權(quán)利，而不能為第三方設(shè)置義務(wù)，所以承運(yùn)人不能起訴提單上顯示的托運(yùn)人(即第三方)。
實(shí)際托運(yùn)人只有在成為有權(quán)提取貨物的收貨人時，如因貨物沒有找到下一買家而持有正本提單的情況下，才會成為承運(yùn)人所受損失的賠償主體。因為實(shí)際托運(yùn)人與承運(yùn)人之間不存在合同關(guān)系，不是運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，不受承運(yùn)人與合同托運(yùn)人之間的運(yùn)輸合同的約束，訂約托運(yùn)人在運(yùn)輸合同下附有的各項義務(wù)，并不能當(dāng)然及于交貨托運(yùn)人。交貨托運(yùn)人只對于貨物交付有關(guān)的事項負(fù)責(zé)，如貨物包裝不良，提供貨物品名、標(biāo)志、包數(shù)或件數(shù)、重量、體積不正確，或者提供有關(guān)運(yùn)輸單證不及時、不完備或者不準(zhǔn)確等。但是，無論是哪種托運(yùn)人，僅僅就貨價以外部分向承運(yùn)人損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、完善《海商法》第86條
首先應(yīng)把在法律后果、責(zé)任承擔(dān)、處理方式上都明顯不同的遲延提貨與無人提貨（收貨不明、收貨人下落不明或收貨人拒絕提貨）區(qū)別開來。因為遲延提貨產(chǎn)生的風(fēng)險、費(fèi)用由前來提貨的收貨人自行承擔(dān)；而無人提貨或收貨人拒絕提貨情形下，因此而產(chǎn)生的風(fēng)險和費(fèi)用一般應(yīng)當(dāng)由與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同的合同托運(yùn)人或有權(quán)提貨的實(shí)際托運(yùn)人來承擔(dān)。而《海商法》第86條卻將兩者簡單地合并規(guī)定。
其次，須使法院的介入于法有據(jù)。建議《海商法》第86條增改為“船長或者承運(yùn)人可以申請法院裁定，將貨物卸在倉庫或者其它適當(dāng)?shù)膱鏊?。船長和承運(yùn)人并非貨物的所有人，其對貨物的買賣交易環(huán)節(jié)一無所知，也沒有貨物進(jìn)關(guān)所必須的文件，其卸貨流程往往受阻。因此，應(yīng)通過法院裁定將貨物卸下，并將裁定書送達(dá)有關(guān)口岸單位。本院在案2如是處理，法院首先做出提存和保全的裁定，送達(dá)港務(wù)局協(xié)助執(zhí)行卸貨并不予放行。然后同海關(guān)協(xié)調(diào)，先將貨物予以卸載，然后拍賣，在拍賣時注明該批貨物未交關(guān)稅，并由買受人負(fù)責(zé)辦理進(jìn)口清關(guān)手續(xù)。由于法院的介入，使得貨物在船到卸港次日起60日后得以拍賣，不會無限期占用倉容而影響港口運(yùn)營，港口亦可接受，同時也不妨害海關(guān)監(jiān)管。
3、提存是承運(yùn)人擺脫無人提貨之累的途徑之一
從我國目前的法律規(guī)定來看，提存機(jī)關(guān)是公證處，但是對于公證處是否有能力對海上運(yùn)輸中的專門問題作出準(zhǔn)確判斷，尚存疑問。海事法院對海上貨物運(yùn)輸糾紛，有足夠權(quán)威和專業(yè)的判斷，不但便于債權(quán)人因異議提起訴訟，而且也有利于協(xié)調(diào)港口各方關(guān)系，是作為提存機(jī)關(guān)最理想的選擇。《海商法》無提存制度的相關(guān)規(guī)定。《合同法》第316條 、第101條 規(guī)定可以作為承運(yùn)人提存貨物的法律依據(jù)。
提存的效力有二個：一是債權(quán)債務(wù)關(guān)系終止。承運(yùn)人將標(biāo)的物提存之后，不論收貨人受領(lǐng)貨物與否，運(yùn)輸合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系自提存之日起即告終止，承運(yùn)人不再對債權(quán)人負(fù)有交付貨物義務(wù)；二是提存后的風(fēng)險和費(fèi)用由收貨人負(fù)擔(dān)。標(biāo)的物提存后，提存標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險隨之轉(zhuǎn)移至收貨人，在收貨人領(lǐng)取提存物之前，因不可歸責(zé)于承運(yùn)人的原因致使提存標(biāo)的物毀損、滅失的，承運(yùn)人不再承擔(dān)責(zé)任。由于提存是基于收貨人不提貨的原因而發(fā)生的，而且提存使標(biāo)的物有所有權(quán)轉(zhuǎn)移至收貨人，所以提存費(fèi)用應(yīng)由收貨人負(fù)擔(dān)。提存費(fèi)用包括：提存公證費(fèi)、公告費(fèi)、郵電費(fèi)、保管費(fèi)、評估鑒定費(fèi)、代管費(fèi)、拍賣變賣費(fèi)、保險費(fèi)，以及為保管、處理、運(yùn)輸提存標(biāo)的物所支出的其他費(fèi)用。
在卸貨港無人提貨時，承運(yùn)人向海事法院提出提存申請，申請書至少應(yīng)該包括：（一）申請人的身份證明；(二)運(yùn)輸合同、提單等承運(yùn)人據(jù)以履行義務(wù)的依據(jù)；(三)存在《合同法》第316條、第101條規(guī)定情況的有關(guān)證明材料；(五)提存標(biāo)的物種類、質(zhì)量、數(shù)量、價值的明細(xì)表；(六)法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交的其他材料。由海事法院立案審查是否符合提存的條件：（一）承運(yùn)人對提存物負(fù)有清償?shù)牧x務(wù)；(二)具有合同法第316條、第101條規(guī)定的情況；(三)申請書的材料基本齊全。法院經(jīng)過審核申請人提供的證據(jù)，依自由裁量作出判斷。不符合提存條件的，駁回申請，卸貨港發(fā)生的處理貨物的相關(guān)費(fèi)用由承運(yùn)人承擔(dān)；符合提存條件的，作出準(zhǔn)予提存的裁定，并委托商檢機(jī)關(guān)對貨物狀況進(jìn)行檢驗，指定提存場所。目的港無人提貨案件中，貨物可能會面臨長時間的提存保管，而致倉儲費(fèi)用過高，故更宜提存貨物價款。同時，由于對提存受領(lǐng)人不得而知，所以法院有必要在提存前，在合理時間內(nèi)向全社會公告尋找提存受領(lǐng)人。公告期滿，可根據(jù)《合同法》第101條第2款拍賣貨物后，提存價款。拍賣程序可以參照海事訴訟特別程序法關(guān)于拍賣船載貨物的規(guī)定執(zhí)行。為使對提存物享有權(quán)利的各方知悉提存的情況，以便主張權(quán)利或領(lǐng)取提存款，法院應(yīng)在合理時間內(nèi)，再次向社會發(fā)出公告，知會收貨人和其他權(quán)利人來申報權(quán)利，最后進(jìn)入確權(quán)和債權(quán)分配程序；貨物拍賣之后，如果貨物所有權(quán)人出現(xiàn)，法院在扣除承運(yùn)人墊付的合理費(fèi)用和港口費(fèi)用后，將余款交付收貨人；如果貨物所有權(quán)人不出現(xiàn)，或者法院對所謂“貨物所有權(quán)人”不予確認(rèn)時，貨物拍賣的價款扣除用于清償保管、拍賣貨物的費(fèi)用、法院費(fèi)用以及應(yīng)當(dāng)清償承運(yùn)人的合理費(fèi)用外，剩余的價款由法院提存。自提存之日起五年無人主張拍賣價款的，上繳國庫；法院受理提存申請的程序，目前沒有具體規(guī)定，尚需法院積極實(shí)踐，本院在案2中嘗試了提存的法律適用。
4、協(xié)調(diào)民商事法律與海關(guān)行政管理規(guī)定
在目前的法律體制下，海關(guān)法與海商法應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定目的港無人提貨上標(biāo)準(zhǔn)、法律期間、分配拍賣或變賣所得順序上都難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
從性質(zhì)上來說，海商法賦予承運(yùn)人一種主動地通過民事訴訟維權(quán)的手段，而海關(guān)處理無人提領(lǐng)的到港貨物，則是一種根據(jù)國家的行政管理法律、法規(guī)依法作出的具體行政行為，承運(yùn)人只能被動的通過海關(guān)實(shí)施具體行政行為獲得補(bǔ)償自己損失的機(jī)會。
在司法救濟(jì)和行政救濟(jì)兩種手段中，應(yīng)當(dāng)采取司法救濟(jì)優(yōu)先的原則。因為運(yùn)輸合同履行中發(fā)生的問題，是民事糾紛的一種，應(yīng)以民事訴訟來解決紛爭；海關(guān)依法提取變賣的行為，是對進(jìn)出口貨物所實(shí)施的行政管理活動，其根本目的并不是解決民事爭議本身，因此在處理過程中當(dāng)事人的民事權(quán)利和義務(wù)不是海關(guān)關(guān)注的中心。而在實(shí)踐中承運(yùn)人通常也會優(yōu)先選擇司法救濟(jì)以維護(hù)自己權(quán)益的權(quán)利。《海關(guān)法》第37條“人民法院判決、裁定或者有關(guān)行政執(zhí)法部門決定處理海關(guān)監(jiān)管貨物的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人辦結(jié)海關(guān)手續(xù)”的規(guī)定，間接表明對于已經(jīng)海關(guān)監(jiān)管貨物，法院裁定處置的權(quán)力無庸質(zhì)疑。
船東不可能獲得辦理清關(guān)手續(xù)的相應(yīng)文件時，法院可以裁定要求
海關(guān)和港務(wù)局協(xié)助先行將貨物從外輪卸入港口倉庫，此時貨物并無脫
離海關(guān)監(jiān)管，故并不違反國家海關(guān)法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。此外，根據(jù)
國家機(jī)電產(chǎn)品進(jìn)口管理辦法規(guī)定，以法院拍賣賣形式進(jìn)口的機(jī)電產(chǎn)品，
