時間：2022-02-04 03:01:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇婚姻家庭合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
武素彥與百合網的糾葛緣于一項培訓合作。2012年1月2日，如果愛婚姻服務有限公司（以下簡稱“如果愛”）與百合網簽下合作協議，開始了婚姻家庭咨詢師培訓業務合作。當時，作為一家小創業公司如果愛創始人的武素彥倍感榮幸，但讓她始料不及的是，這項合作等來的不是收益上升，卻是如果愛的破產結局，根源在于―如果愛被工商局指出不具備培訓資格，進而查扣設備責令停止經營。
令武素彥感到憋屈的是，如果愛的培訓資格曾獲百合網授權，更令她感到寒心的是，出事之后，百合網不是共同擔責而是一紙分手信將雙方關系撇得一干二凈，留下如果愛來收拾殘局，小小的“如果愛”公司不得不以公司破產代價來賠償培訓學員的學費。
2005年成立的百合網，短短幾年間便已發展成婚介領域的三大巨頭之一，近年更是通過與《非誠勿擾》等電視相親節目進行合作而名聲大噪。紅火的婚戀服務背后，百合網同時涉足國家第九批新職業―婚姻家庭咨詢師培訓業務，這項業務由其旗下幸福機構負責經營。
不過，百合網是否具備此項培訓資格卻引來質疑，百合網由此被指涉嫌非法經營，上述如果愛由此受牽連導致破產。經時代周報記者調查，全國婦聯下屬機構中國婚姻家庭研究會也已停止授權百合網的婚姻家庭咨詢師培訓。但據了解，百合網當前仍在全國范圍內進行招生培訓及項目招募工作。而截至記者發稿之時，百合網也未能正面回應其是否擁有培訓資質。
百合旗下幸福機構網站顯示，百合網婚姻家庭咨詢師培訓在全國各地的合作機構已有235家，遍布31個省市區。另據知情者透露，當前百合網共有4000多名咨詢師學員，每位學員交納的培訓費是3800元，而百合網與合作機構按大小頭模式分成。
不斷擴張的這項培訓業務，漸成為百合網一項不小的收入，但若百合網最終被認定為無資質經營培訓，而它已鋪下的這個全國培訓網絡，或會現出大隱憂―類似如果愛命運的合作機構或越來越多。
如果愛的授權疑團與破產命運
武素彥是石家莊市如果愛的創始人，也是該公司的法定代表人。2011年5月，她與4位好友合資20萬元成立了如果愛公司，注冊資本6萬元，并創建了好合好散網。
百合網的意外“相中”改變了武素彥等人的命運。公司平穩發展6個月之后，百合網竟主動找上門來，力邀進行婚姻家庭咨詢師培訓項目的合作。
婚姻家庭咨詢師是2007年人力資源和社會保障部（原為勞動和社會保障部）的第九批新職業，每年5月及11月舉辦從業資格認證考試。根據全國婦聯下屬的中國婚姻家庭研究會官方網站顯示，西方發達國家平均每300個家庭就有1 名婚姻家庭咨詢師，我國有13億人口，3.7億個家庭，內地這一職業缺口就在40萬以上。百合網則聲稱受到中國婚姻家庭研究會的授權。
2012年1月2日，百合網和如果愛簽下了白紙黑字的合同。協議稱，北京百合在線科技有限公司在石家莊市如果愛婚姻服務有限公司設立“婚姻家庭咨詢師招生培訓基地”，并委托如果愛負責招生和教務報名事宜。百合網給的授權書中顯示，經百合在線科技有限公司審核，如果愛公司符合開展“婚姻家庭咨詢師”的招生、培訓條件，授權如果愛在河北省石家莊等六個地區展開“婚姻家庭咨詢師”的招生、培訓獨家工作。授權期限為2012年1月2日至2013年3月2日。授權方有兩家，分別是北京百合在線科技有限公司和全國婦聯中國婚姻家庭研究會。
武素彥告訴記者，因為能跟百合網這樣的大公司合作，他們甚至覺得異常榮幸，因此集中所有人力財力物力義無返顧地投入到合作項目當中。直至2012年3月的一天，河北省石家莊市新華區工商局不期而至，對如果愛進行檢查，并查扣了電腦主機等設備，理由是如果愛沒有培訓資格。手持合同與授權書等文件的如果愛深感憋屈，于是于4月5日了新華區工商局。
在最需要與百合網進行溝通的時候，一封來自百合網的《解除協議通知書》送到了武素彥手中，百合網單方面解除了協議。通知書上稱：“因貴司實際上不具備培訓資質，無法履行協議，并且未經我司許可，擅自使用我司名義對外宣傳，給我司造成極大的負面影響。特通知貴司終止合作，解除雙方合作協議，并不得繼續使用我司名稱、標志。”百合網一紙通文將兩家關系撇得一干二凈。
按照之前的協議看來，如果愛的培訓項目獲得百合網的授權，如果愛也符合百合網的審核條件，百合網后來為什么又要“拋棄”后者呢？如果后者無資質進行相關培訓業務，百合網為何還授權進行合作？百合網是否該擔責？面對武素彥的上述質疑，百合網一直采取拖延戰術，至今仍未給出一個合理解釋。
百合網一腳踹開，讓如果愛賠了個底。培訓開辦短短三個月，如果愛便成功招收了約30名學生，每位學生的培訓費是3800元。武素彥等負責在前線開拓市場攬招學員，百合網則提供網絡賬戶進行遠程培訓。如果愛和百合網的分賬比例接近三七分。
出事以后，學員便無法再使用百合網的網絡賬號進行培訓，隨后5月份的考試也參加不了。“錢已經被百合網收走了，至今沒有任何善后措施”，只剩下一方收拾殘局，如果愛不得不單方面給學員退款，隨后股東解散，公司基本破產。“百合網一直在利用我們，出了事拍拍屁股就走了。”這一點讓武素彥相當氣憤。
然而最令武素彥吃驚的是，她在不依不饒討說法的過程中，發現百合網的業務出現一個巨大的漏洞―百合網根本不具備舉辦婚姻家庭咨詢師培訓的資格。
關鍵詞：婚姻法離婚制度夫妻財產制度
我國原《婚姻法》對于穩定婚姻家庭關系、保障和發展家庭關系建設、促進社會發展曾起到非常重要的作用，但隨著社會經濟的發展，我國婚姻家庭關系呈現出新的特點，舊婚姻法的缺陷日益顯露，已無法適應社會的需要。新婚姻法正是在這種情況下應運而出，它的出臺較好地彌補了1日婚姻法中的不足之處，作出了一些符合杜會要求的新規定，可以說新婚姻法是一部更為科學、更為系統的法規，具有很強的操作性。本文主要就婚姻家庭關系中的離婚制度及夫妻財產制度的相關內容進行論述，提出拙議，以求教于大家。
一、夫妻的離婚制度
傳統上我國的婚姻一直處于超穩定狀態，但隨著社會的發展，特別是改革開放以來．我國離婚率呈上升趨勢，對于婚姻的聚合與解體已經很難茼單地評判好或不好。因此，新《婚姻法》對離婚制度的進一步完善，是面向2l世紀的婚姻家庭法的重要內容之一。筆者首先就離婚的法定條件進行論述。
(一)修改前的離婚法定條件
1980年實施的婚姻法對離婚作了明確規定：人民法院在審理離婚案件時，應當進行調解；如夫妻感情確已破裂，經調解無效．應予離婚也就是說，法院在對要求離婚的當事^進行判決時，是以“夫妻感情確已破裂為準于離婚的唯一標準。這一規定在一定時期內和一定程度上滿足了調整婚姻家庭關系的實際需要。因為它一方面沿用了I950年制訂婚姻法中的“自由離婚”原則；另一方面又確立了“破裂主義”原則。同時，在教育人們樹立正確的以愛情為基礎的婚姻觀方面，也起到了推動和促進作用，這已為十幾年來的實踐所證明。
但是，隨著時間的推進和社會條件的改變，尤其是向社會主義市場經薪體制轉軌以來發生的一系列的變化，這一規定的不完善之處就日益明顯地暴露出來，其主要表現在以下幾方面：(1)從婚姻的法律特征看，單以“感情破裂作為離婚的法定條件，不能體現婚姻關系中的權利和義務。(2)從立法形式上看，它是采取概括式規定，不利于法律的適用和遵守。(3)在內容上單以“感情破裂作為準予離婚的唯一標準，具有超前性．不能真實反映我國當前的婚蛔狀況。
(二)修改后我國的離婚形式和離婚法定條件
為了適應當今社會條件的變化和發展，保障公民婚姻家庭權益的需要，新《婚姻法》本著保障離婚自由，但又反對輕率離婚的指導思想，總結了20年來的實踐經驗，對我國離婚制度從立法上加以確認和補充。
1．關于協議離婚制度
我國修改前的《婚姻法》第24條規定：“男女雙方自愿離婚的準于離婚。雙方須到婚姻登記機關申請離婚。婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理的應即發給離婚證”但由于此條規定中的……雙方須到婚姻登記機關申請離婚……”，“須到”二字力度不夠；另則“適當處理的古義摸糊不清，不利于實踐中正確適用法律，也不利于督促婚姻登記管理機關履行監督職責因此，為維護協議離婚的嚴肅性，保護當事人的合法權益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基礎上，針對以上兩點作如下規定：
(1)進一步規定協議離婚的實質要件。重申雙方當事人同意離婚的意思表示必須真實、自愿；雙方就離婚后對子女的撫養、教育的權利和義務要達成協議，協議不成的，由人民法院判決；雙方就離婚后有關共同財產的分割，共屙債務的清償，一方是否需要另一方予以經濟幫助等事項要達成協議，協議不成的由人民法院判決。
(2)強調了協議離婚的形式要件。修改后的《婚姻法》將原規定中的…-雙方須到婚姻登記機關申請離婚……改為“……雙方必須到婚姻登記機關申請離婚”，其中強調必須”二字，有其一定古義：申請離婚登記，不適用有關的規定。申請離婚登記，夫妻雙方必須具備完全民事行為能力。如一方或雙方當事人為限制民事行為能力或無民事行為能力的，都不適用協議離婚。以上有關協議離婚的重申與補充，有利于保護婦女和子女的合法權益，便于雙方當事人較自覺遵守和履行。
2．關于判決離婚制度
修改前的《婚姻法》第25條第2款規定“^民法院審理離婚案件應當進行調解，蛔感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”從這一規定中不難看出，破裂主義在訴訟離婚的法定條件中只有原則性的概括，沒有具體的列舉，給執法帶來困難和主觀隨意性，“感情破裂”在理論上的局限性和實踐中的不足之處也顯露出來。
對此新《婚姻法》在原基礎上作如下補充：(1)重婚或有配偶者與他人同居的。(2)實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。(3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。(4)因感情不和分居滿二年的。(5)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，男一方提出離婚訴訟的，應準于離婚。
筆者認為，修改后的《婚姻法》使離婚條件具體化這不僅在立法技巧上，采取概括性規定與具體倒示相結合的辦法，而且使判決離婚的條款更科學、更規范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原則規定與列舉離婚理由相結音，是離婚立法的發展趨勢，兒國外離婚立法看．有許多國家都采取了這一方法，在實際運用中，起著相輔相成的作用(2)從婚姻的本質來看，婚姻是男女兩性精神生活、性生活與物質生活的共同體，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本質的另外兩方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的內容都遭到了破壞，才意哮著婚姻的崩潰和死亡。(3)感情作為人們的一種心理狀態，屬于精神生話的范疇，不是法律調整的對象，將“夫妻感情破裂”與具體理由相結合，我們就不再是用主觀標準評價婚姻關系，而是用客觀標準來認定它的現狀，從而對應否準予離婚作出正確的判斷。(4)將概括性原則規定與列舉離婚理由結合起來，可減少審判人員判案的隨意性，更好地維護公民合法的婚姻權益由此可見耐離婚制度進一步的確認和補充．填補了過去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。
二、夫妻財產制
夫妻財產制是婚姻家庭關系的一項重要內容，修改后的《婚姻法》兒不同的角度對夫妻財產制的構建怍出了很多增補規定。筆者針對修改前后的我國夫妻財產制談幾點看法。
(一)修改前的夫妻財產制
修改前的夫妻財產制是杜會主義計劃經蔣背景下的產物，反映了當時的經濟體制和城鄉家庭時產關系的實際狀況。隨著改革開放的不斷深化，特別是社會主義市場經濟的孕育和發展我國個體經濟和私營經濟有了很大的發展，出現了以公有制為主的多種經濟成分并存的新局面。1980年頒布的婚姻法，一方面繼承了1950年婚姻法中貫穿的男女平等原則，另一方面又突破了原有法律的局限性應當指出，經過20年的社會變遷和經濟結構的轉型，原《婚姻法》中所規定的夫妻財產制潛在的不足和不適應性已經逐一顯現出來。
(二)修改后我國的夫妻財產制
為了適應我國社會主義市場經濟的發展，新《婚姻法’從我國具體國情出發．總結歷來實踐經驗，借鑒國外夫妻財產制的立法經驗，對我國夫妻財產制度作了許多補充規定，筆者在此就修改后夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制四十方面進行說明。
1．明確了我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步人社會主義市場經濟的夸天，新《婚姻法’根據憲法的規定更加明確了我國夫妻財產制的立法宗旨：(1)修改后的夫妻財產制緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。修改后的夫妻財產制一方面強調了法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下．采取了尊重當事人在法律允許范圍內的意思自詒。(2)堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現代化的結合。在婚姻家庭領域中，修改后的夫妻財產制要求我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面為了適應杜會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛平等和睦的婚姻家庭關系。同時．它鼓勵婚姻家庭成員從事刨造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一十價值觀念
2．關于夫妻法定財產制
為了適應我國社會主義市場經濟的發展，為實現婚姻家庭生活的基本物質需要，修改后夫妻法定財產制即夫妻共有財產制已成為夫妻財產制的主導制度，具體而言：:
第一，準確地規定婚后夫妻共有財產的范圍婚姻法在修改夫妻法定財產時，已將規定夫妻在婚姻關系存續期問所得的下列財產，歸夫妻共同所有，(除特有財產外)：(1)一方或雙方的工資、獎金。(2)一方或雙方因繼承、受贈、受遺贈所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方面的財產除外。(3)一方或雙方由知識產權獲得的財產。(4)一方或雙方從事生產、經營的收益。(5)其他應當共同所有的財產。從以上5條規定可看出，修改后的夫妻法定財產制范圍與修改前的相比較，縮小了規定范圍．相對延長了夫妻婚前個人財產轉化為夫妻共同財產的時問，尊重了被繼承人贈與人對十人所有財產的處分權，從而與我國繼承法的規定相一致，這是符合市場經濟條件下注重十人權利的社會價值觀念。
第二．明確夫妻對共有財產的權利和義務。修改后的婚姻法規定：夫妻雙方對夫妻共同財產有平等地享有共同管理、利用、收益和處分的權利：這一規定的確認可禁止夫妻一方擅自處理夫妻共同財產；防止因夫妻一方擅自處理夫妻共同財產給另一方造成財產損失。
3．關于夫妻約定財產制
夫妻約定財產制，是指法律允許夫妻在婚姻關系存續期間，用協議的方式．將某項財產或收人，確定歸一方所有的或雙方分別所有的制度。但是由于我國現行法律僅以“雙方另有約定的除外”的規范方式對約定財產制作了原則規定．尚無可具體操作的條款，所以，實踐中真正適用約定財產制的并不多即使有的夫妻對財產進行過約定，但一旦面臨財產分割，雙方往往因約定的有效性難以璃認而發生糾紛。為改變上述狀況，以適應商品經濟社會中人們處理夫妻財產關系的不同需求，修改后的婚姻法對夫妻約定財產制的要件作了以下明確規定：(1)夫妻可以約定婚姻關系存續期問所得的財產以及婚前財產歸各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)約定應當采用書面形式。(3)投有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產制或夫妻十人財產制。(4)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。(5)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
隨著社會的不斷進步，公民法律意識的增強．新婚姻法對夫妻約定財產制進行明確規定，有其客觀的必要性和越來越重要的現實意義：
