開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇大學(xué)撤銷處分申請書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

在現(xiàn)在的社會生活中申請書與我們的關(guān)系越來越密切，寫申請書的時(shí)候要注意內(nèi)容的完整。那么大家知道正規(guī)的申請書怎么寫嗎?為了讓您在寫的過程中更加簡單方便，一起來參考是怎么寫的吧!下面給大家分享關(guān)于學(xué)生解除處分申請書，歡迎閱讀!

學(xué)生解除處分申請書1尊敬的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

您好，我是___級___班的___。本人在____年上半年社會主義法治理論考試中作弊，違反了學(xué)校的規(guī)章制度，破壞了考試的公平競爭原則，對班級對同學(xué)對自己都造成了嚴(yán)重的影響，學(xué)校對此給予了我相應(yīng)的處分。我為自己所做的錯(cuò)事深感內(nèi)疚，至今后悔莫及，我深知唯有認(rèn)識錯(cuò)誤、改正錯(cuò)誤才能彌補(bǔ)以往的過失。經(jīng)過幾個(gè)月的深刻反思與努力學(xué)習(xí)，我不僅在思想上有了提高，學(xué)習(xí)上也有了巨大的進(jìn)步。現(xiàn)按照學(xué)校規(guī)定，特此向?qū)W校申請撤銷處分。

學(xué)校的處分不僅給我敲響了警鐘，而且使我幡然醒悟。讓我深刻體會到?jīng)]有規(guī)矩不成方圓，犯了錯(cuò)誤就要受到懲罰，就應(yīng)該為自己的錯(cuò)誤負(fù)責(zé)。所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上查原因，抓不足，找錯(cuò)誤。因此這幾個(gè)月以來，我處處嚴(yán)格要求自己，無論在學(xué)習(xí)上還是在生活中我都比以前更加努力。現(xiàn)在的我較之以前已經(jīng)有了很大的改變，具備了較強(qiáng)的紀(jì)律觀念和道德觀念，也懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的。但人無完人，在學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中我仍然還存在很多的不足，不過我會努力把壞習(xí)慣一一改掉，力爭做一名優(yōu)秀的大學(xué)生，一名對社會有用的人。

最后，再一次懇請學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)準(zhǔn)予撤銷處分。在余下的大學(xué)生活里，我一定會和老師、同學(xué)以及學(xué)校、社會加強(qiáng)溝通，逐步完善自己，保證不再讓類似違反校紀(jì)校規(guī)的錯(cuò)誤再次發(fā)生。同時(shí)，我也非常感謝學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)和老師對我所犯錯(cuò)誤的及時(shí)指正。希望老師和同學(xué)們在今后的學(xué)習(xí)、生活中多多監(jiān)督我、幫助我，讓我克服我的缺點(diǎn)，改正我的錯(cuò)誤，使我早日成為一名合格的大學(xué)生，為學(xué)校為社會為祖國貢獻(xiàn)出一份屬于自己的力量!

特此申請，請求早日批準(zhǔn)!

申請人：

__年__月__日

學(xué)生解除處分申請書2親愛的老師：

我是___，是九(3)班的學(xué)生。去年__被學(xué)校給予處分。

之前的我會犯這種錯(cuò)誤，完全是懵懵懂懂，思想認(rèn)識未到位，一時(shí)的錯(cuò)誤，它令我懊悔不已!我沒有深刻認(rèn)識到這一點(diǎn)重要性，做人應(yīng)該內(nèi)誠于心，外誠于人。

但是這個(gè)處分給我敲響了警鐘，犯了錯(cuò)誤就要受到處罰，所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯(cuò)誤，查不足。經(jīng)過一段時(shí)間深刻的反醒，我對自己犯的錯(cuò)誤感到追悔莫及，但我也深深明白到，人沒完人，每個(gè)人都有自己做錯(cuò)事的時(shí)候，重要的是自己犯了錯(cuò)誤后如何改過自身。所以這一段時(shí)間來，我處處嚴(yán)格要求自己。

思想上，我重新反省自己，堅(jiān)持從認(rèn)識上，從觀念上轉(zhuǎn)變，要求上進(jìn)，關(guān)心集體、關(guān)愛他人，多和優(yōu)秀同學(xué)接解、交流!

在紀(jì)律上，現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變，現(xiàn)在的我對自己的言行，始終如一的保持著嚴(yán)格的約束，不但遵守國家的法律法規(guī)，而且一絲不茍的執(zhí)行校園的.紀(jì)律指示及規(guī)定，有較強(qiáng)的紀(jì)律觀念，更加懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪

些是不可以做的;

生活中，我在各方面都極力爭取做到讓人無可挑剔。積極幫助學(xué)習(xí)上有困難的同學(xué)。但人無完人，我在一些學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中可能還存在有一定不足，不過我會努力把壞習(xí)慣全都改掉，成為一名優(yōu)秀的學(xué)生的，也同時(shí)請學(xué)校里的老師們批評我、監(jiān)督我。

此致

敬禮!

申請人：

日期：__年__月__日

學(xué)生解除處分申請書3尊敬的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、系領(lǐng)導(dǎo)和各位老師：

您好，我是__級學(xué)生。大一的那件事至今還讓我記憶猶新，因?yàn)槲覠o法忘記它，它就象警鐘時(shí)時(shí)在提醒著我。在這些日子里我深刻體會到了考試作弊的嚴(yán)重性，也認(rèn)識到其中的危害性，我時(shí)刻都在反省自己，我不能因此而淪落，也不能因?yàn)槟菢佣员┳詶墶Ｓ捎谠诖笠桓邤?shù)1補(bǔ)考中找人作弊，學(xué)校給予記過處分。給學(xué)校的同學(xué)和自己帶來了損失，影響極壞。

之前的我，完全是懵懵懂懂，沒有紀(jì)律觀念和集體觀念，但是這個(gè)處分給我敲響了警鐘，我幡然醒悟，理解到?jīng)]有規(guī)矩不成方圓，犯了錯(cuò)誤就要受到處罰，所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯(cuò)誤，查不足。經(jīng)過一段時(shí)間深刻的反醒，我對自己犯的錯(cuò)誤感到追悔莫及。所以在這三學(xué)期里，痛定思痛，我認(rèn)真作自我反省、努力學(xué)習(xí)，同學(xué)的幫助和老師的耐心教育使我終于認(rèn)識到事情的嚴(yán)重性，受益頗多，思想有了提高，學(xué)習(xí)也有巨大進(jìn)步。我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都比以前更加努力，現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變，現(xiàn)在的我，有較強(qiáng)的紀(jì)律觀念，也懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的。按學(xué)校規(guī)定，受處分一年之后可以申請撤消處分，特此向?qū)W校申請取消處分。

考試中作弊的行為，違反了學(xué)校紀(jì)律，造成了考試的不公平。不僅有害于同學(xué)，同時(shí)也打擊了自己的信心。我為自己做的錯(cuò)事感到內(nèi)疚，至今后悔莫及，唯有改正錯(cuò)誤才能彌補(bǔ)以往的過失。向尊敬的老師和親愛的同學(xué)們說對不起，為自己的錯(cuò)誤向你們致以內(nèi)心的歉意。人無完人，人都有自己做錯(cuò)事的時(shí)候，重要是自己犯的了錯(cuò)主動(dòng)承認(rèn)錯(cuò)誤，及時(shí)改正，以免再犯相同的錯(cuò)。從犯了錯(cuò)誤以后，一直對自己進(jìn)行反思，對作弊事件分析，認(rèn)真總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。高數(shù)考試之前，我對它沒有嚴(yán)肅對待，導(dǎo)致最后沒有做好準(zhǔn)備。考試期間，動(dòng)機(jī)不純。其次，在考試之前，班主任還警告我們不要作弊，直到老師逮了個(gè)正著時(shí)，腦子里一片茫然。此事雖然過很久，但還恍如昨天發(fā)生一樣。感覺與自己平時(shí)不注意生活細(xì)節(jié)有一定關(guān)系。

平時(shí)思想懶散，沒有及時(shí)糾正，終成大錯(cuò)，現(xiàn)在我深深地后悔那學(xué)期沒有認(rèn)真學(xué)習(xí)高數(shù)的基礎(chǔ)知識，荒廢了學(xué)業(yè)。也很后悔沒有聽班主任的警告。但世界上沒有后悔藥，改正不良習(xí)慣和糾正錯(cuò)誤才是最根本的。處分下來之后，老師找我談過，進(jìn)行了思想交流。我虛心接受老師的批評和建議，同學(xué)們也熱心幫助我，使我能逐漸樹立信心。在這些日子里，我都在努力的學(xué)習(xí)，為學(xué)校做事來彌補(bǔ)自己的過失：在班上，我積極參加班級活動(dòng)，為班級爭光。雖然我的所作所為看起來十分的渺小，但這都是我很努力的結(jié)果。在課上，我認(rèn)認(rèn)真真去學(xué)好老師教的每一點(diǎn)的知識并作好記錄;課后，我也去溫習(xí)課本上的知識。我認(rèn)真上好每一節(jié)課，爭取在考試的時(shí)候憑自己的實(shí)際能力考一個(gè)好的成績。我的所做也只有一點(diǎn)：用實(shí)力來證明自己。以往做事拖拉，現(xiàn)在做事緊湊。原先睡覺晚、起床晚，現(xiàn)在基本改掉。學(xué)習(xí)之余聽聽音樂，松馳有度。既培養(yǎng)興趣愛好，又提高了學(xué)習(xí)效率，一舉多得。時(shí)時(shí)謹(jǐn)記光陰似箭一去不回的道理，閱讀有益的書籍，拓展視野，增強(qiáng)學(xué)習(xí)動(dòng)力。我也努力地掌握專業(yè)基礎(chǔ)知識，以杰出優(yōu)秀的人為模范，樹立遠(yuǎn)大理想。抓住剛步入21世紀(jì)的機(jī)會，全身心投入到學(xué)習(xí)中，堅(jiān)持錯(cuò)誤的不能盲目隨從，正確的始終不變。做一個(gè)嚴(yán)格要求自己，一步一個(gè)腳印，能無私奉獻(xiàn)、對社會有用的人，并為實(shí)現(xiàn)人生目標(biāo)堅(jiān)持奮斗。感謝老師能給我這次改過自新的機(jī)會。

經(jīng)過老師的教育和熏陶，感化著我向品學(xué)兼優(yōu)的方向發(fā)展。但人無完人，我在一些學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中可能還存在有一定不足，不過我會努力把壞習(xí)慣全都改掉，成為一名優(yōu)秀的學(xué)生的，也同時(shí)請系里的老師們批評我、監(jiān)督我

轉(zhuǎn)眼間到了大三，也漸漸面臨工作的問題了，一個(gè)背上記過處分的我，怎么也無法讓我在將來的就業(yè)日子里平靜下來，現(xiàn)在我已經(jīng)深刻認(rèn)識到了自己所犯的錯(cuò)誤，從中也是吸取了教訓(xùn)，我在努力改正自己現(xiàn)在我有了較大的進(jìn)步。因此，我衷心希望老師能根據(jù)平時(shí)的表現(xiàn)，懇請老師準(zhǔn)予撤消處分。

此致

敬禮

申請人：

日期：__年__月__日

學(xué)生解除處分申請書4尊敬的學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

我是__學(xué)院會計(jì)電算化專業(yè)2班的學(xué)生，我叫__。我于20__年_月_日在學(xué)校組織的__學(xué)年第_學(xué)期期末考試中，違反了考場管理規(guī)定，夾帶小抄企圖作弊，干擾了正常的考試秩序，并在同學(xué)中造成了惡劣影響。由于上述事實(shí)以及《浙江樹人大學(xué)學(xué)生紀(jì)律處分規(guī)定》，我被浙江樹人大學(xué)于二0__年_月_日被學(xué)校給與了__處分。

認(rèn)真的考慮這次作弊事件中我所犯下的錯(cuò)誤，第一個(gè)錯(cuò)誤：我在那么多人的幫助下，沒有將老師所教授的課程學(xué)習(xí)好;第二個(gè)錯(cuò)誤：在沒有學(xué)好專業(yè)課的情況下，我不是通過努力補(bǔ)習(xí)而是采取投機(jī)取巧的方式來應(yīng)付考試，忽視學(xué)校的校規(guī)校紀(jì)。

在認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤后，我深深的譴責(zé)著自己的所做所為，反思了自己之前對待生活、對待學(xué)習(xí)的態(tài)度和觀念，潛心地從自己身上找缺點(diǎn)、查不足;事實(shí)上，這一年多以來，我也按老師同學(xué)們的希望在努力著，并在生活上和學(xué)習(xí)上向著那些優(yōu)秀的學(xué)生看齊。我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都比以前更加努力認(rèn)真的對待，堅(jiān)持從認(rèn)識上、從觀念上轉(zhuǎn)變，要求上進(jìn)，關(guān)心集體、關(guān)愛他人，常和優(yōu)秀的同學(xué)交流!積極參加校系的活動(dòng)，以一種樂觀積極的態(tài)度進(jìn)行著大學(xué)生涯的每一步。

現(xiàn)在的我已經(jīng)在一家單位進(jìn)行實(shí)習(xí)，更是深刻的感受到老師的良苦用心。要是沒有老師及時(shí)的發(fā)現(xiàn)，沒有老師的諄諄教誨，沒有同學(xué)們老師們的監(jiān)督和幫助，我想此刻我的很難勝任這份工作，我的前途將一片黑暗!

再次感謝老師們對我的教誨，我會在即將來臨的人生新階段邁出自信的第一步。希望老師能根據(jù)平時(shí)的表現(xiàn)，懇請老師準(zhǔn)予撤消處分。

此致

敬禮

申請人

年月日

學(xué)生解除處分申請書5尊敬的院領(lǐng)導(dǎo)：

我是__級計(jì)算機(jī)科學(xué)與技術(shù)專業(yè)的學(xué)生，名字叫___，學(xué)號是______。本人曾在__年__月份因?yàn)檫`反了學(xué)校的規(guī)章制度。學(xué)校給予我相應(yīng)的警告處分。

經(jīng)過這一年多的深刻反思，我為自己當(dāng)時(shí)一時(shí)貪玩的不理智行為深深感到內(nèi)疚、追悔莫及，并對自己思想上的錯(cuò)誤根源進(jìn)行深挖細(xì)找，認(rèn)清了違紀(jì)造成的嚴(yán)重后果。之所以發(fā)生違紀(jì)事件，是本人平時(shí)學(xué)習(xí)不夠、要求不嚴(yán)、思想覺悟不高。就算是有認(rèn)識，也沒能在行動(dòng)上真正實(shí)行起來。沒有紀(jì)律觀念和集體觀念，但是這個(gè)處分給我敲響了警鐘，我幡然醒悟，理解到?jīng)]有規(guī)矩不成方圓，犯了錯(cuò)誤就要受到處罰，所以處分下達(dá)以后，我沒有怨天尤人，而是潛心從自己身上找錯(cuò)誤，查不足。

這段時(shí)間來，我處處嚴(yán)格要求自己，在紀(jì)律和學(xué)習(xí)上都比以前更加努力，現(xiàn)在我較之以前已經(jīng)有了很大改變。思想上，我不斷加強(qiáng)自己的修養(yǎng)，提升思想認(rèn)識。現(xiàn)在的我，有較強(qiáng)的紀(jì)律觀念，也懂得了身為一名學(xué)生哪些事是可以做的，哪些是不可以做的;學(xué)習(xí)上，認(rèn)真學(xué)習(xí)自己的專業(yè)知識，努力去做出更出色的成績來彌補(bǔ)這次錯(cuò)誤。也為自己步入社會的時(shí)候，能為社會做一份有用的貢獻(xiàn);生活中，我在各方面都極力爭取做到讓人無可挑剔。但人無完人，我在一些學(xué)習(xí)和生活的細(xì)節(jié)中可能還存在有一定不足，不過我會努力把壞習(xí)慣全都改掉，成為一名優(yōu)秀的學(xué)生的。

以上是我在這段時(shí)間來的主要表現(xiàn)，希望領(lǐng)導(dǎo)老師審查。并懇請學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)老師準(zhǔn)予取消處分。我非常感謝老師和學(xué)生會干部對我所犯錯(cuò)誤的及時(shí)指正，我保證今后不會再有類似行為發(fā)生在我身上，希望老師和同學(xué)們在今后的工作、生活、工作中多多幫助我，幫助我克服我的缺點(diǎn)，改正我的錯(cuò)誤。為了挖掘我思想上的錯(cuò)誤根源，我在此進(jìn)行了十分深刻的反思和檢討。也真心地希望我能夠得到改正的機(jī)會。請老師和同學(xué)們多多監(jiān)督我。

對于這次事件，我的行為不是向老師的紀(jì)律進(jìn)行挑戰(zhàn)，是自己的一時(shí)失足，希望老師可以原諒我的錯(cuò)誤。

今后人生的道路還很長，“懲前毖后，治病救人”，在此特申請學(xué)校撤銷本人的警告處分，給我一次改過自新的機(jī)會。特此申請，望早日批準(zhǔn)為盼!

此致

敬禮!

第2篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟；調(diào)解；調(diào)解制度構(gòu)建

近年來，尤其是和諧社會理念提出后，行政訴訟調(diào)解這一行政

訴訟法學(xué)理論及審判實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題再次引起了人們的高度關(guān)注。雖然我國行政訴訟第50條明文規(guī)定，"人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解"，但在我國行政審判實(shí)踐中一直存在著以"協(xié)調(diào)"、"和解"的做法來變通適用調(diào)解。調(diào)解在審判實(shí)踐中已是公開的秘密，從我國居高不下的行政訴訟和解撤訴率就可看出。自上世紀(jì)80年代中期到90年代中期，全國一審行政案件撤訴率從未低于收案數(shù)的1/3，最高時(shí)達(dá)到57.3%，個(gè)別地區(qū)一度竟然高達(dá)81.7%①。

如此高的行政訴訟調(diào)解率，不僅在實(shí)質(zhì)上缺乏法律依據(jù)， 在形式上也違背了現(xiàn)有法律的明確規(guī)定， 這種"名不正"、"言不順"的情況顯然不利于維護(hù)法院的司法權(quán)威。對此，我們應(yīng)先行從理論上對行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建予以探討，為行政訴訟法的修改，并最終為行政審判的實(shí)踐提供有效的理論指導(dǎo)。

一、調(diào)解概述

根據(jù)我國學(xué)理界對其的一般定義，所謂調(diào)解，是指在訴訟過程中， 在法院法官主持下，對雙方當(dāng)事人進(jìn)行教育規(guī)勸，促使其通過自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動(dòng)[1]。就我國實(shí)踐來看，調(diào)解歷來均特指民事訴訟調(diào)解， 法院運(yùn)用調(diào)解方式處理民事糾紛是人民司法的一大傳統(tǒng)；刑事訴訟方面，除自訴案件可進(jìn)行調(diào)解外，其余刑事案件一律不得適用調(diào)解；在行政訴訟領(lǐng)域，《行政訴訟法》更是明文禁止對行政案件進(jìn)行調(diào)解（行政賠償案件除外，以下涉及之行政訴訟均不包括行政賠償訴訟）。

二、行政訴訟調(diào)解的原則取向

行政訴訟的調(diào)解制度是否可以照搬民事訴訟的調(diào)解制度？抑或行政訴訟的調(diào)解制度有其自身的特點(diǎn)？對這一問題的回答，涉及到行政訴訟調(diào)解制度設(shè)計(jì)的原則取向。

借鑒他國經(jīng)驗(yàn)和中國的審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，中國行政訴訟調(diào)解應(yīng)以"有限調(diào)解"作為行政訴訟調(diào)解的基本原則取向，以凸顯行政訴訟的特點(diǎn)。所謂"有限調(diào)解"原則，是指在調(diào)解的適用范圍上應(yīng)當(dāng)受到限制，在調(diào)解的過程中應(yīng)當(dāng)受到法院的監(jiān)督，在調(diào)解的結(jié)果上應(yīng)當(dāng)不能損害第三方利益和公共利益。在行政管理領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)的所有行為均必須受到法律的約束，行政機(jī)關(guān)對其行政權(quán)力不能擅自擴(kuò)大、縮小或不當(dāng)行使。如果擴(kuò)大處分，就是超越職權(quán)；如果縮小處分，就是不履行法定職責(zé)；如果不當(dāng)行使，就是。這就與私法領(lǐng)域中"法無明文禁止則可為"的原則形成了鮮明的對比。而行政訴訟調(diào)解，其實(shí)質(zhì)是允許行政機(jī)關(guān)處分其行政權(quán)力，因此，行政訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)受到限制[2]。

三、行政訴訟調(diào)解的適用范圍

目前我國立法中只準(zhǔn)許當(dāng)事人就行政賠償訴訟進(jìn)行調(diào)解， 適用范圍過于狹隘，不利于及時(shí)解決行政爭議。

當(dāng)前學(xué)界普遍根據(jù)行政行為的分類作為行政訴訟調(diào)解適用范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。雖然存在一些弊端，但是相較于其他的標(biāo)準(zhǔn)更為具體明確，也便于實(shí)踐。本文認(rèn)為，根據(jù)法理基礎(chǔ)、實(shí)際需要以及可行性，我國行政訴訟調(diào)解的范圍可以包括：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認(rèn)和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規(guī)定不明確或者法律規(guī)定與相關(guān)政策不統(tǒng)一的案件、不履行法定職責(zé)的案件、具有規(guī)制性的行政指導(dǎo)案件、對于社會影響較大的案件等共計(jì)十類[3]。