應(yīng)由得到拍賣物的用戶申請辦理進(jìn)口手續(xù)；海關(guān)參照成交價格的估價
原則，以拍賣物的成交總價款作為完稅價格予以征稅。參照此規(guī)定，
在收貨人不明而導(dǎo)致船載貨物無法進(jìn)口清關(guān)時，海關(guān)應(yīng)該依據(jù)法院裁
定先行將貨物卸離船舶，繼而由法院拍賣進(jìn)口貨物，由得到拍賣物的
當(dāng)事人補(bǔ)辦進(jìn)口手續(xù)和補(bǔ)交稅款。
目的港無人案件屬于民事糾紛，分配拍賣款，應(yīng)適用國家稅款優(yōu)先受償，為債權(quán)人共同利益而支付的費(fèi)用優(yōu)先受償，留置權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)受償?shù)让穹▊鶛?quán)分配的一般法律原則。
對分配后的余款的處理是實(shí)踐中容易出現(xiàn)問題的環(huán)節(jié)。《海關(guān)法》規(guī)定，進(jìn)口貨物由海關(guān)提取依法變賣處理，進(jìn)行分配后，尚有余款的，經(jīng)收貨人申請，予以發(fā)還。該規(guī)定的關(guān)鍵是“收貨人”的確定。例如，C公司與D公司簽訂大豆買賣合同，大豆從國外進(jìn)口后卸至某港口，因貨物質(zhì)量問題，以致貨物進(jìn)口三個月未能報關(guān)，其貨物一直在海關(guān)的監(jiān)管之下。由于買方D公司未付分文貨款，C公司為了防止海關(guān)變賣后D公司以收貨人的名義申請余款的發(fā)還，C公司申請法院扣押了貨物，并提起貨物確權(quán)之訴。最后法院判決確認(rèn)C公司對貨物享有所有權(quán)。在這種情況下，如果允許海關(guān)在法院確權(quán)之前，根據(jù)收貨人的申請，將貨物變賣其余款發(fā)還給D公司，這無疑是錯誤的，往往容易給貨物所有人造成無法挽回的經(jīng)濟(jì)損失。
國際貿(mào)易買賣合同關(guān)系非常復(fù)雜，“收貨人”并非依買賣合同、報關(guān)單等書面文件所能準(zhǔn)確確定，往往合同上的收貨人并非真正的貨物所有人。如果收貨人確定錯誤就會導(dǎo)致錯誤發(fā)還，海關(guān)也會陷于行政賠償糾紛中。為此，海關(guān)應(yīng)通過媒體向全社會發(fā)出尋找貨物所有人的公告，限期主張權(quán)利。逾期無人主張權(quán)利，才能發(fā)還給申請人。如果有人在期限內(nèi)主張權(quán)利，與申請人發(fā)生貨權(quán)爭議，海關(guān)可召集雙方協(xié)商確定貨物所有人，如協(xié)商無果，海關(guān)則不能依行政職權(quán)確定貨物所有人，而應(yīng)告知當(dāng)事人提起確權(quán)之訴，由法院通過審判確權(quán)程序來確認(rèn)貨物的所有權(quán)人。海關(guān)再根據(jù)生效判決確定的貨物所有人予以發(fā)還。
參考文獻(xiàn):
孔慶明主編：《法理學(xué)》，山東大學(xué)出版社，1990年版，第71－72頁。
法定代表人：張愛國，行長。
被告：天津市輕工業(yè)對外貿(mào)易公司。
法定代表人：王世榮，總經(jīng)理。
原告中國投資銀行天津分行（下稱投資銀行）因與被告天津市輕工業(yè)對外貿(mào)易公司（下稱輕工公司）發(fā)生票據(jù)質(zhì)押糾紛，向天津市高級人民法院提起訴訟。
原告訴稱：1995年6月23日，被告輕工公司向我行提出總金額為271.9萬美元的遠(yuǎn)期匯票開立信用證的申請，并以一張金額為人民幣 253萬元的銀行承兌匯票作為開證質(zhì)押。我行經(jīng)審查，對外開出了不可撤銷的遠(yuǎn)期信用證。1995年7月26日和8月7日，我行分別接到國外議付行的議付單據(jù)，總金額為2709044.88美元，遂向輕工公司提示單據(jù)。輕工公司在規(guī)定期限內(nèi)經(jīng)審單無誤確認(rèn)付款，并將1995年8月2日和8月14日簽發(fā)的承兌人為中國工商銀行昆山市支行，總金額為人民幣2248.6萬元的6張一年期銀行承兌匯票質(zhì)押在我行，辦理了贖單手續(xù)。我行分兩次對議付行的單據(jù)進(jìn)行承兌，并確認(rèn)了付款日。我行將于1996年8月2日和8月14日支付信用證項下款項，且輕工公司未支付開證保證金，如我行在劃付信用證項下款項前無法及時有效行使質(zhì)押票據(jù)的權(quán)利，將影響我行對外支付，損害銀行信譽(yù)。故訴請確認(rèn)輕工公司向我行所作的票據(jù)質(zhì)押合法有效。如質(zhì)押的票據(jù)有瑕疵，則請求判令輕工公司交付開證保證金271.9萬美元。
被告辯稱：我司是一家進(jìn)出口公司。1995年5月，接受江蘇省昆山市生產(chǎn)服務(wù)公司（下稱昆山公司）委托，進(jìn)口羊毛業(yè)務(wù)。根據(jù)約定，我司向投資銀行申請開立信用證。在進(jìn)口單據(jù)到達(dá)后，我司以昆山公司提供的6張銀行承兌匯票作為贖單質(zhì)押，換回進(jìn)口單據(jù)。因此我司與投資銀行之間的票據(jù)質(zhì)押合法有效。我司和昆山公司發(fā)生的外貿(mào)合同糾紛，與投資銀行無關(guān)，不應(yīng)當(dāng)影響本案雙方當(dāng)事人之間的票據(jù)質(zhì)押效力。我司已經(jīng)盡了最大的努力維護(hù)票據(jù)持有人的合法權(quán)益，如果投資銀行的權(quán)利受到損害，并非我司的過錯和責(zé)任。接受票據(jù)質(zhì)押的投資銀行是專業(yè)銀行，不僅有審查的義務(wù)，也有審查的手段。如果投資銀行認(rèn)為票據(jù)存在瑕疵，其責(zé)任不應(yīng)由我司承擔(dān)。請人民法院依法判決。
天津市高級人民法院經(jīng)審理查明：1995年6月23日，被告輕工公司因昆山公司從澳大利亞丸紅株式會社進(jìn)口羊毛，向原告投資銀行申請為總金額271.9萬美元、付款為 360天見票即付的遠(yuǎn)期匯票開立信用證，輕工公司以人民幣 253萬元的90天遠(yuǎn)期銀行承兌匯票設(shè)定質(zhì)押，約定待信用證項下的單據(jù)到達(dá)后，交付與發(fā)票金額等同的 360天遠(yuǎn)期銀行承兌匯票給投資銀行，以換取單據(jù)。在此之前，貨權(quán)屬于投資銀行。經(jīng)審查，投資銀行于1995年6月23日開出“1295YQ1046”號不可撤銷跟單信用證，價款：CIF廈門，議付期 360天，憑受益人澳大利亞丸紅株式會社提交的有效單據(jù)及發(fā)票同以投資銀行為議付人的 360天見票的遠(yuǎn)期匯票議付。
1995年7月26日和8月7日，原告投資銀行分別接到國外議付行“西太平洋銀行”和“澳大利亞國民銀行”的議付單據(jù)，總金額2709044.88美元。經(jīng)被告輕工公司審單無誤后，確認(rèn)付款日分別為1996年8月2日和8月14日。輕工公司同時以昆山公司簽發(fā)的，承兌人為中國工商銀行昆山市支行，收款人為輕工公司，匯票到期日為1996年7月26日和8月14日，總金額為人民幣2248.6萬元的6張銀行承兌匯票給投資銀行設(shè)定質(zhì)押，通過背書方式辦理了質(zhì)押贖單手續(xù)。投資銀行分兩次對所開信用證之議付行的單據(jù)進(jìn)行了承兌，確認(rèn)付款日為1996年7月26日和8月14日。
又查明，在澳大利亞丸紅株式會社的進(jìn)口羊毛單據(jù)到達(dá)原告投資銀行后，為交款贖單，昆山公司分別在1995年8月2日和8月14日，向被告輕工公司開具了編號為“IXIV04365656”至“59”和“IXIV04365673”至“74”的6張銀行承兌匯票，總金額為人民幣2248.6萬元，票面記載有“不得轉(zhuǎn)讓”字樣。
還查明，被告輕工公司現(xiàn)在已經(jīng)不能清償欠原告投資銀行的債務(wù)。
以上事實(shí)，有開證申請書、進(jìn)口合同、信用證、進(jìn)口單證通知書、質(zhì)押函件、承兌函件、銀行承兌匯票和當(dāng)事人的陳述等證據(jù)證實(shí)。？ 天津市高級人民法院認(rèn)為，原告投資銀行在取得票據(jù)時已向信用證議付行承兌付款，支付了對價，是該票據(jù)的善意持有人。被告輕工公司向投資銀行申請開立信用證并委托其向國外付款，投資銀行完成這些委托后，雙方當(dāng)事人之間形成新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。參照《中華人民共和國擔(dān)保法》第75條、第76條的規(guī)定，輕工公司為保證其付款義務(wù)的履行，有權(quán)通過質(zhì)押背書，將6張以其為收款人、標(biāo)明“不得轉(zhuǎn)讓”字樣的銀行承兌匯票交付給投資銀行，形成權(quán)利質(zhì)押。由于質(zhì)押僅能使質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物，并未形成所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此，票面記載的“不得轉(zhuǎn)讓”字樣不影響雙方當(dāng)事人之間設(shè)定質(zhì)押合同的合法有效性。參照擔(dān)保法第76條的規(guī)定，質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。投資銀行通過質(zhì)押占有票據(jù)，并通過向信用證議付行承兌付款為取得票據(jù)權(quán)利支付了對價，成為該票據(jù)的善意持有人。參照擔(dān)保法第81條和第63條的規(guī)定，在輕工公司已經(jīng)不能履行其債務(wù)時，投資銀行有權(quán)行使票據(jù)權(quán)利，并優(yōu)先受償。“不得轉(zhuǎn)讓”的約定以及輕工公司同案外人之間發(fā)生的合同糾紛，對通過質(zhì)押占有票據(jù)的投資銀行來說，是票據(jù)的原因關(guān)系。票據(jù)的原因關(guān)系不能對抗通過合法的渠道取得票據(jù)并為此支付了對價的善意持票人。據(jù)此，天津市高級人民法院于1996年7月9日判決：
確認(rèn)被告輕工公司以編號為IXIV04365656-59和IXIV04365673-74的6張銀行承兌匯票向原告投資銀行設(shè)定的質(zhì)押有效；原告可依質(zhì)權(quán)行使票據(jù)權(quán)利。