第一，適應我國家庭財產狀況日益復雜多樣化的趨勢．使婚姻當事人在處理財產時有更大的靈活性。隨著改革開放和杜會經濟的迅速發展，我國婚姻家庭領域里的財產狀況也有了很大變化。在財產構成上出現了股票、債券、彩票和外幣等；而個體工商戶、承包經營戶和私營企業主還擁有相當數量的生產資料和經營用資金，其價值已遠遠超出通常的夫妻財產；夫妻財產客體上的變化，僅依靠籠統的另有約的除外”，已不足以反映和調整夫妻在財產方面的權利和義務關系。為明確責任，切實保障各方的財產權益，對夫妻約定財產制進行明確規定顯得更重要。
第二，尊重公民處理財產問題的自利，維護夫妻尤其是再婚夫妻和分居兩地夫妻各方的財產利益。
對夫妻約定財產作明確規定，可使當事人在結婚后仍能保持經濟上的自和相對獨立性，有助于實現男女平等和婦女的自強自立尤其是再婚家庭中，夫妻在對前婚所保留的財產以及對各方父母和子女承擔經濟義務等問題上，容易引起矛盾和糾紛，由此引發夫妻雙方和繼父母子女問的感情沖突和財產紛爭，希在再婚前“約法三章”。對那些長期分居兩地的夫妻來說、無形之中形成了兩個相對獨立的生活消費單位更需要通過明確約定，從而相對獨立地行使自己的財產權利。
第三，適應現階段社會多種經濟成分并存的客觀情況，保護和促進個體與私營經濟的健康發展。通過耐夫妻約定財產制的明確規定，可避免因夫妻感情危機或財產糾紛而危及個體和私營經濟實體的生存和發展。
第四，滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權益。同時，也有助于減少與相關國家在迭一領域的法律沖突。
4．關于夫妻個人特有財產
關鍵詞：婚姻財產權；個人財產；共同生活
中圖分類號：D923文獻標識碼：A
文章編號：1003—0751（2013）07—0053—06
現代婚姻法重視關懷個體利益，彰顯個體價值。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋三》）強調個人財產保護，將夫妻一方婚前按揭貸款所購不動產的權屬歸于產權登記一方，確認婚后父母出資為子女購買的不動產為單方贈與，夫妻一方的婚前財產在婚后產生的孳息和自然增值歸于個人，這些規定盡可能地拓寬了夫妻個人財產的范圍，導致夫妻財產共有制的剛性弱化。①該規定所秉持的弘揚個人至上、自主平等、個體獨立的文化價值理念，被解讀為“家庭本位”向“個人本位”的轉移、“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”的轉變。婚姻作為人類構造的一種神圣的親密關系的生活模式，其最基本的價值是責任、共同、感性和一體化，則維護婚姻關系存續期間的婚姻財產權是否侵犯個人財產神圣不可侵犯的原則？筆者試論述之。
一、結婚是婚姻財產權的取得方式
婚姻是當事人以永久地共同生活為目的的結合關系，男女雙方因結婚而創設夫妻關系這種特殊的身份關系。結婚導致婚姻當事人的身份關系和財產關系相結合。為了永久共同生活，婚姻主體之間的結合程度緊密，不僅存在身份關系，而且存在財產關系，其財產關系從屬于人身關系，隨著人身關系的產生而產生，并隨著人身關系的存續、終止而存在、消滅。為了適應身份上的共同生活，維護婚姻共同生活的利益，夫妻雙方不僅在精神上結為一體，而且在經濟上結成同盟，其經濟生活與身份生活保持一致。②只有男女因結婚而發生身份上的共同生活，夫妻在經濟上亦合二為一，才能形成名副其實的婚姻生活。因此，夫妻應摒棄個人的多種經濟利益和各自財產獨立的機能而組成財產統籌支配的單一財團，俾能同甘苦、共患難而產生符合婚姻道義的理想生活。③夫妻生活是人類總體生活的重要組成部分，這種生活方式是社會物質資料生產得以進行的必要、補充性條件。當事人作出結婚決定就意味著把自己的一生與對方的結合在一起。自雙方締結婚姻關系之時起，夫妻共同生活即開始。夫妻共同生活必須有相應的物質條件保障，夫妻財產是家庭共同生活的基本物質保障和經濟基礎。夫妻共同關系是處理夫妻財產關系的基礎和根據。婚姻的機能除維持人類自身生產的正常進行外，最重要的還是維持實體的夫妻生活。夫妻在日常生活中的相互照顧是其他社會組織、機構或個人所無法做到的，這是婚姻形式所要達到的重要目的。
婚姻財產權是指在婚姻關系存續期間夫妻所得財產歸夫妻共同所有，夫妻雙方以共有人身份共同處理為婚姻生活所必需的財產的權利。婚姻財產權不是夫妻財產制。近代以來，夫妻財產制的主要類型有嫁資制、統一財產制、聯合財產制、分別財產制、共同財產制等，這些財產制解決夫妻雙方婚前及婚后財產的管理權、用益權和處分權問題，而婚姻財產權是因結婚而產生的配偶權，涉及婚姻生活運行所必需的財產權利。婚姻財產權因此也不同于剩余共同財產制，后者更多關注事后救濟，只有在離婚而分割財產時夫妻一方才享有對另一方剩余財產的分配請求權。在正常的婚姻生活中，如何保障婚姻存續中的財產權利更為重要，婚姻財產權因此產生。婚姻財產權也不同于日常家事權。日常家事權是指夫妻因日常家庭事務而與第三人交往時所為的法律行為視為夫妻共同意思表示，配偶他方對此承擔連帶責任。在夫妻關系中，配偶雙方通常存在一致的利益，一方實施的日常行為一般也符合另一方的意思和利益，由此產生具有婚姻效力的日常家事權。婚姻生活是配偶雙方的一種交換，它要求大量的、持久的人力資源和財產交換，婚姻與復雜的財產交換相伴或相當。男女雙方通過結婚這一行為而產生婚姻的財產效力，結婚可以作為一種繼受取得財產的法律行為而使夫或妻取得婚姻財產權。婚姻財產權作為一個概念，是對婚姻關系存續期間產生的各項財產權利的一種抽象概括，是一個集合概念、一種綜合性財產權利。在婚姻關系存續期間，夫妻按照共有原則共享婚姻財產權利、共擔義務。從某種程度上講，日常家事權就是夫妻雙方在婚姻關系存續期間共同行使婚姻財產權的體現。
婚姻財產權的主體是婚姻當事人，其主要體現為婚姻當事人對共同生活的要求，目的在于實現婚姻的各種機能——生育、扶養和贍養、消費等。結婚導致夫妻的經濟生活和身份生活趨于一致，通過結婚，當事人協商一致地創設一種地位或狀態而共同生活。婚姻明確反映了當事人的社會或法律地位，當事人雙方自動獲得了法定權利——扶養和共享一方在婚姻期間取得的財產、繼承遺產等權利，配偶所享有的這些權利優先于他們的父母和其他親屬。④因結婚而取得的婚姻財產權能有效實現婚姻的價值和功能，符合婚姻的倫理機能和本質目的，體現了婚姻當事人對婚姻結果的追求。
二、婚姻財產權的共有性以夫妻共同關系為基礎
婚姻的直接效力體現為身份上的效力和財產上的效力。結婚首先產生親密的人身關系（男女雙方以永久共同生活為目的而結合的身份關系），進而由夫妻人身關系派生出夫妻財產關系，夫妻財產關系是無法脫離婚姻這一特殊的共同體的。婚姻作為具有重要人身、感情和經濟約束力的關系，其實質在于組織共同生活。夫妻雙方在物質生活和精神生活上形成相互依賴的生活共同體，共同的物質生活、精神生活和性生活是婚姻的內容，而夫妻財產是婚姻共同生活的基本物質保障和經濟基礎。基于婚姻關系的存續，配偶一方在獲得財產利益時，另一方在操持家務、養育子女和情感支持等方面提供幫助。婚姻作為一種共同生活體，其成員共同分享物質利益和精神利益。家庭福利和婚姻生活的幸福都要求婚姻當事人雙方在財產利益上至少有一定程度的共享性，婚姻共同生活本身要求一定財產的利益共享機制，夫妻關系的特點決定了在共享規則設置上必須考慮到日常生活的方便，以使夫妻雙方利用這些財產謀取共同利益或者服務于共同生活。
但是，在婚姻關系存續期間，當事人雙方直接謀取物質財富的機會和情況存在差異。婚姻財產權以夫妻共同關系為基礎，承認家事勞動的價值，肯定夫妻協力，形成夫妻在婚姻關系存續期間的財產共有性。婚姻財產權的共有是狹義的共同共有，指合有，即各共有人根據法律或合同的效力共同結合在一起，不分份額地共同所有某項不動產或者動產。⑤夫妻共同共有開始于婚姻成立之時，婚姻的合法締結是婚姻財產權共有性形成的標志。婚姻當事人通過行使婚姻財產權而共同負擔家庭生活的正常運行，支付共同生活費用。我國婚姻法將婚后所得共同財產制作為法定財產制，規定夫妻雙方對共同所有的財產有平等的處理權，其實質在于謀求夫妻經濟生活與身份生活的一致，既符合婚姻共同生活的本質目的，又有助于實現實質意義上的夫妻平等。從夫妻財產制進化、演變的角度看，共同財產制是最具現代意義的財產制度。⑥即使在分別財產制下，婚姻的成立也不改變夫妻雙方的財產關系，但分別財產制并不否認夫妻因配偶身份而帶來的倫理變化，婚姻共同生活所生費用仍然由夫妻共同分擔。因此，婚姻當事人擁有的財產即使不屬于夫妻共同所有，也不能排除其為夫妻共享。我國臺灣地區2002年修正的《民法典》第1017條規定：“夫或妻之財產分為婚前財產與婚后財產，由夫妻各自所有；不能證明為婚前或婚后財產者，推定為婚后財產；不能證明為夫或妻所有之財產者，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產于婚姻關系存續中所生之孳息，視為婚后財產。”可見，在婚姻關系存續期間，其共同生活體的存在必然涉及共同生活費用的支付，夫妻所得即使歸各自所有，對因婚姻共同生活而使夫妻權屬不明的財產，也應推定為夫妻共有，以保障共同生活的維系。實行分別財產制的夫妻，其財產各自所有只是婚姻內部的財產分配規則和關系，對于外部社會而言，婚姻共同體的共性并不因此而改變。⑦因此，分別財產制的夫妻為了共同生活需要，也存在共同的婚姻財產權。婚姻財產權的共有性是婚姻效力的體現，是婚姻共同生活的實質所在。
1.婚姻財產權的共有性有助于加強婚姻內部的凝聚力，建立、鞏固和發展婚姻共同體的共同利益。社會公眾對婚姻倫理的認知是，夫妻之所以為夫妻，就是因為他們在感情上和物質上都是共同體，財產上的不分彼此更能促進夫妻感情交流，更能穩固小家庭。“同居共財”是夫妻共同財產制的倫理基礎，體現了包括房產在內的夫妻共同財產在人性的精神層面對夫妻感情需求的滿足。同時，婚姻財產的共有性最能適應家庭共同生活的需要。家庭共同生活的正常進行有賴于雙方財產共同享有，可以使婚姻共同體成員間的差異消減到最小程度。⑧
2.婚姻財產權的共有性有助于滿足婚姻生活共同體的日常生活需求。婚姻承擔扶養責任，承擔著兩個血緣集團相互之間給予物質支持和精神幫助如養老育幼的責任。扶養責任的承擔是婚姻關系得以維持和存續的前提，也是夫妻共同生活的保障。⑨婚姻財產既然承擔著維持共同生活、養育后代的職責，婚姻財產立法就應強調重責任和義務而輕權利和利己。婚姻財產權的共有性，正是基于充分考慮到婚姻家庭所擔負的責任和具有的功能。無論夫妻財產制的種類如何，婚姻財產權的共有性都能夠滿足婚姻家庭的共同生活需要。
3.婚姻財產權的共有性有助于強化夫妻財產的對外責任。基于婚姻而組成的家庭不僅是一個基本生活單位，而且是一個生產經營單位。夫妻共同財產負擔著給付家庭生活費用和清償夫妻共同債務的重任，因此，應保障債權人的利益和維護交易安全。婚姻財產權的共有性強調婚姻財產由夫妻共同管理，其所生債務當然屬夫妻共同債務，應以婚姻財產承擔清償責任。
4.婚姻財產權的共有性有助于建構夫妻財產管理制度。對于共有物的管理，原則上應當由共有人共同為之。我國《物權法》第96條規定：共有人按照約定管理共有的不動產或者動產；沒有約定或者約定不明確的，各共有人都有管理的權利和義務。婚姻財產權是建立在共同關系基礎上的，為了維護共同關系，在通常情況下，共有人不能請求分割共有財產。但如果共同關系解除，共同共有因失去基礎而消滅，共有財產就將被清算和分割。⑩婚姻財產權的共有性保障和維持著婚姻共同生活的正常運行。
三、彰顯私人財產神圣化是對婚姻價值的漠視
婚姻家庭是人類社會的生存方式。婚姻共同體強調主體之間一定程度的人身和財產渾然同構。共同生活需要家庭成員間同財共居，情感、信任和血緣維系著婚姻家庭共同體，夫妻扶助、未成年人監護和老年人贍養都受到婚姻共同體內在運行的制約。婚姻家庭的團體性需要成員之間信任合作、奉獻互助，排斥適用市場經濟下處理陌生人關系的契約規范。即使夫妻財產約定以夫妻地位平等、意思表示自由為前提，夫妻財產關系也仍派生于夫妻身份關系、以夫妻特定身份關系為前提，夫妻財產契約在性質上是附隨于夫妻身份的。婚姻是夫妻共同生活、互惠共享的共同體，對夫妻婚后所得財產歸屬的規制應謀求夫妻經濟生活與身份生活趨于一致。婚姻財產規則不是單純的財產價值判斷，而是婚姻價值的判斷。夫妻協力是婚姻共同體得以維系的基礎，因此，無論是婚姻關系存續期間財產歸屬的確定還是婚姻關系解除時的財產分割，都應充分體現夫妻協力的價值。婚姻財產權的共有性強調在婚姻關系存續期間配偶一方所得財產凝聚了對方的協力，是基于婚姻的身份而產生的、維持家庭成員生存的基本條件。從經濟學角度看，婚姻具有人力資本合成的團隊特征，婚姻財產是婚姻這一團隊生產的“集體產品”，是其團隊成員——夫妻雙方共同利用其人力資本進行生產和經營的成果，其無法按個體作原子化區分，自然應由夫妻共同享有。B11
但是，從1950年《婚姻法》到《婚姻法司法解釋三》，我國法定夫妻財產制度經歷了一個夫妻個人財產范圍不斷擴大、共同財產范圍不斷縮小的歷程。從1950年《婚姻法》確立的婚姻財產“一般共同制”到1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》（修正案）的“婚后所得共同財產制”，從1993年相關司法解釋中的“夫妻共同財產包括婚后所得共同財產和婚前財產轉化的共同財產”到《婚姻法司法解釋一》規定“婚前財產不因婚姻關系延續而轉化為共同財產”，從《婚姻法司法解釋二》中“個人財產投資取得的收益為夫妻共同財產”到《婚姻法司法解釋三》規定“個人財產在婚后產生的收益，孳息和自然增值為夫妻一方個人財產”，都逐步強化了個人財產權的保護。《婚姻法司法解釋三》更是確立了個人財產權優先的理念，大大削弱了婚姻財產權的共有性。該司法解釋迎合當今時代個體權利意識高漲的趨勢，強調婚姻主體的獨立人格地位，拓寬了夫妻個人財產的范圍，在一定程度上導致婚姻家庭“同居共財”的傳統土崩瓦解。例如，《婚姻法司法解釋三》第10條規定婚前首付、婚后還貸的按揭房產歸房權登記方所有，該規定雖然在法理上符合物權取得的原理和不動產公示的原則，但其忽視了婚姻關系的身份性和特殊性。婚姻住房作為家庭生活的基本場所，其不僅滿足婚姻當事人最基本的生活居住需求，而且承載著婚姻當事人對婚姻家庭的情感寄托，該條款使非產權登記方陷入不安全的境地。同時，從價值形態來看，作為個人財產的部分首付并不是取得物權的全部對價，尤其是當首付只占標的不動產物權取得對價的小部分時，物權歸屬于個人而不是共同所有，明顯有失公平。非產權方用婚后共同財產償還婚前按揭房的貸款，會使夫妻共同財產的總量受到影響，其并有可能因此失去購置婚后共同房產的機會，因此，非產權方應有權獲得因婚姻共享而產生的利益。婚前首付、婚后還貸的按揭房產實質上是婚前個人財產和婚后共同財產的混合體。婚姻法司法解釋不僅是裁判的依據，而且發揮著正確引導人們的婚姻觀念和婚姻模式的作用，彰顯個人財產制容易為婚姻家庭的不和諧留下隱患。
1.夫妻個人財產制的推進，不利于弱勢方權益的保護。在現實的婚姻生活中，夫妻對家庭的付出與收益并非絕對平衡，婚姻家庭立法應以保護婚姻家庭中的弱者為己任。男女實質上的不平等是客觀存在的，總體而言，沒有生存能力或生存能力較低的女性在婚姻中處于弱勢地位，適度保護弱者是人類文明的體現，也是各國立法趨勢。婚姻法應從性別角度，通過確認婦女有權分享其配偶的財產而避免在法律規定上因形式上的平等而造成實質上的不平等。在處理婚姻關系中財產的分配時，忽略性別意識和夫妻身份的特殊性而將婚姻家庭生活中發生的財產關系歸類為單純的物權或者債權債務關系，將瓦解不計個人得失和樂于犧牲個人利益的傳統婚姻價值觀，不利于婚姻的穩定與和諧。
2.《婚姻法司法解釋三》對不動產產權的界定使婚姻家庭義務有可能轉化為功利化的契約，割裂了財產與情感的關系，容易引發房產證署名之爭，降低家庭認同感，淡化家庭觀念，影響夫妻間的相互忠誠和信任。婚姻財產關系是基于主體的身份性和倫理性，以配偶身份關系為基礎建立的。傳統社會分工模式仍普遍存在于婚姻生活之中，婦女仍是家事勞動的主要承擔者。若僅強調有形勞動的貢獻而忽視非財務性的貢獻，就不利于保護婦女在婚姻家庭中的付出，會降低婦女從婚姻中的獲利程度、弱化婦女對婚姻的持續投入，容易引發婚姻穩定危機。
3.強化夫妻個人財產歸屬將弱化婚姻財產共有性，降低經濟強勢方的離婚成本和離婚代價，容易引發夫妻忠誠義務危機，不利于社會秩序的穩定。婚姻家庭的基本功能除實現人口再生產外，更重要的是提供必要的物質基礎來保障家庭成員的撫育。婚姻是子女健康成長和人類自我延續所必不可少的組織，其最有效地分配著男人、女人和孩子共享的資源，具有高度系統性和組織性。只有夫妻的物質利益和人身關系結合在一起，實質上保障婚姻共同體的運行，才能充分實現婚姻的穩固。婚姻的穩定影響家庭的穩定，而家庭穩定是社會穩定的基石。不能在尊重和保護個人財產權的口號下忽略婚姻家庭的特殊性及家庭成員對婚姻利益的期待，使作為社會基本單元的婚姻家庭處于動搖的地位。