四、行政訴訟調(diào)解的啟動(dòng)和階段

筆者認(rèn)為，行政訴訟中的調(diào)解應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人向法院提交申請書，即使由法院提出也必須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意。這是由行政訴訟的特點(diǎn)決定的。

至于調(diào)解階段，應(yīng)當(dāng)在開庭后且法院已經(jīng)對被訴行政行為合法性、合理性進(jìn)行初步審查的基礎(chǔ)上進(jìn)行。并且，人民法院在一審、二審和再審過程中均可以進(jìn)行調(diào)解。由于調(diào)解的目的是為了解決糾紛，所以我們不應(yīng)對調(diào)解的階段進(jìn)行限制。在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，只要雙方達(dá)成合意，人民法院均可以予以認(rèn)可。但是在不同的訴訟階段，裁判方式會有所區(qū)別，二審和再審中調(diào)解結(jié)案的，將會面對如何對待一審裁判的問題，這就要根據(jù)當(dāng)事人雙方的協(xié)商一致而定。

五、行政訴訟調(diào)解的運(yùn)作程序

行政訴訟中的調(diào)解作為一種嚴(yán)肅的法律行為， 必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則。

第一、調(diào)解應(yīng)當(dāng)由受訴法院管轄。行政訴訟中的調(diào)解作為訴訟法律行為的一種，必須由已經(jīng)受理訴訟的法院管轄。這就要求原告和被告不能因?yàn)樵茌牱ㄔ簩φ{(diào)解有異議而到另外的法院重新；

第二、法院應(yīng)當(dāng)對調(diào)解申請書進(jìn)行全面審查。包括是否屬于可調(diào)解的案件、有無脅迫或者惡意串通等；

第三、制作調(diào)解協(xié)議書。如果法院經(jīng)審查后認(rèn)為調(diào)解申請合法， 則應(yīng)當(dāng)作出準(zhǔn)予調(diào)解決定，并主持調(diào)解及制作調(diào)解協(xié)議書。如果經(jīng)審查后認(rèn)為不能適用調(diào)解，也應(yīng)當(dāng)作出不予調(diào)解的決定，并告知不予調(diào)解的理由；

第四、如果調(diào)解的案件涉及到第三人的利益，則法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)或者依申請追加第三人參加訴訟，并注意維護(hù)第三人的合法權(quán)益。

六、行政訴訟調(diào)解的瑕疵救濟(jì)

對調(diào)解中瑕疵的規(guī)范及其救濟(jì)是行政訴訟調(diào)解制度構(gòu)建中一個(gè)非常重要的問題，然而在行政法學(xué)界卻沒有得到應(yīng)有的重視和解決。筆者在這里稍微提下自己的看法。

雖然行政訴訟調(diào)解協(xié)議在其本質(zhì)上是公法合同，但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮行政訴訟調(diào)解協(xié)議不同于民事合同的特征，對調(diào)解協(xié)議瑕疵的具體情形作出明確規(guī)定。行政訴訟調(diào)解無效可以包括： 第一，調(diào)解主體與訴訟標(biāo)的無權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者調(diào)解主體無訴訟行為能力而其法定人未參與調(diào)解；第二，調(diào)解協(xié)議因欺詐、脅迫、強(qiáng)制而損害國家、集體公共利益或者第三人利益；第三，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。行政訴訟調(diào)解協(xié)議可撤銷可以包括： 第一，重大誤解。當(dāng)事人對協(xié)議中的重要事項(xiàng)存在認(rèn)識錯(cuò)誤或者未認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤。由于行政訴訟調(diào)解雙方在訴訟能力方面存在較大的差異，在具體案件中重大誤解對行政機(jī)關(guān)和行政相對人而言應(yīng)該有程度上的差別；第二，顯失公平。非出于自愿原因，調(diào)解協(xié)議的結(jié)果對一方當(dāng)事人過分有利，對他方當(dāng)事人過分不利[5]。

行政調(diào)解協(xié)議雖然是在法官的參與下自行達(dá)成的，又經(jīng)過了合法性審查，但是也不能完全排除調(diào)解存在無效或者可撤銷的情形，仍應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)相應(yīng)的救濟(jì)制度。但這種救濟(jì)權(quán)是通過上訴來實(shí)現(xiàn)，還是通過請求繼續(xù)審理來實(shí)現(xiàn)，目前學(xué)術(shù)界存在分歧。筆者從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考量更贊同向原審法院申請繼續(xù)審判。至于審理期限這一點(diǎn)，我們可以借鑒他國或臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定從制度設(shè)計(jì)上加以解決。

七、結(jié)語

本文從行政訴訟調(diào)解的原則取向、適用范圍、啟動(dòng)和階段、運(yùn)作程序、以及瑕疵救濟(jì)五個(gè)方面對我國行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建提出了建議。除了上述幾個(gè)方面外，要構(gòu)建行之有效的行政訴訟調(diào)解制度，還有很多問題值得大家探討。

注釋：

①參見孫林生、刑淑艷： 《行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么高居不下？--對365 件撤訴行政案件的調(diào)查分析》，《行政法學(xué)研究》1996 第3 期。

參考文獻(xiàn)：

[1]常怡.民事訴訟法學(xué)[M].中國政法大學(xué)出社，2002，235.

[2]付洪林，劉峰.論行政訴訟調(diào)解制度的確立[J].2012，2.

[3]方世榮.我國行政訴訟調(diào)解的范圍、模式及方法[J].法學(xué)評論，2012，2.

第3篇

則

第一條　為了規(guī)范保安服務(wù)活動(dòng)，加強(qiáng)對從事保安服務(wù)的單位和保安員的管理，保護(hù)人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)社會治安，制定本條例。

第二條　本條例所稱保安服務(wù)是指：

（一）保安服務(wù)公司根據(jù)保安服務(wù)合同，派出保安員為客戶單位提供的門衛(wèi)、巡邏、守護(hù)、押運(yùn)、隨身護(hù)衛(wèi)、安全檢查以及安全技術(shù)防范、安全風(fēng)險(xiǎn)評估等服務(wù)；

（二）機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位招用人員從事的本單位門衛(wèi)、巡邏、守護(hù)等安全防范工作；

（三）物業(yè)服務(wù)企業(yè)招用人員在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)開展的門衛(wèi)、巡邏、秩序維護(hù)等服務(wù)。

前款第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)中的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位和物業(yè)服務(wù)企業(yè)，統(tǒng)稱自行招用保安員的單位。

第三條　國務(wù)院公安部門負(fù)責(zé)全國保安服務(wù)活動(dòng)的監(jiān)督管理工作。縣級以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)保安服務(wù)活動(dòng)的監(jiān)督管理工作。

保安服務(wù)行業(yè)協(xié)會在公安機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下，依法開展保安服務(wù)行業(yè)自律活動(dòng)。

第四條　保安服務(wù)公司和自行招用保安員的單位（以下統(tǒng)稱保安從業(yè)單位）應(yīng)當(dāng)建立健全保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度和保安員管理制度，加強(qiáng)對保安員的管理、教育和培訓(xùn)，提高保安員的職業(yè)道德水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)和責(zé)任意識。

第五條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)依法保障保安員在社會保險(xiǎn)、勞動(dòng)用工、勞動(dòng)保護(hù)、工資福利、教育培訓(xùn)等方面的合法權(quán)益。

第六條　保安服務(wù)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)文明、合法，不得損害社會公共利益或者侵犯他人合法權(quán)益。

保安員依法從事保安服務(wù)活動(dòng)，受法律保護(hù)。

第七條　對在保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全、預(yù)防和制止違法犯罪活動(dòng)中有突出貢獻(xiàn)的保安從業(yè)單位和保安員，公安機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)給予表彰、獎(jiǎng)勵(lì)。

第二章　保安服務(wù)公司

第八條　保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有不低于人民幣100萬元的注冊資本；

（二）擬任的保安服務(wù)公司法定代表人和主要管理人員應(yīng)當(dāng)具備任職所需的專業(yè)知識和有關(guān)業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)，無被刑事處罰、勞動(dòng)教養(yǎng)、收容教育、強(qiáng)制隔離戒毒或者被開除公職、開除軍籍等不良記錄；

（三）有與所提供的保安服務(wù)相適應(yīng)的專業(yè)技術(shù)人員，其中法律、行政法規(guī)有資格要求的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)取得相應(yīng)的資格；

（四）有住所和提供保安服務(wù)所需的設(shè)施、裝備；

（五）有健全的組織機(jī)構(gòu)和保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度、保安員管理制度。

第九條　申請?jiān)O(shè)立保安服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)提交申請書以及能夠證明其符合本條例第八條規(guī)定條件的材料。

? 受理的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請材料之日起15日內(nèi)進(jìn)行審核，并將審核意見報(bào)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到審核意見之日起15日內(nèi)作出決定，對符合條件的，核發(fā)保安服務(wù)許可證；對不符合條件的，書面通知申請人并說明理由。

第十條　從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院公安部門對武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的規(guī)劃、布局要求，具備本條例第八條規(guī)定的條件，并符合下列條件：

（一）有不低于人民幣1000萬元的注冊資本；

（二）國有獨(dú)資或者國有資本占注冊資本總額的51%以上；

（三）有符合《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理?xiàng)l例》規(guī)定條件的守護(hù)押運(yùn)人員；

（四）有符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專用運(yùn)輸車輛以及通信、報(bào)警設(shè)備。

第十一條　申請?jiān)O(shè)立從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安服務(wù)公司，應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)提

交申請書以及能夠證明其符合本條例第八條、第十條規(guī)定條件的材料。保安服務(wù)公司申請?jiān)鲈O(shè)武裝守護(hù)押運(yùn)業(yè)務(wù)的，無需再次提交證明其符合本條例第八條規(guī)定條件的材料。 受理的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請材料之日起15日內(nèi)進(jìn)行審核，并將審核意見報(bào)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到審核意見之日起15日內(nèi)作出決定，對符合條件的，核發(fā)從事武裝守護(hù)押運(yùn)業(yè)務(wù)的保安服務(wù)許可證或者在已有的保安服務(wù)許可證上增注武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)；對不符合條件的，書面通知申請人并說明理由。

第十二條　取得保安服務(wù)許可證的申請人，憑保安服務(wù)許可證到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理工商登記。取得保安服務(wù)許可證后超過6個(gè)月未辦理工商登記的，取得的保安服務(wù)許可證失效。

保安服務(wù)公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當(dāng)向分公司所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)備案。備案應(yīng)當(dāng)提供總公司的保安服務(wù)許可證和工商營業(yè)執(zhí)照，總公司法定代表人、分公司負(fù)責(zé)人和保安員的基本情況。

保安服務(wù)公司的法定代表人變更的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)原審批公安機(jī)關(guān)審核，持審核文件到工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更登記。

第三章　自行招用保安員的單位

第十三條　自行招用保安員的單位應(yīng)當(dāng)具有法人資格，有符合本條例規(guī)定條件的保安員，有健全的保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度和保安員管理制度。

娛樂場所應(yīng)當(dāng)依照《娛樂場所管理?xiàng)l例》的規(guī)定，從保安服務(wù)公司聘用保安員，不得自行招用保安員。

第十四條　自行招用保安員的單位，應(yīng)當(dāng)自開始保安服務(wù)之日起30日內(nèi)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)備案，備案應(yīng)當(dāng)提供下列材料：

（一）法人資格證明；

（二）法定代表人（主要負(fù)責(zé)人）、分管負(fù)責(zé)人和保安員的基本情況；

（三）保安服務(wù)區(qū)域的基本情況；

（四）建立保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度、保安員管理制度的情況。

自行招用保安員的單位不再招用保安員進(jìn)行保安服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)自停止保安服務(wù)之日起30日內(nèi)到備案的公安機(jī)關(guān)撤銷備案。

第十五條　自行招用保安員的單位不得在本單位以外或者物業(yè)管理區(qū)域以外提供保安服務(wù)。

第四章　保安員

第十六條　年滿18周歲，身體健康，品行良好，具有初中以上學(xué)歷的中國公民可以申領(lǐng)保安員證，從事保安服務(wù)工作。申請人經(jīng)設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)考試、審查合格并留存指紋等人體生物信息的，發(fā)給保安員證。

提取、留存保安員指紋等人體生物信息的具體辦法，由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

第十七條　有下列情形之一的，不得擔(dān)任保安員：

(一)曾被收容教育、強(qiáng)制隔離戒毒、勞動(dòng)教養(yǎng)或者3次以上行政拘留的；

(二)曾因故意犯罪被刑事處罰的；

(三)被吊銷保安員證未滿3年的；

(四)曾兩次被吊銷保安員證的。

第十八條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)招用符合保安員條件的人員擔(dān)任保安員，并與被招用的保安員依法簽訂勞動(dòng)合同。保安從業(yè)單位及其保安員應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險(xiǎn)。

保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安服務(wù)崗位需要定期對保安員進(jìn)行法律、保安專業(yè)知識和技能培訓(xùn)。

第十九條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)定期對保安員進(jìn)行考核，發(fā)現(xiàn)保安員不合格或者嚴(yán)重違反管理制度，需要解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依法辦理。

第二十條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安服務(wù)崗位的風(fēng)險(xiǎn)程度為保安員投保意外傷害保險(xiǎn)。

保安員因工傷亡的，依照國家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇；保安員犧牲被批準(zhǔn)為烈士的，依照國家有關(guān)烈士褒揚(yáng)的規(guī)定享受撫恤優(yōu)待。

第五章　保安服務(wù)

第二十一條　保安服務(wù)公司提供保安服務(wù)應(yīng)當(dāng)與客戶單位簽訂保安服務(wù)合同，明確規(guī)定服務(wù)的項(xiàng)目、內(nèi)容以及雙方的權(quán)利義務(wù)。保安服務(wù)合同終止后，保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)將保安服務(wù)合同至少留存2年備查。

保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)對客戶單位要求提供的保安服務(wù)的合法性進(jìn)行核查，對違法的保安服務(wù)要求應(yīng)當(dāng)拒絕，并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告。

第二十二條　設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府確定的關(guān)系國家安全、涉及國家秘密等治安保衛(wèi)重點(diǎn)單位不得聘請外商獨(dú)資、中外合資、中外合作的保安服務(wù)公司提供保安服務(wù)。

第二十三條　保安服務(wù)公司派出保安員跨省、自治區(qū)、直轄市為客戶單位提供保安服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向服務(wù)所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)備案。備案應(yīng)當(dāng)提供保安服務(wù)公司的保安服務(wù)許可證和工商營業(yè)執(zhí)照、保安服務(wù)合同、服務(wù)項(xiàng)目負(fù)責(zé)人和保安員的基本情況。

第二十四條　保安服務(wù)公司應(yīng)當(dāng)按照保安服務(wù)業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)提供規(guī)范的保安服務(wù)，保安服務(wù)公司派出的保安員應(yīng)當(dāng)遵守客戶單位的有關(guān)規(guī)章制度。客戶單位應(yīng)當(dāng)為保安員從事保安服務(wù)提供必要的條件和保障。

第二十五條　保安服務(wù)中使用的技術(shù)防范產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)的產(chǎn)品質(zhì)量要求。保安服務(wù)中安裝監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)遵守國家有關(guān)技術(shù)規(guī)范，使用監(jiān)控設(shè)備不得侵犯他人合法權(quán)益或者個(gè)人隱私。

保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄，應(yīng)當(dāng)至少留存30日備查，保安從業(yè)單位和客戶單位不得刪改或者擴(kuò)散。

第二十六條　保安從業(yè)單位對保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。

保安從業(yè)單位不得指使、縱容保安員阻礙依法執(zhí)行公務(wù)、參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛。

第二十七條　保安員上崗應(yīng)當(dāng)著保安員服裝，佩帶全國統(tǒng)一的保安服務(wù)標(biāo)志。保安員服裝和保安服務(wù)標(biāo)志應(yīng)當(dāng)與人民、人民武裝警察和人民警察、工商稅務(wù)等行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以及人民法院、人民

檢察院工作人員的制式服裝、標(biāo)志服飾有明顯區(qū)別。 保安員服裝由全國保安服務(wù)行業(yè)協(xié)會推薦式樣，由保安服務(wù)從業(yè)單位在推薦式樣范圍內(nèi)選用。保安服務(wù)標(biāo)志式樣由全國保安服務(wù)行業(yè)協(xié)會確定。

? 第二十八條　保安從業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)保安服務(wù)崗位的需要為保安員配備所需的裝備。保安服務(wù)崗位裝備配備標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

第二十九條　在保安服務(wù)中，為履行保安服務(wù)職責(zé)，保安員可以采取下列措施：

（一）查驗(yàn)出入服務(wù)區(qū)域的人員的證件，登記出入的車輛和物品；

（二）在服務(wù)區(qū)域內(nèi)進(jìn)行巡邏、守護(hù)、安全檢查、報(bào)警監(jiān)控；

（三）在機(jī)場、車站、碼頭等公共場所對人員及其所攜帶的物品進(jìn)行安全檢查，維護(hù)公共秩序；

（四）執(zhí)行武裝守護(hù)押運(yùn)任務(wù)，可以根據(jù)任務(wù)需要設(shè)立臨時(shí)隔離區(qū)，但應(yīng)當(dāng)盡可能減少對公民正常活動(dòng)的妨礙。

保安員應(yīng)當(dāng)及時(shí)制止發(fā)生在服務(wù)區(qū)域內(nèi)的違法犯罪行為，對制止無效的違法犯罪行為應(yīng)當(dāng)立即報(bào)警，同時(shí)采取措施保護(hù)現(xiàn)場。

從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安員執(zhí)行武裝守護(hù)押運(yùn)任務(wù)使用槍支，依照《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理?xiàng)l例》的規(guī)定執(zhí)行。

第三十條　保安員不得有下列行為：

（一）限制他人人身自由、搜查他人身體或者侮辱、毆打他人；

（二）扣押、沒收他人證件、財(cái)物；

（三）阻礙依法執(zhí)行公務(wù)；

（四）參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛；

（五）刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄；

（六）侵犯個(gè)人隱私或者泄露在保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息；

（七）違反法律、行政法規(guī)的其他行為。

第三十一條　保安員有權(quán)拒絕執(zhí)行保安從業(yè)單位或者客戶單位的違法指令。保安從業(yè)單位不得因保安員不執(zhí)行違法指令而解除與保安員的勞動(dòng)合同，降低其勞動(dòng)報(bào)酬和其他待遇，或者停繳、少繳依法應(yīng)當(dāng)為其繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)。

第六章　保安培訓(xùn)單位

第三十二條　保安培訓(xùn)單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）是依法設(shè)立的保安服務(wù)公司或者依法設(shè)立的具有法人資格的學(xué)校、職業(yè)培訓(xùn)機(jī)構(gòu)；

（二）有保安培訓(xùn)所需的師資力量，其中保安專業(yè)師資人員應(yīng)當(dāng)具有大學(xué)本科以上學(xué)歷或者10年以上治安保衛(wèi)管理工作經(jīng)歷；

（三）有保安培訓(xùn)所需的場所、設(shè)施等教學(xué)條件。

第三十三條　申請從事保安培訓(xùn)的單位，應(yīng)當(dāng)向所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公安機(jī)關(guān)提交申請書以及能夠證明其符合本條例第三十二條規(guī)定條件的材料。

受理的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請材料之日起15日內(nèi)進(jìn)行審核，并將審核意見報(bào)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到審核意見之日起15日內(nèi)作出決定，對符合條件的，核發(fā)保安培訓(xùn)許可證；對不符合條件的，書面通知申請人并說明理由。

第三十四條　從事武裝守護(hù)押運(yùn)服務(wù)的保安員的槍支使用培訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)由人民警察院校、人民警察培訓(xùn)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。承擔(dān)培訓(xùn)工作的人民警察院校、人民警察培訓(xùn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府公安機(jī)關(guān)備案。

第三十五條　保安培訓(xùn)單位應(yīng)當(dāng)按照保安員培訓(xùn)教學(xué)大綱制訂教學(xué)計(jì)劃，對接受培訓(xùn)的人員進(jìn)行法律、保安專業(yè)知識和技能培訓(xùn)以及職業(yè)道德教育。

保安員培訓(xùn)教學(xué)大綱由國務(wù)院公安部門審定。>

第七章　監(jiān)督管理

第三十六條　公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)保安從業(yè)單位建立健全保安服務(wù)管理制度、崗位責(zé)任制度、保安員管理制度和緊急情況應(yīng)急預(yù)案，督促保安從業(yè)單位落實(shí)相關(guān)管理制度。

保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位和保安員應(yīng)當(dāng)接受公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查。

第三十七條　公安機(jī)關(guān)建立保安服務(wù)監(jiān)督管理信息系統(tǒng)，記錄保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位和保安員的相關(guān)信息。