刑事被害人司法救助的立法模式，可以歸結(jié)為兩種：一是制定一個單獨(dú)的刑事被害人國家補(bǔ)償法；二是制定一個刑事被害人保護(hù)法或救助法。在后一種立法模式當(dāng)中，除了要規(guī)定被害人國家補(bǔ)償這方面的制度內(nèi)容以外，還要規(guī)定被害賠償、被害救助等內(nèi)容，這種立法模式，相對于前者來講是一個大立法。通過調(diào)研得知前一種模式更加適宜，但同時也要考慮后一種模式。因為，如果只考慮到被害人的國家補(bǔ)償，而對其他與被害人保護(hù)相關(guān)的制度沒有設(shè)計或者沒有通盤考慮，那么保護(hù)和救濟(jì)被害人的初衷就很難達(dá)到。所以，只有以成文法形式規(guī)定我國刑事被害人的司法救濟(jì)制度，才能真正達(dá)到保障公民和法人的法定權(quán)利與合法權(quán)益的目的。無論采取何種立法形式，當(dāng)前最重要的課題則是如何完善這一救助制度的相關(guān)環(huán)節(jié)。
一 基本原則
考慮我國的國情，依據(jù)司法救助制度的理論基礎(chǔ)，借鑒國外的立法經(jīng)驗和補(bǔ)償實(shí)踐，我們認(rèn)為，建立我國刑事被害人司法救助制度應(yīng)把握以下幾個方面的原則：
1、加害人賠償前置原則。所謂加害人賠償前置原則，是指被害人及其近親屬因加害人的犯罪行為所遭受的損失在沒有通過法律救濟(jì)途徑（一般是指刑事附帶民事訴訟途徑）要求加害人賠償，并就加害人的財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到賠償前，無權(quán)申請國家補(bǔ)償。也就是，如果加害人有責(zé)任有能力賠償，則被害人及其近親屬無權(quán)再要求國家補(bǔ)償。因為，被害人所遭受的損害，直接的侵權(quán)主體是加害人，是加害人直接的犯罪行為所致，按照“行為責(zé)任理論”理應(yīng)由加害人承擔(dān)賠償責(zé)任。而國家補(bǔ)償雖體現(xiàn)了一種國家責(zé)任，但更多的則是體現(xiàn)國家對弱勢群體的救助，國家并不是直接的侵權(quán)責(zé)任主體。因此，被害人及其近親屬申請國家補(bǔ)償前必須先行要求加害人實(shí)際承擔(dān)加害賠償責(zé)任，否則，被害人及其近親屬放棄對加害人要求賠償?shù)臋?quán)利或者在對加害人的財產(chǎn)沒有實(shí)際強(qiáng)制執(zhí)行仍不能得到賠償前，無權(quán)申請國家補(bǔ)償。
2、國家適當(dāng)補(bǔ)償原則。刑事被害人司法救助制度，國家承擔(dān)的只是一種國家救助補(bǔ)償責(zé)任，體現(xiàn)的是對弱者的救助理念，更多的是一種道德責(zé)任。因此，國家對被害人的救助金額應(yīng)堅持適當(dāng)補(bǔ)償原則，并且國家救助金額和被害人及其近親屬實(shí)際從加害人處獲得賠償金額之和，一般以達(dá)到當(dāng)?shù)氐淖畹蜕钏綖闇?zhǔn)。司法救助具有補(bǔ)償性和撫慰性，它不同于國家賠償；救助不是陽光普照式的福利，只有在符合救助條件確有必要時才能進(jìn)行；對被害人的救助也不是全額補(bǔ)償，僅僅是部分救助；救助金的確定要區(qū)別不同情況，綜合考慮被害人的受傷害程度、救助對象的生活狀況、當(dāng)?shù)鼐用裆钏胶吐毠て骄べY水平等各種因素，以彰顯救助制度公平合理之本色。
3、司法救助從屬性原則。被害人從其他法律途徑獲得賠償?shù)膽?yīng)先予扣除，禁止重復(fù)賠償。關(guān)于應(yīng)扣除的“其他法律途徑獲得的賠償”有著不同理解。臺灣《犯罪被害人保護(hù)法》第11條規(guī)定，“依本法請求補(bǔ)償之人，已受有社會保險、損害賠償給付或因犯罪行為被害依其它法律規(guī)定得受之金錢給付，應(yīng)自犯罪被害補(bǔ)償金中減除之”。德國暴力犯罪賠償法規(guī)定首先要從賠償金中支付醫(yī)療保險公司為被害人治病或進(jìn)行治療所預(yù)付的醫(yī)療費(fèi)用，有人不無幽默地稱該法為“醫(yī)療保險公司賠償法”；瑞典刑事?lián)p害補(bǔ)償法也規(guī)定應(yīng)扣除保險金。
4、司法救助與社會救助相結(jié)合原則。司法救助，資金主要來源于國家財政，國家財政收入一般都是為了大型的國家公共利益建設(shè)和國家安全防護(hù)設(shè)施的需要，如果一切都要國家財政開支，勢必會出現(xiàn)“僧多粥少”的局面，并且犯罪是一種社會風(fēng)險，每一個社會成員應(yīng)風(fēng)險共擔(dān)，才能體現(xiàn)社會的公平和正義理念。因此，被害人補(bǔ)償制度應(yīng)堅持國家補(bǔ)償與社會救助相結(jié)合的原則，可以成立刑事被害人社會救助基金會等組織，收集社會捐贈，予以救助。
5、效率原則。需要國家補(bǔ)償?shù)谋缓θ送ǔＬ幱诮?jīng)濟(jì)上的窘境，迫切希望能得到經(jīng)濟(jì)上的幫助，同時，也是為了避免被害人再度受害，國家補(bǔ)償應(yīng)該在被害人提出申請后及時、迅速進(jìn)行，不得無故拖延；補(bǔ)償程序的設(shè)計和運(yùn)作要科學(xué)、高效、方便、快捷，能夠切實(shí)保障被害人補(bǔ)償權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。
二、救助的對象及范圍
絕大多數(shù)國家的被害人國家救助制度的救助對象主要是暴力犯罪的被害人，但從我國實(shí)際來看，非暴力犯罪被害人得不到充足賠償?shù)默F(xiàn)象大量存在，只限暴力犯罪被害人不利于國家救助制度的有效開展，考慮我國的實(shí)際情況，我國被害人救助的對象也應(yīng)當(dāng)包括兩種：一是因遭受犯罪侵害生活極端困難的被害人或者因遭受犯罪侵害而導(dǎo)致嚴(yán)重人身損害的被害人和死亡被害人的近親屬，不包括單位；二是因幫助執(zhí)法官員而受到傷害的人，即在企圖阻止犯罪發(fā)生或者企圖抓捕嫌疑犯的過程中受傷或死亡的人。其他人一律不予救助。近親屬只限于配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹以及被害人生前的法定扶養(yǎng)對象。受到救助的近親屬可以排列順序：第一順序為被害人的配偶、父母、子女和被害人生前的扶養(yǎng)對象；第二順序為被害人的祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹。有前一順序補(bǔ)償對象的，后一順序的不能補(bǔ)償，但確有特殊情況的例外。同一順序的救助對象為數(shù)人時按比例分配，但不得代位受償。至于犯罪的類型則無需細(xì)分，無論故意與否，只要犯罪行為侵犯被害人生命健康權(quán)并導(dǎo)致被害人死亡或重傷或者是被害人生活陷入困境即可。行為人被決定不起訴或免予刑事處罰或終止刑事訴訟，不影響被害人等的受償權(quán)。同時救助對象一般應(yīng)排除以下情形：（1）被害人誘發(fā)犯罪的；（2）被害人的死亡或重傷應(yīng)歸責(zé)于本人的；（3）具有補(bǔ)償資格的近親屬是傷害被害人的行為人或?qū)Ρ缓θ嗽?jīng)實(shí)施過犯罪行為的；（4）被害人死亡前，具有救助資格的近親屬故意使申請救助金的先順序或同順序的遺屬死亡的；（5）被害人死亡后，具有救助資格的近親屬故意使申請救助金的先順序或同順序的遺屬死亡的；（6）具有救助資格的近親屬因?qū)嵤┢渌缸镄袨檎诜袒蛘哒艿叫淌仑?zé)任追究的，包括囚犯、假釋者、緩刑者、共犯、有組織犯罪的成員等。
在救助范圍上應(yīng)堅持有限范圍補(bǔ)償原則。首先應(yīng)堅持犯罪類型有限化，也就是不是所有的受到犯罪侵害而得不到加害人賠償導(dǎo)致生活極度困難的被害人都應(yīng)得到國家救助，救助的犯罪類型應(yīng)堅持人身受到傷害造成死亡或重傷致殘導(dǎo)致勞動能力喪失的原則。被害人喪失勞動能力不能再通過自身的努力改善自身和其近親屬的生活困境，并且其近親屬本來也沒有勞動能力，也不能通過其近親屬的努力改善家庭的生活困境的，這時國家應(yīng)伸出救助之手進(jìn)行補(bǔ)償。如果被害人及其近親屬沒有喪失勞動能力，雖然沒有得到加害人的賠償，但完全可以通過自身的努力可以改善其生活困境的，國家完全可以不進(jìn)行補(bǔ)償，或者只幫助其走出一時的生活困境即可。其次應(yīng)堅持過錯責(zé)任化，也就是國家補(bǔ)償也要考慮被害人的過錯，被害人在受到犯罪行為侵害的過程中無過錯的優(yōu)先賠償，有過錯的降低賠償數(shù)額，有嚴(yán)重過錯的，可以不予救助。對因見義勇為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等受到犯罪行為侵害的被害人，符合國家補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)優(yōu)先救助。再次應(yīng)堅持有限對象受救助，也就是實(shí)際應(yīng)當(dāng)?shù)玫窖a(bǔ)償?shù)漠?dāng)事人的范圍應(yīng)有所限制，一般應(yīng)是被害人本人及其近親屬和有其他撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系的人，范圍和刑事附帶民事訴訟的原告范圍大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。在救助項目上應(yīng)限于：（1）被害人的醫(yī)療費(fèi)用。（2）對被害人扶養(yǎng)對象的救助，可以參照當(dāng)?shù)鼐用褡畹蜕畋Ｕ匣蜃畹蜕顦?biāo)準(zhǔn)，再乘以若干倍數(shù)，實(shí)行分期發(fā)放；該扶養(yǎng)對象還有其他法定扶養(yǎng)義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)扣減其他扶養(yǎng)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分；該扶養(yǎng)對象獲得了其他社會援助或者補(bǔ)償后又取得賠償?shù)模瑧?yīng)相應(yīng)減少補(bǔ)償金額。（3）基于特殊需要而救助被害人或其近親屬的特殊救助金（比如死亡補(bǔ)助金、殘疾賠償金、精神撫慰金等），一般不考慮生活或醫(yī)療的實(shí)際開支，實(shí)行一次性定額補(bǔ)償，具體金額可以以上一年度當(dāng)?shù)芈毠つ昶骄べY額乘以法定倍數(shù)計發(fā)。（4）死亡被害人的喪葬費(fèi)，可以參照目前民事賠償?shù)臄?shù)額確定，但不能太高，以不超過3000元為宜。