四、婚姻財產共有性與私人財產保護的衡平
婚姻是人類構造的一種基于親密關系的神圣的生活模式，婚姻的最基本價值是保障和促進夫妻間互愛互助、互相扶持的精神，確保夫妻對財產的安全感，這是婚姻制度的宗旨或婚姻關系的性質所決定的。婚姻財產關系法律的價值取向主要有二：一是保障婚姻主體的個人權益；二是發揮婚姻家庭特有的社會功能。此二者應兼顧、并重，而不能顧此失彼、有所偏廢。B12婚姻法應處理好個人本位與家庭責任之間的矛盾，衡平夫妻共同利益與個體利益。當夫妻共同體不能保障個人利益時，對個人財產訴求的尊重不應高于共同財產的維護。婚姻家庭是人類存在和發展的基礎，是社會的細胞和基礎組織。家庭本位的家庭倫理對于維系傳統的家庭關系和社會穩定都產生了積極作用。婚姻法應當維護婚姻家庭的基本利益，實現家庭的基本保障，將婚姻家庭所必需的婚姻財產權放在優先保護的地位。
私人財產權的“私”不僅表現在權利主體是“私人”上，而且表現在權利內容上。保護私有財產權的核心在于使私有財產權擺脫權力的肆意侵犯。在婚姻關系中設立個人財產制，其實質是使當事人不至于因結婚而喪失與其個人身份緊密相關的一些財產權利，因此，在婚姻關系中引入“私權”觀念意味著任何人沒有占有對方利益的天然權利。但在婚姻關系中，因夫妻身份關系的特殊性，個人財產權神圣不可侵犯從強調財產權的絕對性轉變為強調財產權的婚姻義務、維護婚姻共同體的基本利益、保障婚姻生活的正常運行。我國法文化認為，夫妻一體是人們一直普遍認同的婚姻價值觀。婚姻家庭共同體需要夫妻之間相互扶助，要求主體具有一種無私、奉獻、犧牲自我的某些現實利益的精神，要求主體之間一定程度的人身、財產混同。因此，維持婚姻家庭的最主要功能及其運行，就要維護家庭的親養責任和消費共同體，保障婚姻財產權的共有性。
有學者指出，側重于保護家庭共同體的利益有可能侵犯私人財產權；而側重于保護私人財產權不免表現為在婚姻家庭領域貫徹私人產權神圣原則而導致家庭成員間權益失衡，這同樣存在不公平；二者實質上體現了私人利益與家庭共同利益的博弈。B13筆者認為，夫妻關系的締結具有一定的穩定性，是一定條件下人們基于生存環境而作出的理性選擇。婚姻家庭作為一個生產和消費共同體，共同的經濟聯系是其基礎，其財產關系與倫理關系并存，這是夫妻財產關系得以規制的基礎。婚姻法應維系生活共同體。“同財共居”和“夫妻一體”強調婚姻一體性，但夫妻一體化不是將人格吸收為一體，而是將夫妻作為一個利益共同體，人格獨立與財產獨立是兩個不同的概念。在婚姻家庭領域，片面強調個人利益和自我價值是對婚姻價值和功能的弱化，將私人財產權神圣化與婚姻共同利益的實質是格格不入的。婚姻財產權在尊重夫妻個人的某些特殊經濟需要的前提下，保障婚姻共同體的和諧運行。婚姻法應立基于此，從以下四個方面衡平婚姻財產共有性與私人財產保護的關系。
1.明確婚姻財產權的共有性，確立共同財產推定規則，保障婚姻共同生活的正常運行。《婚姻法司法解釋三》強化個人財產的優先保護，從我國廣大民眾的財產習慣分析，該立法價值的確立還為時過早。我國現階段乃至今后較長時間內的婚姻家庭財產關系仍以同居共財為常態，應維護婚姻財產權的共有性，以婚姻家庭財產的完整來切實保障婚姻共同體經濟生活的正常運行。婚姻財產權的共有是共同共有，其以夫妻共同生活關系為基礎，目的是穩固夫妻共同生活關系，因此，共同所有在共同目的存續期間只是潛在的權利，只有在共同目的終了時才開始成為現實的權利，共有人才可以分割共有物。B14婚姻不是純粹的物質利益單位，忽視婚姻關系中身份的特殊性而對個人財產的保護重于婚姻財產權的保護，將不利于婚姻家庭形態的存續與運行。在婚姻關系中，夫妻既為共同生活體，又各具獨立的主體資格，因此，個人財產與共同財產通常交織在一起。但是，婚姻家庭的穩定運行在很大程度上依賴于婚姻財產權這一物質紐帶，重視婚姻共同體的維系已成為當今夫妻財產立法的趨勢，對個人財產和共同財產的歸屬存在爭議時，各國立法通常實行夫妻共同財產推定。例如，《美國統一婚姻財產法》第四節（b）款規定“配偶間的一切財產均可推定為婚姻財產”。《法國民法典》第1401條也規定：“共同財產的資產組成是，夫妻在婚姻期間因來自各自的技藝以及他們的自有財產的果實、孳息與收入的節余而共同取得或分別取得的財產。”B15“孳息隨原物”本是物權法中的規則，其出現在該法條中意在強調婚姻關系存續期間夫妻協力的作用，明確夫妻一方婚前財產之婚后利益的產生離不開對方的貢獻和協力，該利益仍應為共同財產。
2.合理分配婚姻家庭利益，實現夫妻雙方利益的平衡。為保護付出無形貢獻一方的權利，在婚姻家庭立法中，應將家事勞動等無形資產考慮在內，不能簡單地以不動產登記、房屋權屬狀況作為房屋產權界定的唯一參照標準。在婚姻關系存續期間，一方會因撫育子女、照料老人、協助另一方工作而作出較多犧牲，其失去了獲得社會工作的機會成本，這些足以影響其婚后的財產收入。同時，家事勞動也是勞動力再生產不可或缺的手段，家事勞動的價值也是勞動力商品價值的體現，其對婚姻的貢獻同樣具有重要的價值。婚姻是共享利益、共擔風險的生活共同體，應將夫妻一方在婚姻家庭中的犧牲作為人力資本予以量化，保障這些付出和犧牲得到合理的預期利益回報。簡單地依據物權公示規則和交易安全原則而否認非產權登記方的利益保護，此乃表面上維護和貫徹民法的公平原則，實質上維護事實上的不公平。“家事勞動亦可喻為合伙的勞務出資，而與婚姻生活費用分擔具有對價關系。而由夫妻之勞務出資或金錢出資所構成、取得之財產，若無特別之情事，推定為夫妻之共有財產。”B16因此，法律應承認家事勞動的社會價值和經濟價值，保障從事家事勞動的一方擁有婚姻財產共有權。
3.明確夫妻個人財產的構成，為維護婚姻共同生活而適度限制個人財產權的權能。財產是自由的保障，關懷個體利益彰顯了法律的人本精神。個人財產權是夫妻人格獨立的一個重要保證，在婚姻關系存續期間，在充分保障婚姻財產權共有性的同時，不能忽視必要的個人財產權保護。婚姻法應明確婚前財產歸屬于個人，婚前財產不因結婚而改變其所有權歸屬，也不會因婚姻存續而轉化為夫妻共同財產；應明確婚姻存續期間所得中與人身密不可分的財產歸屬于個人，從而排除夫妻一方行使個人財產權利時他方的非法干預。同時，婚姻法應尊重當事人的意思自治，對婚姻財產的歸屬有約定的從約定，以保護婚姻存續期間個人財產的構成。夫妻對個人財產本應具有完全的所有權，但夫妻是具有特定身份利益的共同體，夫妻一方在利己的同時必須考慮到另一方的財產利益，協調好夫妻個人利益與夫妻共同利益的關系。夫妻一方有權占有和使用個人財產，但為了維護婚姻生活共同體，對于雖屬個人財產的婚姻住宅和家庭用品，亦不能排除非所有權的另一方同樣有權占有和使用之。對于與婚姻共同生活相關的個人財產，未經另一方同意，夫妻一方不能擅自處分，以保障婚姻共同生活的正常運行。
4.保護婚姻財產權中的婚姻住宅權利。婚姻住宅是夫妻一方或雙方提供的用以家庭居住的房屋，是夫妻雙方及其子女的基本生活場所，它不僅滿足婚姻生活的基本需求，而且承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，婚姻住宅與人的生存、安全有關，作為家庭居所的房產是家的載體，其價值和意義永遠超過該房屋作為一般不動產的物質價值，與其他財產相比具有不可替代的特殊價值。B17因此，在婚姻住宅歸屬一方所有的情況下，應對產權方的財產權利加以必要的限制。在婚姻關系存續期間，應區分婚姻住宅與其他用途的住宅，保障婚姻住宅非產權方的居住權，限制產權方對婚姻住宅的自由處分。產權方在婚姻關系存續期間處置婚姻住宅的，應經過非產權方配偶的同意，以實現婚姻財產權對婚姻共同生活體的保障功能。《法國民法典》第215條、第633條就規定：婚姻家庭住宅是夫妻共同選定的家庭處所，未經他方同意，任何一方不得擅自處分。不過，居住權以為其利益設定此權利的人及其家庭成員滿足居住需要為限，應以此來適度限制產權方個人財產權的行使。
注釋
①李冬青：《〈婚姻法司法解釋三〉研討會綜述》，《廣西政法管理干部學院學報》2011年第6期。
②余延滿：《親屬法原論》，法律出版社，2007年，第260頁。
③戴炎輝、戴東雄：《中國親屬法》，臺灣順清文化事業有限公司，2000年，第230頁。
④胡苷用：《婚姻合伙視野下的夫妻共同財產制度研究》，法律出版社，2010年，第9頁。
⑤楊立新：《共有權理論與適用》，法律出版社，2007年，第125—126頁。
⑥蔣月、何麗新：《婚姻家庭與繼承法》，廈門大學出版社，2013年，第140頁。
⑦蔣月：《婚姻家庭法前沿導論》，科學出版社，2007年，第97頁。
⑧蔣月：《夫妻的權利與義務》，法律出版社，2001年，第138—140頁。
⑨王歌雅：《扶養與監護糾紛的法律救濟》，法律出版社，2001年，第7頁。
⑩裴樺：《夫妻共同財產制研究》，法律出版社，2009年，第30頁。
B11滕蔓：《夫妻財產共有與分割的經濟學分析》，《法商研究》1999年第6期。
B12楊大文：《略論婚姻財產關系法律調整的價值取向——由婚姻法司法解釋（三）引起的社會反響談起》，《中華女子學院學報》2011年第6期。
B13雷春紅：《婚姻家庭法的地位研究》，法律出版社，2012年，第156頁。
B14[日]我妻榮：《新訂物權法》，羅麗譯，中國法制出版社，2008年，第328頁。
B15羅結珍譯：《法國民法典》，法律出版社，2005年，第1131頁。
關鍵詞：夫妻財產制度；法定財產制；發展趨勢
夫妻財產制，是夫妻財產關系的一般法律表現形式。夫妻財產制又稱婚姻財產制，是指關于夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、處分，以及債務的清償、婚姻解除時財產清算等方面的法律制度。
一、修正后的《婚姻法》對原夫妻財產制度立法的完善
針對1980年婚姻法的各種缺陷，我國在2001年4月通過了新《婚姻法》，最引人注目的除了總則篇的一些規定以外，就是其關于夫妻財產制度的規定，明確規定了夫妻財產的三個部分：即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產，彌補了我國原有婚姻法的一些漏洞，增強了法律的可操作性。盡管夫妻財產制涉及的內容很多，但最核心的問題無非是哪些財產歸夫妻雙方共同所有，哪些財產歸夫妻一方個人所有。
（一）完善了夫妻共同財產制度
1980年《婚姻法》僅用了一句話規定了夫妻的共同財產，即“夫妻關系存續期間所得的財產是共同財產”。夫妻共同財產制是實現婚姻家庭生活的基本物質要求，夫妻共同財產制是夫妻財產制的主導制度。我國新《婚姻法》第17條規定：“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有：（1）工資、獎金； （2）從事生產、經營的收益；（3）知識產權的收益；（4）因繼承或贈予所得的財產，但本法第18條第三項規定的除外；（5）其他應當歸共同所有的財產。”從而以此確立了我國的夫妻共同財產制度，避免了原夫妻共同財產制度立法不完善而引發的問題。如果我們缺乏這一制度的設立，婚姻家庭中的弱勢方的利益將無法得到保障，這不僅不利于婚姻家庭保障職能的發揮，而且在我國現有國情下，對于保護婦女、子女利益來說也是不利的，同時也將違背立法的精神。因此，我國婚姻法將夫妻共同財產制設立為法定夫妻財產制的一種，不僅符合法的理論，也符合我國傳統制度中關于弱者保護的精神。新《婚姻法》在完善夫妻共同財產方面，既體現了對婚姻家庭中因種種原因而處于弱勢方利益的保護，同時，也表示了這種保護是有限的（共同財產的范圍縮小），它更能體現出婚姻主體的權利所在。同時亦顯示夫妻雙方并不“同體”，而是有所區分。這種區分體現在夫妻財產關系上，就是夫妻約定財產制和個人特有財產制的設立。
（二）建立夫妻約定財產制度體現當事人意思自治原則
我國新《婚姻法》第19條規定：夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第17條、第18條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。該條文是關于夫妻約定財產制的規定，是新增的條文。
（三）建立夫妻個人特有財產制度完善個人財產的法律保護
迫于時代的局限，1980年《婚姻法》并未建立個人特有財產制度。但隨著經濟的發展，特別是提倡主體意識的市場經濟的形成，促使人們更加關注自身價值的追求和實現，使人們“對個人財產權的要求開始復蘇和膨脹”，新《婚姻法》確定了我國的夫妻個人特有財產制度，規定“有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用； （3）遺囑或贈予合同確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。”同時，在其所構建的夫妻個人特有財產制度中，第三項的規定確定將僅由一方繼承或受贈的財產納入夫或妻一方個人財產。因此，當遺囑人或贈予人明確表示只將其財產交給夫或妻一方時，其所有權只能由這特定的一方所有。這符合了當事人的意愿，同時也順應了民法與繼承法的精神。這一規定，亦可謂我國《婚姻法》夫妻特有財產制度中的一處點睛之筆。
在夫妻財產制度中，法定財產制度，夫妻特有財產制度，夫妻約定財產制度，從形式上構成了比較完整和合理的夫妻財產制度，相輔相成，又互為補充。在審判實踐中，認定夫妻財產，首先要考慮的就是夫妻對財產是否有約定，有合法約定的就應依約定，沒有約定的，或者約定不明確，才考慮按照法定夫妻財產處理，在法定財產中，首先又應該確認夫妻特有財產，再確定夫妻共有財產，即在審判實踐中，應該有約定的從約定，無約定的依法定，而法定中又要先考慮特定。
二、我國現行夫妻財產制的不足
新《婚姻法》雖然對1980年《婚姻法》就夫妻財產制有了較大的發展，符合我國市場經濟條件下新的婚姻關系的要求，但仍有一些問題沒有得到解決，筆者認為主要包括以下三點：
（一）關于非常法定財產制
我國夫妻財產制的整體結構不完整，只規定了通常狀態下的法定財產制，即新《婚姻法》第17、18條的規定，而沒有相應建立非常態下的法定財產制。從國外立法看，有些國家設有通常法定財產制和非常法定財產制，如瑞士、意大利；而有的國家設立了共同財產制的解除或撤銷制度，如法國、德國等，以滿足夫妻在婚姻期間基于特殊情況而實行分別財產制的需要。在現實生活中，婚姻關系存續期間，可能因夫妻分居，夫妻一方虐待、遺棄另一方，夫妻一方不履行扶養家庭的義務，或濫用財產的共同管理權、或夫妻一方從事個體、合伙經營發生破產等原因，夫妻他方為保護自己的合法財產權益，要求撤銷法定的共同財產制，實行分別財產制。但如果夫妻不能就此達成協議，就需要經請求由人民法院宣告實行分別財產制。新《婚姻法》由于缺乏這方面的規定，使夫妻在上述情況下的財產分割成為不可能，夫妻要想分割財產就必須以婚姻關系的破裂為代價，這無形中導致了離婚率的上升，背離了婚姻法維護婚姻家庭穩定的宗旨。
關鍵詞：婚姻關系 第三者 侵權行為
一、婚姻關系與"第三者"的概述
（一）婚姻關系
婚姻是人類進化過程中選擇的理想生活方式，在人們的生活領域中有著重要的地位與意義。【1】從本質上看，"婚姻是為法所承認的一男一女的生活共同體"。
認為：婚姻是一種特殊的社會關系，是人類兩性結合的社會形式，形成了當時社會制度所確認的夫妻關系。其次，婚姻關系同時是一種基本的法律關系。法律關系是主體之間的聯系，即主體之間在法律上的權利與義務的關系，同時也是主體與國家之間的聯系。【2】 本文所談論的婚姻關系是指法定婚姻關系，與法定婚姻關系相對應的事實婚姻和同居關系不屬于本文所談及的婚姻關系。
（二）第三者
《現代漢語詞典》對第三者有兩條解釋："1、當事人雙方以外的人或團體；2、特指插足于他人家庭跟夫婦中一方有不正當男女關系的人"。本文所討論的"第三者"是指明知對方有配偶依然與其建立不正當的男女關系，從而破壞他人正常的婚姻家庭秩序的人。【3】
二、婚姻關系之外的第三者破壞他人婚姻行為的性質
（一）婚姻關系之外的第三者破壞他人婚姻的行為是一種侵權行為
"第三者"行為，從本質上來說是一種"第三者"與有配偶一方對婚姻關系中另一方的共同侵權行為，我國理論界通說認為侵權行為應該按照過錯歸責的要求，有條件地適用"相當因果關系說"。[4]它符合侵權行為的四個構成要件：
第一， "第三者"的行為具有違法性。我國《憲法》第四十九條第一百零四款規定："婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護。"《民法通則》第104條規定："婚姻、家庭、老人、母親和兒童受國家保護。"《婚姻法》第二條規定："實行婚姻自由，一夫一妻、男女平等的婚姻制度"，"第三者"的行為破壞了一夫一妻制，侵害合法婚姻，是違法行為。
