時間:2022-12-03 10:21:20
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創(chuàng)造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇涉外經(jīng)濟法,希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
尊敬的領導:
您好!今向貴單位推薦我系畢業(yè)生XXX同學。
該生是XX廣播電視大學涉外經(jīng)濟法畢業(yè)的學生,是一個有著豐富的社會閱歷和理論知識的管理人員。多年的工作實習歷程和出身背景練就了他吃苦耐勞,敢于拼搏敢于創(chuàng)造的精神。大學幾年的學習讓他掌握了正確的人生觀和法制觀念,工作期間參加了單位派送的綜合管理能力提高班的培訓,讓他學到了很多處理問題和解決問題的能力,能獨立處理很多突發(fā)事件和棘手的事件,能很大程度的為領導分憂減憂,做好領導交代的每一件事。
該生多年從事管理協(xié)調(diào)工作,對人事協(xié)調(diào)和接待水平和服務方面有很大優(yōu)勢,因酒店工作也要面臨各種各樣的社會層次的人,也要處理各種突發(fā)事件,所以有較高處理這方面的能力。
XXX同學從小出生在農(nóng)村家庭,因家庭比較貧苦所以從小養(yǎng)成了吃苦耐勞的精神,對農(nóng)民的思想動態(tài)和農(nóng)村工作也比較了解,所以自認為將來如果要與農(nóng)民打交道,他也能很好的恰當?shù)奶幚砗盟麄兊墓ぷ骱屠骊P系。
該生的性格和這么多年工作的磨練,養(yǎng)成了謙虛忍讓的良好品質(zhì),對處理棘手的工作能做到不急不躁,不慍不火,把問題逐漸完善達到一個讓領導滿意的效果。該生大學所學專業(yè)也是法律專業(yè),對工作中的會以法律為準繩,知法懂法,不會讓單位利益受損,最大限度的維護單位利益。
現(xiàn)在社會競爭激烈,對專業(yè)知識和綜合素質(zhì)要求都很高,從他踏入學校參加工作到現(xiàn)在,他不斷學習磨練自己。只有不斷的學習和工作才能取得更好的成績。眾所周知,辦公協(xié)調(diào)人員其實就是一個萬金油,是個多面體,涉外辦公協(xié)調(diào)工作相對很復雜,要面對方方面面的問題,涉外辦公協(xié)調(diào)剛好是他的強項,相信他今后有能力把工作做得更好。
俗話說:‘姜還是老的辣’,他正處于工作精力旺盛的年齡階段,結合他的專業(yè)和他的工作經(jīng)驗,請貴公司給該生一個試用的機會,他將會和單位同事一起為公司創(chuàng)造更大限度的利益,用自己的智慧和汗水推動為貴單位事業(yè)蓬勃發(fā)展更盡一分力。
最后,祝貴公司事業(yè)欣欣向榮、業(yè)績蒸蒸日上,也祝您身體健康、萬事如意!
推薦人:文秘站
XX年X月X日
1、經(jīng)濟法考研科目有4門:英語、政治、法學基礎(憲法、刑法、民法、國際經(jīng)濟法、行政訴訟法、行政法等)、經(jīng)濟法學,這4門是分2天時間內(nèi)考完的。
2、經(jīng)濟法專業(yè)的主要研究方向有經(jīng)濟法總論、財稅金融法、企業(yè)和公司法、競爭法、涉外經(jīng)濟法。
(來源:文章屋網(wǎng) )
1、法律類專業(yè)有:法學、國際法、國際經(jīng)濟法、商法、刑事司法、法學理論、法律史、憲法學與行政法學、刑法學、民商法學、勞動法學、社會保障法學、訴訟法學、經(jīng)濟法學。
2、環(huán)境與資源保護法學、國際法學、國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法、軍事法學、商務法律、法制學、民法學、環(huán)境法、勞動法學、知識產(chǎn)權法學、科技法學、商法、金融法學、財稅法、涉外經(jīng)濟與法律、律師事務、法律事務等。
(來源:文章屋網(wǎng) )
(一)經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法產(chǎn)生的基拙經(jīng)濟法是19世紀下半期資本主義向社會主義過度時,為了調(diào)和社會化大生產(chǎn)‘J資本主義私有制的矛盾產(chǎn)生的。隨著生產(chǎn)力的進步,生產(chǎn)規(guī)模的擴大,社會分工越來越細,個人渴望更良好的秩序。但是經(jīng)濟個體在社會化大生產(chǎn)面前是肖目的,不顧及整體的利益,不擇手段的追逐利潤,各個環(huán)節(jié)的沖突不可避免。因此,以國家宏觀調(diào)控為核心的經(jīng)濟法發(fā)揮了重要的作用。但是一戰(zhàn)后,二戰(zhàn)前,由于金本位崩潰,世界經(jīng)濟危機的加劇。僅靠一國政府實行的關稅壁壘、外貿(mào)統(tǒng)制、金融管制己不能解決問題,需要從國際立場出發(fā),從普遍性多邊條約的角度確立國際經(jīng)濟秩序,國際經(jīng)濟法由此產(chǎn)生。從以上分析可以看出,二者產(chǎn)生的社會基礎是相同的,是生產(chǎn)社會化,資本主義發(fā)展到壟斷階段的產(chǎn)物。
(二)經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法的聯(lián)系與區(qū)別
1.從以上分析可以看出,經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法二者都調(diào)整在國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行過程中的經(jīng)濟關系,非經(jīng)濟關系都不涉足。這其中即有公的關系,又有私的關系。但具體而言調(diào)整對象又有所不同:經(jīng)濟法調(diào)整宏觀經(jīng)濟調(diào)控關系、市場調(diào)控關系、企業(yè)組織管理關系和涉外經(jīng)濟關系。而國際經(jīng)濟法調(diào)整的是各個國家在經(jīng)濟運行過程中的私人貿(mào)易、管理貿(mào)易、稅收、私人直接投資、國際金融和國際經(jīng)濟組織等關系。
2.二者都是新興的、獨立的法律部門,內(nèi)容豐富,但從法律體系而言,經(jīng)濟法屬于國內(nèi)法體系,國際經(jīng)濟法屬于國際法體系。
3.二者都可以起到推動經(jīng)濟發(fā)展、科技進步、維護經(jīng)濟秩序的作用,但經(jīng)濟法主耍是推動本國經(jīng)濟發(fā)展,而國際經(jīng)濟法是推動世界經(jīng)濟發(fā)展,建立國際經(jīng)濟新秩序。
4.主體方面都包括自然人、法人,國際經(jīng)濟法的主體還包括國家和國際組織,經(jīng)濟法主體中還包括企業(yè)內(nèi)部組織。5.淵源上,有人認為,經(jīng)濟法的淵源包括憲法、法律、法規(guī)、習慣法和判例,國際經(jīng)濟法的淵源包括國際條約、國際慣例、國際組織的規(guī)范性文件,而一國涉外經(jīng)濟法律是一國制定的,屬國內(nèi)法范疇,是經(jīng)濟法淵源,而不是國際經(jīng)濟法的洲源[l]。這顯然是混淆了法律淵源與法律性質(zhì)的概念,我認為一國的專用實體規(guī)范既是經(jīng)濟法的淵源,又是國際經(jīng)濟法的淵源。
二、實踐中經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法的協(xié)調(diào)
如果將經(jīng)濟法一與國際經(jīng)濟法各自要調(diào)整的內(nèi)容分析,我們會發(fā)現(xiàn)二者有對應的關系。經(jīng)濟法中有公司、企業(yè)法律關系;國際經(jīng)濟法要研究跨國公司法律問題。經(jīng)濟法中有稅收、財務法律關系;國際經(jīng)濟法中有國際稅收法律制度。經(jīng)濟法要規(guī)范外商投資法律關系;國際經(jīng)濟法中有國際私人直接投資的規(guī)范。經(jīng)濟法要對銀行、金融進行監(jiān)管;國際經(jīng)濟法同樣要對國際金融制度進行管理。要弄清這些問題,必須正確的認識二者所處的地位。有人認為,經(jīng)濟法與國際經(jīng)濟法是并列關系,而不是從屬關系和交叉關系川。我認為應具體分析,不能一概而論。下而從兩個方而說明。
(一)國際經(jīng)濟法規(guī)則在國內(nèi)經(jīng)濟法中的適用
1.國際法在國內(nèi)法中的適用,世界上有三種做法:轉化(t,一ansfer)、采納(adoption)、混合式。我國在司法實踐中采取的是混合式。人世后作為國際經(jīng)濟法淵源的wTO規(guī)則和中國簽署的各項協(xié)議一部分已經(jīng)被采納為國內(nèi)經(jīng)濟法的一部分。一方面,對以《對外貿(mào)易法》為核心的《反傾銷條例》、《反補貼條例》以及《外商投資企業(yè)法》等己修改完畢;另一方而,在宏觀調(diào)控管理中,為了執(zhí)行《服務貿(mào)易總協(xié)定》,我國補充了《中外合資、合作醫(yī)療機構管理執(zhí)行辦法》、《外商投資服務公司審批管理暫行辦法》、《外商投資電影院暫行辦法》等。由于我國憲法和立法法對國際條約在國內(nèi)的實施沒有具休的規(guī)定,所以不能指望也沒有必要都轉化為國內(nèi)的經(jīng)濟法予以執(zhí)行,可以直接適用。
2.在市場準人方面。我國原來的經(jīng)濟法規(guī)對某些領域的主休嚴格限制,如金融、保險、銀行、電信等。現(xiàn)在,根據(jù)中國政府的四項承諾之一,服務業(yè)開放,外國人可以進人到這些領域中來。但《服務貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定的只是成員國的對外開放義務,而不涉及對內(nèi)開放義務。所以,不能以允許外國私人在中國開辦銀行、外資公司、貨運服務公司就推定中國私人也當然的享有此項待遇。因此,國內(nèi)經(jīng)濟法規(guī)必須在主體上有相應的配套立法,以避免超國民待遇。
3.由于國際經(jīng)濟法和國內(nèi)經(jīng)濟法的共同作用,一國私人也可以和他國對外經(jīng)濟(尤其是貿(mào)易)方面的法律發(fā)生更密切的聯(lián)系。根據(jù)wTO規(guī)則,一成員方境內(nèi)的私人因另一成員方政府協(xié)商解決,協(xié)商不成的通過DsB(爭端解決機構裁決)。如美國的301條款:如外國的對外貿(mào)易政策、法律違反了該國與美國簽訂的條約、協(xié)定,損害了美國貿(mào)易的利益,任何人都可以向301條款委員會申訴立案調(diào)查,之后.與該國政府協(xié)商直接采取單邊制裁。所以中國也有必要將私人訴愿與政府申請相結合,使國內(nèi)經(jīng)濟法律一,刁國家經(jīng)濟法律制度得以有效的銜接。
(二)經(jīng)濟法對國際經(jīng)濟法的影響
1.“公法說”。“公法說”強調(diào)的是國際經(jīng)濟法的公法屬性,但學者們在具體定義方面依然存在分歧。主要有以下觀點,第一,主張國際經(jīng)濟法是調(diào)整國家之間在經(jīng)濟領域關系的公法體系,是國際經(jīng)濟秩序的法律方面,反映國際經(jīng)濟關系的法律秩序;第二,認為國際經(jīng)濟法是調(diào)整在兩個以上國家共同協(xié)調(diào)國際經(jīng)濟運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱;第三,強調(diào)國際經(jīng)濟法是所有國家之間協(xié)調(diào)經(jīng)濟關系和配置經(jīng)濟利益以及對國際經(jīng)濟交往行為進行調(diào)控和管理的國內(nèi)法和國際法規(guī)范的總體。
2.“綜合說”。“綜合說”強調(diào)的是國際經(jīng)濟法公法屬性和私法屬性兼具的綜合性。代表性的觀點有:第一,認為國際經(jīng)濟法是國際社會中關于經(jīng)濟關系和經(jīng)濟組織的法律規(guī)范的總和,即關于國際經(jīng)濟交往中商品生產(chǎn)、流通、結算、信貸、投資、稅收等關系及國際經(jīng)濟組織等法規(guī)和法制總稱;第二,主張國際經(jīng)濟法是用以調(diào)整跨越一國境界的經(jīng)濟關系的,確實是一個涉及國際法與國內(nèi)法、“公法”與“私法”、國際商法以及各國涉外經(jīng)濟法、民商法等多種法律規(guī)范的邊緣性綜合體。
3.評論。對于國際經(jīng)濟法定義的探討,是一個初始性的問題,是構建國際經(jīng)濟法體系與開展國際經(jīng)濟法研究的理論原點和邏輯起點,國際經(jīng)濟法領域中眾多的理論分歧均可溯源于此。而要在國際經(jīng)濟法的定義上取得一致,關鍵在于對國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象的認識上取得一致。雖然有不少學者對“國際經(jīng)濟關系”作了較為系統(tǒng)的、多角度的分析但是,似乎并沒有跡象表明學界在此問題上逐漸產(chǎn)生共識,相反,分歧依舊。我們認為,最為關鍵的原因恰恰在于問題本身,正因為國際經(jīng)濟法的定義處于構建國際經(jīng)濟法體系與開展國際經(jīng)濟法研究的理論原點和邏輯起點的地位,直接決定了對它的回答,是一種路徑選擇,而非其他。理論上來說,這種選擇本身無所謂對與錯。相反,對它的評判結果取決于以其為基礎的體系能否滿足現(xiàn)實的社會需要。我們還可簡略看看國外的學者對國際經(jīng)濟法的界定。雖然,他們?nèi)绾味x對我們來說并不當然具有示范作用,但是,也許從某種程度上可以幫助我們在更宏觀的視域把握當下國內(nèi)學界對國際經(jīng)濟法相關基礎問題依舊存在較大爭論的狀況。
二、國際經(jīng)濟法是不是獨立的法律部門
1.肯定說。第一種情形,即既強調(diào)國際經(jīng)濟法的公法屬性,又認可它具有獨立的法律部門地位。代表性的觀點為:一方面,主張調(diào)整國家間經(jīng)濟管制關系的法律為國際經(jīng)濟法;另一方面,又強調(diào),國際經(jīng)濟法不屬于國際公法的范圍,因為傳統(tǒng)上國際公法是調(diào)整國家間政治和外交關系的法律,而且早已發(fā)展完備,它與新興的國際經(jīng)濟法屬于不的法律部門。第二種情形,即既強調(diào)國際經(jīng)濟法公法屬性與私法屬性相結合的特性,又認可它具有獨立的法律部門地位。代表性的觀點為,用以調(diào)整跨越一國境界的經(jīng)濟關系得國際經(jīng)濟法,確實是一個涉及國際法與國內(nèi)法、“公法”與“私法”、國際商法以及各國涉外經(jīng)濟法、民商法等多種法律規(guī)范的邊緣性綜合體。它是根據(jù)迫切的現(xiàn)實需要“應運而興”的綜合性法律部門。
2.否定說。第一種情形,即雖然強調(diào)國際經(jīng)濟法的公法屬性,但是否定它具有獨立的法律部門的地位。代表性的觀點如,史久鏞教授認為,國際經(jīng)濟法是調(diào)整國家之間在經(jīng)濟領域關系的公法體系,因此是國際公法的一個分支。第二種情形,即雖然強調(diào)國際經(jīng)濟法公法屬性與私法屬性相結合的特性,但是因而否定它具有獨立的法律部門的地位。代表性的觀點如,莫世健教授認為,將國際經(jīng)濟法描述為“學科”比將其視為“法律部門”更符合國際經(jīng)濟法的特點。