三 救助金額的確定
1、資金來源和管理
設(shè)立被害人補(bǔ)償制度的國家一般都設(shè)立專項補(bǔ)償基金，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理。聯(lián)合國《基本原則宣言》第13條提出：“應(yīng)鼓勵設(shè)立、加強(qiáng)和擴(kuò)大向受害者提供補(bǔ)償?shù)膰一鸬淖龇āＴ谶m當(dāng)情況下，還應(yīng)為此目的設(shè)立其他基金，包括受害者本國無法為受害者所遭傷害提供補(bǔ)償?shù)那闆r。”我國也應(yīng)該設(shè)立被害人專項救助基金，基金的來源渠道可以多樣化，除國家財政撥款為主外，還可以考慮如下來源：（1）對罪犯適用附加刑中的罰金；（2）監(jiān)獄服刑者的勞動收入的一部分；（3）犯罪人的犯罪所得或其財產(chǎn)依法沒收后的變賣所得；（4）考慮將管制和拘役“以罰代刑”；（5）法院收取的訴訟費(fèi)的一部分；（6）國家代位求償所得；（7）社會捐贈等。
為防止資金被挪用，保證專款專用，應(yīng)由基金管理部門統(tǒng)一管理，并且在基金的管理上實(shí)行基金管理部門與救助決定機(jī)構(gòu)相分離的原則，基金采取專款專用、單獨(dú)核算、帳務(wù)公開的管理辦法并接受救助決定機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。基于救助基金的補(bǔ)償安撫功能，可以考慮由民政部門作為基金的專門管理機(jī)關(guān)，但救助基金應(yīng)該與其它類型的救助金相分離。救助金的決定由人民法院承擔(dān)，具體而言，人民法院內(nèi)部設(shè)立刑事被害人司法救助委員會，并吸收社會上的法律工作者（如律師、法學(xué)研究者等）和醫(yī)療機(jī)構(gòu)的專家參與。
2、救助金額確定標(biāo)準(zhǔn)
刑事被害人司法救助制度是對被害人的補(bǔ)償，是國家對被害人的一種救助或援助，具有國家福利的性質(zhì)，而不是賠償刑事被害人的一切損失。因此，在建立國家補(bǔ)償制度時應(yīng)對救助金額的總額根據(jù)我國財政情況進(jìn)行適當(dāng)?shù)南薅āＭ瑫r，在救助金額時，既要考慮被害性質(zhì)、程度，也要考慮刑事被害人在被害過程中的過錯與責(zé)任。
四 救助管轄
各國一般以犯罪發(fā)生地的救助機(jī)構(gòu)管轄為原則，因為這樣有利于補(bǔ)償機(jī)構(gòu)審查核實(shí)有關(guān)案件事實(shí)。我國的補(bǔ)償管轄也應(yīng)以受理刑事案件地的中級人民法院救助委員會管轄為原則，補(bǔ)償任務(wù)較重的中級人民法院可以設(shè)立若干分支機(jī)構(gòu)或委托有關(guān)機(jī)關(guān)協(xié)助核查救助證據(jù)；我國公民在外國受到侵害需要在我國提出補(bǔ)償申請的，應(yīng)該向被害人原住所地或最后居住地的救助機(jī)構(gòu)提出，但犯罪發(fā)生地所屬國已經(jīng)予以救助的除外。
我國各級救助機(jī)構(gòu)管轄案件的劃分應(yīng)以救助金的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)，救助金不超過5萬元的由中級人民法院司法救助委員會管轄，其中對于事實(shí)清楚，證據(jù)充分，補(bǔ)償數(shù)額不超過3000元的可以由補(bǔ)償委員會中的一人單獨(dú)作出決定，超過3000元的由委員會成員3至5人作出，需要聽證的則由救助委員會全體成員決定；5萬元以上不超過10萬元的救助決定由中級人民法院核實(shí)證據(jù)后報高級人民法院司法救助委員會決定；救助數(shù)額超過10萬元的應(yīng)逐級層報最高人民法院設(shè)立的國家救助委員會決定。另外，對于社會影響很大、涉及救助人員很多、救助數(shù)額很高的特大型案件（比如石家莊棉紡廠爆炸案）的救助可以由國家救助委員會直接管轄。
五 救助程序
救助程序是指被害人取得犯罪損害補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)履行的手續(xù)及救助機(jī)關(guān)作出補(bǔ)償決定應(yīng)該遵循的方式、方法和步驟。為避免刑事被害人在申請補(bǔ)償過程中再度被害，必須建立方便、快捷的救助程序，使符合條件的刑事被害人能夠及時、迅速地得到公平合理的救助。救助程序一般包括啟動、調(diào)查、聽證和裁決、執(zhí)行、救濟(jì)等幾個階段。
1、救助的啟動
救助的啟動以適合條件的申請人在法定期限內(nèi)向有關(guān)機(jī)關(guān)提交救助申請表為標(biāo)志，救助的啟動應(yīng)包含以下內(nèi)容：
（1）救助權(quán)的告知。為了保障被害人及其家屬救助權(quán)的實(shí)現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，即負(fù)責(zé)案件偵查、起訴、審判的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦案過程中應(yīng)當(dāng)及時告知被害人或者其近親屬有申請司法救助的權(quán)利，負(fù)有告知義務(wù)的機(jī)關(guān)沒有依法履行告知義務(wù)的，被害人的申請期限可以適當(dāng)延長。另外，對被害人進(jìn)行援助的服務(wù)機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的告知義務(wù)。告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括救助的條件、申請期限、申請應(yīng)當(dāng)提供的材料、申請?zhí)峤坏臋C(jī)構(gòu)、補(bǔ)償?shù)木葷?jì)等。在告知時，告知義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)該重點(diǎn)告知申請應(yīng)該符合的前提條件。
（2）申請的前提條件。被害人及其近親屬提出申請必須符合下列情形之一：a、公安機(jī)關(guān)在立案后二年內(nèi)無法偵破的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。b、檢察機(jī)關(guān)作出的生效不起訴的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。c、人民法院作出的生效無罪判決的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。d、人民法院作出的生效裁定無法執(zhí)行被告人財產(chǎn)的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。
（3）提起申請的期限。對提出救助的期限，國外有不同的規(guī)定。美國各州對報案時間的要求從1天到3個月不等，一般為3天，若超過時限，則不予受理。日本對被害人的補(bǔ)償是由被害人或其家屬在知道犯罪被害之日起2年內(nèi)或從被害發(fā)生時起7年以內(nèi)提出。法國要求補(bǔ)償金的請求應(yīng)當(dāng)自犯罪之日起1年內(nèi)提出，逾期將喪失請求權(quán)；對侵害人追究刑事責(zé)任的，1年期間應(yīng)予延長自法庭對刑事訴訟做出確定裁判時算起，但逾期提出請求的人能夠證明自己有正當(dāng)理由時，委員會應(yīng)當(dāng)接受其請求。具體到我國，申請期限可以分兩種情況設(shè)定：一是對被告人或其責(zé)任人單獨(dú)或附帶提起過民事訴訟的，自執(zhí)行終結(jié)裁定生效之日起1年；二是犯罪嫌疑人不明確、下落不明或死亡而無法行使請求權(quán)的，可以在知道或應(yīng)當(dāng)知道犯罪侵害之日起3年內(nèi)提出，但最長不超過5年，逾期則不予受理；但超過申請期限的申請人確有正當(dāng)理由的，有關(guān)機(jī)關(guān)可以受理。
（4）申請人提出申請的途徑和應(yīng)提交的材料。一般而言，申請人應(yīng)當(dāng)直接向有管轄權(quán)的救助委員會提出申請，申請人向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院、被害人援助機(jī)構(gòu)或者服務(wù)機(jī)關(guān)提出申請的，這些機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將申請材料及時轉(zhuǎn)交有管轄權(quán)的救助委員會。申請人提出救助申請時須填寫申請表，救助申請表通常可以通過公安司法機(jī)關(guān)或被害人援助和服務(wù)機(jī)構(gòu)獲得，或者直接通過救助機(jī)構(gòu)獲得；申請人書寫有困難的，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照申請表的內(nèi)容詢問申請人并代為書寫。救助申請書應(yīng)當(dāng)寫明申請人的基本情況、職業(yè)狀況、月收入水平、有無扶養(yǎng)人、加害人（犯罪嫌疑人、被告人或罪犯）的基本情況、被害人與加害人的關(guān)系、被害的程度、有無后遺癥及其種類、已經(jīng)和將要發(fā)生的治療費(fèi)用、被害人有無過錯、損害賠償情況、有無加入保險、目前生活狀況等。申請人提交申請書應(yīng)當(dāng)附有相應(yīng)證據(jù)，如個人身份證明、被扶養(yǎng)人情況、被害人醫(yī)療診斷證明及法醫(yī)鑒定書、醫(yī)療建議書、基層組織或所在單位出具的生活困難證明、刑事判決書附加執(zhí)行終結(jié)裁定書或刑事立案決定書附加犯罪嫌疑人尚未歸案證明，撤銷案件決定書附加犯罪嫌疑人死亡證明，不起訴決定書等。申請表填寫完畢后申請人應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章。