第二，"第三者"的行為造成了損害結果。首先，無過錯配偶的人格權主要是名譽權受到侵犯。中國傳統道德歷來把"奪妻之恨"與"殺父之仇"并稱為人生的奇恥大辱，社會輿論對無過錯配偶雖有同情但不乏輕視、嘲笑，"綠帽子"之說極盡蔑視、鄙夷。因此，"第三者"插足導致無過錯配偶內心遭受感情背叛痛苦的同時，還要忍受社會聲譽、人格尊嚴的貶損，蒙受巨大的精神痛苦[5] 。其次，"第三者"插足往往伴隨著家庭財產的分流，無過錯配偶在夫妻關系存續期間本應享有的夫妻共同財產被第三者"分享"，在不知情時已遭受財產損失。可見，"第三者"插足直接損害了婚姻當事人一方基于婚姻關系享有的合法權益，使對方受到精神損害和經濟損失，婚姻出現裂痕甚至婚姻關系破裂。
第三，"第三者"插足行為與婚姻關系一方當事人所受損害結果之間存在著因果關系。正是因為"第三者"的插足，才導致了上述損害的發生。
第四，"第三者"主觀上存在過錯。"第三者"明知他人有配偶，仍插足其間，有意違反法律法規，其主觀惡意是很明顯的，應當承擔法律責任。
綜上，婚姻關系之外的第三者破壞他人婚姻的行為符合侵權民事責任的構成是侵權行為，應承擔相應的法律責任。
（二）婚姻關系之外的第三者的侵權行為所侵犯無過錯方的具體權利
"第三者"承擔法律責任必須建立在確定"第三者"侵權行為的基礎之上。"第三者"的行為侵犯了無過錯方乃至婚姻家庭中的其他成員的哪些權利，必須有明確的界定，才能對癥下藥尋求法律上的救濟。"第三者"的侵權行為具體侵犯了無過錯方以下7種權利：
1、配偶權。配偶權本質上是一種身份權，具有倫理性和專屬排他性。"在其權利歸屬受到侵害時，權利人應享有排除侵害或請求損害賠償的權利。"[6]因此，法律應該為合法的權利提供救濟。
2、名譽權。"第三者"的插足導致婚姻關系解體的同時對無過錯方的名譽權造成損害，間接地使無過錯方背負著來自社會的非議，精神受到極大的傷害。[7]該權利是無過錯方對"第三者"追究民事責任要求承擔精神損害賠償的有力依據。
3、婚姻家庭安寧權。《婚姻法》倡導建立并維護"平等、和睦、文明的婚姻家庭關系"，任何人都不得惡意插足以及破壞他人合法的婚姻關系，婚姻當事人維護自己的合法婚姻完整性并維持其安寧幸福的權利稱為"婚姻家庭安寧權"。該權利不同于配偶權，其屬于人格權的一種，是以婚姻關系作為紐帶的家庭成員之間享有的情感安寧的利益。
4、財產所有權。"第三者"插足合法婚姻關系無法避免會侵犯到無過錯方配偶的財產權。根據《婚姻法》第十七條關于"夫妻對夫妻共同所有的財產有平等的處理權"的規定可以得出，未經無過錯方同意而擅自采用合同、贈與、遺贈等方式將夫妻共同財產處理的，無過錯方可根據相關法律要求返還財產。[8]
5、生命健康權。婚姻家庭作為社會的基石，其幸福美滿與否直接影響到社會的穩定，但"第三者"的插足在影響著家庭穩定的同時給社會的秩序帶來危險，屢屢發生的情殺、無過錯方作出的不理智自殺、自傷行為已經嚴重危害到社會的安全。因此，"第三者"行為直接或間接地侵犯了無過錯方乃至過錯方的生命健康權。
6、共同生育權。該項權利屬于合法婚姻關系中夫妻雙方所共同享有的身份權。"在婚姻關系存續期間，夫妻雙方有依照法律規定共同生育或不生育，以及如何生育子女的權利，才具有了正當性、合法性"[9]。在"第三者"插足合法婚姻關系的情況下，如果過錯方與"第三者"生育，則會侵害到無過錯方的生育權。
三、構建我國第三者侵害婚姻關系民事責任制度的建議
我國長期以來對這種行為的處理主要是求助于道德規范的約束。我國的《婚姻法》中雖然規定了夫妻的同居和忠實義務，如第三條規定"禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居"第四條規定"夫妻應當互相忠實，互相尊重"，但是司法解釋--最高人民法院《關于適用若干問題的解釋（一）》第29條規定："在婚姻關系存續期間，當事人不離婚而依據忠實義務條款提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。"對忠實義務請求權的救濟不能在侵權行為正在發生時進行，而要等到侵權行為己對婚姻關系造成無可挽回的損失--離婚時才能實現，這不利于對婚姻關系侵權行為的及時制裁。此外，賠償義務主體限定于有過錯的配偶，將第三者排除在外，免除了其作為共同侵權人的賠償責任，等同于默許了第三者破壞合法婚姻的行為，嚴重背離了法律公平正義原則，缺乏相應的法理基礎。我國第三者侵害婚姻關系民事責任制度還存在很大修改和完善的空間。
（一）在婚姻法中
1、增加婚姻法中保護婚姻關系的規定。在未來婚姻家庭法一編中，應該首先確定夫妻雙方的權利義務。主要包括兩方面內容：第一，明確規定夫妻同居義務和忠實義務，并進一步充實、健全同居義務和忠實義務的內容；第二，提供切實有效的法律保障措施。
2、增加婚姻法中的"婚內賠償"的規定。給違背忠實義務的婚姻一方當事人以財產性懲罰。
3、明確規定第三者侵害婚姻關系須承擔民事責任。第三者侵害婚姻關系的情形，一般都是第三者與有過錯配偶共同實施的侵害，二者應當對受害配偶連帶承擔侵權責任。所以應在婚姻法中明確規定第三者應承擔侵害婚姻的民事責任。當然，對于受害配偶來說，他有權利自由選擇追究誰的侵權責任。
（二）在侵權法中
1、明確第三者侵權行為。明確第三者侵權行為是適用侵權責任的前提。首先，應該遵循以下原則：第一，應統籌規定第三者侵權行為，統一適用于婚姻存續期間第三者侵權責任和離婚時的第三者侵權責任；第二，第三者侵害婚姻關系行為必須是發生于婚姻關系存續期間；第三，在確定第三者侵害婚姻關系的行為范圍時，要采取列舉與概括相結合的方式：一是要完善列舉規定，將重婚、嬌居以及通奸行為明確列舉并界定；二是在列舉前述行為之后增加"其他情節惡劣行為"，以應對社會的復雜性，同時也給予法官一定的自由裁量權。【10】
2、明確第三者侵權責任的責任方式。第三者侵權責任的責任方式，可以是賠禮道歉、消除影響等，情節嚴重的要承擔賠償責任。第三者一般是和婚姻當事人的過錯方共同實施侵權行為的，因此屬于共同侵權人，過錯配偶要與"第三者"承擔連帶賠償責任，在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，受害人是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失。第三者承擔賠償責任的范圍是對無過錯配偶造成的損害，主要是精神損害，同時也包括財產損失。對于精神損害賠償，可參照《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題解釋》中相關規定來確定賠償標準，具體考慮第三者的侵權情節、社會影響、受害人精神損害后果、當地生活水平等因素確定賠償數額。
在構建和諧社會過程中，在道德滑坡的今天，建立第三者責任制度，并建立嚴格的適用制度，將道德調整與法律調整區分開來，這是法律保護合法婚姻制度、維護社會和諧、保護弱者的功能所在。
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法凸顯其重要性。在涉外民事關系法律適用法頒布之前的我國相關立法存在明顯的缺陷，涉外民事關系法律適用法對有關涉外婚姻家庭法律適用的規定比較全面，新增了一些內容，修改了原有的規定(甚至做了較大的變革)，比較充分地運用了有利原則，體現了確定性與靈活性之間保持平衡的立法取向。但毋庸諱言，該法的一些具體規定在細節上尚有許多可再行斟酌
之處。
關鍵詞:婚姻家庭;法律選擇規則;涉外民事關系法律適用法;歐盟婚姻家庭是市民社會的基礎，調整婚姻家庭關系的規則在一國法律體系中具有非常重要的地位。
例如婚姻有效性問題通常是移民、婚姻無效、離婚和司法分居、社會福利立法、繼承、婚姻財產甚至重婚等刑事訴訟程序的先決問題。而隨著人員交流的國際化，跨國婚姻日益增多，傳統的婚姻家庭沖突法的研究凸顯其重要性。
近年來，一些國家紛紛制定或修訂其沖突法立法，歐盟委員會也于20__年7月公布了《修訂ecno.2201/20__有關管轄權條例以及制定有關婚姻事項準據法條例的建議》(羅馬iii)。但該計劃因一些國家如英國、瑞典、波蘭等反對而受挫。此后在歐盟有關國家的推動下，20__年3月24日歐盟委員會又出臺了《有關促進離婚和司法分居準據法領域合作的理事會條例(建議)》。20__年6月16日歐洲議會全體會議同意有關成員國增強國際離婚與司法分居領域的合作，以簡化跨國婚姻配偶的離婚程序。
20__年7月12日，歐盟14國①通過開創性的合作法，推動旨在簡化跨國離婚程序，減少當事人離婚痛苦的共同離婚法(commondivorcelaw)。②我國國際私法立法也在經過多年的討論后，于20__年8月28日公布了《涉外民事關系法律適用法(草案)》(以下簡稱草案)，并于20__年10月28日通過了《涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱新法)。新法專設第三章規定婚姻家庭問題的法律選擇規則，因此，在分析研究歐盟國家相關立法特點的基礎上，檢討我國新法中的相關規定，對于我國婚姻家庭法律選擇規則的進一步完善具有重要意義。
①奧地利、比利時、保加利亞、法國、德國、匈牙利、意大利、拉脫維亞、盧森堡、馬耳他、葡萄牙、羅馬尼亞、斯洛文尼亞和西班牙。
②這是歐盟首次使用“加強合作”條款(enhancedcooperationclause)這種立法工具，即在27個成員國無法達成一致時，只要有9個國家采取共同措施即可推動有關立法計劃進行。
一、歐盟國家婚姻家庭法律選擇立法的特點
歐洲每年約有35萬人登記國際結婚，也有約17萬人的國際婚姻解體。①而一國有關婚姻立法基于優生、宗教、道德、文化和經濟因素等考慮，常常存在嚴重分歧，在跨國婚姻家庭法領域，法律沖突時有發生。如對于同性結合，一些國家不僅從實體法上承認其地位，而且在沖突法的立法與實踐中也有所反映。對于離婚和司法分居，各國也存在明顯差異。一些國家至今不允許離婚，如馬爾他，而在有些國家離婚不需要任何理由，如芬蘭和瑞典。從歐洲國家的立法看，關于離婚的理由主要有:雙方同意、感情確已破裂、過錯和事實上分居，但各國采納的離婚理由的程度不同，采納的理由從一種到三種不等。有的國家只允許因感情確已破裂離婚，如斯洛伐克和斯洛文尼亞，有的只允許因事實上分居而離婚，如西班牙、愛爾蘭，有的允許以過錯和事實上的分居而離婚，如塞浦路斯，有的允許以合意、過錯和分居而離婚，如比利時、法國。有關跨國結婚和離婚的法律選擇規則同實體法一樣也是大相徑庭，對于離婚有的采用離婚訴訟的法院地法，有的則采用最密切聯系原則。②歐洲大陸國家一向以成文法著稱，20世紀以來，特別是第二次世界大戰以后許多歐洲國家都制定了單行的國際私法法規，或在民法典中設專章或在民法典的不同章節中規定國際私法的有關問題，婚姻家庭的法律選擇規則毫無疑問是各國沖突法立法的一個重要組成部分。捷克、斯洛伐克、阿爾巴尼亞、波蘭、德國、奧地利、匈牙利、土耳其、瑞士、英國、意大利、希臘、荷蘭、西班牙、芬蘭、法國等均在其立法中對有關婚姻家庭的法律選擇規則有所規定。
歐盟國家有關婚姻家庭法律選擇的立法主要有以下幾個特點:
1.內容更加豐富廣泛，反映實體法的新發展
隨著婚姻家庭實體法立法內容的日益廣泛，③沖突法立法的內容也日趨豐富。例如，由于一些國家或地區對同性結合④在實體法上的合法性的確認，⑤這些國家在沖突法的立法上也對此進行了相應的規定，如德國⑥、瑞士⑦、奧地利⑧在實體法上對注冊伴侶關系進行調整后，其沖突法也都對涉外注冊伴侶關系的法律適用進行了明確的規定。20__年4月1日荷蘭修訂了婚姻法，成為世界上第一個允許同性締結婚姻的國家。后來荷蘭修訂了《國際私法(結婚與離婚)法》，以順應同性婚姻對國際私法的需求［1］(p.134)。不過應該指出的是，歐洲人權法院在20__年6月24日作出的一項判決中認為，對于同性婚姻，成員國無承認的義務。⑨有國家的沖突法立法還規定了法定養老金補償瑏瑠、婚姻住房和家用器具的法律選擇規則，如德國順
①
②
③
④
⑤
⑥⑦⑧
⑨瑏瑠
audefiorni，romeiii－choiceoflawindivorce:istheeuropeanizationoffamilylawgoingtoofar?internationaljournaloflaw，
policyandthefamily22(20__)，p．178．
commissionstaffworkingdocument，annextotheproposalforacouncilregulationamendingregulation(ec)no.2201/20__．
ec．europa．eu/justice/doc_centre/civil/doc/sec_20___949_en．pdf，visitedonoct．3，20__．
有關婚姻家庭程序法的立法在有的國家也得到相當的重視，例如英國在20__年1月至4月間，即制定或修訂了多項有關家庭程序、兒童保護的條例、規則或命令，www．familylawweek．co．uk/site．aspx?i=fo7，訪問日期:20__－10－03。
從比較法的角度看，有的國家允許同性締結婚姻如比利時、西班牙，有的則只允許登記民事同關系或注冊伴侶關系如英國，而有的國家允許同性之間的結合可以自己選擇采取登記結婚、注冊或登記同關系，或簽訂同居協議同居，也可以不采取任何法律上的手續而同居，如荷蘭。1989年丹麥通過了世界上第一個注冊伴侶法，20__年荷蘭修改其婚姻法，通過了 世界上第一個允許同性結婚的規定，成為中性婚姻法。katharinaboele－woelki，theneweuropeanchoice－of－lawrevolution:lessonsfortheunitedstates?family
law:thelegalrecognitionofsame－sexrelationshipswithintheeuropeanunion(may，20__)82tul．l．rev．1949，p．1963．
德國20__年2月16日《同性生活伴侶關系法》、瑞士20__年6月18日《同關系法》、奧地利共和國《關于經注冊的同關系的聯邦法律》(20__年1月1日起施行)。
德國《民法典施行法》(20__年1月2日修訂)第17b條。
瑞士《關于國際私法的聯邦法》(20__年1月1日修訂)第65a－d條。
奧地利共和國《關于國際私法的聯邦法》(20__年12月30日修訂)第三章家庭法在婚姻法、親子關系法、監護和保佐外，專設第四節第27a－d條對注冊同的成立要件與效力、注冊同的人身效力、財產制以及解除的要件與效力等方面的法律適用做了詳細規定。
schalkandkopfv．austria(24june，20__)，www．ccfon．org/view．php?id=1115，visitedonoct．4，20__．
歐共體法院在審理mv．courtofjusticeoftheeuropeancommunities案中，將離婚后前配偶一方死后，另一方可否向前配偶所屬
工作機構主張申請養老金的問題定性為離婚后果問題，受離婚準據法支配，從而適用離婚準據法希臘法決定有關事項。20__ecjcelex
lexis24;20__ecrii－1075．
應有關實體法①的立法發展，對上述問題的法律選擇規則予以增訂。德國民法施行法(20__年修訂)第17a條規定:德國境內的婚姻住房及位于德國境內的家用器具，其使用權以及與此相關的禁止進入、禁止接近和禁止接觸的命令，依照德國的實體規定。
直到20世紀中葉，許多國家的法律對婚姻的有效性和離婚嚴加控制，沖突法的規定也多采取適用某一個法律或累積適用雙方當事人屬人法的做法。隨著20世紀末，實體法上出現了有利于婚姻成立以及離婚自由的趨勢，有關的法律選擇規則也趨于靈活。
2.立法專門化
有些國家頒布了單行的婚姻家庭沖突法，將有關婚姻家庭沖突法的內容細化，如芬蘭、瑞典、荷蘭等。瑞典參加了一些有關婚姻家庭方面的國際公約，為將公約國內法化，其專門制定了有關父母責任、婚姻方面的沖突法。荷蘭有關沖突法方面的法規有16個，涉及有關姓名、結婚、離婚和公司等問題。不過20__年底，《荷蘭國際私法建議案》作為荷蘭民法典第10冊被提交給荷蘭議會，該建議案總計165條，合并了原16個有關沖突法的法規。該建議案一旦獲得采納，即取代原有的國際私法特別法規。②
3.積極推進統一化
家庭法是歐盟民事司法合作的主要領域。歐盟國家在管轄權和判決承認與執行領域取得了較好的統一化成果，③但在法律適用方面，成果并不顯著。目前主要的成果是20__年12月18日《有關扶養義務的管轄權、準據法、判決的承認與執行及合作條例》第15條規定了扶養義務的法律適用。不過，該條只是直接規定扶養義務應該適用20__年11月23日海牙《扶養義務準據法議定書》的相關規定。雖然前述條例已經生效，但條例中援引的海牙議定書自20__年6月18日起，才將在歐盟得到適用。④此外，歐盟委員會也正在離婚法律適用領域積極推動離婚法律選擇規則的統一化，在此領域的統一化程度有望進一步提高。同時，一些歐洲國家還積極參與制定20__年國際民事身份委員會(international