公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對提取、留存的保安員指紋等人體生物信息予以保密。

第三十八條　公安機(jī)關(guān)的人民警察對保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位實(shí)施監(jiān)督檢查應(yīng)當(dāng)出示證件，對監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，應(yīng)當(dāng)督促其整改。監(jiān)督檢查的情況和處理結(jié)果應(yīng)當(dāng)如實(shí)記錄，并由公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查人員和保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位的有關(guān)負(fù)責(zé)人簽字。

第三十九條　縣級以上人民政府公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)公布投訴方式，受理社會公眾對保安從業(yè)單位、保安培訓(xùn)單位和保安員的投訴。接到投訴的公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)調(diào)查處理，并反饋查處結(jié)果。

第四十條　國家機(jī)關(guān)及其工作人員不得設(shè)立保安服務(wù)公司，不得參與或者變相參與保安服務(wù)公司的經(jīng)營活動(dòng)。

第八章　法律責(zé)任

第四十一條　任何組織或者個(gè)人未經(jīng)許可，擅自從事保安服務(wù)、保安培訓(xùn)的，依法給予治安管理處罰，并沒收違法所得；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十二條　保安從業(yè)單位有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得：

（一）保安服務(wù)公司法定代表人變更未經(jīng)公安機(jī)關(guān)審核的；

（二）未按照本條例的規(guī)定進(jìn)行備案或者撤銷備案的；

（三）自行招用保安員的單位在本單位以外或者物業(yè)管理區(qū)域以外開展保安服務(wù)的；

（四）招用不符合本條例規(guī)定條件的人員擔(dān)任保安員的；

（五）保安服務(wù)公司未對客戶單位要求提供的保安服務(wù)的合法性進(jìn)行核查的，或者未將違法的保安服務(wù)要求向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的；

（六）保安服務(wù)公司未按照本條例的規(guī)定簽訂、留存保安服務(wù)合同的；

（七）未按照本條例的規(guī)定留存保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的。

客戶單位未按照本條例的規(guī)定留存保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的，依照前款規(guī)定處罰。

第四十三條　保安從業(yè)單位有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，處2萬元以上10萬元以下的罰款；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任：

（一）泄露在保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息的；

（二）使用監(jiān)控設(shè)備侵犯他人合法權(quán)益或者個(gè)人隱私的；

（三）刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的；

（四）指使、縱容保安員阻礙依法執(zhí)行公務(wù)、參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛的；

（五）對保安員疏于管理、教育和培訓(xùn)，發(fā)生保安

員違法犯罪案件，造成嚴(yán)重后果的。 客戶單位刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的，依照前款規(guī)定處罰。

第四十四條　保安從業(yè)單位因保安員不執(zhí)行違法指令而解除與保安員的勞動(dòng)合同，降低其勞動(dòng)報(bào)酬和其他待遇，或者停繳、少繳依法應(yīng)當(dāng)為其繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)的，對保安從業(yè)單位的處罰和對保安員的賠償依照有關(guān)勞動(dòng)合同和社會保險(xiǎn)的法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

第四十五條　保安員有下列行為之一的，由公安機(jī)關(guān)予以訓(xùn)誡；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其保安員證；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）限制他人人身自由、搜查他人身體或者侮辱、毆打他人的；

（二）扣押、沒收他人證件、財(cái)物的；

（三）阻礙依法執(zhí)行公務(wù)的；

（四）參與追索債務(wù)、采用暴力或者以暴力相威脅的手段處置糾紛的；

（五）刪改或者擴(kuò)散保安服務(wù)中形成的監(jiān)控影像資料、報(bào)警記錄的；

（六）侵犯個(gè)人隱私或者泄露在保安服務(wù)中獲知的國家秘密、商業(yè)秘密以及客戶單位明確要求保密的信息的；

（七）有違反法律、行政法規(guī)的其他行為的。

從事武裝守護(hù)押運(yùn)的保安員違反規(guī)定使用槍支的，依照《專職守護(hù)押運(yùn)人員槍支使用管理?xiàng)l例》的規(guī)定處罰。

第四十六條　保安員在保安服務(wù)中造成他人人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保安從業(yè)單位賠付；保安員有故意或者重大過失的，保安從業(yè)單位可以依法向保安員追償。

第四十七條　保安培訓(xùn)單位未按照保安員培訓(xùn)教學(xué)大綱的規(guī)定進(jìn)行培訓(xùn)的，責(zé)令限期改正，給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，并處1萬元以上5萬元以下的罰款；以保安培訓(xùn)為名進(jìn)行詐騙活動(dòng)的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第四十八條　國家機(jī)關(guān)及其工作人員設(shè)立保安服務(wù)公司，參與或者變相參與保安服務(wù)公司經(jīng)營活動(dòng)的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。

第四十九條　公安機(jī)關(guān)的人民警察在保安服務(wù)活動(dòng)監(jiān)督管理工作中、、的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第九章　附

則

第五十條　保安服務(wù)許可證、保安培訓(xùn)許可證以及保安員證的式樣由國務(wù)院公安部門規(guī)定。

第五十一條　本條例施行前已經(jīng)設(shè)立的保安服務(wù)公司、保安培訓(xùn)單位，應(yīng)當(dāng)自本條例施行之日起6個(gè)月內(nèi)重新申請保安服務(wù)許可證、保安培訓(xùn)許可證。本條例施行前自行招用保安員的單位，應(yīng)當(dāng)自本條例施行之日起3個(gè)月內(nèi)向公安機(jī)關(guān)備案。

第4篇

第一條為鼓勵(lì)企業(yè)提高質(zhì)量管理水平，引導(dǎo)企業(yè)樹立科學(xué)發(fā)展觀，實(shí)施“以質(zhì)取勝”戰(zhàn)略，追求卓越績效，全面提升企業(yè)競爭力，依據(jù)《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《中華人民共和國建筑法》、國務(wù)院《質(zhì)量振興綱要（1996－2010年）》和省委、省政府《關(guān)于推進(jìn)品牌大省建設(shè)的若干意見》（浙委〔〕43號），結(jié)合*實(shí)際，制訂本辦法。

第二條本辦法所稱市長質(zhì)量獎(jiǎng)是*市人民政府設(shè)立的最高質(zhì)量榮譽(yù)，主要授予我市具有獨(dú)立法人資格，實(shí)施卓越績效質(zhì)量管理模式，在工業(yè)（含農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)）、工程建設(shè)、服務(wù)等行業(yè)內(nèi)處于領(lǐng)先地位，并取得顯著社會經(jīng)濟(jì)效益的企業(yè)。

第三條市長質(zhì)量獎(jiǎng)的評審遵循科學(xué)和公正、公平、公開的原則，堅(jiān)持高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求、好中選優(yōu)和寧缺毋濫的原則，在企業(yè)自愿提出申請的基礎(chǔ)上，每年組織評審一次，獲獎(jiǎng)企業(yè)數(shù)每年不超過3家。

第二章組織管理

第四條市政府成立市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審委員會（以下簡稱“評委會”），由政府有關(guān)部門、企業(yè)管理專家和質(zhì)量專家組成。評委會的主要職責(zé)是制訂市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審工作方針政策，批準(zhǔn)市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審標(biāo)準(zhǔn)，決定擬獎(jiǎng)企業(yè)名單，處理評審過程中的重大事項(xiàng)。評委會下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)在市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審的日常管理工作，其主要職責(zé)是：

1．制（修）訂市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審標(biāo)準(zhǔn)；

2．受理企業(yè)申報(bào)資料并進(jìn)行資格審查；

3．組建行業(yè)評審組對企業(yè)進(jìn)行評審，并監(jiān)督考核評審人員的職責(zé)履行情況；

4．向評委會報(bào)告評審結(jié)果，提出提請審議的候選企業(yè)名單；

5．承擔(dān)獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)企業(yè)的后續(xù)監(jiān)管工作。

第五條評委會辦公室應(yīng)當(dāng)組織若干行業(yè)評審組，評審組應(yīng)由3名以上經(jīng)資格認(rèn)可的評審員（其中含行業(yè)專家）組成，評審組實(shí)行評審組長負(fù)責(zé)制。評審組成員應(yīng)具備以下資格條件，方可被聘為評審員：

1．熟悉國家有關(guān)質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)和規(guī)定；

2．具有大學(xué)以上文化；

3．具有三年以上的質(zhì)量管理或?qū)I(yè)技術(shù)方面的工作經(jīng)歷，有豐富的質(zhì)量管理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，較強(qiáng)的綜合分析判斷能力、語言表達(dá)能力和書寫能力。

第三章申報(bào)條件

第六條申報(bào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)必須同時(shí)具備以下基本條件：

1．在*市行政區(qū)域內(nèi)登記注冊，具有獨(dú)立法人資格，合法經(jīng)營三年以上；

2．企業(yè)實(shí)施卓越績效模式，管理體系健全，并通過ISO9001質(zhì)量體系認(rèn)證和ISO14001環(huán)境管理體系認(rèn)證；

3．企業(yè)具有良好的經(jīng)營績效，經(jīng)營規(guī)模、利稅、總資產(chǎn)貢獻(xiàn)率居省內(nèi)同行業(yè)前列，最近三年未發(fā)生虧損現(xiàn)象；

4．企業(yè)具有良好的誠信記錄和社會聲譽(yù)，具有完善的售后服務(wù)體系、顧客滿意程度高；

5．得到各縣（市、區(qū)）質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局或市級有關(guān)主管部門的推薦。

第七條凡有下列情況之一者，不得申請市長質(zhì)量獎(jiǎng)：

1．不符合國家產(chǎn)業(yè)、環(huán)保、質(zhì)量政策的；

2．列入國家強(qiáng)制管理范圍的產(chǎn)品未獲得相關(guān)證照的；

3．近三年國家、省、市產(chǎn)品監(jiān)督抽查不合格或有重大質(zhì)量、設(shè)備、安全、環(huán)保事故及重大質(zhì)量投訴的；

4．有其他嚴(yán)重違反法律法規(guī)行為的。

第四章評審標(biāo)準(zhǔn)

第八條評審標(biāo)準(zhǔn)是市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審的基礎(chǔ)，也是企業(yè)自我評價(jià)的依據(jù)。市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審標(biāo)準(zhǔn)采用GB/T19580-2004《卓越績效評價(jià)準(zhǔn)則》和GB/Z19579-2004《卓越績效評價(jià)準(zhǔn)則實(shí)施指南》，評審內(nèi)容包括領(lǐng)導(dǎo)，戰(zhàn)略，顧客與市場，資源，過程管理，測量、分析與改進(jìn)，經(jīng)營結(jié)果等七個(gè)部分，總分為1000分。評審細(xì)則由評委會辦公室另行制訂。

第九條市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審包括資格審查、材料評審、現(xiàn)場評審、用戶評價(jià)、評委會審議、公示、審定批準(zhǔn)。根據(jù)寧缺毋濫的原則，獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)總評分不得低于600分。

第五章評審程序

第十條每年由評委會辦公室預(yù)先公告當(dāng)年度市長質(zhì)量獎(jiǎng)評審的時(shí)間安排，評委會辦公室在規(guī)定時(shí)間內(nèi)受理當(dāng)年度市長質(zhì)量獎(jiǎng)的申請。

第十一條凡符合市長質(zhì)量獎(jiǎng)申報(bào)條件的企業(yè)，在自愿的基礎(chǔ)上，填寫《*市市長質(zhì)量獎(jiǎng)申報(bào)表》，按照評審標(biāo)準(zhǔn)和填報(bào)要求，對本企業(yè)進(jìn)行自我評價(jià)并寫出自評報(bào)告。申報(bào)表中的有關(guān)內(nèi)容需經(jīng)相關(guān)部門驗(yàn)證確認(rèn)并提供證明材料，經(jīng)市級有關(guān)主管部門或縣（市、區(qū)）質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局簽署推薦意見后，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)一式兩份報(bào)送評委會辦公室。

第十二條評審按以下程序進(jìn)行：

1．材料審查。對企業(yè)提交的申請書、自評報(bào)告等材料進(jìn)行評審，并形成評審報(bào)告。評委會辦公室據(jù)此在一個(gè)月內(nèi)確定現(xiàn)場評審企業(yè)名單。對未獲現(xiàn)場評審資格的，評委會辦公室應(yīng)書面通知企業(yè)。

2．現(xiàn)場評審。現(xiàn)場評審時(shí)間一般為2-4天。現(xiàn)場評審應(yīng)當(dāng)形成現(xiàn)場評審報(bào)告，并交企業(yè)確認(rèn)。現(xiàn)場評審結(jié)束后5天內(nèi)提交評委會辦公室。

3．用戶評價(jià)。對進(jìn)行現(xiàn)場評審的企業(yè)，由評委會辦公室委托第三方中介機(jī)構(gòu)對其主導(dǎo)產(chǎn)品進(jìn)行用戶滿意度調(diào)查，并提供用戶評價(jià)報(bào)告。

4．綜合評價(jià)。評委會辦公室對材料評審報(bào)告、現(xiàn)場評審報(bào)告進(jìn)行匯總、分析后，寫出綜合評價(jià)報(bào)告，提出市長質(zhì)量獎(jiǎng)審議候選名單。

5．評委會審議。評委會根據(jù)評委會辦公室的綜合評價(jià)報(bào)告，審議確定擬獎(jiǎng)企業(yè)名單，通過媒體予以公示。

第十三條審定批準(zhǔn)。經(jīng)公示通過后的擬獎(jiǎng)名單，報(bào)市人民政府審定批準(zhǔn)。

第六章表彰獎(jiǎng)勵(lì)

第十四條獲市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)每年由市政府表彰獎(jiǎng)勵(lì)，并頒發(fā)市長質(zhì)量獎(jiǎng)獎(jiǎng)牌、證書和獎(jiǎng)金。

第十五條獲市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)每家獎(jiǎng)勵(lì)30萬元。獎(jiǎng)勵(lì)資金和評審工作經(jīng)費(fèi)列入當(dāng)年市財(cái)政預(yù)算，專款專用。

第七章監(jiān)督管理

第十六條評審人員必須公正廉明，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)協(xié)作，講求效率，工作認(rèn)真并遵守下列規(guī)定：

1．真實(shí)、準(zhǔn)確、公正地參與評審工作；

2．不得參加與評審員本人有利害關(guān)系的企業(yè)的評審工作；

3．禁止向申報(bào)企業(yè)提供有償和無償?shù)淖稍兎?wù)；

4．禁止收受申報(bào)企業(yè)任何禮物、傭金或有價(jià)證券；

5．保守秘密，不得泄漏有關(guān)申報(bào)企業(yè)的信息，不得泄漏有關(guān)評審的信息。

違反規(guī)定的，視情節(jié)輕重，由評委會給予批評、警告，直至撤銷評審員資格的處分。違紀(jì)違法的，按有關(guān)規(guī)定處理。

第十七條申報(bào)企業(yè)應(yīng)實(shí)事求是，不得弄虛作假。對采取不正當(dāng)手段獲取市長質(zhì)量獎(jiǎng)的，由評委會報(bào)請市政府批準(zhǔn)，取消其榮譽(yù)資格，收回獎(jiǎng)牌、證書和獎(jiǎng)金，并通報(bào)批評，五年內(nèi)不得申報(bào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)。

第十八條獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)有義務(wù)宣傳、交流其質(zhì)量管理先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。每年2月底前獲獎(jiǎng)企業(yè)應(yīng)向評委會辦公室書面報(bào)告上年度實(shí)施卓越績效模式的情況，評委會辦公室對獲獎(jiǎng)企業(yè)進(jìn)行跟蹤檢查，確保獲獎(jiǎng)企業(yè)持續(xù)改進(jìn)，不斷追求卓越。

第十九條獲得市長質(zhì)量獎(jiǎng)的企業(yè)有下列情形之一的，應(yīng)在情況發(fā)生后30天內(nèi)書面報(bào)告評委會辦公室：

1．發(fā)生重大質(zhì)量、安全、環(huán)保事故的；

2．國家、行業(yè)、省、市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督抽查不合格的；

3．用戶對質(zhì)量問題反映強(qiáng)烈的，有重大質(zhì)量問題投訴的，質(zhì)量水平明顯下降的；

4．當(dāng)年出現(xiàn)虧損的。

第二十條市長質(zhì)量獎(jiǎng)有效期為三年，期滿后經(jīng)復(fù)評合格繼續(xù)有效，但不再獎(jiǎng)勵(lì)。

第二十一條獲獎(jiǎng)企業(yè)發(fā)生第十九條情形之一的或者在跟蹤檢查中發(fā)現(xiàn)其他嚴(yán)重問題的，評委會應(yīng)當(dāng)調(diào)查，并視其情節(jié)輕重分別給予批評、警告、通報(bào)批評，直至撤銷市長質(zhì)量獎(jiǎng)榮譽(yù)稱號。被撤銷市長質(zhì)量獎(jiǎng)榮譽(yù)的企業(yè)在五年內(nèi)不得申報(bào)市長質(zhì)量獎(jiǎng)。

第八章附則

第5篇

國際商事仲裁管轄權(quán)是指仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭依據(jù)法律的規(guī)定，在當(dāng)事人約定的某種情況發(fā)生時(shí)對某一特定的爭議享有審理并做出裁決的權(quán)利，是國際商事仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對特定的國際商事爭議進(jìn)行審理并做出有拘束力的裁決的依據(jù)。

管轄權(quán)異議就是對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件并做出裁決的權(quán)力提出抗辯，以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題，是否存在仲裁管轄權(quán)，對于仲裁庭和當(dāng)事人都是十分關(guān)鍵的問題，它是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。管轄權(quán)的問題沒有處理好，沒有管轄權(quán)，即使做出了裁決書，也可能被法院撤銷或者拒絕執(zhí)行。

對仲裁管轄權(quán)的異議，按照異議所針對的對象劃分，可分為針對仲裁機(jī)構(gòu)提出的管轄權(quán)異議和針對仲裁庭提出的管轄權(quán)異議。前者只可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，后者既可能發(fā)生于機(jī)構(gòu)仲裁中，也可能發(fā)生于臨時(shí)仲裁中。

如果按照所提異議是否涉及仲裁管轄權(quán)之根本所在，也可將管轄權(quán)異議分為兩類：一類是部分異議，一類是完全異議。對提交仲裁庭的仲裁請求或反訴請求中的某些問題是否屬于仲裁管轄范圍而提出質(zhì)疑，屬于對仲裁管轄權(quán)的部分異議。如果從根本上否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭進(jìn)行有關(guān)仲裁活動(dòng)的權(quán)力，則屬于對仲裁管轄權(quán)的完全異議。

如果按照所提出的管轄權(quán)異議的內(nèi)容來劃分，可以分為仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)的異議和仲裁庭行使管轄權(quán)不當(dāng)?shù)漠愖h。第一種情形是指當(dāng)事人認(rèn)為根本就沒有訂立仲裁協(xié)議或協(xié)議無效等原因使得仲裁庭根本就沒有管轄權(quán)；后一種情況指仲裁庭有管轄權(quán)但沒有恰當(dāng)行使，包括仲裁庭超越管轄權(quán)和裁決并未解決當(dāng)事人所提交的全部爭議，即通常所說的超裁和漏裁。

二、管轄權(quán)異議的依據(jù)

（一）裁決程序中

概而言之，仲裁管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的協(xié)議以及法律規(guī)定對該協(xié)議效力的限制。從立法和實(shí)踐來看，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員以及法院在確定仲裁管轄權(quán)時(shí)主要考慮下面三個(gè)因素：一是當(dāng)事人之間有無簽訂有效、可執(zhí)行的仲裁協(xié)議；二是爭議事項(xiàng)是否具有可仲裁性；三是提起仲裁的爭議事項(xiàng)是否在仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員的受案范圍內(nèi)。而如果一方當(dāng)事人試圖否認(rèn)仲裁管轄權(quán)，理由也主要出在這幾方面，使仲裁管轄權(quán)足以成立的每一個(gè)因素和環(huán)節(jié)反過來都有可能成為當(dāng)事人抗辯的理由，即：否認(rèn)仲裁協(xié)議的有效性或可執(zhí)行性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)的可仲裁性、否認(rèn)爭議事項(xiàng)屬于仲裁機(jī)構(gòu)/仲裁員的受案范圍。

1，對仲裁協(xié)議的異議

仲裁協(xié)議是指雙方當(dāng)事人愿意把他們之間將來可能發(fā)生或者業(yè)已發(fā)生的爭議交付仲裁的協(xié)議。它是確定國際商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一，被稱作國際商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力，一方面，仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù)，一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議，當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院；另一方面，仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù)，是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第4條第3款明文規(guī)定，當(dāng)事人申請仲裁時(shí)必須提交仲裁協(xié)議；1976年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第3條規(guī)定：申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議。可見，仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如，在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中，被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決，如不能解決，可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請人認(rèn)為對仲裁機(jī)關(guān)約定不明確，根據(jù)仲裁法第16條，該仲裁條款是無效的。