3.評論。法律部門是對法律規(guī)范有序化組織的方式,也是聯(lián)結法律規(guī)范(微觀層次)和法律體系(宏觀層次)的重要環(huán)節(jié)(中觀層次)。法律部門固然是對有效的法律規(guī)范的一種有序組合,但同時它又具有學理性的一面。影響對國際經(jīng)濟法是否構成獨立的法律部門作出判斷的因素很多。大體上說,有內(nèi)部因素和外部因素兩種。爭論可能基于內(nèi)在的理論原點和邏輯起點而出現(xiàn),也可能因為對法律部門的理解不同等外部因素而產(chǎn)生。
三、國際經(jīng)濟法的范圍
1.狹義說。狹義說指稱的是在范圍上主張不包含私法性規(guī)范和原則的這一類觀點。代表性的觀點有,“國際經(jīng)濟法可謂調(diào)整國家之間在經(jīng)濟領域關系的公法體系,其法律規(guī)則是通過國家之間協(xié)議制定的。這樣,國際貿(mào)易中的貨物買賣法、運輸法和運輸保險法以及國際貿(mào)易支付方面規(guī)則都不屬于國際經(jīng)濟法的范圍。”
2.廣義說。廣義說指稱得是在范圍上主張包含私法性規(guī)范和原則的這一類觀點。代表性的觀點有,“在國際經(jīng)濟交往中,往往因其法律行為的主體不同,法律關系的性質(zhì)不同,在適用法律上,既包含國內(nèi)法規(guī)范,也包含國際法規(guī)范,既包含‘公法’,也包含‘私法’。”
3.評論。關于國際經(jīng)濟法范圍的爭議,如同關于其定義一樣充滿爭議,甚至在一定程度上可將它們視為一個問題的兩個方面。這也意味著在選擇理論原點和邏輯起點時,相應地把各自要探究的范圍限定了。我們同樣可以看看國外學者在領域中的觀點和立場。實際上,他們之間的觀點往往也是難以相合的。但是,目前似乎呈現(xiàn)出這樣的一種趨勢,即贊成國際經(jīng)濟法有更寬闊范圍的觀點日益獲得一種主流地位。事實上,對國際經(jīng)濟法范圍的界定,同樣會受到外部因素的影響。實質(zhì)上,這也應該屬于從外部邊界對國際經(jīng)濟法的一種廓清。還有學者試圖對國際經(jīng)濟法進一步細分,分為國際經(jīng)濟(規(guī)制)法和國際商法,以規(guī)避對國際經(jīng)濟法的范圍作過于廣義的界定時所可能面臨的責難,但是這也導致所進行的探討不在同一層次上的后果。
[關鍵詞]:經(jīng)濟法、行政管理性經(jīng)濟關系、經(jīng)濟法體系
我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立,以及與之相適應的市場經(jīng)濟法制的日趨完善,為經(jīng)濟法理論研究的不斷深入提供了前所未有的機遇和條件,迎來了中國經(jīng)濟法空前發(fā)展的新紀元。在新形勢下,反思過去,面對現(xiàn)實,展望未來,對經(jīng)濟法的若干基本理論問題必然會形成某些新的認識。為進一步促進對經(jīng)濟法基本理論問題的研討,筆者擬就經(jīng)濟法的概念、對象、體系等若干基本理論問題略抒淺見,以就教于法學界同仁。
一、關于經(jīng)濟法的概念
經(jīng)濟法的概念是經(jīng)濟法學的基本范疇,是經(jīng)濟法學體系和結構的支柱,也是經(jīng)濟法理論研究的邏輯起點。能否科學地揭示和界定經(jīng)濟法的概念,不僅關系到經(jīng)濟法理論框架的構筑,而且直接決定著經(jīng)濟法能否作為獨立的法律部門存在。因此,對于經(jīng)濟法概念的揭示與探討,是經(jīng)濟法學研究不可回避的、最基本的理論問題之一。如果這一問題不能得到圓滿的解決,無論經(jīng)濟法在形式上是如何的繁榮,在實踐中是多么的重要,其結果都只能是無源之水,無本之木,成為沒有根基的空中樓閣。
有鑒于此,自經(jīng)濟法概念被引入我國后,二十年來,對經(jīng)濟法概念的研討始終是我國經(jīng)濟法學界乃至整個法學界所高度關注的熱點問題之一。人們?nèi)收咭娙剩钦咭娭牵瑢?jīng)濟法的概念作出了種種不同的界定,并由此形成了不同的經(jīng)濟法學說。(注:對經(jīng)濟法概念的不同認識,形成了種種不同的經(jīng)濟法學說,舉其要者,大致有三,即“縱橫統(tǒng)一說”、“經(jīng)濟行政法說”、“學科經(jīng)濟法說”等。)隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立,特別是隨著我國社會主義法律體系的逐漸完善,某些在一定的歷史時期內(nèi)頗有影響的經(jīng)濟法學說已經(jīng)逐漸地被放棄。順應時代的潮流,經(jīng)濟法學家們對經(jīng)濟法的概念又重新進行認識并另行作出界定。
盡管經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史條件和因素錯綜復雜,但考察經(jīng)濟法概念產(chǎn)生的歷史過程,在筆者看來,對經(jīng)濟法概念的認識實際上就是對既存法律的一種分類和再分類的活動。在大陸法系國家,經(jīng)濟法概念的出現(xiàn),在一定意義上是對法律突破了傳統(tǒng)公法與私法分類狀況的認可與折衷。由于資本主義壟斷的形成,為了適應國家對經(jīng)濟的統(tǒng)制,同時也是為了維護資本主義的自由競爭秩序,資本主義國家從對經(jīng)濟活動的自由放任并依靠“看不見的手”來調(diào)整經(jīng)濟關系,開始走向?qū)ι鐣?jīng)濟活動的國家干預。與此相應,一些資本主義國家先后頒布了大量的體現(xiàn)國家干預經(jīng)濟的法律。這些法律的出現(xiàn),一方面打破了傳統(tǒng)的私法自治的局面,使私法關系滲透了國家干預的痕跡;另一方面,也突破了大陸法系國家關于公法與私法劃分的傳統(tǒng)理論,使公法融入了對私權關系調(diào)整的內(nèi)容。這種法律性質(zhì)及其內(nèi)容的演變,被法學家們概括為“私法的公法化”。正是為了適應這種法律性質(zhì)及其內(nèi)容的變化,大陸法系國家的法學家們將那些介于傳統(tǒng)公法與私法之間的法律概括為“經(jīng)濟法”。由此可見,無論資本主義國家經(jīng)濟法產(chǎn)生的動因如何復雜,表現(xiàn)在法理上,則是因應變化了的法律,對原有法律體系的一種重新分類活動。
社會主義國家經(jīng)濟法的出現(xiàn)雖然也是對法律的重新分類,但其產(chǎn)生的基礎卻與資本主義國家有著天壤之別。由于社會主義公有制的建立,管理國民經(jīng)濟已成為社會主義國家的基本職能,特別是在計劃經(jīng)濟體制下,國家無時無刻不在參與、干預和管理著社會經(jīng)濟活動,甚至具體到某份經(jīng)濟合同。加之社會主義國家不承認公法與私法的劃分,因此,規(guī)范國家行政活動的行政法最大量的是國民經(jīng)濟管理法規(guī)。這種情況在以行政法作為典型公法的資本主義國家里是不可思議的,也是資本主義國家的傳統(tǒng)行政法所不能包容的。盡管我國已經(jīng)確立了社會主義市場經(jīng)濟體制,國家干預和管理社會經(jīng)濟的手段、方式和程度有了根本的變化,但由于社會主義公有制的性質(zhì),決定了國家對于市場經(jīng)濟的介入和干預的程度是資本主義國家所無法比擬的。社會主義國家經(jīng)濟法的出現(xiàn),同樣是對傳統(tǒng)法律分類的再分類,但這種分類的基礎不是對公法與私法劃分的折衷,而是對內(nèi)容龐雜的行政法的再分類以及對其他相關法律的重新概括。
綜上可見,無論在資本主義國家還是在社會主義國家,經(jīng)濟法的出現(xiàn)在一定意義上都意味著對法律體系的重構。既然經(jīng)濟法是法律重新分類的活動和結果,而法律分類又是一種人的主觀抽象概括活動,那么,在對法律重新分類的過程中,基于主觀認識的不同,對經(jīng)濟法概念的理解就必然存在著程度不同的差異。然而,需要指出的是,盡管對經(jīng)濟法概念的認識本身就是對法律的重新分類,但這種分類絕不是主觀的隨意活動,必須遵循一定的原則,這個原則就是對已有科學分類的充分尊重,而不是隨心所欲的歸納和概括。否則,經(jīng)濟法就永遠無法獲得應有的獨立地位。
縱觀我國經(jīng)濟法概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史,可以看到,對經(jīng)濟法概念的認識不僅受制于經(jīng)濟體制,而且還受制于法制的發(fā)展水平。首先,對經(jīng)濟法概念的認識受制于一定的經(jīng)濟體制。在我國,雖然經(jīng)濟法的概念被正式接受至今僅僅有著20年的歷史,但在不同的經(jīng)濟體制下產(chǎn)生著對經(jīng)濟法概念的不同認識。在計劃經(jīng)濟體制和有計劃的商品經(jīng)濟體制下,產(chǎn)生著“縱橫統(tǒng)一說”等經(jīng)濟法學說,而且這些學說在當時的經(jīng)濟體制下亦不無道理。在社會主義市場經(jīng)濟體制下,也要建立與之相適應的經(jīng)濟法學說,目前經(jīng)濟法學界正在致力于適應市場經(jīng)濟體制的科學的經(jīng)濟法學說的建立。這一狀況恰恰證明了經(jīng)濟與法的關系,表明經(jīng)濟基礎對上層建筑的決定作用。其次,對經(jīng)濟法概念的認識還受制于法制的發(fā)展水平。在我國《民法通則》及一些重要的商事法律尚未出臺前,對經(jīng)濟法概念的認識存在著極大的隨意性,有些經(jīng)濟法學說無節(jié)制地擴大經(jīng)濟法領域,將傳統(tǒng)民法與商法的內(nèi)容視為經(jīng)濟法,有的甚至主張用經(jīng)濟法取代民法。這樣做的結果,不僅無法使經(jīng)濟法成為一個獨立的法律部門,相反還導致了法律學科與法律體系的嚴重混亂,甚至在一定程度上干擾了中國法制建設的步伐。隨著我國法制建設的日趨完善,特別是隨著我國《民法通則》及一些重要的商事法律的制定與頒布,那些“大經(jīng)濟法”的主張及“綜合經(jīng)濟法說”等觀點都相繼退出了法學舞臺,也相應地凈化了經(jīng)濟法理論。我們認為,除了內(nèi)容龐雜且沒有統(tǒng)一法典的行政法外,凡是在我國法律體系中業(yè)已被確定地歸屬為某一獨立法律部門的法律,都不應再列入經(jīng)濟法的范圍。不僅民法如此,商法作為相對獨立的法律部門,其獨立性亦應受到經(jīng)濟法的尊重,也不宜納入經(jīng)濟法的領域。否則,經(jīng)濟法就無法擺脫“綜合癥”的困擾,難以成為獨立的法律部門。
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立以及法制建設的發(fā)展與法律體系的完善,我國的經(jīng)濟法理論研究亦日趨深化,人們越來越傾向于經(jīng)濟法就是調(diào)整國家(政府)干預或管理社會經(jīng)濟關系之法。盡管在具體的認識和表述上仍有差異,但在原則問題上可以說已經(jīng)形成了最基本的共識。
基于上述認識,我們認為,我國的經(jīng)濟法是指調(diào)整國家在調(diào)控社會經(jīng)濟運行、管理社會經(jīng)濟活動的過程中,在政府機關與市場主體之間發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。它是國家干預或管理社會經(jīng)濟活動的法律表現(xiàn),是我國法律體系中的一個重要的、獨立的法律部門。
二、關于經(jīng)濟法的調(diào)整對象
毫無疑問,經(jīng)濟法的概念與經(jīng)濟法的調(diào)整對象是密不可分的一個問題的兩個方面,任何對經(jīng)濟法概念的定義都直接源于對經(jīng)濟法調(diào)整對象的認識。從這個意義上說,對經(jīng)濟法調(diào)整對象的研究實質(zhì)上也是在深化對經(jīng)濟法概念的認識。在邏輯關系和認識順序上,定義本應結論于對事物本質(zhì)的揭示之后或同時。本文對經(jīng)濟法概念所作出的定義同樣不能違背辯證唯物主義認識論的一般規(guī)律,只是為了敘述的便利,才將對經(jīng)濟法定義的結論交待于對調(diào)整對象研究的過程之前。
把有無獨立的調(diào)整對象作為劃分法律部門的主要依據(jù),是為法理學所確認的一項普遍適用的原則。因而,經(jīng)濟法要成為獨立的法律部門,必須有其獨立的調(diào)整對象,即特定的經(jīng)濟關系。從經(jīng)濟關系的法律性質(zhì)上考察,以經(jīng)濟為內(nèi)容的社會關系可以分為兩類,即平等主體之間的經(jīng)濟關系和不平等主體之間的經(jīng)濟關系。根據(jù)《民法通則》等有關法律的規(guī)定,平等主體之間的經(jīng)濟關系由民法和商法統(tǒng)一進行調(diào)整,這就從立法上排除了經(jīng)濟法直接調(diào)整此類關系的可能性。因此,經(jīng)濟法的調(diào)整對象就只能是不平等主體之間的經(jīng)濟關系,亦即國家在調(diào)控社會經(jīng)濟運行、管理社會經(jīng)濟活動的過程中,在政府機關與市場主體之間發(fā)生的經(jīng)濟關系。這種經(jīng)濟關系發(fā)生于政府機關與市場主體之間,以行政管理性為其基本特征,可以把它簡單地概括為行政管理性經(jīng)濟關系。
行政管理性經(jīng)濟關系可以分為兩類:第一類是發(fā)生在經(jīng)濟行政機關之間的行政管理關系。根據(jù)在此類關系中經(jīng)濟行政機關有無上下級之間的隸屬性,還可以將這類關系細分為兩類,即不同層次的經(jīng)濟行政機關之間的隸屬關系和不同職能的經(jīng)濟行政機關之間的業(yè)務范圍上的管理關系。前者即上級經(jīng)濟行政機關與下級經(jīng)濟行政機關之間的關系,如上級稅務機關與下級稅務機關之間的關系;后者則是由于職能分工的不同,某一政府機關在業(yè)務職能上與其他政府機關之間發(fā)生的管理關系,如財政機關的決定對同級政府機關的約束。第二類是發(fā)生在政府機關與市場主體之間的行政管理關系。根據(jù)引發(fā)此類關系產(chǎn)生的政府行為的不同,可以把這類關系細分為兩類,即因抽象行政行為發(fā)生的行政管理關系和因具體行政行為發(fā)生的行政管理關系。前者是特定政府機關向市場主體實施抽象行政行為所形成的管理關系,如特定政府機關向不特定市場主體頒發(fā)的行政法規(guī)或規(guī)章;后者則是特定的政府機關按照法律規(guī)定并依其職權向特定市場主體實施具體的行政行為所形成的管理關系,如工商行政管理機關對實施不正當競爭行為者的處罰。就上述兩類行政管理關系的性質(zhì)而言,第一類行政管理關系中的上下級隸屬關系并不都是經(jīng)濟法的調(diào)整對象,有的是行政法的規(guī)制內(nèi)容;而第二類行政管理性的經(jīng)濟關系則是經(jīng)濟法的主要調(diào)整對象,并構成經(jīng)濟法的基本內(nèi)容。
要正確認識由經(jīng)濟法調(diào)整的行政管理性經(jīng)濟關系的性質(zhì),必須澄清以下問題:
首先,必須搞清行政管理性經(jīng)濟關系與行政隸屬性經(jīng)濟關系的區(qū)別。有的同志把經(jīng)濟法的調(diào)整對象概括為行政隸屬性經(jīng)濟關系,或者認為隸屬性是經(jīng)濟法調(diào)整的經(jīng)濟關系的基本特征。(注:李中圣:《經(jīng)濟法:政府管理經(jīng)濟的法律》,《吉林大學社會科學學報》1994年第1期。)我們認為這種概括并不確切。如前所述,嚴格意義上的隸屬性只存在于上下級經(jīng)濟行政機關之間,政府機關與市場主體之間并無隸屬性可言,存在的只是管理與被管理的關系。因此,我們認為將經(jīng)濟法調(diào)整的對象概括為行政管理性經(jīng)濟關系較為準確。行政管理性經(jīng)濟關系不僅包括政府機關與市場主體之間的關系,也包括那些應由經(jīng)濟法調(diào)整的具有行政隸屬性特征的經(jīng)濟關系。