commissiononcivilstatus，iccs)主持通過的《承認注冊伴侶關系的公約》(conventionontheregistered
partnerships)。目前該公約尚未生效。
4.延伸適用意思自治原則
在一些歐洲國家的立法中，對夫妻人身關系或婚姻一般效力、離婚問題，有限制地采用了意思自治原則，這以德國為代表。此外，比利時、荷蘭在離婚的法律適用問題上也采取有限制的意思自治原則。
不過它們的規定又略有不同。德國的規定較為詳細，根據其民法施行法(20__年修訂)第14、17條，只有在以下情形下，才可以選擇夫妻人身關系和離婚的法律:如果夫妻一方具有多個國籍，則夫妻雙方可以選擇其中任一國的法律，前提是夫妻另一方也屬于該國人;如果夫妻雙方無共同國籍，并且具有下列情形之一的，夫妻雙方可以選擇其中一方所屬國法律:(1)夫妻雙方均無他們的慣常居所地國國籍，或者(2)夫妻雙方的慣常居所不在同一國家。夫妻雙方取得共同國籍的，則上述法律選擇的效力終止。
比利時規定只能選擇配偶一方的國籍法或比利時法。荷蘭則規定只能選擇荷蘭法。這種立法的目的是為了增強法律適用的確定性和可預見性，簡化跨國離婚程序，減少當事人的痛苦。⑤
5.兜底適用最密切聯系原則
在離婚的法律適用上，愛沙尼亞、德國、希臘和葡萄牙以最密切聯系原則作為兜底適用的原則。希
23
①
②③④⑤
有關內容系分別根據20__年4月3日的《對法定養老金補償進行結構性改革的法律》、20__年12月11日《關于在發生暴力行
為和跟蹤時改善民事司法保護以及分居時便利婚姻住房交付的法律》而增訂。
conflictoflaws．net/20__/netherlands－proposal－on－private－international－law－book－10/，visitedonoct．3，20__．
councilregulation(ec)no.1347/20__of29may20__onthejurisdiction，recognitionandenforcementofjudgmentsinmatrimonial
mattersandinmattersofparentalresponsibilityforjointchildren(knownasthebrusselsiiregulation)on1march20__．
eur－lex．europa．eu/lexuriserv/lexuriserv．do?visitedonoct．7，20__．
alanreed，essentialvalidityofmarriage:theapplicationofinterestanalysisanddepecagetoanglo－americanchoiceoflawrules，20
n．y．l．sch．j．int＇l＆comp．l．401－402．
臘民法典第16條規定，離婚適用支配夫妻人身關系的法律。根據第14條有關夫妻人身關系準據法的規定，離婚適用配偶婚后的共同國籍國法;如果配偶婚后取得新的共同國籍，則適用其最后的共同國籍國法;如果配偶在婚姻中曾經具有共同國籍，但其后一方取得另一國籍，則適用雙方最后的共同國籍國法，只要另一方仍具有該國國籍;配偶婚前具有不同國籍或者婚前曾經具有共同國籍，但結婚前一方變更了國籍，適用配偶的最后的共同慣常居所地法，如果婚姻存續期間無共同慣常居所地，則適用與配偶雙方有最密切聯系的國家的法律。英國法院在有關婚姻有效性的案件中，如離婚后的再婚能力問題、締結多配偶婚姻的問題上也有采用與婚姻有“最真實和實質聯系的原則”的判決。
6.重視結果定向的法律選擇規則對于結果選擇或結果定向的法律選擇規則，可以按照不 同的標準進行分類，大致可分以下三類①:
(1)有利于某種法律行為的形式或實質有效，意大利國際私法改革法(1995年)第28條、瑞士關于國際私法的聯邦法(20__年修訂)第44、45條、奧地利關于國際私法的聯邦法(20__年修訂)第17條均體現了有利于婚姻成立的立法政策。比利時國際私法法典對于收養的成立也采取了有利于收養的原則。
(2)有利于取得某種身份，如有利于婚生或準正、配偶身份、或有利于某種身份的解除(離婚)。實體法上歧視非婚生子女的立法逐步減少，在許多國家對非婚生子女進行歧視被認為違憲。瑞士關于國際私法的聯邦法(20__年修訂)第69、72條有關親子關系的成立以及有關子女認領的規定體現了對子女利益的考慮。事實上，即使婚生與非婚生的區別正在消失，但子女身份的后果問題仍將繼續會采用有利于子女的結果定向規則。②
此外，出現了有利于離婚的法律選擇規則。例如西班牙法律規定，③婚姻無效適用婚姻締結地法。
分居和離婚適用提出分居或離婚時的共同國籍法。如無共同國籍法，則適用其提出離婚或分居時的共同慣常居所地法;如無，則適用其最后的共同慣常居所地法，只要一方仍具有該慣常居所。在以下情況下，無論如何應該適用西班牙法，只要一方當事人是西班牙人或慣常居住在西班牙:(1)上述法律無法適用;(2)如果在上述西班牙法院的離婚申請中雙方同意或一方經另一方同意申請分居或離婚;(3)根據上述規則確定的應適用的法律不承認分居或離婚，或對分居和離婚有歧視或違反公共政策。意大利、比利時、羅馬尼亞、瑞士、匈牙利、荷蘭、斯洛文尼亞、奧地利、保加利亞、德國也都有類似的有利于離婚的規定。
(3)有利于弱方當事人，在婚姻家庭沖突法立法中主要是指有利于扶養費的取得和保護未成年被收養人的利益。保加利亞關于國際私法的法典(20__年)第87條第1款規定:扶養義務，依扶養權利人的慣常居所地國法，除非其本國法對其更為有利。此時，適用扶養權利人的本國法。德國民法施行法(20__年修訂)第18條第1、2款也有類似的有利于扶養費取得的規定。保加利亞關于國際私法的法典(20__年)第84條第8款明確規定終止收養時，應考慮未成年的被收養人的利益。
當然在保護弱者的同時，一些國家的立法也注意到了平衡當事人之間的權利義務，例如德國在確定扶養費數額時，也適當考慮扶養義務人的情況。德國民法施行法(20__年修訂)第18條第7款規定，在計算扶養費的數額時，即使應適用的法律有不同規定，也應考慮到扶養權利人的需要以及扶養義務人的經濟狀況。
7.確定性與靈活性并重
在歐洲國家的立法中，注重法律選擇的確定性與靈活性的平衡是其重要特點，這種確定性與靈活性并重目標的達成多采用階梯式法律選擇規則，有時候再輔之以意思自治原則和最密切聯系原則。如前
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①②③symeonc．symeonides，result－
selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．10．
symeonc．symeonides，result－selectivisminconflictslaw，(fall，20__)，46willamettel．rev．17．
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所述德國關于離婚法律適用的規定等。從形式上看，一些法律選擇規則規定得較為細致，其本身的結構也變得較為復雜，如希臘民法典第16條關于離婚法律適用的規定。
8.對第三人利益的保護
與合同領域的考慮一樣，對于夫妻財產制，德國民法施行法(20__年修訂)第16條、瑞士關于國際私法的聯邦法(20__年修訂)第57條均明確體現了對第三人利益予以保護的立法政策。
二、中國涉外民事關系法律適用法相關條文評析
(一)我國有關涉外婚姻家庭法律選擇立法的現狀
在《涉外民事關系法律適用法》頒布之前，我國有關涉外婚姻家庭法律選擇的規定主要見于民法通則、民通意見、收養法、《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》等法律法規和司法解釋中，此外還有一些部門的規定通知等，如民政部《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》。內容主要涉及結婚、離婚、扶養、監護和收養的法律適用。總的說來，這些規定基本上涵蓋了涉外婚姻家庭法中的主要問題，構建了一個初步的涉外婚姻家庭法律選擇規則體系，但還存在一些明顯的缺陷:
1．已有的規定，內容不完善。如關于結婚，民法通則只規定了中外公民結婚適用婚姻締結地法，而實踐中常常發生中國公民之間或外國公民之間在國外結婚，其婚姻有效性作為中國法院需要先行解決的一個問題(如離婚或繼承問題的一個前提)，也需要確定其應適用的法律。按照現行的法律規定，這些情況下如何確定準據法無法可依。再如，我國現行收養法對收養法律適用的規定也不全面。對該法律選擇規則的適用主體做了特定的限制，即只適用于外國人在華收養子女，而對于其他幾種涉外收養情況的法律適用未作規定。另外，上述規定并未區分收養的成立、效力和解除，從字面來看，該規定似乎只是旨在規定收養成立的要件。
2．有些問題現行立法與司法解釋均無明確規定，例如關于父母子女關系(扶養除外)、夫妻財產制的法律選擇規則，至今尚付之闕如。
3．有關規定不一致，新規定不如舊規定。根據1991年收養法制定的1993年《外國人在中華人民共和國收養子女實施辦法》第3條規定:外國人在華收養子女，應當符合收養法的規定，并不得違背收養人經常居住地國的法律。而1998年修訂后的收養法第21條規定，外國人在中國收養子女適用中國收養法，同時外國人在中華人民共和國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。1999年《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》第3條規定外國人在華收養子女，應當符合中國有關收養法律的規定，并應當符合收養人所在國有關收養法的規定。頒布較早的實施辦法采用了“經常居住地國”法律的表述，而收養法與登記辦法的規定基本一致，采用“所在國”主管機關審查同意或符合所在國收養法規定的表述。所在國法與經常居住地法，是不同的兩個概念，通常，經常居住地國法比所在國法與收養人有更密切的聯系。雖然收養法的立法層級高，頒布時間在后，但筆者認為采納“經常居住地國”這一用語較“所在地國”更合理。
(二)涉外民事關系法律適用法相關條文的修改建議
涉外民事關系法律適用法專設第三章共10條對結婚、夫妻關系、父母子女關系、離婚、收養、扶養、監護等問題的法律適用做了規定。對新法的評價應該考慮:現行中國立法與實踐存在什么問題，新法的規定是否較好地解決了有關的問題。
從總體上看，新法在一定程度上彌補了原來立法的不足，其內容具有以下幾個特點:(1)規定比較全面，第三章的內容基本上涵蓋了涉外婚姻家庭法中的主要問題;(2)新增了一些內容，如有關夫妻人身和財產關系、父母子女人身和財產關系、協議離婚的法律選擇規則;(3)修改了原有的規定，甚至做了較大的變革，如屬人法連結點以經常居所地為主;(4)比較充分地體現了有利原則(如有利于婚姻成立、保護弱者);(5)采用了意思自治原則(如關于夫妻財產制和協議離婚);(6)表現出試圖在確定性與靈活性之間保持平衡的立法 取向。但毋庸諱言，一些具體規定在細節上尚有較多可再行斟酌之處。
應該說明的是，對于一個具體問題而言，不僅各國實體法上常常存在差異，法律選擇規則也不盡相同。這些實體法上或沖突法上的差異，是一國立法政策、文化、道德、宗教、風俗習慣等的反映。很難說某種法律選擇規則一定會比另一種高明多少。例如在離婚的法律適用上，屬人法主義和法院地法主義各有利弊，有時很難判斷孰勝孰劣。但筆者認為，比照歐盟國家立法的經驗，新法的確還可以考慮從以下方面加以改進:(1)盡量反映實體法的最新發展;(2)克服規定過于簡單原則化的弊端;(3)合理利用有利原則;(4)避免在增加法律選擇靈活性的同時，喪失法律選擇的確定性和可操作性;(5)關注第三人利益的保護。
關于結婚的法律選擇規則，原民法通則的規定主要存在不具有普遍適用性以及未區分形式要件與實質要件的缺點。新法第21、22條區分結婚的條件與手續，分別規定其法律選擇規則，其規定較民法通則更為細致。
第21條對于結婚條件的規定采用了與歐洲一些國家類似的有條件的選擇性法律選擇規則，廢棄了原來單一適用婚姻締結地法的做法。這一改變表面上看是借鑒了國際上的做法，似乎值得肯定，但這種改變是否符合中國的具體情況還有待商榷。因為這條規定的使用者不僅有可能是中國法官，還有可能是中國的民政部門的婚姻登記機關。根據該條的規定，從理論上可以推斷出在一些情況下應適用的法律很有可能為外國法，那么中國的婚姻登記機關是否有能力運用外國法審查當事人是否符合結婚條件?結婚適用婚姻締結地法在實踐中簡便易行，以往的司法實踐中亦未出現明顯的問題，維護法律的穩定性和連續性，堅持以前的規定也未嘗不可。雖然理論上說采用婚姻締結地法可能會導致當事人到國外結婚以規避中國法律的現象，但對于此種在國外締結的婚姻，可以援引總則中的直接適用的法律或社會公共利益條款加以控制。
第22條對結婚手續，采用三個連結點(實際上最多可有5個法律可供選擇)的規定體現了有利婚姻成立的原則。但該條規定存在一個問題:“條件”和“手續”的含義如何?從條文規定看，“條件”應指實質要件，“手續”意指結婚的形式要件。筆者認為，在此采用“手續”一詞不妥，因為“手續”一詞不是一個嚴格的法律術語。“結婚手續，符合……，即為有效”表明該法律選擇規則適用于有手續的結婚，在中國辦理結婚“手續”似專指辦理登記手續。而在各國的實踐中，結婚的形式有登記、宗教儀式、事實上以夫妻名義同居。如果使用“手續”一詞，該條就無法用于判斷以其他方式結婚的婚姻形式是否有效，從而留下立法上的漏洞。因此建議第22條“結婚手續”改為國際上通用的“結婚的形式”。雖然我國實體法上未使用結婚形式的概念，但沖突法上的規定不一定必須與本國實體法上的概念對應，例如英國實體法中本無動產、不動產的概念，但在沖突法上卻采用該概念。
第24條對于夫妻財產關系的法律適用，應該考慮不動產的特殊性，增加“涉及不動產的，適用不動產所在地法律”的例外，并且應增加保護第三人的內容。第25條對父母子女財產關系同樣也應該考慮不動產的特殊性，增加例外規定。
第26、27條將離婚區分為協議離婚和訴訟離婚，分別規定其法律適用。在協議離婚的法律適用上允許當事人有限的意思自治，但在訴訟離婚的法律適用上只采用單一的法院地法。其實，在當事人協議離婚的情況下，當事人就有關離婚事宜已達成合意，法律適用不是一個難題，是否允許意思自治意義不大。反倒是在離婚訴訟中，如能借鑒歐洲國家的有關立法經驗，允許當事人在一定范圍內選擇離婚應適用的法律，可以提高法律適用的確定性和可預見性，符合當事人的期望，簡化程序，提高訴訟效率。
對于收養，草案第31條曾經規定:收養的條件和手續，同時適用收養人和被收養人本國法律。收養的效力，適用收養時收養人本國法律。收養的解除，適用收養時被收養人本國法律或者法院地法律。新法第28條已經以“經常居所地法律”取代草案中的“本國法律”。該條規定較之收養法的規定，連結點的選用以及內容都更為詳盡合理。新法在屬人法問題上一直堅持以“經常居所地”作為屬人法的基本連結點，并將國籍國法律(新法中未用“本國法律”而是使用了“國籍國法律”)的適用順序排在經常居所地法之后，體現了對經常居所地連結點的重視，但是否有必要對所有涉及身份、能力的問題都一概首先適用經常居所地法，仍有待實踐的檢驗。
第29條有關扶養的法律適用采用了由法官選擇有利于被扶養人利益的法律選擇規則。較之民法通則采用的最密切聯系原則，本條規定進一步明確允許法官在多個法律中選擇適用對扶養權利人有利的法律，與國際社會對扶養法律適用的立法趨勢基本一致。具體而言，在法律適用的內容上，確認扶養關系的存在，可以選擇有利于扶養關系成立的法律。在扶養費的給付方面，則可以選擇適用規定扶養費數額較高的法律，使被扶養人的處境更為有利。但該規定也存在兩個方面的問題:首先，從理論上說，對于扶養問題，法官可以在五個相關法律中選擇準據法，這當然增加了法律選擇的靈活性，但這種廣泛的選擇性條款是否具有可操作性，法官的司法任務是否過于繁重?是否只有在查明并比較所涉五個法律后才可以作出判決，如未窮盡查明有關法律，是否屬于法律適用錯誤?其次，扶養包括父母子女之間的撫養和贍養、配偶之間的扶養，以及其他因家庭關系而產生的扶養。20__年海牙《扶養義務準據法議定書》(尚未生效)采用了首先適用扶養權利人的慣常居所地法律，但如果根據該法無法獲得扶養費，20__年議定書第4、5條規定，如依據扶養權利人慣常居所地法律無法獲得扶養費時，則應該適用法院地法律;盡管如此，如果扶養權利人在扶養義務人慣常居所地主管當局提訟或有關程序，則應該適用扶養義務人慣常居所地法律，但如果根據該法無法獲得扶養費，則仍應該適用扶養權利人慣常居所地法律;如果根據扶養權利人慣常居所地法律、法院地法律和扶養義務人慣常居所地法律均無法獲得扶養費，則適用其共同國籍國法。并且明確規定，有利原則只適用于特定的扶養關系，包括父母子女間相互間的扶養關系，以及父母以外的人對未滿21歲的人的扶養，但不包括對配偶和前配偶之間的扶養。這種規定應該說在保護扶養權利人的同時，也適當地考慮了扶養義務人的利益、扶養權利人與扶養義務人之間關系的親疏，將有利原則的運用控制在一定限度內，更為合理可行，值得我們借鑒。第30條監護法律適用的規定存在與第29條類似的可操作性的問題，在此不予贅述。
