時間：2022-05-15 20:27:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇受益人證明，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
內(nèi)容提要:訴訟中不當(dāng)?shù)美聦?尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責(zé)任的分配,在司法實務(wù)中多有爭議。一般而言,該證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由不當(dāng)?shù)美颠€請求人承擔(dān);在權(quán)益侵犯型不當(dāng)?shù)美杏墒芤嫒顺袚?dān);而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當(dāng)?shù)美讣?仍應(yīng)當(dāng)由請求人提出初步證據(jù),但可以適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞:非給付型不當(dāng)?shù)美麢?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美厥獾姆墙o付型不當(dāng)?shù)美C明責(zé)任
一、問題的提出
《民法通則》第92條規(guī)定:“沒有合法根據(jù),取得不當(dāng)利益,造成他人損失的,應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”構(gòu)成不當(dāng)?shù)美兴膫€要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關(guān)系;獲利沒有合法根據(jù),即無“法律上的原因”,這是不當(dāng)?shù)美年P(guān)鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當(dāng)?shù)美讣暮诵摹?yīng)由不當(dāng)?shù)美姆颠€請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據(jù),會直接導(dǎo)致截然相反的訴訟后果。對此,學(xué)者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責(zé)任有特殊規(guī)定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應(yīng)由請求人即原告來承擔(dān)不當(dāng)?shù)美麡?gòu)成的四要件成就的證明責(zé)任,其關(guān)鍵是“無法律上的原因”的證明責(zé)任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責(zé)任主要適用于給付型不當(dāng)?shù)美Ｔ诮o付型不當(dāng)?shù)美?利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復(fù)到利益變動前的狀態(tài),應(yīng)承擔(dān)給付基礎(chǔ)已不存在或喪失等證明責(zé)任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現(xiàn)。【1】
但在非給付型不當(dāng)?shù)美讣?如何配置舉證責(zé)任,關(guān)鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責(zé)任,存在爭議。非給付型不當(dāng)?shù)美侵富谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美＿@些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務(wù)為自己的事務(wù)而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權(quán)或錯誤(即權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?;自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規(guī)定,如添附。【2】與給付型不當(dāng)?shù)美啾?非給付型不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的事由復(fù)雜,類型多樣,對其要件事實的證明標(biāo)準(zhǔn)更難統(tǒng)一,更值得研究和探討。
本文現(xiàn)舉一實例為引,借助其作為進一步說明的依托:原告與被告為干父子關(guān)系,關(guān)系較為密切,被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機關(guān)報案,公安機關(guān)從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫,但最終以“不能認定被告具有盜竊事實”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。原告承認系爭字畫確屬原告,但其獲得均有正當(dāng)來源,部分字畫為原告即興作畫后贈與被告,部分為原告贈與被告的妻子和岳父,部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處,部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費等形式交換所得,被告并未偷過原告字畫。雙方互不認可對方的主張,也均未能提出有效的證據(jù)證明自己的主張,案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時,如何在原被告之間分配證明責(zé)任,決定了案件最終的判決結(jié)果,即由何方承擔(dān)敗訴的不利后果。【3】
在這一案件中,按照原告的主張,本案屬于非給付型不當(dāng)?shù)美械摹皺?quán)益侵害型”不當(dāng)?shù)美?即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張,其持有字畫有多種合法途徑,部分為非給付來源(朋友寄存),部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認可獲利原因為非給付型的不當(dāng)?shù)美?如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責(zé)任;二是一方主張為非給付(如權(quán)益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當(dāng)?shù)美?應(yīng)當(dāng)由何方承擔(dān)客觀證明責(zé)任。
二、非給付型不當(dāng)?shù)美姆诸惡妥C明責(zé)任的分擔(dān)
《民法通則》并未將不當(dāng)?shù)美鲗嶓w法上的類型區(qū)分。民法理論上將不當(dāng)?shù)美譃榻o付型和非給付型不當(dāng)?shù)美＝o付型不當(dāng)?shù)美且蛘埱笕说慕o付行為而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美！敖o付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財產(chǎn)。而非給付型不當(dāng)?shù)美耸腔谑軗p人給付行為以外事由而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美８鶕?jù)請求權(quán)發(fā)生的事由又可將非給付型不當(dāng)?shù)美譃榛谛袨椤⑹录头梢?guī)定而生的不當(dāng)?shù)美?根據(jù)請求權(quán)的內(nèi)容的不同,還可將其分為因權(quán)益受到侵害所成立的不當(dāng)?shù)美⒁蛑Ц顿M用所成立的不當(dāng)?shù)美鸵蚯髢斔a(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美！?】
上述分類有助于從實體法角度理清不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責(zé)任分配的角度看,應(yīng)采用新的標(biāo)準(zhǔn)對非給付型不當(dāng)?shù)美M行劃分,即看由何方當(dāng)事人“導(dǎo)致了財產(chǎn)利益的變動”。據(jù)此,可將非給付型不當(dāng)?shù)美譃橐蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美头且蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美！?】兩種類型案件的證明責(zé)任有所不同。
1.因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?/p>
按照羅森貝克的“法律要件分類說”,應(yīng)依民事實體法的規(guī)定,由原告承擔(dān)不當(dāng)?shù)美幸聦嵉淖C明責(zé)任。因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美鸵蛘埱笕私o付行為導(dǎo)致的給付型不當(dāng)?shù)美粯?在訴訟中應(yīng)由請求人承擔(dān)證明責(zé)任。除了“法律要件分類說”之理論,還有如下理由可為佐證:
首先,從一般社會經(jīng)驗來看,財產(chǎn)的變動以有因為常態(tài),以無因為例外。因此,如因請求人的行為引發(fā)的財產(chǎn)變動,法律推定為有法律上的根據(jù),即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷,或者純粹是認識上的錯誤而不存在,但應(yīng)由請求人來證明這一事實要件,這不因“給付型”或“非給付型”而有異。
其次,從物權(quán)法的原理來看,獲利人獲得利益、占有財物為給付或準(zhǔn)給付的結(jié)果,受占有的推定效力保護。在物權(quán)法上,占有推定為有權(quán)占有,除非請求人舉證予以,因此,請求人欲打破占有的現(xiàn)實狀態(tài)、回復(fù)之前的占有,應(yīng)舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”,而非僅僅證明自己曾是權(quán)利人。
再次,對于因請求人行為導(dǎo)致財產(chǎn)利益變動的非給付型不當(dāng)?shù)美?盡管請求人在行為意思上缺乏真意,但是,由于請求人是使財產(chǎn)發(fā)生變動的主體,由其承擔(dān)舉證責(zé)任困難的危險,實屬合理。【6】因此,在事實真?zhèn)尾幻鲿r,由請求人承擔(dān)此風(fēng)險,符合民法意思自治和自己責(zé)任的基本原理。
2.非因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?/p>
然而,如果利益的變動并非基于請求人的行為,而是被請求人的行為所致,那么,法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實”,應(yīng)如何來證明?訴訟實踐中,主要以消極事實說為依據(jù),站在證明之難易、與證據(jù)之距離、當(dāng)事人公平角度進行衡量。