2、救助調(diào)查
救助委員會接到申請后需指派一名或數(shù)名委員會成員單獨(dú)或組成合議庭進(jìn)行調(diào)查，救助調(diào)查主要以書面方式進(jìn)行，必要時還可以派專人或請求有關(guān)組織、單位進(jìn)行調(diào)查、詢問，申請人及有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)予以配合。調(diào)查人員認(rèn)為必要時，可以要求被害人接受檢查、復(fù)驗。被害人拒不合作或提供虛假證據(jù)材料的，救助委員會可以駁回申請。調(diào)查的內(nèi)容包括程序性事實(shí)和實(shí)體性事實(shí)兩個方面：
（1）救助的程序性事實(shí)包括：a、申請人是否具有申請資格；b、申請是否符合申請時效的規(guī)定；c、案件性質(zhì)是否屬于救助的范圍，申請是否屬于受理的救助委員會管轄；d、申請手續(xù)是否完備，申請表的內(nèi)容和所附材料是否明確具體。
（2）救助的實(shí)體性事實(shí)包括：a、被害人的性別、年齡、職業(yè)及收入、受養(yǎng)人的有無及基本情況；b、加害者的性別、年齡、職業(yè)及收入、受養(yǎng)人的有無及基本情況；c、被害情況：包括原有的健康狀況、被害的程度、已造成的物質(zhì)損失及遠(yuǎn)期影響、后遺癥的有無及種類、治療費(fèi)的數(shù)額、被害者與加害者的關(guān)系、被害者責(zé)任的有無及程度，被害人同司法機(jī)關(guān)的合作情況等；d、被害后的影響：包括由該犯罪被害引起的被害者職業(yè)變化、收入變化、家庭成員生活變化等；e、損害賠償?shù)臓顩r：被害人是否受領(lǐng)過損害賠償金和緊急補(bǔ)償金，損害賠償金和緊急補(bǔ)償金的受領(lǐng)額及方式，是否參加保險，是否接受過社會捐助等；f、犯罪的性質(zhì)：國外對犯罪性質(zhì)的要求一般限于嚴(yán)重暴力犯罪，基于對人的生命價值的尊重，我國對犯罪性質(zhì)限定不能太嚴(yán)，只要是導(dǎo)致被害人重傷或者死亡的犯罪都應(yīng)該包括在內(nèi)，但財產(chǎn)犯罪一般應(yīng)排除在外，除非財產(chǎn)犯罪造成了被害人生活極端困難；g、救助委員會認(rèn)為需要查明的其他事實(shí)。
3、聽證和裁決
救助委員會在審查后應(yīng)當(dāng)及時作出是否救助的決定，對于符合聽證條件的，救助委員會應(yīng)申請人的申請舉行聽證。
（1）聽證。為確保司法救助的客觀公正，5000元以上的救助在作出決定之前，應(yīng)當(dāng)告知救助申請人享有要求聽證的權(quán)利。救助申請人在被告知聽證權(quán)利之日起5日內(nèi)提出聽證申請的，救助委員會應(yīng)當(dāng)在20日內(nèi)組織聽證。救助委員會應(yīng)當(dāng)于舉行聽證的7日前將舉行聽證的時間、地點(diǎn)通知救助申請人。聽證一般應(yīng)公開舉行。救助委員會應(yīng)當(dāng)指定調(diào)查該申請的工作人員以外的人員為聽證主持人。聽證主要圍繞救助的事實(shí)、證據(jù)和法律適用等方面的內(nèi)容展開，主持人應(yīng)聽取各方的陳述意見，審查各方提出的事實(shí)、證據(jù)并組織各方進(jìn)行辯論與質(zhì)證，在此基礎(chǔ)上查明事實(shí)。聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，聽證筆錄應(yīng)當(dāng)交聽證參加人確認(rèn)無誤后簽名或蓋章。救助委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)聽證筆錄作出公平合理的補(bǔ)償決定。
（2）裁決。救助委員會應(yīng)在受理申請后30日內(nèi)或聽證程序結(jié)束后10日內(nèi)作出是否支付救助金的決定，決定支付的，必須同時決定支付的具體金額。救助金額應(yīng)綜合考慮被害人實(shí)際遭受的損失、救助對象的生活狀況、被害人過錯程度、被告人的犯罪事實(shí)及經(jīng)濟(jì)賠償能力、當(dāng)?shù)氐纳钏胶吐毠て骄べY水平等因素，對于被害人是老弱病殘或者未成年人的，國家應(yīng)根據(jù)其生活來源情況予以適當(dāng)補(bǔ)償而不必考慮其責(zé)任大小。決定書一經(jīng)送達(dá)即發(fā)生法律效力，申請人即取得受領(lǐng)救助金的權(quán)利，此權(quán)利的時效期限可定為6個月，并且不得轉(zhuǎn)讓。
4、救助決定的執(zhí)行
對于救助委員會作出的救助決定，申請人有權(quán)要求有關(guān)部門給付救助金，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)執(zhí)行；執(zhí)行救助決定主要是指基金管理部門依照救助決定發(fā)放救助金，這涉及支付方式、先行支付、支付救助金三個方面。
（1）支付方式。各國救助金的支付方式歸結(jié)起來主要有三種：一次性支付、定期支付或部分支付；有些國家為防止被害人逃避付賬，救助機(jī)構(gòu)直接把救助金付給救助被害人的主體（比如醫(yī)院）。具體到我國，除殘疾賠償金可以分期支付外其他費(fèi)用應(yīng)堅持一次性補(bǔ)償原則，喪葬費(fèi)等其它費(fèi)用可以直接付給申請人，必要時，醫(yī)療費(fèi)救助金可以直接支付給醫(yī)院。
（2）先行支付。救助委員會受理申請后，因無法查獲加害人或者被害人的傷害程度一時無法確定而不能迅速作出是否支付救助金及其具體金額的決定時，如果被害人的生活狀況已因其受害而極度惡化或被害人急需搶救而需治療費(fèi)用時，救助委員會有權(quán)在審查核實(shí)后作出支付緊急救助金的決定，并區(qū)分不同情況采取一次性或數(shù)次臨時支付的方式先行支付。此后，如果救助委員會作出正式救助決定，則按照多退少補(bǔ)的原則進(jìn)行支付或退回。
（3）救助金的支付。救助委員會作出救助決定書后應(yīng)該在10日內(nèi)抄送基金管理部門和送達(dá)救助申請人，救助申請人接到救助決定書后應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)持該決定書和其他相關(guān)材料（比如身份證）請求基金管理部門支付救助金，無正當(dāng)理由逾期不提出申請的則不予救助；基金管理部門接到救助委員會抄送的救助決定書和救助申請人要求救助的申請后應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)進(jìn)行審核并予以支付。基金管理部門應(yīng)當(dāng)每半年定期向救助委員會書面報告支付情況。被害人取得的救助金，免征個人所得稅。
5、救助的救濟(jì)程序
申請人對駁回申請的決定或者對決定的救助數(shù)額不服的，可以在接到救助決定書后15日內(nèi)向上一級救助委員會申請復(fù)議，上一級救助委員會應(yīng)當(dāng)在接到復(fù)議申請后20日內(nèi)作出維持原決定的決定或變更決定。復(fù)議期間應(yīng)停止原決定的執(zhí)行。
（六）救助金的返還和國家的追償權(quán)
救助金的返還是指被害人得到緊急救助金或救助金后，又從罪犯或其他途徑得到賠償或救助的，應(yīng)主動返還救助金，被害人不主動返還的，救助資金管理機(jī)構(gòu)有權(quán)要求返還。
傳統(tǒng)民法中抵押權(quán)的標(biāo)的只能是不需要轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的不動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)的標(biāo)的則只是必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物占有的動產(chǎn)，這一法律傳統(tǒng)在反映“物盡其用”經(jīng)濟(jì)規(guī)則的一些現(xiàn)代立法中早已被打破，美國《統(tǒng)一商法典》、法國、德國、瑞士、日本等國及我國臺灣地區(qū)等都制定有較完善的動產(chǎn)抵押法 ，例如日本的動產(chǎn)抵押標(biāo)的包括飛機(jī)、汽車、建設(shè)機(jī)械、船舶、農(nóng)業(yè)機(jī)械器具等。船舶雖屬動產(chǎn)，海上航行的船舶作為抵押標(biāo)的物一般無需依據(jù)動產(chǎn)抵押法，因海商立法是將船舶作不動產(chǎn)處理的，以海船作為抵押貸款標(biāo)的物有著非常久遠(yuǎn)的歷史，在航海貿(mào)易早期存在的“冒險押船貸款”（Bottomry）的籌資方式就是其雛形，海上運(yùn)輸?shù)拿半U性使船東需為此類貸款付出高昂代價。今天的海上航運(yùn)已不再具有歷史意義上的冒險性，但如何籌措建造或購買船舶所需的資金，仍然是投資海運(yùn)市場的人首先需解決的問題。海運(yùn)的蓬勃發(fā)展與船舶的大型化、集裝箱化等高科技投入是分不開的，為在激烈的航運(yùn)競爭中處于優(yōu)勢地位，商船隊的擴(kuò)大、船舶的保養(yǎng)和維修、更新老舊船、名目繁多的營運(yùn)費(fèi)用、營運(yùn)中各種風(fēng)險和損失的承受等，均需要巨額資金的支持。和冒險航海時代不同的是，除押船貸款籌資外，今天的船舶所有人還可通過發(fā)行公司股票、企業(yè)債券等途徑籌集資金，但在現(xiàn)代各種籌資方式中，最為船舶所有人、船舶經(jīng)營人等青睞的是利用船舶作抵押的資金融通方式，它不再具有古代冒險貸款的性質(zhì)，完全依照商業(yè)規(guī)則操作。船舶所有人等海上航運(yùn)者通過與金融機(jī)構(gòu)（主要是商業(yè)銀行）簽訂貸款合同取得建造或購買船舶所需的貸款，銀行為保證貸款的安全以及航運(yùn)者為表明其還貸的誠意，雙方再另行簽訂船舶抵押合同，使船舶成為借貸合同得以履行的擔(dān)保物。船舶抵押貸款可為銀行等金融機(jī)構(gòu)或者其他投資人提供既有一定保障又有利可圖的投資市場，又可為海上運(yùn)輸業(yè)者提供大量資金籌措的途徑，它因此成為船舶所有人等海上運(yùn)輸業(yè)者和金融機(jī)構(gòu)共同接受并廣為采用的航運(yùn)融資方式，適應(yīng)航運(yùn)經(jīng)營巨額資本需要的銀行信貸制度也不斷完善。為調(diào)整由此而產(chǎn)生的法律關(guān)系，一些國家在海商立法中規(guī)定了船舶抵押權(quán)的法律制度，我國《海商法》在“船舶”章專設(shè)了“船舶抵押權(quán)”一節(jié)，《擔(dān)保法》及其《民法通則》的相關(guān)規(guī)定也為利用船舶進(jìn)行航運(yùn)融資提供了法律依據(jù)。依《擔(dān)保法》第34條，可用作抵押的財產(chǎn)包括“抵押人所有的機(jī)器、交通工具和其他財產(chǎn)。”以及“抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、機(jī)器、交通工具和其他財產(chǎn)。”后一款規(guī)定是為解決對抵押物不享有所有權(quán)的國有財產(chǎn)經(jīng)營人的抵押權(quán)問題。航運(yùn)融資主體應(yīng)知曉船舶融資的相關(guān)法律規(guī)定和法定程序，以利于迅速有效地完成融資，并且達(dá)到各自預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目的。