其次,必須搞清行政管理性經(jīng)濟關系與國家經(jīng)濟管理關系的聯(lián)系。有的同志認為,經(jīng)濟法的調(diào)整對象是國家經(jīng)濟管理關系,管理主體包括國家機力機關、司法機關和行政機關。(注:漆多俊:《經(jīng)濟法基礎理論》,武漢大學出版社1993年4月版,第207~213頁。)誠然,廣義上的國家對經(jīng)濟的干預可以具體化為國家立法機關、司法機關和行政機關的職能活動,也就是說國家干預經(jīng)濟的方式和途徑是多種多樣的,但是絕不能因此便得出國家立法機關和司法機關都是經(jīng)濟管理機關的結論,更不能把立法機關和司法機關的活動看作是經(jīng)濟管理行為。國家立法機關和司法機關的活動由憲法、訴訟法和有關的組織法等予以調(diào)整,此類關系與經(jīng)濟法的調(diào)整對象無干,不能混為一談,否則必將重蹈“大經(jīng)濟法說”之覆轍。國家立法機關主要是以經(jīng)濟立法的形式去表現(xiàn)和實現(xiàn)國家的經(jīng)濟意志,要實現(xiàn)國家權力機關的經(jīng)濟立法意圖,離不開政府的抽象行政行為和具體行政行為,也就是說國家的經(jīng)濟管理活動都是由政府來完成的,都要轉化或表現(xiàn)為行政管理性經(jīng)濟關系。因此,作為經(jīng)濟法調(diào)整對象的國家經(jīng)濟管理關系實質(zhì)上就是行政管理性經(jīng)濟關系。
再次,必須搞清行政管理性經(jīng)濟關系與市場主體行為的聯(lián)系,即與平等主體關系的聯(lián)系。有人認為既然將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為行政管理性經(jīng)濟關系,既然平等主體之間的關系應由民商法來加以調(diào)整,經(jīng)濟法就不應涉足于平等主體之間的市場關系,其實這是不應產(chǎn)生的誤解。必須看到,經(jīng)濟法所調(diào)整的行政管理性經(jīng)濟關系的基礎就是平等主體之間的市場活動。一般說來,只要市場主體的行為在民法規(guī)定的范圍內(nèi)進行,就可以排除經(jīng)濟法的介入,而由民法來加以調(diào)整。在民法調(diào)整的范圍內(nèi),主體享有充分的意思自治權。但當市場主體的行為超出了民法調(diào)整的范圍,導致市場機制失靈、民法無所作為時,即可能引起經(jīng)濟法的介入,而當作為經(jīng)濟法主體的政府機關依據(jù)其管理職能及管理權限介入該經(jīng)濟關系時,此種經(jīng)濟關系即成為行政管理性經(jīng)濟關系,并隨之成為經(jīng)濟法的調(diào)整對象。例如,當市場主體依法公平競爭時,其相互關系為民事關系;當市場主體實施商業(yè)賄賂、降價排擠、強行搭售等不正當競爭行為時,就會引起有關管理機關的介入,在有關管理機關與實施不正當競爭行為的市場主體之間就會形成反不正當競爭的行政管理性經(jīng)濟關系,并受反不正當競爭法的調(diào)整。由此可見,那種認為經(jīng)濟法不能作用于平等主體之間關系的觀點是不切實際的,完全擯棄經(jīng)濟法對平等主體之間關系的作用,無疑是拆除了行政管理性經(jīng)濟關系賴以存在的基石,使行政管理性經(jīng)濟關系無所指向,從而實質(zhì)上導致了對行政管理性經(jīng)濟關系的否認。有人把國家通過政府根據(jù)經(jīng)濟法的規(guī)定對市場主體經(jīng)濟行為的評價比作體育競賽的裁判,我們認為不無道理,體育競賽的裁判雖不能直接參與競賽,但裁判的對象卻是競賽場上運動員的競技活動。在運動員違例犯規(guī)時,裁判員就要主動干預,對犯規(guī)的運動員及時判罰,以恢復競賽秩序并保證競賽的公平進行。經(jīng)濟法對平等主體之間關系的作用情同此理。復次,必須搞清經(jīng)濟法調(diào)整行政管理性經(jīng)濟關系的手段及其相互關系。有人認為把經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為行政管理性經(jīng)濟關系,就會過分強調(diào)國家行政權力因素,使經(jīng)濟法帶有濃厚的行政色彩。其實這種認識至少存在著兩個誤解,一是將經(jīng)濟法與經(jīng)濟法的調(diào)整對象混為一談,二是將經(jīng)濟法的調(diào)整手段簡單地等同于行政手段。對此,我們認為,其一,將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為行政管理性經(jīng)濟關系并不會過分強調(diào)國家對經(jīng)濟的行政干預。因為在市場經(jīng)濟條件下,政府干預或管理經(jīng)濟的方式、方法和程序等都已被經(jīng)濟法所固定化,政府干預或管理經(jīng)濟的廣度與深度已被法律所限定。其二,經(jīng)濟法調(diào)整行政管理性經(jīng)濟關系并不等于主要依靠行政手段來管理經(jīng)濟。那種認為經(jīng)濟法調(diào)整行政管理性經(jīng)濟關系主要是依靠行政手段的觀點,直接源于對經(jīng)濟、行政、法律三種手段關系的誤解。長期以來,人們習慣于將三種手段視為并列關系。然而,從經(jīng)濟法的角度觀之,這種認識并不科學。因為健全完善的經(jīng)濟法制必然要求把經(jīng)濟手段和行政手段法律化,而經(jīng)濟法就是經(jīng)濟手段、行政手段法律化的集中表現(xiàn)。在經(jīng)濟法中,無論是經(jīng)濟手段還是行政手段,都集中地表現(xiàn)為法律形式。例如,稅收、稅率、利率、價格等作為經(jīng)濟杠桿是實現(xiàn)國家調(diào)控的重要經(jīng)濟手段,但這些經(jīng)濟杠桿在經(jīng)濟法中都已被法律化,理所當然地又成為法律手段;又如,計劃、命令、禁止、許可、確認、撤銷、罰沒等都是國家管理經(jīng)濟的行政手段,但這些行政手段在經(jīng)濟法中也被制度化、法律化,上升為法律形式,自然也是國家管理經(jīng)濟的法律手段。因此,法治國家干預和管理經(jīng)濟應當一準于法。經(jīng)濟法作為國家管理經(jīng)濟之法,是對經(jīng)濟手段、行政手段和法律手段的綜合運用,并非單純或主要依靠行政手段。強調(diào)經(jīng)濟手段、行政手段的法律化并不是抹煞這兩種手段在性質(zhì)上的區(qū)別,而是強調(diào)它們在經(jīng)濟法形式上的統(tǒng)一。
最后,要正確認識經(jīng)濟法調(diào)整行政管理性經(jīng)濟關系的必要性,還必須搞清經(jīng)濟法規(guī)制此類關系的內(nèi)容。在市場經(jīng)濟條件下,由于市場經(jīng)濟的局限性,始終存在著市場主體自利行為失控的可能。為確保市場主體的公平競爭和市場活動的有序進行,就必須有效地強化政府權威,充分發(fā)揮政府干預和管理經(jīng)濟的職能,以防止市場主體自利行為的失控。同時,由于市場主體在市場經(jīng)濟條件下享有充分的經(jīng)濟自由,為防止對市場主體權利的侵犯,還必須嚴格地限定政府的權力,保證政府依法行政,不允許政府對市場主體活動的法外干預。這就決定了經(jīng)濟法不僅是國家或政府干預社會經(jīng)濟之法,而且在很大程度上也是干預政府之法。經(jīng)濟法既要為市場主體的經(jīng)濟活動設定權利和義務,也要界定政府干預或管理經(jīng)濟的權力和責任,這就是經(jīng)濟法規(guī)制行政管理性經(jīng)濟關系的根本宗旨,也是經(jīng)濟法調(diào)整行政管理性經(jīng)濟關系的全部內(nèi)容。
三、關于經(jīng)濟法的體系
經(jīng)濟法體系是指對已有的或應有的經(jīng)濟法律、法規(guī),按一定的邏輯關系建立起各個經(jīng)濟法部門,由各個經(jīng)濟法部門所組成的有機聯(lián)系的經(jīng)濟法系統(tǒng)。對于經(jīng)濟法體系可以從兩方面理解,一是實然的經(jīng)濟法體系,即由已有的經(jīng)濟法部門有機組合所形成的經(jīng)濟法系統(tǒng);二是應然的經(jīng)濟法體系,即由已有的和應有的經(jīng)濟法部門有機組合所形成的經(jīng)濟法系統(tǒng)。就二者的關系而言,應然的經(jīng)濟法體系是對實然經(jīng)濟法體系的理論指導,而實然的經(jīng)濟法體系則是對應然的經(jīng)濟法體系的現(xiàn)實反映。無論建立實然的經(jīng)濟法體系,還是構筑應然的經(jīng)濟法體系,實質(zhì)上都是對經(jīng)濟法律、法規(guī)按其內(nèi)部邏輯關系(或依其特有的調(diào)整對象,或依其作用的不同領域)進行的一種分類或再分類。建立應然的經(jīng)濟法體系的目的是用來指導經(jīng)濟立法活動,確立一個科學的立法規(guī)劃,使之成為內(nèi)部和諧統(tǒng)一的法律整體;構筑實然的經(jīng)濟法體系的目的是通過對現(xiàn)有的經(jīng)濟法律、法規(guī)的分類,使龐雜的經(jīng)濟法律、法規(guī)條理化、部門化,以便于市場主體知法、守法,并便于經(jīng)濟執(zhí)法機關和司法機關對經(jīng)濟法的準確適用。
經(jīng)濟法的體系是由經(jīng)濟法的調(diào)整對象決定的。這一方面說明對經(jīng)濟法調(diào)整對象的認識不同,將直接決定經(jīng)濟法體系在結構上的差異;另一方面也表明對經(jīng)濟法調(diào)整對象的界定在建立經(jīng)濟法體系中的決定作用。例如,將經(jīng)濟法的調(diào)整對象界定為“縱橫統(tǒng)一經(jīng)濟關系”的經(jīng)濟法學派,勢必將經(jīng)濟合同法作為經(jīng)濟法體系的組成部分;主張經(jīng)濟法調(diào)整綜合經(jīng)濟關系的“綜合經(jīng)濟法學派”,甚至把民法中的所有權制度、法人制度、知識產(chǎn)權制度等都視為經(jīng)濟法體系的組成部分。顯然基于此種認識所建立起來的經(jīng)濟法體系,不僅無助于經(jīng)濟法作為獨立法律部門地位的確定,而且還人為地造成了現(xiàn)存法律體系的混亂。可見,能否建立起科學的經(jīng)濟法體系,首先取決于對經(jīng)濟法概念與調(diào)整對象的正確認識。
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的確立以及與市場經(jīng)濟體制相適應的法律體系的不斷完善,經(jīng)濟法學界對于我國經(jīng)濟法的概念和調(diào)整對象的認識也日趨一致,這就為科學的經(jīng)濟法體系的形成奠定了必要的基礎。由于經(jīng)濟法是調(diào)整國家在調(diào)控社會經(jīng)濟運行、管理社會經(jīng)濟活動的過程中在政府機關與市場主體之間發(fā)生的經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱,因而經(jīng)濟法首先應當包括宏觀調(diào)控法與市場管理法這兩個最重要的經(jīng)濟法部門。對此,我國經(jīng)濟法學界已經(jīng)基本取得了共識。此外,我認為,資產(chǎn)資源管理法和涉外經(jīng)濟管理法也應當成為我國經(jīng)濟法體系中不可或缺的組成部分。
(一)宏觀調(diào)控法
應當指出的是,所謂宏觀調(diào)控法并不是以法典形式表現(xiàn)出來的部門經(jīng)濟法,而是對調(diào)整國家在宏觀調(diào)控過程中發(fā)生的行政管理性經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。在市場經(jīng)濟條件下,市場調(diào)節(jié)是基礎層次的調(diào)節(jié),但是由于市場調(diào)節(jié)具有自發(fā)性、盲目性與滯后性,因而當市場主體的自利行為失控時,就會出現(xiàn)“市場失靈”,“看不見的手”就會無所適從。為此,就必須建立必要的宏觀調(diào)控體系,用國家的自覺調(diào)節(jié)來彌補乃至于在必要時取代市場的自發(fā)調(diào)節(jié)。國家在調(diào)控社會經(jīng)濟運行過程中與市場主體發(fā)生的經(jīng)濟關系就是宏觀調(diào)控關系,調(diào)整此類經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總和就是宏觀調(diào)控法。宏觀調(diào)控法調(diào)整宏觀調(diào)控經(jīng)濟關系的目的是為了彌補市場調(diào)節(jié)的缺陷,防止或消除經(jīng)濟發(fā)展中的總量失衡和結構失衡。通過綜合運用法律化了的行政手段和經(jīng)濟手段,優(yōu)化資源配置,優(yōu)化政府的經(jīng)濟管理行為,衡平市場經(jīng)濟中的公平與效率,引導經(jīng)濟活動與社會發(fā)展。
作為經(jīng)濟法部門的宏觀調(diào)控法,主要包括計劃法、財政法、稅法、金融法、價格法等,它們分別采用或綜合運用行政手段和經(jīng)濟手段,對宏觀經(jīng)濟關系進行卓有成效的調(diào)整。
(二)市場管理法
市場管理法亦稱市場規(guī)制法,是對調(diào)整國家管理市場的過程中在政府機關與市場主體之間發(fā)生的行政管理性經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱,因而市場管理法也不是統(tǒng)一法典化的經(jīng)濟法,而是概括同類經(jīng)濟法律、法規(guī)所形成的經(jīng)濟法部門。實行社會主義的市場經(jīng)濟,必須建立統(tǒng)一、開放的市場體系,為市場主體合法、公平地競爭創(chuàng)造必要的外部環(huán)境。然而,由于競爭存在著副作用以及市場主體自利本能的驅(qū)動,在市場活動中主體破壞公平競爭的壟斷行為和不正當競爭行為的發(fā)生幾乎是不可避免的,這些行為的出現(xiàn),都會妨礙市場功能的發(fā)揮,擾亂市場秩序。壟斷與不正當競爭行為不僅是市場自身所無力消除的,也是調(diào)整平等主體關系的民法所無能為力的。這就需要國家的干預,需要加強國家對市場的管理。國家在管理市場的過程中所發(fā)生的經(jīng)濟關系,就是市場管理法的調(diào)整對象。市場管理法調(diào)整市場管理關系的目的是反對壟斷,制止不正當競爭,保護消費者的合法權益,維護市場經(jīng)濟秩序,以確保市場經(jīng)濟的有序運行。
作為經(jīng)濟法部門的市場管理法,主要包括反壟斷法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、證券管理法及房地產(chǎn)管理法等,是對統(tǒng)一的市場管理關系進行整體的法律調(diào)整。
(三)資產(chǎn)資源管理法
資產(chǎn)與資源是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念,廣義的資產(chǎn)不僅包括經(jīng)營性資產(chǎn)、非經(jīng)營性資產(chǎn),還包括資源性資產(chǎn),即能給主體帶來收益與財富的自然資源;而狹義的資產(chǎn)則僅指經(jīng)營性資產(chǎn)與非經(jīng)營性資產(chǎn)。盡管對資源性資源也要實行資產(chǎn)化管理,但由于資源性資產(chǎn)在價值量化上的特殊性,以及在管理上的特殊要求,故本文采資產(chǎn)的狹義概念,并將其與資源并列。