在訴訟中,審判者和原告有時會以待證事實說中的消極事實說為依據(jù),主張由被告證明其獲益具有合法依據(jù)。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實,認為主張積極事實即肯定事實的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任,主張消極事實即否定事實的人不承擔(dān)證明責(zé)任。而消極事實與積極事實之間,常常能因表述方式的變換而互相換位,如“無法律上原因”的消極事實主張就可以轉(zhuǎn)化為“合同被撤銷”的積極事實主張。在因請求人行為引起的不當(dāng)?shù)美?包括給付型不當(dāng)?shù)美颓笆龇墙o付型不當(dāng)?shù)美?訴訟中,由于請求人本身處在財產(chǎn)利益變化的具體過程中,其主張“無法律上原因”這一消極事實,可以轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄳?yīng)的積極事實,此時仍應(yīng)由請求人承擔(dān)舉證責(zé)任。
但在非因請求人行為導(dǎo)致的非給付型不當(dāng)?shù)美?由于財產(chǎn)權(quán)益的變動不是由請求人的行為引起的,原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導(dǎo)致資財變動的行為而將“無法律上原因”變?yōu)閷μ囟ǚe極事實的主張,這時的“無法律上原因”,就接近于一種“實質(zhì)上的消極事實”,【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財產(chǎn)的受益者,他無論如何是處于財產(chǎn)變動的具體過程之中的,更容易提供獲益有合法依據(jù)的證據(jù)。對此學(xué)者指出:“原本應(yīng)歸屬于請求人的利益,現(xiàn)在卻歸屬于受益人的利益,在當(dāng)事人事先無合意的條件下,這種權(quán)益變動是在何種情況下和基于何種原因發(fā)生的,應(yīng)當(dāng)屬于受益人所支配的空間領(lǐng)域。為此,對這種權(quán)益變動存在法律上原因的事實,應(yīng)由受益人擔(dān)負證明責(zé)任,否則即可成立不當(dāng)?shù)美！薄?】
本文所舉案例中,原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為,因無法證明被告行為為偷盜而提起不當(dāng)?shù)美颠€之訴。依原告主張,本案屬于非給付型不當(dāng)?shù)美械臋?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美６桓嬉舱J可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此,對于這部分字畫而言,原告非處于財產(chǎn)變動的過程之中,而被告則處于其中。因此,由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當(dāng)。
此外,從不當(dāng)?shù)美麑嶓w法制度的價值取向看,本案中原告也無須證明被告行為具有違法性,只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有,就應(yīng)當(dāng)由被告就其獲益具有合法依據(jù)承擔(dān)證明責(zé)任。關(guān)于權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?民事法上有兩種學(xué)說,這兩種學(xué)說在訴訟上可以影響到證明責(zé)任的分配。其一為“違法性說”,該說認為,侵害他人權(quán)益,所以構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?乃是因為侵害行為具有不法性,不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的發(fā)生系基于獲利行為的不法性。依此說,“無法律上原因”的證明,理應(yīng)轉(zhuǎn)化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明,如受益人有犯罪或民事侵權(quán)等方面的行為。其二為“權(quán)益歸屬說”,該說認為,權(quán)益有一定的利益內(nèi)容,專屬于權(quán)利人,歸其所有,違反法秩序所定權(quán)益歸屬而取得利益的,屬于侵害他人權(quán)益歸屬范疇,欠缺法律上原因,應(yīng)屬不當(dāng)?shù)美；诖朔N學(xué)說,權(quán)益受侵害一方如果能夠證明受損的權(quán)益原本屬于自己,即可自然推導(dǎo)出受益人之受益“無法律上原因”,而應(yīng)當(dāng)由受益人證明其獲益具有合法依據(jù)。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視,但難贊同。不當(dāng)?shù)美贫戎康脑谟谑故芤嫒朔颠€無法律上原因而受的利益,其應(yīng)考慮的,不是不當(dāng)?shù)美倪^程,而是保有利益的正當(dāng)性。給付過程的違法性及保有給付的正當(dāng)性是兩個不同的判斷基準(zhǔn)。”“不當(dāng)?shù)美墓δ?在于使受領(lǐng)人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能),就構(gòu)成要件而言,不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要。”【9】因此,筆者認為應(yīng)遵循“權(quán)益歸屬說”,由被請求人就其獲益存在法律上原因進行證明。
三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應(yīng)如何認定不當(dāng)?shù)美念愋筒⒎峙渥C明責(zé)任
以上對于非給付型不當(dāng)?shù)美C明責(zé)任的分配,主要以引致財產(chǎn)權(quán)益變動的主體為標(biāo)準(zhǔn),劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實的證明責(zé)任。這導(dǎo)致的另一問題是,在財產(chǎn)利益之變動究竟系何方當(dāng)事人行為引起發(fā)生爭議時,舉證責(zé)任應(yīng)如何分配?我國臺灣地區(qū)學(xué)者就此情形提出兩類分配證明責(zé)任的主張:
第一種觀點認為應(yīng)采用“階段舉證責(zé)任”的方式來解決。首先,原告應(yīng)先提出證據(jù)說明發(fā)生財產(chǎn)利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因。其次,被告須說明受領(lǐng)財產(chǎn)利益之法律上原因為何,同時被告應(yīng)提出一定證據(jù)支持其主張,以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因,并具體化當(dāng)事人間的爭點內(nèi)容,防止?fàn)廃c不必要地擴散,有助于法院進行有效率之實質(zhì)審理。當(dāng)被告盡其提出證據(jù)之階段舉證責(zé)任后,原告進行反對證明之目標(biāo)業(yè)已具體明確,原告必須針對被告之主張?zhí)岢鲎C據(jù)證明被告主張之法律上原因不存在。【10】
第二種觀點認為,當(dāng)原告主張自始即不存在任何法律上原因時,必須考慮消極事實難以證明的問題。證明對象不易確定,浮動而過度擴散,是消極事實證明過程中的難題,為了避免這一困難,可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”,以維持“客觀舉證責(zé)任與主觀舉證責(zé)任并行”之理論構(gòu)架,但并不課予被告提出證據(jù)之責(zé)任。【11】
筆者認為,首先應(yīng)當(dāng)明確的是,在不當(dāng)?shù)美讣杏烧埱笕顺袚?dān)證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一個基本準(zhǔn)則。這不僅是根據(jù)法律要件分類說的結(jié)果,也是我國民事訴訟法的基本要求,同時也體現(xiàn)了保護交易秩序、遵從占有關(guān)系原理等制度理念。這一分配證明責(zé)任的基本準(zhǔn)則具有充分的理論基礎(chǔ),因此不能被輕易舍棄。而以權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美麨榇淼姆且蛘埱笕诵袨閷?dǎo)致的不當(dāng)?shù)美?由被請求人承擔(dān)其獲益具有合法依據(jù)實屬特例,只有存在極為重要的理由時才對該一般準(zhǔn)則進行修正。當(dāng)不當(dāng)?shù)美讣袩o法確定導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)益變動的主體時,也就無法確定修正該一般準(zhǔn)則的充分理由,遵循該準(zhǔn)則不可輕易放棄的立場,仍應(yīng)當(dāng)由請求人承擔(dān)“無法律上原因”之證明責(zé)任。但是,也正是由于無法確定導(dǎo)致權(quán)益變動的主體,嚴格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應(yīng)基于具體個案,判斷請求人所需要達致的證明程度,合理分配舉證責(zé)任,以實現(xiàn)證明責(zé)任在原告與被告之間的合理轉(zhuǎn)移。上述臺灣地區(qū)學(xué)者的兩種觀念都沒有免除但實質(zhì)性地減輕了不當(dāng)?shù)美埱笕思丛娴淖C明責(zé)任,也表明了這一立場。至于在案件中,被請求人即被告僅負積極否認之陳述義務(wù)還是兼負陳述義務(wù)與證明責(zé)任,應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況基于公平的角度來具體看待。
以本文所舉個案為例,原告首先提出的主張和證據(jù)有如下特點值得注意:原告關(guān)于失竊的主張在刑法上未獲立案,因無法滿足刑事證據(jù)規(guī)則中的證明標(biāo)準(zhǔn)退而尋求不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｗo,而如前所述,不當(dāng)?shù)美贫炔灰笞C明被告的違法性;原被告均認可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關(guān)系,即雙方為干父子關(guān)系,且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關(guān)系本身就是一種證據(jù),【12】足以達到“優(yōu)越之蓋然性”的證明程度要求。在此,對原告的證明程度的要求不必達到“高度蓋然性”的要求,【13】就可以實現(xiàn)證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移,而由被告來承擔(dān)相反的證明責(zé)任,即證明其占有字畫合法根據(jù)的證據(jù),而不僅僅是陳述和說明的義務(wù)。
四、結(jié)語
