時間：2022-04-11 09:50:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇私法自治論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘 要：我國于2010年10月28日正式頒布了《涉外民事關系法律適用法》，這部法律的出臺既表明了我國國際私法與世界接軌的信心，也深刻的體現著中國特色，鮮明的彰顯了“以人為本”的法治思想。本文將以我國《法律適用法》為視角，探討國際私法的人本主義及其在法律條文中的體現。
關鍵詞：人本主義 《法律適用法》
隨著全球化的發展與國際私法“趨同化”的影響，我國于2010年10月28日正式頒布了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，這部法律的出臺既表明了我國國際私法與世界接軌的信心，也深刻的體現著中國特色，鮮明的彰顯了“以人為本”的法治思想。正如黃進教授評價：“該法是一部以人為本、親民的法律，也是一部充滿自信、心胸開闊之法，向全世界展現了中國更加開放的形象”。本文將首先論述人本主義是國際私法的發展趨勢，然后以我國《法律適用法》為視角，探討人本主義在制度和規范中的體現，并肯定這部法律的優越性。
一、人本主義符合國際私法的發展趨勢
（一）人本主義的內涵符合國際私法的發展要求
人本主義的法律觀，要求在立法、司法、執法的過程中，堅持以人為本，以“人”為法學理論基點，以實現人的價值為法律目標，要求法律的出發點是為了人、關心人、尊重人，尊重人和人的本性、為了人的自由全面而充分的發展。不僅要以增進全社會和每個人的經濟或物質利益為立足點，以人的物質需求的滿足為尺度，更應考慮和關注平等對待、尊重人格與尊嚴、實現自由和自治等。
而國際私法是調整涉外民商事法律關系的法律，它通過解決各國間法律沖突而最終實現當事人的利益。人本主義與國際私法之間事實上有著天然的聯系：“一方面，國際私法規范是人制定的，是人的創造物，它是人類勞動的產物，是人類智慧的結晶；另一方面，作為現實的人在世界范圍內的一種秩序追求和制度選擇”的國際私法定會體現人本主義，并將人文關懷貫徹始終。正如徐根東學者提出，缺乏人文精神的國際私法，注定會因生長土壤的“貧瘠”而發育不良；相應忽視人文精神的國際私法，無論它的完善程度如何，卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。
（二）人本主義符合國際私法的價值取向趨勢
傳統的國際私法關注的是形式正義的實現，要求相同案件以相同法律對待。然而，它忽視了個體的差異，忽略了現實社會中各主體之間經濟和力量的差異，最終導致生搬硬套的法律適用難以實現個案正義，難以保護當事人的權益。直至20世紀展開的一場沖突法革命，理論界逐漸肯定了以實質正義取代形式正義的國際私法價值取向。現代國際私法認為不僅僅應當滿足形式上的公平正義，適用“最適當國家”的法，而且應當保證所適用的“最適當國家”的法同時也是“最適當的法”。實質正義儼然成為了現代法律選擇方法中最根本的價值取向。
這種對事實上與實質上的正義價值的追求不能拋開以人為本的法律觀，只有堅持人本主義，將尊重個體，倡導人性，保障人權，實現人的平等、自由、利益作為國際私法在立法與司法實踐過程中的出發點，才有可能真正的實現個體之間的實質正義與公平，實現個案的公正。人本主義成為實現正義的重要途徑之一，也是符合國際私法實質正義價值取向的法律觀。
二、人本主義在國際私法原則與規范層面中的體現——以我國《涉外民事關系法律適用法為視角》
國際私法的原則在目前理論界尚未達成統一，這不僅是因為國際私法有著很強的時代性，還因為其調整對象——國際民商事法律關系的多變性與復雜性，但是，“無論時代如何發展，國際私法原則甚至整個國際私法體系始終不能脫離‘人本’而存在，相反，它們只會同‘人本’原則結合的越來越緊密”。我國始終堅持以人為本的法治思想，新頒布的《涉外民事關系法律適用法》就是一部“以人為本、親民的法律”，人本主義在該部法律中得到了充分的體現，主要有以下三方面：
（一）意思自治原則
國際私法的終極關懷是人的自由。自由在國際私法中主要體現在法律選擇中的意思自治原則。意思自治即當事人合意自治，具體指在當事人有權在協議一致的基礎上，選擇某一國家或地區的法律來支配他們之間的權利義務關系，一旦當事人間發生爭議，受案法院或仲裁機構應以當事人選擇的法律為準據法，以確定其間的權利義務。意思自治原則是私法的核心，它充分肯定人的理性、自由意志、平等和權利，是人本主義的體現。首先，它回避了者意志的直接沖突，由當事人直接決定自己的事情，充分體現當事人的意志；另外，它促進個人利益的實現，在國際私法的案例中，真正的主角是私人當事人，意思自治原則是建立在契約自由原理的合理性基礎，當事人對所選法律的實質內容的信賴與了解是實現各自利益最大化的方法。
我國明確規定了意思自治原則：一方面，在《法律適用法》總則第3條中規定了“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律”，從該條條文來看，它要求當事人選擇法律以明示方式進行，并且必須“根據法律規定”才可以選擇，也就是說，當事人能否選擇，還要看分則各具體條文的規定，這樣看來，第3條是一種宣示性規定。不過，“雖然這只是一條宣示性條款，但它將當事人意思自治原則規定在總則中，體現了該法的開放性和先進性”。意思自治原則顯然在我國國際私法中有了重要的一席；另一方面，在分則中以“當事人可以協議選擇……”的條文形式具體規定了意思自治原則適用的領域，可以看出意思自治原則范圍的不斷擴大：從傳統的合同領域逐漸延伸至侵權、婚姻、繼承、物權等領域。這些規定主要有：第16條“當事人可以協議選擇委托適用的法律”，第17條“當事人可以協議選擇信托適用的法律”，第18條“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律”，第24條“夫妻財產關系，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律”，第26條“協議離婚，當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律”，第37條“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律”，第38條“當事人可以協議選擇運輸中動產物權發生變更適用的法律”，第41條“當事人可以協議選擇合同適用的法律”，第44條“侵權行為發生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議”，第47條“不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律”，第49條“當事人可以協議選擇知識產權轉讓和許可使用適用的法律”。這些關于意思自治的法律規定充分表明了我國在涉外民商事關系案件處理中對當事人意思的尊重——由當事人自己決定自己的事情，順應目前國際私法的發展趨勢。
特別值得一提的是，為了實現真正意義上的意思自治，我國《法律適用法》還采用了單方意思自治的立法規定，即在某些領域中賦予當事人一方單方選擇法律的權利，使得意思自治的主體不再是傳統國際私法中的當事人雙方都有選擇權，而常常是在法律關系中處于弱勢地位的當事人或受害人。單方意思自治在我國《法律適用法》主要體現在：（1）消費合同中，即第42條第二款“消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律”，賦予了消費者單方選擇法律的權利。這是因為在消費合同中，經營者與消費者相比處于強者地位，經營者可能會利用消費者的弱者地位通過格式合同條款選擇對自己有利的法律，此時的意思自治并非雙方當事人合意的體現，而是提供格式條款的那一方當事人單方的意思自治。如果“當事人意思自治”開始成為強者支配弱者的工具，其在國際私法中就毫無價值。因此，在消費合同中，通過法律規定的方式授予弱者單方意思自治，使其與經營者的強者地位平衡，這樣通過權利分配對弱者利益進行保護；（2）產品責任中，即第45條“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律”，賦予了被侵權人單方意思自治的權利。就意思自治原則而言，產品責任是一種特殊的侵權行為責任，不同于以合意為基礎的契約，不僅完全的意思自治在實踐中較難形成，即便加害人與受害人之間就法律的適用問題達成了合意，但由于雙方當事人地位的不對等性，合意的結果可能也與立法者的意圖相去甚遠，基于不平等地位的存在，要通過單方意思自治更好地維護受害人。總之，單方意思自治實際上是依靠法律的強制力賦予在雙方關系中處于不利地位的一方以單方選擇有利于自己法律的權利，從而達到與強者相當的地位來維護自己的利益，有些私法公法化的意味，這樣的制度設計不僅是實質正義的追求也是人本主義的實踐，更是我國在立法中的一大飛躍。
（二）保護弱者利益
現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像，是法律規范人本主義的反映。在涉外民商事法律關系中，各方主體的地位并不天然平等，存在著弱勢一方，“這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的經濟地位方面，也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面”。因此，為了實現真正的平等與個案正義，法律必須承擔對弱者利益保護的任務，即國家干預滲入私法領域，制定各種保護弱者利益的法律條款。
在我國立法中，《法律適用法》呈現出對弱者保護領域的不斷擴大化：（1）婚姻家庭關系領域中，多以“有利于保護……”的條文形式出現：第25條規定，“父母子女人身、財產關系，適用共同經常居所地法律，沒有共同經常居所地的，適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律”。第29條規定，“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律”。第30條規定，“監護，適用一方當事人經常居所地法律或國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律”。這些法律規定是對婦女、子女、被撫養人、被監護人的利益保護，體現了對弱者的人文關懷。婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系，在家庭關系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者，子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者，而被撫養人、被監護人更是在經濟上、生活上依賴于撫養人、監護人，因此他們之間發生跨國法律糾紛，迫切需要進行法律上的利益平衡，給予弱勢地位人以保護；（2）合同侵權領域中：第42條規定，“消費者合同，適用消費者經常居所地法律，消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。”第43條規定，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣，可以適用勞務派出地法律。”以及對于侵權行為中受害人權益的保護，第45條規定，“產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業地法律或者損壞發生地法律。”第46條規定，“通過網絡或者其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。”這些法律規定中，雇傭關系中的雇員因為市場力量不平衡而導致經濟地位處于不利狀態，而在消費合同、侵權關系中的消費者、被侵權人因為在知識、技術和信息等方面的不對等而處于弱勢地位，這種強調對受害者的保護正是符合了實質正義的要求，而且基于“人性的某些要求和能力的考慮”，同情弱者也是人類的天性之一。
（三）有利原則
有利原則是受美國學者柯里的“利益分析”理論的影響而逐漸發展出來的原則，主要指有利于生效，它在國際私法中通常是增加或補充沖突規范的連接點數量，進而使需要得到適用的法律盡可能被適用。實際上，有利原則是尊重當事人意思的制度保障，它通過制造多個連接點既避免只規定一個連接點所導致的僵硬性和絕對性，也可避免法官依主觀愿望隨意確定準據法，而最終違背當事人的意思。有利原則不僅可以對涉外民商事法律關系起到促成作用，也可達到穩定作用，是對當事人意思的保護，也是以人為本的法律觀重要體現之一。
我國《法律適用法》在婚姻和遺囑兩方面采用了有利原則：（1）婚姻方面，第21條“結婚條件，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當事人經常居所地或者國籍國締結婚姻的，適用婚姻締結地法律。”第22條，“結婚手續，符合婚姻締結地法律、一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律的，均為有效。”可以看出，在婚姻問題上，我國的做法是采用分割論，即實質要件和形式要件。在認定結婚實質要件時，規定了多個可供選擇的法律，并且改變了我國以前采用婚姻締結地法而是將屬人法與締結地法結合適用，盡量促進婚姻有效；在認定結婚形式要件——手續是否有效的過程中，當事人可以無條件選擇適用以上三個連接點，這樣的法律規定實際上是要最大限度的保證婚姻的有效性，維護雙方當事人的人身關系，穩定社會公共秩序；（2）第二，遺囑方面，第32條，“遺囑方式，符合遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律、國籍國法律或者遺囑行為地法律的，遺囑均為成立。”第33條，“遺囑效力，適用遺囑人立遺囑時或者死亡時經常居所地法律或者國籍國法律。”在遺囑問題上，無論是形式要件——遺囑方式，或者實質要件——遺囑效力，都采用了無條件選擇多個連接點的方法，這樣的目的也是為了最大限度的使遺囑有效，尊重遺囑人的意思。
三、結 論
綜上所述，國際私法不能拋棄人本主義，這既是其內在發展的要求，也是其正義價值的要求，離開了人本主義的國際私法是無法在解決涉外民事關系中真正體現公正、公平、平等的。我國在新世紀頒布的《法律適用法》適應國際私法的發展趨勢，充分的體現了以人為本的思想，不僅包括它在合同、、信托、夫妻財產關系、物權、侵權、知識產權、不當得利、無因管理等領域中意思自治的體現，還包括它在消費合同、雇傭合同、侵權關系、家庭人身關系中對弱者利益保護的體現，也包括在婚姻、遺囑方面中有利原則的體現。這部法律的出臺無疑具有重大的優越性，不僅對我國國際私法司法實踐具有重大貢獻，而且也將更加有利于公平合理解決涉外民事糾紛，保障當事人合法權益。
論文摘要:先決問題作為國際私法制度之一,理應為國際私法基本任務之實現服務。因此,先決問題的處理方法應以國際私法的基本任務為核心考量。具體而言,應在適用對之有管轄權的國家的沖突規范的原則下,綜合運用當事人意思自治原則、最密切聯系原則及公共秩序保留制度等,以確保先決問題的解決得以對國際私法基本任務之實現有所助益。
依據通說,所謂“先決問題(preliminary question)又稱附帶問題(incidental problem),是指一國法院在處理國際私法的某一項爭訟問題時,如果必須以解決另外一個問題為先決條件,便可以把該爭訟問題稱為‘本問題’或‘主要問題’(principal question),而把需要首先解決的另一問題稱為‘先決問題’或‘附帶問題’。”[1](P130)而需要在國際私法中加以研究的先決問題應滿足以下構成要件:“首先,主要問題依法院國的沖突規則,適用外國法作為準據法;其次,該問題對主要問題來說,本身就具有相對的獨立性,可以作為一個單獨的問題向法院提出,并且它有自己的沖突規則可以援用;最后,依主要問題準據法所屬國適用于先決問題的沖突規則和依法院國適用于先決問題的沖突規則,會選擇出不同國家的法律作準據法,并且會得出完全相反的結論,從而使主要問題的判決結果也會不同。”[2](P224)
一、先決問題處理方法的理論紛爭
不斷有學者對如何處理先決問題提出主張,其中較具代表性的有以下幾種:
(一)主要問題準據法所屬國沖突規范說
該說認為,先決問題雖相對于主要問題具有獨立性,但它們畢竟是兩個緊密相關的問題。“對主要問題所適用者,既為外國法,而附隨問題又屬于主要法律關系之一部,且附屬于主要問題。”[3](P252)因此,“只有依主要問題準據法所屬國的沖突規范來確定先決問題的準據法,才能避免把一起案件中密切關聯的問題人為地割裂開來,從而求得先決問題與主要問題協調一致的判決結果。”[4](P82)而且,這樣可以幫助“取得訴訟地國的法院和一個以上外國法院之間判決的一致。”[5](P309)
(二)法院地國沖突規范說
該說認為,前述適用主要問題準據法所屬國沖突規范的方法所取得的所謂國際間一致,“是付出了重大的代價,即犧牲了內國的一致而得到的。”同時,“有些先決問題自身性質決定其與法院地法聯系更緊密。比如婚姻、離婚及其他身份問題對法院地來說甚至比主要問題更具意義。”而且,既然先決問題相對于主要問題具有獨立性,可以作為一個訴訟單獨提出,其理應與主要問題的解決方法一樣,即“按先決問題本身的性質,依法院地國的沖突規范來確定其準據法”。[6]
(三)個案分析說
該說認為,上述兩種對先決問題的處理方法各有其不足,“準據法說犧牲了解決辦法的內在協調性,在法院地國要根據適用于主要問題的法律體系來承認或否認某種法律地位。”[7](P6)“而法院地法說追求國內結果一致性的同時意味著導致國際判決的不和諧。”[8](P435)并且,“附帶問題不能用一個機械的辦法解決,每個案件可以根據所涉及的特定因素來處理。附帶問題實在不構成單一的難題,有多少種出現附帶問題的情況,就有多少種難題。”[9]
隨著國際私法理論現實注意傾向的發展,應當“將先決問題的法律適用不在立法中明確規定而留待在具體案件中個別解決”,[10](P494-495)“即看某一先決問題究竟是同法院地法還是同本問題準據法關系更為密切”。[11](P73)或“由法官根據國際私法的基本原則予以解決”。[12](P280)
(四)主要問題準據法所屬國實體法說
該說摒棄依沖突規范解決先決問題的做法,而轉向簡單的依據主要問題準據法所屬國的實體法解決之。[13](P433)并自稱其著眼于降低法院選法的復雜性,實為方便之舉。
(五)管轄權法院地國沖突規范說
該說認為,“先決問題有獨立于主要問題的法律地位,先決問題與主要問題之間不是一種從屬關系,而是一種并列關系。”[14](P103)因此,在各國立法或國際條約對國際民商事關系不同種類的爭議制定有相應的司法管轄權的情況下,先決問題應該和主要問題平行地確定各自的司法管轄權,“援用客觀上應該行使管轄權的法院地國的沖突法選擇其準據法”。[15]而且,“以管轄權為基礎,對先決問題的確定,進而對主要問題做出判決,一般較容易獲得相應國家的承認與執行。”[16]
二、從國際私法的基本任務看先決問題的處理
諸多觀點的交鋒與爭鳴是先決問題學術魅力的體現。雖然以上這些學說在不同的國家和地區的司法實踐中得以應用,但找到一個最為合理可行的處理方式卻是更為現實而緊迫的問題。鑒于此,適時的反思上述諸種觀點以確立合理的處理方式,并在其指導下建構可行的先決問題處理規則是必要的。
筆者以為,先決問題并非孤立存在,而是作為國際私法法律體系之一部,與其他各種制度共同服務于國際私法基本任務之實現。這導致我們無法在脫離國際私法基本任務的情況下妄談先決問題的處理方式。
(一)國際私法的基本任務
傳統學說認為為適應調整涉外民商事法律關系之需要,國際私法之基本任務在于解決涉外民商事法律沖突。[17]筆者認為,法律之任務應在于協調不同主體間利益需求。具體到國際私法,其基本任務又因其國際性及私法性而衍生為協調不同國家(或曰法域)之利益及平衡不同私主體間的利益兩個方面。
1、以倡導平等的方式協調國家間的利益沖突
由于對一具體案件的處理涉及管轄權的確定及法律適用兩個方面,國際私法在協調不同國家間利益沖突時的平等原則理應貫穿于上述兩個方面。
在管轄權問題上,確定管轄權的原則包括屬地主義、屬人主義、專屬管轄及協議管轄等。[18](P22、427)各國立法往往在這些原則的共同作用下制定出本國的管轄權規范。而各國有關立法的差異必然導致國家間對國際民商事案件的管轄權出現沖突。雖然有一定數量的雙邊及多邊協定致力于統一規范行使國際管轄權,但現實是目前世界上還沒有一個在全部領域內普遍有效的國際管轄權處理規范,這使得國家間管轄權沖突仍將是一個長期存在的客觀狀況。而國際私法以平等方式協調國家間利益沖突必然要求在沒有普遍有效的國際管轄權規則的情況下,各國對其他國家對國際民商事案件的管轄權保有適當的尊重。這也是國家間利益得以協調的前提。
在確立了管轄權后,法律適用就成為處理國際民商事案件的首要考量。現代國際私法的發展早已放棄了單純對法院地法的推崇,并轉向在合理的情況下適用有關外國法律處理案件。但不可否認的是,由于各國社會倫理基礎、歷史傳統及法律文化的差異,其法律規范在某些情況下也大異其趣,竟至相去甚遠。在這種情況下,如仍運用依法院地國沖突規范援用來的準據法,勢必影響一國的公共秩序。是故,公共秩序保留成為必需。公共秩序保留,“是指根據本國的沖突規范指引應適用的準據法為外國法時,如果該外國法的適用或是對根據該外國法產生的權利的承認,違背適用國的國家利益或道德觀念時,適用國就以該外國法違背本國的公共秩序為理由,限制、改變或完全排除外國法的適用,或對由該外國法產生的權利的承認。”[19](P81)這一制度的確立,在相當程度上保證了內國與外國的平等,有利于國家間利益沖突的協調。
2、以追求實質正義的方式平衡私主體間的利益沖突
國際私法之私法屬性,決定其基本任務必將包含平衡不同私主體間利益沖突之層面。而這國際私法平衡私主體間利益沖突,又以通過沖突規范援用準據法以確定當事人間權利義務關系為直接表征。
國際私法注重實質正義的價值追求表現在諸多領域,在此筆者僅就與本文相關的兩個方面略加闡述,即當事人意思自治原則與最密切聯系原則的廣泛適用。
“國際私法領域的當事人意思自治原則,是所謂‘私法自治’原則在法律選擇問題上的體現。”[20]其最早于16世紀由法國國際私法學者杜摩蘭(Dumoulin)提出。其最初指“當事人可以自由選擇一個習慣法作為契約的準據法”。[21](P24)目前,當事人意思自治原則已經在合同、夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信托以及司法管轄、國際商事仲裁等領域得到不同程度的應用。[22]可以說,擴張并泛化當事人意思自治原則的作用領域,是現代國際私法的發展趨勢之一。這種趨勢也因應了國際私法在平衡私主體間利益沖突過程中注重實質正義之實現的價值追求。