最后應該指出的是，如果第三章以及其他法律對相關問題的法律適用沒有規定的，則應該按照新法第2條的規定，適用與該涉外民事關系有最密切聯系的法律。如根據第23、24條規定，實踐中如雙方當事人既無共同經常居所地法律也無共同國籍國法律時，則需按照最密切聯系原則確定應適用的法律。
因此，第三章雖未直接對婚姻家庭法律選擇問題規定適用最密切聯系原則，但基于第2條的規定，最密切聯系原則在婚姻家庭法律選擇問題上也具有了適用的可能性。
總之，涉外民事關系法律適用法的通過，標志我國國際私法立法進入了一個新階段，相信涉外民事關系法律適用法的出臺，對于我國涉外司法實踐的發展具有非常重要的意義。
摘 要：學界對“忠誠協議”的法律效力問題有較大爭議，針對學者們的反對意見，筆者從婚姻契約的屬性、忠誠義務的法定性質、違反一般忠誠義務獲賠的法律依據等方面論證了“忠誠協議”的法律效力以及對婚姻法原則的巨大補充作用。同時，筆者對“忠誠協議”制度在實踐中可能產生的弊端以及解決方式做出了列舉，以期通過完整的制度設計來彌補制度上的缺陷。
關鍵詞：忠誠協議 契約屬性 忠誠義務 制度設計
一、問題的提出
據《人民法院報》報道，2006年6月，再婚的一對夫妻曾某與賈某經過“友好協商”，簽訂了一份“忠誠協議書”。協議約定，夫妻婚后應互敬互愛，對家庭、配偶、子女要有道德觀和責任感，并且還特別強調了“違約責任”：若一方在道德品質上出現了背叛另一方的不道德行為，要賠償另一方名譽損失和道德損失費30萬元。婚后不久，賈某發現丈夫有婚外情行為，2002年5月，曾某向法院提起了離婚訴訟，法院最終判決離婚。與此同時，賈某向法院提起反訴，以曾某違反了“忠誠協議書”為由要求其支付違約金30萬元。法院經審理支持賈某的訴求，判令其支付違約金30萬元，后曾某不服一審判決，上訴后又撤訴，最終此案以曾某賠付賈某30萬元違約金而告結束。
上海閔行區人民法院于2002年開創了通過確認“忠誠協議”效力的先河，但是在實踐中“忠誠協議”的效力問題依然備受爭議。
二、“忠誠協議”法律效力之定位
學界的質疑之聲此起彼伏，但筆者認為忠誠協議具有法律效力，現從以下幾個方面論述：
1.婚姻的“契約”屬性決定了忠誠協議的本質是“私人契約”，需要法律規制。 忠誠協議是夫妻雙方在婚姻關系存續期間基于夫妻忠誠義務所做的約定，欲準確把握夫妻忠誠協議的性質，須從婚姻的屬性來入手。世界各國除極少數宗教國家外，大都采用了契約婚的理論，將結婚看作是男女雙方在自愿平等基礎上達成的婚姻合意。在經濟學家看來，家庭是一種特殊的企業，是投入愛情、金錢、時間，收獲活力、安全、幸福的特殊企業，夫妻雙方是企業的股東。國家只是在主體資格（行為能力）符合條件的情況下控制婚姻關系中的最基本的方面，國家加給那些想結婚的人的法律契約是一份具有高度靈活性的協議框架，而忠誠協議是婚姻契約自由理念下的私人契約，只要該協議是兩個具有完全民事行為能力的人在不違反法律和不損壞公序良俗的前提下經意思表示真實一致自愿簽訂，就應當賦予其法律效力。
2.互相忠實屬于夫妻雙方的當然義務。首先，從國外立法體例上看，國外的立法例中一般把夫妻的忠實義務作為配偶權的內容之一予以規定，比如法國《拿破侖法典》、日本舊《民法典》都單方規定妻有通奸行為，夫可要求離婚。一方通奸是構成他方提起離婚訴訟的重要法定理由，同時還規定與配偶者通奸之第三者是對配偶者他方的侵權行為，無過錯一方可向第三者要求損害賠償；其次，《婚姻法》第四條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重”，民法中“應當”的法律規定均為強制性規定，因此我國婚姻法第三條“禁止有配偶者與他人同居”、第四條忠誠義務的規定以及第三十二中準予離婚的情形之一“重婚或者有配偶與他人同居”的規定都是對忠誠義務直接或者間接的規定，都是以法律的形式明確規定了夫妻的忠實義務。
3.忠誠協議的一般違反理應納入離婚損害賠償體系的法律依據。有些學者認為應對本條款做目的性擴張解釋（即僅依文句的語義解釋不足以表達立法之真意，通過探尋法律目的而擴張條文句的意義作解釋）：依婚姻法第四十六條的規范目的，對配偶權的侵犯，離婚時可以主張賠償，第四十六條只是列舉了四種離婚損害賠償的情形，按其規范目的應當擴張為對婚姻忠實義務的違反。筆者認同以上觀點，婚姻法第四十六條所列舉的四種情形在時代的背景下必然無法窮盡所有的情形，這時我們應根據婚姻法的立法目的重新界定婚姻損害賠償的范圍。婚姻法確立損害賠償的目的凸顯了對無過錯方的保護，法院基于無過錯方的請求判令有過錯方基于其不忠實的行為和對配偶合法權益的侵害行為承擔賠償損失、給付違約金的民事責任，從而彰顯婚姻的神圣與尊嚴，發揮法律填補損害之功效。
三、忠誠協議產生的弊端分析與解決
首先，我們應當明確夫妻一方主張夫妻忠誠協議約定的權利的法定情形。將夫妻忠誠協議視為一個附條件的合同，即在夫妻關系終止時才能主張協議所約定的權利。倘若允許配偶一方在婚姻關系存續期間主張其權利，這無疑會對夫妻之間的感情和婚姻關系的和睦造成巨大影響。因此須明確夫妻主張實現所約定的請求權生效的法定情形，方能最大限度的緩解忠誠協議對婚姻關系產生的不利沖擊。
其次，須防止以婚姻為名騙取財物的行為。夫妻忠誠協議極易成為不法分子騙取錢財的利器。但是完整的制度設計必將減少制度本身的缺陷及實施的成本。因此預防詐騙的最好的辦法就是在制度設計上采用事前規制為主的方法，以促進夫妻忠誠協議的司法操作體制的完善和成熟。
最后，嚴格區分道德義務和法律義務。夫妻關系作為一種身份關系，在對其調整時尤其要把握夫妻關系的事項究竟是道德義務還是法律義務。因此夫妻忠誠協議所約定事項必須要嚴格的限制，不能把一些高層次的、對人要求過高的義務囊括進去，否則夫妻協議將變成一個無底洞，成為婚姻家庭領域一個包羅萬象的制度，最終不利于婚姻家庭關系的調整。
結 語
婚姻是愛的契約，忠誠協議的出現凸顯了現代社會人們對愛情的無奈。要真正解決婚姻家庭中的問題需要道德、倫理、法律等多方面的措施，“忠誠協議”作為婚姻生活中夫妻雙方抽象的權利義務的具體化，是婚姻法原則的必要補充，基于當事人自由意志的約定所達成的協議理應賦予其法律效力，但是忠誠協議的不應止步于“獲得法律效力”，它需要的是制度設計上的調整與完善。本文僅僅是拋磚引玉，具體的制度設置仍需集思廣益，作進一步的討論和研究。
參考文獻：
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一、關于道德規范法律化及其適用
新《婚姻法》有一個十分明顯的特點，就是堅持法治與德治相結合。這一特點，集中體現在總則中的第4條指導性的規定，即“夫妻應當互相忠實，相互尊重；家庭成員間應當敬老受幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的家庭關系。”這條規定充分說明，立法者已經把道德規范法律化，把家庭美德納入了法律調整的范圍。因此，這些道德規范已經不再是一般的社會道德，或者單純倡導性條款，而是法律化的道德，屬于法律調整的規范，按法律要求應當遵守的道德。
大家知道，法律與道德都屬于上層建筑，都是維系社會正常關系的社會規范。婚姻家庭關系是社會關系的重要組成部分，婚姻是家庭的基礎，家庭是社會的細胞，調整和規范婚姻家庭關系，既要靠法律，也要靠道德，二者缺一不可。這是由于涉及婚姻家庭方面的問題，既有保障人身權、財產權的問題，也有思想品德，舊的習俗方面的問題，因此，既要有法律強制性的規范，也要有道德勸導的規范。家庭美德作為道德規范，與法律規范在性質上是有區別的，這種差別不容忽視。現在的問題是：當道德規范納入了法律規范，上升為法律條文，會不會發生質的變化。也就是說，它是不是仍屬于一般的道德規范，而不屬于法律規范，不具有法律規范所特有的強制性。對這個問題，許多人存在不同的看法。具體說，對《婚姻法》第4條的規定，不少人認為，本條是純屬倡導性的規定，是與德治相結合的體現，是道德規范而不是法律規范。還有人認為，盡管把道德規范上升為法律規定，但并不能因此改變道德規范的性質，它既不具有法律規范的強制力，也不能因為規定在法律上就成了法定的義務。但是也有人認為，這種上升為法律規定的道德規范，是已經將那些經過社會檢驗和篩選，又經過實踐證明行之有效的、為廣大人民群眾所接受的一些社會公德納入法律調整的范圍，上升為法律規定，或者說轉化為法律規定。因此，這些道德規范就不再同于一般的道德規范，而是已轉化為法律，具有了法律的表現形式和法律效力，也就具有了法律規范所特有的權利和義務的含義，賦予了它法律的屬性，是法律化了的道德。一旦違反這條規定，就應當受到法律的追究，承擔相應的法律后果。這種觀點是正確的。但是也應當說明，新《婚姻法》第4條由于是把道德規范上升為法律，因此，比較抽象、比較原則，在審判實踐中適用這一條規定時，必須有相應的具體行為。比如，第4條規定“夫妻應當互相忠實，互相尊重”，如果違反這一規定，必須要有不忠實、不尊重的具體行為才能依法追究。所以，在適用法律時，就既要適用本條的原則規定；又要運用具體行為的法律規定。只有在這種情況下，這一道德法律化的規定，才能成為一種法定的義務，而不只是向人們宣告一般的倡導，或只是一種內在的信念。誠然，如果僅僅是違反第4條規定，而沒有相應的具體行為，不但不能以違反法定義務或者以侵權而給予制裁、懲罰，或追究其他法律責任，就是單獨提起訴訟，法院也由于缺乏具體的訴訟請求而不能立案受理。這就如同《民法通則》第4條所規定的“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”，《合同法》第5條、第6條、第7條中所規定的“當事人應當遵循公平原則”、“誠實信用原則”、“尊重社會公德”等條文一樣，雖然都屬于法律化了的道德條款，是一種法定義務，但并不是具體的民事行為，因而單獨提起訴訟就不符合《民事訴訟法》第108條的規定。作為道德法律化的條款，法律與道德是相互滲透、相互結合，違反法律的行為，就必然是違反道德的行為；但違反道德的行為，不是必然就是違反法律的行為。即使是已經成為法律規定的道德規范也是有區別的。當然，這并不意味著我們在執法指導思想上忽視這些道德條款，更不能認為不直接為此承擔民事責任，就不能給黨紀、政紀方面的處分。
二、關于無效婚姻和可撤銷婚姻的規定與適用
新《婚姻法》確立了無效婚姻和可撤銷婚姻制度，這是原《婚姻法》所沒有的新規定。我國1950年和1980年的兩部《婚姻法》，都規定了一夫一妻的婚姻制度，以及必須符合法定婚齡結婚和禁止結婚的條件，違反這些規定，按新《婚姻法》的規定就是無效婚姻和可撤銷婚姻，應當宣告婚姻關系無效，或者五條件取消違法的婚姻關系。不過作為對《婚姻法》的解釋，這并不是新規定，早在1952年，當時中央人民政府內務部、司法部在解答未達婚齡的離婚案件處理問題時就指出：“《婚姻法》頒布后，未達婚齡而私行結婚或同居的早婚男女，任何一方提出離婚時，應視為婚姻無效，無于條件取消其違法婚姻關系。”但這只是答復意見，在《婚姻法》上并沒有規定，也沒有形成制度。新《婚姻法》則明確規定：重婚的；有禁止結婚的親屬關系的；婚前患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；未到法定婚齡的。凡是有上述情形之一的，婚姻無效。新《婚姻法》還規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。無效或被撤銷的婚姻，自始無效，當事人不具有夫妻的權利和義務。新《婚姻法》對無效和被撤銷的婚姻后財產的處理也作了明確的規定。但是，對無效或被撤銷的婚姻，除法律己明確規定之外，在實際執行中還有若干問題需進一步明確。一是誰有權申請宣告婚姻無效或者撤銷，也就是說，除了婚姻關系的當事人之外，是否還允許其他利害關系人提出申請？二是婚姻無效的情形在申請時已經消失的，是否還認定婚姻無效？三是對因脅迫結婚而請求撤銷婚姻關系的，如何認定脅迫？哪些人有權申請撤銷？對被非法限制人身自由的當事人請求撤銷婚姻的時間，自恢復人身自由之日起一年內提出，這一年的時間其性質是訴訟時效還是除斥期間？等等。所有這些問題，《婚姻法》沒有明確規定，而在實際執行中又必須予以明確的問題。對申請婚姻無效，除了婚姻關系的當事人之外，還應當允許其近親屬有權提出申請，比如監護人等。因為婚姻無效的情形，實際是法律禁止結婚或不具備結婚條件，屬于公法調整范圍，允許近親屬有權提出申請，既有利于維護法律的嚴肅性，保證法律的正確貫徹執行，又有利于保護婚姻關系當事人和近親屬自身的權利，包括身份關系和財產關系方面的權利。在審判實踐中，需要特別指出的是：對判決婚姻無效要十分慎重，尤其對那些未達法定婚齡而“結婚”的男女，如果在人民法院判決作出前雙方已經達到了法定的結婚年齡，無論是否經婚姻登記機關進行了登記，也無論是男女一方未達法定婚齡，還是雙方未達法定婚齡，只要是在判決作出前，已符合法定結婚條件，就不能再宣告婚姻無效，而是應當按照《婚姻法》第11條的規定，責令去婚姻登記機關進行登記，不管是原來沒有進行過婚姻登記，還是欺騙了婚姻登記機關進行了登記，為了維護法律和婚姻登記的嚴肅性，都應當重新或者補登記。對未到法定婚齡的男女已經“結婚”，在宣告婚姻無效時之所以要重視婚姻的實質要件，這是新《婚姻法》的重要立法精神，如果我們把未達法定婚齡而“結婚”的男女，在判決時已經達到法定婚齡而宣告婚姻無效，就等于宣告已符合結婚條件的家庭為非法，也會使一些不很穩定的家庭加速分裂，甚至可能給重婚找到借口，所以，對“結婚”時未達法定婚齡的，宣告婚姻無效要嚴格審查，慎重從事。
新《婚姻法》規定，因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷婚姻。這里首先要明確什么是受脅迫。根據有關司法解釋，受脅迫是指婚姻關系中一方以給另一方本人及其近親屬的生命健康、人身自由、名譽、財產等方面造成損害進行威脅，迫使其違背婚姻自由的原則而結婚。在這里，婚姻關系的一方，宜作比較寬泛的解釋，即不僅應包括婚姻關系的當事人，還應當包括婚姻關系當事人的近親屬；不僅應當包括對人身權利的損害進行威脅，還包括以對財產的損害進行威脅，從而達到結婚的目的。由于因受脅迫而結婚的，顯然與無效婚姻在程度和范圍上對近親屬以及社會各方面造成的影響都會有所不同，但無論采取何種手段，對本人或近親屬進行哪方面的損害，其目的還是為了達到使婚姻關系的當事人一方違反結婚自愿原則而結婚的目的。如果不是以此為目的而進行威脅，就不屬于“因脅迫而結婚”，也就不屬于《婚姻法》調整的范圍。因此，因脅迫而請求撤銷該婚姻的主體，不應當是婚姻關系以外的人，而只能是受脅迫結婚的本人，如果受脅迫者被非法限制人身自由，應當自結婚登記之日起一年內提出，這里規定的一年，為除斥期間，不發生中止、中斷、延長的問題。
三、關于夫妻財產的具體規定與處理原則
新《婚姻法》與原來兩部《婚姻法》相比，在夫妻財產制上完善了許多。1950年頒布的《婚姻法》，只對夫妻共有財產作了原則規定。1980年頒布的《婚姻法》，規定了夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外，這使得《婚姻法》上第一次有了夫妻約定財產制。但同時也規定，婚姻關系存續期所得的財產均為法定夫妻共有財產，按照最高人民法院的司法解釋，如果夫妻共同生活時間較長，婚前一方的個人財產就會轉化為夫妻共同財產，比如一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的，房屋和其他價值較大的生活資料經過8年，貴重生活資料經過4年，可視為夫妻共有財產。婚后8年內雙方對婚前一方所有的房屋進行過修繕、裝修、原拆原建，離婚時未變更產權的，房屋仍歸產權人所有，增值部分中屬于另一方應得的份額，由房屋所有權人折價補償另一方；進行過擴建部分的房屋應按夫妻共同財產處理。這些規定，實際上對約定財產制作了很大的限制。