對不當(dāng)?shù)美聦嵉淖C明,原則上應(yīng)當(dāng)由不當(dāng)?shù)美颠€請求人來承擔(dān)。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”,總體而言也應(yīng)當(dāng)遵循該一般準(zhǔn)則。在具體的訴訟中,出于公平原則的考慮,有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據(jù),但這不是一個簡單的證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換或倒置,而是包含了復(fù)雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中,法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源,【14】符合本文討論的結(jié)論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據(jù)”,否則,在其不能證明或者事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果”,所依據(jù)的是羅森貝克的法律要件分類說,以不當(dāng)?shù)美膶嶓w規(guī)定為基礎(chǔ)劃分證明責(zé)任。但是根據(jù)該說,似無法得出由被告承擔(dān)證明責(zé)任的結(jié)論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外,判決所指出的財產(chǎn)變動的原因如買賣贈與等,都是給付型不當(dāng)?shù)美聦嵣系脑?而該案并非此種類型。可以說,法官根據(jù)審判經(jīng)驗,形成了正確的心證,但這并不足夠,將這一過程進行理性化的梳理也是極為重要的。
注釋:
【1】史德海:《不當(dāng)?shù)美淖C明責(zé)任分配———黃家偉與陳觀強不當(dāng)?shù)美颠€糾紛案》,載《北京民事審判案例精析》,法律出版社2003年版,第654頁。
【2】洪學(xué)軍:《不當(dāng)?shù)美贫妊芯俊?中國檢察出版社2004年版,第118-120頁。
【3】見(2009)大民初字第5282號。
【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當(dāng)?shù)美?中國政法大學(xué)出版社2002年版,第37頁,第139頁。
【5】日、德、我國臺灣都有相當(dāng)部分的學(xué)者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學(xué)出版社2008年1月版,第162頁。
[關(guān)鍵詞]UCP600；ISBP681；信用證；單據(jù)簽署
[中圖分類號]F831 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)44-0036-02
信用證結(jié)算方式對單據(jù)的要求十分嚴格，出口商在準(zhǔn)備信用證所要求的單據(jù)時，對于單據(jù)簽署這一方面，要考慮的一些問題包括單據(jù)是否要簽署，由誰來簽署，怎樣簽署。UCP600（跟單信用證統(tǒng)一慣例，2007年修訂本）和ISBP681（關(guān)于審核跟單信用證下單據(jù)的國際標(biāo)準(zhǔn)銀行實務(wù)，2007年修訂本）這兩個有關(guān)信用證的最新國際慣例對單據(jù)的簽署問題作了很多規(guī)定和說明。以下就新國際慣例下，信用證所要求的常見單據(jù)的簽署問題作一簡要分析。
1 商業(yè)發(fā)票的簽署
某出口商提交的發(fā)票未簽字，遭銀行拒付。出口商申辯：信用證未要求簽字，發(fā)票可以不簽字。U C P600第18條和I S B P681第62條確實規(guī)定：除非信用證有要求，發(fā)票無須簽字；同時ISBP681第37條規(guī)定：即使信用證未作規(guī)定，匯票、證明和聲明就其性質(zhì)而言應(yīng)有簽字。運輸單據(jù)和保險單據(jù)必須按照U C P600的規(guī)定簽署。從這點可以看出，如果商業(yè)發(fā)票上出現(xiàn)“We here-by certify”等證明或者聲明性質(zhì)的語句，此時商業(yè)發(fā)票就需要簽署。而該出口商之所以遭拒付，正是由于發(fā)票上有證實原產(chǎn)地的語句而未簽署。關(guān)于發(fā)票的簽署，要注意下面幾個問題。
1.1 發(fā)票是否要簽署
根據(jù)U C P600和I S B P681的條款，如信用證未要求簽字，無論正本還是副本均可不簽署；如果信用證要求“s i g n e d（簽字）”，則正副本發(fā)票都要簽署；如果信用證未要求簽字，但要求加注證實語句，正本必須簽署；如果信用證未要求簽字，也未要求加注證實語句，受益人額外加注了證明語句，正本也須簽署。
1.2 發(fā)票由誰簽署
UC P600第18條規(guī)定：商業(yè)發(fā)票必須看似由受益人出具。ISBP681第22條規(guī)定，如果信用證要求單據(jù)由某具名個人或?qū)嶓w出具，只要單據(jù)看似由該具名個人或單位出具，即符合信用證要求。單據(jù)使用該具名個人或?qū)嶓w的信頭，或如果未使用其信頭，但看似由該具名個人或?qū)嶓w或其人完成或簽署，即為看似由該具名個人或?qū)嶓w出具。商業(yè)發(fā)票既然是由受益人出具，自然是由受益人簽署。
1.3 發(fā)票怎樣簽署
UC P600第3條規(guī)定：單據(jù)簽字可以手簽、摹樣簽字、穿孔簽字、印戳、符號或任何其他機械或電子的證實方法為之。結(jié)合ISBP681第22條規(guī)定，商業(yè)發(fā)票簽署時，可采用多種形式，只要能顯示是受益人所簽即可。如單據(jù)的函頭上已有公司名，簽署時受益人公司名不顯示也可，但如在白紙上制作單據(jù)并簽署，則一定要注明公司名稱。習(xí)慣上常用的簽署方式有：①將公司中英文名稱及公司法人代表名字刻在同一印章上，出具單據(jù)時加蓋；或者出具單據(jù)時，先蓋刻有公司中英文名稱的印章，下面再加蓋公司法人代表名字印章；②加蓋刻有公司中英文名的印章，下面手簽公司法人代表名或業(yè)務(wù)員(單證員)名；③僅加蓋刻有公司中英文名的印章；④在有公司名稱抬頭的信箋上出具單據(jù)后，蓋公司法人名字印章或手簽。
此外，必須要明確的是，如果是采取蓋章的方式，一定要注意所蓋章上面的公司英文名稱表述必須和信用證的表述一致，不能出現(xiàn)差異；如果信用證有特別要求，例如要求“hand signed”，則就必須手工簽署人名了。
2 海運提單的簽署
海運提單是C I F、C F R等術(shù)語下，信用證所要求的重要單據(jù)。UCP600第20條規(guī)定：提單必須表明承運人身份，并由承運人或其具名人、船長或其具名人簽署，承運人、船長或人的任何簽字必須標(biāo)明其承運人、船長或人身份，人的任何簽字必須標(biāo)明其系代表承運人還是船長簽字。
根據(jù)UCP600第20條，結(jié)合ISBP681第37條、第94條，可以明確：①提單必須簽署；②提單可由承運人或其具名人、船長或其具名人簽署；③提單簽署的關(guān)鍵是：提單表面必須出現(xiàn)CARRIER（承運人）字樣及CARRIER的名稱；簽署者必須表明其身份，是CARRIER或MASTER（船長）或AGENT（）；若為AGENT 所簽，必須表明被方的名稱和身份。
在實踐中，提單表面（一般在右上角）必須注有船公司（CARRIER）名稱，簽章一般在右下角。常見的提單簽署方式為：①船公司簽署，XYZ SHIPPING CO.AS CARRIER，并加蓋船公司的章；②船公司簽署，ABC CO.AS AGENTFOR THE CARRIER XYZ SHIPPING CO.，并加蓋船代的章；③船長簽署，JAMES AS MASTER OF CARRIER，并加蓋船長的章；④船長簽署，ABC CO.AS AGENTFOR THE MASTER JAMES，并加蓋船長的章。這時，相關(guān)船公司或公司的法人代表也要進行必要的簽 字。
值得注意的是，各種簽署方式均應(yīng)表明簽單人的身份，否則，按照UCP600的規(guī)定，開證行可以不接受此提單。
3 保險單據(jù)的簽署
保險單據(jù)是CI F、CIP等術(shù)語下，信用證所要求的重要單據(jù)。U C P600第28條、I S B P681第37條、第171條、第172條對保險單據(jù)的簽署都有明確規(guī)定，可以概括為：①保險單據(jù)必須簽署；②保險單據(jù)可由保險公司、承保人（個體經(jīng)營保險業(yè)者）或其（與保險公司有合作關(guān)系）、代表（保險公司主動委派的）簽署；③保險單據(jù)簽署與提單很類似，其關(guān)鍵是：單據(jù)表面必須出現(xiàn)保險公司抬頭（一般在單據(jù)上方），保險公司簽章，相應(yīng)的法人代表簽字；如是人或代表簽署，應(yīng)表明身份，是保險公司或承保人的或代表。
另外，I S B P681第171條指出：如保險單據(jù)或信用證條款要求，所有正本必須看似已被副簽。因此，當(dāng)出現(xiàn)下列情況：①保險公司（承保人）在保險證明、申明上預(yù)簽，②信用證要求，③出于保單生效、轉(zhuǎn)讓要求，這時被保險人要做副簽。
4 證明和證書的簽署
某出口商自行出具質(zhì)量證書并簽署，單據(jù)提交到開證行后遭拒付，理由是未經(jīng)權(quán)威質(zhì)檢機構(gòu)認證并簽署。該出口商則反駁稱：信用證只規(guī)定“品質(zhì)檢驗證書一式兩份”，對出單人并未要求。
各種證書、證明按照ISBP681第37條都要簽署。至于由誰簽署，UCP600第3條指出：諸如單據(jù)須履行法定手續(xù)、簽證、證明等類似要求，可由單據(jù)上任何看似滿足該要求的
簽字、標(biāo)記、印戳或標(biāo)簽來滿足，UC P600第14條規(guī)定：當(dāng)要求提供運輸單據(jù)、保險單據(jù)和商業(yè)發(fā)票以外的單據(jù)時，卻未規(guī)定出單人或數(shù)據(jù)內(nèi)容，只要提交的單據(jù)內(nèi)容看似滿足所要求單據(jù)的功能，銀行將接受該單據(jù)。上述案例中信用證并未要求出單人，出口商自行出具檢驗證書并簽署即履行了信用證的要求，開證行的理由是不能成立的。
但要注意，UCP600第3條指出：用諸如“第一流的”、“著名的”、“合格的”、“獨立的”、“正式的”、“有資格的”、“本地的”等詞語描述單據(jù)的出單人時，允許除受益人之外的任何人出具該單據(jù)。因而，當(dāng)信用證有此類要求時，應(yīng)請符合要求的相關(guān)機構(gòu)，如中國商檢局出具證書并簽署。
除檢驗證書外，原產(chǎn)地證明也是常常被信用證要求的單據(jù)。根據(jù)I S BP681第181、182條和前述條款，原產(chǎn)地證明必須簽署。而簽署人同樣是如未具體規(guī)定，受益人、商會及政府機構(gòu)均可；并且，如要求受益人出具，商會出具證明也可接受。可見，對于原產(chǎn)地證明，相關(guān)機構(gòu)的簽署更易為人接受。
這些證明、證書在簽署時，一般要簽證機構(gòu)簽章并由簽證員簽字，產(chǎn)地證還需要申請單位簽署。如普惠制產(chǎn)地證在正本十一欄由簽證機構(gòu)的簽證員手簽并加蓋公章，第十二欄由申請單位加蓋公司印章并由經(jīng)簽證機構(gòu)培訓(xùn)審核認可的授權(quán)簽字人簽字，簽公司印章應(yīng)為中英文對照蓋章，且不能覆蓋進口國名稱和手簽姓名。
5 匯票的簽署
根據(jù)I S B P681第37條，即使信用證未作規(guī)定，匯票就其性質(zhì)而言應(yīng)有簽字。匯票由誰簽字？I S B P681第53條規(guī)定：匯票出票人必須為受益人；根據(jù)ISBP681第22條，在信用證下，作為法人的受益人,同時又是出票人須簽字，而通過有權(quán)利代表受益人的個人進行簽字就是比較恰當(dāng)?shù)淖龇āＴ谫Q(mào)易實踐中，常見的簽字方式是：×× for and onbehalf of ×× Co.