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）于2000年11月做出裁定認(rèn)為，《仲裁法》第16條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會”的要求，不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式，還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱，但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會這種情況。否則，許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效，影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu)，但在本案合同簽訂的時(shí)候，即1995年3月和6月，中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會一家，因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示，但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化，從而符合仲裁法第16條關(guān)于“選定的仲裁委員會”的要求，因而仲裁委員會對本案具有管轄權(quán)。

還有對仲裁協(xié)議的存在和效力并無異議，但是對仲裁協(xié)議的當(dāng)事人有異議的。申請人共榮火災(zāi)海上保險(xiǎn)相互會社與被申請人青島金島海珍品養(yǎng)殖有限公司一案中，被申請人與三協(xié)會社于1996年6月簽訂了銷售合同。后因貨物有問題，申請人按照保險(xiǎn)合同陪付給三協(xié)會社8，087，155日元，并取得代位求償權(quán)。申請人因此依據(jù)銷售合同中的仲裁條款向仲裁委員會提出仲裁申請。被申請人提出管轄權(quán)異議，理由是被申請人與申請人從未簽訂過仲裁協(xié)議。

本案中，雙方當(dāng)事人對被申請人和三協(xié)會社之間存在仲裁條款沒有異議，雙方爭議的問題是作為保險(xiǎn)公司的申請人在取得代位求償權(quán)之后是否有權(quán)依據(jù)該仲裁條款對被申請人提起仲裁。本案的管轄權(quán)問題則轉(zhuǎn)化為已取得代位求償權(quán)的申請人能否享受原債權(quán)人所有權(quán)利，包括仲裁解決糾紛的權(quán)利。

仲裁委員會認(rèn)為，合同債權(quán)轉(zhuǎn)移的一個(gè)基本原則是要保證原合同的當(dāng)事人在合同中的地位不因某一方當(dāng)事人的行為而得到改變。如果允許受讓人在接受合同中其他權(quán)利的同時(shí)排除接受仲裁條款的管轄，則導(dǎo)致被轉(zhuǎn)讓合同的另一方當(dāng)事人無法行使原合同中通過仲裁的方式解決糾紛的權(quán)利，因而改變了其在原合同中的地位，也違背合同法關(guān)于權(quán)利轉(zhuǎn)移的基本原則。因此，在轉(zhuǎn)讓合同其他權(quán)利的同時(shí)唯獨(dú)將仲裁條款排除在外是沒有道理的。因而仲裁委員會認(rèn)為，仲裁條款隨著根據(jù)貿(mào)易合同和保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)移的追索權(quán)而轉(zhuǎn)移，仲裁條款不僅約束原貿(mào)易合同的當(dāng)事人，而且約束代為行使貿(mào)易合同中追索權(quán)的保險(xiǎn)人和原貿(mào)易合同中相對于轉(zhuǎn)讓方的另一方當(dāng)事人。在本案中，銷售合同中的仲裁條款同時(shí)約束作為保險(xiǎn)公司的申請人和銷售合同的另一方被申請人。申請人和被申請人都有權(quán)依據(jù)該仲裁條款提出仲裁申請。因而仲裁委員會對本案有管轄權(quán)。

2，對可仲裁性的異議

國際商事仲裁只適宜于一定特性的爭議，這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則，也就是說，對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議，并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán)，仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi)，可否通過仲裁方式解決，這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之，可仲裁性問題實(shí)際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制，即一些爭議可以仲裁解決，而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系，不論是不是契約關(guān)系，所引起的爭執(zhí)適用本公約”，從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37%的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留。可以看出，這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分，這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策，爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個(gè)國家都可以出于本國公共政策的考慮，決定哪些問題可以通過仲裁解決，哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法，各國在確定仲裁管轄范圍時(shí)，已形成幾項(xiàng)原則：（1）仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2）仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利；（3）仲裁事項(xiàng)是民商事爭議，一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。

關(guān)于可仲裁性問題，我國《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛，可以仲裁。”第3條規(guī)定：“下列糾紛不能仲裁：（一）婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛；（二）依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人KindFullLtd.一案中，申請人稱其已向被申請人支付了303，000美元貨款，但未收到合同項(xiàng)下的貨物，因此要求被申請人退還其貨款，并賠償相應(yīng)損失。被申請人認(rèn)為，是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書，騙取貨款，已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此，本案是一刑事案件，不是經(jīng)濟(jì)糾紛，不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同，雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人，并且，美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊，而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此，這不能成為否定仲裁委員會依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會具有管轄權(quán)。

另外，《仲裁法》第77條又規(guī)定：“勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，另行規(guī)定。”也就是說，將勞動(dòng)爭議和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛，排除在商事仲裁范圍之外，不適用仲裁法有關(guān)制度和規(guī)定，對此類糾紛適用另外的非商事仲裁制度。這主要是因?yàn)檫@兩類糾紛與一般意義上的商事仲裁相比較具有特殊性，表現(xiàn)在：第一，對勞動(dòng)爭議的仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁，一般都不需要事先簽訂仲裁協(xié)議，只要當(dāng)事人一方申請，即可進(jìn)行仲裁。第二，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛的仲裁實(shí)行地域管轄原則，而不像商事仲裁當(dāng)事人可以不按行政區(qū)劃，任選一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)受理案件。第三，勞動(dòng)爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛實(shí)行的是先仲裁后審判制度，當(dāng)事人不服裁決，還可以在法定期間內(nèi)向人民法院提訟，而不像一般的商事仲裁實(shí)行一裁終局制度。

3，對仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代國際商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁，各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形，機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu)，出于種種原因，有的只受理國際或涉外的案件，有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件，有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁，另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的，只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時(shí)，必須要考慮到受案范圍的問題，法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時(shí)，也不可避免地要遇到這個(gè)問題。

對這一問題，在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見，大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第1條限定國際商會仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議，但根據(jù)仲裁協(xié)議，仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議；1994年《世界知識產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍，該中心不僅可受理國際上私人間的知識產(chǎn)權(quán)爭議，也可以受理其他爭議。

仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍，即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的，對其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議，對方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的，該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2條、第5條或有類似內(nèi)容的法律，對這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

中國曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度：CIETAC受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議，中國海事仲裁委員會專事處理海事爭議，而其他三千多個(gè)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996年6月8日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》（〔1996〕22號）打破了仲裁的雙軌制。其第3條規(guī)定：新組建的仲裁委員會的主要職責(zé)是受理國內(nèi)仲裁案件；涉外案件的當(dāng)事人自愿選擇新組建的仲裁委員會仲裁的，新組建的仲裁委員會可以受理。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的，涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛，無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下，CIETAC也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu)，在它的2000年仲裁規(guī)則中，其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見，盡管對此褒貶不一，中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。

上述三點(diǎn)是法院或仲裁員確定仲裁管轄權(quán)應(yīng)考慮的主要因素。但這并不是絕對的，確定仲裁管轄權(quán)時(shí)，根據(jù)爭議的具體情況，可能還有其它的一些實(shí)際因素需要考慮，比如一事不再理的原則也是當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的一個(gè)重要依據(jù)。限于篇幅，這里不再贅述。

（二）裁決做出后

在裁決做出以后，當(dāng)事人對裁決提出異議要求撤銷時(shí)，或者要求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時(shí)，法院同樣要考慮管轄權(quán)的問題。這一階段當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的依據(jù)除了上述理由外，很重要的一點(diǎn)就是仲裁庭沒有恰當(dāng)行使管轄權(quán)，出現(xiàn)了超裁或者漏裁的情況。仲裁庭超裁，意味著仲裁庭雖然有權(quán)仲裁某一糾紛，卻以超越權(quán)限的方式對某些事項(xiàng)做出裁決。比如，仲裁庭就當(dāng)事人未交付仲裁的事項(xiàng)或者雖提交仲裁但在仲裁協(xié)議范圍之外或仲裁范圍之外的事項(xiàng)做出裁決，或者仲裁庭沒有按照當(dāng)事人的授權(quán)及法定的權(quán)限做出裁決；仲裁庭漏裁意味著仲裁庭只是部分地解決了當(dāng)事人提交的爭議，還有部分仲裁請求沒有獲得解決。

無論是在國內(nèi)仲裁法中，還是在國際商事仲裁公約中，仲裁庭恰當(dāng)行使管轄權(quán)，不得超裁或漏裁都被置于重要的位置。在法國，當(dāng)事人在法國法院可對仲裁裁決提出異議的不多的幾條理由中，有一條即為“仲裁員未依照其任務(wù)進(jìn)行裁決”。中國1994《仲裁法》第58條中規(guī)定“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的”，當(dāng)事人可以向法院申請撤銷。美國聯(lián)邦仲裁法中規(guī)定的撤銷仲裁裁決的理由也有一條就是“仲裁員超越權(quán)力或者沒有充分運(yùn)用權(quán)力”。德國、英國、俄羅斯等許多國家的仲裁法均有類似規(guī)定。1958年《紐約公約》中也規(guī)定，如果證明：“裁決涉及仲裁協(xié)議所未曾提到的，或者不包括在仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭議；或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定”，可根據(jù)當(dāng)事人的請求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決。公約還進(jìn)一步規(guī)定，對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)事項(xiàng)的決定，如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開，則該部分的決定仍可予以承認(rèn)和執(zhí)行。

三，國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)

如果當(dāng)事人對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議，由誰來裁判這一異議呢？這在提起仲裁申請階段和裁決做出后的階段都比較好判斷，因?yàn)檫@兩個(gè)階段都屬于司法階段，當(dāng)事人通常都是直接向法院提出有關(guān)仲裁管轄權(quán)的異議。例如，一方當(dāng)事人在另一方當(dāng)事人提起仲裁時(shí)，因?qū)χ俨霉茌牂?quán)有異議而拒絕參加仲裁，且直接向法院要求法院對異議做出決定；在裁決做出后，當(dāng)事人也可能以仲裁庭不具有管轄權(quán)為由，向法院提出撤銷裁決之訴。在這兩個(gè)階段當(dāng)然只能由法院來行使管轄權(quán)。但在裁決進(jìn)行過程階段就比較復(fù)雜了，是由仲裁庭本身、仲裁機(jī)構(gòu)，還是由管轄法院來判斷呢？這就是國際商事仲裁管轄權(quán)異議的管轄權(quán)問題。大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/管轄權(quán)理論，即由仲裁庭來決定自己對特定案件有沒有管轄權(quán)。在中國，情況就要特殊一些了。對這個(gè)問題的討論分兩個(gè)層次，一是司法程序和仲裁程序各自權(quán)限的劃分問題，二是仲裁庭和仲裁機(jī)構(gòu)各自權(quán)限的劃分問題。

（一）管轄權(quán)/管轄權(quán)，司法程序還是仲裁程序

中國仲裁法中的有關(guān)規(guī)定只有第二十條：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定或者請求人民法院做出裁定。一方請求仲裁委員會做出決定，另一方請求人民法院做出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”

這個(gè)法律規(guī)定還是有值得商榷的地方，第一，中國仲裁法中沒有明確提到管轄權(quán)異議，而代之以對仲裁協(xié)議的異議，這是不全面的。如果當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身沒有異議，但就爭議事項(xiàng)的可仲裁性，或受案仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限而提出管轄權(quán)異議，如何處理似乎從《仲裁法》上找不到依據(jù)。在這個(gè)問題上，CIETAC加以了補(bǔ)救，其仲裁規(guī)則關(guān)于管轄權(quán)抗辯使用了“仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)的抗辯”的用語，顯然是同意仲裁案件管轄權(quán)的抗辯不僅僅是仲裁協(xié)議的效力問題。即使是只談仲裁協(xié)議，仲裁法第二十條也是不完整的，它只規(guī)定了當(dāng)事人可以請求就“仲裁協(xié)議的效力”作決定，而沒有對“仲裁協(xié)議的存在”所產(chǎn)生的異議問題做出規(guī)定。第二，從這條規(guī)定的本身來說，它也規(guī)定得過于簡單，不具備應(yīng)有的操作性。它表明，目前中國的法律制度承認(rèn)仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)決定自己對特定仲裁案件是否有管轄權(quán)，但同時(shí)認(rèn)為法院的決定具有優(yōu)先的效力。這實(shí)質(zhì)上是一種折衷方案，而且沒有具體表明折衷的結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)。最高人民法院的司法解釋（法釋〔1998〕27號）《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問題的批復(fù)》所反映的也是這種折衷的思路，但操作性更強(qiáng)一些。

這一司法解釋的第三點(diǎn)規(guī)定：

“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，一方當(dāng)事人申請仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力，另一方當(dāng)事人請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效，如果仲裁機(jī)構(gòu)先于人民法院接受申請并已做出決定，人民法院不予受理；如果仲裁機(jī)構(gòu)接受申請后尚未做出決定，人民法院應(yīng)予受理，同時(shí)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。”

這一司法解釋的第四點(diǎn)規(guī)定：

“一方當(dāng)事人就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛申請仲裁，另一方當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，請求人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效并就合同糾紛或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的，人民法院受理后應(yīng)當(dāng)通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁。人民法院依法做出仲裁協(xié)議有效或者無效的裁定后，應(yīng)當(dāng)將裁定書副本送達(dá)仲裁機(jī)構(gòu)，由仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)人民法院的裁定恢復(fù)仲裁或者撤銷仲裁案件。

人民法院依法對仲裁協(xié)議做出無效的裁定后，另一方當(dāng)事人拒不應(yīng)訴的，人民法院可以缺席判決。原受理仲裁申請的仲裁機(jī)構(gòu)在人民法院確認(rèn)仲裁協(xié)議無效后仍不撤銷其仲裁案件的，不影響人民法院對案件的審理。”

該司法解釋的用意是要解決仲裁機(jī)構(gòu)與法院之間可能出現(xiàn)的決定管轄權(quán)的管轄權(quán)沖突，以及兩者就同一管轄權(quán)爭議的決定的實(shí)質(zhì)性沖突，彌補(bǔ)仲裁法規(guī)定之不足。但是，試想在國際商事仲裁中，如果仲裁地在外國，且為臨時(shí)仲裁，但案件被申請人是中國國內(nèi)公司，該被申請人在國內(nèi)法院要求確認(rèn)有關(guān)仲裁協(xié)議無效，人民法院將如何通知仲裁機(jī)構(gòu)中止仲裁？裁定書副本如何送達(dá)哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)？由此可見，該司法解釋針對的主要是國內(nèi)仲裁和機(jī)構(gòu)仲裁。在紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交往中，我們不能也不應(yīng)只考慮到國內(nèi)的機(jī)構(gòu)仲裁而無視臨時(shí)仲裁和其他國家特別是西方仲裁業(yè)發(fā)達(dá)國家的國際仲裁。

（二）管轄權(quán)/管轄權(quán)：仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭

在機(jī)構(gòu)仲裁中，出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛，是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？盡管仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁員的出發(fā)點(diǎn)和利益是一致的，都是要公平合理地解決爭議，包括程序問題的爭議。在機(jī)構(gòu)仲裁中，當(dāng)事人約定提交仲裁機(jī)構(gòu)解決的爭議都最終是由仲裁員來處理，兩者之間是同一的關(guān)系。但是，另一方面，兩者作為不同的法律主體，又有各自獨(dú)立之處，比如，仲裁庭獨(dú)立公正審理案件時(shí)，尤其是審理實(shí)體問題時(shí)，仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)干預(yù)，因而兩者之間也有不完全同步的地方。所以，究竟應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭來對仲裁管轄權(quán)爭議做出決斷，也是存在爭論的。大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議，其原因是這是仲裁庭固有的權(quán)力，是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5.3條規(guī)定，仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在，有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條第1款規(guī)定：“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，做出決定。”相比之下，中國規(guī)定由仲裁機(jī)構(gòu)來決定對管轄權(quán)的異議，是比較特殊的。

《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會做出決定；CIETAC2000年規(guī)則第4條也規(guī)定，仲裁委員會有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。

中國的這種獨(dú)特做法遭到國內(nèi)外法學(xué)界和仲裁界的廣泛批評。

但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定也有其合理的一面：首先，由仲裁委員會來做出管轄權(quán)決定，能夠保持一個(gè)機(jī)構(gòu)內(nèi)所有的關(guān)于管轄權(quán)問題的決定的一致性，避免不同的仲裁庭對相同或類似的情形做出不同甚至矛盾的判斷和結(jié)論；第二，在仲裁庭組庭之前，當(dāng)事人很可能就會提出管轄權(quán)異議的問題。這時(shí)候，當(dāng)然只能由仲裁委員會就這一問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定，以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行下去；第三，組庭之后，實(shí)際操作中，都是由仲裁庭對實(shí)體問題做出審理，仲裁委員會都是在仲裁庭實(shí)體審理的基礎(chǔ)上，按照仲裁庭的意見，以仲裁委的名義做出管轄權(quán)決定罷了。既不會出現(xiàn)仲裁委“難以或無法”做出決定，也不會出現(xiàn)仲裁委的決定和仲裁庭“自相矛盾”的情況。

四、國際商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

（一）管轄權(quán)異議提出的主體

國際商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中，通常是被申請人提出管轄權(quán)異議，否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后，在裁決的異議和撤銷階段，通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中，通常由被申請執(zhí)行人提出。

問題是在雙方當(dāng)事人都未提出管轄權(quán)異議的情況下，仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭可否主動(dòng)依職權(quán)提出管轄權(quán)異議，主動(dòng)否定自己的管轄權(quán)？

實(shí)踐中有過這樣的案例。在“地球洋”輪定期租船合同爭議案中，雙方約定在上海提交仲裁，CIETAC上海分會向申訴人說明海事爭議應(yīng)向中國海事仲裁委員會申請仲裁，但申請人堅(jiān)持在上海分會仲裁，被申請人應(yīng)訴且沒有提出管轄權(quán)異議。CIETAC還是以租船合同糾紛屬于中國海事仲裁委員會管轄為由指令上海分會撤銷該案。中國政府曾規(guī)定中國海事仲裁委員會是受理海事糾紛的專門機(jī)構(gòu)，雖然理論上經(jīng)濟(jì)貿(mào)易爭議包括海事爭議，但習(xí)慣上CIETAC不受理海事爭議。雖然當(dāng)事人沒有提出管轄權(quán)異議，但爭議的可仲裁性及仲裁庭或仲裁員行使管轄權(quán)不得違背仲裁地、裁決執(zhí)行地的公共政策不因當(dāng)事人無異議而可以改變，上海分會越權(quán)管轄所做出的裁決完全有可能被法院撤銷或不予執(zhí)行。為避免不必要的浪費(fèi)勞動(dòng)，也出于維護(hù)仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭的聲譽(yù)考慮，仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭應(yīng)當(dāng)可以主動(dòng)提出管轄權(quán)異議，中止仲裁程序的進(jìn)行。

（二）管轄權(quán)異議提出的時(shí)限

國際商事仲裁程序開始后，無論是申請人還是被申請人，如果對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議，應(yīng)及時(shí)提出，這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問，當(dāng)事人及時(shí)抗辯管轄權(quán)的權(quán)利，有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行，也有助于仲裁庭及時(shí)確定自己的管轄權(quán)，以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間、精力和金錢。概括來說，當(dāng)事人提出管轄權(quán)抗辯的時(shí)限主要有以下幾種情況：

1，第一次實(shí)體答辯之前，瑞士《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第186條規(guī)定，對仲裁庭管轄權(quán)的任何異議必須在任何實(shí)體答辯前提出。

2，第一次開庭之前，中國《仲裁法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。如前所述，管轄權(quán)問題不僅僅局限于仲裁協(xié)議的效力，這一規(guī)定缺乏完整性。CIETAC2000年《仲裁規(guī)則》有所改進(jìn)，其第6條規(guī)定，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議及/或仲裁案件管轄權(quán)提出抗辯，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。

3，分別異議類型規(guī)定不同的時(shí)限。以《示范法》為典型，其第16條規(guī)定，有關(guān)仲裁庭無管轄權(quán)的抗辯不得在提出答辯書后提出，但有關(guān)仲裁庭超越管轄權(quán)的抗辯，應(yīng)在仲裁過程中知悉出現(xiàn)越權(quán)的事情后立即提出。

4，不規(guī)定提出管轄權(quán)異議的時(shí)限，如國際商會仲裁院1998年仲裁規(guī)則中就沒有規(guī)定當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出異議的時(shí)限。

試觀中國仲裁法的規(guī)定，“對仲裁協(xié)議的異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出。”對不開庭的案件怎么辦？仲裁法第39條后半段規(guī)定，“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料做出裁決”。對這種不開庭而書面審理的案件，當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時(shí)間問題就不能適用仲裁法第20條來解決了。

對這一問題，CIETAC2000年仲裁規(guī)則的解決辦法是，要求當(dāng)事人在第一次提出實(shí)體答辯前提出管轄權(quán)異議。這里就有一個(gè)問題，如果當(dāng)事人(被申請人）不提交書面答辯，甚至也不提交任何書面意見的，它是否有權(quán)在仲裁程序尚未結(jié)束之前任何一個(gè)時(shí)間點(diǎn)提出管轄權(quán)異議呢？已有的明文規(guī)定似乎不能阻止他這么做。