資產(chǎn)與資源是物權的基本客體,是主體賴以進行經(jīng)濟活動的基本條件。而國有資產(chǎn)與國有資源則是社會主義公有制的物質(zhì)基礎,是國有財產(chǎn)的基本構成。如何管好用好國有資產(chǎn)與國有資源,不僅關系到社會主義公有制的鞏固和完善,同時與國計民生也有著十分密切的關聯(lián)。為了加強對國有資產(chǎn)與資源的管理,國家十分重視這方面的立法,在經(jīng)濟法體系中已經(jīng)基本形成了國有資產(chǎn)資源管理法這一相對獨立的經(jīng)濟法部門,成為經(jīng)濟法體系中不可或缺的組成部分。
作為經(jīng)濟法部門的資產(chǎn)資源管理法,主要包括國有資產(chǎn)管理法和國有資源管理法,其中國有資源管理法還可進一步細分為土地管理法、森林法、草原法、水法及礦產(chǎn)資源法等。
(四)涉外經(jīng)濟管理法
涉外經(jīng)濟管理法是對調(diào)整涉外經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范的總稱。盡管我國復關在即,有關的法律制度正在逐步地與國際上通行的慣例接軌,涉外國內(nèi)法漸趨國際化,但為了維護國家的獨立和對外貿(mào)易秩序,我國對涉外經(jīng)濟的管理仍具有一定的特殊性。因此,我們認為涉外經(jīng)濟管理法因其調(diào)整對象的特殊性,仍可成為相對獨立的經(jīng)濟法部門。
國際經(jīng)濟法學是一門新興的分支學科,它是以研究國際經(jīng)濟關系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學科,在我國法學體系中占有極為重要的地位。
作為上層建筑的法律,必須適應于總的經(jīng)濟狀況,必然是它的反映。在國際社會的經(jīng)濟生活中,其主體的活動和關系總是要涉及到各個方面和各種法律體系,在客觀上形成種種相互交錯的關系,引起各種跨國性的法律問題,絕對會沿著法學家人為的分科界限去發(fā)展。這些跨越國境而發(fā)現(xiàn)的種種法律關系,廣泛涉及到國際法和國內(nèi)法、公法和私法的各個部門,作為綜合國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范而形成有機聯(lián)系的統(tǒng)一法律體制,有其本身的獨立性和特點,正是跨國經(jīng)濟關系多樣性、復雜性的客觀反映,不是人為的揉合,從而以國際經(jīng)濟法為主要研究對象的國際經(jīng)濟法學也具有其自身特點和獨立性。它既不同于僅以研究國家(及國防組織)間關系為對象的國際法學,也不同于以研究涉外民事關系中沖突規(guī)范為對象的國際私法學,有其本學科固有的科學規(guī)定性,不是出于法學家人為的設計。如果忽視這點,拘泥傳統(tǒng)觀點,把國際經(jīng)濟法納入國際法或國內(nèi)法某一法學分科,是無異把本來屬于統(tǒng)一的國際經(jīng)濟關系,人為地加以割裂,必將導致理論上的混亂和法律適用上的困難。因而,作為一門獨立的國際經(jīng)濟法學研究的對象和方法,首先要問的是,客觀現(xiàn)實的“問題是什么?”而不是“法是什么?”“法從何所出?”只有立足于這一基點,運用綜合的方式,著重國際法規(guī)范和國內(nèi)法規(guī)范的相互聯(lián)系,去探索錯綜復雜的國際經(jīng)濟關系中的法律問題,才能擺脫傳統(tǒng)觀念的拘束,面對現(xiàn)實,解放思想,擴大視野,在廣度和深度上開拓這一新興法學研究領域及研究方法。
再證之科學發(fā)展的歷史,幾種相關學科交叉而綜合發(fā)展成為一門新興學科,或稱邊緣學科,或稱交叉學科甚至稱為綜合學科者,其例并非鮮見。在自然科學中,由于科學技術的發(fā)展,對自然現(xiàn)象的研究也不斷出現(xiàn)新的突破,終至形成各種跨學科的新興學科者,有物理化學、仿生學、生物化學、生態(tài)學、生物物理學等等。在法學中也不乏先例,如國際海商法學又是在長期實踐中,隨著海商事業(yè)的發(fā)展,綜合國際海商和條約及各國海慣例商法而形成一支獨立的法學分科。所以,國際經(jīng)濟綜合國際法和國內(nèi)法兩種規(guī)范發(fā)展為一門獨立的法學分科,又是科學發(fā)展的必然趨勢。
國際經(jīng)濟法學研究對象的范圍,廣泛包括國際有關商品與資本流通的各種法規(guī)、法制及有關的法律問題,還可細分為關于國際貿(mào)易、國際投資、國際金融貨幣、國際技術轉讓、國際稅收、國際勞務協(xié)作乃至國際經(jīng)濟組織等的法規(guī)及法制的問題。但作為一門獨立的綜合的法學學科,在研究方法上有幾點值得注意:
第一,理論聯(lián)系實際。這是研究一切問題最根本的方法。國際經(jīng)濟法是法學領域中一門實用學科。國際經(jīng)濟交往中要涉及到各國政策和利益,而由于各國利益不一致,諸多矛盾,在發(fā)達國家和發(fā)展中國家及社會主義國家之間,其情況尤為嚴重,因而,使國際經(jīng)濟關系中出現(xiàn)的法律問題極為復雜,難于解決。研究國際經(jīng)濟法,必須避免就法論法,或流于純法理的探討,要面對現(xiàn)實,從實際出發(fā),堅持國際經(jīng)濟新秩序的原則精神,運用科學方法,去發(fā)現(xiàn)矛盾,分析矛盾,找出主要矛盾之所在、問題的實質(zhì)所在,并聯(lián)系國內(nèi)外司法、立法實踐,用國際經(jīng)濟的基本理論,去解決矛盾,解決問題。特別是我國實行對外開放政策,發(fā)展國際經(jīng)濟關系,是我國的基本國策,研究國際經(jīng)濟法,應立足本國,聯(lián)系我國涉外經(jīng)濟司法實踐及我國在對外經(jīng)濟實踐中存在的問題,進行有針對性的探討,使研究工作為我國實行對外開放政策,參加國際經(jīng)濟大循環(huán)及社會主義建設服務。
第二,比較研究,分析綜合。運用比較法方法去研究法學,由來已久,是法學研究中一個極為重要的方法。國際經(jīng)濟法是一門綜合科學,廣泛涉及國際法和國內(nèi)法很多方面,而國際法與國內(nèi)法之間,存在著既有聯(lián)系,相互作用,又有矛盾,相反排斥的現(xiàn)象;各國國內(nèi)立法則更不一致,既有資本主義法制與社會主義法制,發(fā)達國家法制與發(fā)展中國家法制之異,即令在同一資本主義法制體系下,又有大陸法制與英美法制之別。國際經(jīng)濟法整個體制中,包括有關國際法規(guī)范與國內(nèi)法規(guī)范,其中有從縱向聯(lián)系,又有橫向聯(lián)系,從在國際經(jīng)濟關系中產(chǎn)生的法律問題極為復雜。更何況當代世界經(jīng)濟的超國界發(fā)展,長期來在反映并發(fā)展商品經(jīng)濟所形成的具有共性的不少法律規(guī)范,已日益廣泛。因而各國之間相互借鑒,甚至移植國外有益的法律、法規(guī),也是促進本國商品經(jīng)濟和現(xiàn)代化發(fā)展的重要方面之一。這就要求必須采用比較法方法,對比研究國際法與國內(nèi)法的相互關系和作用,各國法制有關規(guī)定的異同,才能作出科學的分析和綜合。有比較,才有鑒別。才能辨其異同,明其得失,定其取舍,知已知彼,,既有利于妥善地解決現(xiàn)實的法律問題,又有利于國內(nèi)司法,立法的參照借鑒;同時對國際經(jīng)濟法這一新興學科的發(fā)展又能起到重要的促進作用。
第三,解放思想,開拓創(chuàng)新。國際經(jīng)濟法是傳統(tǒng)法學中的一個新的突破,是一門新興的學科,立論諸多分歧,體系尚待建立。因而,研究國際經(jīng)濟法及其法律問題,必須解放思想開拓創(chuàng)新。證之實際,在國際經(jīng)濟交往中的法律問題往往難于解決、各執(zhí)一詞,導致爭議長期不決,究其根源,主要是由于利益和立場的對立,導致法制和法學觀念的對立所使然。譬如發(fā)達國家往往堅持把傳統(tǒng)的國際法中某些原則及傳統(tǒng)的法律奉為經(jīng)典,作為有力武器,并強加于發(fā)展中國家,企圖用此來評論及解決問題。而這些原則卻又是發(fā)展中國家登上國際政治舞臺前所建立的,是代表西方文明,反映發(fā)達國家利益的原則,是發(fā)展中國家所不能接受的,如關于國有化的合法性問題及補償標準,所謂“國家契約”的性質(zhì)及法律適用問題,對外國投資者的待遇標準等等。因而,研究國際經(jīng)濟法,不僅要擺脫傳統(tǒng)法學分科論的拘束,還必須對某些傳統(tǒng)的國際法原則、某些傳統(tǒng)的法理再認識、再評價,用科學方法進行分析批判,提出有據(jù)的論證。這不只是有利于解釋和解決面臨的現(xiàn)實法律問題,而更重要的是通過不但突破,在理論上開拓創(chuàng)新,有利于促進反映國際經(jīng)濟新秩序的國際經(jīng)濟法體系的建立和這一門新興法律學科的發(fā)展。
[關鍵詞] 外商投資 軟環(huán)境 福建省
外商投資軟環(huán)境是一個地區(qū)經(jīng)濟成長能力的重要條件,也是對外開放競爭力的集中體現(xiàn)。近十幾年來,福建省高度重視外商投資環(huán)境建設工作,采取了一系列有力措施,不斷改善外商投資軟環(huán)境,為吸收外資創(chuàng)造了一個較為寬松的環(huán)境。但是,當前福建省外商投資軟環(huán)境仍舊存在一些薄弱環(huán)節(jié)和急需解決的問題,還不能很好地適應提高對外開放水平的需要。加強外商投資軟環(huán)境建設,是當前推進海峽西岸經(jīng)濟區(qū)建設的一項重要任務。
1 福建省外商投資軟環(huán)境發(fā)展現(xiàn)狀分析
為全面了解掌握福建省投資環(huán)境的變動情況,對各設區(qū)市投資環(huán)境進行實時監(jiān)測和量化考核,對涉外管理部門的行政效率和服務質(zhì)量進行評價,福建省外資辦從2001年起建立了外商投資環(huán)境監(jiān)測評價工作制度,每年以問卷方式開展一次測評調(diào)查。測評工作以全省及九個設區(qū)市和有關涉外職能部門作為測評對象,通過考察外商對投資軟硬環(huán)境及投資相關要素的評價,籍以衡量測評對象的投資環(huán)境現(xiàn)狀和變化情況,并就各職能部門的施政行為進行滿意度測評。本文借助測評調(diào)查數(shù)據(jù),定量分析與定性分析相結合,從不同角度研究評估福建省外商投資環(huán)境的發(fā)展現(xiàn)狀。
1.1 對福建省外商投資軟環(huán)境的總體分析
測評結果顯示,外商投資企業(yè)對福建省投資軟環(huán)境的滿意度,2001~2007年期間整體呈現(xiàn)上升趨勢。2001~2004年,得分區(qū)間在6.66~6.94。實施海峽西岸經(jīng)濟區(qū)發(fā)展戰(zhàn)略以來,近三年得分均超過7分,表明福建省外商投資軟環(huán)境建設躍上了一個新臺階。2007年全省投資環(huán)境總體滿意度指數(shù)為7.12分,較前兩年相比有所下降。其主要原因是存在一些全國性的客觀因素影響,諸如人民幣升值幅度較大、貨幣政策越來越緊、出口退稅率連續(xù)下調(diào)、加工貿(mào)易政策調(diào)整力度較強、“兩稅合一”以及《勞動合同法》的實施。加之福建省業(yè)已存在的勞動力緊缺、用地緊張等老問題,對于多數(shù)以外向為主的外商投資企業(yè)來說,矛盾和困難比較突出。測評調(diào)查結果是在閩外商對現(xiàn)實困境的真實反映,同時也表明福建省外商投資軟環(huán)境競爭力還有待于提高。
從投資軟環(huán)境期望滿足程度看,在全省九個設區(qū)市被訪的外資企業(yè)中,認為目前本地區(qū)投資軟環(huán)境已超過預期期望的占12.8%,基本接近預期期望的占67.7%,未達到預期期望的占19.5%,全省投資軟環(huán)境期望滿足指數(shù)為5.78,處于“基本接近期望”的水平。這表明,目前福建省投資軟環(huán)境總體水平基本達到外商的預期期望。
調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,外商對福建省投資環(huán)境持續(xù)改善抱有信心,對海西發(fā)展前景表示樂觀。在調(diào)查中,認為投資軟環(huán)境會繼續(xù)得到改善的占66.6%,有八成多的被訪者對海西發(fā)展前景表示比較樂觀,僅有1.5%的被訪企業(yè)感到不太樂觀。外商在閩繼續(xù)投資的意愿較為強烈,有六成多的被訪企業(yè)表示將會繼續(xù)在本地區(qū)投資,有四成多的被訪企業(yè)表示還會推薦親友或同行來本地區(qū)投資興業(yè)。
1.2 對福建省外商投資政務環(huán)境的分析
政務環(huán)境是外商投資軟環(huán)境建設的核心,其內(nèi)容主要體現(xiàn)在政務工作的高效率、低成本、透明化、便民化。在投資環(huán)境測評中,對各設區(qū)市政務環(huán)境滿意度的評價設置了6個項目,分別為辦事效率、服務態(tài)度、廉潔奉公、政策穩(wěn)定性、政策透明度、執(zhí)行公平性,其中后三項為近兩年新增評價項目。根據(jù)我們的分類,同時為便于跨年度的比較分析,我們以前三項作為政務環(huán)境的評判依據(jù),而把后三項作為政策環(huán)境的評判依據(jù)。
測評數(shù)據(jù)顯示,2001~2007年福建省外商投資政務環(huán)境滿意度指數(shù)整體呈現(xiàn)上升趨勢,2001年為5.74,2005年達到峰值7.11后,在高位整理,有所回調(diào)。具體分析近三年政務環(huán)境分項評價結果,外商對公務人員服務態(tài)度較為滿意,對政務部門辦事效率較不滿意,辦事效率滿意度指數(shù)下降幅度比較大。對政府職能部門施政行為滿意度進行分析,被訪企業(yè)近幾年普遍對外經(jīng)貿(mào)部門、海關、對臺部門、稅務部門和僑務部門評價較高。在2007年全省9個設區(qū)市的政務環(huán)境評價中,總體滿意度較高的依次為三明市、龍巖市和南平市。從總體上看,外商對內(nèi)陸地區(qū)政務環(huán)境滿意度的評價要高于沿海地區(qū)。
外商投資企業(yè)大多屬于“兩頭在外”類型,因此比較關注通關環(huán)境的優(yōu)劣,這是政務環(huán)境的一個重要環(huán)節(jié)。測評結果顯示,近幾年福建口岸管理部門高度重視環(huán)境建設工作,改善通關環(huán)境卓有成效。2003年以來外商滿意度指數(shù)大幅提升,2004~2007年平均值高達7.43,比同期政務環(huán)境得分(6.86)高出8.3個百分點,也高于其他投資要素和條件的測評得分。2007年測評數(shù)據(jù)顯示,6個設區(qū)市的通關環(huán)境滿意度指數(shù)在各項可比測評數(shù)據(jù)中排名第一。
1.3 對福建省外商投資政策環(huán)境的分析
外商投資政策環(huán)境是指各級政府制定的關于吸收外資的政策規(guī)定,諸如鼓勵外商投資的財政稅收政策、土地政策、金融政策、勞動人事政策等。這些政策規(guī)定是否適應外商投資變化的需求,其穩(wěn)定性、透明度和執(zhí)行公平性如何,則是我們考察的重點。