萌芽于薩維尼“法律關系本座說”的最密切聯系原則,“是指在選擇某一法律關系的準據法時,要綜合分析與該法有關的各種因素,確定一個地方或國家與案件的事實和當事人有最密切的聯系,就以該地方或國家的法律為法律關系的準據法。”[23]由于最密切聯系原則蘊涵著公平、合理等理性因素,出于體現平位協調精神的考慮,強調對多元利益的分析,在一定程度上滿足了國際私法注意力由過去過分側重于形式正義轉移到了更加強調對實質正義的追求,其目前已在各國得到廣泛運用,并且,其適用領域也已擴及合同、侵權、撫養、國籍及住所的沖突、營業所的確定、區際沖突等許多方面。
(二)先決問題的處理方法
前文從合理分配國際民商事關系的管轄權、公共秩序保留制度、當事人意思自治原則及最密切聯系原則等幾個方面分析了國際私法基本任務的實現途徑。筆者以為,在這四個方面中,管轄權的分配居于最核心的地位。因為:
在我國，由于受大陸法系概念法學的研究方法、前蘇聯法學、傳統文化、地理環境及經濟發展水平等諸多因素的綜合影響，商法的特殊性在私法領域中被民法所遮蔽與掩蓋，這也導致了"商法的困惑"。本文將試圖從此入手，來談談商法在私法體系中的地位之問題。
一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性
所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質特征的同時，增加了許多公法性質的強制性條款，從而呈現出所謂的"商法公法化"的現象。現代市場經濟條件下，政府為了克服和彌補商人自身的不足，對國家經濟進行強制干預，體現在私法領域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強制性規范、公法性規范出現在意思自治的私法領域。私法領域中的"私法公法化"現象主要發生和體現在商法領域，也就是"私法公法化"主要表現為"商法公法化"。
然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現象的出現而改變。國家通過強制干預的措施，對商事領域的意思自治進行必要的限制，目的就是要合理充分發揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強調"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結、外延不甚明晰的經濟法與商法之間的關系再起爭議。
二、私法發展過程中商法與民法的相互關系——商法豐富了民法
起源于中世紀的商法，同民法一樣是為了適應社會經濟生活的不同需求而產生的，而私法正是主要由這兩個共存并且繼續發展著的法律部門所構成的整體。縱觀私法發展的整個過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。
拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀唯一的職業法，保存著我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領域難以匹敵的更新能力和應變能力，不斷為生活反復充實，進而豐富了整個私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規范吸收了很多商事法律規則和慣例，并將調整范圍擴展到商事領域。
在私法的發展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習慣和商事法律制度豐富和發展了民法一些基本制度的內容。例如誠實信用原則的內涵、法人制度的形成以及物權制度等等。
三、商法與民法的價值理念區分：
公平平等與保障營利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質差異性是兩者在價值理念上的區別。民法以公平、平等為其基本的價值理念。世界上第一部民法典——法國民法典就是解放人的法典，是"人權宣言"在法律形式上的體現，它宣誓了所有法國人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現。然而，商法的基本價值理念則是保證營利。基于規制與保障商事交易活動順利進行的以及維護商人階層權益的需要，為推動社會經濟的發展，促進物質文明的進步，商法的產生與發展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營利必然成為商法基本的價值理念。
四、商法依賴于民法，是民法的特別法
盡管商法存在著與民法不同的價值理念和諸多區別，但絕不意味著商法作為一個獨立的法律部門而存在。在大陸法系國家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關系，就是特別法與普通法之間的關系。這表現在以下論文幾個方面：第一，民法是商法產生的基礎。商法在中世紀雖然獨立于民法之外產生，但是在近代社會，商法的產生則是依賴于民法，民法成為商法產生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對于某些問題如果有欠缺的規定，則民法關于此種問題的規定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護商人階級利益的目的不復存在，其調整的仍然是民事主體之間的財產關系。
因此，不顧整個大陸法系私法體系的現狀而一味強調商法在整個私法體系中與民法相并立的獨立法律地位，與我國的法律傳統以及商法的發展趨勢都不相符。我們應當以現存的整個私法的理論與制度體系為基礎，在私法領域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發揮其對商事交易活動的法律調整作用，最大程度地實現商法的價值，以適應經濟發展的客觀要求。
參考文獻：
[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學出版社
[2《]商法總則制度研究》，張民安著，法律出版社
近十年來，國內學者撰寫的有關國際商事仲裁法律適用的論文不下數十篇，各類涉及國際商事仲裁的著作、教材中通常設立專章，詳細論述法律適用問題，有關國際商事仲裁法律適用的專著也已問世，但國內已有的著述只是單純地論述國際商事仲裁的法律適用問題，未能分析、比較國際民事訴訟與商事仲裁中法律適用的異同。盡管如此，數量如此之多的這些著述本身就說明了國際民事訴訟與商事仲裁的法律適用絕非一回事，倘若兩者相同，這些論文、專著的學術價值何從體現？筆者曾就這個問題與多位國內著名的國際私法、仲裁法專家以及中國國際經濟貿易仲裁委員會（CIETAC）與中國海事仲裁委員會（CMAC）的資深仲裁員進行探討，在理論上達成了共識：國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。然而，這一問題并非如此簡單，深究下去，將引發實踐中頗為棘手的一系列難題：我國《民法通則》第145條、《合同法》第126條有關涉外合同的法律適用規定是否必須適用于國際商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126條第2款、《中外合資經營企業法實施條例》第15條關于在中國境內履行的中外合資經營企業合同一律適用中國法的規定是否適用于國際商事仲裁？在觸及這些敏感問題時，理論界較為激進，不少人持否定態度，而仲裁實務部門的同志大多猶豫不決，或持保留態度，但提出的法律依據難以令人信服。筆者認為，國際商事仲裁制度在中國實施至今已近半個世紀，一些表面看來似乎已成定論的問題，深究下去，可能是似是而非的。作為法學工作者，應該本著實事求是的態度，直面實踐中存在的難題，積極探索學術真諦。有鑒于此，本文擬對國際商事仲裁法律適用中存在疑義的一些問題進行學理探討，希望能對這些問題的深入研究起到拋磚引玉的作用。
一、國際商事仲裁法律適用的復雜性
在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規范確定所應適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協議的法律適用問題
仲裁協議是當事人自愿接受仲裁的唯一書面證據，也是仲裁機構取得管轄權的法律依據.根據1958《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規定，仲裁協議主要有兩種，一種是當事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關將爭議交付仲裁的仲裁協議。有關仲裁協議的法律適用事關仲裁協議是否有效、仲裁機構是否能夠行使管轄權，主要涉及當事人的締約能力、仲裁協議形式上的有效性、仲裁協議實質上的有效性等問題。仲裁協議法律適用的難點在于：當仲裁協議是以主合同中的仲裁條款的形式出現時，能否適用主合同的準據法？傳統占主導的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準據法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準據法應當是仲裁機構受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協議是否有效的情形下，仲裁機構何以確定主合同的準據法？隨著仲裁協議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關系說”已被當代仲裁立法所擯棄。即使是傳統做法的集大成者英國也順應了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協議獨立性的原則.
2、仲裁程序的法律適用。
仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規則，仲裁法不但調整仲裁機構或仲裁庭的內部程序，而且確立進行仲裁的外部標準，而仲裁程序規則只是調整仲裁內部程序的規則.當代國際仲裁立法與實踐普遍承認仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發展來看，更是出現了強烈的“非國內化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當事人權利與義務、判明是非曲直、解決爭議的法律依據，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當事人是否可以通過意思自治排除強行法規則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關問題，有關仲裁協議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一復雜問題是，各國有關國際商事仲裁法律適用的立法規定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規定法律適用規則。
盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規定法律適用規則的國家也為數不多。我國1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未對仲裁的法律適用作出規定。當然，也有部分國家在仲裁法中對有關法律適用問題作出相應的規定，其中有的國家的仲裁法僅規定仲裁程序法的適用規則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規定了仲裁協議的準據法、仲裁實體法的適用規則。
1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正
2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關系的建構
5.我國民法立法的體系化與科學化問題
6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構
7.論中國民法中的“解法典化”現象
8.水權與民法理論及物權法典的制定
9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論20世紀民法的發展趨勢
79.論民法的社會功能
80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
85.民法適用中的法律推理
86.民法法典化的歷史回顧
87.比較民法與判例研究的立場和使命
88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
92.日本民法百年中的債法總論和契約法
93.比例原則在民法上的適用及展開
94.論民法生態化的概念及基本特征
95.中國民法和民法學的現狀與展望
96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
97.民法中“民”的詮釋
98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
【論文摘要】民法是和諧社會最基本的法律制度。民法的性質和基本原則與和諧社會的基本特征不謀而合。崇尚民法人法、私法和權利法的性質，堅持民法平等、自愿和誠信等基本原則，是和諧社會下民法精神的應有之義。
民法是和諧社會最基本的法律制度。我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平畫正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。民法的性質和基本原則與和諧社會這些基本特征和要素有著緊密的聯系，實施民法，祟尚民法的性質，堅持民法的基本原則，對于社會主義和諧社會的構建有著極其重要的作用。
一、民法的性質對構建社會主義和諧社會的作用
1.民法是人法
人是社會關系的主體，任何部門法的出發點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規定即關于人的民事主體資格的規定，民事權利能力的內容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規定人生存所必需的物質方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發展和進步。
民法規定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發其智慧，大力進行創造性活動，爭取全面發展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經濟基礎上誕生的人，市場經濟是民事主體的舞臺，市場經濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優化配置，社會經濟得到極大發展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調整市民之間的財產關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預。可見，在現代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當的干預。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規則下安詳和諧地發展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規定國家公共利益，調整國家生活關系的法，是調整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規定私人利益，調整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調整國家生活關系的法，私法則是調整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質，一方面是我國市場經濟發展的要求，市場經濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規范來調整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當的干預，維護市場經濟和市民社會的活力，激發人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經濟的發展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。
3.民法是權利法
民法是權利法，是由民法的私法性質所決定的。民法作為私法，它調整以平等自愿、協商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經濟的發展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質，民法以權利為中心構建其規范體系，在規范形式上多采用授權性規范和任意性規范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當的法律程序不受限制或剝奪。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內自我發展，自我實現，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質，有利于協調市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現，為和諧社會的創建創造良好的權利空間。
二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調整的社會關系的性質決定的。民法調整的社會關系是平等主體之間的財產關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規定就具有法律效力。但在現實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業如電訊行業，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經濟的發展創造良好的交易環境，為社會主義和諧社會的構建創造市場條件。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是一個內涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當的競爭，而且它還具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護商品經濟和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經濟體制發育還不甚成熟的今天，市場交換領域存在著大量缺乏誠信的現象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經濟的發展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發展，就必須在全社會領域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創建打下良好的思想道德基礎。
關鍵詞：涉外非婚同居；財產關系；準據法
作者簡介：龔志軍，湖南商學院講師，湖南師范大學法學博士（湖南 長沙 410205）
隨著全球社會經濟的迅速發展和我國的不斷開放，我國已經成為世界上最大的移民輸出國和重要的移民輸入國。隨著我國國民對婚戀家庭觀念的日漸開放，可以預測，在不久的將來，我國的涉外非婚同居必將成為社會生活中一個不容忽視的社會現象。然而，當今世界各國非婚同居財產關系制度相距甚遠，法律沖突異常復雜。因此，在加強對國內層面非婚同居進行法律規制的基礎上，如何應對和解決涉外非婚同居所帶來的法律沖突，如何對我國涉外非婚同居財產關系準據法進行選擇是我們國際私法學界不得不認真考慮的一個課題。在涉外民事案件的準據法選擇中，存在直接依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”確定準據法的方式。①筆者認為，我國涉外非婚同居財產關系的準據法選擇問題，也應當從“管轄權處理方式”和“沖突法處理方式”這兩個方面著手進行構建。
一、依“管轄權處理方式”確定準據法
依“管轄權處理方式”確定準據法，即“確定了法院管轄權，就等于確定了處理有關法律爭議的實體法規范”②。該準據法確定方式的本質在于將案件管轄權與準據法的確定這兩個國際私法問題合二為一。所以，按照“管轄權處理方式”確定的法律，一般就是法院地法。但需要聲明的是，基于沖突規范中連接點指引的法院地法屬于依“沖突法處理方式”所確定的準據法，故不在此列。本部分所論僅限于直接基于管轄權所確定的法院地法，一般有以下兩種，一種是“直接適用的法”③；一種是通過沖突規范指引無法確定準據法或準據法無法查明、抑或確定的外國準據法不符合法院地國公平正義的法價值、有違該國公共秩序等情況時，基于管轄權的決定意義而最終將法院地法予以直接適用。如此基于管轄權確定準據法的方式大大簡化了法律選擇過程；而且從“最密切聯系”的國際私法原則看，由于法院地法大多與案件有著重要的內在實質聯系，因而這種法律選擇方式符合了國際私法的發展趨勢；該方式有時還可成為國際私法實現法實質正義的補充和矯正手段；更為重要的是它強化了內國法院偏好于適用法院地法的效果，因此這種準據法的確定方式在當代各國實踐中很受歡迎。④綜上，我國立法在涉外非婚同居財產關系領域，“依管轄權處理方式”確定其準據法方式具有不可忽視的價值。
1. 不宜直接將法院地法（我國法）確定為涉外非婚同居財產案件準據法