6 小結(jié)
除了上述單據(jù)，裝箱單也是信用證常常要求提交的單據(jù)，雖然U C P600和I S B P681沒有對它的規(guī)定，但可以認為裝箱單的簽署與商業(yè)發(fā)票類同，注意如信用證要求提供“Certificate／Statement／Declaration of Packing”，此時出口商制單時要按信用證所要求的標(biāo)題繕寫單據(jù)名，簽署則要根據(jù)對于證書類簽署的要求做。同理，這種情況發(fā)生在其他單據(jù)上，也會面臨類似問題。海關(guān)發(fā)票、受益人證明也是常常被要求的單據(jù)，根據(jù)UC P600第3條，這些單據(jù)同樣應(yīng)進行簽署。
參考文獻:
一、保險賠償?shù)姆绞絾栴}
我國保險法規(guī)定的全部的保險賠償方式只有一種，即保險賠償金的給付。保險法第二條關(guān)于保險的定義為：“本法所稱保險，是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔(dān)賠償保險金責(zé)任，或者當(dāng)被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔(dān)給付保險金責(zé)任的商業(yè)保險行為。”保險法第10條關(guān)于保險人的定義為：“保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的保險公司。”“被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人。”保險法第23、24、25、26、27條的規(guī)定，都明確為保險金的給付。由是可見，對于財產(chǎn)保險而言，“保險人之保險賠償以金錢給付為原則，但例外也有以其他方式為之者，此可稱為恢復(fù)原狀之保險賠償，此和民法上之賠償方式原則上以恢復(fù)原狀為原則，而以金錢給付為例外者，正好相反。”注1保險實務(wù)中，保險人可能通過合同的約定，選擇以其他的方式進行補償，如我國現(xiàn)行的《財產(chǎn)一切險條款》關(guān)于出險后賠償方式的約定如下：“如果發(fā)生本保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失，保險公司選擇下列方式賠償：”（1）按受損財產(chǎn)的價值賠償；（2）賠付受損財產(chǎn)基本恢復(fù)原狀的修理、修復(fù)費用；（3）修理、恢復(fù)受損財產(chǎn)，使之達到與同類財產(chǎn)基本一致的狀況。“這種約定與保險法本身并不沖突。保險法第二十條規(guī)定：”投保人和保險人在前條規(guī)定的保險合同事項外，可以就與保險有關(guān)的其他事項作出約定。“但由是引出的兩個問題是：
（一）如果保險合同沒有約定可以以金錢給付以外的補償方式補償，出險后保險人與被保險人就此也不能達成一致意見，保險人可否單方面選擇以金錢給付以外的補償方式進行保險賠償？
如上所言，在財產(chǎn)損害保險中，保險人的保險補償方式以保險金的給付為主要方式，或者說保險金的給付方式為法定賠償方式，其他方式為約定補償方式。在保險理賠實務(wù)中，有時保險合同并未規(guī)定可以有保險金給付方式以外的其他補償形式，且出險后保險人與被保險人無法就此達成一致意見，保險人出于種種原因，卻單方面主張以保險金給付以外的方式進行保險賠償，這種做法是否合法呢？如某臺資企業(yè)在某保險公司投保企業(yè)財產(chǎn)保險綜合保險，其中固定資產(chǎn)部份主要為印刷設(shè)備。投保金額為二手設(shè)備的購買價。在保險期限內(nèi)，被保險人工廠發(fā)生火災(zāi)，導(dǎo)致生產(chǎn)車間嚴重被毀，經(jīng)權(quán)威機構(gòu)鑒定所有生產(chǎn)設(shè)備全部報廢。由于保險人與被保險人在設(shè)備的重置價值上無法達成一致意見，保險人于是強烈主張以全國范圍內(nèi)實物招標(biāo)的方式，補償被保險人受損的全部機器設(shè)備，并承諾在1年內(nèi)完成全部受損設(shè)備的重置。保險人認為依據(jù)保險的補償原理，實物補償是符合保險原則的。我們認為，這種觀點似是而非。首先，從保險法的規(guī)定可以得知，金錢給付為法定的保險補償方式，非金錢補償為約定的補償方式，對此上文已有詳細論述。其次，《企業(yè)財產(chǎn)綜合險條款》規(guī)定的賠償方式非常明確，即為金錢賠償。再次，從合同法的角度看，雙方若想改變賠償?shù)姆绞剑脖仨毷且噪p方協(xié)商一致為前提。最后，保險的補償原則，強調(diào)的是保險價值的概念，而不是具體的補償方式。如果保險人認為保留非金錢以外的補償方式對其很重要，則保險人在擬定保險條款時應(yīng)將保險賠償?shù)亩喾N方式予以明確的界定。
（二）非金錢補償與保險金額的關(guān)系
保險賠償金額的確定，受多種因素的影響。比如是否足額保險、是否有免賠額的約定，及保險價值的多少等。保險法第24條第4款明確規(guī)定：“保險金額是指保險人承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的最高限額。”如果保險人選擇非金錢給付的方式進行保險賠償，比如恢復(fù)原狀的方式，如果說在還沒有完全修復(fù)之前，修復(fù)費用已超過保險金額的，超過部份如何處理？有學(xué)者認為，“保險人于選擇賠償方式時，須經(jīng)被保險人同意，否則于恢復(fù)原狀之情況下不應(yīng)受保險金額之限制，以示公平。”注2我們認為這種觀點值得商榷。如前所述，保險人并無單方面確定損害補償方式的權(quán)力。如果選擇了非金錢給付的賠償方式，只要修復(fù)的方式與費用是合理的，則同樣需受保險法相關(guān)規(guī)定的約束。
二、保險賠償金的給付期限
保險事故發(fā)生后，被保險人最大的愿望就是能迅速地拿到保險賠償金，以實現(xiàn)保險的目的。由于我國保險企業(yè)的發(fā)展還處于初級階段，保險公司在特定時期往往無故壓賠案，使保險賠款遲遲不能兌換。這種情形，以接近年末時保險公司的賠付率已接近或超出總公司核定的賠付率時表現(xiàn)尤為明顯。在這段非常時期，如果被保險人又不被保險人視為是優(yōu)質(zhì)客戶，則被保險人真會有一點叫天天不應(yīng)，叫地地不靈的感覺。我國保險法第二十三條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應(yīng)當(dāng)向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。保險人依照保險合同的約定，認為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關(guān)的證明和資料。”第二十四條規(guī)定：“保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應(yīng)當(dāng)及時作出核定；對屬于保險責(zé)任的，在與被保險人或者受益人達成有關(guān)賠償或者給付保險金額的協(xié)議后十日內(nèi)，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應(yīng)當(dāng)依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務(wù)。保險人未及時履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。”由于法律規(guī)定得過于模糊，在保險理賠實務(wù)中便出現(xiàn)大量的問題：
（一）被保險人應(yīng)提交的與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料的范圍與程度
保險事故發(fā)生后，被保險人應(yīng)提供與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料，這是保險法賦予被保險人的義務(wù)。在保險實務(wù)中，出現(xiàn)較多問題的集中在兩個方面，一是保險人為了拖延賠賠付，而故意要求被保險人提供各種各樣的資料，不斷地沒完沒了地補充資料，有些資料，是被保險人根本提供不了的，或者根本不是被保險人應(yīng)該提供的，從而保險人得以被保險人提供資料不全為由，將賠案拖延下來。另一方面是一些被保險人偏面認為，保險索賠提出的數(shù)額越大越好，保險人若能識別其中的水分，被保險人便認帳，否則保險人便自認倒霉。這樣人為增大了保險理賠的難度，使保險理賠無法順利進行。
1.有關(guān)證明和資料的范圍與程度
那么被保險人在出險后，究竟應(yīng)提交哪些與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料呢？法律沒有作出具體的規(guī)定，事實上也無法作出相應(yīng)的規(guī)定。要妥善處理這個問題，我們認為應(yīng)考慮以下幾個方面的問題：
首先，應(yīng)根據(jù)民事證據(jù)法的及其他相關(guān)法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，確定哪些屬于被保險人應(yīng)該舉證的范圍。目前我國的民事證據(jù)法正在抓緊制定中，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。”這便是通常說的誰主張誰舉證的要求。從這點看，與保險法的規(guī)定并不沖突。但保險法作為民商法的特殊法，有其自身的獨特之處，在保險理賠實務(wù)中并不能一概而論。除了要把握上述總的原則外，還應(yīng)注意的是保險條款中關(guān)于保險責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法。保險實務(wù)慣例一般認為，如果保險條款的保險責(zé)任采用“一切險減去除外責(zé)任”（all risks minus exceptions）方式，而且不保事項很明確，即承保列明除外責(zé)任的一切意外的損失，則被保險人只須初步證明其損失屬于某種意外即可，勿需證明具體是由什么風(fēng)險引致。如果保險條款關(guān)于保險責(zé)任采用的是“列明風(fēng)險”，（named risks insured against）方式，同時列明除外責(zé)任，在保險索賠時，被保險人須首先證明其遭受的損失屬于某項列明風(fēng)險，在被保險人完成初步舉證后，保險人必須通過舉證證明該項損失屬于某項除外責(zé)任來拒賠。注3國內(nèi)有學(xué)者主張“財產(chǎn)一切險的舉證責(zé)任在保險人而非被保險人，除非保險人證明損失是屬于除外責(zé)任范圍，否則所有損失均屬于保險責(zé)任內(nèi)。而列明風(fēng)險的保險單則相反，除非被保險人證明損失屬于列明風(fēng)險的責(zé)任范圍，否則保險人對損失不負責(zé)任。”注4由是可見，保險條款中關(guān)于保險責(zé)任與除外責(zé)任的表述方法的不同，對被保險人的舉證要求是不同的。