筆者認(rèn)為，關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決，不應(yīng)因?yàn)楫?dāng)事人的要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而得到重新考慮，更不應(yīng)變更過去的決定。司法程序中，有很多關(guān)于程序問題的決定是不允許上訴的，因?yàn)橛械某绦驔Q定是針對程序步驟的時(shí)限的，一旦做出，必須立即生效，不可能延后生效，因?yàn)闀r(shí)間本身是永不停息前進(jìn)的，而且允許上訴會使程序的總時(shí)間不可避免的延長，而且可能造成程序的混亂。仲裁程序和司法程序作為兩種解決糾紛的方式來說，無論選擇哪一種，其實(shí)體裁判不應(yīng)該不同，當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)力不會受到影響。所以，即使少數(shù)管轄權(quán)決定是值得懷疑的，也不會對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利造成任何損害。相反，如果允許當(dāng)事人可以不停地找出新理由對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn)，要求反復(fù)作決定，其后果只能是程序權(quán)力被濫用，正常程序被延誤，當(dāng)事人遭受額外經(jīng)濟(jì)和時(shí)間方面的損失，不合理地增加解決爭議的成本。

《仲裁法》第58條、63條、70條和71條規(guī)定，沒有仲裁協(xié)議（仲裁條款），或者裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的，也就是說，沒有仲裁管轄權(quán)的，仲裁裁決將被法院撤銷或不予執(zhí)行。這就意味著仲裁程序結(jié)束后，當(dāng)事人（主要是敗訴方）還有機(jī)會對仲裁管轄權(quán)提出異議。這在事實(shí)上是抵消了關(guān)于管轄權(quán)異議的提出的時(shí)間上的限制。只要當(dāng)事人愿意，就能利用這種條款產(chǎn)生拖延實(shí)質(zhì)爭議解決的作用。英國法律諺語中由“延誤的公正等于不公正”（Justicedelayedisjusticedenied)之說，這種做法似乎和各國民事程序法理論所強(qiáng)調(diào)的效率目標(biāo)是相矛盾的。但是包括紐約公約在內(nèi)，各國立法都賦予仲裁地法院和仲裁裁決執(zhí)行地的法院審查仲裁管轄權(quán)糾紛的最終權(quán)力，無論其他機(jī)構(gòu)或仲裁庭是否審查過這一問題，還得重新再審一次。這種審查，意味著訴訟程序的重開，意味著當(dāng)事人和有關(guān)機(jī)構(gòu)的人力、精力、物力和財(cái)力的投入，造成社會資源的浪費(fèi)。

參考書目：

朱克鵬著《國際商事仲裁的法律適用》，法律出版社1999年版

宋連斌著《國際商事仲裁管轄權(quán)研究》，法律出版社2000年版

宋航著《國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行》，法律出版社2000年版

趙健著《國際商事仲裁的司法監(jiān)督》，法律出版社2000年版

韓健著《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實(shí)踐》，法律出版社2000年第2版

楊良宜著《國際商務(wù)仲裁》，中國政法大學(xué)出版社，1997年版

張艷麗著《中國商事仲裁制度有關(guān)問題及透析》，中國工人出版社，2000年版

《國際商事仲裁文集》，中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1998年版

趙秀文編《國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁法教學(xué)參考資料》，中國法制出版社，1999年版

高菲著《中國海事仲裁的理論與實(shí)務(wù)》，人民大學(xué)出版社，1998年版

譚兵主編《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版

第6篇

第一條為了加強(qiáng)建設(shè)工程消防監(jiān)督管理，落實(shí)建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量和安全責(zé)任，規(guī)范消防監(jiān)督管理行為，依據(jù)《中華人民共和國消防法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》，制定本規(guī)定。

第二條本規(guī)定適用于新建、擴(kuò)建、改建（含室內(nèi)裝修、用途變更）等建設(shè)工程的消防監(jiān)督管理。

本規(guī)定不適用住宅室內(nèi)裝修、村民自建住宅、救災(zāi)和其他臨時(shí)性建筑的建設(shè)活動(dòng)。

第三條建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等單位應(yīng)當(dāng)遵守消防法規(guī)、國家消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量和安全負(fù)責(zé)。

公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)依法實(shí)施建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收和備案、抽查。

第四條除省、自治區(qū)人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)外，縣級以上地方人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)承擔(dān)轄區(qū)建設(shè)工程的消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收和備案抽查工作。具體分工由省級公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)確定，并報(bào)公安部消防局備案。

跨行政區(qū)域的建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收和備案抽查工作，由其共同的上一級公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)指定管轄。

第五條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)實(shí)施建設(shè)工程消防監(jiān)督管理，應(yīng)當(dāng)遵循公正、嚴(yán)格、文明、高效的原則。

第六條建設(shè)工程的消防設(shè)計(jì)、施工必須符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

新頒布的國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施之前，建設(shè)工程的消防設(shè)計(jì)已經(jīng)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)審核合格或者備案的，分別按原審核意見或者備案時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

第七條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程進(jìn)行消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收和備案抽查，應(yīng)當(dāng)由二名以上執(zhí)法人員實(shí)施。

第二章消防設(shè)計(jì)、施工的質(zhì)量責(zé)任

第八條建設(shè)單位不得要求設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位和人員違反消防法規(guī)和國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，降低建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量，并承擔(dān)下列消防設(shè)計(jì)、施工的質(zhì)量責(zé)任：

（一）依法申請建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收，依法辦理消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收備案手續(xù)并接受抽查；建設(shè)工程內(nèi)設(shè)置的公眾聚集場所未經(jīng)消防安全檢查或者經(jīng)檢查不符合消防安全要求的，不得投入使用、營業(yè)；

（二）實(shí)行工程監(jiān)理的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)將消防施工質(zhì)量一并委托監(jiān)理；

（三）選用具有國家規(guī)定資質(zhì)等級的消防設(shè)計(jì)、施工單位；

（四）選用合格的消防產(chǎn)品和滿足防火性能要求的建筑構(gòu)件、建筑材料及室內(nèi)裝修裝飾材料；

（五）依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收的建設(shè)工程，未經(jīng)審核或者審核不合格的，不得組織施工；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。

第九條設(shè)計(jì)單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列消防設(shè)計(jì)的質(zhì)量責(zé)任：

（一）根據(jù)消防法規(guī)和國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行消防設(shè)計(jì)，編制符合要求的消防設(shè)計(jì)文件，不得違反國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性要求進(jìn)行設(shè)計(jì)；

（二）在設(shè)計(jì)中選用的消防產(chǎn)品和有防火性能要求的建筑構(gòu)件、建筑材料、室內(nèi)裝修裝飾材料，應(yīng)當(dāng)注明規(guī)格、性能等技術(shù)指標(biāo)，其質(zhì)量要求必須符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)；

（三）參加建設(shè)單位組織的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收，對建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)實(shí)施情況簽字確認(rèn)。

第十條施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列消防施工的質(zhì)量和安全責(zé)任：

（一）按照國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)消防設(shè)計(jì)審核合格或者備案的消防設(shè)計(jì)文件組織施工，不得擅自改變消防設(shè)計(jì)進(jìn)行施工，降低消防施工質(zhì)量；

（二）查驗(yàn)消防產(chǎn)品和有防火性能要求的建筑構(gòu)件、建筑材料及室內(nèi)裝修裝飾材料的質(zhì)量，使用合格產(chǎn)品，保證消防施工質(zhì)量；

（三）建立施工現(xiàn)場消防安全責(zé)任制度，確定消防安全負(fù)責(zé)人。加強(qiáng)對施工人員的消防教育培訓(xùn)，落實(shí)動(dòng)火、用電、易燃可燃材料等消防管理制度和操作規(guī)程。保證在建工程竣工驗(yàn)收前消防通道、消防水源、消防設(shè)施和器材、消防安全標(biāo)志等完好有效。

第十一條工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列消防施工的質(zhì)量監(jiān)理責(zé)任：

（一）按照國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)消防設(shè)計(jì)審核合格或者備案的消防設(shè)計(jì)文件實(shí)施工程監(jiān)理；

（二）在消防產(chǎn)品和有防火性能要求的建筑構(gòu)件、建筑材料、室內(nèi)裝修裝飾材料施工、安裝前，核查產(chǎn)品質(zhì)量證明文件，不得同意使用或者安裝不合格的消防產(chǎn)品和防火性能不符合要求的建筑構(gòu)件、建筑材料、室內(nèi)裝修裝飾材料；

（三）參加建設(shè)單位組織的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收，對建設(shè)工程消防施工質(zhì)量簽字確認(rèn)。

第十二條為建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)、竣工驗(yàn)收提供圖紙審查、安全評估、檢測等消防技術(shù)服務(wù)的機(jī)構(gòu)和人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的資質(zhì)、資格，按照法律、行政法規(guī)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)提供消防技術(shù)服務(wù)，并對出具的審查、評估、檢驗(yàn)、檢測意見負(fù)責(zé)。

第三章消防設(shè)計(jì)審核和消防驗(yàn)收

第十三條對具有下列情形之一的人員密集場所，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)申請消防設(shè)計(jì)審核，并在建設(shè)工程竣工后向出具消防設(shè)計(jì)審核意見的公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)申請消防驗(yàn)收：

（一）建筑總面積大于二萬平方米的體育場館、會堂，公共展覽館、博物館的展示廳；

（二）建筑總面積大于一萬五千平方米的民用機(jī)場航站樓、客運(yùn)車站候車室、客運(yùn)碼頭候船廳；

（三）建筑總面積大于一萬平方米的賓館、飯店、商場、市場；

（四）建筑總面積大于二千五百平方米的影劇院，公共圖書館的閱覽室，營業(yè)性室內(nèi)健身、休閑場館，醫(yī)院的門診樓，大學(xué)的教學(xué)樓、圖書館、食堂，勞動(dòng)密集型企業(yè)的生產(chǎn)加工車間，寺廟、教堂；

（五）建筑總面積大于一千平方米的托兒所、幼兒園的兒童用房，兒童游樂廳等室內(nèi)兒童活動(dòng)場所，養(yǎng)老院、福利院，醫(yī)院、療養(yǎng)院的病房樓，中小學(xué)校的教學(xué)樓、圖書館、食堂，學(xué)校的集體宿舍，勞動(dòng)密集型企業(yè)的員工集體宿舍；

（六）建筑總面積大于五百平方米的歌舞廳、錄像廳、放映廳、卡拉OK廳、夜總會、游藝廳、桑拿浴室、網(wǎng)吧、酒吧，具有娛樂功能的餐館、茶館、咖啡廳。

第十四條對具有下列情形之一的特殊建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)申請消防設(shè)計(jì)審核，并在建設(shè)工程竣工后向出具消防設(shè)計(jì)審核意見的公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)申請消防驗(yàn)收：

（一）設(shè)有本規(guī)定第十三條所列的人員密集場所的建設(shè)工程；

（二）國家機(jī)關(guān)辦公樓、電力調(diào)度樓、電信樓、郵政樓、防災(zāi)指揮調(diào)度樓、廣播電視樓、檔案樓；

（三）本條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定以外的單體建筑面積大于四萬平方米或者建筑高度超過五十米的其他公共建筑；

（四）城市軌道交通、隧道工程，大型發(fā)電、變配電工程；

（五）生產(chǎn)、儲存、裝卸易燃易爆危險(xiǎn)物品的工廠、倉庫和專用車站、碼頭，易燃易爆氣體和液體的充裝站、供應(yīng)站、調(diào)壓站。

第十五條建設(shè)單位申請消防設(shè)計(jì)審核應(yīng)當(dāng)提供下列材料：

（一）建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)審核申報(bào)表；

（二）建設(shè)單位的工商營業(yè)執(zhí)照等合法身份證明文件；

（三）新建、擴(kuò)建工程的建設(shè)工程規(guī)劃許可證明文件；

（四）設(shè)計(jì)單位資質(zhì)證明文件；

（五）消防設(shè)計(jì)文件。

第十六條具有下列情形之一的，建設(shè)單位除提供本規(guī)定第十五條所列材料外，應(yīng)當(dāng)同時(shí)提供特殊消防設(shè)計(jì)的技術(shù)方案及說明，或者設(shè)計(jì)采用的國際標(biāo)準(zhǔn)、境外消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的中文文本，以及其他有關(guān)消防設(shè)計(jì)的應(yīng)用實(shí)例、產(chǎn)品說明等技術(shù)資料：

（一）國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的；

（二）消防設(shè)計(jì)文件擬采用的新技術(shù)、新工藝、新材料可能影響建設(shè)工程消防安全，不符合國家標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的；

（三）擬采用國際標(biāo)準(zhǔn)或者境外消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的。

第十七條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理消防設(shè)計(jì)審核申請之日起二十日內(nèi)出具書面審核意見。但是依照本規(guī)定需要組織專家評審的，專家評審時(shí)間不計(jì)算在審核時(shí)間內(nèi)。

第十八條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照消防法規(guī)和國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性要求對申報(bào)的消防設(shè)計(jì)文件進(jìn)行審核。對符合下列條件的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具消防設(shè)計(jì)審核合格意見；對不符合條件的，應(yīng)當(dāng)出具消防設(shè)計(jì)審核不合格意見，并說明理由：

（一）新建、擴(kuò)建工程已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（二）設(shè)計(jì)單位具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；

（三）消防設(shè)計(jì)文件的編制符合公安部規(guī)定的消防設(shè)計(jì)文件申報(bào)要求；

（四）建筑的總平面布局和平面布置、耐火等級、建筑構(gòu)造、安全疏散、消防給水、消防電源及配電、消防設(shè)施等的設(shè)計(jì)符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性要求；

（五）選用的消防產(chǎn)品和有防火性能要求的建筑材料符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)管理規(guī)定。

第十九條對具有本規(guī)定第十六條情形之一的建設(shè)工程，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在受理消防設(shè)計(jì)審核申請之日起五日內(nèi)將申請材料報(bào)送省級人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)組織專家評審。

省級人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在收到申請材料之日起三十日內(nèi)會同同級住房和城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門召開專家評審會，對建設(shè)單位提交的消防技術(shù)方案進(jìn)行評審。參加評審的專家應(yīng)當(dāng)具有相關(guān)專業(yè)高級技術(shù)職稱，總數(shù)不應(yīng)少于七人，并應(yīng)當(dāng)出具專家評審意見。評審專家有不同意見的，應(yīng)當(dāng)注明。

省級人民政府公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在專家評審會后五日內(nèi)將專家評審意見書面通知報(bào)送申請材料的公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)，同時(shí)報(bào)公安部消防局備案。

對三分之二以上評審專家同意的消防技術(shù)方案，受理消防設(shè)計(jì)審核申請的公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具消防設(shè)計(jì)審核合格意見。

第二十條建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工單位不得擅自修改經(jīng)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)審核合格的建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)。確需修改的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向出具消防設(shè)計(jì)審核意見的公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)重新申請消防設(shè)計(jì)審核。

第二十一條建設(shè)單位申請消防驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)提供下列材料：

（一）建設(shè)工程消防驗(yàn)收申報(bào)表；

（二）工程竣工驗(yàn)收報(bào)告；

（三）消防產(chǎn)品質(zhì)量合格證明文件；

（四）有防火性能要求的建筑構(gòu)件、建筑材料、室內(nèi)裝修裝飾材料符合國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的證明文件、出廠合格證；

（五）消防設(shè)施、電氣防火技術(shù)檢測合格證明文件；

（六）施工、工程監(jiān)理、檢測單位的合法身份證明和資質(zhì)等級證明文件；

（七）其他依法需要提供的材料。

第二十二條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自受理消防驗(yàn)收申請之日起二十日內(nèi)組織消防驗(yàn)收，并出具消防驗(yàn)收意見。

第二十三條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)對申報(bào)消防驗(yàn)收的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)依照建設(shè)工程消防驗(yàn)收評定標(biāo)準(zhǔn)對已經(jīng)消防設(shè)計(jì)審核合格的內(nèi)容組織消防驗(yàn)收。

對綜合評定結(jié)論為合格的建設(shè)工程，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具消防驗(yàn)收合格意見；對綜合評定結(jié)論為不合格的，應(yīng)當(dāng)出具消防驗(yàn)收不合格意見，并說明理由。

第二十四條對通過消防設(shè)計(jì)審核的高層建筑、地下工程，以及采用新技術(shù)、新工藝、新材料的建設(shè)工程，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)進(jìn)行監(jiān)督檢查，督促施工單位落實(shí)工程建設(shè)消防安全和質(zhì)量責(zé)任。

第四章消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收的備案抽查

第二十五條對本規(guī)定第十三條、第十四條規(guī)定以外的建設(shè)工程，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在取得施工許可、工程竣工驗(yàn)收合格之日起七日內(nèi)，通過省級公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)網(wǎng)站的消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收備案受理系統(tǒng)進(jìn)行消防設(shè)計(jì)、竣工驗(yàn)收備案，或者報(bào)送紙質(zhì)備案表由公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)錄入消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收備案受理系統(tǒng)。

第二十六條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)收到消防設(shè)計(jì)、竣工驗(yàn)收備案后，應(yīng)當(dāng)出具備案憑證，并通過消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收備案受理系統(tǒng)中預(yù)設(shè)的抽查程序，隨機(jī)確定抽查對象；被抽查到的建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在收到備案憑證之日起五日內(nèi)按照備案項(xiàng)目向公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)提供本規(guī)定第十五條或者第二十一條規(guī)定的材料。

公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在收到消防設(shè)計(jì)、竣工驗(yàn)收備案材料之日起三十日內(nèi)，依照消防法規(guī)和國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性要求完成圖紙檢查，或者按照建設(shè)工程消防驗(yàn)收評定標(biāo)準(zhǔn)完成工程檢查，制作檢查記錄。檢查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收備案受理系統(tǒng)中公告。

第二十七條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)消防設(shè)計(jì)不合格的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)書面通知建設(shè)單位改正；已經(jīng)開始施工的，同時(shí)責(zé)令停止施工。

建設(shè)單位收到通知后，應(yīng)當(dāng)停止施工，對消防設(shè)計(jì)組織修改后送公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)復(fù)查。經(jīng)復(fù)查，對消防設(shè)計(jì)符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性要求的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具書面復(fù)查意見，告知建設(shè)單位恢復(fù)施工。

第二十八條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)實(shí)施竣工驗(yàn)收抽查時(shí)，發(fā)現(xiàn)有違反消防法規(guī)和國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性要求或者降低消防施工質(zhì)量的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)書面通知建設(shè)單位改正。

建設(shè)單位收到通知后，應(yīng)當(dāng)停止使用，組織整改后向公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)申請復(fù)查。經(jīng)復(fù)查符合要求的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)出具書面復(fù)查意見，告知建設(shè)單位恢復(fù)使用。

第二十九條建設(shè)工程的消防設(shè)計(jì)、竣工驗(yàn)收未依法報(bào)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)備案的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法處罰，責(zé)令建設(shè)單位在五日內(nèi)備案，并納入抽查范圍；對逾期不備案的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在備案期限屆滿之日起五日內(nèi)通知建設(shè)單位，責(zé)令其停止施工、使用。

第五章執(zhí)法監(jiān)督

第三十條上級公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)對下級公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)建設(shè)工程消防監(jiān)督管理情況進(jìn)行監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)。

第三十一條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)辦理建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收，實(shí)行主責(zé)承辦、技術(shù)復(fù)核、審驗(yàn)分離和集體會審等制度。

公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)實(shí)施消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收的主責(zé)承辦人、技術(shù)復(fù)核人和行政審批人應(yīng)當(dāng)依照職責(zé)對消防執(zhí)法質(zhì)量負(fù)責(zé)。

第三十二條省級公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)上設(shè)立消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收備案受理系統(tǒng)，結(jié)合轄區(qū)內(nèi)建設(shè)工程數(shù)量和消防設(shè)計(jì)、施工質(zhì)量情況，統(tǒng)一確定消防設(shè)計(jì)與竣工驗(yàn)收備案預(yù)設(shè)程序和抽查比例，并對備案、抽查實(shí)施情況進(jìn)行定期檢查。對設(shè)有人員密集場所的建設(shè)工程的抽查比例不應(yīng)低于百分之五十。

公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)和人員應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定對建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)和竣工驗(yàn)收實(shí)施備案抽查，不得擅自確定抽查對象。

第三十三條辦理消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收、備案抽查的公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)工作人員是申請人、利害關(guān)系人的近親屬，或者與申請人、利害關(guān)系人有其他關(guān)系可能影響辦理公正的，應(yīng)當(dāng)回避。

第三十四條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)接到公民、法人和其他組織有關(guān)建設(shè)工程違反消防法律法規(guī)和國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的舉報(bào)，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)組織人員核查，核查處理情況應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知舉報(bào)人。

第三十五條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)實(shí)施建設(shè)工程消防監(jiān)督管理時(shí)，不得對消防技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)、消防產(chǎn)品設(shè)定法律法規(guī)規(guī)定以外的地區(qū)性準(zhǔn)入條件。

第三十六條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)及其工作人員不得指定或者變相指定建設(shè)工程的消防設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位和消防技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)。不得指定消防產(chǎn)品和建筑材料的品牌、銷售單位。不得參與或者干預(yù)建設(shè)工程消防設(shè)施施工、消防產(chǎn)品和建筑材料采購的招投標(biāo)活動(dòng)。