直接將法院地法確定為我國涉外非婚同居財產案件的準據法是否必要？第一，從我國國際私法的立法體系和立法經驗看沒有必要。應該說，我國國際私法歷經多年的發展，在理論與實踐上都已經基本與世界接軌，因而我國國際私法在準據法選擇方面，并未特別突出強化我國法的適用。除非是涉及國家安全、社會公共利益等領域，才會有直接適用我國法之必要。⑤雖然我國《涉外民事關系法律適用法》第4條有規定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”但是，涉外非婚同居財產糾紛屬于比較純粹的私人財產權益糾紛，故一般不會涉及上述重大利益。在非婚同居領域，目前并沒有關于此類問題的強制性規定，⑥因此在該領域直接適用法院地法（我國法）并無必要。第二，從國際私法理論看也沒這個必要。我們可從以下兩個方面分析。一是從公共秩序保留角度而言：首先，我國當今立法與實踐都沒有禁止非婚同居，而且隨著社會觀念的變化，非婚同居本身也不再與我國基本道德倫理相違背，⑦綜上，通過沖突規范指引適用外國的非婚同居立法一般不會違背我國的公共秩序，從某種意義上說還有利于維護我國非婚同居當事人的權益。其次，即便適用外國非婚同居立法有部分內容違背我國法律基本原則等，也不宜排除該外國法轉而直接適用法院地法（我國法）；適用法院地法（我國法）充其量只能作為最后的補充。二是從“最密切聯系原則”而言：首先，最密切聯系并不必然導致一定要適用法院地法（我國法）。結合我國現行的立法，基于最密切聯系原則適用法院地法（我國法）的概率并不大。其次，我國當今法律沒有禁止非婚同居，但又缺乏調整非婚同居關系的具體法律制度。因此，通過沖突規范指引適用外國的非婚同居立法，不僅有利于解決非婚同居當事人的糾紛，有利于促使同居者遵守和履行相互之間的承諾，對我國國民的涉外非婚同居關系更具不可或缺的保護意義。因此，強化直接適用法院地法（我國法）并無必要。
2. 法院地法是涉外非婚同居財產案件準據法的重要補充
盡管我國在解決涉外非婚同居財產案件中不宜將基于管轄權直接適用法院地法（我國法）置于首位，但筆者認為，法院地法的適用具有重要的補充價值。具體表現如下：一是將適用法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財產案件法律選擇形式上的補充。結合我國國際私法立法實際，具體說來應包括以下幾種情況：（1）連接點不周延無法指引準據法的，可考慮適用法院地法；（2）指引的外國法無法查明或者指引的外國法中沒有相關規定且無法通過其他連接點確定準據法的，可考慮適用法院地法；（3）依公共秩序保留原則排除應適用的外國法后，也無法通過其他連接點確定準據法的，可考慮適用法院地法。二是將法院地法（我國法）作為我國涉外非婚同居財產案件法律適用實質正義實現的補充。應該說，傳統的準據法選擇機制無法保障涉外民事案件法律適用個案的實質正義性。因此，適用法院地法有時可促進國際私法矯正正義的實現，我國現階段由于沒有涉外非婚同居財產關系的立法，因而這種價值可能不大。不過，當相關外國法作為準據法，而該外國法卻禁止非婚同居或者對非婚同居關系中弱者一方明顯不利時，適用法院地法（我國法）似乎更有利于涉外非婚同居財產糾紛的解決和矯正正義的實現。⑧
二、依“沖突法處理方式”確定準據法
在涉外非婚同居財產案件的準據法選擇中，以“國際社會本位理念”為指導，依“沖突法處理方式”，通過沖突規范來選擇最合理的、與案件最具內在實質聯系國家的法律作為準據法，應該是當前涉外非婚同居財產案件準據法選擇方式最核心的部分。
1. 各種依“沖突法處理方式”確定準據法方法之評價
筆者認為，當今主要有以下一些準據法的選擇方法可以應用到涉外非婚同居財產案件的法律適用當中。一是依當事人意思自治確定準據法的方法，二是依最密切聯系原則確定準據法的方法，三是依分割方法確定準據法的方法，四是依有利于判決的承認與執行原則確定準據法的方法，等等。可以說，對涉外非婚同居財產案件而言，上述每種準據法的確定方法都有價值。但針對具體涉外非婚同居財產案件法律沖突的解決，法官在進行準據法確定時，一般不會同時用到上述四種方法。在此，我們先對上述四種準據法確定方法作一簡要評價。
首先，就依當事人意思自治確定準據法的方法而言，不論是從意思自治原則本身的發展趨勢來講，⑨ 還是考慮到涉外非婚同居產生和存在的社會、經濟以及倫理道德背景，該法律選擇方法都極具合理性。另外，意思自治的準據法選擇方法還具實踐層面的優勢：一是現階段各國法律對非婚同居當事人之間財產關系的調整大多仍處于空白或模糊境地，它不如婚姻關系那樣已基本形成了主要的財產制類型，所以，通過同居當事人雙方合意來約定雙方的財產關系和選擇準據法有效彌補了這一不足，簡化了解決法律沖突的過程。二是不同國家對涉外非婚同居財產關系眾多連接點的不同采納都具有相對合理性，司法實踐中沖突規范的這種差異，往往因案件被不同國家管轄而導致準據法適用結果的不同，依意思自治確定準據法的方法恰好解決了這一問題。三是當涉外非婚同居財產關系的連接點發生改變時，究竟應該適用之前連接點指引的準據法還是適用連接點改變之后的準據法，這在立法和司法上長期存在分歧，依當事人意思自治確定準據法的方法就有效避免了該矛盾。因此，依當事人意思自治確定準據法的方法對涉外非婚同居財產關系這一特定領域而言，極具價值。
其次，依最密切聯系原則確定涉外非婚同居財產案件準據法的方法，尤其是在非婚同居者沒有就準據法選擇達成合意的情況下，具有特別重要的價值。眾所周知，美國《沖突法重述（第二次）》奠定了最密切聯系原則作為國際私法基本原則的地位。實踐層面，該法律選擇方法不僅能幫助各國在國際私法立法中制定出具體的沖突規則，還可以沖突規范中兜底條款的方式增強法律選擇的周延性和靈活性。因此，這種法律選擇方法及其所包含的制定沖突規則的方法，能最大限度地反映涉外非婚同居財產案件和一定地域的法律（準據法）之間的內在實質聯系，最大限度地體現沖突規范指引最適當國家的法律的宗旨與目標；又符合了當代國際私法通過規則加方法以增強法律選擇的確定性與靈活性的發展趨勢；代表了國際私法由傳統的“沖突法正義”走向“實體法正義”與“沖突法正義”相結合的發展方向。⑩因此，我國未來的國際私法立法，有必要將最密切聯系原則引入到涉外非婚同居財產關系的法律適用之中。
再次，依分割方法確定涉外非婚同居財產關系準據法的方法也具有重要價值。盡管從涉外民事關系法律適用的發展趨勢看，不宜過多地采用分割方法，但對涉外非婚同居財產案件而言，考慮到目前的國際私法實踐，以及判決的承認與執行問題，在涉及非婚同居當事人之間不動產糾紛時，有必要顧及不動產所在地國法對爭議財產適用的優先性。另外，為保護第三人對其與非婚同居者交易行為的合理的法律預期，維護交易安全與交易秩序，在涉及該第三人的財產關系的法律適用時，有必要適用不同于非婚同居內部財產關系的準據法，如此方為公平合理。此時，財產所在地法、當事同居者與該第三人有共同國籍（共同住所）的國家的法律以及當事同居者一方的住所地法等都可考慮作為該外部財產關系的準據法。不過，這種分割適用還需滿足一個前提，即該第三人并不知道或不應當知道非婚同居雙方內部財產關系的準據法。
最后，依有利于判決的承認與執行原則確定準據法的方法，在涉外非婚同居法律適用中予以充分考慮也有必要。這是因為判決的承認與執行對涉外民事案件的最終解決和當事人權益的維護具有終極性意義。涉外非婚同居財產關系本身的特殊性再加上世界各國在該領域立法上的巨大差異，必然給該類案件判決在別國的承認與執行造成障礙。倘若法官在確定涉外非婚同居財產案件準據法時不考慮這一因素，將明顯不利于該類糾紛的真正解決和國際私法宗旨的實現。所以，法官不論采取何種確定準據法的方法，都必須充分考慮有利于判決的承認與執行這一因素。
2. 各種依“沖突法處理方式”確定準據法方法的優化與平衡
涉外非婚同居關系作為一類新型涉外民事關系，它是在當代經濟、社會、文化以及道德倫理等因素的綜合作用下，由于滿足了部分當代人對更加自由的同居家庭生活模式的向往才逐漸出現的。目前，這類新型民事關系的重心主要集中在財產領域。所以，涉外非婚同居財產關系的法律選擇，便是解決涉外非婚同居法律沖突的第一要務。然而，非婚同居當事人之間的這種財產關系畢竟是依附于非婚同居這一特殊“身份”，因此，這種財產關系既與一般的涉外契約財產關系有本質區別，也不同于傳統的涉外婚姻財產關系。目前，各國對該類財產關系法律沖突的相關立法以及科學研究都比較欠缺，由此導致涉外非婚同居財產案件的法律適用非常復雜。筆者認為，對涉外非婚同居財產關系進行法律選擇，需要綜合分析各種因素，充分借鑒相關領域法律選擇的經驗，并緊緊把握法律選擇理論與國際私法實踐發展的方向。在此基礎上，筆者提出并分析了上述涉外非婚同居財產案件準據法的諸種確定方法。筆者認為，涉外非婚同居財產關系的法律選擇方法和選擇規則應該是互相融合，相互一致的。每種法律選擇方法本身蘊含著選擇規則，而這些法律選擇規則又是選擇方法的具體表現。涉外非婚同居財產案件準據法確定的諸種方法應當作出如下優化：（1）依當事人意思自治合意選擇準據法的方法，由于順應了當代涉外民事關系法律選擇理論與實踐的發展趨勢，能真正反映非婚同居當事人對這種自由同居模式的向往和凸顯自己處理自我事務的權利，因而有必要優先考慮，并將這一法律選擇方法體現到具體的沖突規則當中。當然，考慮到家庭法畢竟以保護作為主要目標，因此，當事人意思自治的準據法確定方法，不能絕對。11正如德國學者Knut Benjamin Pissler 所講的，當事人意思自治選擇準據法與第三人利益的平衡問題也有必要考慮。12（2）依最密切聯系原則確定準據法的方法，由于最好地反映了涉外民事關系與某一地域法律（準據法）之間的內在實質聯系，所以在非婚同居當事人沒有達成準據法選擇合意的情況下，該準據法確定方法應當成為涉外非婚同居財產案件最優的法律選擇方法。最密切聯系原則不僅本身直接可以作為法律選擇方法規定在沖突規范當中，而且各國國際私法立法都應該以該原則為指導來構建具體的層級化的沖突規范體系。具體言之，由于涉外非婚同居財產關系本質上是一種民事財產關系，因而該類財產關系與非婚同居當事人的民事生活中心（共同住所地）有最密切的聯系，同居者處理財產關系的地方一般也是以第三人為代表的全社會的可預見性與正當期望所維系的地方，因此，將共同住所地這一連接點排在第一順位是合理的。13依次可考慮同居者的經常居所地、共同國籍國、財產所在地等其他連接點。（3）依分割方法確定涉外非婚同居財產案件準據法的方法，也具有一定的價值。當然，這種分割方法不宜擴大使用。在準據法選擇理論中，分割論與法律沖突解決日益快捷簡單的內在需求是矛盾的。因此，對于涉外非婚同居財產案件的準據法選擇，目前一般只需考慮在涉及不動產和第三人利益保護等特殊領域中采用不同的準據法確定方法。（4）依有利于判決的承認與執行原則確定準據法的方法，或許不宜作為一個單獨的法律選擇方法直接規定在涉外非婚同居財產案件的法律選擇規則體系中，但有利于判決的承認與執行原則對涉外非婚同居財產案件的法律選擇具有重要的實踐價值。如加拿大等眾多發達國家試圖盡量承認事實配偶關系，盡量將婚姻配偶才有的權益也給予非婚同居者，14因此，在這些國家中，對非婚同居當事人保護不力的涉外判決是很難得到承認與執行的。所以在筆者看來，這一原則也有必要納入到涉外非婚同居財產案件法律選擇方法體系中予以重要考慮。總之，涉外非婚同居財產關系屬于一類新型涉外民事關系，故在其準據法的選擇上，需吸收多種法律選擇方法的優勢，在對其沖突規范進行設計時，應立足于該類涉外民事關系的特殊性，將影響該類涉外民事案件解決的諸多因素予以通盤考慮。
值得一提的是，雖然依“沖突法處理方式”是涉外非婚同居財產案件確定準據法的核心途徑，但它并不一定是唯一和最佳的途徑。當有必要按照“管轄權處理方式”將法院地法確定為案件準據法時較之于依沖突規范指引準據法具有后者無可比擬的簡捷優勢；另一方面，當適用沖突規范指引的準據法在結果上可能出現與法院地國公共秩序相抵觸、有違法的公平與正義價值、或者沖突規范本身不周延，這時依“管轄權處理方式”將法院地法確定為準據法又能起到補充和實現實質正義的作用。因此，依“管轄權處理方式”確定準據法對于依“沖突法處理方式”確定涉外非婚同居財產案件準據法的諸種方法具有平衡的功能。綜上，在涉外非婚同居財產案件法律適用的立法實踐中，這兩種準據法確定方式的運用并不矛盾，不能分割，甚至有可能出現我中有你、你中有我的局面，因此上述兩種準據法選擇方式需盡可能地合理配置。
三、我國涉外非婚同居財產關系準據法選擇的基本考量
承前所述，隨著我國經濟社會的不斷發展，隨著西方道德與婚戀觀念對我國的影響，作為一類新型涉外民事關系的涉外非婚同居關系，它在我國必將呈現出與涉外婚姻一樣的快速發展態勢。作為全球最大的人口遷出國和最重要的人口遷入國之一，我國立法如何應對涉外非婚同居財產關系法律沖突的問題已被提上日程。筆者認為，涉外非婚同居財產關系作為一種兼具一定“人身”屬性的特殊財產關系，具有獨特性，15它與涉外婚姻中的財產關系明顯不同，因此，在準據法的選擇上若將二者忽視差異完全等同起來肯定是不科學的。另一方面，對于涉外民事關系法律沖突，有人認為司法實踐中還可依照與相關國家的條約或互惠關系來解決。然而，我國目前并無調整非婚同居關系的專門立法，幾乎不存在關于非婚同居法律調整的條約或互惠關系。綜上，作為國際私法面臨的一個新問題，我國涉外非婚同居財產關系法律沖突的解決，需要另起爐灶。在筆者看來，我國涉外非婚同居財產關系法律選擇的國際私法立法應注意以下幾個問題。
1. 要立足非婚同居財產關系自身的特殊性
我國對涉外非婚同居財產關系準據法選擇進行立法必須立足于非婚同居財產關系自身的特殊性這一基礎。首先，非婚同居現象是社會、經濟、文化、倫理道德觀念等發展變化到一定階段才出現的一種世界性現象。因此，當代各國立法需要也應當對涉外非婚同居關系進行國際私法應對；另一方面，各國在對涉外非婚同居財產關系進行國際私法立法時必須立足它產生的社會背景，緊密結合這一新型涉外民事關系自身的特殊性。其次，非婚同居的爆發式增長使其日漸成為并行于婚姻家庭的新型家庭模式，反映到涉外民事領域就是涉外非婚同居與涉外婚姻的并存。這種發展趨勢要求我們將涉外非婚同居財產關系的國際私法調整定位在與涉外婚姻平行的層面。因此，我國在對涉外非婚同居財產關系進行準據法選擇的立法時，必須看到非婚同居關系較之于婚姻關系所表現出來的重大差異，即非婚同居關系所表現出來的身份上的非典型性和財產關系的松散性。16因而，這種差異在建構涉外非婚同居財產關系準據法選擇機制時必須反映出來。綜上，我國對涉外非婚同居財產關系法律選擇立法時，既要考察和借鑒涉外婚姻財產關系以及涉外契約財產關系等領域的經驗；又要融合晚近以來國際私法準據法選擇理論的新發展，然后以此為基礎，深入研究涉外非婚同居這一新型涉外民事關系的特殊性，將這些自身的本質的東西融入其準據法選擇的理論與立法之中。
2. 要堅持準據法選擇機制的開放性和系統性
準據法選擇機制的系統性和開放性是當代國際私法理論的發展趨勢。晚近以來，各國國際私法的立法實踐也都明顯呈現出這一特征。單一的連接點、僵化封閉的沖突規則都可能給準據法選擇造成不周延或者不合理。因此，作為應對未來可能普遍出現的非婚同居財產關系法律沖突的國際私法立法，我們一定不能囿于相關領域現有的準據法選擇機制，而應立足涉外非婚同居財產關系的特殊性，高瞻遠矚，在緊扣當代國際私法準據法選擇理論和發展趨勢的基礎上，對涉外非婚同居財產關系準據法的選擇機制進行大膽的創新和建構。筆者認為，主要應注意以下幾點：其一，在涉外非婚同居財產關系的立法中，應將法律選擇方法與選擇規則相融合。法律選擇方法本身蘊含著選擇規則，而這些具體的沖突規則又是對法律選擇方法的體現。其二，要科學設置連接點。涉外非婚同居財產關系的沖突規范不宜采用傳統的單一連接點的僵硬模式（即使采用最密切聯系地這樣極具彈性的單一連接點，從理論和實踐看也不可行），而應該設置復數連接點，并按照我國相關法律傳統，構建出一個靈活開放周延的連接點體系。這本身也符合準據法選擇的確定性與靈活性日益結合的國際私法發展趨勢。17具體說來，可按照同居者雙方之合意選擇、住所地（經常居所地）、國籍、主要財產所在地、其他最密切聯系地的順序設置連接點體系，按照“克格爾階梯”立法模式，將主要連接因素和補充性連接因素分層次、多級別地規定在沖突規則之中。18其三，要處理好各準據法選擇方法之間的順序與體系問題。筆者認為，應當優先考慮依當事人意思自治確定準據法的方法；其次是依最密切聯系原則確定準據法的方法；依分割方法確定準據法的方法，具體到涉外非婚同居財產關系的法律選擇，主要應考慮在涉及不動產和第三人利益保護兩個領域中采用不同的準據法，以實現法益之間的平衡；最后，有利于判決的承認與執行原則等對涉外非婚同居財產案件最終解決有影響的因素也需考慮進去。此外，與涉外非婚同居財產關系法律沖突解決相關的非婚同居關系本身的法律適用、非婚同居財產契約本身的法律適用以及連接點變遷后的法律適用等問題，在立法中也需一并考慮。
3. 要關注準據法選擇中的實體正義
與其他部門法一樣，國際私法的宗旨與任務也一改 “只作管轄權選擇”的傳統，正在理性地回歸。因此，作為極易存在弱勢地位一方的非婚同居財產關系，我們在對其進行國際私法立法時，更需要關注國際私法實體正義的法價值。晚近以來，各國強調國際私法實質正義的呼聲日益高漲。19國際私法作為解決法律沖突，完成指引準據法的任務只是低層次的，隨著對沖突規范的軟化處理，這一目標幾乎已經不是問題。因為，只要這個準據法選擇體系足夠靈活、開放，找到準據法本身并非難事。但要結合每一類涉外民事關系甚至每一個涉外民事案件的具體情況，盡可能地追求糾紛解決的實際效果，實現國際私法的實質正義絕非易事。盡管如此，作為部門法之一，法律所追求的調整社會關系解決當事人糾紛實現自由、秩序、公平正義等法價值理當同樣適應于國際私法。因此，近年來世界各國對國際私法實質正義的重新關注正是國際私法法價值的理性回歸。具體到我國涉外非婚同居財產關系的國際私法立法，自然也必須關注這一趨向。事實上，由于非婚同居男女之間在工作經驗、經濟實力、管理溝通模式和婚姻家庭領域的地位20等方面有較大差異，使得實際上非婚同居關系的開始由同居雙方中強勢一方單方面決定較之于真正通過雙方平等合意選擇的情況要多一些；21而且，在涉外非婚同居關系存續期間，往往存在實際地位上的弱勢方、同居生活中的奉獻方，這種弱勢、這種奉獻往往造成同居當事人實際地位的不平等。22另一方面，我國現行法律對非婚同居的態度是不置可否，既沒有類似婚姻關系成立的公示行為，更不存在專門的非婚同居登記制度，這導致我國的非婚同居幾乎完全處于“地下”狀態。因此，完全依存于“自由契約”下的非婚同居關系由于缺乏法律的認可和保護，客觀上使得非婚同居中的弱勢地位一方處于更不利的地位。再考慮到涉外因素的存在，如果不對那些在同居關系中處于弱勢的一方進行傾斜式保護，必然有違法律之公平正義價值。因此，在對我國涉外非婚同居財產關系進行國際私法立法時，我們需要盡量發揮依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”在確定準據法時的各自優勢，需要將國際私法追求實體正義的價值予以最大化。
總之，對于涉外非婚同居財產案件的準據法選擇問題，我國在進行相關立法時，要做到將依“管轄權處理方式”和依“沖突法處理方式”兩種確定準據法的方式進行優化配置，一方面要結合涉外非婚同居財產關系不同于涉外婚姻財產關系、涉外契約財產關系的自身特點；一方面要遵循國際私法的法價值、順應法律適用理論的發展方向，不斷構建和完善系統、開放的準據法選擇體系；另一方面還要兼顧法院地法與外國法作為準據法的合理范圍，盡量在適用法院地法與外國法之間尋求平衡。一言以蔽之，這個準據法選擇機制應該盡可能尊重非婚同居當事人的意思自治，盡可能涵蓋不同國家不同類型非婚同居的準據法選擇問題，將涉外非婚同居財產關系的準據法選擇機制建構為一種以規則、方法相互融合形成的靈活但不失客觀、確定但不失周延、堅持沖突法正義但不失實體價值的層級化的法律選擇方法體系，然后，以此為原則來具體指導對我國涉外非婚同居財產關系準據法選擇的立法。
注釋：
①蔣新苗：《國際收養準據法的選擇方式》，《法學研究》1999年第1期。
②韓德培：《國際私法》，北京：北京大學出版社，2007年，第426頁。
③在國際私法規范中，這種“直接適用的法”大多以單邊沖突規范的形式存在。如1804年《法國民法典》第3條第2款，1896年《德國民法典施行法》第15條等。
④如美國《沖突法重述（第二次）》中關于收養的條件，我國《涉外民事關系法律適用法》第27條關于訴訟離婚的法律適用以及28條關于收養關系解除的法律適用等，均有“依管轄權處理方式”確定準據法的規定。
⑤如我國相關法律中規定的八類涉外合同的法律適用問題。
⑥對非婚同居關系的直接強制性規定，目前我國法律中確實沒有。但我國婚姻家庭領域的確有一夫一妻、婚姻自由、計劃生育等一些強制性規定，但本文所講的非婚同居財產關系本身都不會與這些強制性規定相抵觸。
⑦非婚同居財產關系中即使可能出現以性為對價的契約關系等，但是這樣直接以性為對價的契約在任何現代國家都不會得到承認，因此，沒有必要擔心這樣的法律沖突。
⑧如最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第8條“人民法院審理非法同居關系的案件，如涉及非婚生子女撫養和財產分割問題，應一并予以解決。具體分割財產時，應照顧婦女、兒童的利益，考慮財產的實際情況和雙方的過錯程度，妥善分割”之規定。
⑨美國學者Andreas F. Lowenfeld曾說過，“意思自治――包括協議選擇法律以及協議選擇法院和仲裁庭――已成為解決爭議的國際習慣法的一部分。”See Andreas F. Lowenfeld：International Litigation and the Quest for Reasonableness，Oxford：Clarendon Press，1996，pp.208-209.
⑩龔志軍：《涉外非婚同居財產關系準據法選擇機制研究》，湖南師范大學博士論文，2013年，第150頁。
11王薇：《論同居補償協議及其司法對策》，《政治與法律》2011年第4期。
12Knut Benjamin Pissler：“The New Private International Law of the People’s Republic of China：Cross the River by Feeling the Stones”，Max Planck Institute for Comparative and International Private Law，November 22，2011.
13Lennart palsson：“Rules，Problems and Trends in Family Conflict of Laws-Especially in Sweden”，210 Recueil des cours，1986，pp.385-386.轉引自焦燕：《論涉外夫妻財產制的法律適用》，《江蘇行政學院學報》2007年第6期。
14Nicholas Bala：“The History and Future of the ‘Legal Family’ in Canada”，http：///10.2139/ssrn.1030534，2013-04-19.
15有學者將這種關系稱之為契約身份論下的身份關系，所以同居契約產生了同居者身份，同居者身份又產生了相互之間的財產權益關系。參見何群：《涉外身份關系法律適用研究》，《國際關系學院學報》2004年第3期。
16很多學者認為，這種相對于婚姻關系更大的自由或許是非婚同居關系的本質所在。
17Symeon C Symeonides：“General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law：Codification and Flexibility in Private International Law”，http：///sol3/papers.cfm，2013-05-10.