其次，我們應(yīng)注意到保險第23條第2款的規(guī)定，“保險人依照保險合同的約定，認為有關(guān)的證明和資料不完整的，應(yīng)當(dāng)通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關(guān)的證明和資料。”由此可見，保險人要求被保險人提交資料的范圍，根據(jù)立法的本意，應(yīng)該在保險合同中予以約定。我國的保險條款對此的規(guī)定往往非常的原則。例如現(xiàn)行的《財產(chǎn)保險基本險條款》與《財產(chǎn)保險綜合險條款》對提交資料的要求是：“被保險人向保險人索賠時，應(yīng)當(dāng)提供保險單、財產(chǎn)損失清單、技術(shù)鑒定證明、救護費用發(fā)票以及必要的帳簿、單據(jù)和有關(guān)單位的證明”。有的保險公司根據(jù)條款的規(guī)定，進一步將其細化。如中國人民保險公司在其網(wǎng)站上的索賠指南中規(guī)定：“被保險人在向中國人保公司提供書面索賠時，應(yīng)提供下述單證：
1、保險單正本
2、財產(chǎn)損失清單
3、有關(guān)部門出具的事故證明或技術(shù)鑒定書，包括：發(fā)生火災(zāi)，應(yīng)提供消防部門的證明；發(fā)生盜竊或惡意破壞，應(yīng)提供公安部門的證明；發(fā)生鍋爐、壓力容器爆炸，應(yīng)提供勞動部門出具的鑒定證明；發(fā)生雷擊、暴雨、臺風(fēng)、暴風(fēng)、龍卷風(fēng)、雪災(zāi)、雹災(zāi)、泥石流等自然災(zāi)害時，應(yīng)提供氣象部門的證明。
4、救護費用發(fā)票
5、必要的帳簿、單據(jù)以及其他本公司認為有必要的單證、文件。
對照條款我們可以看出，人保在網(wǎng)上公布的資料，有兩點變化，一是將有關(guān)單位的證明細化了，一是增加了兜底條款，即“其他本公司認為有必要的單證、文件。”事實上，條款列舉出的資料范圍是遠遠不夠的。例如，在火災(zāi)引致的機器設(shè)備的損失時，常常要求被保險人提供機器設(shè)備的平面布景圖、設(shè)備的技術(shù)資料與圖紙，三來一補企業(yè)還需要提供報關(guān)單等。要窮盡所需的全部資料，顯然是不可能的，但是保險人在理賠實務(wù)中積累了大量的經(jīng)驗，對每一險種所需的基本資料，心中大體是有數(shù)的。我們認為，為避免在發(fā)生訴訟時保險人處于被動的地位，保險人在保險條款中應(yīng)盡可能列舉出所需資料的范圍。至于兜底條款，條款中并沒有規(guī)定，如果沒有相應(yīng)的批單，在訴訟中如果保險人援引此條抗辯，其抗辯權(quán)基礎(chǔ)會受到質(zhì)疑。
最后，有關(guān)證明和資料的范圍與程度，還必須注意合理性。應(yīng)依一般情形下，一個正常的第三者在同等情況下所能獲得的資料為限。超出此范圍，即屬違反保險的誠實信用原則。
2.被保險人提交資料的虛假與欺詐問題
被保險人在提交索賠資料時，應(yīng)保證所提資料的真實、合法。有時，被保險人出險后，在不清楚受損情況的前提下，按照帳面余額提出索賠，在實際清點后發(fā)現(xiàn)索賠數(shù)與實際受損數(shù)差額較大，這不應(yīng)認為是欺詐行為。我國保險法第28條第3、4款規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，投保人、被保險人或者受益人以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔(dān)賠償或者給付保險金的責(zé)任。投保人、被保險人或者受益人有前三款所列行為之一，致使保險人支付保險金或者支出費用的，應(yīng)當(dāng)退回或者賠償。”由此可見我國保險法規(guī)定的被保險人索賠時應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的情形有：1）偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)；2）編造虛假的事故原因；3）夸大損失程度的。第三種情形下，應(yīng)特別注意必須是惡意夸大，以偽造、變造的有關(guān)證明、資料或者其他證據(jù)或編造虛假的事故原因來惡意夸大損失程度。
（二）保險賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)
保險賠償金數(shù)額的確定，標(biāo)志著保險人與被保險人就保險索賠事宜達成一致意見，也是保險人履行保險賠償金義務(wù)的前提條件。在國際上，關(guān)于保險賠償金給付期限的確定標(biāo)準(zhǔn)，大體上有兩種主張，一是主張損失清單交付保險人之時，即為保險賠償金確定之時。一種以保險人承認損失理算金額為準(zhǔn)。此種主張者多為英美法學(xué)者。其前提條件是保險事故發(fā)生后，保險人即委托公估人進行保險公估，這里的損失清單實為公估公司提交的公估報告。我國保險法第二十六條規(guī)定：“保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，對其賠償或者給付保險金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的差額。”這里實際上只規(guī)定了先予支付的期限，對整個保險賠償金的給付期限并未作規(guī)定，或者說作了非常不合理的規(guī)定，即為“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額后。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（征求意見稿）中將“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數(shù)額的期間，解釋為保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)。合同另有約定的除外。”
（三）保險人未能在約定期限內(nèi)確定保險賠償金數(shù)額的法律后果
依前所述，如果保險合同對保險賠償金的給付沒有明確的約定，則保險人應(yīng)當(dāng)在收到賠償或者給付保險金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付，收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起90日之內(nèi)，確定保險賠償金數(shù)額。如果保險人未能在上述期限內(nèi)確定保險賠償金數(shù)額，則可能承擔(dān)的法律后果為：
1.依據(jù)保險法第24條第2款的規(guī)定，保險人未及時履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。這里的損失，包括延遲支付保險賠償金應(yīng)支付的利息，還包括因延遲支付不能清場導(dǎo)致的房租的損失，等等。但不應(yīng)包括因停工造成的間接損失等。在確定被保險人因此受到的損失的范圍時，應(yīng)根據(jù)合同法的規(guī)定，不能超過違反合同一方當(dāng)事人訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)該預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。
2.根據(jù)最高人民法院司法解釋的精神，被保險人或受益人對保險人逾期未作出賠償或給付的，或?qū)r償或給付的金額有異議的，可以自保險人最終確定賠償或者給付保險金的期間屆滿之日起向人民法院起訴。
我國保險法及相關(guān)司法解釋在這個問題上的規(guī)定，有一個明顯的不足，便是沒有科學(xué)界定保險人承擔(dān)延遲給付保險賠償金的前提條件。即只要保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關(guān)證明與資料之日起60日或90日之內(nèi)，就必須確定保險賠償金數(shù)額。我國臺灣省保險法第78條相應(yīng)的規(guī)定是，“對損失之估計，因可歸責(zé)于保險人之事由而遲延者，”保險人方承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。事實上，保險理賠的順利進行，必須由保險人與被保險人及公估公司的通力合作。全憑任何一方的單方面努力是不可能順利解決保險理賠的。保險人的承擔(dān)延遲給付法律責(zé)任的過錯責(zé)任前提是不能省略的。
三、保險賠償?shù)姆秶?/p>
保險賠償?shù)姆秶瑧?yīng)根據(jù)保險法的規(guī)定及保險合同的約定予以確定。大體說來，具體包括如下：
1.保險財產(chǎn)的損失，影響保險財產(chǎn)賠償數(shù)額的因素有很多，大體包括保險金額與保險價值比較、足額投保與不足額投保、免賠率或免賠額的約定，殘值的價值等，無論如何，保險金額是保險人承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的最高限額。
2.施救費用。指投保人或被保險人于保險事故發(fā)生時，為防止或減輕被保險財產(chǎn)的損失而支付的必要的與合理的費用。這里須注意幾點：
1）施救費用是發(fā)生于保險事故發(fā)生時。如果在保險事故發(fā)生前產(chǎn)生的費用，即使是為了防止或減少被保險財產(chǎn)的損失支付的必要的與合理的費用，也不是施救費用。
2）根據(jù)我國的保險法第42條第2款的規(guī)定，保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)；保險人所承擔(dān)的數(shù)額在保險標(biāo)的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數(shù)額。這里的保險金額與保險財產(chǎn)受損時的保險額是二個概念。換言之，從理論上說，保險人有可能在兩個保險金額之內(nèi)承擔(dān)保險責(zé)任。