根據(jù)測評調(diào)查數(shù)據(jù),2005~2007年福建省外商投資政策環(huán)境滿意度指數(shù)分別為7.41、7.36、7.01,政策環(huán)境滿意度指數(shù)在2005年達到階段峰值后,開始出現(xiàn)下降趨勢。相較而言,外商對政策穩(wěn)定性的評價較高,對政策透明度還有疑義。主要原因是,福建省政府于2005年集中出臺了《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》、《關于加快推進口岸大通關建設的若干意見》等一系列有利于改善投資環(huán)境、擴大吸收外資的政策規(guī)定,其后政策出臺力度則有所減弱。各設區(qū)市的情況也與此類似,近兩年很少推出新的扶持政策。
從2007年各設區(qū)市政策環(huán)境評價結果看,滿意度指數(shù)高于全省平均水平的依次為:三明、龍巖、寧德、漳州、南平、莆田、廈門。山區(qū)地市更加注重通過營造較好的政策環(huán)境,以增強對外商投資的吸引力。同時也一定程度上表明,條件較好的地方已經(jīng)開始從“招商引資”向“招商選資”過渡。具體考察政策執(zhí)行公平性的滿意度指數(shù),盡管2007年全省平均水平略高于政策透明度,但有6個設區(qū)市滿意度指數(shù)低于政策透明度,反映出大多數(shù)地方在政策執(zhí)行方面還不盡人意。
1.4 對福建省外商投資市場環(huán)境的分析
外商投資市場環(huán)境主要包括與外商投資行為相關的市場體系健全性、運行機制健康性、市場信用環(huán)境和資本市場的發(fā)育程度等。在投資環(huán)境測評調(diào)查中,2001~2003年指標設計為市場秩序,2004年采用市場開放性、競爭平等性、社會信用度三項指標平均,2005~2007年直接采用“市場環(huán)境”來衡量上述要素和條件。需要進一步說明的是,在投資環(huán)境測評調(diào)查指標體系中,“市場環(huán)境”與“融資環(huán)境”并列作為調(diào)查內(nèi)容。因此,本文所研究的“市場環(huán)境”并不包括資本及其他要素市場,而把這部分內(nèi)容歸并到“投資要素配套環(huán)境”。
由于我國市場環(huán)境建設還處于初級階段,外商對市場環(huán)境的滿意度指數(shù)呈現(xiàn)波動性較強的特征,2001年得分為6.06,2002年得分最低(為5.91),2006年為得分最高年份(得分7.1)。2007年,外商對市場環(huán)境的滿意度指數(shù)為6.74,低于政務環(huán)境得分6.92、政策環(huán)境得分7.01,說明福建省在市場環(huán)境建設方面有所滯后。
分析比較各設區(qū)市的市場環(huán)境,2007年外商滿意度指數(shù)除三明、寧德外的其它七個設區(qū)市比2006年均有不同程度的下降,得分居前的廈門、泉州、龍巖的降幅較大。與國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境變化相一致,各地市場環(huán)境進一步趨緊,這一現(xiàn)象應引起重視。
1.5 對福建省外商投資要素配套環(huán)境的分析
如上所述,我們把與外商投資行為相關的資本、土地、技術、勞動力等要素市場的條件統(tǒng)稱為投資要素配套環(huán)境。為便于直觀分析,投資要素配套環(huán)境主要考察土地供應、勞動力供應、資金供應(融資環(huán)境)、能源及原材料供應、產(chǎn)業(yè)及技術配套的變動情況。
根據(jù)測評調(diào)查數(shù)據(jù),我們整理形成2005~2007年福建省外商投資要素配套環(huán)境滿意度指數(shù)及其構成表(見表1)。由此可見,近三年投資要素配套環(huán)境滿意度指數(shù)逐年下降,而且每一構成要素均呈回落態(tài)勢。同時,外商最不滿意的依次為勞動力供應、資金供應和土地供應,三個年度無一例外。特別是勞動力供應滿意度指數(shù)僅6.17,是所有投資軟環(huán)境測評指標的最低值,而且在6個設區(qū)市測評結果中排名倒數(shù)第一。
2007年測評調(diào)查還表明,目前影響福建省外商投資企業(yè)經(jīng)營的幾大難題分別是:人才招聘與穩(wěn)定、生產(chǎn)經(jīng)營成本過高、資金籌措困難等。其中人才招聘與穩(wěn)定問題尤為突出,9個設區(qū)市的外商都把它作為最主要的問題。這從另一個側面證實了投資要素配套環(huán)境測評結論的可靠性。
綜上所述,近幾年福建省外商投資軟環(huán)境改善不力,既有自身在政務環(huán)境、政策環(huán)境、市場環(huán)境建設方面有所松懈的原因,但更多的是受制于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟環(huán)境變動的影響,投資要素配套環(huán)境有所惡化帶來的結果。因此,能否有效解決外商反映突出的用工難、融資難、用地難問題,必須引起各地政府及相關部門的高度重視。
2 改善福建省外商投資軟環(huán)境的對策建議
改善外商投資軟環(huán)境,事關福建對外開放競爭力的提升,事關推進海峽西岸經(jīng)濟區(qū)建設的成效。因此,建議各級政府及相關部門要高度重視外商投資軟環(huán)境建設工作,進一步更新觀念,突出重點,協(xié)調(diào)推進政務環(huán)境、政策環(huán)境、市場環(huán)境的持續(xù)改善,大力解決外商投資企業(yè)面臨的用工難、融資難、用地難等問題。
2.1 營造更加高效、便捷、規(guī)范的政務環(huán)境
2.1.1 完善外商投資審批管理制度
以提高工作效能為目標,按照《行政許可法》的要求,對現(xiàn)行外商投資管理體制進行重新核準定位和規(guī)范,從職能設置上界定各職能部門施行對外商投資企業(yè)的管理權限、管理事項和相應的操作辦法。對能夠通過市場機制和社會中介組織的自律管理解決的問題,可不設立行政審批,并要加快向中介組織轉移有關涉外管理職能;對確需設立的行政審批、審核事項,也要明確條件,精簡層次,縮短時限,強化服務,增加透明度。
2.1.2 健全外商投資促進服務體系
以增強服務功能為目標,推行外商投資企業(yè)和外商投資項目跟蹤服務制度,在項目選擇、項目審批、企業(yè)設立、項目實施、企業(yè)經(jīng)營、政策咨詢等方面為外商當好參謀,主動幫助外商協(xié)調(diào)處理項目實施過程中的有關問題。積極為外商提供便利的生產(chǎn)、生活、文化環(huán)境,建立健全人才流動和激勵機制,改革勞動用工制度和完善社會保障體系,為外商投資企業(yè)職工入戶、就醫(yī)、子女入學等提供方便。改進外商投資企業(yè)人員出入境的管理辦法,簡化審批程序,提高服務效率。
2.1.3 加強行政執(zhí)法環(huán)境建設
以規(guī)范執(zhí)法行為為目標,建立健全激勵和約束機制,通過崗位責任制來明確工作職責、承諾制來明確管理和服務要求、公示制來推行政務公開、公開評議來強化民主監(jiān)督、效能告誡來嚴肅工作紀律,切實轉變機關工作作風,營造良好的行政執(zhí)法環(huán)境。當前特別要進一步規(guī)范對外商投資企業(yè)的收費、檢查、評比等活動,由各級政府糾風部門負責加強監(jiān)督和管理。清理現(xiàn)行行政事業(yè)性收費項目,推行“收費許可證”、“項目上網(wǎng)公示”、“一個窗口”收費等制度。各類檢查必須實行檢查報備、登記制和檢查許可證制,嚴禁對外商投資企業(yè)進行同一部門多級重復檢查或同項目重復檢查,無正當理由及法定手續(xù)不得對外商投資企業(yè)進行突擊檢查。禁止對外商投資企業(yè)搞各種達標或評比等活動。
2.2 營造更加統(tǒng)一、穩(wěn)定、透明的政策環(huán)境
2.2.1 清理調(diào)整涉外政策法規(guī)
各級政府和有關部門要進一步清理現(xiàn)行的地方性涉外經(jīng)濟法律、法規(guī)和政策措施,保持政策的統(tǒng)一性,努力消除政出多門、有法不依、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象。要從省里有關部門入手開展清理政策法規(guī)工作,做到政策規(guī)章條文明晰,表述準確,避免部門間交叉和矛盾,各地政府也要依據(jù)省里清理政策規(guī)章的要求,調(diào)整各地相關的政策規(guī)章,廢止不統(tǒng)一、不規(guī)范的政策文件。新制定的涉外經(jīng)濟法律、法規(guī)及政策措施,必須和國家法律法規(guī)保持一致,特別要注重從制訂實施優(yōu)惠的激勵性政策轉向制訂實施基于規(guī)則的規(guī)范性政策。
2.2.2 落實兌現(xiàn)涉外扶持政策
各級政府和有關部門要切實落實兌現(xiàn)國家和省里出臺的涉外優(yōu)惠政策和扶持措施,保持政策的穩(wěn)定性,并最大限度地釋放政策效應。對近年來福建省政府出臺的一系列扶持政策,除省政府已用正式文件作修訂的條款之外,必須堅決貫徹執(zhí)行,不得以任何借口拒不執(zhí)行。對于有些與外資企業(yè)訂立的合同條款,由于國家政策的調(diào)整而難以執(zhí)行,或由于合同條款不嚴密、市場供求關系發(fā)生變化而產(chǎn)生矛盾的,必須主動與外商協(xié)商,采取過渡性措施或以其他方式予以補償。加大執(zhí)法監(jiān)督檢查工作力度,保證各項優(yōu)惠政策和扶持措施在基層得到落實。
2.2.3 完善政策信息咨詢服務
成立專門的省級涉外政策咨詢機構,統(tǒng)一國家和省里的涉外經(jīng)濟政策法規(guī),并適時向社會提供涉外經(jīng)濟政策的咨詢服務,促進政策信息更加公開、透明。各級政府與省直涉外部門要協(xié)同配合,建立相應的機制,交流信息,提供數(shù)據(jù),為外商投資提供全面的政策法規(guī)和信息服務。各級政府部門所制定的影響涉外經(jīng)濟政策的法規(guī)和措施,要在指定刊物上予以公布,杜絕靠印發(fā)內(nèi)部文件、紅頭文件來管理涉外經(jīng)濟活動的做法。
2.3 營造更加公平、有序、誠信的市場環(huán)境
2.3.1 建立健全公平競爭機制
加強市場自身建設,完善市場管理制度,強化市場監(jiān)管,為外商和外商投資企業(yè)營造公平的市場競爭環(huán)境。著力消除地方保護主義和地區(qū)經(jīng)濟封鎖,打破部門和行業(yè)對市場的壟斷,糾正以任何行政手段歧視或阻礙外商投資的行為,建立統(tǒng)一、公開的市場準入制度。查處行政機關、事業(yè)單位,尤其是壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)以價格或收費形式限制、妨礙公平競爭的行為。
2.3.2 整頓規(guī)范市場秩序
繼續(xù)嚴厲打擊制假售假、虛假廣告、商業(yè)欺詐、傳銷和變相傳銷、偷逃騙稅、走私販私、金融證券犯罪和侵犯知識產(chǎn)權等行為,規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。外商對市場環(huán)境存在問題反映強烈的地方,要組織開展涉及外商投資企業(yè)專項治理活動,維護外商投資企業(yè)的正當權益。規(guī)范中介機構行為,實行中介機構市場準入制度,加強對經(jīng)濟鑒證服務市場的整頓,嚴肅查處中介機構出具虛假資信證明、虛假評估、虛假鑒證等不法行為。
2.3.3 加快社會信用體系建設
社會信用體系建設是改善信用環(huán)境、規(guī)范信用秩序的治本之策。抓緊研究出臺地方性法規(guī)和政策,理順監(jiān)管體制,積極培育和發(fā)展信用服務市場,依法規(guī)范信用服務行為,保護外商的合法權益。各級政府和相關部門要加大組織協(xié)調(diào)力度,促進信用信息共享,整合信用服務資源,加快建設企業(yè)和個人信用服務體系。發(fā)揮商會、協(xié)會的作用,促進行業(yè)信用建設和行業(yè)守信自律,推動社會信用體系的商業(yè)化運作。完善信用監(jiān)管和失信懲戒制度,依托“金稅”、“金關”、“金質(zhì)”等管理系統(tǒng),完善納稅人信用數(shù)據(jù)庫,建立健全企業(yè)偷逃騙稅記錄,推動企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量記錄電子化,形成失信行為聯(lián)合懲戒機制。
2.4 營造更加符合外商投資需求的配套環(huán)境
2.4.1 強化人力資源保障
研究制定《勞動合同法》的實施辦法和有關配套法規(guī),創(chuàng)建新型的人才流動和吸納機制,加強對外商投資企業(yè)用工的指導。同時進一步加大對《勞動合同法》的宣傳力度,使廣大的勞動者和企業(yè)全面地、準確地理解和貫徹這部法律。在大力發(fā)展教育、科技的同時,積極構建若干人才制高點,著力培育若干吸納人才的重點載體和人才創(chuàng)業(yè)基地。要把引資工作與引智工作有機結合起來,以項目為主體,大力引進留學生、海外學者來閩創(chuàng)業(yè)。加強與四川、河南等勞務輸出大省和寧夏、重慶、新疆等對口幫扶地區(qū)的合作,建立勞動力市場信息交流機制,定期相互通報勞務合作計劃,廣泛引進經(jīng)過當?shù)芈殬I(yè)技能培訓的農(nóng)民工。
2.4.2 積極改善融資環(huán)境
推進金融市場的培育和發(fā)展,不斷提高直接融資的比重,擴大企業(yè)債券、股票融資、風險投資的規(guī)模,為外商投資企業(yè)創(chuàng)造一個可靠和寬松的融資環(huán)境。金融業(yè)要牢固樹立服務外商投資的經(jīng)營觀念,適時調(diào)整信貸策略,擴大外商投資企業(yè)的信貸規(guī)模。有關金融部門要圍繞外商投資企業(yè)進行金融信貸創(chuàng)新,對具備條件的外商投資企業(yè)開展綜合授信和循環(huán)信用業(yè)務,為其提供貸款、承兌、貼現(xiàn)、信用證等多種信用品種服務,推選各種金融中介業(yè)務,探索信貸市場、貨幣市場和資本市場有機結合的金融工具創(chuàng)新,并通過財政轉移支付,資本市場直接融資、風險投資等多種渠道,為外商投資企業(yè)融資創(chuàng)造條件。改進信用管理,建立以企業(yè)、企業(yè)法人、中介機構為主體,以信用登記、信用評估、信用為主要內(nèi)容的信用制度。各級政府要推動建立外商投資企業(yè)信用擔保體系,擔保資金可由地方政府出資,各類基金和私營企業(yè)介入,或采取向社會公共募集資金等多種形式。
2.4.3 有效破解用地難題
福建省人均耕地僅0.6畝,不及全國平均水平的一半,用地短缺問題尤其突出。目前,項目用地存量少和土地使用費大幅提高,直接影響到福建省外資項目的落地。各級國土部門要落實政策,對符合產(chǎn)業(yè)政策的外資工業(yè)項目和基礎設施項目的建設用地指標予以重點保證,同時設立省重大利用外資項目專項用地指標。規(guī)范地產(chǎn)交易行為,完善工作流程,實行全程制,提高服務水平。鼓勵外商以收購、兼并、租賃、產(chǎn)權置換、特許權經(jīng)營等參與國有企業(yè)的改造,鼓勵外商采用BOT或TOTT基金方式投資基礎設施以及投資證券業(yè)等,緩解用地的壓力。引導外資項目向開發(fā)區(qū)和工業(yè)園區(qū)集中,推行多層標準廠房,努力提高土地容積率,提高外資項目土地節(jié)約集約利用率。
參考文獻:
[1] 楊柳勇, 等.中國市場化進程中的利用外資研究[M] .北京:中國社會科學出版社,2002: 191-199.