依《海商法》第11條，“船舶抵押權(quán)，是指抵押權(quán)人對于抵押人提供的作為債務(wù)擔(dān)保的船舶，在抵押人不履行債務(wù)時，可以依法拍賣，從賣得的價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”相對于傳統(tǒng)民法以不動產(chǎn)為標(biāo)的物的一般抵押權(quán)，船舶抵押權(quán)可歸類于特殊抵押權(quán)，但除抵押標(biāo)的物明確為船舶及相關(guān)利益外，它與一般抵押權(quán)的性質(zhì)是一致的，都是擔(dān)保物權(quán)，具體為一種船舶擔(dān)保物權(quán)。作為航運(yùn)融資的船舶抵押權(quán)具有以下特征：（l）以船舶作為貸款合同得以履行的抵押物，船舶抵押權(quán)是為保證船舶所有人與金融機(jī)構(gòu)間貸款合同得以實(shí)現(xiàn)而在船舶所有人（債務(wù)人）或第三人所有的船舶上設(shè)定的一種擔(dān)保物權(quán)，融資主體間因此存在著借貸法律關(guān)系和船舶抵押法律關(guān)系這樣一種主從關(guān)系，在與貸款額相當(dāng)或高于貸款額的船舶上設(shè)定的抵押權(quán)為投資人提供了可信的實(shí)現(xiàn)主債權(quán)的擔(dān)保，可促使船舶所有人履行按期還本付息的主合同義務(wù)，以解除抵押的從合同義務(wù)；否則，銀行等投資人有權(quán)通過法定程序處分被抵押的船舶，收回本息，即獲得了安全可靠收回資金的保障。（2）不轉(zhuǎn)移被抵押船舶的占有，這使融資關(guān)系當(dāng)事人雙方均可享有設(shè)定船舶抵押權(quán)的利益，不懂船舶維護(hù)、保養(yǎng)，也不會船舶營運(yùn)的銀行家們（債權(quán)人、抵押權(quán)人）因為無需占有船舶而省去了相應(yīng)的風(fēng)險及費(fèi)用，其未占有船舶的后顧之憂可以通過船舶抵押權(quán)登記予以解除；與此同時，設(shè)定了抵押的船舶仍處于船舶所有人或經(jīng)營人的直接控制下，其正常的航運(yùn)經(jīng)營因此不受絲毫影響，使利用該被抵押船舶賺取利潤以償還銀行貸款成為可能。（3）具有優(yōu)先償還性，船舶抵押權(quán)是一種海上優(yōu)先權(quán)，它所擔(dān)保的債權(quán)相對于無擔(dān)保的債權(quán)具有優(yōu)先受償?shù)奶匦浴Ｒ馈逗Ｉ谭ā返?5條，被抵押船舶上如果同時存在其他類別海上優(yōu)先權(quán)時，則需執(zhí)行法定的受償順序。
二、航運(yùn)融資中船舶抵押權(quán)的設(shè)立及消滅
㈠抵押權(quán)設(shè)定人的資格
融資主體需相互審查對方當(dāng)事人的資格，船舶所有人或其授權(quán)的人當(dāng)然應(yīng)該選擇有資信的銀行作為其借貸的銀行，這不屬于本文討論的范圍。貸款銀行則首先需審查貸款人和抵押人的資格，在貸款人同時是船舶抵押人的場合，二者的身份是重合的。法律通常對船舶抵押人的資格有所限定，因為設(shè)定抵押權(quán)是對船舶的處分行為，設(shè)定人須對船舶具有處分權(quán)及相應(yīng)的行為能力。臺灣地區(qū)海商法第33條規(guī)定，船舶抵押權(quán)之設(shè)定，除法律別有規(guī)定外，僅船舶所有人或受其特別委托之人始得為之。依《海商法》第12條，“船舶所有人或者船舶所有人授權(quán)的人可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。”船舶所有人，即依法對船舶享有占有、使用、收益和處分權(quán)利的人。最高人民法院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第113條，“以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效。”依照我國法律和有關(guān)規(guī)定，第一類可以在船舶上設(shè)定抵押權(quán)這類支配船舶行為的人是對船舶享有所有權(quán)的人，非所有人未經(jīng)授權(quán)時不能在他人船舶上設(shè)定抵押權(quán)。改革開放以來，各類不同所有制航運(yùn)企業(yè)、中外合資航運(yùn)企業(yè)，特別是公司制航運(yùn)企業(yè)得到迅速發(fā)展，具有法人資格的航運(yùn)企業(yè)即具備了船舶抵押人的資格。國有航運(yùn)企業(yè)是我國實(shí)力最為雄厚的航運(yùn)企業(yè)，但其產(chǎn)權(quán)為國家所有，該類企業(yè)對營運(yùn)資產(chǎn)享有的是經(jīng)營權(quán)，由于海上經(jīng)營的特殊性，《海商法》第8條直接賦予該類企業(yè)以船舶所有人的法律地位，其船舶抵押人的資格因此有了法律依據(jù)。第二類有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)的人是船舶所有人授權(quán)的人，這類人通常是船舶所有人的人，有權(quán)在授權(quán)范圍內(nèi)以船舶所有人的名義設(shè)定船舶抵押權(quán)。法律授予這類非所有人在他人船舶上設(shè)定抵押的權(quán)利，主要是為了適應(yīng)大量的航運(yùn)活動可由具備專門航運(yùn)知識及技能的人進(jìn)行這種實(shí)際的需要。船舶抵押權(quán)設(shè)定人還存在一種特殊情況，即對同一船舶共同享有所有權(quán)的數(shù)人設(shè)定抵押權(quán)的資格需符合法定條件，依《海商法》第16條，除船舶共有人另有約定外，在共有船舶上設(shè)定抵押權(quán)“應(yīng)當(dāng)取得持有2/3以上份額的共有人的同意。”希臘海事私法典第30條則規(guī)定，船舶可以依4/5或經(jīng)法院許可2/3股份的持有人的決定進(jìn)行抵押。沒有2/3股份的持有人的批準(zhǔn)，共有人不能將其股份參加抵押，批準(zhǔn)書須用文件形式，并注明確認(rèn)的日期。法律對共有船舶設(shè)定抵押權(quán)作出特別規(guī)定其實(shí)是提供一種防范措施，防止共有人對共有船舶抵押的爭議影響抵押權(quán)人利益的事情發(fā)生。
㈡船舶抵押合同的成立
抵押人的資格確定后，融資當(dāng)事人則需協(xié)商簽訂船舶抵押合同，當(dāng)事人間意思表示一致即達(dá)成船舶抵押借貸的合意后，船舶抵押合同得以成立。成立船舶抵押關(guān)系的合意需通過書面形式來表明，這通常也是各國法律所要求的船舶抵押生效的形式條件，《海商法》第12條也要求以書面形式確認(rèn)船舶抵押合同關(guān)系。
我國《擔(dān)保法》第5條明確了“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”這與《民法通則》第89條及其2款的精神是一致的，表明我國民事立法認(rèn)定抵押合同是從屬于主合同（原因行為）的從合同。在為融資簽訂船舶抵押合同時，前者是后者的原因行為，通過借貸合同（為主合同）來表示，如果借貸合同不成立、無效或被撤銷，除非另有約定，船舶抵押合同作為其從合同，也隨之不成立、無效或被撤銷。為不影響今后船舶抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)，貸款方或其他投資人應(yīng)利用《擔(dān)保法》允許另有約定的規(guī)定，在船舶抵押合同中以明確條款約定該船舶抵押合同獨(dú)立于借貸合同，不因借貸合同的效力而受影響。《海商法》雖無允許當(dāng)事人另有約定的規(guī)定，但《擔(dān)保法》作為其有關(guān)船舶抵押規(guī)定的一般法是可以被適用的。
多數(shù)國家的法律都認(rèn)定船舶抵押權(quán)因雙方的約定而產(chǎn)生，抵押合同因此成為船舶抵押權(quán)發(fā)生和履行的依據(jù)，合同內(nèi)容是否明確將關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益。《海商法》并未規(guī)定抵押合同的內(nèi)容，當(dāng)事人應(yīng)自行作出明確的約定。《擔(dān)保法》第39條規(guī)定了抵押合同應(yīng)包括的內(nèi)容，并允許在不具備該款規(guī)定內(nèi)容時予以補(bǔ)正。船舶抵押合同條款約定不明確時，可參照《擔(dān)保法》的要求予以認(rèn)定。船舶抵押合同的條款主要需明確抵押權(quán)人和抵押人各自的權(quán)利和義務(wù)，一般應(yīng)載明：抵押雙方當(dāng)事人的身份，即各自的姓名、住址或者法人的名稱、法定代表人姓名、法人主要辦事機(jī)構(gòu)地址等；抵押船舶所擔(dān)保的貸款債權(quán)總額、貸款利率、幣種或換算單位；借款人履行還貸債務(wù)的期限等內(nèi)容。由于船舶抵押關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的對象是抵押的標(biāo)的，它因此成為船舶抵押合同中一項重要的內(nèi)容，通常包括船舶的名稱、國籍、船價、各類船舶登記證書及船舶的總噸、凈噸、長、寬、深、主機(jī)類型和功率等技術(shù)參數(shù)及抵押標(biāo)的物的范圍。當(dāng)事人各自具體負(fù)責(zé)的事項一般可作以下約定：⑴抵押船舶的保險，例如確定辦理船舶保險的一方、保險費(fèi)用的承擔(dān)、保險人的選擇、投保險別的確定等。⑵抵押權(quán)登記，例如確定辦理船舶抵押權(quán)登記的一方、登記費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等。⑶抵押船舶的監(jiān)督管理，如抵押權(quán)人對抵押船舶的監(jiān)督管理權(quán)限、抵押船舶的主要營運(yùn)方式及營運(yùn)范圍等。當(dāng)事人還可根據(jù)需要約定其他一些事宜，如抵押權(quán)人可否以及在什么情況下直接占有和使用抵押船舶等。簽約日期及當(dāng)事人簽字、蓋章等。船舶比一般標(biāo)的物復(fù)雜的特性使該抵押權(quán)標(biāo)的還涉及其他一系列法律問題和程序問題。