3）施救費用的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，施救費用是否應(yīng)比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實務(wù)中是適用比例受償原則的。
3.損失確定費
我國保險法第49條規(guī)定，保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質(zhì)、原因和保險標(biāo)的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)。損失確定費的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，損失確定費是否應(yīng)比例受償，我國保險法沒有明確的規(guī)定，臺灣省的保險法對此有明文規(guī)定。我國的保險實務(wù)中是適用比例受償原則的。
4.法律規(guī)定或保險人同意支付的其他費用
如責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔(dān)。
注釋：
注1：《保險法基礎(chǔ)理論》 江朝國著 中國政法大學(xué)出版社 2002年9月第1版P368。
注2：《保險法基礎(chǔ)理論》 江朝國著 中國政法大學(xué)出版社 2002年9月第1版P370。
[關(guān)鍵詞] 英文信用證 信用證項下單據(jù)
信用證是銀行開立的有條件的承諾付款的書面文件。信用證是一種銀行的信用，對買賣雙方而言都具有保證作用，它既可以保證賣方能夠及時收到貨款，也可以保證買方按時收到貨物。當(dāng)買賣雙方?jīng)Q定采用信用證這種結(jié)匯方式時，買方就要及時為賣方開立信用證，而賣方履行合同的前提就要審核英文信用證的內(nèi)容。我們都知道英文信用證都是大寫的英文字母，如果業(yè)務(wù)員對大寫英文還不太習(xí)慣，那首要的任務(wù)就是將大寫英文對譯成小寫英文，這樣的互換直到熟悉大寫英文為止。一份英文信用證少則兩三頁，多則四五頁甚至更多，因此完全看懂一份英文信用證還是有一定的難度的，但也是有一定的技巧可尋的，我們可以將信用證的內(nèi)容大致分為五個部分：基本信息，信用證項下的單據(jù)，附加條款，提交期限，銀行之間的指示。
一、基本信息
信用證的第一部分內(nèi)容是基本信息，包括信用證本身固有的內(nèi)容、匯票條款、貨物條款、裝運條款。其中信用證本身固有的內(nèi)容包括開證行名稱、地址、信用證類型、信用證號碼、開證日期、金額、、受益人、開證申請人、通知行、有效期等；匯票條款包括匯票的出票人、付款人、匯票期限、金額等；貨物條款包括貨物描述、包裝等；裝運條款包括起運港和目的港、分批裝運和轉(zhuǎn)運、裝運期等。這部分內(nèi)容還是比較簡單的，一般情況下問題不大。但賣方要注意一點即信用證中關(guān)于買賣雙方內(nèi)容的一一對應(yīng)關(guān)系，如APPLICANT（申請人）是買方，DRAWEE（付款行）那就對應(yīng)買方所在地銀行；BENEFICIARY(受益人)是賣方對應(yīng)AVAILABLE WITH BY (議付行)賣方所在地銀行。
二、信用證項下的單據(jù)（DUCUMENTS REQUIRED）
這部分是信用證中最重要的內(nèi)容。我們都知道信用證是銀行開立的有條件的承諾付款的書面文件。其中的有條件是指“單證一致”這個條件，也就是說如果賣方繕制的單據(jù)和信用證的內(nèi)容完全一致，那么銀行就要承擔(dān)付款的責(zé)任。因此賣方看懂信用證中的這部分內(nèi)容就顯得非常的重要。
信用證項下常見的單據(jù)有商業(yè)發(fā)票(COMMERCIAL INVOICE)、裝箱單(PACKING LIST)、保險單(INSURANCE POLICY)、海運提單(BILL OF LADING運輸方式選擇海運)、匯票(DRAFT)、原產(chǎn)地證明(CERTIFICATE OF ORIGIN)、商檢單據(jù)(INSPECTION CERTIFICATE)、受益人證明(BENIFICIARY’S CETIFICATE)等。其中商業(yè)發(fā)票、裝箱單、匯票是最基本的單據(jù)，一般信用證中不會出現(xiàn)特殊的制單要求。當(dāng)買賣雙方選擇的貿(mào)易術(shù)語是CFR/CIF時，信用證中就會要求賣方提供保險單據(jù)，同時指明保險險別和保險金額（COVRING ALL RISKS AND WAR RISKS FOR AT LEAST 110PERCENT OF INVOICE VALUE: 按照發(fā)票金額的110%投保一切險和戰(zhàn)爭險）。海運提單是信用證中要求最復(fù)雜的單據(jù)，賣方一定要仔細審核單據(jù)要求，如FULL SET PLUS ONE COPY CLEAN ON BOARD OCEAN BILLS OF LADING MARKED “FREIGHT PREPAID” MADE OUT TO ORDER , NOTIFY APPLICANT.(全套加上一份副本清潔已裝船海運提單，標(biāo)注運費預(yù)付，空白抬頭、通知申請人)。提單中的這幾項要求賣方在繕制單據(jù)時都要嚴格按照信用證的要求去做。另外原產(chǎn)地證明有貿(mào)易促進委員會提供，商檢單據(jù)一般有進出境檢驗檢疫機構(gòu)提供，賣方拿到單據(jù)時注意審核內(nèi)容就可以了。最后一點，賣方在審核信用證這部分內(nèi)容時，一定要看清是否有這樣的要求“ALL THE DOCUMENTS MUST MARK L/C NO AND DATE：所有的單據(jù)都要注明信用證號碼和日期”。如果有，我們在處理以上單據(jù)時一定要注意注明信用證號碼和日期。
三、附加條款(ADDITIONAL COND.)
這部分內(nèi)容是銀行對賣方的特別提示，一般是對業(yè)務(wù)操作有所要求，通常是非單據(jù)性的，賣方稍加注意就可以。如賣方所制的單據(jù)有和信用證的要求不符時，銀行就要扣除不符點的費用；買賣雙方銀行手續(xù)費用的劃分等等。
四、交單期限（PRESENTATION PERIOD）
信用證中通常都會注明賣方在貨物裝船后要在一定的期限內(nèi)到銀行提交單據(jù)，（DOCUMENTS MUST BE PRESENTED FOR NEGOTIATION WITHIN 21 DAYS AFTER THE DATE OF SHIPMENT, BUT NOT LATER THAN THE EXPIRY DATE：賣方必須在裝運貨物后21內(nèi)到銀行提交單據(jù)，且不能超出信用證的有效期）。對于這一點賣方一定要推算好時間，否則如果超出了信用證的交單期限，那么賣方所在的銀行將不在寄送單據(jù)，也就意味著賣方將無法收到貨款。
五、銀行之間的指示（INSTRUCTIONS）
這一部分內(nèi)容既然是銀行間的指示，對于賣方而言也就關(guān)系不大了。
看清信用證的內(nèi)容是履行好合同的前提，賣方一定要仔細審核，為后面繼續(xù)執(zhí)行合同打下好的開端。
參考文獻:
我國學(xué)者一般依據(jù)民法通則第132條來界定公平責(zé)任原則，即“公平責(zé)任原則是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)實際情況和可能，由當(dāng)事人雙方公平地分擔(dān)損失的歸責(zé)原則。”[1]就我國實際情況而言，公平責(zé)任原則有其獨特的法律價值，它能彌補過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的不足，一定程度上承擔(dān)起保險和社會保障制度的任務(wù)。但是，公平責(zé)任原則又不可否認的存在理論上的模糊性。正如臺灣學(xué)者王澤鑒評述我國民法通則第132條時，在肯定了公平責(zé)任原則的特殊價值的同時，提出了該原則的兩點不盡合理之處：“（1）民法通則第132條所謂的依據(jù)實際情況由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任，主要是指財產(chǎn)狀況而言，法律所考慮的不再是當(dāng)事人的行為，而是當(dāng)事人的財產(chǎn)，財產(chǎn)之有無多寡由此變成了一項民事責(zé)任的歸責(zé)原則，由有資力的一方當(dāng)事人承擔(dān)社會安全制度的任務(wù)；（2）是在實務(wù)上，難免造成法院不審慎認定加害人是否有過失，從事的作業(yè)是否具有高度危險性，而基于方便、人情或其它因素從寬適用此項公平條款，致使過失責(zé)任和無過失責(zé)任不能發(fā)揮其應(yīng)有的規(guī)范功能，軟化侵權(quán)行為法體系。”[2]對此，大陸學(xué)者孔祥俊也有論述：“其一，公平責(zé)任原則一任法官根據(jù)實際情況‘酌情裁量’，適用標(biāo)準(zhǔn)模糊，彈性極大，使行為人難以據(jù)此預(yù)料自己行為的后果，故安全價值較低；其二，公平責(zé)任原則的廣泛適用往往會威脅到過錯責(zé)任原則和危險責(zé)任原則的安全價值。換言之，行為人依過錯責(zé)任原則和危險責(zé)任原則不承擔(dān)責(zé)任時，由于公平責(zé)任原則的存在，其對行為后果是否承擔(dān)責(zé)任仍心無定數(shù)，從而累及該兩原則的安全性。”[3]因此，應(yīng)對公平責(zé)任原則的適用加以限制，以期發(fā)揮其獨特價值并克服其弊端。
一、適用公平責(zé)任原則應(yīng)考慮的因素
根據(jù)我國民法通則第132條的規(guī)定，公平責(zé)任原則的適用應(yīng)考慮“實際情況”。此處所稱“實際情況”，主要包括以下兩個因素：
（一）損害程度