[2] 楊先明.發(fā)展階段與國際直接投資[M] .北京:商務印書館,2000: 277-285.
[3] 張蔚,徐晨,陳宇玲.國際投資學[M] .北京:北京大學出版社,2002: 187-219.
論文摘要:隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,世界各國之間經(jīng)濟往來越來越密切,經(jīng)濟全球化是當前世界經(jīng)濟發(fā)展的新特點,各國在經(jīng)濟全球化帶來益處的同時,也產(chǎn)生了一定的負面影響,國際貿(mào)易市場發(fā)展加快,使國與國之間的貿(mào)易摩擦日益增多,為了穩(wěn)定經(jīng)濟發(fā)展,必須要加強國際經(jīng)濟法的改革,本文主要就當前經(jīng)濟全球化背景下國際經(jīng)濟法的新特點進行解讀,希望為我國應對國際經(jīng)濟法的發(fā)展提供一些參考。
國際經(jīng)濟法是指調(diào)整國家之間、國際組織之間、國家與國際組織之間、國家與他國私人之間、國際組織與私人之間以及不同國籍私人之間,相互經(jīng)濟關系的法律規(guī)范的總稱。它是隨著各國之間貿(mào)易和經(jīng)濟往來日益增長以及國家對貿(mào)易和經(jīng)濟活動的干預日益加強而形成和發(fā)展的。研究國際經(jīng)濟法的發(fā)展對我國在世界貿(mào)易交往中是非常重要的,可以根據(jù)國際經(jīng)濟法的發(fā)展制定合理的對外經(jīng)貿(mào)策略。
一、國際經(jīng)濟法發(fā)展新趨勢
1.國際經(jīng)濟法原則日趨統(tǒng)一
經(jīng)濟全球化導致世界各國經(jīng)濟聯(lián)系日益密切,跨國經(jīng)濟交易大量增加。為了降低交易風險,保障預期利益,就需要為跨國交易設立能被交易各方普遍接受的規(guī)則。同時,隨著國內(nèi)市場國際化的趨勢不斷增強,各國國內(nèi)市場和國際市場的界限變得越來越模糊。市場一體化必然要求市場規(guī)則的統(tǒng)一;市場規(guī)則的統(tǒng)一又使市場的統(tǒng)一成為可能。國際經(jīng)濟法原則統(tǒng)一主要通過四種方式進行:一是國際公約,二是國際慣例,三是各國法律,主要是各國經(jīng)濟法、商法方面的趨同化,四是通過各種跨國交流平臺,如國際會議等開展學術交流,通過教學等方式來促進各國法學界觀念的逐漸接近。
2.對各國國內(nèi)法影響日益加深
當今世界經(jīng)濟全球化、一體化發(fā)展的一個顯著特征是,各國在普遍選擇實行經(jīng)濟對外開放發(fā)展戰(zhàn)略的同時,對內(nèi)也進行了市場化改革,以市場經(jīng)濟作為國內(nèi)經(jīng)濟運作的基礎,從而推動作為國際經(jīng)濟法淵源的重要組成部分的各國國內(nèi)經(jīng)濟法律制度,尤其是有關涉外經(jīng)濟法律之間的差異性進一步縮小。隨著wto、歐盟等國際公約或組織的影響越來越大,以及區(qū)域經(jīng)濟一體化步伐不斷加快,加入或準備加入的國家或地區(qū)越來越多,各締約方及申請加入方必然要依據(jù)有關公約或協(xié)定等對國內(nèi)法做出相應的調(diào)整。國際經(jīng)濟法律規(guī)則也就越來越具有普遍適用性和權威性。
3.國際經(jīng)濟法的統(tǒng)一加快
國際經(jīng)濟法統(tǒng)一趨勢的表現(xiàn)之一,就是處理各種國際經(jīng)貿(mào)關系的國際公約不僅數(shù)量日益增多、作用日益增強,而且各國規(guī)制市場方面的經(jīng)濟立法出現(xiàn)趨同現(xiàn)象,在這方面,以wto為代表的各類經(jīng)貿(mào)國際公約和國際協(xié)定,是效果最為顯著的實體法統(tǒng)一化的突出范例;表現(xiàn)之二,就是作為相關國際經(jīng)濟法主要法律淵源的現(xiàn)存條約或公約的參加國的數(shù)目大幅增加。國際經(jīng)濟法作為調(diào)整是世界間貿(mào)易關系的部門法,其作用及地位早已在許許多多的方面充分地展現(xiàn),涉及國際間金融、投資、債券、貨幣、法律等方面的問題與糾紛都是需要國際經(jīng)濟法這一大杠桿的平衡的。
二、我國應對國際經(jīng)濟法變化的策略
1.提高國際競爭能力
最終能夠迫使一個國家執(zhí)行裁決的還在于政治實力和經(jīng)濟實力。我國要獲得國家主權利益最大化,最重要的途徑是要依靠自身的發(fā)展。我國的經(jīng)濟總量尚不足以使我國在wto爭端解決機制中擁有絕對話語權,因此,要通過積極調(diào)整經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略,積極參與國際經(jīng)濟合作和競爭,在推進世界經(jīng)濟貿(mào)易體制的改革和創(chuàng)新中,有效地促進經(jīng)濟增長方式的改變和產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化升級,大力發(fā)展高新技術產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè),提高國民經(jīng)濟的整體水平,在激烈的國際競爭中提高效率和競爭力,有效提高我國的國際地位和綜合國力。
2.運用國際經(jīng)濟法來保護貿(mào)易發(fā)展
加強對wto爭端解決機制規(guī)則的研究并構建處理wto事務的法律體系。主要注重對wto爭端解決機制程序規(guī)則和實體規(guī)則的研究,利用關于豁免成員國義務的規(guī)定,分析研究wto關于義務豁免和例外情況的規(guī)定與實踐,有效運用豁免條款或例外條款的規(guī)定,盡可能地減少損失,切實維護我國的合法權益;充分研究、利用wto關于發(fā)展中國家的特殊和差別待遇等優(yōu)惠條件,努力發(fā)展高新產(chǎn)業(yè)和知識產(chǎn)業(yè),全面提高國民經(jīng)濟的整體水平;觀察了解和學習其他成員方運用解決機制維護自身權益的實際情況;在開放國內(nèi)市場的同時,充分、有效利用保障制度,為我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展建立起“安全閥門”,確保經(jīng)濟安全,從而強化和維護國家主權。
3.積極參與國際經(jīng)濟法規(guī)則制定
在國際法、國際條約及國際慣例的制定過程中,由于各國所處的發(fā)展階段不同,政治經(jīng)濟實力存在較大差異,在國際條約的談判及規(guī)則制定過程中擁有不同的話語權,往往出現(xiàn)大國、強國利益優(yōu)先的現(xiàn)象。當今世界南北沖突日趨激烈、貧富差距不斷加劇,廣大發(fā)展中國家必須站在民族發(fā)展的高度重視國際規(guī)則的制定,增強各類國際經(jīng)濟組織的參與權和話語權,使國際法最大限度地反映發(fā)達國家和發(fā)展中國家的共同利益,更有效地為發(fā)展中國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展服務。因此,要更加重視對現(xiàn)行國際經(jīng)濟法規(guī)則的深入研究,進一步加強相關人力資源建設,培養(yǎng)一大批精通國際法和國際談判的高素質(zhì)人才。中國作為一個負責任的發(fā)展中大國,要與廣大的發(fā)展中國家積極合作,在國際規(guī)則的制定和完善中發(fā)揮更具建設性的作用。堅持以我為主,為我所用,使國際規(guī)則能更好地為建立公平合理的國際經(jīng)濟新秩序以及我國經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展服務。
小結
國際經(jīng)濟法的重要性在發(fā)展中國家體現(xiàn)得尤為明顯。利用它,發(fā)展中國家不僅可以加強自身的競爭力和與世界的交流,還可以減輕來自世貿(mào)大國的壓力,在國際市場爭取一席之地。中國要想在國際經(jīng)濟發(fā)展中獲取最大的利益,必須要加強對國際經(jīng)濟法的研究,制定合理的發(fā)展策略,促進我國經(jīng)濟的高速發(fā)展。
參考文獻:
[1]丁寧.經(jīng)濟的全球化與國際經(jīng)濟法的新動向[j].法制與社會,2010(03).
[2]仲亞維,李雷,李寧.經(jīng)濟全球化與國際經(jīng)濟法的新發(fā)展[j].黑龍江科技信息,2010(15).