船舶能否構(gòu)成足額擔(dān)保是貸款本息能否得到足額償還的重要因素，船舶的足額擔(dān)保通常由船舶抵押合同所確定，合同所確定的船舶價值等于或者大于所擔(dān)保的債權(quán)總額時，該抵押才為足額的擔(dān)保，由于船價變動較大，一般都要求船價高于貸款本息。確定船舶足額價值時應(yīng)注意以下問題：⑴作為抵押標(biāo)的的船舶應(yīng)是實(shí)際存在的且具有足夠擔(dān)保的價值，已經(jīng)沉沒或者失蹤、發(fā)生了其他實(shí)際全損或推定全損的船舶上均不能設(shè)定抵押權(quán)；計算船舶價值時除包括諸如船體、主機(jī)、輔機(jī)等船舶本身的價值，還包括諸如錨、錨鏈、救生艇、索具等船舶屬具的價值。⑵在已設(shè)有抵押權(quán)的船舶上再設(shè)抵押權(quán)時需審查該船上是否存在可提供擔(dān)保的剩余價值，否則，因后發(fā)生且登記在后的抵押權(quán)之受償順序在后，所余船價如果不足再設(shè)抵押權(quán)的擔(dān)保時，后設(shè)的抵押權(quán)則有可能構(gòu)成不足額擔(dān)保或甚至致抵押權(quán)落空。
㈢建造中船舶的抵押權(quán)
為鼓勵造船和切實(shí)解決造船所需的資金問題，越來越多的國家在設(shè)立建造中船舶（Vessel under Construction）登記制度的基礎(chǔ)上，相應(yīng)建立了建造中船舶抵押權(quán)的制度，即航運(yùn)融資除了可以利用已經(jīng)建成或營運(yùn)的船舶作為貸款的保障外，還允許利用建造中船舶作為航運(yùn)融資的擔(dān)保，這是船舶抵押的特殊形式，依德國法，這種船舶也需進(jìn)行登記，其法律地位與一般船舶相同，也可設(shè)置抵押 .建造中船舶抵押權(quán)也需以船舶抵押合同予以確立，《海商法》第14條明確規(guī)定，“建造中的船舶可以設(shè)定船舶抵押權(quán)。”這是以建造中船舶作為船舶抵押合同標(biāo)的物的法律依據(jù)。在資金普遍不足的今天，以建造中船舶為標(biāo)的設(shè)定抵押權(quán)而獲得造船所需資金已成為國際上流行的做法，這對發(fā)展中國家迅速擴(kuò)大本國商船隊，改變發(fā)達(dá)國家壟斷國際航運(yùn)的局面具有重要意義。我國作為發(fā)展中的航運(yùn)大國，自然也應(yīng)抓住發(fā)展海上經(jīng)濟(jì)的機(jī)遇，國內(nèi)的有識之士已經(jīng)提出以海上經(jīng)濟(jì)作為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新的增長點(diǎn)的看法。應(yīng)該說，我們已經(jīng)具備了實(shí)施這一經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的一定物質(zhì)條件，我國目前已發(fā)展成為世界第三大造船國，國內(nèi)幾個著名的造船廠家已具備了在國際造船市場上競爭的實(shí)力，眾多不知名的中等或小型造船廠家也加入到競爭行列中，由于國際造船市場上通行由船舶的買家（通常即稱其為船東）以分期付款方式支付船款，50%以上的船款往往在交船時驗船合格后有些甚至要求試航后才支付，造船廠家必須先期籌集造船所需的絕大部分資金，因此，如果要更大規(guī)模發(fā)展我國造船業(yè)的話，必須相應(yīng)發(fā)展建造中船舶設(shè)定抵押權(quán)的法律制度。
建造中的船舶為從特定的船舶放樣第一塊鋼板切割時開始，一直到船舶建造完成離開船臺為止整個過程中的船舶狀態(tài)。在建造的不同階段，船舶狀態(tài)也不一樣，這使在建造中船舶上設(shè)定抵押與在二手船或新建成船舶上設(shè)定抵押時確定擔(dān)保價值的內(nèi)容上有一些區(qū)別，已建成船舶是以船價或高于船價一定百分比的金額作為擔(dān)保價值；建造中船舶擔(dān)保價值的確定依據(jù)有所不同，它一般包括已建成的船舶部分和已確定將用于建造該船舶的材料、設(shè)備、船舶配件及造價等，雙方應(yīng)首先明確約定建造中船舶的擔(dān)保價值。我國在建造中船舶抵押權(quán)的保護(hù)方面缺乏完善的立法，《船舶登記條例》 對建造中船舶的登記未作詳細(xì)規(guī)定，只在“船舶所有權(quán)登記”一章中規(guī)定了“就建造中的船舶申請船舶所有權(quán)登記的，僅需提供船舶建造合同”，這對在建造中船舶上設(shè)定抵押權(quán)來說顯然過于簡單了。因此，在沒有完備的相應(yīng)立法之前，主要依賴于當(dāng)事人自行約定完備的建造中船舶抵押合同條款。
㈣船舶抵押權(quán)登記及其效力
船舶抵押合同設(shè)定抵押權(quán)所擔(dān)保的不是一般債權(quán)，往往會產(chǎn)生對抗第三人的問題，這決定了船舶抵押權(quán)與民法抵押權(quán)一樣，必須履行公示程序，以避免可能給善意第三人帶來的不公。民法中的物權(quán)公示程序表現(xiàn)為動產(chǎn)的占有和不動產(chǎn)的登記，船舶抵押權(quán)則需履行登記的公示程序，此為設(shè)定船舶抵押權(quán)的形式要件。登記首先具有公示某船舶已設(shè)定抵押權(quán)的作用，船舶一經(jīng)抵押權(quán)登記，船舶所有人在未經(jīng)抵押權(quán)人同意時不能就該船舶進(jìn)行轉(zhuǎn)讓處分，不能在同一價值內(nèi)再作二次抵押等。各國對船舶抵押權(quán)登記的效力作用存在不同的認(rèn)定，有些國家將抵押權(quán)登記作為船舶抵押合同生效的要件，即未經(jīng)登記的船舶抵押合同不發(fā)生法律效力，如果主債務(wù)人未依借貸合同履行其還貸義務(wù)時，主債務(wù)人或第三人未經(jīng)登記的抵押船舶不能成為貸款債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的擔(dān)保標(biāo)的物，抵押合同的登記生效對債權(quán)人是不利的。還有一些國家則將船舶抵押合同登記規(guī)定為船舶抵押權(quán)的對抗要件而非生效要件，其效力范圍實(shí)際是有限的，未經(jīng)登記的船舶抵押合同只在雙方當(dāng)事人間發(fā)生法律效力，當(dāng)事人自愿履行的，對雙方權(quán)益沒有什么不利影響，例如，貸款人（抵押權(quán)人） 可依據(jù)船舶抵押合同行使其對抵押船舶的權(quán)利；但由該抵押合同產(chǎn)生的船舶抵押權(quán)不具有對抗第三人的效力，如果有人對該抵押船舶主張權(quán)利，貸款人則不具有以該未經(jīng)登記的抵押權(quán)抗辯第三人的法律依據(jù)。我國《海商法》也采用了這種抵押合同書面成立、登記對抗的立法態(tài)度，即明確了船舶抵押權(quán)“未經(jīng)登記的，不得對抗第三人”。將登記作為船舶抵押權(quán)對抗要件對債務(wù)人及第三人較公平，且又保護(hù)了債權(quán)人的利益。
在我國，船舶抵押權(quán)登記需抵押權(quán)人和抵押人共同到船舶登記機(jī)關(guān)，即到被抵押船舶船籍港所在地的港務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)去辦理。依《海商法》第13條、《船舶登記條例》第6條、第21至24條之規(guī)定，對20總噸以上的船舶設(shè)定抵押權(quán)的，其登記程序如下：⑴提交由雙方簽字的書面登記申請書；⑵提交有關(guān)的文件，包括船舶所有權(quán)登記證書、船舶抵押合同，船舶上設(shè)有其他抵押權(quán)的應(yīng)提供有關(guān)證明文件；共有船舶設(shè)定抵押權(quán)的應(yīng)提供2/3以上份額或約定份額的共有人同意抵押的證明文件；建造中船舶設(shè)定抵押權(quán)的應(yīng)提交船舶建造合同等。⑶登記機(jī)關(guān)審查，船藉港的港務(wù)監(jiān)督機(jī)構(gòu)收到上述文件后應(yīng)予以審查，對符合《船舶登記條例》規(guī)定的，在收到申請之日起7日內(nèi)準(zhǔn)予登記，并將有關(guān)抵押人、抵押權(quán)人和船舶抵押情況以及抵押登記日期載入船舶登記簿和船舶所有權(quán)登記證書內(nèi)，并向抵押權(quán)人核發(fā)船舶抵押登記證書。船舶抵押權(quán)登記，主要載明下列事項：抵押權(quán)人和抵押人的姓名或名稱、地址；被抵押船舶的名稱、國籍、船舶登記證書的頒發(fā)機(jī)關(guān)和號碼；所擔(dān)保的債權(quán)額、利息率、受償期限。同一船舶如設(shè)有兩個以上抵押權(quán)的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)按照抵押權(quán)登記申請日期的先后順序進(jìn)行登記，并在船舶登記簿上載明登記日期。登記申請日期通常即為登記日期，同日申請的，登記日期相同。船舶登記事項是公開的，公眾可以到登記機(jī)關(guān)自由查詢某船舶上所設(shè)船舶抵押權(quán)的有關(guān)情況。
㈤船舶抵押權(quán)的消滅