18汪晶、劉仁山：《我國涉外離婚法律適用立法之完善》，《湖南社會科學》2013年第6期。
19我國國際私法學界在20世紀前后也出現了大批研究國際私法實體價值的著述，如宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢：武漢大學出版社，2004年；還有李雙元、屈廣清、程衛東、李金澤、呂巖峰、肖永平、徐冬根等一大批學者撰文探討國際私法的法價值，詳見徐冬根：《國際私法趨勢論》，北京：北京大學出版社，2005年，第168-169頁。
一
在德國行政法學中，行政主體是指在行政法上享有權利，承擔義務，具有一定職權并可設置機關以便行使，藉此實現行政任務的組織體。[2] 理解這一概念應注意以下幾點問題。
（一）行政主體是具有權利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規范對社會秩序的調整，是通過設定權利義務來實現的，但法律設定權利義務的前提是確定權利義務的歸屬者和承擔者(Traeger)，而這就需要在法律上明確權利能力的概念。所謂權利能力，又稱權利義務能力，與法律人格的概念大致相當[3] ，是指能夠成為法律規范的調整對象從而作為權利、義務主體的資格或地位。權利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權利的執掌者。從法理學的角度來看，享有權利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現代社會受天賦人權等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權利能力，存在很多不具有權利能力（如奴隸）與僅具有部分權利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權利能力的組織體，即法人（juristische Person）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團體性，它是人或財產的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權利，承擔義務，從而與一般的組織不同。根據法人人格（權利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據公法創設的具有完全權利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區別不僅體現在其設定依據之不同，更重要的區別在于私法人主要著眼于從財產的角度加以限定，即要有自己的獨立財產，并以其承擔財產上的責任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統治權的主體，能夠以自己的名義承擔公權利與公義務。[4] 在德國，公法人包括國家（聯邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團體、公法財團與公共營造物等。3、具有部分權利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學者如Henckel等主張用部分權利能力的理論來代替德國民法典中的“無權利能力社團”，承認非法人團體具有一定的權利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務所接受。[5] 但在行政法學上，則普遍承認存在部分權利能力的行政組織。同是作為從權利能力角度對公法領域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內涵與與外延大體相當，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權利能力，具有部分權利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統治權作用形式中的行政權，所以作為公法人的國家只有強調其具有行政權或當其行使行政權時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權人。
前述所謂權利能力，嚴格說來，僅指外部權利能力，而不包括內部權利能力。外部權利能力的特征在于可以作為權利義務的最終歸屬主體（執掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內部權利能力，是指能夠成為內部法律規范的調整對象，承擔內部權利義務的資格，從而只為權利義務的中間歸屬主體，其所享有的權利義務的最終職掌者為具有外部權利能力的主體。傳統的法理學，著眼于不同人格者間的法律關系，而對具有人格的組織體內部構造重視不足，在私法上，對法人的內部關系委由當事人自治，法律并不直接加以規范，在公法上，囿于傳統的法規概念，公法人的內部領域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關討論），故并無承認內部法與內部權利能力的必要。但隨著社會經濟的發展，私法上組織不斷擴大，內部構造日益復雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設定、權利義務，這就使得如公司的機關等傳統上認為不具有人格與權利能力的組織體接受了法律的調整，在組織體內部享有一定的權利義務，成為權利義務的（中間）歸屬主體。在公法領域，國家內部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內部的機關、單位、職位，具有在一定范圍內代表國家進行事務管理的能力（權限），法律所賦予的權限只有在特定的情況下才可以發生轉移。這就使得傳統法理學將權利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關系，在理論上出現了漏洞。于是學者將權利能力區分為內、外部權利能力。[6] 擁有外部權利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內部權利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內部以自己的名義享有權利義務，而對外只能作為法律人格者的機關，以法人的名義進行活動，產生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統的法律人格、權利能力、權利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權利能力保持一致，而與權利能力相應的概念為法律主體性(Rechssubjektivitaet)。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能夠作為一項法規的歸屬主體的資格。一項或多數的法規，對一主體賦予一項權利或義務時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權利義務享有過渡性質的歸屬，亦屬之。[7] 在行政法學中，與權利能力、法律主體相對應的概念是為公行政主體(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權利能力的行政機關甚至機關成員等。[9] [10]
（二）行政主體為統治權主體。行政法學中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體” 。行政作為統治權的一種作用形態，作為統治權的功能之一，其源自統治權的執掌者國家，因此國家當然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統治權授予其他組織，如地方自治團體，職業團體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進行公權力活動。這就造成了行政主體的外延呈現出多樣化。為理解行政主體作為統治權主體的意義，有必要對德國公法學中幾個與此密切相關的重要理論問題，作一介紹。
1國家法人說。從法學史來看，作為財產權主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認具有人格的少數組織之一。但當時由于公法的不發達，羅馬的法學家對作為統治權主體的國家的法律性質并未進行探討。德國18、19世紀時所流行的國庫學說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluter Staat）時期，代表皇室行使統治權的行政（政府）被認為是所有公共事務的絕對主宰者而不受任何法律規范的約束，公法 并不被認為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統治權主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結條約的主體；而在國內則行使統治權，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。
另一方面，在工業革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進工商業的發展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權的保障。同時，由于工商業的展開，國家與人民財務上的糾紛確時常發生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認其在私法上的法人格。這是指國家充當財產上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產并從事經濟活動的私法人。國家作為一個財產集合體，其財產儲于國庫之內，由國家設立公務員對之進行管理。國庫是一個權利義務主體，私人在與國家發生財產上的爭執可以向國庫請求并向普通法院提起訴訟，在涉訟時國庫具有當事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現的國家。
國庫理論使得國家和人民在財產上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發生財產上爭議時這種不平等性即不復存在。然而國庫理論將國家區分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境 ，法國著名法學家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們任意把它們分割開來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結論）把人格觀念只限定在這些表現的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權利來說，對于國家按私人所作的行為 是不能負責的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關和不同的表達方式，那就永遠得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進入自由法治國家(liberaler Rechtsstaat)后，這種將國家人格兩元化的觀點已被推翻。國家只是一個法人，即承擔所有法律上的權利義務的國家法人，并無區分公法與私法權利義務而另設法人的必要。[14] 而且國家即使作為統治權主體也應服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎。國家是一個法人，故應服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統治者的財產，故公民可以以其為相對人提出權利主張，要求其提供權利保護。[15] [16]
2、國家主權說。18、19世紀的德國資本主義的發展并非一個自生自發的過程，而是受到英法等國工業發展刺激的結果。作為后發外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進。于是在君主主權說與當時流行于法美等國的人民主權說外，國家主權說在德國應運而生。[17] 國家主權說認為，國家的統治權[18] 既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把主權歸屬于國家，須認為國家為法律上的權利主體，而賦予其人格性，所以主張國家主權說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19] 德國的國家主權學說是在對法國主權學說的批判的基礎上產生的。法國的人民主權理論認為，主權的原始執掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當民族委任特定的機關作為其代表來負責發揮和表達其意志時，國家才能出現，故民族先于國家而存在，無論國家是否產生或有未消亡，民族均擁有主權。德國學者則認為，法國的理論承認國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關，就其作為機關來說，并無人格。“象哲學家所說的那樣，德國的學說肯定了國家，并使國家在不可分割的統一體中成為公共權力、主權的執掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構成，這三種要素是領土、民族和政府。但它盡管具有這種復雜的構成，仍是單一而不可分割的；它是一種權利的主體，而它的權利便是公共的權力，即統治權。”[20] 國家法人區別與其他法人的一個重要特點在于其享有統治權，國家對其他人格者可以下達命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統一人格，而有兩個意思，與人格的性質相矛盾。統治權正是國家意思之力的體現，因此統治權也統一不可分。但統治權的不可分，并不意味著統治權的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統治權立法、行政、司法三權，并分由不同的國家機關執掌，是為權力分立制度，國家的立法、行政與司法機關所擁有的并非作為統治權的權力(Gewalt)，而為權限（Zustaedigkeit)，即在一定范圍內代表國家行使其統治權的限度，其只是主權（統治權）的作用，而非主權本身，故權限的分配與主權的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關聯成一體，因此這并不影響國家主權的統一。[21]
（三）行政主體概念的重心在于行政權。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統的公法人概念之外創造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現行政法是規制行政權的法，行政法學是研究對行政權進行規制的方式的學科。行政權雖僅為行政主體統治權的一種作用形式，但在行政法學中研究行政主體，并不是要研究其統治權的各種形態，而僅研究其行政權的作用。從而，行政主體只是行政法學對行政組織研究的起點，而行政組織發研究的重點則在于對行政機關的研究。
但這里還應指出，國家的活動并不僅限于權力活動，國家為完成行政任務常常進行許多不帶有權力色彩的行政活動，在現代社會由于服務行政（Leistungsverwaltung）[22] 的發展，國家在社會經濟中的作用日益顯著，這類非權力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權力行政，亦稱為私經濟行政，或國庫行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分為行政輔助行為(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政營利行為(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。 1行政輔助行為，指行政機關以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達成。行政活動需要各種各樣的物質條件，包括辦公、用品、汽車、房地產等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務員的錄用，但適用于聘用人員從事協助以及日常性事務，或與學術、技術有關的事務。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執行國家任務的作用。國家從事此種行為的形態有兩種，其一是國家或其他行政主體以內部機關或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規定，投資設立具有法人地位的企業或公司從事營利行為。國家的經濟活動與私人經營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經濟活動的一般規則，其依據也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達到行政任務。這種行政方式適用的領域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權不能放棄，行政私法的形式不具有正當性。行政私法只能適用于不干涉人民權利的服務行政領域，故亦有學者稱之為“私法形式的服務行政”。但服務行政在原則上也應由公法來規制，只有在公法出現缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權。[24] 國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]
二
德國的行政主體包括以下幾種類型：
（一） 國家。德國學者所理解的國家，其法律上的涵義是由領土、民族和政府等要素構成的統一法律人格。國家的權力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權限不能從其他組織推導出來，因而被稱為原始行政主體(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德國是聯邦制國家，由16個聯邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權力的政治組織體，具有國家的性質。組成聯邦的各州在屬于整個國家即聯邦的同時，還擁有自己的主權和管轄權與自己的憲法。國家包括聯邦與州，國家行政因而可分為聯邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執行行政任務，必須設置行政機關作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調“行政一體性”（Die Einheit Verwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監督，并以此總體向選民與議會負責。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區內，盡可能將所有行政集中于一個機關或由統一的首長所指揮的機關群，另一則指國家所有行政機關的對外決定應保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。國家執行行政任務可以通過所屬行政機關，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應自行負責的行政行為。但他們仍受國家的約束：其存在與職權由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 這種具有公法人性格的行政單位，可以區分為公法社團、公共營造物與公法財團。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的權利能力和法人地位，在其任務范圍內為權利義務的歸屬主體，具有為自負其責地執行任務所必需的獨立性，并可以以自己的名義提起訴訟和應訴。2其設立必須有法律依據，為國家通過高權行為的創造。不存在根據事務自然性質和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務，執掌，管轄權與權限。公法人執行行政任務，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務員，而不得全為普通雇員。4國家監督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監督。這種監督原則上僅限于合法性監督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當于我國行政法學中的合理性）監督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權力處置或其他措施，構成行政處理，相關人民可對之尋求行政救濟。[31] 下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]
1)公法社團 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。
社團一詞源自拉丁文，意指社團自治。公法社團是指由國家高權設立，以社員為基礎組成的公法組織，通常在國家的監督之下以高權的方式履行行政任務。公法社團與其他公法人相比具有如下特征：1社員團體。一如其名，公法社團是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團事務的決定，公法社團作為社員或其選出的代表組成內部的組織體，在內部構造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規定的行政任務。在自治行政之下，公法社團得以高權方式執行行政任務。對其任務的執行，可以制定自治規章，此即所謂的自治權。因此，所謂的自治權首先是指是指在自治行政內訂定具有法律拘束力的自治規章而言，此與私法自治強調個人法律上的自由意志不同。[33]