損害的發(fā)生及損害的程度是適用公平責(zé)任原則的客觀前提。損害不僅包括受害人的損害，也包括加害人的損害，但在一般情況下，僅指受害人的損害。損害的事實，是指財產(chǎn)上的直接損失。對于間接損失，如果也要求加害人予以分擔(dān)，則對加害人而言過于苛刻，容易導(dǎo)致在追求公平的過程中滑向極端，即完全傾向于保護受害人的利益，形成事實上的另一種不公正。有的學(xué)者認為：“間接損失賠償應(yīng)以加害人具有較重的過錯程度為前提，而公平責(zé)任適用的前提是，當(dāng)事人不僅沒有較重的過錯，而且根本沒有過錯，所以公平責(zé)任也不適用于間接損害賠償。[4]”我們認為，這一觀點的前提并不正確，因為在無過錯責(zé)任中，即使加害人主觀上確實不存在過錯，也應(yīng)該對受害人的間接損失給予賠償。對于侵犯人身權(quán)所造成的精神損害賠償，也不適用公平責(zé)任原則。我國民法學(xué)界通說認為，精神損害賠償具有填補損害、撫慰受害人、制裁違法等三項功能，[5]但是由于精神損害本身具有難以確定的特點，需要根據(jù)過錯程度來確定加害人的責(zé)任，而不宜適用彈性較大的公平責(zé)任原則。
損害的程度必須較嚴重，即如果不分擔(dān)損失則受害人將受到嚴重的損害，并且有悖于公平、正義的觀念。如果只是較輕的損失，那么完全由受害人自己承擔(dān)并不違背公平觀念，也就無須適用公平責(zé)任原則。如何確定損害程度較嚴重，并無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，只能由法官在個案中根據(jù)實際情況予以判斷。損害的程度是一個相對的概念，一般人對損害大小的看法，與特定的加害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在確定損害程度時，應(yīng)考慮當(dāng)事人的實際負擔(dān)能力和損害承受能力。另外，在確定損害程度時，還應(yīng)結(jié)合受害人的一些情況考慮，比如受害人的財產(chǎn)是否易受損害，受害人自身應(yīng)承擔(dān)多大的風(fēng)險等。但應(yīng)當(dāng)指出的是，損害程度的大小盡管包含了個體性因素，但在具體環(huán)境中，其本質(zhì)上還是有一個客觀的、基本的社會認定標(biāo)準(zhǔn)。只是在公平責(zé)任原則的適用中，要更多的考慮當(dāng)事人的個體因素。
（二）當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況
當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況是適用公平責(zé)任原則所要考慮的基本因素，此為公平責(zé)任原則的性質(zhì)和目的所決定。也就是說，公平責(zé)任原則是要在無過錯的當(dāng)事人之間分擔(dān)損失，那么其首要考慮的必然是當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況如何。
當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，即當(dāng)事人實際的經(jīng)濟負擔(dān)能力和承受能力，包括當(dāng)事人的經(jīng)濟收入、必要的經(jīng)濟支出和應(yīng)對家庭、社會承擔(dān)的經(jīng)濟負擔(dān)等。[6]考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，應(yīng)既考慮加害人的經(jīng)濟狀況，也考慮受害人的經(jīng)濟狀況，但應(yīng)側(cè)重考慮前者。考慮加害人的經(jīng)濟狀況，主要是考慮其對損害的經(jīng)濟負擔(dān)能力；考慮受害人的經(jīng)濟狀況，主要是考慮其對損害的經(jīng)濟承受能力。在綜合考慮的基礎(chǔ)上，如果加害人的經(jīng)濟負擔(dān)能力相對較強而受害人的承受能力較低，則可以令加害人多分擔(dān)損失，反之，則可以令加害人少分擔(dān)損失；如果當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟狀況大體相當(dāng)，則可由雙方平均分擔(dān)損失；如果雙方的經(jīng)濟狀況相差懸殊，則可由經(jīng)濟狀況處于絕對優(yōu)勢的一方承擔(dān)全部損失。
二、適用公平責(zé)任原則的條件和具體情況
（一）適用條件
在現(xiàn)實生活中，可能遇到這樣的情況：一般侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害，但當(dāng)事人沒有過錯，過錯責(zé)任原則無法適用；特殊侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害，但存在免責(zé)事由，無過錯責(zé)任原則無法適用。并且不歸責(zé)，又會導(dǎo)致不公平情況的出現(xiàn)。因此，公平責(zé)任原則的產(chǎn)生，滿足了解決這些問題的需要。也就是說，雖然公平責(zé)任原則是我國民事責(zé)任領(lǐng)域的一項獨立的歸責(zé)原則，但其適用具有補充性，即過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則、公平責(zé)任原則的適用是分層次的，只有在不能適用其它歸責(zé)原則確定責(zé)任或者適用其它歸責(zé)原則會產(chǎn)生不公平后果的情況下，才能適用公平責(zé)任原則。
我國公平責(zé)任原則的適用應(yīng)當(dāng)具備三個條件：
1、當(dāng)事人雙方都沒有過錯。這是適用公平責(zé)任原則的基本條件，見于民法通則第132條的規(guī)定 ：“當(dāng)事人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”對于“沒有過錯”，有學(xué)者指出應(yīng)包括三層含義：“首先，不能推定行為人有過錯。換言之，不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。其次，不能找到有過錯的當(dāng)事人。再次，確定一方或雙方的過錯，顯失公平。即損害的發(fā)生不能確定雙方或一方的過錯，而且認定或推定過錯也顯失公平。”[7]
2、有較嚴重的損害發(fā)生。具體內(nèi)容如前所述。
3、不由雙方當(dāng)事人分擔(dān)損失，有違公平的民法理念。公平責(zé)任原則彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。這就要求法官依據(jù)內(nèi)心的公平、正義的道德觀念，來合理確定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)分擔(dān)損失以及如何分擔(dān)損失。但也正是因為這一特點，決定了公平責(zé)任原則在理論上的模糊性，比如公平責(zé)任在構(gòu)成要件的要求上并不嚴格，行為往往不具有違法性，與損害結(jié)果之間往往也沒有法律上的因果關(guān)系，而僅僅是一種事實聯(lián)系等。另外，這一特點也可能造成實踐中法官對公平責(zé)任原則的濫用，將應(yīng)適用過錯責(zé)任原則或無過錯責(zé)任原則的案件依公平責(zé)任原則處理，或者將所有依過錯責(zé)任原則難以處理的案件也依公平責(zé)任原則處理。
（二）具體情況
依民法通則的規(guī)定，以下幾種情況可以適用公平責(zé)任原則：
1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監(jiān)護人已盡監(jiān)護責(zé)任的
無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的侵權(quán)責(zé)任，又稱法定人侵權(quán)責(zé)任。民法通則第132條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的監(jiān)護責(zé)任。”由此可知，確定法定人的侵權(quán)責(zé)任，適用兩個歸責(zé)原則：過錯推定原則和公平責(zé)任原則，前者為基本的歸責(zé)原則，后者則是補充性的歸責(zé)原則。即損害發(fā)生后，首先推定法定人主觀上存在過錯，若法定人不能證明自己無過錯，則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；若法定人證明其已盡到監(jiān)護職責(zé)而沒有過錯，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，只是可以基于公平的考慮，適當(dāng)減輕其責(zé)任。應(yīng)當(dāng)明確的是，依民法通則第132條第2款的規(guī)定，法定人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式可能是完全責(zé)任，也可能是補充責(zé)任。即如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有個人財產(chǎn)，則完全由法定人承擔(dān)賠償配責(zé)任；如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人有個人財產(chǎn)，則首先應(yīng)從其財產(chǎn)中支付，不足部分由法定人支付。有的學(xué)者認為，民法通則第132條第2款的規(guī)定實際上確認了有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的公平責(zé)任。[8]但筆者認為，該款只是關(guān)于法定人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的規(guī)定，而且從無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財產(chǎn)中支付賠償費用，盡管有公平的考慮，但這只是在其與法定人之間，而非在加害人和受害人之間考慮公平。
實踐中往往存在著法定人的監(jiān)護職責(zé)在時間上和空間上不確定，以致于認定法定人的過錯十分困難的情形。例如，三名幼女在放學(xué)回家途中做“摸瞎子”游戲時，一幼女將另一幼女撞到，造成其左臂肱骨上端骨折錯位，花費醫(yī)療費7000多元。本案發(fā)生于放學(xué)回家途中，學(xué)校和家長的責(zé)任處于不確定狀態(tài)，若認定學(xué)校一方或三名幼女的家長一方有過錯，則可能不利于對損害的公平承擔(dān)。[9]因此對此類案件也可以適用公平責(zé)任原則。