1980年第二部《婚姻法》頒布以來，隨著我國改革開放和經濟的發展，夫妻婚前、婚后財產日益豐富，財產關系也日趨復雜，不但有各種不同財產形式和數額巨大的夫妻共有財產和婚前個人財產，而且有個人特有財產，這就給夫妻約定財產制帶來了很大的發展空間，不但夫妻關系存續期間所得的共同財產需要有約定，夫妻婚前個財產需要有約定，而且對夫妻個人特有的財產也需要約定。約定財產制是現代社會夫妻財產制度發展的趨勢，體現了對財產所有權的保護力度，強調對財產所有者個人對財產獨立的支配權。也可以說，為了使財產更加個性化，給予更有力的法律保障。所以，新《婚姻法》規定，夫妻關系存續期間所得的財產可以約定，個人婚前財產和個人特有財產也可以約定。這就大大擴大了約定財產制的內容。新《婚姻法》第十七條具體列舉了夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎金；（二）生產經營收益；（三）知識產權的收益；（四）繼承或贈與所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產，不能作為夫妻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有；（五）其他應當歸共同所有的財產。新《婚姻法》第十九條還增加了夫妻一方特有財產的內容，即一方婚前財產；一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費用；遺囑或贈與合同中確定歸夫或妻一方的財產；另一方專用的生活用品；其他應當歸一方的財產。對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有的財產，夫妻均可以約定，這是新《婚姻法》對約定財產制的一個重大發展。至于夫妻對財產是約定還是不約定，當事人有權自由決定，法律并沒有強制性的規定。由于夫妻對財產的約定，不但對夫妻任何一方具有約束力，而且在一定條件下可以對抗第三人，因此，應當采取書面形式，也就是說夫妻對財產的約定是一種要式行為。如果沒有約定或約定不明確的，就適用夫妻法定財產的規定。
夫妻財產不僅是涉及夫或妻的婚前財產，夫妻婚姻關系存續期間的財產，而且涉及到夫妻離婚時的財產分割。夫妻結婚時和婚姻關系存續期間的財產性質，在一定意義上已經對離婚時財產的分割有預決的意義。但兩者既有聯系，又有區別，處理的原則是不同的，夫妻離婚財產分割，在充分考慮到保護子女和婦女的權益前提下，有約定的從約定。所以，新《婚姻法》增加了這方面的保護力度。比如夫妻離婚時，對共同財產在協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決；一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，這對保護女方權益也是十分有利的。在處理夫妻財產適用法律時，還有兩個問題，值得特別注意：一是新《婚姻法》第17條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”有人認為，這一規定就是指有權任意處分夫妻共有財產，只是這種處分是不是有效待定，也就是夫或妻雖然有權處分，但處分可能是無效的。很顯然，這種理解是不準確的，既然法律規定有權處分，或者通過司法解釋為有權處分，就不能說處分無效。所以，確切地說應當是有權按照夫妻共同財產的處分原則進行處分，說明處分是受限制的，任何一方都無權損害另一方的利益而任意處分。二是新《婚姻法》第19條第三款規定，“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”這又是一項新的規定，對此規定中“第三人知道的”如何判斷，什么情況下就認定為“第三人知道”，這也是需要明確的問題。“第三人知道”不包括應當知道即通過其他事實推定出其知道，這是在適用這一規定時必須首先明確的問題。從實際情況看，對夫妻婚姻關系存續期所得的財產進行約定，甚至對婚前財產、婚姻存續期間特定歸一方所有的財產進行約定，夫妻以外的人是很難知道的，當前也沒有要求其進行公示，即使對這種約定進行了公證，或者有其他形式的登記，第三人也是難以知道的。事實上對大多數夫妻來說，他們也不會愿意將這種約定進行公示。因此，在夫或妻一方對外負有債務時，債務人是很難知道他們在婚姻存續期間所得的財產是否有約定，在此情況下，如果苛求于債權人或其他第三人知道，或者推定他們應當知道，就勢必容易造成損害債權人或其他第三人的利益，使其合法債權得不到法律的有效保護，也容易使夫或妻以有約定為借口而逃避債務。所以，第三人是否明知，應當是由夫或妻已明白、清楚地告知了第三人。是否已告知，也應當由夫或妻負舉證責任，否則就不能以有約定而對抗第三人。
四、關于離婚的有關規定及相關問題的處理
新《婚姻法》對與離婚相關的問題，增加了不少新的內容。大家知道，實行婚姻自由，這是《婚姻法》的一條重要原則，婚姻自由既包括結婚自由，也包括離婚自由。離婚有兩種形式，一種形式是男女雙方自愿離婚；另一種形式是男女一方要求離婚，而另一方不同意離婚，因而向法院提起離婚訴訟。前者雙方需要通過婚姻登記機關登記準予離婚，或者通過人民法院調解離婚；后者則只有由人民法院判決。人民法院審理離婚案件，掌握離與不離的界限，或者說判斷該離還是不該離的標準，仍然是看夫妻感情是否確已破裂，如夫妻感情確已破裂，調解無效，應準予離婚，這是1980年頒布的《婚姻法》與新《婚姻法》一致的規定。所以，在離婚的標準界限上，兩部《婚姻法》沒有任何變化，也就談不上離婚條件是嚴了還是寬了的問題。從審判實踐來說，自1980年《婚姻法》頒布以來，一直是強調以夫妻感情是否確已破裂作為離與不離的標準。堅持離婚自由，讓當事人告別那些已經“死了”的婚姻，但也盡可能維持婚姻家庭穩定，避免草率離婚，給雙方及子女帶來不幸。對于在離婚條件上所謂的“唯理由論”，早巳被審判實踐所摒棄。
新《婚姻法》除了規定感情確已破裂，調解無效，應準予離婚外，還具體規定有下列情形之一，調解無效的，也應準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。此外，一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，也應準予離婚。以上這些規定，是新《婚姻法》增加的內容，也是審判實踐經驗的總結，早在1989年最高人民法院在《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的司法解釋中，就已作出了明確的規定，說明準予離婚的情形并不完全是按照過錯原則來決定的。對于因上述幾種情形之一而導致離婚的，是把有無過錯區分開來，無過錯方有權在離婚時請求損害賠償。也就是說，有過錯和損害賠償是因果關系：有過錯才賠償，無過錯不賠償；有過錯并導致離婚才賠償，雖有過錯，但未導致離婚不賠償。由此可見，因過錯而導致離婚的損害賠償，只能發生在夫妻之間，不應當向夫妻以外的第三人請求損害賠償，即使第三人對造成夫妻離婚有過錯，也不能構成新《婚姻法》所規定的損害賠償。對于有過錯一方導致離婚的，無過錯方作為原告提出損害賠償，這是符合法律規定的，也是沒有疑問的。但是，當無錯方作為被告時，能不能提出損害賠償，可能有不少人會提出置疑。在這種情況下，按照新《婚姻法》第44條及相關條文的規定精神，對這項訴權應當給予保護，人民法院可以與離婚訴訟一并審理。這里需要指出的是必須判決準予離婚，如果是判決不準離婚，則不應當單獨判處賠償，這也是主訴訟與附帶訴訟的關系，有如判決不準離婚，就不發生分割夫妻財產和子女歸誰直接撫養一樣。此外，對于有的當事人在離婚時沒有提出損害賠償的，而在離婚后又提出請求是否受理，也需要根據法律的有關規定作出回答。為了保護無過錯方的合法權益，離婚后在法定期間內提出的，應當允許。但期限最長不應超過一般訴訟時效期間。如果無過錯方作為被告在一審期間沒有提出損害賠償，而在二審時提出，如何處理，這在新《婚姻法》中未作明確規定。由于離婚訴訟是一種復合之訴，事實狀態與法律關系相一致，所以，如果二審不能達成調解協議，就應當發回重審，以便更好地保護無過錯方的合法權益，也有利于進行道德和法制的宣傳教育。至于這類案件的賠償范圍，除了物質賠償外，還可以請求精神損害賠償，并可以適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
年過五十的李先生怎么也沒有想到，自己會收到法院送來的傳票，更讓他吃驚的是，竟然是他撫育了十八年，待若己出的養女將他告上了法院，要求解除收養關系。
李先生是上海本地人，自己做點小生意，生活還算無憂。平日里，最讓李先生操心的事情，就是18年前收養的女兒小葉。原來，早年建立家庭后，李先生和妻子并沒有生育子女。1984年的時候，一次偶然的機會，李先生和妻子收養了當時出生才一個多月的女孩小葉。
小葉的到來，讓李先生的家庭充滿了歡樂。降臨人世沒多久的小葉，完全被當成了李家的親身女兒。在養父母的呵護下，小葉度過了幸福的童年時光。然而，幸福的日子并沒有持續多久，1990年11月，小葉的養母因病離開了人世。忍受著喪妻之痛，李先生一邊努力賺錢養家，一邊還要照顧年幼的小葉，日子過得并不輕松。3年后，李先生再次成婚，并從浦東搬到浦西居住，由于已經上學的小葉未能轉學，小葉并沒有跟隨養父走進新家。雖然，每個周日，李先生都會將小葉接到家中居住。
生意越來越忙，李先生也根本無暇照顧年幼的小葉，于是從1995年開始，小葉由阿姨負責照顧，李先生每月都會付上小葉的生活費用。由于難得見面，李先生與小葉之間的關系變得疏遠起來。小葉初二那年，又從阿姨的口中得知自己是被收養的，從那一刻開始，本就疏遠的養父女之間產生了更深的隔閡。
時光荏苒，小葉一天天長大成人，和養父之間的隔閡也越來越深。平日里，小葉總是躲著養父，非但不愿見面，連李先生打來的電話也不接。正當李先生為如何挽回父女間的感情而發愁時，剛滿18歲的小葉將李先生告上了法院。
撫養了18年的養女，竟然提出解除收養關系，李先生自然無法接受。2002年10月，浦東新區法院就小葉狀告養父一案作出一審判決，法院認為只要加強溝通，李先生與小葉的父女之情是可以改善的，據此，法院沒有支持小葉要求解除收養關系的請求。隨后，小葉向市第一中級人民法院提起了上訴。
在向一中院提交的起訴書中，小葉認為，李先生沒有完全履行撫養義務，同時，養父女之間的感情已經惡化，早已無法共同生活。因此，小葉才堅持解除收養關系。然而，在案件開庭審理的過程中，法官卻看到了完全不同的一幕。法庭上，李先生一方面承認了自己疏于與女兒溝通的錯誤。另一方面始終力圖挽救養父女之間已岌岌可危的感情。在小葉的臉上，法官們也發現了感動的神色。于是，在庭審結束后，法官立即組織雙方進行了調解。
養父女之間的感情并非無可挽回，李先生也并非沒有盡到撫養義務。在向小葉說明這一切的基礎上，法官對小葉狀告父親的行為進行了教育。在法官耐心的開導和勸說下，冰封已久的父女之情重燃起來。隨后，小葉原諒理解了養父，并當即表示撤訴。雖然已有隔閡的父女感情能否和好如初還很難說，但無論是李先生，還是小葉，都已經決定去彌補養父女之間的裂痕了。
（二）
踏進本市第一中級人民法院法庭的那一刻，28歲的小張對于自己的婚姻是否還能維系下去，心中實在沒底。幾個小時后，小張走出了法院大門，他已清楚地明白，在法官的幫助下，他的婚姻和家庭有了一次再度延續的機會。
小張和妻子小姚曾經是許多人都羨慕的一對。5年前，工作沒多久的小張經人介紹認識了19歲的姑娘小姚，兩人很快墜入愛河，2個月后便一同生活起來。一年后，可愛的兒子降臨人世，小張和小姚也張羅著準備起婚事來。在征得雙方父母同意的情況下，2000年4月，小張和小姚正式踏進了婚姻的殿堂。雖然小張的脾氣比較暴躁，但小兩口的感情一直相當融洽。在小張看來，夫妻兩人的矛盾是從正式結婚后沒多久開始的。當時，小張和小姚住進了小姚的家里。小姚的家是個大家庭，對于女兒，父母自然十分寵愛。在這個大家庭中，小張卻覺得難以處理好與小姚父母的關系。于是爭吵開始在小兩口之間爆發。一次爭吵后，小張終于離開姚家，回到父母家中居住。
正當小張想著如何恢復夫妻兩人的和睦時，一紙訴狀卻送到了小張的家中。原來，小姚已經向法院起訴，要求和小張離婚。夫妻的感情有沒有完全破裂，年幼的兒子也需要完整的家庭，面對妻子提出的離婚要求，小張當然無法接受。然而，在法院開庭審理此案的過程中，一時沖動的小張卻同意了妻子提出的離婚要求。法院隨后對小張和小姚的離婚案作出了一審判決，鑒于雙方同意離婚，又沒有財產方面的糾紛，法院判決準予兩人離婚，由于年幼的兒子一出生就與母親共同生活，從有利于孩子身心健康的角度出發，法院將孩子判給了小姚撫養。
法院作出的離婚判決讓清醒了的小張懊悔萬分，不久后，小張向一中院提起了上訴。法院開庭審理此案的當天，小姚由父母陪同出現在了法庭上。在案件審理的過程中，法官意識到，小張與小姚的婚姻并非已經走到了盡頭。休庭后，法官分頭開始了調解工作。
在調解的過程中，法官發現了一個奇怪的現象，年輕的小姚總是一聲不吭，倒是小姚的母親始終說個不停。原來，正是小姚的父母對小張有意見才一再要求女兒提出離婚的。于是，法院懇切地與小姚的父母進行了交談，指出對子女的婚姻不應過分干涉。而對于小張和小姚，法院在幫助彌補其感情裂痕的同時，也指出了處理好小家庭與大家庭關系的重要性。在法院的勸解下，小姚終于收回了離婚的要求，決定與小張重新開始生活。
（三）
為了方老先生留下的66萬美元遺產，方家的七個子女最終還是鬧上了法院。
早在解放后不久，家境富裕的方老先生和老伴便買下了本市華山路上的一處私房。方老先生和老伴一共生育了七個子女，子女們長大成人建立了自己的家庭，有的子女還離開了上海，只有方老先生大兒子留在了二老的身邊。
29年前，方老先生的老伴離開了人世，從那時開始，方老先生的生活就由住在一起的大兒子照顧。方老先生最小的女兒身有殘疾，她的生活一直以來也是由方老先生的大兒子照料。在大兒子的悉心照顧下，方老先生的晚年生活十分幸福。
隨著年齡的增大，方老先生的身體也一天不如一天，2001年間，因患癌癥，方老先生被送進醫院治療。彌留之際，最讓老先生放心不下的，就是家中的私房和殘疾的女兒。在方老先生的委托下，大兒子將華山路上的房產以66萬美元的價格出售。隨后，方老先生找來律師，在病床前立下遺囑，將所有的財產留給大兒子，并要求小女兒的一切生活費用都要由大兒子負擔。2002年1月，方老先生離開了人世。他怎么也沒有想到，正是這份遺囑，讓七個親生子女鬧了個不可開交。
方老先生去世后幾個月，方家大兒子便收到了法院的傳票，6個弟妹已經將他告上了法院要求重新分配遺產。法院經過審理后，在今年1月作出了一審判決。法院認為，方老先生的遺囑有效，但方老先生不能處理老伴留下的遺產，因此，方老先生的遺產可由大兒子繼承，老伴的那部分遺產則應按照法定繼承分配。
一審判決后，方家大兒子無法接受，于是提起了上訴。在審理的過程中，方家大兒子始終認為父親一直以來都是由自己照顧，留下的遺產當然應當按照遺囑由自己全部繼承。六名弟妹則對遺囑的真實性表示了懷疑，但他們并不能提供證據證明遺囑是假的。
為了挽救兄妹之間的親情，法官在庭審后將方家的七名子女叫到了法院，開始了艱難的調解。整整3個小時的時間，雙方互不讓步，情緒十分激動。在充分聽取了雙方意見后，法官一方面從親人和睦的角度對雙方進行了勸解，另一方面，法官還從法律的角度向雙方闡明了利害關系。在法官的勸說下，方家的七個子女最終同意調解。經過協商，七名子女終于對父母留下的遺產重新進行了分配。
（文中人物均為化名）
提示報道婚姻家庭訴訟調解尤顯重要在家庭成員內部產生的離婚、繼承、撫養、贍養等各類形形的婚姻家庭類民事糾紛每天都在發生，這些糾紛從小處來講關系著個體家庭的和睦。從大處來講，則與社會的安定息息相關。
據了解，本市第一中級人民法院去年以來共審理各類婚姻家庭案件413件，其中離婚類案件占到了大多數。在這413件二審案件中，48.4％的案件在法院組織的調解下，最終以調解或和解撤訴的方式得到了結。
婚姻家庭類民事案件與其他民事案件有著截然不同的地方。婚姻家庭案件中，原被告雙方往往有著親緣或血緣關系，但雙方間的矛盾卻是“冰凍三尺非一日之寒”，大多屬于積怨糾紛而非一時沖動的即時糾紛。與此同時，這類案件在是非曲直中往往夾雜著許多家庭生活與感情的因素在內，當事人各方各執其辭但又各有對錯，有時似乎于理無據但又有情可原。
正是因為婚姻家庭案件關系到人們的生活、社會的安定和倫理道德的維護，其中又不免牽涉到“情”的因素。因此，此類案件的審理，僅僅依靠裁判的方式往往不能真正解決糾紛。因此在婚姻家庭類案件的審理中，法官主持下的調解往往能更好地化解矛盾，彌合家庭成員之間的感情裂痕。
法官訪談法院調解應善于“析錯”