一、關于國際私法的調(diào)整對象問題
對于國際私法的調(diào)整對象問題,在我國國際私法學界,雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識,但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為:“國際私法的調(diào)整對象是國際民事關系”;由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》也主張:“國際私法的調(diào)整對象可以說是國際民事關系,從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”;但他們又都同時特別強調(diào),這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③在余先予主編,中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中,還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別,而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據(jù),最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語,約定俗成,沒有必要用這一個來排斥那一個”;或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語,爭論是沒有現(xiàn)實意義的”。④
筆者認為,把國際私法的調(diào)整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的,應該把國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關系”。⑤即在此特別強調(diào):作為國際私法調(diào)整對象的應該是“國際關系”,而不是“涉外關系”;是“民事關系”,⑥而不是“民事法律關系”。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象應該是“國際”民事關系,而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施,隨著我國社會、政治、經(jīng)濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合,我們有必要站在整個國際社會的角度,而不僅僅是我們一個國家的角度,即應該從更加全面和長遠的角度,來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且,筆者認為,這不僅僅是一個詞語的改變,而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調(diào)國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”,是因為筆者認為,這既是一種法理上的邏輯要求,也是國際私法實踐的必然結果。
從法理邏輯上說,作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會關系,而不應該是法律關系;一般的社會關系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時,都是引用日本學者江川英文的主張,認為“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”,而且,“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞,沒有考慮的必要。”⑦很顯然,這些學者們的論據(jù),無非就是兩個,一個是“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”;另一個是“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為,這兩個論據(jù)都存在問題:首先,“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據(jù),不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次,既然“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關系這樣的意義”,就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”,實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”;而且,這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次,任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性;作為整個法制體系的一個有機的組成部分,在一些基本的方面,其應該是完全一致的,如都把“法律關系”定義為:“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會關系”,而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中,“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同,⑧既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質(zhì)上并沒有什么差別,那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統(tǒng)一,就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此,為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個法制體系保持統(tǒng)一,這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現(xiàn)實的意義。
而從國際私法的實踐來看,筆者認為,國際私法所調(diào)整的當然是、也只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是,兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時,在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規(guī)定的情況下,到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題;也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調(diào)整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經(jīng)得到了法律的調(diào)整,已經(jīng)成為了一種“法律關系”,那就不需要國際私法來調(diào)整了。
此外,在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里,強調(diào)國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國,法理學的教材還是在強調(diào)“法律是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”,“法律是階級統(tǒng)治的工具”,“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上,沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規(guī)范性和強制性,而不應該包括階級性;⑨在國際私法理論中,沒有明確國際私法的調(diào)整對象只能是國際“民事關系”,而不應該是國際“民事法律關系”;從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家,都還是認為,法律是法官的法律,只有發(fā)生了糾紛,打官司到了法院,才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣,在國際民事交往中所導致的必然結果就是,我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛,遭受很多不該遭受的損失。因此,為了實踐的需要,我們更有必要特別強調(diào):國際私法的調(diào)整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”;我國的當事人在參與國際民事活動時,一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調(diào)整,一定要以有關的國際私法規(guī)范作為其行為的準則。
二、關于國際私法的范圍問題
關于國際私法的范圍問題,在國內(nèi)外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論,而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟法的關系問題,從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內(nèi)外國際私法學界和國際經(jīng)濟法學界對這一問題的探討,筆者認為,可以歸納出如下一些主要的觀點和主張:⑩
1.以德國和日本的一些學者為代表,認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發(fā)生的法律適用問題,國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表,認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理,以及在什么樣的條件下承認和執(zhí)行外國法院判決的問題,因此,國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、沖突規(guī)范、承認和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。
3.以法國學者為代表,特別強調(diào)國籍問題在國際私法領域的意義,認為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權規(guī)范等4種規(guī)范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表,特別強調(diào)統(tǒng)一實體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產(chǎn)生的法律規(guī)范在國際私法中的意義,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表,強調(diào)各個國家國內(nèi)所制定的調(diào)整國際民事關系的實體法律規(guī)范也應該屬于國際私法的范圍,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實體規(guī)范(包括統(tǒng)一實體規(guī)范和國內(nèi)實體規(guī)范)、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。
6.國際經(jīng)濟法學界的學者則主要認為,有關調(diào)整國際民商事關系的直接規(guī)范或者說實體規(guī)范都應該屬于國際經(jīng)濟法的范疇,國際私法不應該包括這些本應屬于國際經(jīng)濟法范疇的法律規(guī)范。
筆者認為,對于國際私法的范圍,即國際私法應該包括哪些法律規(guī)范的問題,從不同的角度,應該有不同的分類。
1.從有關法律規(guī)范所規(guī)范的內(nèi)容來劃分,可以分為:確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范,和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內(nèi)容的法律規(guī)范,如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產(chǎn)品責任關系、國際破產(chǎn)關系中當事人具體的實體權利義務內(nèi)容的法律規(guī)范。(11)
2.從有關法律規(guī)范的形式來劃分,可以分為:直接規(guī)范(12)和間接規(guī)范。(13)其中的“直接規(guī)范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調(diào)整國際民商事關系的直接規(guī)范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中,特別要強調(diào)的是“直接規(guī)范”,(14)包括國際社會共同制定的調(diào)整國際民事關系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范,和世界各國單獨制定的調(diào)整國際民事關系的直接規(guī)范。
而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言,其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是:(1)既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,(15)其當然的邏輯結果,就應該是將所有調(diào)整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。(2)既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調(diào)整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”,那在國際私法的范圍內(nèi),就不應該包含有調(diào)整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經(jīng)濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看,其不科學、不準確和不合乎邏輯,主要是由于對國際私法與國際經(jīng)濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上,筆者認為:(17)
第一,國際私法與國際經(jīng)濟法有著非常密切的聯(lián)系:
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟法都產(chǎn)生并存在于國際社會,其調(diào)整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家,涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經(jīng)濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟法規(guī)范、在參與國際民商事關系和國際經(jīng)濟關系時,都需要考慮其國際利益,都需要嚴格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則,都需要遵循有關的國際慣例。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟法的淵源都包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩大部分;在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個方面;在國內(nèi)法淵源中也可以區(qū)分為國內(nèi)立法和國內(nèi)判例兩個方面。(18)在國際私法和國際經(jīng)濟法領域,都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調(diào)整國際民商事關系和國際經(jīng)濟關系的國際條約和國際慣例;都存在國際社會各個國家和地區(qū)為調(diào)整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經(jīng)濟關系而單獨制定或確定的法律規(guī)范。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟法同屬于國際法體系,是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二,國際私法與國際經(jīng)濟法又有著本質(zhì)的區(qū)別:
1.國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不同。關于國際私法與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象問題的分歧,在我國國際法學研究領域,主要集中在對國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經(jīng)濟法所調(diào)整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟關系”;而國際經(jīng)濟法學界的學者主張國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象包括國際經(jīng)濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面;而國際私法學界的學者則認為國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內(nèi)容。
筆者認為,國際經(jīng)濟法應該具有既不同于國際公法,也不同于國際私法的自身獨立的調(diào)整對象。國際公法的調(diào)整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調(diào)整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產(chǎn)生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同,筆者認為,國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活時所形成縱向的國際經(jīng)濟管理關系;與國際經(jīng)濟法學界的學者所持的觀點相左,筆者認為,國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。
而且,筆者認為,應該特別強調(diào)的是:國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關系與國際私法所調(diào)整的橫向關系有著本質(zhì)上的不同。國際經(jīng)濟法所調(diào)整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經(jīng)濟關系;而國際私法所調(diào)整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系,屬于一種典型的國際民商事關系,只能是國際私法的調(diào)整對象。
2.國際私法與國際經(jīng)濟法的規(guī)范性質(zhì)不同。從法律規(guī)范的公、私法性質(zhì)來看,筆者認為,國際私法作為調(diào)整國際民商事關系的法律規(guī)范,屬于典型的私法規(guī)范;而國際經(jīng)濟法作為調(diào)整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經(jīng)濟活動而形成的國際經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范,則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經(jīng)濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經(jīng)濟法的概念、性質(zhì)和范圍問題,在我國國際法學界,特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間,一直存在著嚴重的分歧。(20)筆者認為:國際公法是主要調(diào)整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規(guī)范的總和,具有典型的公法性質(zhì),屬于實體法的范疇;其主體主要是國家,類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體;其淵源包括國際條約和國際習慣;其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。
國際經(jīng)濟法是主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟關系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質(zhì),而且都屬于實體法的范疇,但它又不同于國際公法:其調(diào)整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經(jīng)濟交往中為干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的經(jīng)濟管理關系;其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外,個人(包括自然人和法人)在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟法的主體,即在國家干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關系中,個人可以成為國際經(jīng)濟法的主體;其淵源包括國際條約和國際慣例,以及各個國家的有關國內(nèi)立法和國內(nèi)判例;其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟法應該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調(diào)整國際民商事關系的法律規(guī)范的總和,具有典型的私法性質(zhì),屬于實體法的范疇;其主體主要是個人(包括自然人和法人),國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體;其淵源主要是各個國家的有關國內(nèi)立法和國內(nèi)判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例;其范圍包括調(diào)整國際民商事關系的各種法律規(guī)范;其規(guī)范的內(nèi)容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規(guī)范;其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且,考慮到目前我國正逐步實行市場經(jīng)濟體制,強調(diào)國內(nèi)市場與國際市場的接軌,強調(diào)國內(nèi)有關法律制度與國際慣例接軌,以后會逐漸消除以往明確劃分國內(nèi)市場和國際市場的那種界限,與此相適應,作為調(diào)整國際民商事關系的其他有關國內(nèi)實體法規(guī)范,即在計劃經(jīng)濟體制和國內(nèi)市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟立法”和“涉外民事立法”中調(diào)整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規(guī)范,也應納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調(diào)的是,筆者也不贊成國際私法學界和國際經(jīng)濟法學界的大多數(shù)學者所主張的“國際私法的調(diào)整對象與國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象有部分交叉”這種觀點;認為國際私法的調(diào)整對象和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不存在交叉,完全可以按照上述標準區(qū)分清楚;而且,既然其調(diào)整對象不存在交叉的問題,其范圍也同樣能夠按上述標準區(qū)分清楚。
三、關于國際私法的性質(zhì)問題
關于國際私法的性質(zhì)問題,主要涉及國際私法是國際法還是國內(nèi)法,是實體法還是程序法,是公法還是私法這三個方面。
(一)國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內(nèi)法這一問題上,主要存在5種不同的觀點:(1)國際私法是國際法(即國際公法);(2)國際私法是國內(nèi)法;(3)國際私法同時包含有國際法(即國際公法)和國內(nèi)法雙重性質(zhì);(4)國際私法是介于國際公法和國內(nèi)民法之間的一個獨立的法律部門;(5)國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22)如前所述,筆者極力推崇第5種觀點,認為國際私法屬于廣義的國際法,(23)是與國內(nèi)法相對應的、廣義的國際法體系中,與國際公法、國際經(jīng)濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的,一個獨立的法律部門。
(二)國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上,也主要存在5種不同的觀點,即(1)國際私法是實體法;(2)國際私法是程序法;(3)國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì);(4)國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認為,國際私法是實體法還是程序法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(25)而且,從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看,國際私法應該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要,最為重要的理由就是:在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調(diào):在調(diào)整國際民事關系時,原則上都只承認外國實體法的域外效力,而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時,一般都強調(diào)原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識別為程序法,就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提,和適用外國法(包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范)來調(diào)整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內(nèi)容。如果世界各國都將外國調(diào)整國際民事關系的國際私法識別為程序法,都不承認外國國際私法的域外效力,都不適用外國的國際私法,國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中,也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從,所以說,對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。
至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題,筆者認為,主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質(zhì)的學者,主要是基于兩個方面的原因:一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范;另一個是認為沖突規(guī)范只是解決一個法律的適用問題,并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系,從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者,所強調(diào)的是:沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關當事人之間的訴訟權利義務關系,又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法,主要是基于以下認識:
首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。
其次,國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系,所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內(nèi)容,而不是訴訟權利義務內(nèi)容。
此外,國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規(guī)范到底是實體法規(guī)范還是程序法規(guī)范,最為關鍵的是應該看它們所調(diào)整的社會關系是實體關系還是程序關系,看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系;間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內(nèi)容的特點并不能否定其實體法的性質(zhì);就像某一實體法部門中所包含的“準用性規(guī)范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。
筆者認為,法律規(guī)范體系中的“準用性規(guī)范”的性質(zhì)應該是依它所在的法律環(huán)境來確定:如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內(nèi)容的實體法,那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有實體法的性質(zhì);如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內(nèi)容的程序法,那這種法律環(huán)境下的“準用性規(guī)范”就應該具有程序法的性質(zhì)。
而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分,(28)其性質(zhì)也應該是依它所在的法律環(huán)境來確定:如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內(nèi)容的國際私法,那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有實體法的性質(zhì);如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內(nèi)容的國際民事訴訟法,那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應該具有程序法的性質(zhì)。