公法社團可分為如下幾類：1 地域團體(Gebietskoerpershaften)。以在該地區居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉鎮與縣為其適例，其中最典型的有為鄉鎮。鄉鎮行政的依據在于自治行政原則，根據該原則，公民有權自主管理地方事務。自治行政有利于激發公民對公共福祉的責任心和參與感，也便于充分利用鄉鎮居民的地方知識和專業知識。鄉鎮除執行自治事務外，也執行國家的委辦事務，此時其身份為國家的行政機關，而非獨立的行政主體。對于鄉鎮，法律強調居民對鄉鎮事務的參與，除通過選舉（鄉鎮代表會）代表外，也擁有直接參與的權利，如公民集會，公民請愿，參加鄉鎮代表會的聽證，抗議明顯透支的預算計劃等。國家對鄉鎮的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進行監督。2 身份團體(Personalkoerpershaften)。指由具有某種特定職業、身份，或有共同理念或利害關系的人，依據法律規定組成的公法社團，以同業公會最為常見。各同業公會一般依行政區域往上逐級形成，德國的鄉鎮規模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業公會以縣為單位。區域同業公會與邦同業公會則以縣同業公會。成員的加入通常具有強制性，身份團體且有強制收費的權力，以此確保公法團體有穩定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩定的發展。根據邦法，公會大多可設置公會懲戒法庭對會員設施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權等，各種懲戒中最嚴重的是剝奪會員執業資格，并且在會員名錄上將其除名。3 聯合團體(Verbandskoerpershaften)指以公法人為成員組成的公法團體，如聯邦律師總會、聯合商業總會是由各地區社團組成的團體。其實質為前兩種公法社團的一種特殊形態。4 其他團體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關，其任務為執行疾病、意外事故與養老保險事宜，是具自治性質的公法社團法人。另外德國的大學，依照大學基準法第58條第1項的規定，其為公法社團同時為國家的設施機構。一般認為大學在學術、研究與教學的領域內具有公法社團的性質，擁有行政自治權，教授、學術研究人員與學生為大學這一社團的成員。
2）公共營造物(或稱公共機構，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共營造物是行政法上特有的組織形態。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當的定義。當前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續履行特定的公共目的，所成立的一個結合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權利能力的非社團組織。營造物的產生于19世紀自由法治國時期，當時所成立的營造物如監獄、學校等，其利用關多半是帶有強制性的高權色彩。設立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關能夠在高度自由下完成行政任務。這些營造物可以制定內規來規范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權，司法機關對其內部爭訟沒有管轄權，故而傳統上將其納入特別權力關系的范疇。隨著國家任務的不斷擴充，國家承擔了大量的服務行政任務，有些任務具有特殊性與技術性，為執行的方便，便成立公共營造物，來執行這些任務，其中最明顯的是在國營企業的范圍內，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業、專賣等。可見公共營造物的大量出現是行政分權的產物，國家將其任務分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關，因其雖有使用人與工作人員而無成員。
公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團的組織體。營造物與公共社團的區別在于，營造物與使用存在者利用關系，使用者參與營造物任務執行的權利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團則是一種成員關系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權。2、營造物是服務性的機構，從而不能取代正式作成決策并發號施令的科層制行政機關，其與作為其母體的行政機關間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務，從而才須強調其為人與物的結合，其所提供的服務包羅甚廣，涉及科研、科技協助、教育、民生服務、經濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監獄等機構。可見營造物的本質其實就在于為特定目的而存在的行政機構。4、公共營造物強調的是其與使用者間的關系。公共營造物與其使用者的關系不僅可為公法關系，亦可為私法關系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構，其內部結構及其與設置主體間的關系應依公法判斷，但從行為法上，雖其任務的執行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務，此時應遵循私法的規則。在公法關系中，傳統上將其納入特別權力關系的范疇，
3）公法財團（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指國家或其他公法社團，為履行公共目的，依公法捐助財產而成立的組織體。公法財團的特征在于具有應為特定目的或受益人而使用的財產。其設立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準性基金、文化資產照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團已比以往要減少很多，一些以前的公法財團，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學校和醫院。[35] 公法財團與公法社團的區別在于其為財產的結合體，并無社員的存在，財團設立者并非財團的成員而立于財團之外，捐助者除非通過任命董事對財團運作加以實際的影響，在法律上沒有權力用指令的形式拘束其運作。公法財團與公法營造物的區別在于公法財團與設立者的依存關系不如營造物來得強。財團是依財團處理（屬行政處理的一種）而設立，設立時即確定了其持續存在的目的，其捐助目的一經確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執行的任務，通常是屬法律賦予營造物主體的任務，而公法財團所要達到的目的，通常不屬財團設立者的任務范圍。
公法財團應受到的規范包括以下諸方面：基金財產必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經營以便不斷獲取孳息；基金財產的經營不得違反捐助者的捐助目的或財團的設立目的，在發生疑問時以財團的章程為準；公法財團機關的行政行為必須遵循聯邦行政程序法，人事管理須合于相關人事法規，邦的會計、審計法規亦有適用。
（三）具有部分權利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權利能力一般僅依有無權利能力為標準劃分為(具有權利能力的)法人與非法人社團，并不考慮權利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權利能力的公法組織還要判斷其權利能力是否完全，具有完全權利能力的方為公法人，僅具部分權利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分權利能力是指某一組織只在特定范圍內或者只就特定的法律規范享有權利能力。享有部分權利能力的組織只能在法律專門為其設定的部分權利范圍之內活動，因此它不是一個完全權利能力的法人，而只是具有部分權利能力的主體。完全權利能力可以認為是一般權利能力，在這種情況下只需要查明相關法律規范的適用范圍，而部分權利能力只是一種特定權利能力，在此情況下必須首先是查明相關的權利義務是否存在。部分權利能力的行政單位根據公法設立，沒有公法人資格，經授權執行特定行政任務并在此范圍內具有自己的權利義務。其組織形式可能是公法團體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯邦郵政、聯邦鐵路以及公立大學的系或院等。其在權利能力所及的范圍內為行政主體。具有完全權利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設置其的國家、地方自治團體或其他公法人，作為訴訟及賠償的主體。如作為公法人的公立學校，可以對國家或教育部提起訴訟。而僅具部分權利能力的行政主體，如德國聯邦鐵路、聯邦郵政，在所轄任務范圍內，得為權利義務主體并對抗第三人，但卻不可對抗設立它的公法人或主管機關。
（四）被授權人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名義行使國家以法律，或經由法律授權以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權力（高權）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現代國家功能日益復雜，由于科層制行政機關人手或設備不足國家常須將一定的行政任務交由私人行使。通過公權力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業的專業知識、創造性、技術和實施等，從而減輕自己的負擔。[37] 這種類型的行政主體有如下特征：1 須由公法人對私人為之。公權力授予是公法人將其擁有的公權力及行政事務托付給私人行使。此與權限委任與權限委托等行政主體內部的權限移轉不同，也與國家將其事務交由自治團體的委辦有異。2被授予公權力，在授權范圍內可以以高權方式執行行政任務。公權力授予的目的在于與被授權人建立公法上的法律關系，并使其如同行政機關對外行使公權力執行行政任務。此高權，既包括官方高權（威權），有包括單純高權。[38] 但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39] 被授權人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務只私人”區別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務不具有高權色彩。3被授權人必須以自己名義獨立完成行政任務。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關行使公權力時的幫手，其并非如被授權人以自己的名義獨立行使公權力，而是直接受行政機關的指揮命令從事活動，猶如行政機關的“延長之手”（Verlaengerter Arm），如在發生交通事故時交通警察請求在場司機協助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40] 4授權人須有法律依據。公權力授與雖可減輕國家行政機關的負擔，但基于以下理由，仍須有法律的依據。①私人并無行政機關所具的民主正當性，從而公權力原則上只能由代表行政主體的行政機關行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權力授予涉及行政機關權限的變更，機關權限既由法律規定，其變更自然亦應有法律規定。③行政機關若以作成行政處理的方式授權私人行使公權力，則無異于加以私人以負擔，依據法律保留原則，理應由法律規定，即使是以締結公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權益，因此同樣應有法律規范作為基礎。[41]
通過授權，在授權行政主體（主行政主體）和被授權人之間產生公法上的委任和信托關系，被授權人除有行使公權力的權利外，同時亦有行使的義務，未經授權主體同意，不得擅自停止執行，其執行并應盡到善意的忠誠義務。被授權人因執行行政任務而發生的費用，由授權行政主體承擔，因此其對授權主體享有提供費用和返還墊款請求權。被授權人有接受授權人（法律）監督的義務。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應直接以被授權人為被告。[42]
(五)關于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執行行政任務，即構成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執行行政任務，此即所謂的公企業(oeffentliche Unternehmung)。這種企業的設立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權，從而影響此一私法人的運作。關于私法組織可否作為行政主體，在德國學者中間較有爭議。Battis堅持認為 ，應將行政主體的概念限定于具有公法權利能力，即可行使公權力的行政個體。權威學者毛勒認為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設立的組織和主體（高權主體，Hoheitstraeger），則公企業當然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權，作為被授權人，以高權方式執行行政任務）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務的組織，則私法組織的公企業亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規則，在任何情況下都應當對而這進行明確區分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]
（六）關于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產物，當時流行的主權學說為國家主權理論，無論在國法學領域，還是在行政法領域，將國家作為統治權的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯邦德國基本法都明確規定了人民主權的原則（基本法第20條第2款規定，“全部國家權力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關行使這種權力”）。行政法學中的行政主體概念面臨著挑戰。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學中的行政主體性應有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學上的行政主體性并非毫不相關，而是有著密切的聯系。各種主行政主體（聯邦，州，縣和鄉鎮等）的基石是民主，其他公法團體也具有內部的民主結構，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監督與約束得以補足。[44]
三
行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內的諸多領域均發揮重要的作用。
（一）行政主體概念與內外部行政法的劃分。在德國，內部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據及在于法律的調整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關系，還是調整行政主體內部的行政機關之間、行政機關與公務員之間或公務員之間的關系。在19世紀時，由于嚴格的法律概念，代表性的觀點認為行政主體的內部規則不是法律，國家和其他行政主體的內部領地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質意義上的法律，materielles Gestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領域(Willenssphaeren)及權利義務的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內部生活(Innenleben)是與法無關的。在國家行政領域，調整具有行政權的國家(Verwaltender Staat)的意思領域與任何其他法所承認的意思領域關系的，也即調整行政與其他意思主體（含國家與個人）關系的規范，為法規（Rechtsvorschriften)，具有法的性質。行政機關的組織規定，如果調整的是行政機關內部則屬單純的行政規則，但若及于行政機關之外部者即為法規。[45] 在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規定的內容具有此種目的，即可被稱為法規(Rechtssatz)，這種法律也就是實質意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質意義的法律。”國家如同自然人一樣是法主體，國家是一個不可分的、統一的集合體，因此國家與其機關應是同一體，國家沒有機關即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristisches Nichts），同樣機關本身亦無法律上的人格。只有當國家賦予私人以權利或者當它通過為自己設定對私人的義務來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進入法律領域。如此，在國家內部（包括國家與機關間、機關與機關間）無主觀的法（Das subjecktive Recht）即權利存在。但葉律尼克認為，有關機關權限之規定屬客觀法（Das objective Recht），因為這種規定是將國家的權力分配于各機關，且國家藉機關權限的規定使其活動設有限制，也即是說，這種規定是在劃定國家權能（Machtbefugnisse）的界限，并調整法主體間的關系。[46] 在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統公法理論將法與法規、實質意義的法律等同，認為在國家（行政主體）內部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內部亦存在法律關系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內部與外部的劃分對行政法學仍有著很大的影響。德國行政法學一般將行政法分為內部行政法與外部行政法并適用不同的規則，并且將外部行政法作為行政法學研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應延伸至內部行政法領域，但學者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權利能力等。
（二）行政主體概念與行政組織法。
1 行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構成了邏輯嚴密的概念體系。在實際的行政管理過程當中，行政措施由機關擔當人(機關構成員，Organwalter)，即具體執行行政機關權限的公務員或政府雇員采取，機關擔當人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關擔當人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設立并就一定行政事務有決定權并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關，行政官署，機關擔當人就構成了邏輯嚴密的管理體系。其間的關系可作如下概括：行政主體是行政權的最終歸屬者，是具（外部）權利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關是無（外部）權利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權限。機關擔當人作為自然人雖具有獨立的權利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]
2 行政主體概念與與管轄權的分類。管轄權是指行政主體或行政機關掌理特定行政事務的權利與義務。管轄權的最基本的分類即為團體管轄權與官署管轄權。團體管轄權用來確定不同行政主體間管轄事務的范圍與界限，機關管轄權則確定統一行政主體內部不同行政官署間管轄事務的范圍與界限。行政主體的團體管轄權是官署管轄權的前提和基礎，行政機關一般只能在其所屬行政主體管轄權范圍內進行活動，因而受到行政團體管轄權的限制和制約。[48] 由于行政主體管轄權在很大程度上是憲法學的問題，如基本法第83條及以下各條規定的聯邦和州之間的關系，而且有權將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學關心更多的是官署管轄權問題。
3、行政主體概念與行政機關管轄權的變更。有關行政機關管轄權的規定，具有法律上的拘束力，行政機關既不可侵犯其他機關的管轄權，也不得放棄本身的管轄權，是為管轄規定的絕對性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權。在德國的行政組織法中，根據管轄權的變更是發生于一行政主體內部抑不同行政主體之間，而區分權限的授予（Delegation）與委任行政(Auftragsverwaltung)、機關借用(Organleihe)，并確立不同的規則。[49] 權限授予是同一行政主體內部，由一行政機關將其部分權限移轉于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關，并由后者以自己的名義行使該權限。機關借用與委任行政則發生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團體（機關借用與委辦），以及國家與私人間（公權力授予）。其中機關借用是一行政主體將其機關供其他機關行使，主要即為自治團體的機關作為下級國家機關活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團體。所謂委辦，是指自治團體在其固有自治事務以外，受國家的委托以自己的名義執行國家行政任務，其行為效果歸于自治團體自身。公權力授予，是指國家將其公權力托付給私人，使其作為獨立的行主體執行行政任務，公權力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責任上，則由國家承擔，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權利的保障和救濟。