船舶抵押權(quán)可以因一定法律事實(shí)的產(chǎn)生而消滅，其法律后果是抵押權(quán)人不再享有就船舶等抵押物主張受償?shù)臋?quán)利。導(dǎo)致航運(yùn)融資船舶抵押權(quán)消滅的原因通常有：因貸款已如期償還而消滅，即船舶所擔(dān)保的主債權(quán)因得到清償而消滅，這完全符合《擔(dān)保法》第52條關(guān)于“抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也隨之消滅”的規(guī)定；因被抵押船舶的滅失而消滅（《海商法》第20條），但可能因存在保險賠款而有例外，即船舶滅失后，船舶保險賠款應(yīng)作為滅失船舶的代替物而成為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的；因被抵押船舶被強(qiáng)制執(zhí)行例如被法院拍賣而消滅；因船舶抵押合同約定的解除事由發(fā)生而消滅等。無論何種原因?qū)е麓暗盅簷?quán)消滅，抵押人和抵押權(quán)人均應(yīng)持相應(yīng)的文件到船籍港船舶登記機(jī)關(guān)辦理船舶抵押權(quán)注銷登記。如果船舶抵押權(quán)所擔(dān)保的借貸之債尚未履行完畢，船舶抵押權(quán)的消滅并不影響該主債權(quán)的繼續(xù)存在，只是債權(quán)人應(yīng)另行對其設(shè)定擔(dān)保以保障其貸款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
三、船舶抵押合同的效力
船舶抵押合同的效力主要指船舶抵押權(quán)的效力，即船舶抵押權(quán)作為一種船舶擔(dān)保物權(quán)應(yīng)有的法律效力及其作用范圍，包括船舶抵押權(quán)的對內(nèi)效力和對外效力兩個方面。
㈠船舶抵押權(quán)的對內(nèi)效力
1.船舶抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的范圍，它所反映的是船舶抵押權(quán)擔(dān)保性的效力，其擔(dān)保范圍除貸款債權(quán)本身外，還擴(kuò)及其利息，遲延支付利息及實(shí)行抵押權(quán)的費(fèi)用等：⑴貸款債權(quán)及其約定的貸款利息，船舶抵押權(quán)登記事項中一般即包括了約定的利息率，抵押借貸合同中一般不可能沒有約定利率，如果未約定或約定不清楚的則應(yīng)依法定利率。未經(jīng)登記的利息是否具有被擔(dān)保性，各國規(guī)定不同一，例如依日本民法，利息不得就抵押標(biāo)的優(yōu)先受清償。⑵遲延利息，當(dāng)事人之間對此一般不必特別約定，也無須進(jìn)行登記，債權(quán)人可就遲延支付的利息對被抵押船舶主張抵押權(quán)。⑶實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時發(fā)生的費(fèi)用，一般均應(yīng)屬于擔(dān)保債權(quán)范圍內(nèi)，無需進(jìn)行登記，法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)在拍賣被抵押船舶時，應(yīng)從賣得的價款中先行扣除這筆費(fèi)用。⑷其他，如果當(dāng)事人之間就還貸約定有違約金并進(jìn)行了登記的，則該違約金應(yīng)屬于被擔(dān)保范圍。
2.船舶抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍，它所反映的是船舶抵押權(quán)物權(quán)性的效力，是指抵押權(quán)效力所及于的客觀對象。各國法律關(guān)于船舶抵押權(quán)標(biāo)的范圍的規(guī)定不盡相同，船舶抵押權(quán)標(biāo)的范圍一般是由船舶抵押合同予以明確的，主要為船舶、運(yùn)費(fèi)或租金、“附屬利益”及被抵押船舶的保險賠款等：⑴有的國家對船舶作了較嚴(yán)格的限制，只有海商法意義上的船舶才可作為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的，在我國，《海商法》所調(diào)整的作為抵押權(quán)標(biāo)的的船舶顯然只能是其第3條所定義的船舶，即除用于軍事的、政府公務(wù)的船舶和20總噸以下的小型船艇外的海船和其他海上移動式裝置，其他類型船舶的抵押只能按《民法通則》及《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行；有的國家則不作此嚴(yán)格區(qū)別或限制。海商法上的船舶包括其屬具，船舶作為抵押物時屬具也包括在其內(nèi)，無論是在抵押權(quán)設(shè)定前或設(shè)定后添置的船舶屬具，均應(yīng)確定為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的。⑵船舶抵押合同一般以主債務(wù)人或第三人所有的某一船舶為抵押權(quán)標(biāo)的，但也有以船舶所有人擁有的所有船舶為標(biāo)的的情況，即所謂船隊抵押，它所對應(yīng)的—般是銀團(tuán)貸款，這種船隊抵押合同需依法律規(guī)定的格式以書面訂立，在有些國家還須進(jìn)行公證。⑶運(yùn)費(fèi)或租金及“附屬利益”等是否可作為船舶抵押權(quán)的標(biāo)的物完全依據(jù)當(dāng)事人在船舶抵押合同中是否作出了約定。除合同另有約定外，這些因被抵押船舶營運(yùn)而產(chǎn)生的收益或利益應(yīng)屬于抵押人所有，而不包括在船舶抵押權(quán)標(biāo)的物范圍內(nèi)。但進(jìn)入船舶抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)階段，法院扣押船舶后直至變價執(zhí)行時止這段時期船舶抵押的標(biāo)的所發(fā)生的收益或利益，則應(yīng)為船舶抵押權(quán)效力所及。
㈡船舶抵押權(quán)的對外效力
船舶抵押權(quán)除擔(dān)保一定債權(quán)而對被抵押船舶交換價值可由抵押權(quán)人支配處分外，對外部發(fā)生于抵押船舶上的諸種權(quán)利也產(chǎn)生一定的影響和效力。
l.船舶抵押權(quán)對被抵押船舶處分權(quán)的影響，抵押權(quán)人只是在債務(wù)人不履行還貸義務(wù)時有權(quán)就被抵押船舶的拍賣或變賣價值優(yōu)先受償，在此之前，船舶所有人（抵押人）仍可利用船舶進(jìn)行處分和收益，即抵押權(quán)效力并不及于船舶的處分權(quán)。例如，如果被抵押船舶上仍存有可再設(shè)抵押權(quán)的價值，船舶所有人或設(shè)定人可以再行設(shè)定順序在后的抵押權(quán)，也可在其上創(chuàng)設(shè)用益關(guān)系，抵押權(quán)人不得干涉。但船舶抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人的轉(zhuǎn)讓處分權(quán)受到一定限制，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押人不得將被抵押船舶轉(zhuǎn)讓他人（《海商法》第17條）。依《擔(dān)保法》第49條，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況，抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。這些限制抵押人轉(zhuǎn)讓處分權(quán)的規(guī)定主要是為了保證抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)以及保護(hù)受讓人免受不知情的財產(chǎn)抵押負(fù)擔(dān)。另外，依《海商法》第16條2款，船舶共有人設(shè)定的抵押權(quán)，不因船舶的共有權(quán)的分割而受影響，即共有人處分其份額內(nèi)的船舶財產(chǎn)時，船舶上所附的抵押權(quán)并不因該處分行為而受影響。
2.船舶抵押權(quán)對船舶租賃的影響，存在兩種情況：⑴船舶租賃設(shè)定在先、抵押權(quán)設(shè)定在后的，依《擔(dān)保法》第48條，抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面通知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。除另有約定外，租賃船上設(shè)定抵押權(quán)時也應(yīng)該如此，即船舶承租人的租賃權(quán)并不因設(shè)定抵押受到影響。如果已設(shè)定租賃的船舶為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣的，該船舶上未到期的租賃權(quán)不受影響，即船舶受讓人須作為新出租人繼續(xù)履行原船舶租賃合同。這是買賣不破租賃原則的體現(xiàn)，說明租賃關(guān)系可以對抗第三人。⑵如果船舶抵押設(shè)定在先、船舶租賃設(shè)定在后的，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的一般原則，船舶抵押權(quán)人主張實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)時，除另有約定外，船舶租賃關(guān)系應(yīng)予以解除。
3.船舶抵押權(quán)不受其主債權(quán)轉(zhuǎn)移的影響，船舶抵押權(quán)所擔(dān)保的是一種借貸之債，民法上允許借貸之債的轉(zhuǎn)讓，而船舶抵押權(quán)是附隨于借貸主債權(quán)的，如果貸款銀行要將被抵押船舶所擔(dān)保的全部或者部分貸款債權(quán)轉(zhuǎn)讓他人的話，依《海商法》第18條，其上所附的抵押權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。《擔(dān)保法》第50條也明確規(guī)定，抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔(dān)保。
四、船舶抵押權(quán)的法律保護(hù)及抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