第三十七條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)實(shí)施消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收和備案、抽查，不得收取任何費(fèi)用。

第三十八條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)實(shí)施建設(shè)工程消防監(jiān)督管理的依據(jù)、范圍、條件、程序、期限及其需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本應(yīng)當(dāng)在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站、受理場所、辦公場所公示。

消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收、備案抽查的結(jié)果，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的以外，應(yīng)當(dāng)予以公開，公眾有權(quán)查閱。

第三十九條消防設(shè)計(jì)審核合格意見、消防驗(yàn)收合格意見具有下列情形之一的，出具許可意見的公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)或者其上級公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以依法撤銷許可意見：

（一）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人作出的；

（二）建設(shè)單位以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得的；

（三）公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)超出法定職責(zé)和權(quán)限作出的；

（四）公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)違反法定程序作出的；

（五）公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)工作人員、作出的。

依照前款規(guī)定撤銷消防設(shè)計(jì)審核合格意見、消防驗(yàn)收合格意見，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。

第四十條公民、法人和其他組織對公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)建設(shè)工程消防監(jiān)督管理中作出的具體行政行為不服的，可以向本級人民政府公安機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。

第六章法律責(zé)任

第四十一條違反本規(guī)定的，依照《中華人民共和國消防法》第五十八條、第五十九條、第六十五條二款、第六十六條、第六十九條規(guī)定給予處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

建設(shè)、設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理單位、消防技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員違反有關(guān)消防法規(guī)、國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，造成危害后果的，除依法給予行政處罰或者追究刑事責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

第四十二條建設(shè)單位在申請消防設(shè)計(jì)審核、消防驗(yàn)收時(shí)，提供虛假材料的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)不予受理或者不予許可并處警告。

第四十三條違反本規(guī)定并及時(shí)糾正，未造成危害后果的，可以從輕、減輕或者免予處罰。

第四十四條依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)進(jìn)行消防設(shè)計(jì)審核的建設(shè)工程未經(jīng)消防設(shè)計(jì)審核和消防驗(yàn)收，擅自投入使用的，分別處罰，合并執(zhí)行。

第四十五條有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從重處罰：

（一）已經(jīng)通過消防設(shè)計(jì)審核，擅自改變消防設(shè)計(jì)，降低消防安全標(biāo)準(zhǔn)的；

（二）建設(shè)工程未依法進(jìn)行備案，且不符合國家工程建設(shè)消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)制性要求的；

（三）經(jīng)責(zé)令限期備案逾期不備案的；

（四）工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位或者施工單位串通，弄虛作假，降低消防施工質(zhì)量的。

第四十六條有下列情形之一的，公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)函告同級住房和城鄉(xiāng)建設(shè)行政主管部門：

（一）建設(shè)工程被公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)責(zé)令停止施工、停止使用的；

（二）建設(shè)工程經(jīng)消防設(shè)計(jì)、竣工驗(yàn)收抽查不合格的；

（三）其他需要函告的。

第四十七條公安機(jī)關(guān)消防機(jī)構(gòu)的人員、、，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。有下列行為之一，尚未構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)規(guī)定給予處分：

（一）對不符合法定條件的建設(shè)工程出具消防設(shè)計(jì)審核合格意見、消防驗(yàn)收合格意見的；

（二）對符合法定條件的建設(shè)工程消防設(shè)計(jì)、消防驗(yàn)收的申請，不予受理、審核、驗(yàn)收或者拖延時(shí)間辦理的；

（三）指定或者變相指定設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位的；

第7篇

【關(guān)鍵詞】主參加；獨(dú)立參加；詐害防止

獨(dú)立參加制度（或者稱為改良的主參加制度）是在擴(kuò)充大陸法系傳統(tǒng)主參加制度 {1}的基礎(chǔ)上，為具有主參加利益的訴訟外第三人增設(shè)主動(dòng)參加主訴訟之可能性的制度{2}它通常有兩種情形，一是就他人間訴訟標(biāo)的之全部或一部，為自己有所請求（權(quán)利主張參加）；二是主張因其訴訟結(jié)果，自己權(quán)利將被侵害（詐害防止參加）。我國《民事訴訟法》第56條第1款規(guī)定：“對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。”這一法律規(guī)范確立了與傳統(tǒng)主參加制度對應(yīng)的有獨(dú)立請求權(quán)的第三人制度，但卻并未建立詐害防止參加制度。而從目前的司法實(shí)踐來看，存在著對詐害防止參加的現(xiàn)實(shí)需求，這一問題應(yīng)當(dāng)引起民事訴訟法理論界、立法界的充分關(guān)注。

一、獨(dú)立參加的實(shí)務(wù)需求及原因

傳統(tǒng)主參加訴訟與獨(dú)立參加訴訟的區(qū)別在于，前者僅限于第三人就訴訟標(biāo)的積極主張權(quán)利，而后者包括第三人就訴訟標(biāo)的阻止他人的詐害訴訟。雖因判決效的相對性，第三人一般不受其效力制約，如此看來，對第三人利益的保護(hù)已經(jīng)足夠充分，但若不過多地考慮理論上的證明，而以法官立足實(shí)踐需求的充分認(rèn)識來審視的話，基本上可以斷言，程序法上仍有必要給第三人專門設(shè)置一種自保的武器。根據(jù)筆者和同事的實(shí)務(wù)感受，因當(dāng)下社會缺乏誠信現(xiàn)象嚴(yán)重，對于當(dāng)事人串通訴訟以損害他人利益的行為又缺乏立法上的規(guī)制，故詐害訴訟時(shí)有發(fā)生。這類訴訟通常與民間借貸訴訟、繼承析產(chǎn)訴訟、離婚析產(chǎn)訴訟、拆遷補(bǔ)償訴訟等有關(guān)。串通訴訟的目的往往是規(guī)避自己對債權(quán)人的責(zé)任，并在事實(shí)上損害了作為債權(quán)人的案外第三人的合法權(quán)益。最近，一些實(shí)證案例和一份實(shí)證調(diào)查報(bào)告印證了筆者的上述實(shí)務(wù)感受。{3}

（一）詐害訴訟的實(shí)務(wù)現(xiàn)狀

2003年，臺州市黃巖區(qū)人民法院判決浙江黃巖恒祥建筑工程有限公司向黃官富及其合伙人丁君華、朱宏國、蔡兆江給付土地平整工程款人民幣467，279元。黃官富為將該款全部據(jù)為己有，與張江元等6人串通，偽造證據(jù)，虛構(gòu)事實(shí)，指使上述人員于2004年6月和9月以黃官富及其合伙人在平整土地過程中結(jié)欠機(jī)械租用費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)等為由提起訴訟，致使法院誤判黃官富及其合伙人共同支付給上列6人工程欠款共計(jì)424， 631.89元。{4}

2007年5月10日，原告臺州盈利電子燈飾有限公司以被告臺州市凱達(dá)圣誕禮品有限公司拖欠其節(jié)日燈款人民幣729.01萬元為由提起訴訟，同月14日雙方達(dá)成調(diào)解。同樣是2007年5月10日，原告臺州市路橋華鵬塑料燈飾有限公司以該被告拖欠節(jié)日燈款932.95萬元為由提起訴訟，雙方同樣于4日后達(dá)成調(diào)解。2007年5月15日，原告臺州航際電子燈飾有限公司以該被告拖欠節(jié)日燈款675萬元為由提起訴訟，雙方于同月23日達(dá)成調(diào)解。該三起案件調(diào)解后，該被告的債權(quán)人臺州市路橋光華電子燈具有限公司認(rèn)為上述案件屬虛假訴訟，影響其執(zhí)行程序中的債權(quán)利益，請求法院啟動(dòng)再審程序。法院再審后確認(rèn)上述三原告與該被告虛構(gòu)節(jié)日燈買賣關(guān)系，串通訴訟，借助法院審判權(quán)，以達(dá)到在執(zhí)行案件中參與分配債權(quán)的目的。{5}

上述案例并不是個(gè)別現(xiàn)象，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2008年5月，浙江各級法院經(jīng)審理確認(rèn)屬于詐害訴訟的案件107件。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在損害他人利益的串通訴訟中，當(dāng)事人一般存在親屬、朋友、同學(xué)等特殊關(guān)系。他們相互之間配合默契，為了避免露出破綻，本人到庭率較低，大多委托訴訟人參加訴訟，給法院查清案件事實(shí)設(shè)置障礙。而且這類案件達(dá)成調(diào)解的情況比較普遍，由于訴訟調(diào)解貫徹自愿原則，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，弱化法官的干預(yù)。因此，法院查處難度較大。在民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，詐害訴訟案件多發(fā)，且金額較大，動(dòng)輒上百萬元，有的甚至達(dá)到上千萬元。{6}

這些實(shí)證素材表明，如何規(guī)制詐害訴訟已經(jīng)成為目前民事訴訟中一個(gè)較為突出的問題。盡管這一問題的根本解決可能需要多重制度形成合力，但是賦予案外第三人及時(shí)參加詐害訴訟以阻止詐害結(jié)果的發(fā)生，對于填補(bǔ)因司法中立和司法被動(dòng)品格所造成的審查空白將會產(chǎn)生非常好的效果。畢竟切身利益可能受到損害的人具有最直接和最強(qiáng)烈的維權(quán)動(dòng)因，而這正是筆者建議引入獨(dú)立參加制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

（二）獨(dú)立參加對詐害訴訟的克服

常有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代各國民事訴訟法上的訴訟參加制度，若推究其立法本意，莫不以同一訴訟程序合并審理與本案有牽連的案件，用以避免主訴訟與參加之訴兩判決的矛盾，達(dá)成統(tǒng)一判決之目的，亦可節(jié)省訴訟程序而實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目的。{7}筆者對此卻持懷疑態(tài)度。因?yàn)樵V訟參加是一項(xiàng)準(zhǔn)許非訴訟當(dāng)事人為保護(hù)其權(quán)益而加入訴訟的程序，“它可以追溯到羅馬法，在羅馬法中，它被廣泛運(yùn)用，當(dāng)時(shí)其目的在于賦予非訴訟當(dāng)事人的主體一種手段來保護(hù)其權(quán)利主張，以此防備這樣一種可能性，即訴訟中的敗訴方?jīng)Q定不就一項(xiàng)不利于案外人的判決提出上訴。”{8}這種制度設(shè)計(jì)的本質(zhì)特征是將是否介入訴訟的決定權(quán)交由第三人自行斟酌，故通過合并審理以徹底解決糾紛并避免裁判沖突的目的，只有在第三人決定參加訴訟之后方能實(shí)現(xiàn)。倘若第三人經(jīng)過權(quán)衡，不參加他人間的訴訟，則上述制度目的即告落空。因此，誠如邱聯(lián)恭教授所言，對于訴訟參加制度的主要目的應(yīng)評價(jià)為：法律允許該第三人為主張自己有優(yōu)位性權(quán)利，而干預(yù)主訴訟當(dāng)事人間所進(jìn)行的程序，主要系為了藉此制度之承認(rèn)，使該第三人受到更優(yōu)厚的程序權(quán)益及程序利益的機(jī)會。{9}換言之，該制度旨在為第三人維護(hù)自身權(quán)益提供一種參與他人訴訟的程序工具，其設(shè)立系以保障聽審請求權(quán)，賦予實(shí)現(xiàn)正當(dāng)權(quán)利而受公正審判之機(jī)會為主要目的。如果從這個(gè)視角來觀察，那么我國現(xiàn)有的有獨(dú)立請求權(quán)的第三人制度對于第三人利益的保護(hù)顯然是不周全的，至少在防止詐害訴訟方面沒有為第三人提供用于自我保護(hù)的聽審機(jī)會。

如果我們仔細(xì)比較一下獨(dú)立參加制度和傳統(tǒng)主參加制度，就會發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)主參加制度的適用情形是唯一的，即就他人間的訴訟標(biāo)的為自己有所請求。此時(shí)所謂“他人間的訴訟標(biāo)的”可分為兩種情況：其一，以特定物為標(biāo)的之權(quán)利關(guān)系，例如所有權(quán)、占有，或者基于此項(xiàng)權(quán)利的返還請求權(quán)，或以該返還為目的的債權(quán)請求權(quán)等，“他人間的訴訟標(biāo)的”是指該物而言。其二，若非以特定物為標(biāo)的之權(quán)利關(guān)系，例如金錢債權(quán)、無體財(cái)產(chǎn)權(quán)等，則“他人間的訴訟標(biāo)的”即指該權(quán)利而言。“為自己有所請求”是指第三人就該物或該權(quán)利對于主訴訟之兩造所為之主張，與為主訴訟標(biāo)的之權(quán)利互相抵觸而言。{10}典型的主參加訴訟情形是原告起訴要求被告返還某物；第三人參加訴訟，并針對原告，請求確認(rèn)該物的所有權(quán)為第三人所有；針對被告，請求其返還該物。此時(shí)，第三人與原告間即就該物的所有權(quán)持有抵觸的主張，且第三人為自己提出了獨(dú)立的請求。因此，傳統(tǒng)的主參加訴訟使第三人可以預(yù)先阻止和避免他人坐享第三人的權(quán)利，其制度核心是一攬子解決權(quán)利歸屬的爭議。

獨(dú)立參加制度在這一基礎(chǔ)上又增設(shè)了一種適用情形，即第三人可以主張因主訴訟結(jié)果，自己的權(quán)利將被侵害而參加訴訟。這一情形是指“對主訴訟之兩造，主張其系串通提起訴訟，其結(jié)果將致自己私法上之地位受不利益之影響而言”。{11}在這樣的訴訟中，第三人對于主訴訟的訴訟標(biāo)的實(shí)際上并不存在請求權(quán)，故用傳統(tǒng)主參加訴訟的要件來解釋，第三人希望通過訴訟參加來阻止詐害訴訟的愿望就很難實(shí)現(xiàn)。然而，詐害訴訟現(xiàn)象在法治欠發(fā)達(dá)國家和地區(qū)卻遠(yuǎn)比法治發(fā)達(dá)國家來得普遍，盡管通過事后的再審程序可以對詐害訴訟予以制約，通過執(zhí)行異議訴訟在某些情況下也可以避免詐害結(jié)果的發(fā)生，但是為第三人設(shè)計(jì)一款更直接、更及時(shí)和更便利的程序工具，使之有可能在詐害訴訟發(fā)生之時(shí)就迫使詐害企圖胎死腹中將更為理想。因此，獨(dú)立參加制度的實(shí)踐意義在這里就顯得尤為突出。典型的詐害防止訴訟適用于義務(wù)人意圖隱匿或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)而使權(quán)利人的權(quán)利落空，而權(quán)利人通過訴訟參加的方式予以反制的情形，前述黃官富等詐害訴訟案和凱達(dá)公司詐害訴訟系列案中，倘若權(quán)利受損害者為確認(rèn)原、被告間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在而參加訴訟，即為本情形之適例。這種程序工具的目的并不在于確定主訴訟中的權(quán)利究竟歸屬原告還是第三人，而在于確定主訴訟原告主張的權(quán)利是否真實(shí)及其是否損害第三人的合法權(quán)益。

筆者相信，如果說多少年都罕見一例的傳統(tǒng)主參加訴訟仍有其存在的價(jià)值，那么獨(dú)立參加制度必然會是一種利用率更高和更富實(shí)效的制度設(shè)計(jì)。事實(shí)上，日本的司法實(shí)踐已經(jīng)在一定程度上佐證了這一推斷。{12}

二、獨(dú)立參加制度的大陸法借鑒{13}

（一）德國的主參加訴訟

在德國法上，主參加是第三人（即主參加人）對已系屬的訴訟的雙方當(dāng)事人提起的，通過它為自己主張主訴訟之標(biāo)的的訴訟，它作為獨(dú)立的訴訟而開啟了新的判決程序，并且這種參加之訴與主訴訟同時(shí)進(jìn)行。{14}

根據(jù)德國《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，主參加訴訟首先要符合一般訴訟的前提要件，在管轄上采取專屬管轄的設(shè)計(jì)，即無論主訴訟進(jìn)行到哪一審級，主訴訟的一審系屬法院始終對參加之訴具有專屬管轄權(quán)，因該審判籍并非特別審判籍，故參加人不得選擇管轄。盡管參加人可以隨意決定是另行提起單一之訴還是提起參加之訴，但一旦選擇了主參加，就只能接受上述專屬管轄。主參加訴訟的特殊前提要件包括：(1)主訴訟已經(jīng)發(fā)生訴訟系屬；(2）主訴訟發(fā)生于他人之間；(3)參加人對訴訟標(biāo)的有所請求；(4)前手權(quán)利人的對方當(dāng)事人同意。最后一項(xiàng)要件適用于主參加人在主訴訟系屬后才從主當(dāng)事人處取得權(quán)利的情形，此時(shí)，在沒有獲得主訴訟對方當(dāng)事人同意時(shí)，原則上不允許主參加。{15}

主參加以書狀向主訴訟雙方當(dāng)事人提起，屬于以訴的方式參加訴訟，但主參加人不一定要向主訴訟的雙方當(dāng)事人提出相同的請求。主訴訟和參加之訴各自獨(dú)立，但法院可以出于合并辯論和裁判的考慮，命令將兩訴合并，{16}或者因當(dāng)事人的申請，在對參加之訴作出確定裁判前，中止主訴訟。{17}

（二）法國的主參加和第三人異議

法國《民事訴訟法》設(shè)有自愿參加制度，包括主參加和從參加。根據(jù)該法第329條的規(guī)定：“訴訟參加人提出某種利于其本人的訴訟請求時(shí)，此種參加為主參加。主參加之訴，僅在參加人相對于這種請求享有訴訟權(quán)利時(shí)，始予接受之。”換言之，主參加之訴是否可以受理，取決于訴訟參加人是否享有訴訟利益和訴訟資格。{18}主參加可能在一審或者上訴審進(jìn)行，{19}無論是在一審還是上訴審，審前準(zhǔn)備法官都可以在作出終結(jié)審前程序裁定之前準(zhǔn)許第三人參加訴訟。如果裁定已經(jīng)作出，則當(dāng)任意參加可以毫無困難地與主訴訟連接時(shí)，參加之訴仍可受理；反之，則可以作出推遲終結(jié)審前程序的裁定。不過，在最高司法法院的上訴案中，自愿參加以從參加為限。{20}可以參加上訴審的人包括兩種，一種是在一審程序中既不是當(dāng)事人，也未由他人訴訟的人；另一種是在一審程序中以其他身份出現(xiàn)的人，但是這兩種人想要參加上訴審還必須證明其具有參加利益。{21}其是否具有參加利益，由法官自由裁量。法國學(xué)者認(rèn)為，自愿參加于上訴審，不能向上訴法院提出新的爭議，但爭議的發(fā)展變化是否構(gòu)成上訴審自愿參加訴訟可受理性的條件，判例卻有不同的處理意見。{22}這或許與主訴訟當(dāng)事人的利益和參加訴訟的時(shí)間有關(guān)，盡管原則上訴訟參加在訴訟的任何階段均可進(jìn)行，但是“如當(dāng)事人參加訴訟有可能過分遲延對案件整體的判決，法官得先對主訴訟作出裁判，但應(yīng)當(dāng)在隨后對參加之訴進(jìn)行裁判”。{23}如果主訴訟已近尾聲，參加人不可能像其他當(dāng)事人一樣對其參加訴訟的請求進(jìn)行深入的準(zhǔn)備，那么法官也可以將參加之訴移送有管轄權(quán)的法院。{24}可見，上訴審中可否接受主參加的問題在法國的司法實(shí)務(wù)中并無定論。

在詐害防止參加方面，法國民事訴訟法堪稱源頭。法國舊《民事訴訟法》規(guī)定，因確定之詐害訴訟判決而受害之第三人得提起撤銷該判決之訴，其目的是防止因詐害訴訟之確定判決而使第三人發(fā)生損害。{25}直至今天，法國《民事訴訟法》在“非常上訴途徑”副編中仍對此設(shè)有專章，稱為“第三人異議”。{26}不過，第三人異議制度雖然賦予第三人為自身利益而挑戰(zhàn)確定判決的權(quán)利，{27}而且這種權(quán)利的行使期間最長可達(dá)到30年，{28}但它只是一種可以使第三人在判決宣告之后為阻止判決對其造成損害而采取行動(dòng)的方法，具有事后補(bǔ)救性質(zhì)，{29}且并不當(dāng)然產(chǎn)生阻卻確定判決執(zhí)行力的效果。{30}假設(shè)詐害訴訟是給付之訴，被告敗訴確定后，原告請求強(qiáng)制執(zhí)行，使被告之財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行殆盡。作為利益受到損害的第三人雖然可以利用第三人異議制度，提起取消該確定判決之訴，但待其勝訴，主訴訟被告可能早已無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，此時(shí)參加之訴即使勝訴亦毫無實(shí)益可言，無法實(shí)現(xiàn)第三人異議制度防止詐害訴訟之目的。