4 、行政主體概念與與組織權主體的確定。所謂組織權，是指設立、變更或撤銷行政主體、行政機關或其他行政組織的權限。行政組織的設立、變更或撤銷是否必須根據法律或法律授權制定的法規命令，還是可以由有行政機關的內部規則規定，即所謂組織權主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀時組織權被認為屬于行政權，在威碼憲法時代，組織權仍然被認為是行政之家主權。在當今德國，組織權主體的確定隨組織權之內容（設立、設置或配置）與對象（行政主體、行政機關或其內部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設立（包括對私人授予公權力），即在國家內部創設具有公法法律人格的行政組織，因事關國家的重要決定，已對憲法的決定產生影響，必須由法律規定或有法律的授權。由于在設立行政機關時，要一并確定其管轄權，而管轄權規則必須有法律的基礎，行政機關的設立在原則上亦必須受法律的調整，但在具體制度上，聯邦與各州的規定并不完全一致。根據基本法第87 條的規定，立法機關有權決定是否設立公法團體公共設施或者行政機關，但應當由多數通過并且經參議院批準。聯邦基本法第86條規定除非法律另有規定，聯邦政府有權設立行政機關。由此規定，可以看出，在德國的聯邦層次上，關于行政主體的組織權適用法律保留，必須由立法機關決定，而對于行政機關，則僅有法律優位原則的適用，聯邦政府在通常情況下有權設立行政機關。各州憲法的規定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關決定州行政機關的設立并確定其管轄權。[50]
（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學區分內部行政法與外部行政法，此對行政行為發亦有重要影響。行政行為類型化，根據其屬于內部行政領域還是外部行政領域設定了不同的規則，對于行政機關的具體行為，區分行政處理與內部勤務指示，在抽象行為則區分法規命令與行政規則。所謂行政處理，根據德國聯邦行政程序法的規定，是指行政機關在公法領域，為規制個別事件，以直接對外發生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權利義務所作的規制，如上級政府針對地方自治團體所作的監督措施，構成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內部，其各個行政機關間所作的公權力措施因欠缺對外效果，而不能構成行政處理。如地方自治團體執行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團體的機關，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構成行政處理，而僅為內部勤務指示。法規命令與行政規則間的區別亦與此相似。法規命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關系，受到法律的調整密度較高，學者亦較為重視，其中行政處理更是學者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托·梅耶至今對其概念的探究，規則的探討已達相當完善的程度[51] ，而行政規則與內部勤務指示則要遜色的多。
四 行政主體概念與行政救濟。
行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規命令與行政處理，而對行政規則與內部勤務指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。
一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關就行政主體內部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內部的行政機關系統加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52] 。然而，在同一行政主體的內部領域，各個行政機關之間的爭議當涉及到權限問題時，并不排除內部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關沒有屬于自己的管轄權與單獨的組織權利，對于所謂的管轄權爭議應當通過上級行政機關、乃至最高行政機關解決。但當機關之間存在法定的權力制衡關系時，一機關所享有的法定權限如果遭到其他機關的非法干預，則究其實為法律托付于行政機關的公共利益受到侵害，此時機關可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關之間）或行政訴訟（行政機關之間）[53] ，從而在此范圍內具有了權利主體和訴訟當事人資格。
人民對公職人員行使公權力的行為不服提起行政訴訟，擔當被告者除在國家行政組織是行政機關（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權力而給人民造成損害的賠償責任，原則上也由其所屬的行政主體承擔[54] ，即在德國所謂國家賠償責任實際上是行政主體賠償賠償責任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權力責任明確化的效果。
轉貼于 四
從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。
1 德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎。行政主體與德國的公法理論如國家學說，主權學說，法規概念等均有著密切的聯系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經濟社會背景下產生并發展起來的。行政主體概念可以說是行政法學理論與這些政治法律學說及社會基礎相聯系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。
2德國行政主體概念強調國家統一與權力分散原則的統一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎上對其進行類型化的分析，從而有助于貫徹權力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團、公法財團與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統治權的角度出發，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統治權。行政機關僅為國家法人的機關，不具有法律上的人格，各個機關之間應保持協調一致，共同實現國家任務。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監督，在某些情形下尚須接受合目的性監督，這樣的概念構架保障了國家及其統治權的統一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發展的結果。
3、行政主體概念以權利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權利能力的理解僅限于外部權利能力和完全權利能力，隨著社會經濟的發展和研究的深化，學者認識到尚存在著內部權利能力與部分權利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權利能力問題認識不足，隨著行政程序法的發展，這一點也逐步受到質疑，程序權利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權利能力，但具有部分權利能力的公法組織則被包括進來。在法理學上與發展后的權利能力概念相對應，在權利主體外另創造出法律主體的概念，在行政法學上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構，明確了行政機關等不具有法律人格但卻具體參加法律關系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性
4、行政主體概念與整個法律體系進行公私法的劃分相協調。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎。與政治國家與市民社會的分離相適應，公私法的劃分在近現代大陸法系法學中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權力，而私法的精神在于保障私人權利。行政主體究其實質為統治權的主體，其權利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規則、責任承擔、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區別。當然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權利）主體從事私經濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權而獲得公權力，從而取得行政主體資格。
5、行政主體概念貫穿于整個行政法學體系之中，具體指導著行政法諸多制度的建構，特別是使得行政組織法領域的諸多概念之間形成整體概念構架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔公權力違法責任主體也部份的發揮了明確化的功能。
作者：中國政法大學行政法學專業97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。
注釋
[1] 我國行政法學中的行政主體概念，與大陸法系行政法學中的行政主體概念存在淵源關系，但在對其內涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學者從與國外行政主體概念的界定出發，對通說提出挑戰（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討——兼論全面研究行政組織發的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應注意的是，既以國外的行政法理論中的相關概念為參照，自應對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。
[2] 吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。
[3] （外部）權利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權利義務的主體，權利能力是指能夠作為權利義務主體資格的可能性。但學者在使用時一般并不加以嚴格的區分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人－－―以民法財產法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4] 在羅馬法中，已承認部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發達，被馬克思稱為商品經濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權利能力和責任能力，并未從公法，即統治權享有的角度加以規范和研究。參見彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。
[5] 參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛球《民事主體論》（中國政法大學博士論文，打印稿），第104-105頁。
[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家偉譯，《德國一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中國政法大學教學參考資料），第219頁。
[7] 參見陳敏《行政法總論》，第202頁。
[8] 作為Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文譯名，公行政主體與行政主體(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的區別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區別主要在于對應與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger(可直譯為執掌人)或Rechtstraeger（權利執掌人，權利主體）。實際上可以說，對應于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。
[9] 參見陳敏，前揭書，第234頁。
[10] 在行政法學上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權利，履行程序義務的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內部權利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。
[11] 參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。
[12] 在德國法學界，公法（oeffentliches Recht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。
[13] 轉引自狄驥，前揭書，第445頁。
[14] 國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學者的回答是，國家與法有互相不可分離的關系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團體要成為國家，必須設置具有統轄國家最高統治權的中央機關，此統治權并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構成要件。因此，國家本于其成立的事實，當然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內法律秩序的人格化，所謂國家的權利義務不過是作為國家機關的個人，也即執行法律秩序所確定的特定職能的人的權利義務，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當然為法人。凱爾遜認為這樣，即可解決因傳統理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。
[15] 關于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。
[16] 王和雄《論行政不作為的權利保護》，1994年5月第1版，第20-21頁。
[17] 法國的人民（國民）主權說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民主權說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現。英語中的people 是個復數名詞，它雖是個集合名詞，卻有復數詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經由一個不可分割的普遍意志（公意）表現出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構成的可分的眾人，個人始終是關注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權者），而歐洲大陸人不關心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關的法律形態。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第 55-57頁。
[18] 在德國，（國家的）統治權與主權的概念并不做嚴格的區分。葉律尼克認為，主權并不表示國家的統治權外的另一種權力，它只表示國家的統治權比之于其他團體統治權的特質，即在國內最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學》，第54 頁。統治權與主權的區別主要在于主體上，即作為主權主體的國家可將其權力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統治權，但它們并不具有主權。德國另有高權(hoheitliche )與公權力(oeffentliche Gewalt)的名詞，前者為學術用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀時，高權的概念與統治權的概念是等同的，如拉班德認為國家的高權是指“國家對于人民個人之財產、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權能”。但自1920年代后，高權概念漸已擴充，包括官方的高權行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和單純高權行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、強制的手段活動，為統治權的作用，后者則指國家雖基于公法的規定履行其義務，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務。參見，羅明通《德國國家責任法上公權力概念之趨勢》，載（臺）《法學叢刊》總第109期，第58頁，第 61頁。同作者《非權力行政之發展與公權力行為之判斷基準》，載《法學叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。
[19] 參見薩孟武，《政治學》，第52-54頁。
[20] 參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團體來說，它是建立在一定領土上被授予發號施令的固有權力（統治權）的一種人民組合團體。”（轉引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團體的理解上也應注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團體，而僅為作為地方組織團體的村的機關，村為公法人，村民委員會是公法人的機關，自身并無法人資格。
[21] 鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學者在討論主權的特征即與行政權等權力作用形態的描述，與私法學者對所有權的特征及其與權能的關系極為相似。私法學者認為，所有權是對所有物的全面支配的權利，其具有整體性，不得在內容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權存在與作用的具體形式，即其權能而非所有權的分割（參見，陳華彬《物權法原理》，國家行政學院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第 213頁）。這中相似性從發生學上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀，主權被清楚的了解為發號施令的權利。國王就是主權的執掌者。這是和所有權具備同一特質的一種權利。國王是作為他的財產權來執掌主權的。主權是一種所有權。它是一種單一而不可分割的所有權，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權一樣，是絕對的權利。”狄驥，前揭書，第428頁。
[22] Leistungsverwaltung 一詞日本行政法學界與臺灣學者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認為漢語中用給付易與行政機關具體的給付義務相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務”譯之，而且此亦與強調國家為保障與服務人民的組織的現念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學界，給付一詞遠不如服務能夠傳達出德文原詞的義涵。
[23] 參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。
[24] 這種選擇自由，包括組織形式與服務或利用關系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關系，但私法的組織形式只可配合私法的服務或利用關系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權力授予其所設置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。