最后,筆者想強調(diào)的是,既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質(zhì),當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質(zhì),而在已經(jīng)有了實體法和程序法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
(三)國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題,目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種:(1)國際私法是公法;(2)國際私法是私法;(3)國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì);(4)國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣,筆者認為,國際私法是公法還是私法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(30)而且,從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對象來看,國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要,筆者認為,最為重要的理由是:公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調(diào)的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調(diào)有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此,把國際私法界定為公法還是私法,會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現(xiàn)實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題,筆者認為,主張國際私法是公法,或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質(zhì)的學者,主要是基于以下原因:(1)都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范,而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇;(2)認為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個法律的適用問題,或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題,從而具有公法的性質(zhì);(3)認為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì),從而屬于公法的范疇;(4)基于法學對資本主義法學中“公、私”法劃分的認識,主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者,所強調(diào)的是:國際私法既不是實體法,又不是程序法,而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)
筆者主張國際私法是私法,是因為:首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規(guī)范、外國法院判決的承認與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次,國際私法中的間接規(guī)范是實體法,從而不存在因為把國際私法規(guī)范界定為程序法而認定其具有公法性質(zhì)的情況。最后,國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定,在當今社會,顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實基礎,無須贅述。
筆者最后想強調(diào)的是,既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì),也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì),而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋:
①筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業(yè)學習,1985—1991年進而師承于韓德培先生,專門致力于國際私法的學習和研究,受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學法學院以后,也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。
②如由姚壯、任繼圣合著,中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為:“國際私法所調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關系,簡稱涉外民法關系”;由韓德培主編,武漢大學出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認為:“國際私法所調(diào)整的對象”是“國際民事法律關系,從一個國家的角度來說,可以稱之為涉外民事法律關系”;由李雙元主編,北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為:國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調(diào)整對象的一個獨立的法律部門”,“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”;由韓德培主編,武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為:“國際私法的調(diào)整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系,或稱涉外民商事法律關系,或稱國際民商事法律關系,或稱跨國民商事法律關系,或稱國際私法關系”,由劉仁山主編,中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認為:“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”;由黃進主編,法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認為:“國際民商事法律關系是國際私法的調(diào)整對象”。
③由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為:“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系,是指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”;由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認為:“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別”。
④參見余先予主編:《簡明國際私法學》,中央廣播電視大學出版社1986年版,第2頁;劉振江、張仲伯、袁成等主編:《國際私法教程》,蘭州大學出版社1988年版,第60頁。
⑤筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中,經(jīng)常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學校法學專業(yè)核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時,筆者曾特別提到這一問題,并得到了當時與會各位代表的一致認同,但非常遺憾的是,當筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學基本要求》時,還是原來的表述,即還是主張“國際私法的調(diào)整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月,筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作,與到會的各位代表一致將國際私法的調(diào)整對象定義為“國際民事關系”,但同樣非常遺憾的是,根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調(diào)整對象是國際民事關系以后,主張“從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”,“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”,參見趙相林主編:《國際私法》,法律出版社1999年6月版,第2頁。
⑥筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”;而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念,主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。
⑦參見前注④,余先予書,第2頁;劉振江等書,第60頁。
⑧因此,才有“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調(diào)整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨參見謝石松:《再論關于法的起源觀》,載《法學評論》1998年第6期。
⑩參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂版,第6—8頁;前注④,余先子書,第11—13頁;前注④,劉振江等書,第6—9頁;李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第20—22頁;浦偉良、郭延曦著:《國際私法新論》,立信會計出版社1995年版,第7—12頁;韓德培主編:《國際私法新論》,武漢大學出版社1997年版,第6—12頁;姚梅鎮(zhèn)主編:《國際經(jīng)濟法概論》,武漢大學出版社1989年版,第1—18頁;余勁松主編:《國際經(jīng)濟法學》,高等教育出版社1994年版,第6—8頁;陳安主編:《國際經(jīng)濟法學》,北京大學出版社1994年版,第45—49頁等。
(11)不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規(guī)范中,還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內(nèi)容的法律規(guī)范中,都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以,將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實體規(guī)范或統(tǒng)一實體規(guī)范。
(13)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。
(14)筆者在這里有意避開“實體規(guī)范”這個詞的使用,主要是因為筆者認為沖突規(guī)范也是實體規(guī)范,如果將實體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論,就會發(fā)生沖突規(guī)范不是實體規(guī)范這樣的邏輯結果。而事實上是,國際私法中包含有兩種調(diào)整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規(guī)范;一種是直接規(guī)范;另一種是間接規(guī)范,即沖突規(guī)范。
(15)即筆者所主張的“國際民事關系”。
(16)參見謝石松:《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》,載《法學評論》1996年第5期;謝石松:《中國國際法學科體系之我見》,載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17)參見謝石松:《論國際私法與國際經(jīng)濟法的關系》,載《政法論壇》2001年第2期。
(18)這里所涉及的只是有關法律規(guī)范的表現(xiàn)形式,或者說是有關法律規(guī)范的形成過程,而不是它們的性質(zhì),更不是它們的內(nèi)容。筆者認為,從淵源上看,說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國際法淵源,是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規(guī)范;而說國際私法和國際經(jīng)濟法都具有國內(nèi)法淵源,是指它們又都具有通過國內(nèi)立法程序和國內(nèi)司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質(zhì)來看,不管其表現(xiàn)形式如何,這些法律規(guī)范都具有國際法的性質(zhì)。
(19)不過,筆者在這里所指的“國際法”是一個區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學理論中,一般將國際法等同于國際公法,如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統(tǒng)編教材《國際法》認為:“國際法也就是國際‘公’法”;端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明:“國際法,亦稱國際公法,主要是國家之間的法律”。但筆者認為,國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內(nèi)法而言的一個法律體系的概念,而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經(jīng)濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調(diào)整含有國際因素的社會關系的各種法律規(guī)范的總和,其內(nèi)容包括國際公法、國際經(jīng)濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門;而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內(nèi)法學的法學體系,其范圍自然應包括國際公法學、國際經(jīng)濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16),謝石松文。
(20)在國際公法學界,以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調(diào)整國家之間的關系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和,屬于公法性質(zhì),其中包括國際經(jīng)濟法的內(nèi)容;而作為一個法學部門,國際公法學則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學科體系,自然也包括國際經(jīng)濟法學的內(nèi)容。而在國際經(jīng)濟法學界,以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學者認為,“國際經(jīng)濟法是調(diào)整國際間經(jīng)濟交往和經(jīng)濟關系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱,是一個獨立的法律部門,在法律性質(zhì)上,既有公法的性質(zhì),又有私法的性質(zhì),其內(nèi)容主要包括“國際貿(mào)易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟組織法等幾個重要部門”;而“國際經(jīng)濟法學是法學中一門新興的分支學科,是以研究國際經(jīng)濟關系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界,以韓德培先生為代表的多數(shù)學者都主張,國際私法是調(diào)整涉外民事關系的法的部門,主要由沖突規(guī)范和一定范圍內(nèi)的實體規(guī)范組成,就其法律性質(zhì)而言,屬于一個既不同于國際公法,又不同于國內(nèi)民法的獨立的法律部門;而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編:《國際法》,法律出版社1995年版,第486頁;前注⑩,姚梅鎮(zhèn)書,第1—30頁;前注⑩,韓德培書,第1—40頁。
(21)筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天,還使用“涉外”這個概念;極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中,都將“涉外”改成“國際”,就像將原來的“對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”改為“中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會”一樣。同時,筆者認為,隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟體制的建立,隨著國內(nèi)市場與國際市場的接軌,隨著我國經(jīng)濟與整個國際經(jīng)濟的融合,應將以往的“涉外經(jīng)濟法”中有關調(diào)整因國家干預、控制和管理國際經(jīng)濟生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟管理關系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟法的范圍,而將其中有關調(diào)整平等主體之間的國際民商事關系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22)參見前注⑩,韓德培書,第28—32頁;[日]北脅敏一著:《國際私法—國際關系法Ⅱ》,姚梅鎮(zhèn)譯,法律出版社1989年版,第6—7頁;梅仲協(xié)著:《國際私法新論》,臺灣三民書局1980年版,第8—11頁;前注④,余先予書,第13—15頁;前注⑩,李雙元等書,第35—43頁;張仲伯主編:《國際私法》,中國政法大學出版社1995年版,第25—28頁;前注⑩,浦偉良等書,第17—19頁;前注⑩,韓德培書,第12—16頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第33—39頁;謝石松著:《國際民商事糾紛的法律解決程序》,廣東人民出版社1996年版,第210頁;前注(16),謝石松文。
(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念,因為在這里,是相對于國際公法所提出來的一個概念,所要表述的是區(qū)別于國際公法、調(diào)整含有國際因素的所有社會關系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法,筆者認為,最好是將“國際法”這個詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面,即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法,用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24)前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注(22),梅仲協(xié)書,第8—11頁;前注④,余先予書,第15頁;前注⑩,李雙元等書,第41—42頁;前注(22),黃進書,第34頁。
(25)李雙元教授和金彭年教授認為:“國際私法是程序法抑實體法的爭論,并無多大實際意義”;黃進教授認為:國際私法是實體法還是程序法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第42頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第34頁。
(26)參見前注(22),謝石松書,第295—298頁。
(27)如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81條規(guī)定:“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使,除本章規(guī)定外,適用本法第二章有關匯票的規(guī)定。”這就是一條典型的準用性規(guī)范,它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權,很顯然,這些行為的具體行使,還必須適用所指定的相關條款。
(28)參見李雙元、謝石松著:《國際民事訴訟法概論》,武漢大學出版社1990年版,第73—82頁。
(29)參見前注⑩,韓德培書,第38—39頁;前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注⑩,李雙元等書,第42—43頁;前注(22),黃進書,第34頁。
(30)日本的北脅敏一認為:“所謂公法或私法的分類之爭”,“沒有什么實際意義”。黃進教授也認為:國際私法是公法還是私法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22),[日]北脅敏一書,第7頁;前注(22),黃進書,第34頁。
一年來,為配合全縣的綜合治理工作,我們按照“內(nèi)部強防,隊伍強管”的工作思路,推行“誰主管,誰負責”制度,并結合本單位的反腐倡廉、普法、行政執(zhí)法等,采取了一系列防范得力的措施,使全局上下及所轄小區(qū)出現(xiàn)了思想進步、政治穩(wěn)定的新局面。回顧一年來的綜治工作,我們有以下一些做法:
一、統(tǒng)一部署,組織領導
在局領導身先垂范的帶動下,全局上下統(tǒng)一思想,形成共識。(一)按照縣綜合治理、保衛(wèi)工作目標責任書的要求,成立了以局長李波為組長,陳俊江、謝燕、等同志為成員的“綜治”領導小組,專司全縣的經(jīng)濟環(huán)境及全局政治、思想穩(wěn)定,平時也有情報信息員專抓此項工作的運作落實。(二)整章建制,完善一票否決權制,逐步實現(xiàn)由人管人向制度約束人的轉變,基本實現(xiàn)工作制度化、法制化。在局內(nèi)部學習制度中,規(guī)定除了學習與公民生活、工作相關的基本法律外,還采取集中和自學的方式,重點學習了《憲法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《國家公務員暫行條例》,以及與本職工作相關的《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國對外經(jīng)濟貿(mào)易法》等國際涉外經(jīng)濟法,通過學習,提高了依法辦事的效率。(三)量化、細化“綜治”管理目標責任,把年終考評與單位評先、個人評優(yōu)及晉級提升等掛鉤,做到責任明確,獎罰分明。
二、廣泛宣傳,確保穩(wěn)定
除了督促內(nèi)部人員學習相關法律外,還廣泛宣傳國家的政策法規(guī)。(一)牽頭以縣委、縣政府的名義牽頭規(guī)范了“__*縣招商引資優(yōu)惠政策”。(二)全局注重政治思想教育,沒有發(fā)生危害國家安全,影響社會穩(wěn)定的事件,特別是在非法宗教和組織活動頻繁之際,全局干部職工保持高度警惕,嚴格實行領導負責,三方包保,一日三報的工作措施,除了保證自己不參與外,還保證家屬及下屬企業(yè)的員工也不參加,確保了一方的穩(wěn)定。
三、合法用法,依法行政
全局上下全面出動,每年上門到外來企業(yè),對其生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)境情況進行兩次調(diào)查,并形成書面材料,向縣四大家領導匯報;協(xié)調(diào)公安、紀檢、監(jiān)察、督察室等部門對有關的案件,按照法律的程序進行了處理,使一些企業(yè)出現(xiàn)的困難和問題解決在萌芽之中。
總之,一年來在縣委、縣政府的統(tǒng)一安排下,縣外經(jīng)局在“綜治”工作中做了大量的實質(zhì)性工作,也取得了較好的成績。全年出現(xiàn)了無刑事案件、無治安案件、無毒社區(qū)、無治安災害事故和無生產(chǎn)責任事故、無兩勞釋放人員重新犯罪、無群體性越級上訪等良好局面。但綜合治理是一項常抓不懈的工作,后段的工作還很艱巨,只有不斷強化自身素質(zhì),才能促進社會主義各項事業(yè)繁榮發(fā)展,縣域經(jīng)濟更上一個新臺階。
去年,作為促進中美兩國經(jīng)貿(mào)往來的重要舉措之一,通用汽車公司6月17日在華盛頓簽署一項總價值約達10億美元的對華出口協(xié)議,將通過通用汽車(中國)投資有限公司和上海通用汽車有限公司,自今年起至2010年間向中國出口整車、零部件和相關設備器械,其中整車出口將包括凱迪拉克品牌等。這項協(xié)議的簽訂將有助于凱迪拉克等通用汽車在華主要品牌的進一步發(fā)展,更好地推動通用汽車在中國這一增長最為迅速的汽車市場的全力拓展。中國國務院副總理出席了協(xié)議簽署儀式。
作為全球汽車工業(yè)的領導者,通用汽車一直都在致力于營造、維護良好的中美經(jīng)貿(mào)關系。今年又恰逢通用汽車成立100周年,通用汽車公司董事長兼首席執(zhí)行官瓦格納表示,全球汽車產(chǎn)業(yè)正面臨兩大轉變,其中之一就是新興市場的興起。沒有一個新興市場能像中國這樣對全球汽車產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生如此巨大的影響。瓦格納進一步表示,隨著中國汽車擁有量的不斷增長,中國豪華車細分市場逐漸呈現(xiàn)出發(fā)展?jié)摿ΑT搮f(xié)議的簽訂,也充分彰顯了通用汽車未來在中國汽車市場繼續(xù)保持領先地位的決心。過去11年中通用汽車在華合資企業(yè)已從北美進口價值超過42億美元的汽車、零部件、設備和機械,為中美雙邊貿(mào)易做出積極貢獻。同時,該協(xié)議的簽署也再次例證通用汽車“立足中國、攜手中國、用心中國”的在華業(yè)務發(fā)展戰(zhàn)略創(chuàng)造了多方共贏的結果。
日前克萊斯勒公司與中國進口汽車貿(mào)易有限公司在美國華盛頓簽署大宗汽車進口協(xié)議,今明兩年內(nèi),克萊斯勒公司將向中國市場出口銷售價值超過4億美元的Jeep品牌汽車。中國國務院副總理、商務部有關領導出席了簽約儀式。克萊斯勒有限責任公司高級副總裁兼亞太業(yè)務首席執(zhí)行官墨斐表示,這次交易表明了克萊斯勒對于Jeep品牌在中國獲得長遠發(fā)展和成功的信心。根據(jù)協(xié)議,中進汽貿(mào)將以中國市場總商身份負責銷售Jeep品牌車型。
為順應國內(nèi)消費市場趨勢,克萊斯勒公司從2007年起引入原裝進口的Jeep品牌車型替代本地化生產(chǎn)的車型。在1年時間里,已先后引進Jeep指揮官、大切諾基、指南者和牧馬人等4款車型。除克萊斯勒品牌外,還增加PT漫步者和克萊斯勒大捷龍兩款產(chǎn)品,全新進口Jeep品牌和全球暢銷的道奇品牌也先后進入中國。今年,克萊斯勒加快在中國市場的步伐,僅上半年就已引入4款全新產(chǎn)品,包括道奇品牌的兩款進口車型道奇鋒哲和道奇酷搏,以及Jeep品牌在全球的代表性越野產(chǎn)品Jeep牧馬人四門款和兩門款。
二、中美汽車貿(mào)易營銷策略
1.充分發(fā)揮政府的作用
作為政府,特別是對外貿(mào)易的主管部門,除在我國與國外發(fā)生貿(mào)易摩擦時積極加強國家之間的貿(mào)易談判和貿(mào)易協(xié)調(diào)外,更重要的是建立統(tǒng)
一、透明的涉外經(jīng)濟法律體系,整頓外貿(mào)秩序,加強進出口公平貿(mào)易工作,建立貿(mào)易摩擦的預警機制。
我國政府要加大對外交涉力度,讓更多的國家了解中國,爭取更多的國家承認我國的市場經(jīng)濟地位,為我國企業(yè)創(chuàng)造一個公平競爭的國際環(huán)境,要充分利用世貿(mào)組織爭端解決機制維護我國的正當權益。政府應建立起適應社會主義市場經(jīng)濟需要,符合世界貿(mào)易組織規(guī)則和國際慣例的涉外經(jīng)濟法律體系。我國應根據(jù)加入世界貿(mào)易組織的要求和承諾,結合國情完善有關方面的立法,與世界貿(mào)易組織的規(guī)則和國際慣例接軌,實現(xiàn)統(tǒng)一和透明。我國已依入世時的承諾調(diào)整了整車和零部件的關稅,若此次世界貿(mào)易組織上訴后維持原裁定,則須盡快修改《管理辦法》使其不違背世界貿(mào)易組織原則;進而言之,我國政府更應吸取此次教訓,適當、適時、主動根據(jù)世界貿(mào)易組織相關規(guī)則調(diào)整我國貿(mào)易政策。政府要強化公平貿(mào)易工作,建立起符合國際慣例的貿(mào)易救助機制。公平貿(mào)易工作通過出口應對和進口調(diào)查防范等手段,在應對貿(mào)易摩擦、保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和市場等方面具有十分重要的作用。
2.培育專業(yè)化團隊
學會在世界貿(mào)易組織框架下正確運用相關規(guī)則,維護自身利益。盡管世貿(mào)規(guī)則并不是完美無缺,也處于不斷完善過程中,但其爭端解決機制,畢竟是一個為所有世貿(mào)成員所認可的貿(mào)易機制,可以說是一個為成員國、包括我國在內(nèi)所承認的較為公平的貿(mào)易規(guī)則,在將來的貿(mào)易活動中,我們要善于運用相關規(guī)則,維護自身利益。
3.加強自律和內(nèi)部協(xié)調(diào)指導,避免惡性競爭
綜觀我企業(yè)開拓海外市場的教訓,經(jīng)常出現(xiàn)“冷”時無人開拓,“熱”時蜂擁而至的局面,甚至為搶奪市場,不惜競相壓降,不僅擾亂了正常的市場秩序,降低了自身利潤空間,而且還為進口國采取貿(mào)易保護措施提供了口實。因此,為了保證長遠發(fā)展,我國汽車出口企業(yè)應該自律,同時,我國內(nèi)主管部門和行業(yè)組織應發(fā)揮自身作用和職能,加強對車輛出口的監(jiān)管和調(diào)控,做好企業(yè)協(xié)調(diào)工作,避免自我無序競爭局面。
4.提高產(chǎn)品競爭力
經(jīng)過幾十年的努力,我國的汽車工業(yè)已經(jīng)成為拉動我國國民經(jīng)濟高速發(fā)展的支柱性產(chǎn)業(yè)。通過擴大投資和加強研發(fā)力度、科技創(chuàng)新和引進技術,大量具有高科技含量和自主知識產(chǎn)權的汽車產(chǎn)品不斷涌現(xiàn),不僅滿足我國國民經(jīng)濟發(fā)展的需要,也在不斷地走進國際市場,包括進入美國市場。對此,一方面應不斷加大研發(fā)力度,提高產(chǎn)品檔次,提供符合當今汽車技術水平發(fā)展方向的中、高端產(chǎn)品;另一方面也要加大對外宣傳力度,宣揚我國汽車工業(yè)的悠久歷史、雄厚現(xiàn)狀以及所具備的長遠發(fā)展?jié)摿?宣揚我國通過競爭所涌現(xiàn)出來的一批優(yōu)秀汽車品牌所具備的比較優(yōu)勢和我國這些汽車產(chǎn)品對美國社會經(jīng)濟發(fā)展所具有的現(xiàn)實的促進作用。
三、結語
在汽車貿(mào)易服務方面,我國將給予全面的貿(mào)易權和分銷權。不通過中間商直接進口和出口的權利和通過市場營銷的權利,批發(fā)和零售、售后服務、儲運物流——與分銷有關的整個服務領域。有關金融服務方面,主要是汽車消費信貸、融資的問題。在各個地理區(qū)域內(nèi),外國銀行將享有與我國銀行同等的經(jīng)營權利。在五年內(nèi),地域和客戶方面的限制也將完全取消。允許外國汽車制造商在我國設立的分銷體系經(jīng)營母公司的產(chǎn)品。