（三）日本的獨(dú)立當(dāng)事人參加

日本大正十五年（1926年）修正的《民事訴訟法》在第60條保留繼受自德國法的主參加制度的同時(shí)，在第71條創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立參加制度。{31}這種制度不僅把主訴訟和參加之訴的兩重紛爭統(tǒng)一于一個(gè)訴訟中，實(shí)現(xiàn)了傳統(tǒng)主參加制度“一次紛爭，一次解決”的理念，而且還把詐害防止訴訟合并于主訴訟中一同審理，不再等到詐害訴訟判決確定后再來補(bǔ)救，達(dá)成了“三人同行，如影隨形”的效果，實(shí)現(xiàn)了詐害訴訟的預(yù)防功能。但是日本的獨(dú)立參加制度使得主參加制度和獨(dú)立參加制度出現(xiàn)重疊，因此，在平成十年《民事訴訟法》大修訂中，立法者將兩種制度進(jìn)行了整合，刪除了第60條的主參加訴訟，從而形成了頗具特色的現(xiàn)行獨(dú)立參加制度。{32}

根據(jù)日本現(xiàn)行《民事訴訟法》第47條的規(guī)定，{33}獨(dú)立參加包括兩種情形：(1)第三人主張由于訴訟結(jié)果而使其權(quán)利受到損害，或者（2)第三人主張?jiān)V訟標(biāo)的的全部或一部分屬于自己的權(quán)利。出現(xiàn)上述情形，獨(dú)立參加人即可以主訴訟的雙方當(dāng)事人或其中一方當(dāng)事人為被告提起參加之訴。獨(dú)立參加訴訟必須由參加人向法院提出書面申請，有關(guān)申請事項(xiàng)準(zhǔn)用輔助參加的規(guī)定，即申請書中應(yīng)明確參加的目的和理由，作為獨(dú)立參加人能為的提出請求、提出各項(xiàng)攻擊防御方法、申請異議等訴訟行為均可以在申請參加的同時(shí)提出。法院收到申請書后，應(yīng)將其送達(dá)主訴訟的雙方當(dāng)事人。{34}獨(dú)立參加訴訟之后，在訴訟標(biāo)的有必要合一確定的情況下，參加人和主訴訟當(dāng)事人之間有關(guān)訴訟行為的效力，準(zhǔn)用必要共同訴訟人之間及其與對方當(dāng)事人之間的行為效力牽連原則。{35}就參加之訴與主訴訟的審級關(guān)系而言，日本法上的獨(dú)立參加人與輔助參加人相同，允許在控訴審（第二審）中提起參加之訴，但日本最高法院以上告審為法律審為由，禁止在上告審中提起參加之訴。{36}

（四）我國臺灣地區(qū)的主參加

我國臺灣地區(qū)民事訴訟相關(guān)規(guī)定基本上移植了日本的獨(dú)立參加制度。依照其第54條的規(guī)定，{37}參加之訴在具備一般起訴程序要求之外，還須同時(shí)具備以下四個(gè)要件：第一，參加之訴須于他人間主訴訟尚在系屬中提起。只要主訴訟在系屬中，參加人即可提起參加之訴，至于其系屬之審級如何及適用何種訴訟程序，均可不問。參加之訴提起后，不因主訴訟系屬消滅而受影響，縱使主訴訟因訴之撤回、和解或者判決而終結(jié)，參加之訴仍可續(xù)行。{38}第二，須于他人間之訴訟標(biāo)的全部或一部有所請求，或者主張其訴訟結(jié)果將侵害自身權(quán)利。此一要件，同日本《民事訴訟法》上的規(guī)定如出一轍，旨在追求紛爭的一次高效解決和詐害訴訟的預(yù)防。第三，須以主訴訟之兩造為共同被告。參加之訴不得僅以主訴訟一方當(dāng)事人為被告，而須以兩造為共同被告，“但主參加人對于共同被告之訴訟標(biāo)的，得視主參加訴訟之具體法律關(guān)系而決定是否必須合一確定”。{39}此項(xiàng)規(guī)定強(qiáng)制獨(dú)立參加人以主訴訟的雙方當(dāng)事人為共同被告，提起普通共同訴訟，與日本法之規(guī)定不同，復(fù)又回歸德國法的設(shè)計(jì)。第四，須向主訴訟現(xiàn)在系屬之法院提起。在我國臺灣地區(qū)民事訴訟相關(guān)規(guī)定于2003年大修正之前，原第54條規(guī)定：“就他人間之訴訟標(biāo)的全部或一部為自己有所請求，或主張其訴訟之結(jié)果自己之權(quán)利將被侵害者，得于主訴訟系屬中以其當(dāng)事人兩造為共同被告，向該第一審法院起訴。前項(xiàng)規(guī)定，如主訴訟系屬于第二審法院者，亦得于其言詞辯論終結(jié)前，向該第二審法院起訴。”{40}新法修改為主參加人“得于第一審或第二審主訴訟系屬中，以其當(dāng)事人兩造為共同被告，向主訴訟系屬之法院起訴”。可見，依照新法規(guī)定，獨(dú)立參加人就參加之訴而言，不再享有選擇級別管轄的權(quán)利，無論主訴訟系屬于第一審還是第二審，參加之訴始終“應(yīng)向主訴訟現(xiàn)在系屬之法院提起始可”。{41}

在訴的合并或分離處置上，臺灣地區(qū)民事訴訟相關(guān)規(guī)定允許法院酌情將參加之訴和主訴訟先后處理，{42}亦承認(rèn)兩訴互為獨(dú)立之本質(zhì)關(guān)系，故參加之訴雖以與主訴訟合并審理為常態(tài)，但法院認(rèn)為必要時(shí)，亦有權(quán)命令分別辯論及裁判。{43}

三、我國獨(dú)立參加制度的建構(gòu)

（一）獨(dú)立參加的適用范圍

誠如上文所述，凡設(shè)有獨(dú)立參加制度的大陸法系國家或地區(qū)，均承認(rèn)兩種情形下的參加之訴，一是就主訴訟之訴訟標(biāo)的有所請求，二是為阻卻主訴訟結(jié)果損害參加人之利益。就前者而言，無論是大陸法系還是英美法系，均已形成共識，無需贅言；但就后者而言，如何界定利益損害，進(jìn)而確定獨(dú)立參加訴訟的適用范圍，似乎仍有必要加以探討。

我們知道，如果一個(gè)人既不是訴訟當(dāng)事人，也未經(jīng)他人訴訟，那么因?yàn)榕袥Q效具有相對性，此人一般不會受到他人間訴訟既決事項(xiàng)的影響。然而，這種理論上的假設(shè)在紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)面前不得不承認(rèn)種種例外。換言之，此人在很多情況下還是可能受到他人訴訟判決效的波及而無法獨(dú)善其身。在這種情況下，我們可以認(rèn)為此人的利益可能受到判決效的影響或者損害，但獨(dú)立參加制度是不是可以適用于上述所有的利益損害情形呢？筆者認(rèn)為，回答是否定的。

權(quán)利被他人間訴訟的裁判效力所侵害，具有不同的形態(tài)和程度，法律對于可能因他人間訴訟受到某種影響的人，設(shè)有各種救濟(jì)途徑。{44}例如，在主訴訟標(biāo)的同一的情況下，如果僅有一名共同權(quán)利人起訴，而其他共同權(quán)利人未參加訴訟，則后者的權(quán)利即可能受到侵害。此時(shí)，法律規(guī)定以必要共同訴訟（日本稱為共同訴訟參加）的方式予以應(yīng)對，其強(qiáng)制力強(qiáng)于獨(dú)立參加。倘若此人無共同訴訟人之適格而不能以當(dāng)事人身份參加訴訟，則法律亦可賦予其共同訴訟輔助參加人身份，以資救濟(jì)。{45}又如，遇連帶債權(quán)債務(wù)情形，未參與訴訟的連帶債權(quán)人或連帶債務(wù)人亦可能因主訴訟之裁判而有所損益，此時(shí)，依筆者之見，即可適用準(zhǔn)必要共同訴訟制度予以解決，當(dāng)然，后者采用輔助參加方式自保亦無不可。與輔助參加人相比，獨(dú)立參加人的地位顯然更為強(qiáng)勢。可見，對于可能因他人間的訴訟結(jié)果而遭受某種不利益之人，可透過以上各種參加制度采取一系列對策。僅對這些參加制度進(jìn)行比較，不僅不能得出何種情況應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立參加的基準(zhǔn)，而且制定基準(zhǔn)本身也顯得非常困難。這一制度實(shí)質(zhì)上與吸收德國法而創(chuàng)立的種種參加制度并不相同，其基準(zhǔn)應(yīng)從其他角度去探求。{46}如前所述，防止權(quán)利侵害訴訟的系譜可以追溯至法國《民事訴訟法》，該法允許通過第三人異議之訴廢棄詐害判決，從而將法國民法上的實(shí)體救濟(jì)轉(zhuǎn)化為程序救濟(jì)，并將事后救濟(jì)提前為事前救濟(jì)。從這一發(fā)展脈絡(luò)來看，有關(guān)“權(quán)利損害”的界定不能通過與起源于德國《民事訴訟法》的參加制度進(jìn)行比較來判斷，而應(yīng)直接以法國《民事訴訟法》所設(shè)第三人異議之訴的“防止詐害訴訟”為限。在參加人主張這種情形時(shí)，無論是否同時(shí)滿足傳統(tǒng)主參加訴訟或輔助參加訴訟的條件，參加人均得為自身利益作為獨(dú)立參加訴訟。獨(dú)立參加制度的此一適用范圍似乎已經(jīng)成為日本和我國臺灣地區(qū)的通說，我們今后若能建構(gòu)獨(dú)立參加制度，為明確起見，不妨直接將條文設(shè)定為：

“就他人間之訴訟，有下列情形之一的，第三人可以主訴訟雙方當(dāng)事人為共同被告，向主訴訟系屬法院提起參加之訴：

(1)主張自己對主訴訟之訴訟標(biāo)的有獨(dú)立請求權(quán)；

(2）主張因主訴訟屬欺詐訴訟，其結(jié)果將導(dǎo)致自己的權(quán)利被侵害……”

（二）獨(dú)立參加人的全面參加

從前面的介紹中，我們不難發(fā)現(xiàn)，日本《民事訴訟法》上的獨(dú)立參加制度允許以主訴訟的一方當(dāng)事人為被告而提起訴訟，理論上稱為片面參加；而我國臺灣地區(qū)則規(guī)定參加人必須以主訴訟的雙方當(dāng)事人為共同被告提起參加之訴，筆者稱之為全面參加。我們今后若能引入獨(dú)立參加制度，在參加之訴的訴訟對象上該如何考慮呢？筆者以為，以下因素應(yīng)當(dāng)受到充分重視：

第一，參加人的利益考量。如前所述，參加人的利益是獨(dú)立參加制度得以存在的理性基礎(chǔ)，因此在考慮制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)首先對此予以關(guān)注。在日本《民事訴訟法》大修訂之前，日本最高法院作出的判例認(rèn)為，獨(dú)立參加人只有在向主訴訟雙方當(dāng)事人提出請求時(shí)，該參加之訴方能成立。對此，日本學(xué)者多持批判意見，其理由是參加人可能出于礙于情面、簡化訴訟、謀求和解等種種原因，只想對主訴訟之一方當(dāng)事人提出訴訟請求。判例將其排除于獨(dú)立參加訴訟之外，只允許參加人另行起訴，并依裁量作為普通共同訴訟合并審理，顯得過于僵化。{47}但是，上述觀點(diǎn)真的無懈可擊嗎？筆者試以前述凱達(dá)公司虛假訴訟系列案為例予以分析。在該系列案件中，權(quán)利受到侵害的是光華公司，其對義務(wù)人凱達(dá)公司享有債權(quán)并已進(jìn)入執(zhí)行程序，凱達(dá)公司先后與案外人盈利公司、華鵬公司、航際公司串通訴訟，并達(dá)成調(diào)解，企圖逃脫其對光華公司的債務(wù)。假設(shè)光華公司在這些詐害訴訟發(fā)生之時(shí)便得知訴訟事件，并以獨(dú)立參加人身份參與這些訴訟，那么出于保護(hù)自身權(quán)利考慮，參加人應(yīng)以主訴訟之原、被告為共同被告，提起消極確認(rèn)之訴，請求確認(rèn)這些訴訟中的原告與被告間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在。此時(shí)，若這些虛假債權(quán)得到確認(rèn)，光華公司的債權(quán)必然受到損害。因此在詐害防止參加中，礙于情面、簡化訴訟、謀求和解等因素的考慮與債權(quán)維護(hù)相比，在利益權(quán)重上明顯處于劣勢，即便光華公司與這些詐害訴訟的原告素有交情，確有此顧慮，其亦自會權(quán)衡利弊，或許采用非訴方式解決糾紛，并不必然采取獨(dú)立參加之訴，畢竟參加之訴的主動(dòng)權(quán)完全掌握在參加人手中。

第二，與傳統(tǒng)主參加訴訟的整合。獨(dú)立參加不僅僅包括詐害防止參加還包括權(quán)利主張參加，那么就后者而言，參加人是否有可能出于自身利益考慮，提起片面參加之訴呢？筆者認(rèn)為，這種可能性是存在的。例如，原告甲對被告乙提出確認(rèn)某物所有權(quán)之訴，第三人丙雖主張?jiān)撐餅槠渌校驊]及其與甲之良好關(guān)系，不欲同甲發(fā)生正面沖突，故轉(zhuǎn)而起訴乙，同樣確認(rèn)該物之所有權(quán)，從而形成“甲乙丙”的訴訟局面。假設(shè)允許此類獨(dú)立參加訴訟，則因訴訟發(fā)生在甲乙之間和乙丙之間，故從判決效角度來看，甲丙之間的關(guān)系不受該訴訟判決的拘束。如果最終的訴訟結(jié)果是甲乙之訴中乙勝訴，而乙丙之訴中丙勝訴，則在判決效上通常不會產(chǎn)生問題，但是如果法院查明，甲丙之間曾有物的流轉(zhuǎn)關(guān)系，而乙則屬無權(quán)占有，故所有權(quán)人只能是甲丙之一，而不是乙，理論上完全可以判決甲、丙同時(shí)勝訴，至于甲、丙之間誰是所有權(quán)人可留待甲、丙再行訴訟時(shí)解決。但是如此尊重第三人的意愿而導(dǎo)致這樣荒謬的處理結(jié)果到底有何實(shí)益呢？由于甲、丙之間不存在訴，故其不可能產(chǎn)生正面對抗，盡管他們在訴訟中使用的攻擊防御方法可能已經(jīng)將權(quán)利歸屬披露無疑，但法院卻因受制于不告不理原則而不能就此下判。日本學(xué)者采用爭點(diǎn)效、參加效等理論試圖解決這一問題，但這種細(xì)致縝密的思維給人的感覺卻只是把訴訟關(guān)系和判決效力人為地復(fù)雜化，而且始終因?yàn)槭苤朴诩住⒈g不存在訴而無法解決本質(zhì)上存在于甲、丙之間的糾紛。{48}獨(dú)立參加制度奉行“一次紛爭，一次解決”的理念，在保障手段層面則充分追求“三人同行，如影隨形”的效果。如果以此為參照，日本有關(guān)獨(dú)立參加制度的立法例上即因過于重視參加人的眼前利益反而使判決效不能在當(dāng)事人間全面貫徹，淡化了制度目的。盡管日本學(xué)者發(fā)展出許多精致的理論對這一制度性缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)，但總顯得費(fèi)時(shí)費(fèi)力，而且因未能對癥下藥而終究不能根治。與其這樣勉為其難，倒不如回歸傳統(tǒng)主參加訴訟的制度設(shè)計(jì)，以德國《民事訴訟法》為藍(lán)圖，規(guī)定參加之訴只能以主訴訟的雙方當(dāng)事人為共同被告來得簡潔明快。與直接規(guī)定參加人須將主訴訟兩造列為共同被告的制度實(shí)效性相比，在保障參加人訴權(quán)的前提下，要求其適當(dāng)擴(kuò)大訴訟對象的范圍似乎不至于令參加人無法忍受。事實(shí)上，正是這一必要的制約確保了獨(dú)立參加人的訴訟利益得到最終的保障，故對參加人而言，如果希望徹底贏回權(quán)利，那么其也必須作出自己的抉擇。

（三）準(zhǔn)用行為牽連規(guī)則

我國《民事訴訟法》上就有獨(dú)立請求權(quán)的第三人提起的參加之訴與主訴訟的關(guān)系究竟如何未置一詞，學(xué)者對此鮮有論述，但這個(gè)問題卻事關(guān)獨(dú)立參加的制度效果，需要引起重視。

同我國的規(guī)定一樣，德國《民事訴訟法》上的主參加訴訟并未就主訴訟和參加之訴的關(guān)系作出規(guī)定，根據(jù)德國學(xué)者的觀點(diǎn)，主訴訟原則上不觸及參加之訴，對參加人而言，主參加允許他在一個(gè)訴訟中伸張自己的權(quán)利已經(jīng)足夠，他不需要任何其他干預(yù)主訴訟的手段。{49}日本和我國臺灣地區(qū)的通說對此卻不以為然。根據(jù)他們的相關(guān)規(guī)定，獨(dú)立參加準(zhǔn)用必要共同訴訟的行為牽連規(guī)則，即各共同訴訟人有利于全體共同訴訟人的行為，其效力及于全體；他造對于各共同訴訟人之行為，其效力及于全體；各共同訴訟人有訴訟停止原因者，其效力及于全體。這樣就能保障程序進(jìn)行的統(tǒng)一和訴訟資料的統(tǒng)一，保障判決內(nèi)容在三者之間實(shí)現(xiàn)實(shí)體法邏輯上的統(tǒng)一。學(xué)說主張，參加之訴與主訴訟為相互獨(dú)立之訴，本可各自運(yùn)行，但兩者間亦有牽連關(guān)系，使其存在合一確定的空間。共同訴訟行為牽連規(guī)則的目的原本是使共同訴訟人步調(diào)一致，形成聯(lián)合關(guān)系，而在獨(dú)立參加中，準(zhǔn)用該規(guī)定的結(jié)果演變?yōu)槭谷呦嗷恐疲渲忻恳环骄鶠樗街當(dāng)常魏蝺煞讲焕诘谌说男袨榫话l(fā)生效力，通過這種禁止保證判決內(nèi)容上的統(tǒng)一。{50}上述兩種觀點(diǎn)，究竟哪種更為合理呢？依筆者之愚見，德國的學(xué)說雖有道理，但卻未必適合我國的國情，理由如下：

第一，參加人的利益無法得到切實(shí)保障。法律之所以允許具有獨(dú)立品格的參加人介入他人間的訴訟中，從其源頭的羅馬法上就是為了保障參加人的利益，因此，在構(gòu)建這一制度并考慮利益平衡時(shí)，首先必須把參加人的利益納入考慮。表面上看來，秩序利益屬于社會公益，而參加人的利益屬于其私人利益，在兩者可能發(fā)生沖突時(shí)，似乎應(yīng)以公益為重。可是，具體到獨(dú)立參加制度中，“公益”的側(cè)重點(diǎn)卻并不是判決的統(tǒng)一，而是阻止糾紛雙方當(dāng)事人通過訴訟，在侵害案外人利益的基礎(chǔ)上，獲得自己的不法利益，而其直接手段就是對案外人聽審權(quán)的保障。這一點(diǎn)有時(shí)候恰恰需要行為牽連規(guī)則的配合方能實(shí)現(xiàn)。假設(shè)參加人在第一審即參加到主訴訟，并獲得全面勝訴，主訴原告提起上訴，而該上訴的效力僅及于主訴，參加之訴的判決即告確定。如果按照德國的做法，徹底承認(rèn)兩訴之獨(dú)立性，則主訴原告在上訴審中提出新的攻擊防御方法，可以導(dǎo)致二審改判，而且即使二審改判后與參加之訴的判決矛盾亦無妨。此時(shí)，參加人因不具備上訴利益而不可能成為二審當(dāng)事人，其縱有相應(yīng)的攻擊防御方法，亦無從提出，只能被動(dòng)地啟動(dòng)再審程序來推翻二審判決。這樣一來，參加之訴賦予參加人的積極防御手段即具有不徹底性，進(jìn)而導(dǎo)致參加之訴的目的落空。