[25] 關于國家（行政主體）的國庫行為應受憲法基本權利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統治權而有所不同，基本權利對于國家行使統治權的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應全面直接適用。此外，根據基本法第1條第3項的規定，基本權利應直接適用于“執行權”（vollziehende Gewalt），這里的執行權應包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認為因根據國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執行權的行使，不受基本權利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權利受侵害狀態）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務，其實質為行政，因此應受基本權利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權利的民法效力》，載《當代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。
[26] 毛勒，前揭書，第216頁。
[27] 參見翁岳生，前揭書，第311頁。
[28] 國家是最大的一個公法人（社團法人），但此處所討論的公法人不包括國家。
[29] 毛勒，前揭書，第216頁。
[30] 公法社團、公法財團和公共營造物既可為具有完全權利能力的公法人，也可能為僅具部分權利能力的行政主體或不具權利能力的行政主體的內部機構。此處所指僅為其中具有完全權利能力者。
[31] 參見翁岳生，前揭書，第275頁。
[32] 資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。
[33] 公法社團與德國的自治行政的聯系可追溯自19世紀初，即普魯士1808年制定的市政法規奠定了現代自治行政的基礎。作為國家與社會對立下的產物，自治行政被視為國家與社會間的聯結要素。因而當時學者在區分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀中葉隨著德國資本主義的發展，城市人口急劇增加，行政事務因而增多，增多的行政事務大多由自治行政體來執行。當時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執行自治行政事務的的并非是經過特殊訓練的公務員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權利能力的社團結構的聯合體。自治行政首先產生在區域性的公法社團，隨著任務不斷擴充而及于社會保險領域，而后更擴及于職業性的公法社團，即所謂身份團體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權導致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監督。參見蔡震榮前揭文。
[34] 公共營造物是日本學者對德文oeffentlich Anstalt的譯名，民國時期的我國行政法學界和目前我國臺灣地區的學者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I’etablissement public（公共機構，公務法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。
[35] 參見毛勒，前揭書，第253頁。
[36] Beliehener一詞臺灣學者多譯為公權力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權，且譯為公權力受托人易與大陸行政法學中的行政委托相混淆。臺灣學者李建良譯為經授權行使國家高權之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區分高權與公權力，理由并不充足。參見李建良《因執行違規車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責任——兼論委托私人行使公權力之態樣與國家賠償責任》，載（臺）《中興法學》，總第38期。
[37] 參見毛勒前揭書，第254頁。
[38] 關于官方高權與單純高權，參見本文注10。
[39] 參見陳敏前揭書，第810頁。
[40] 參見李建良前引文，第101-102頁。
[41] 參見許宗力《行政機關若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。
[42] 參見陳敏，前揭書，第814-815頁。
[43] 參見毛勒前揭書第218頁。
[44] 同上注。
[45] 德國學者Ossenbuehl認為，拉班德在論及法時，認為國家具有密閉性，其內部范圍不屬于法，可他又將行政與統一的國家分離，認為劃分行政機關與其他機關意思領域的規范是法，這犯了結構性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。
[46] 參見朱武獻《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學——法哲學及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。
[47] 參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學界的許多學者所拋棄，他們轉用行政機關譯Verwaltungsbehoerde，而用機關譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學者亦是如此。但在德語中，Organ（機關），Verwaltungsorgan（行政機關），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應注意的一個問題是，其所指一般為機關首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現代行政法》，中國政法大學出版社，1995年1月第1版，第277頁。
[48] 毛勒前揭書，第223頁。
[49] 陳敏，前揭書，第766-769頁。
[50] 毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。
[51] 林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當代公法理論》，第342頁。
[52] 參見平特納前揭書，第27頁。
[53] 陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。
[54] 唯一的例外是被授權人違法行使所授予的公權力造成損害時，并非由其自身承擔，而是由授予其公權力的行政主體承擔，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔賠償責任，可以更有力的保證人民的權益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。
本文參考書目：
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[論文摘要] 經濟法是調整國家宏觀調控經濟活動中形成的經濟法律關系的法律規范的總稱。民法是調整市民社會關系的法，是調整作為民事主體的自然人、法人及其他非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范的總稱。經濟法與民法之間不僅存在差異、分界點，經濟法干預與民法干預也有所區別。
一、經濟法與民法的差異
(一)起源差異
民法是商品經濟的產物。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序，保障商品流通，于是，商品交換的習慣產生，進而習慣發展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內容，因而必須適應商品交換的要求，即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易，所有權之確定性和訂立契約的自由。
經濟法則是商品經濟高級階段的產物。在19世紀末20世紀初，資本主義進入壟斷階段，生產社會化與個人壟斷產生矛盾。此時無論是采用民法的平等手段或者行政法的強制手段都難以解決矛盾，必須以市場之手與國家之手的結合來解決。因此經濟法作為經濟發展的必然結果而產生。它是社會化生產與社會關系矛盾運動的產物，是經濟管理的社會化與現代國家介入經濟生活的必然產物，是無形之手與有形之手的協調產物，是縱向經濟關系與橫向經濟關系平衡結合的產物，是經濟集中與經濟民主對立統一的必然產物，也是法律、法學包括經濟法自身發展的必然產物。可以說，經濟法的產生改變了社會利益的配置模式，它從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。
(二)本質功能差異
保護利益的不同，必然導致法律本質功能的差異。民法維護商品交換，而商品交換要求平等和自由，要求交換者以自己意志設定權利和義務。因此，民法的本質是市民社會的法，是私法，是“天生的平等派”，也是權利法。其功能主要是維護民事主體的人身權利和財產權利。商法的本質功能基本與此相同。經濟法以社會整體經濟利益為保護重心，為解決民法無法解決的社會經濟問題而產生。它的本質是國家管理經濟的法，是平衡協調國民經濟運行的法。
(三)調整方式差異
民法是私法，以自由平等為核心，其調整方式相應地采取意志自治原則，即由當事人自己意志設定其權利和義務，國家并不予以過多干涉。
經濟法是公私兼顧的法，既強調市場之手，也強調國家之手。因而，其調整方式既有意志自治的因素，也有強制性因素。正如有的學者所說，基于經濟法的本質，經濟法對經濟關系的調整顯示了與傳統法律大不相同的機制功能。例如在《產品質量法》中，不但包含對傳統產品責任的規定，而且還包含大量對產品質量管理的規定，甚至對產品質量的責任包括管理責任。這也正反映出經濟法的特色。
二、經濟法干預與民法干預的區別
初次干預導致了民法的產生，而再次干預導致了經濟法的創制。民法和經濟法都是公權的干預載體，通過這些載體國家發揮其職能，以民法為載體的干預與以經濟法為載體的干預在以下方面存在差異。
(一)干預對象不同。公權的干預緣于干預需求，這種需求則緣于某種關系或機制出現危機而不能自行克服。不同的基礎性關系或機制的干預需求導致公權不同的干預供給。以民法為載體的干預是公權對自然狀態的介入，它是決定財產歸屬的主要力量。以經濟法為載體的干預則是公權對權利的干預，是對已有法律狀態的一種干預。從這個角度說，民法是一種制度創造，而經濟法則是一種制度替代。
(二)干預目的不同。在制度經濟學者的視野中，私法、公法和經濟法都是由公權制定的制度，這些制度的功能在于或減少沖突，或促進合作，或提升效率，或提供安全，或保障公平等。這些功能都是這些法律所共有的。就總體的干預目的而言，民法形式的干預主要在于確認私權，并向社會民眾提供一種形式上的公平，從而提升效率，它是經濟法干預的前提之一;而經濟法形式的干預則主要在于限制、保障及服務私權，從而提升效率、提供安全和在一定程度上保障公平。但在公平、效率和安全的提供上，民法和經濟法的側重點是有差異的，對效率、公平與安全的理解也是有差異的。
(三)干預手段不同。確權性干預與限權性干預構成了民法與經濟法的主要區別。經濟法提升效率著重于公權直接介入私權內部，這與公權對私權的確認只涉及到私權表層形成鮮明的對比。就權利界而言，民法界定私權邊界的主要方式是權利確認，因為公權的權威性和合法的強制性;經濟法界定私權的主要方式是對私權的限制和剝奪。兩者在提升效率這一點上的路徑和方式也是不同的。民法提升私權效率主要是通過對利益的明晰界定和歸屬確認而實現的，經濟法提升私權效率則是通過對私權的減損、保障及服務等方式實現的。
(四)有效干預的前提不同。民法干預主要是對自發演進秩序的確認，民法制度主要是演化而不是設計的，因此干預的客觀性較強;而經濟法是一種典型的設計規范，經濟法干預更側重于設計，因此干預的主觀性較強。簡言之，民法是一種演進的制度，而經濟法則是一種設計的制度。這種有關制度演進和設計上的區別使民法和經濟法在有效性的前提上產生重大差異。
三、經濟法與民法的分界點
法的價值在于實現由一定經濟條件所追求的正義、自由和秩序的要求，經濟法與民法也不例外。但不同的部門法又因為所調整的社會關系不同而形成不同的正義觀。民法法系從亞里士多德意義上的矯正正義中發展了形式正義。形式正義從根本上說是和法律普遍性聯系的，它要求對同等的人給予同等的對待。在民法中，形式正義表現在:第一，法律規范本身的邏輯體系形式的追求，試圖構建歐幾里德式的法律規范體系，建立“類科學”的法律制度。第二，在具體實施中強調同等的對待所有情況相類似的人，以契約為代表的民事法律行為是其典型表現。從根本上說形式正義是追求理念化的概念體系的結果，這種思維方式使法律思維中忽略了社會運動和現實生活中各種情況的具體性和復雜性。形式正義引起社會實質不公正，導致了新的正義觀及相應法律規范的出現，經濟法正是其中一種，它所要實現的法的價值首先在于實質正義。
實質正義是相對于形式正義而言的，強調對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。經濟法所調整的是本國經濟運行過程中發生的社會關系，這種社會關系既不同于民法所調整的市民社會中平等主體間所形成的具有私法自治性質的社會關系，又區別于公法所調整的政治國家領域中主體間所形成的具有隸屬性質的社會關系。首先，因為經濟不僅是市民社會的重要內容，同時也是現代政治國家所關注的主要領域，國家在協調經濟過程中所產生的社會關系跨越了市民社會和政治國家兩大領域。這種社會關系打破了市民社會和政治國家分別由私法和公法來調整的相對獨立的二元社會結構，把市民社會和政治國家通過對經濟的調整聯系、交織在一起。其次，國家對協調經濟的過程中所產生的社會關系的調整具有引導性、間接性和促進性的特征。在市場經濟條件下，國家對于經濟的協調要符合經濟發展的規律，要有適合經濟發展的調控政策和方式，這主要表現為國家利用宏觀調控政策和措施對經濟活動進行引導、促進。這表明，經濟法的制定與實施是建立在人們對于社會經濟發展規律的科學理性的認識基礎上的，有利于經濟利益在全社會范圍內的合理分配，促進社會利益的整體提高。再次，國家對于經濟的調控是以社會為本位的整體利益。社會整體利益的提高并不應是功利意義所倡導的社會利益總體數量的最大化，而應當是平等意義上的全體社會成員利益的普遍增加。但這并不意味著平均主義。可以說，平等意義上的社會整體利益并不要求個體利益為社會利益作出犧牲，它強調在社會經濟發展的政策取向上體現出社會整體利益優先的選擇。相比而言，民事關系“私法自治”的品格是建立在近代民法基礎的平等性和互換性兩個基本判斷上的，構建于“個體是其利益的最佳判斷者”的個人本位之上的。如在經濟法的經濟責任制當中，一方面和傳統部門體系一樣，行為人違反義務要引起否定性評價，另一方面它體現為一種積極的角色責任，強調特定的身份職務所具有的權利(力)、職責，這是對經濟法追求實質正義的一個很好詮釋。
實質正義體現法律調整手段的多樣化。實質的法律調整手段多樣化更體現在經濟法為糾正社會不公而采取的種種積極措施或手段上。民法中的形式正義只要實現平等對待就足夠了，經濟法的實質正義則不同。形式正義的平等對待和針對各種主體設定的標準可能違背其要求，因而它可能采取對特定主體而言在形式上、表面上不公正但求結果和實質公正的措施。
這種措施既可以是法律的規定對于不同主體有所傾斜，或者規定模糊，或只作原則性規定，并要求執法者根據實質正義在適用具體或不具體法律規范時進行自由裁量。民法和經濟法在經濟關系調整中是相輔相成的，民法中“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”等條款是經濟法與民法的分界與連接點。在市場經濟條件下，買方之間、賣方之間和買方與賣方之間就商品、服務、價格、質量及其他條件進行的較量由民商法調整，而當這些競爭不利于經濟發展時，經濟法就會承擔起維護競爭及公眾利益的責任。
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[英文摘要]：
[關鍵字]：間接持有/PRIMA規則/意思自治原則/最密切聯系原則
[論文正文]：
一、引言
自從二十世紀以來，隨著計算機技術的發展，證券的持有體制發生了根本的變化。現在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統的直接持有體制向間接持有體制發生了轉變。在這些國家，證券都已經實現了無紙化交易，在此情形下，流通證券實行中央托管，無論是實物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機構代為存管，投資者對證券的權利通過在自己托管機構開立的證券賬戶體現出來。證券間接持有已成為經濟全球化背景下證券持有制度的發展趨勢。證券間接持有體制的發展，極大地提高了交易效率，降低了交易風險，推動了證券市場國際化的發展。然而，它也帶來了特有的風險傳遞，引發了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權利性質問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。
面對這些問題，傳統的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對此無能為力[2]，2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》[3]（以下簡稱《公約》）確立了一種新的證券物權法律規范，即“相關證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機結合的規則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。
首先其利用其利用了為各發達國家普遍認可的“相關證券中間人所在地理論”，這可以說是對傳統的直接持有證券依物之所在地規則適用法律理論和實踐的新發展，因為作為正式通過的國際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關證券中間人所在地”作為連結點來確定物之所在地法，雖然該連結點已經是在傳統的物之所在地法規則的基礎上發展而來，但有不同于傳統的物權領域已適用的“物之所在地”的連結點。體現了對物之所在地法規則中連接點選擇方法的創新，它對于解決證券跨國轉讓、抵押等交易的法律適用具有很強的實踐價值。它在適用PRIMA原則的基礎上引入了意思自治原則，把兩者有機的結合起來，這實際上是把意思自治納入了物權法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預見性，筆者認為這一規則進一步反映了當前對連結點進行“軟化處理”的國際發展趨勢，必將對各國將來的立法產生深遠影響，甚至可能成為專門用來解決涉及需賬戶記載的財產轉讓的系屬公式，進而將會對無體動產無權乃至有體動產物權的法律適用規則的發展產生深遠的影響。
二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關系探討
（一）PRIMA原則的確立
《公約》率先以統一沖突法的形式明文規定，在中間人持有證券的物權關系法律適用方面，“證券所在地法”應讓位于“相關中間人所在地法”。傳統上各國都依證券所在地法作為準椐法來調整國際證券交易中涉及的證券物權關系。據此，證券上的權利一直都由交易時證券所在地的法律調整。[4]而《公約》認為：“證券所在地法原則”已遠遠不能適應現代跨國證券交易之需要，當具體案件所涉證券處于動態或位于不同所在地時，“證券所在地未必能確切地指向一個與案件有密切聯系的法律。
根據《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經由中間人持有證券的有關物權的法律適用問題，《公約》不直接調整各方當事人經由中間人持有證券享有的債權或契約性等類似的其他權利。其次，該原則限于由中間人持有的證券。《公約》第1條第1、3、4、5明確規定了對中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統頂端的中央證券托管功能的機構或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結構后，其中介機構將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進行托管的方式。也就是說PRIMA原則只調整間接持有制度下的證券物權關系。
（二）PRIMA原則與最密切聯系原則的關系
《公約》雖然沒有明文規定PRIMA原則與最密切聯系原則的關系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒有將最密切聯系原則置之度外：
第一，依據“特征履行說”，在當事人沒有選擇法律的情況下，《公約》根據最密切聯系原則確定合同準椐法，并以特征履行方法確定最密切聯系地。合同準椐法應是承擔特征履行義務的一方當事人的住所地或慣常居所地法；如果該當事人有營業所，則應是其營業所所在地法；根據《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結點??“相關中間人所在地”被確認為承擔特征履行義務的一方當事人的營業所所在地。事實上，中間人的所在地通常是轉交的證券的實際所在地或者從事中間業務的中間人的分支機構所在地。《公約》的這一規定在一定程度上將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
第二，根據《公約》第4條的規定，當事人選擇法律時，有關中間人須有營業所在所選擇的國家，且這些分支機構或者從事該條款a）項所列出的與中間持有業務有關的活動，或者通過銀行戶頭等方式確定其證券持有活動的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了當事人所選法律與證券持有活動的實際關聯性。上述連結點以及他們之間的漸次使用的關系，都是為了保證適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
（三）PRIMA原則與意思自治原則的關系