有著多年婚姻家庭案件審理經驗的市第一中級人民法院邱燕法官向筆者介紹說，婚姻家庭訴訟的調解，首先就要抓住一個“情”字，抓住夫妻間和家庭成員間特殊的感情基礎，通過喚起舊情來彌合矛盾，消除隔閡，加深相互之間的諒解。對感情未完全破裂的離婚案件，可以采取適當的形式讓當事人多回憶共同生活的美好時光，并抓住雙方都疼愛孩子的心理，提示他們應以更積極的心態來看待婚姻，理性地解決婚姻中的種種問題。而對于贍養、撫養案件的當事人，則要側重于教育負有贍養、撫養義務的一方善待親人，做到情理兼顧。
另一方面，法官在調解的過程中既要充分聽取當事人的意見，對整個案情有全面的了解，又要善于“析錯”。法官在調解的過程中，一方面要善于肯定原被告的正確行為和意見中的合理因素，使家庭糾紛中情緒不穩的當事人受到安撫和激勵，調動其積極性，促使調解成功。另一方面也要在事實基礎上實事求是、有理有據地指出當事人的過錯，否定過錯方的理由，先“破”后“立”。
觀點向當事人闡明利害關系對法院調解和人民調解的不同之處，華東政法學院民法專家傅鼎生指出，兩者之間的不同首先表現在調解的主體不同，法院調解是由坐堂問案、居中裁判的法官來進行。而人民調解則是由基層調解組織來進行。正因為主體不同，法院調解更主要是以法律為準繩，以事實為依據，從法律的角度，向雙方當事人闡明利害關系，促使雙方當事人達成調解。而人民調解在以事實為依據的前提下，會更多地需要考慮到風俗習慣、倫理道德和社區內自我約束機制的因素。由此，兩者在效力上也就產生了區別。經過法院調解達成的調解協議，是具有法律強制力的法律文書。而人民調解產生的調解協議，則不具備強制效力，如果一方反悔，則需要進入訴訟程序解決。前些日子，最高人民法院就人民調解書的效力作出了司法解釋，人民調解協議只要不違反法律規定，在訴訟的過程中也可以作為合同的方式予以確認。
相關報道婚內賠償案件逐漸涌現新修改的《中華人民共和國婚姻法》自2001年頒布實施后，由家庭暴力、第三者插足引發的婚內賠償案件作為一種嶄新類型的民事案件，正逐漸開始涌現。根據修改后的《中華人民共和國婚姻法》精神和民法原則，夫妻雙方由于過錯方給受害方造成損害，便已經造成侵權，無論是否因此導致離婚，都可要求過錯方承擔民事法律責任，對受害方進行賠償。
一、加強法制宣傳教育，進一步增強廣大婦女法制觀念
深入開展“六五”普法宣傳，堅持面向群眾廣泛開展普法宣傳教育活動，引導廣大群眾進一步樹立男女平等觀念，尊重婦女，保護兒童。
（一）組織重大紀念日和節日的宣傳教育活動。以“3.8”維權周、“11.25”反家庭暴力日、“12.4”法制宣傳日等為契機，組織區、街、社三級婦聯上下聯動，集中開展聲勢浩大、各具特色的普法宣傳活動。送法進社區，通過開展各種生動活潑、群眾喜聞樂見的普法活動，提高婦女群眾的法律意識、法律素質和依法維權能力。增強社會各界認識男女平等、尊重和保障婦女權益的觀念，營造大維權輿論氛圍。
（二）充分發揮主流媒體作用。通過報紙、雜志、廣播、電視等大眾傳媒，宣傳與婦女群眾生產生活密切相關的法律法規；借助街道文化活動中心、家庭驛站電子顯示屏，展示婦女群眾依法維權的成果；在區婦聯網站及時充實完善有關法律知識，發揮網絡在法制宣傳教育中的獨特功效。
（三）開展家庭法治文化宣傳活動。組織普法工作者、女法律志愿者服務隊、巾幗家庭教育志愿者等開展廣場普法宣傳活動，發放各類宣傳資料；組織協調各部門廣泛深入開展法制文化宣傳活動，有針對性地抓好《婦女權益保障法》、《婚姻法》、《勞動合同法》、《社會保障法》等關系婦女權益的法律法規宣傳；利用母親學堂、家長學校舉辦報告會，邀請專家、學者和法律工作者前來授課，在全社會營造尊重法律、崇尚法治、鼓勵依法辦事的良好氛圍。
二、暢通訴求表達渠道，強化來信來訪調處辦結力度
充分認識做好來信來訪調處工作是預防矛盾激化，維護婦女合法權益、減少不和諧因素的重要舉措，認真做好工作，把“平安家庭”創建落實到解決困難、化解矛盾上。
（一）提升接待能力。堅持依法治訪、以情接訪。按照“分級負責”和“依法、及時、就地解決問題與疏導教育相結合”的原則，把住初信初訪關。積極參與人民調解、行政調解、司法調解三位一體的“大調解”工作體系建設，綜合運用教育、疏導、服務、調解的辦法，做好上訪婦女的情緒疏導、矛盾化解工作。及時發現涉及婦女兒童權益的苗頭性、傾向性問題，努力推動矛盾化解在基層，問題解決在萌芽狀態。
（二）鞏固婦聯干部接對走訪制度。發揮群團組織優勢，扎實開展“下基層、訪婦情、辦實事”活動。針對婚姻家庭矛盾、鄰里糾紛等影響家庭平安的突出問題，開展社會矛盾的大排查、大調解；完善和強化工作，探索建立集接待、法律援助、人民調解、心理疏導于一體的工作模式，在協調化解社會矛盾、促進社會和諧穩定中發揮更大作用。
（三）拓展婦女議事內容。從實際出發，重點開展當前婚姻家庭中婦女權益維護難點問題的專題調研，提出切實可行的意見建議。大力推進社區婦女議事制度，通過開展多形式婦女代表議事活動，激發廣大婦女源頭參與的熱情和水平。
（四）健全工作責任制。堅持接訪工作專人負責制，確定專人承擔日常來信來訪的接待和處理。為婦女提供政策、法律法規以及婚姻家庭方面的維權咨詢與法律服務，教育引導婦女依法維護自身的合法權益，提高自我維權能力，理性合法地表達利益訴求。
三、拓展平安家庭創建的深度和廣度，夯實社會穩定基礎
圍繞加強和創新社會管理工作的大局，不斷創新形式、豐富內容、拓展領域，提升創建水平，充分發揮平安家庭創建活動在服務婦女、維護權益、促進和諧等方面的重要作用。
（一）強化維權服務，增強平安創建活動的實效性。將平安家庭創建與暢通婦女訴求表達渠道相結合。與法院、公安、司法、勞動等有關部門密切聯系，共同創建工作規范、服務到位、維權有效、群眾歡迎的“婦女維權示范崗”，不斷鞏固和完善維權合作機制和服務陣地。扎實開展“六進”活動，提高廣大家庭成員遵紀守法的意識和依法維權的能力，使創建活動貼近家庭、貼近群眾。
一、對遺棄罪客體的重新詮釋
犯罪的本質是對法益的侵犯，這也決定了刑法的目的在于保護合法權益。因此，要正確地理解某一犯罪的本質，了解立法者規定此罪的目的，關鍵在于弄清該犯罪侵犯的是何種法益。同樣，準確理解遺棄罪的本質、把握遺棄罪其他要件的內容，關鍵也在于確定遺棄罪的客體要件，即遺棄罪侵犯的是什么，立法者規定遺棄罪是為了保護什么。因此，對遺棄罪進行重新詮釋，關鍵在于對其客體的全新解讀。1979 年刑法將遺棄罪規定在妨害婚姻家庭罪一章，由此決定了遺棄罪侵犯的同類客體是婚姻家庭關系，據此將遺棄罪的客體理解為家庭成員間相互扶養的權利義務關系是不存在疑義的。而在 1997 年新刑法修訂過程中，遺棄罪被移至刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民利罪一章，但其仍是與虐待罪等侵犯婚姻家庭關系的犯罪規定在一起，且其條文本身未做任何改動。另外，現代風險社會中必要危險行為的不斷增多及社會扶養化趨勢的深入發展，非家庭成員間的遺棄行為大量涌現，但卻因不符合傳統刑法理論對遺棄罪的解讀而不能得到有效的刑法規制。在現代社會中，遺棄行為已不再僅僅表現為親屬間對于扶養義務的違反，它更多體現的是一種對生命、身體權利的漠視。在這種背景下，是否仍應將遺棄罪的客體理解為家庭成員間相互扶養的權利義務關系，認為遺棄罪僅僅是對婚姻家庭關系的侵犯，刑法理論界開始出現分歧。筆者認為，如果說將 1979 年刑法中的遺棄罪客體解釋為公民的生命、身體安全還有違 “罪刑法定”原則的話，那么，對 1997 年刑法中的遺棄罪客體做此解釋，雖然稍顯牽強，但仍可認為是于法有據的。雖然刑法分則主要按照同類客體進行排列，但這只是一個原則，在短時期內不會進行刑法修訂的情況下，可以根據社會生活發生的實際變化和司法實踐的實際需要，將遺棄罪的客體解釋為公民的生命、身體安全，這樣解釋也與分則第四章同類客體的范圍相符合。將遺棄罪的客體重新詮釋為公民的生命、身體安全，不僅有助于更好地認識遺棄罪的本質，而且對于正確理解遺棄罪的其他構成要件，有效處理 “民遺棄案”等新型遺棄行為也具有積極意義。
二、對 “扶養義務”的重新詮釋
根據我國刑法第二百六十一條的具體規定和刑法理論界的通說認為，遺棄罪是一種純正不作為犯罪。因而，將遺棄罪的客體重新詮釋為公民的生命、身體安全后，這一對遺棄罪客體的重新詮釋也必將引起對 “扶養義務”認識的變化。既然遺棄罪的客體不再是家庭成員間相互扶養的權利義務關系，而是公民的生命、身體安全，那么，“扶養義務”就不應局限于家庭成員之間，而應當包括家庭成員間的扶養義務和非家庭成員間的扶養義務。這樣一來， “扶養義務”的來源就不應再局限于婚姻法上所規定的扶養義務，而應當根據刑法領域不作為義務來源的理論與實踐對遺棄罪中的扶養義務重新進行界定。主要包括: 一是法律所規定的義務，如我國婚姻法中規定的夫妻間相互扶養的義務、父母對子女進行撫養的義務及子女對父母的贍養義務; 二是職務或業務要求履行的義務，如 “民遺棄案中”精神病福利院工作人員對 “三無”公費病人的所負有的扶養義務; 三是法律行為導致的義務，如基于遺贈扶養協議等合同原因所形成的扶養義務; 四是先行行為導致的義務，筆者認為，先行行為是否能夠成為遺棄罪中扶養義務的來源，還有待進一步的研究。
三、對犯罪主體重新詮釋
如上所述，我國傳統刑法理論一直將遺棄罪解讀為侵犯家庭成員間相互扶養權利義務關系的犯罪，且認為遺棄罪是一種純正不作為犯罪。因而，自然將遺棄罪中的 “扶養義務”解釋為婚姻法上明確規定的義務，由此遺棄罪的犯罪主體也只能是具有親屬間扶養義務的家庭成員。但是，隨著上述對遺棄罪客體和 “扶養義務”的重新詮釋，對遺棄罪的犯罪主體也應進行重新定位。進入現代社會以來，遺棄罪的本質已不僅僅是家庭成員間對扶養義務的違反，它更是一種對生命、身體法益造成威脅的犯罪，侵犯了公民的生命、身體安全。那么，在對遺棄罪的 “扶養義務”進行重新詮釋并擴大了其范圍后，遺棄罪的犯罪主體也應從具有親屬間扶養義務的家庭成員這一特殊主體領域擴展到僅具有扶養義務的一般主體領域。因為不僅家庭成員間的遺棄行為，負有扶養義務的非家庭成員間的遺棄行為也能侵犯公民的生命、身體安全。另外，在現實生活中還出現的一種新情況是，伴隨人口老齡化和家庭小型化狀況的發展，老年人贍養問題開始受到國家和社會的關注，各類專門化社會扶養機構也逐漸呈現出產業化的發展趨勢，社會化扶養成為人們對扶養方式的一種新型選擇，如各類養老院、福利院等。再考慮到由各類社會救助機構對某些弱勢群體承擔扶養義務和單位擔任監護人情況的出現，由于法律上的原因而負有特定扶養義務的單位完全有可能成為遺棄罪的主體。但我國刑法認定單位犯罪的原則是，法律明文規定單位可以構成犯罪的，才能以單位犯罪論處。而現行刑法并沒有明文規定單位可以構成遺棄罪的主體，因而對這類單位遺棄行為便不能以遺棄罪論處。那么，在現行刑法框架下，為了更好地規制這類單位遺棄行為，雖然不能將其認定為單位犯罪，但仍應對其單位主管人員、直接負責人及相關實行行為人進行刑事處罰，以更有力地保障公民的生命、身體安全。遺棄罪作為一種傳統型犯罪，自古有之，因而鮮少受到刑法理論界的關注。但是，隨著現代社會的發展，各種非家庭成員間的新型遺棄行為大量涌現，導致傳統刑法理論關于遺棄罪的解讀已經不能適應司法實踐中打擊新型遺棄犯罪的需要。在這種情況下，刑法學者應該立足現行刑法規定，對遺棄罪進行重新詮釋，以有效保障公民的生命、身體安全。
作者：甘承誠 單位：中南財經政法大學 刑事司法學院
【關鍵詞】意思自治;適用;限制
一、緣起
意思自治是傳統民法的最高理念,早在羅馬法中就確立了意思自治原則。羅馬法承認了一切私法主體的自由意志,即不受他人擺布而自愿地進行經濟活動的權利。這也是羅馬法之所以有強大的生命力所在。把這一根本原則抽象出來就叫“意思自治”或“私法自治”。這一民法的基本原則為后來的各國民法所接受。
意思自治是指民事主體有權依照自己的理性判斷,去設計自己的生活,管理自己的事務,自主選擇、自主參與并自主責任。具體可以從兩個方面來理解:一是從實體法意義上,民事主體有權自主實施民事行為,他人不得干涉;在不違反強制法律強制性規定的前提下,民事主體自愿達成的協議優先于任意性法律規范的作用;民事主體僅對基于自主表達的真實意思而為的民事行為負責。二是從沖突法的意義上,意思自治是指當事人有權協商選擇適用的準據法。意思自治的真諦是尊崇主體的自由和選擇。由此決定了民法應以任意性規范為主,以強行性規范為補充。任意性規范充分體現私法的意思自治。然而,意思自治也不是絕對的,意思自治并不是無限制的意思自由,在任何現代國家中,這一原則均僅賦予法律行為人以意思自由的一定范圍,因而民事主體的意思自由實質上是在法律限制之內的自由。所以,要正確領會意思自治原則的精神,在民事立法、司法和守法中正確適用意思自治原則,充分保障民事主體的權利。
二、意思自治原則在民法中的適用
民法作為私法,是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和,其所涉法域在財產方面和人身方面具有多樣性和復雜性。民法是國家制定的,必然體現了國家的意志。因此,私法自治原則在民事領域的適用是有其范圍的,并非適用民法的全部領域。
(一)物權法中的適用是財產自由原則
意思自治原則在物權法的表現是財產自由原則。物權是權利人支配一定物并排除他人干涉的權利。它是絕對權,一切不特定的人都是義務人。物權具有優先性,不同物權之間先設定的物權優于后設定的物權。物權人直接支配特定物并享受其利益的權利。物權作為財產權無須借助他人行為,僅依自己的意思管領標的物,并取得權利內容之利益。這種依自由意思表示支配自己財物的行為就是意思自治原則在物權法上的體現。物權人即財產權利人擁有依自由意志對物的占有、使用、收益和處分的權利。財產權利人可以在法律規定范圍內自由行使,自由處置。
(二)婚姻家庭法中的婚姻自由和遺囑自由
意思自治原則在婚姻家庭法中的體現主要在婚姻法和繼承法之中。婚姻自由包括結婚自由和離婚自由。公民依法享有婚姻自由的權利,即公民依法按照自己的意志,自愿地結婚或離婚,不受他人干涉的自利。它屬于一種人身自由權,是當事人自主支配自己人身的一種權利。公民對于自己的婚姻在遵守法律的前提下,有表達自己真實意思的完全自由,任何人都無權代替他們做出決定,或者強迫他們作出違背自己意愿的決定。這就是一種意思自治。
(三)債權法中的適用是契約自由原則
在債權法中,意思自治原則最集中體現是合同法中的“契約自由”或“合同自由”,體現了私法領域的自治精神。契約自由的思想淵源可溯至羅馬法時代。羅馬法學家認為:“只需基于締約雙方的合意即可產生債”。近現代以來,契約自由不僅是各國合同法的基本原則,亦為各國民法的基本精神支柱。契約自由的實質在于強調合同關系的雙方當事人的私人自治性,契約的成立以雙方的意思表示一致為必要,主張把合同作為個人自治范圍來對待,從而“契約自由”被視為私法自治的核心。它使當事人有權擺脫法律為他們提供的一切固定模式而自由地設置其相互的法律關系。德國法學者海因?科茨等指出:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權利。它的核心是尊重當事人的自主意思。契約自由為一般行為自由的組成部分。是一種靈活的工具,它不斷地進行自我調節,以適應新的目標。它也是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業成為可能,并激勵人們負責任地建立經濟關系。因此,契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。”
三、意思自治原則在民法中的限制
意思自治并非指民事主體可以憑借其自由意志任意追求私益。正如孟德斯鳩所言:在一個有法律社會里,自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情,而不被強迫去做他不應該做的事情;自由是做法律所許可的一切事情的權利;如果一個公民能夠做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因為其他的人也同樣有這個權利。因此,私權領域不可能無限制膨脹,私法的意思自治是有邊界的。
私法的意思自治必須法律規定的范圍之內。在私法領域,民事主體的民事權利的行使和民事活動不得損害公益,私法活動不得違反強制法。私法自治是通過法律行為來確立或變更自己與他人之間的法律關系,因此對法律行為效力性的規范就是體現了國家對私法自治原則的限制。如:違反強制性或禁止性法律規定的行為為無效民事法律行為;有悖于公共秩序或善良風俗的法律行為為無效民事法律行為。這二項規范在各國民法中都有類似的規定,以作為規制意思自治的規范基礎。
不僅私法自治原則賦予當事人的意思自由應受強行法的限制,任何民事主體對其必須無條件地遵守;而且私法自治原則所確立意思表示的效力也受到強行法的限制,民事法律行為只有符合效力的規范條件下才產生拘束力。從這個意義來講,意思自治原則的功能發揮是有限的。因此,意思自治原則并不是絕對的、任意的,而是相對的、有限制條件的。
【參考文獻】