第二，兩訴具有擇一確定之必要。在必要共同訴訟的情形，各共同訴訟人內(nèi)部雖然可能意見不一，但因訴訟標(biāo)的相同，故其判決結(jié)果必須合一確定，勝則同勝，敗則同敗，整齊劃一，不生歧異。獨(dú)立參加訴訟則不同，這種以兩造對抗為模型建立起來的訴訟制度往往呈現(xiàn)出“三國演義”的訴訟格局，而且所謂的“合一確定”實(shí)際上多為“擇一確定”。例如，某物所有權(quán)只可能為主訴訟原告或參加人兩者之一所有，而兩者均主張并請求主訴訟被告返還原物。此時(shí)，在實(shí)體法邏輯上，物權(quán)歸屬只能擇其一，而不能并存。倘若因兩訴獨(dú)立而造成兩訴判決分別確定于不同審級，而不同的判決造成被告同時(shí)向原告和參加人為給付或者被告在兩訴中均不為給付，則其結(jié)論皆與邏輯不符。行為牽連的目的即在于達(dá)到程序共同的效果，而不是合一確定。故此，日本學(xué)者中野貞一郎指出，準(zhǔn)用共同訴訟人行為牽連規(guī)則不在于使其形成棒球比賽中的同盟關(guān)系，而僅為達(dá)成撲克游戲中的牽制效果。{51}筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)對當(dāng)下的中國尤其適用，因?yàn)楫?dāng)前的司法權(quán)威并未達(dá)到理想狀態(tài)，而邏輯矛盾的判決可能會導(dǎo)致人們對司法信心的進(jìn)一步消減。判決的邏輯沖突在任何一個(gè)法域都存在。英美法系因采判例法，故這種現(xiàn)象尤為明顯，但人們并未因此對司法喪失信心。在以德國、奧地利為代表的大陸法系國家，{52}對于任意合并訴訟中出現(xiàn)的判決邏輯沖突也時(shí)有發(fā)生，訴訟當(dāng)事人會對此有所不滿，但這種現(xiàn)象卻仍在社會公眾的容忍范圍內(nèi)。究其原因不外乎三點(diǎn)：一是西方國家普遍承認(rèn)民事訴訟中的處分權(quán)主義和辯論主義，當(dāng)事人具有自我責(zé)任意識，對判決歧義不會過分敏感。二是司法權(quán)威較高，當(dāng)事人對司法的信賴程度也較高，個(gè)別案件的問題不至于影響整個(gè)司法信仰。三是當(dāng)事人惡意訴訟較少，事實(shí)的發(fā)現(xiàn)手段比較完備，錯(cuò)案的發(fā)生率較低。然而，就我國的現(xiàn)狀而言，這些支撐兩訴絕對獨(dú)立的因素都不具備，而法治進(jìn)程的整體推進(jìn)并非一朝一夕之功，也不是一個(gè)獨(dú)立參加制度可以改變和承擔(dān)的。{53}就近階段而言，社會的總體正義感仍以樸素的是非觀為基礎(chǔ)，通過適當(dāng)調(diào)節(jié)兩訴關(guān)系，賦予其一定程度的牽連性，不僅對確保司法公正具有積極意義，而且也并不與參加之訴的初衷產(chǎn)生重大沖突，故筆者以為，我們不宜盲目照搬西方理想化的制度，而是可以參考社會文化環(huán)境與我們較為類似的日本及我國臺灣地區(qū)的做法，設(shè)定獨(dú)立參加制度的階段性航向。

（四）參加之訴的審級處理

從前面的比較法考察可以得知，德國法上的參加之訴必須向第一審系屬法院起訴，法國法原則上允許在上訴審中提起參加之訴，但在實(shí)踐中允許上訴審法院自由裁量是否受理。日本法在處理參加的審級問題時(shí)，將獨(dú)立參加人和輔助參加人等同視之，而根據(jù)有關(guān)輔助參加的規(guī)定，其申請書狀應(yīng)向以輔助參加為訴訟行為的法院提出，亦即向訴訟現(xiàn)在系屬之法院提出，由此可知，無論主訴訟處于第一審還是第二審，均可提起參加之訴，但始終應(yīng)向主訴訟現(xiàn)在的系屬法院提出。究竟何者更為合理或者更為契合我國之現(xiàn)狀呢？我國學(xué)者們在《〈民事訴訟法＞修改建議稿（第三稿）》中表明了自己的態(tài)度，建議稿第59條規(guī)定，主參加訴訟在二審期間也可提起。“第三人在二審期間提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。在第三人與本訴的原被告放棄上訴利益的情況下，人民法院可以直接作出二審裁判。”{54}筆者亦認(rèn)為，我國應(yīng)借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的立法例，即允許參加人向主訴訟現(xiàn)時(shí)系屬之法院提起參加之訴，理由如下：

第一，有利于減少訴訟和統(tǒng)一裁判。德國學(xué)者認(rèn)為，主參加制度的目的在于，“主參加人能夠在通常已經(jīng)熟悉爭議資料的法院中對主訴訟的雙方當(dāng)事人主張權(quán)利，通過這種方式，訴訟的數(shù)量可以降低，相互矛盾的判決得以避免”。{55}如果僅僅為了實(shí)現(xiàn)這一目的，那么只要形成參加之訴和主訴訟的合并即可，在哪個(gè)審級的系屬法院進(jìn)行合并似乎無關(guān)緊要。因?yàn)橹灰髟V訟系屬，無論哪個(gè)審級的系屬法院都會熟悉爭議資料，而且通過合并總是能夠?qū)崿F(xiàn)降低訴訟數(shù)量和避免裁判歧義的目的。假設(shè)主訴訟已經(jīng)進(jìn)行至第二審，依德國法參加之訴只能在原第一審法院提起，那么仍然形成兩個(gè)訴訟，非但并未減少訴訟數(shù)量，而且因兩訴不在同一法院審理而增加了裁判矛盾的風(fēng)險(xiǎn)。如果按照法國、日本的立法例，允許參加人在第二審提出參加之訴，則因二審法院亦屬事實(shí)審法院，且參加之訴“與主訴訟有一定之牽連關(guān)系，使由同一法院辦理，可防止兩者裁判之矛盾，且可節(jié)省勞費(fèi)”，{56}所達(dá)到的效果正好相反，有利于徹底貫徹獨(dú)立參加制度減少訴訟數(shù)量和避免裁判矛盾的目的。就我國詐害訴訟多發(fā)、證據(jù)制度缺位、法官素質(zhì)不高、地方保護(hù)盛行的現(xiàn)狀而言，允許參加人介入正在進(jìn)行的訴訟，無疑能對上述種種阻礙公正的不利因素進(jìn)行一定程度的抗衡，盡管這一力量也許是單薄的，但至少在力的方向上是正確的，這也符合我們“案結(jié)事了”的司法追求。當(dāng)然，從法國和我國臺灣地區(qū)以前的規(guī)定來看，也存在一種更為自由的管轄方式，即只要是主訴訟的系屬法院，可由參加人選擇管轄。這種折衷的方式給了參加人更大的自主權(quán)，但主訴訟若已進(jìn)入到第二審，而參加人選擇在第一審提起參加之訴，則仍因無法實(shí)現(xiàn)程序進(jìn)行和訴訟資料的統(tǒng)一而難以貫徹上述制度目的。

第二，有利于賦予參加人更優(yōu)厚的程序利益。筆者在上文已經(jīng)指出，獨(dú)立參加制度雖與其他多數(shù)當(dāng)事人制度一樣，能夠在總體上提高訴訟效率、降低訴訟成本、避免裁判矛盾，但它與其他多數(shù)當(dāng)事人訴訟制度也存在著本質(zhì)的不同—它注重賦予作為主訴訟當(dāng)事人之外的獨(dú)立參加人更優(yōu)厚的程序利益保障，使得參加人能以更積極的姿態(tài)避免他人訴訟導(dǎo)致自身不利的結(jié)果發(fā)生。這一制度的明顯特征就是將事后救濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑熬葷?jì)，因此救濟(jì)的時(shí)間在這個(gè)制度中成為了十分重要的指標(biāo)。就我國現(xiàn)階段的民事訴訟實(shí)務(wù)來看，這種優(yōu)厚的程序保障顯然是必要的，其重要性在本節(jié)開篇提及的現(xiàn)狀和實(shí)例中已經(jīng)一覽無遺。帶著這樣的基本認(rèn)識，再來設(shè)計(jì)參加之訴的級別管轄時(shí)，就我們會發(fā)現(xiàn)：如果僅僅允許獨(dú)立參加人向主訴訟的第一審法院起訴，則這一制度并不足以給其帶來實(shí)質(zhì)的程序利益。因?yàn)閰⒓又V與主訴訟畢竟是相互獨(dú)立之訴，兩者的既判力不可能相互擴(kuò)張。因此，如果主訴訟已經(jīng)進(jìn)行到第二審，而參加之訴方才開始于第一審，則無論在時(shí)間上還是在審級上，參加之訴確定的裁判結(jié)果都很難早于主訴訟，這將導(dǎo)致獨(dú)立參加人在參加之訴中無法避免主訴訟不利結(jié)果的發(fā)生，而使得整個(gè)制度的設(shè)計(jì)初衷不能實(shí)現(xiàn)。因此，如果我們需要堅(jiān)決貫徹上述制度意圖，那么唯一的途徑就是將主訴訟和參加之訴合并審理，達(dá)到“三人同行，如影隨形”的效果。我國臺灣地區(qū)在對相關(guān)規(guī)定修正時(shí)，追隨日本《民事訴訟法》的規(guī)定，將參加之訴的審級調(diào)整為與主訴訟同行，想必就是出于上述考慮。

第三，主訴訟當(dāng)事人的利益亦可平衡。獨(dú)立參加固然旨在為參加人提供程序利益的保障，但這并不表明該制度必然以損害主訴訟當(dāng)事人的利益為代價(jià)，相反，由于獨(dú)立參加制度具有減少訴訟數(shù)量、統(tǒng)一裁判結(jié)果的功能，故從根本上說，對主訴訟當(dāng)事人亦有降低訴訟成本之助益。不過，就眼前利益而言，參加人與主訴訟當(dāng)事人的利益的確會發(fā)生沖突，故在強(qiáng)化參加人利益保障的同時(shí)也不能忽視主訴訟當(dāng)事人的利益，必要時(shí)可實(shí)施反向平衡。從這個(gè)視角來看，我國《（民事訴訟法＞修改建議稿》的規(guī)定尚不完善，至少未能就兩種利益的平衡提供制度依據(jù)。具體而言，雖然參加之訴須與主訴訟合并方能實(shí)現(xiàn)制度目的，但此亦不可絕對化。因兩訴具有獨(dú)立品格，故可借鑒我國臺灣地區(qū)之實(shí)踐，如果受訴法院出于審理需要允許法院對兩訴分別處理，或者在參加之訴終結(jié)前，裁定停止本訴訟程序，為案件處理理出先后頭緒；或者在特殊情形下，認(rèn)為兩訴無合并必要，命為分別辯論及裁判亦無不可。這樣，通過賦予法院分離訴訟的自由裁量權(quán)，即可在一定程度上對參加人濫用獨(dú)立參加程序以損害主訴訟當(dāng)事人的利益形成制約。

參考文獻(xiàn)

{1}傳統(tǒng)的主參加制度以德國《民事訴訟法》上的主參加訴訟為典型。該法第64條規(guī)定：“〔主參加〕某人對于他人間已系屬的訴訟標(biāo)的（物或權(quán)利）的全部或一部，為自己有所請求時(shí)，在該訴訟受到確定裁判前，有權(quán)在訴訟所系屬的第一審法院，對訴訟雙方當(dāng)事人提起訴訟而主張自己的請求。”

{2}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司2007年版，第 261-262頁。

{3}參見李飛等：《依法查處訴訟騙局—浙江高院對有關(guān)虛假訴訟問題的調(diào)查》，《人民法院報(bào)》2008年12月16日，第8版。

{4}參見李飛等：《黃官富等人經(jīng)濟(jì)糾紛虛假訴訟案》，《人民法院報(bào)》2008年12月16日。

{5}參見李飛等：《凱達(dá)圣誕禮品公司虛假訴訟系列案》，《人民法院報(bào)》2008年12月16日，第8版。

{6}參見前引{3}，李飛等文。

{7}陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》（上），臺北三民書局2008年版，第218頁。

{8}〔美〕杰克·H．弗蘭德泰爾等：《民事訴訟法》，夏登峻等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁。

{9}參見呂太郎等：《對立的共同訴訟人》，《法學(xué)叢刊》2006年第203期。

{10}參見王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺北三民書局2008年版，第332頁。

{11}同上書，第332-333頁。

{12}筆者參與民商事審判逾11年，未遇一例有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的申請。我國臺灣地區(qū)的陳計(jì)男法官在23年的司法生涯中亦未遇一例，主參加訴訟在日本和德國也少有使用，而日本的獨(dú)立參加制度卻實(shí)用性很大，判例一大堆。參見駱永家等：《從主參加與獨(dú)立參加之比較論獨(dú)立參加訴訟制度之引進(jìn)》，載“民事訴訟法研究會”編：《民事訴訟法之研討》（二），臺北三民書局1987年版，第227頁以下。

{13}此處僅以大陸法系國家和地區(qū)為參考譜系，英美法系雖亦設(shè)有參加規(guī)則，但英國的規(guī)則十分概括，主要委諸法官自由裁量。美國的參加規(guī)則分為權(quán)利參加和許可參加，其中前者稍具比較意義，但其又細(xì)分為法典授權(quán)的權(quán)利參加和利益受損的權(quán)利參加兩種，前者在實(shí)務(wù)上多為行政訴訟，后者在要件設(shè)計(jì)上與我國原有的制度多有不同。因此，在討論針對我國國情需要引入的獨(dú)立參加制度時(shí)，英美法規(guī)則總體上缺乏參考意義。本文不再展開論述。

{14}〔德〕羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第342頁。

{15}同上書，第344、346頁。

{16}德國《民事訴訟法第147條規(guī)定：“訴之合并，系屬于同一法院的同一當(dāng)事人或不同當(dāng)事人的幾個(gè)訴訟，如果作為訴訟標(biāo)的的請求在法律上有牽連關(guān)系，或者是可以在一個(gè)訴訟中主張的，法院為了同時(shí)辯論和同時(shí)裁判，可以命令把幾個(gè)訴訟合并起來。”

{17}參見德國《民事訴訟法》第65條。

{18}參見〔法〕讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國民事訴訟法要義》（下），羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，第1025頁。

{19}法國《民事訴訟法》第327條規(guī)定：“第三人在一審或上訴審參加訴訟，或?yàn)樽栽竻⒓樱驗(yàn)楸黄葏⒓印！逼渲凶栽竻⒓蛹窗ㄖ鲄⒓雍蛷膮⒓印?/p>

{20}前引〔18〕，文森、金沙爾書，第1024頁。

{21}參見法國《民事訴訟法》第554條。

{22}前引{18}，文森、金沙爾書，第1024頁。

{23}法國《民事訴訟法》第326條。

{24}前引{18}，文森、金沙爾書，第1023-1024頁。

{25}參見曹鴻蘭在民訴法研究會第18次研討會上的發(fā)言；駱永家等：《從主參加與獨(dú)立參加之比較論獨(dú)立參加訴訟制度之引進(jìn)》，載《民事訴訟法研究會》編：《民事訴訟法之研討》（二），臺北三民書局1987年版，第224頁。

{26}法國《民事訴訟法》第三副編第一章，參見羅結(jié)珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版，第117-119頁。

{27}法國《民事訴訟法》第583條規(guī)定：“任何于其中有利益的人，均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當(dāng)事人，也未經(jīng)進(jìn)行訴訟為條件”。

{28}法國《民事訴訟法》第586條規(guī)定：“第三人取消判決的異議，作為主訴訟請求，在30年期間均可提出；期間自判決之日起開始計(jì)算，法律另有規(guī)定者除外”。

{29}前引{18}，文森、金沙爾書，第1285頁。

{30}根據(jù)法國《民事訴訟法》第579條的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，非常途徑上訴并不中止判決的執(zhí)行，而第三人異議即為非常途徑上訴之一種。但該法第590條也規(guī)定：“受理以主訴訟請求或者以附帶訴訟請求提出的第三人異議的法院，得中止執(zhí)行受到攻擊的判決。”因此，第三人異議并不當(dāng)然導(dǎo)致執(zhí)行中止。

{31}駱永家等：《從主參加與獨(dú)立參加之比較論獨(dú)立參加訴訟制度之引進(jìn)》，載“民事訴訟法研究會”編：《民事訴訟法之研討（二）》，臺北三民書局1987年版，第196頁。

{32}前引{7}，陳榮宗、林慶苗書，第217頁。

{33}日本《民事訴訟法》第47條〔獨(dú)立參加〕：“第一款 主張由于訴訟結(jié)果而使其權(quán)利受到損害的第三人，或者主張?jiān)V訟標(biāo)的的全部或一部分屬于自己權(quán)利的第三人，可以作為當(dāng)事人將該訴訟的雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人作為對方當(dāng)事人參加訴訟。第二款 根據(jù)本條前款規(guī)定的參加申請，應(yīng)以書狀提出。第三款 本條前款規(guī)定的書狀，應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人送達(dá)。第四款 本法第四十條第一款至第三款的規(guī)定，準(zhǔn)用于本條第一款的訴訟當(dāng)事人及根據(jù)同款規(guī)定參加該訴訟的人；本法第四十三條規(guī)定，準(zhǔn)用于本條第一款規(guī)定的參加申請。”

{34}日本《民事訴訟法》第43條［輔助參加的申請］：“第一款 輔助參加的申請應(yīng)明確參加的目的和理由，應(yīng)向以輔助參加為訴訟行為的法院提出。第二款 輔助參加的申請，可以作為輔助參加人能為的訴訟行為同時(shí)提出。”

{35}日本《民事訴訟法》第40條〔必要共同訴訟〕：“第一款 在對共同訴訟人全體必須合一確定訴訟標(biāo)的的情況下，其中一個(gè)人的行為，只有有利于全體，才產(chǎn)生效力。第二款 在本條前款規(guī)定的情況下，對方當(dāng)事人對于共同訴訟人之中一人的訴訟行為，對全體發(fā)生效力。第三款 在本條第一款規(guī)定的情況下，對于共同訴訟人之中一個(gè)人產(chǎn)生訴訟程序的中斷或中止的原因時(shí)，其中斷或中止的效力屬于全體。第四款

{36}參見[日]高橋宏志：《重點(diǎn)講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平等譯，法律出版社2007年版，第342頁。

{37}即“就他人間之訴訟，有下列情形之一者，得于第一審或第二審主訴訟系屬中，以其當(dāng)事人兩造為共同被告，向主訴訟系屬之法院起訴：一對其訴訟標(biāo)的全部或一部，為自己有所請求者。二主張因其訴訟之結(jié)果，自己之權(quán)利將被侵害者。依前項(xiàng)規(guī)定起訴者，準(zhǔn)用第五十六條各款之規(guī)定。”

{38}前引{7}，陳榮宗、林慶苗書，第219頁。

{39}前引{7}，第220頁。

{40}轉(zhuǎn)引自石志泉：《民事訴訟法釋義》，楊建華增訂，三民書局1982年版，第71頁。

{41}前引{7}，陳榮宗、林慶苗書，第220頁。

{42}我國臺灣地區(qū)民事訴訟相關(guān)規(guī)定第184條：“[裁定停止（四）一提起主參加訴訟]依第五十四條之規(guī)定提起訴訟者，法院得在該訴訟終結(jié)前，以裁定停止本訴訟之程序。”

{43}我國臺灣地區(qū)民事訴訟相關(guān)規(guī)定第205條第3款：“第五十四條所定之訴訟，應(yīng)與本訴訟合并辯論及裁判之。但法院認(rèn)為無合并之必要或應(yīng)適用第一百八十四條之規(guī)定者，不在此限。”

{44}前引{2}，三月章書，第262頁。

{45}有關(guān)共同訴訟的輔助參加，請參見下文。

{46}前引{2}，三月章書，第262-263頁。

{47}前引{36}，高橋宏志書，第345頁。

{48}同樣的道理也存在于變換的情形，即甲對乙提起確認(rèn)所有權(quán)之訴，丙因與乙交好，而僅起訴甲，從而形成“丙甲乙”的訴訟局面。此時(shí)，如果甲乙之訴、甲丙之訴中乙丙同時(shí)勝訴，就會出現(xiàn)同樣的問題。

{49}前引{14}，羅森貝克等書，第347頁。

{50}前引{36}，高橋宏志書，第352頁。

{51}前引{36}，高橋宏志書，第352頁注{23}。

{52}與這兩個(gè)國家相比，法國、意大利的法治水平、司法權(quán)威較低，故其民事訴訟法對于參加之訴的牽連性強(qiáng)調(diào)得更多，不似德奧民事訴訟法更為強(qiáng)調(diào)兩訴的獨(dú)立關(guān)系。

{53}以德國1877年《民事訴訟法》為例，當(dāng)時(shí)德國人將連帶責(zé)任之訴納入必須合一確定的范疇，理論界在1931年仍有主張準(zhǔn)必要共同訴訟的觀點(diǎn)，而今無論是理論界還是實(shí)務(wù)界的主流意見都已經(jīng)把連帶責(zé)任之訴納入普通共同訴訟。這一發(fā)展經(jīng)歷并配合了百余年的社會進(jìn)步。我國目前處于社會主義初級階段，倘若這一階段需要走過50年甚至100年，那么階段性目標(biāo)的設(shè)定是完全必要和可行的。一步到位的改革設(shè)想只能是烏托邦式的理想，不具有現(xiàn)實(shí)可行性。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》經(jīng)歷的“高調(diào)問世嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)踐軟化通知修正”的過程多少能夠說明一些問題。

{54}江偉等：《＜中華人民共和國民事訴訟法＞修改建議稿（第三稿）及立法理由》，人民法院出版社2005年版，第12頁。