《公約》第4條第1款規定：如果主合同（如借貸協議）中明確選擇某國法為合同準據法，則該準據法也是用來調整《公約》第2條第1款所列的物權問題的準椐法；如果合同明確約定了另一法律調整第2條第1款所列事項，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當事人在一定的范圍內選擇法律。至于這二者之間的關系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規則在實踐中被證明存在許多問題[5]，在其后召開的特別會議上，許多代表團和專家認為在間接持有體制下，如果證券的轉讓或抵押涉及多個中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認為應該對PRIMA原則作一些改進以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個中間人的證券交易，應該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復雜。例如，如果受讓人為多個，則可能同時適用多個不同國家的法律。
任何一種法律選擇都是有條件的。根據《公約》的規定，當事人當事人不得選擇在該國既沒有托管公司又沒有分支機構的中間人所在地國的法律，必須在與中間業務有實際聯系的國家法律中進行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點，如數據處理地點或辦理業務的郵寄所都不能構成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機構。這一限制的目的在于避免對意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則。《公約》第5條規定，只有在當事人沒有選擇或者選擇無效時才適用PRIMA原則。可見《公約》采用的是以主觀連結點為主客觀連結點為輔的法律選擇方法。
三、我國證券間接持有的實踐與規則完善
（一）現有實踐
目前我國B股分為境外投資B股和境內居民投資B股。對于境內居民投資B股，同A股一樣實行直接登記和直接持有制度；對于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據中美第二次戰略經濟對話中方的承諾，我國證券業將會進一步對外開放。中國政府宣布了一系列金融業進一步開放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對于外資券商進入中國市場的禁令，并恢復發放對包括合資券商在內的證券公司經營牌照；此外，中國還同意，在今年晚些時候舉行的第三次中美戰略經濟對話之前，允許外資券商進一步擴大在中國的業務種類，包括經紀業務、自營業務以及基金管理。另一方面今年銀監會宣布拓寬商業銀行代客境外理財業務的投資范圍，銀行可以設計相應的理財產品，接受個人的認購要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場，目前規定個人30萬人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國證券市場正逐步對外開放，我國個人投資者將來可委托銀行、基金和券商等專業機構投資于外國股市，外國個人投資者也可以委托專業機構投資于我國股市，這其中必然涉及到間接持有，將會引發一系列法律沖突問題，但目前我國對權益性質和法律適用等關鍵問題尚無規定，亟需完善。
（二）我國證券跨國交易法律適用制度的存在的問題
從我國已有的規定可以看出，我國涉外證券交易法律適用規則存在以下問題：
首先，沖突法規則立法層次不高。已有的沖突法規則都是行政法規或規章的規定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規定，不利于我國證券業的國際化發展。在這點上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據法》值得借鑒。這兩部立法中有關涉外法律適用的規定堪稱典范，既滿足了現實的需要，又與國際相關立法保持了一致。
其次，已有的規范內容存在局限性，主要限于中國企業境外上市、在中國境內的股票發行、交易的法律適用問題，而對中國公民投資外國證券、外國公民在國外購買中國公司發行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。
再次，內容缺乏科學性、合理性。檢索已有的沖突規則，立法幾乎都是單邊沖突規則，而且都指向中國法。如1994年8月4日頒布的《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條之規定，作為一條簡單的單邊沖突規范，把證券的發行、交易、章程規定的內容與公司其他業務有關事務的爭議之法律適用均指向我國法律。該規定不僅因自身封閉性而與世界各國立法趨勢相背離，而且有些爭議即使指向適用中國法，但是因為我國沒有《證券交易法》，《合同法》中又無證券合同一類，適用時僅能參照。而《民法通則》中關于合同的規定又過于籠統，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國交易法律沖突問題。
《中國國際私法示范法》對證券交易設計了一些法律適用規則。根據該示范法第83條規定，商業證券適用證券指定的法律，沒有指定的，適用證券簽發機構營業場所所在地法。另據《示范法》101條規定，債券的發行、出售或者轉讓合同，分別適用發行地法、出售地法或轉讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對通過中間人進行的證券跨國交易法律適用問題沒有作出明確規定。
（三）規則完善
國際金融市場的邊界超越了傳統國界，證券發行人、投資人、托管人、中介機構、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國證券持有、登記、托管和交易的法律關系演變得更加復雜。越來越多的國家選擇間接持有證券，投資者通過在某一中介結構開立的賬戶持有證券。PRIMA規則已經實現了對傳統的物權法則的重大突破。PRIMA在理論上已經比較成熟，并已在美國、歐盟等主要證券市場的立法實踐中得到體現，被證明是間接持有制下證券權益相關事項較為可行的沖突法規則。《公約》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結點以外。還采用了增加連結點數量和提供可選擇性的方法，這一對連結點進行“軟化處理”國際私法發展趨勢值得我國立法借鑒。
注釋
[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問題。中國法學。2004年第1期
[2]蘇穎霞，王葆蒔。跨國證券混合托管體系下的法律適用問題研究。理論導刊。2004年第1期
[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．
[4]馬丁。沃爾夫。國際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
關鍵詞：慈善組織；設立原則；法律性質
一、慈善組織的概念、性質
（一）慈善組織的概念
慈善組織應該說是一個外來詞匯，它在英文當中的表述是charity,這個詞在英語國家可以指慈善組織、慈善機構，也可以指慈善事業，按照牛津字典的解釋是“societyororganizationforhelpingtheneedy”，字面意思是：以幫助窮困者為目的的團體或組織。
關于慈善組織的概念，法律法規沒有明確界定，學術界對于慈善組織概念的使用較為混亂，也沒有明確的界定，大多數只是簡單的提到根據國際慣例慈善機構屬于非營利性的民間慈善組織，是慈善行為的中介環節，參考我國現狀和國際標準，可以將慈善定義為：慈善組織是非營利組織的重要組成部分，是實現社會公益為目標的民間非營利組織。
（二）慈善組織的法律屬性
大陸法系國家將法人劃分為公法人和私法人，依照這樣的分類，國外法律并未直接界定慈善法人的法律屬性，但從其法律和法務方面來看，慈善法人明顯偏向于私法人性質。
第一，慈善組織設立的理論依據是私法，慈善法人的設立一般都是放置于民法當中。如德國慈善法人設立的法律依據是《德國民法典》第80288條；日本對慈善法人的基本規定在《日本民法典》第34條；瑞士對慈善法人的原則性的規定在《瑞士民法典》的第52條第2款；在普通法系國家，慈善法人的設立更是與公司類法人的設立共用一部法律，如加利福尼亞法第一章就是公司法人，第二章就是規定慈善法人，第三章規定的是互益法人，第四章規定的是宗教法人。他們都講慈善組織者的設立理論放置于私法當中體現了慈善組織的私法性。
第二，慈善組織運營的意思自治，慈善組織自負盈虧，自主經營。各國慈善法人普遍借用公司法人的治理結構,由董事會全權負責法人的運營。董事會既是權利機關又是執行機關，對外代表慈善法人，對內執行法人事務，各國的慈善法人既不受國家權力的控制，也不受法人創始人影響，可以依照自身的運營情況自行決定合并或分離，解散或者破產。
第三，慈善活動與政治活動嚴格分開，各國法律嚴禁慈善法人從事黨派政治活動。美國《國內稅收條例501條第(3)條款規定，只要慈善法人參與政治活動、競選活動或進行了“實質性”游說的，都不再具有“慈善性”。在德國，任何政治性的基金會，即使名字也叫基金會，只要被發現依賴稅收或附屬某個政治黨派，就喪失慈善法人資格,如德國聯邦文化基金會。其他國家亦有類似規定，如《俄羅斯慈善活動與慈善組織法》第2條2款規定，禁止在實施競選活動的同時實施慈善活動，禁止在實施慈善活動的同時就公決問題實施鼓動宣傳；《亞美尼亞共和國慈善法》第3條第2項規定，慈善不包括以貨幣或其他物質方式給政治黨派和商業組織提供幫助。
第四，慈善組織目的的社會性，現代的慈善事業并不是局限于傳統領域社會救助的范疇而是一個政府無法包攬的社會性事業。
第五，慈善法人設立的原則普遍比營利性法人和其它非營利性法人更加寬松和自由。德國對慈善法人的設立采準則主義，但對營利性法人采更加嚴格的許可主義；日本對慈善法人設立采用的是行政許可主義，但屬于一種特殊的許可—“認可設立”，其特點是:如果某團體具備法律所規定的要件而向主管官署提出設立申請，主管官署必須認可。瑞士和意大利更是采用自由主義，將國家公權力的影響降至最低。而公法人的設立在世界各國無一例外的都是依法律的規定或行政命令強制設立的。
不能否定慈善組織在資金來源方面對政府的財政支持有一定的依賴性所體現出來的公法人的性質，但是這并不能改變慈善組織的意識自主性，民間性和平等獨立性決定慈善組織的私法人為其主要屬性。
二、我國慈善組織的類型和特點
（一）我國慈善組織的類型
從范圍上來看我國的慈善組織包括已經在民政部門登記的法人組織，具有慈善屬性但在工商部門登記的法人組織和政府部門資助成立的一些半官辦性的慈善團體。目前中國慈善組織的分類尚無統一的說法，比較具有代表性的是按照慈善組織與政府的關系，慈善組織可以分為以下三類：
第一類是獨立的民間慈善組織。以中華慈善總會、上海慈善基金會為代表。這一類的慈善組織為“自治”機構，不依賴政府，其民間性占主導地位。
第二類是準民間慈善組織。其體制是與同級的行政機構相互補充、建立起來的民間運作、行政支持的模式。這類慈善組織對政府行政機關的依賴性比較大，在資金和人事制度等方面不能完全獨立于政府。
第三類是官方型的慈善組織，其體制就等同于行政撥款的事業單位，充當相當于社會救助的角色。如國家自然科學基金會。
（二）我國慈善組織設立的概況和不足
根據我國《社團登記管理條例》第三條、第七條規定：“成立社會團體法人應當經過業務主管單位(國務院有關部門和縣級以上地方各級人民政府有關部門、國務院或者縣級以上地方各級人民政府授權的組織，是有關行業、學科或者業務范圍內社會團體的業務主管單位)審查同意，并依照本條例的規定進行登記，社會團體應該具備法人條件。”“地方性的社會團體由所在的人民政府的登記機關負責登記管理”可以看出，我國對慈善組織采取的是“分級登記，雙重管理”
體制，即慈善組織的設立受到了登記管理機關和業務主管部門的雙重監督。在被調查的1508個非營利組織中，有68.2%的非營利組織在民政部門登記過；有5.1%在工商部門注冊；有6.3%在事業單位內部登記備案；有高于14%的非營利組織屬于其他類型。
我國慈善組織的“分級登記，雙重管理”體制提高了慈善組織的設立門檻，也為慈善組織的數量增加設置了瓶頸，使得慈善機構在法律和行政體系中層次不高，這表現在以下三個方面：
第一，慈善組織的登記必須要有掛靠的業務主管部門，許多的行政部門因為害怕承擔風險不愿意成為慈善組織的掛靠部門，政府的選擇性比較明顯，這就使得部分的慈善組織因為找不到主管部門或者是業務掛靠部門而無法注冊登記，取得法人資格。
第二，《社會團體登記管理條例》在資金和人數的要求上也給慈善組織的登記設立了門檻，在資金上，要求有合法的自己來源，并且有數目要求，全國性的社會團體的要求有10萬元以上的活動資金，地方性的社會團體要求是3萬以上的活動資金；在人數方面，社團成立必須要有50人以上的個人會員或者是30人以上的單位成員，這樣的雙重管理體制在設立的程序上就排除了許多小規模的慈善組織獲得法人資格的可能行。
第三，慈善機構要獲得法人資格必須要掛靠業務主管部門，而使得慈善機構在設立之初就依賴于業務主管部門而不具有獨立的法人資格。這樣在從事慈善活動的過程當中本身的行政級別較低，在一定程度上還是受到政府部門的制約，使得慈善組織沒有辦法放開手腳開展慈善活動。
也正是由于雙重管理體制上的原因，大量的從事慈善事業的組織在難于獲得法人資格的情況下不得不采取工商管理登記注冊或者其他的途徑來獲得法人資格，而最后采用工商登記注冊的慈善組織在運營過程中要和營利性組織一樣納稅，這樣的慈善組織從事慈善事業卻和營利性組織一樣交納稅收，不僅增加慈善組織本身的資金方面的負擔，同時也模糊了公眾的視線，使得公眾多這類慈善組織公益性產生質疑。
三、新時期下我國慈善組織的設立原則
無論是在國外還是中國的現實要求，現代意義上的慈善并不是局限于傳統領域的政府救助的范疇，而是政府無法包攬的社會性事業。要取得慈善事業的長足發展必須要求助于社會力量，慈善法應該以激發、規范民間的慈善自治為根本，改變以前的民眾依賴政府、慈善機構依賴政府的慣性，從以下幾個方面改變其設立原則：
首先，規范慈善組織與政府的關系，慈善事業要發展起來，慈善機構必須發展起來，而慈善機構的發展必然要求慈善組織不能是政府的附屬物，這就要求打破原來的慈善組織依賴于政府的格局，改變微觀上的政府對慈善組織的事無巨細的包攬，而是強化政府的宏觀性責任，在宏觀上的引導、規范、激勵、監管。比如嚴格執行民間慈善事業準入標準、審批慈善活動、監管慈善資金流向為慈善事業的發展營造一個良好的環境。
其次，考慮取消慈善組織必須有業務主管部門的規定。慈善組織掛靠的業務主管部門一般都是政府部門，使得政府在慈善組織中扮演著最重要的角色，取消慈善組織必須掛靠政府主管部門的規定才能明確慈善組織獨立的法人地位，讓慈善組織真正獨立的承擔其民事責任，大力培養民間慈善組織的發展，在政府的指導下實現行業自治。
再次，降低登記部門對慈善組織設立的門檻，尤其是民間的慈善組織在發展初期在資金和人數上面往往難于達到這個門檻，而與國外慈善事業發展較好的國家相比我國的慈善組織的設立在人數和資金要求方面還是較高的，比如，德國慈善組織的成員要求是至少為7人，美國要求有5名董事，降低慈善組織的準入門檻，讓各種民間慈善組織在法律中放開手腳開展各種慈善活動，擁有公信力的慈善組織才能承接其社會性事業的使命。
最后，設立專門的第三方機構來負責慈善組織的認證和監管。這個第三方機構是獨立于政府不受公權力干涉的機構，如此一來使得慈善組織的認證與監管不再依賴于政府部門。
取消對慈善組織必須有掛靠部門的規定，以及降低慈善組織設立門檻對慈善組織的發展尤其是對還在發展中力量不夠強大的民間慈善組織來說顯得尤為的重要，慈善組織取得發展才能推動慈善事業的發展邁向新的臺階。
參考文獻：
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[2]馮英．外國的慈善組織．北京：中國社會科學出版社．2008．
[3]孫嘉．我國慈善組織的民事主體構造研究．華中科技大學碩士學位論文．2007．
[4]黃木春．我國慈善組織的法律地位研究．湖南大學碩士學位論文．2007．
論文關鍵詞 意思表示 私法自治 法律行為
一、兩大法系比較研究
（一）大陸法上的錯誤類型及其相應的法律效果
意思表示的錯誤起源于羅馬法，并在歷史的長河中不斷的發展完善。到了近代，這種意思表示的錯誤制度逐漸被大陸法系國家的民法典所繼承。但是，由于立法傳統、立法技術的不同，逐漸形成了大陸法系的兩大派系，即以合意為角度的法國法模式和以意思表示的過程為角度的德國法模式。
以德國法模式為例，《德國民法典》的制定要比《法國民法典》晚，但意思表示的錯誤理論在《德國民法典》中卻得到了劃時代的發展，同時德國人的嚴謹性也在這部法典中得到最完整的詮釋。在德國，法學家薩維尼是錯誤理論的集大成者，他認為，表示錯誤是值得法律保護的，而動機錯誤則不應當受到法律的保護。表示錯誤屬于靜態的，是指表意人無意的在表示上犯錯誤；而動機錯誤是動態的，是在意思形成過程中出現的錯誤。第二次草案中對錯誤制度的修改最終奠定了現行民法典的錯誤制度。德國民法學者依據在意思表示傳達過程中錯誤的發生階段，提出了以階段性為研究對象的新的分類方法。具體而言，一共分為以下五個階段：
第一階段是意思的形成階段。一個意思的形成的過程中會受到不同因素的影響。在這個階段發生的錯誤，稱為動機錯誤或者意思形成錯誤。
第二階段是如何將形成的意思表示出來的階段。在第一階段之后，表意人必須將業已形成的意思通過一定的方式表示出來，這時的錯誤主要就是這個表示的方式，這時便產生內容錯誤或稱為意義錯誤。
第三階段是通過方式將意思表達于外的階段。這個階段的錯誤成為表達錯誤或者表示行為的錯誤。如甲欲買A而誤指B，即表達錯誤。
第四階段是意思的傳達階段。當事人之間為非對話的意思表示時，需要使用傳達機關。傳達機關在傳送過程中發生錯誤，如傳達內容的改變或者缺失，或者傳達機關將意思傳達給了非相對人等。這個階段的錯誤就被稱為傳達錯誤。
第五階段是意思的受領階段。意思表示到達相對人之后，相對人對于表意人和傳達人正確的表達做出了錯誤的理解，就稱為受領錯誤。
以上這些錯誤類型，是德國民法上關于意思表示錯誤的一般分類。但復雜的現實生活中還存在其他一些常見的錯誤，對于這些錯誤是否可以撤銷以及應該歸入何種錯誤類型在理論上是不明確的。
（二）普通法上的錯誤類型及其相應的法律效果
在英美法系的民事合同領域一直傳承著“對價理論”。在普通法上，一直到19世紀都還是關注表意人一方的真意保護。近代，普通法才開始構建意思表示的錯誤制度。在英美法系中，由于其不具備成文法典化的傳統，因此，對于意思表示的瑕疵制度散見于各種民法判例及相關的合同法規之中。
在英國，對于意思表示錯誤制度的救濟方式有兩種途徑。一種是通過普通法進行救濟，另外一種是通過衡平法進行救濟。在美國，意思表示的錯誤是指與事實不一致的認識，可以劃分為單方錯誤和雙方錯誤。豎單方的錯誤是指一方當事人對事實的認識不正確的情況。傳統理論認為，由于信奉“當事人最好的救濟是不犯錯誤”豏，因此單方錯誤，對合同的生效沒有任何影響。但目前，很多法院在嘗試緩和這種絕對的保護，試著承認一定限度的單方錯誤可以主張撤銷，如表意人的錯誤為相對人所明知的情形即是如此；雙方錯誤是指雙方當事人均對合同事實發生了相同或不同的錯誤認識。法院受理的大多也是雙方錯誤。以雙方錯誤為由撤銷合同的，必須是雙方當事人在訂約中存在的錯誤足以影響協議的實質內容，影響整個合同的效力，并且這個錯誤不屬于表意人本應當承擔的風險，因此，解除合同并恢復原狀，并不會給其中的任何一方當事人造成不利的影響。
二、我國法的缺陷
關于意思表示錯誤的制度，我國現行法律中并沒有做出明確的規定。而有意思的是，我國法律中出現了一個類似意思表示錯誤制度的“重大誤解”。我國1986年《民法通則》第59條，《民通意見》第71條、第73條，對“重大誤解”的意思表示不一致進行規定。由此看出，對于意思表示錯誤，在《民法通則》中，并不存在一個完整的制度，內在的邏輯就更無從提及。我國法對于“重大誤解”制度的規定，也是按照行為人的主觀狀態，分類規定在各個分散的法律之中的，如《合同法》。這樣既沒有體現出意思表示在現代民法中的核心地位，更沒有構建出完整的意思表示不一致的制度。仔細探究我國現行的立法，對于“重大誤解”的規定，實質上是同傳統民法體系中的錯誤相互交錯的。對于“重大誤解”的法律后果即效力，如可撤銷和無效等，我國法的規定并不統一，相對比較混亂。豐
我國法的另外一個缺陷就是立法技術。對于意思表示錯誤這個制度，筆者認為需要用專業的法律術語加以規定，而我國法僅僅用“重大誤解”這個日常用語來表達。更為嚴重的是，日常生活中的“重大誤解”并不是法律條文中所寫的“重大誤解”。于是又引發了連鎖現象，司法解釋又緊隨立法之后對這個“重大誤解”進行解釋。而解釋的內容，又剛好等同了學理上“意思表示錯誤”的內涵。這樣一個混亂的法律用語將不會有利于我國立法的進程。
三、完善及構建
筆者認為，在未來《民法典》制定過程中，對于意思表示錯誤這個制度，《德國民法典》關于意思表示錯誤制度的規定不失為我國立法可以參照的一個藍本。
在我國未來的立法中，首先應當取締“重大誤解”這個稱謂，取之以“錯誤”代之。這樣，對于“重大誤解”的相關司法解釋也就不復存在了。錯誤，指表意人對法律行為的事實的認識錯誤。而誤解，則屬于對于合約內容的錯誤，而非對整個法律行為的事實的認識錯誤。
其次，在我國未來民事立法中，在確立了意思表示錯誤制度的地位之后，要規定完整的意思表示錯誤的制度。對此，可以借鑒德國法對意思表示錯誤的階段性劃分而對錯誤的具體形態加以完整規定。筆者認為可以分為以下幾種樣態進行規定：
1.動機錯誤。表意人的內心意思與事實不一致的情形。
2.內容錯誤。內容的錯誤指表意人錯誤地認識表示行為而為的表示。分為以下三種情形：第一種，對相對人的認識錯誤。第二種，對標的本身的錯誤。第三種，法律行為性質的錯誤。
筆者認為，內容的錯誤的三種情形中，對于相對人的認識錯誤，由于涉及到合同的實質內容，原則上是可以撤銷或者無效的。
對于標的本身的錯誤，筆者認為，這是在合同訂立過程中產生的意思表示的問題。即在合同訂立時，當事人對標的的認識錯誤。這種情況下，合同尚未成立，從而不發生合同可撤銷或者無效的問題。
對于法律行為性質的認識錯誤，筆者認為，這是當事人的主觀思維與客觀實際的不符合，但并不影響客觀上合同的生效。因此，對法律行為性質上的認識錯誤不影響合同的效力。
3.表示行為的錯誤。即表意人錯誤地為表示其本所意欲的。如誤寫誤言等。例如：誤寫合同總額10000元為1000元。筆者認為，對于表示行為的錯誤，即誤寫誤言的，其可以通過合同的解釋進行修正。
4.傳達錯誤。傳達錯誤包括兩種情況。一種是表示機關表示錯誤。實質上就是表意人表示錯誤。這種情況參見內容的錯誤，在此不再贅述。第二種情況，傳達機關表示錯誤。這也是狹義上的傳達錯誤。由于傳達的錯誤，而使得表意人的意思無法到達相對人。筆者認為這種法律行為類似于無權。可以類推適用無權的規定，由故意傳達人對善意相對人和表意人負損害賠償的民事責任。