另外，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱司法解釋）第158條規(guī)定，“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權(quán)益的，同該子女共同生活的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；如果獨立承擔(dān)民事責(zé)任有困難的，可以責(zé)令未與該子女共同生活的一方共同承擔(dān)民事責(zé)任。”這一規(guī)定實際上確定了未與未成年子女共同生活的一方應(yīng)承擔(dān)公平責(zé)任。
2、緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當(dāng)?shù)?/p>
民法通則第129條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)民事責(zé)任或者承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。”司法解釋第156條規(guī)定：“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當(dāng)，則行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補償?shù)模梢载?zé)令受益人適當(dāng)補償。”
從以上規(guī)定可以看出，在緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當(dāng)?shù)那樾蜗拢嬖谶m用公平責(zé)任原則的兩種具體情況：其一，避險人為自己利益采取避險行為，即避險人與受益人為同一人；其二，避險人為第三人的利益采取避險行為，即受益人為第三人。在這兩種情況中，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當(dāng)，避險人或受益人主觀上都不存在過錯，但如果依過錯責(zé)任使避險人或受益人完全免責(zé)，由受害人承擔(dān)全部損失，又顯失公平。因此，應(yīng)由法官依據(jù)案件的實際情況，適用公平責(zé)任原則，以求保護受害人利益，實現(xiàn)公平。
3、行為人見義勇為而遭受損害的
司法解釋第142條規(guī)定：“為了維護國家、集體或者他人合法權(quán)益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果侵害人提出請求的，人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少，及其經(jīng)濟狀況，責(zé)令受益人給予適當(dāng)補償。”此種情形也屬公平責(zé)任原則的適用范圍。
4、堆放物品倒塌致人損害，當(dāng)事人均無過錯的
司法解釋第155條規(guī)定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則酌情處理。” 堆放物的性質(zhì)與民法通則第126條所說的“建筑物上的擱置物、懸掛物”相似，確定堆放物品倒塌致人損害的民事責(zé)任時，應(yīng)首先適用第126條所采的過錯推定原則，推定物品堆放人有過錯，如果物品堆放人證明其沒有過錯，即當(dāng)事人均無過錯，而由受害人承擔(dān)全部損失又顯失公平的，則應(yīng)適用公平責(zé)任原則來分擔(dān)責(zé)任。
5、當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的
司法解釋第157條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償。”這條規(guī)定同樣體現(xiàn)了公平責(zé)任原則的要求。
以上五種情形屬于法律明文規(guī)定的，但由于社會生活的復(fù)雜多變，法律不可能窮盡社會生活中各種可適用公平責(zé)任原則的情形。比如，司機甲駕駛汽車在公路上正常行駛，車輪下崩出一塊碎石，擊中行人乙的左眼，致其左眼球玻璃損傷，視力下降。本案中，司機甲與行人乙均無過錯，但事實上又造成了較嚴重的損失，若完全由受害人承擔(dān)損失，明顯有違公平的理念，因此，應(yīng)適用公平責(zé)任原則，由雙方分擔(dān)損失。公平責(zé)任原則的弊端-理論上的模糊性和實踐中的可能被濫用，要求對其予以明確限制；但矛盾的是，公平責(zé)任原則的長處又在于其靈活性，如果明確其適用不得超出法律規(guī)定的情形，就會使其失去活力，而無法滿足實踐的需要。因此，適用公平責(zé)任原則不能拘泥于法律明文規(guī)定的情形，只要法官通過審查，排除了適用過錯責(zé)任原則和無過錯責(zé)任原則的可能性，同時案件又符合適用公平責(zé)任原則的三個條件，就可以依據(jù)公平的理念予以判決。當(dāng)然，公平責(zé)任原則的局限性是無法完全克服的，其前景正如有的學(xué)者所言：“從我國公平責(zé)任原則的本質(zhì)和功能看 ，它承擔(dān)的是保險和社會保障制度的任務(wù)。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，保險業(yè)和社會保障制度將不斷完善，公平責(zé)任的適用范圍也將日趨縮小，最終可能會失去作為民事責(zé)任的一項獨立歸責(zé)原則的地位，而只體現(xiàn)為一種民事賠償標(biāo)準(zhǔn)，這是一種自然的回歸。”[10]
注釋：
[1] 楊立新：《侵權(quán)法論》，吉林人民出版社2000年版，第159頁。
[2] 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第6輯）中國政法大學(xué)出版社1998年版，第293頁。
[3] 孔祥俊：《論侵權(quán)行為的歸責(zé)原則》，載《中國法學(xué)》1992年第6期，第77頁。
[4] 王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第107頁。
[5] 楊立新：《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002年版，第276頁。
[6] 王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第117頁。
[7] 王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第105—106頁。
[8] 王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第123—124頁。
二、商品住宅按揭貸款是指購房者因資金不足，以所購住宅產(chǎn)權(quán)作為抵押，由銀行提供一定數(shù)額與期限的貸款支付給發(fā)展商，購房者以分期還款的方式償還銀行貸款本息。商品住宅按揭貸款是一種住宅消費貸款。
三、貸款對象
凡是具有完全民事行為能力的人，購買三亞市商品住宅資金不足，均可申請商品住宅按揭貸款。
四、貸款條件
貸款申請人必須具備下列條件：
（一）在三亞市工作的職工或具有常住戶口的居民；
（二）有穩(wěn)定經(jīng)濟收入，有償還貸款本息的能力；
（三）持有同房地產(chǎn)發(fā)展商簽訂的房屋買賣合同或協(xié)議；
（四）房地產(chǎn)發(fā)展商已收到借款人支付30％以上的房價款，并已全部存入房地產(chǎn)發(fā)展商在貸款銀行開立的存款帳戶；
（五）同意以所購商品住宅的權(quán)益和產(chǎn)權(quán)作為貸款抵押，并有足夠代償能力的單位和個人作為歸還貸款本息的保證人；
（六）同意按貸款銀行指定的保險公司和要求的險種、期限辦理抵押財產(chǎn)的保險，并在保險單正本上注明貸款銀行為保險的第一受益人。
（七）貸款銀行規(guī)定的其他條件
五、貸款銀行辦理按揭貸款業(yè)務(wù)，要對發(fā)展商進行資信審查，并要求發(fā)展商提供以下資料原件或影印件備查：
（一）企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、法定代表人證明書及資信等級證明等；
（二）土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓合同、土地使用證；
（三）有關(guān)商品住宅開發(fā)建設(shè)的計劃、規(guī)劃、報建等正式批準(zhǔn)文件；
（四）商品房預(yù)售許可證；
（五）企業(yè)近期財務(wù)報表；
（六）其它有關(guān)文件資料。
六、貸款銀行與發(fā)展商簽訂銷售商品住宅按揭貸款合作協(xié)議書，明確發(fā)展商接受貸款銀行的服務(wù)與監(jiān)督，在貸款銀行設(shè)立銷售商品住宅存款專戶，專款專用。
七、貸款額度最高為購買商品住宅合同售價的70％，貸款期限最長為15年，貸款利率按照中國人民銀行的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
八、借款人歸還貸款銀行的貸款本息，采用月均還款法，即貸款期內(nèi)每月以相等的額度平均償還貸款本金和利息。
九、貸款申請人在貸款銀行有一定數(shù)額的存款。
一、按法律邏輯及認知規(guī)律調(diào)整教學(xué)內(nèi)容的順序
中國人民大學(xué)出版社趙威主編的《經(jīng)濟法》是按經(jīng)濟活動中的主體-行為-爭議的順序來安排教學(xué)內(nèi)容的，先講經(jīng)濟活動中規(guī)范經(jīng)濟主體的法律，再講規(guī)范經(jīng)濟行為的法律，最后講規(guī)范經(jīng)濟活動的程序法，有一定的合理性。但此順序不符合法律的邏輯，不符合人們掌握知識的規(guī)律，知識前后銜接性較差，同學(xué)們學(xué)習(xí)起來也較吃力。筆者在授課時調(diào)整了授課順序，使之即符合法律邏輯，又使前后知識銜接貫通，收到了良好的教學(xué)效果。趙威主編的《經(jīng)濟法》教材既包含了民法的內(nèi)容，如《合同法》、《擔(dān)保法》等，又包含了商法的內(nèi)容，如《公司法》、《保險法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《破產(chǎn)法》等，還包含了經(jīng)濟法的內(nèi)容，如《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《稅法》、《房地產(chǎn)管理法》等。我國采取民商合一的立法原則，而調(diào)整經(jīng)濟的法律也是從民商法中分立出來的，都屬于大民法的范疇，因此在授課中先講民事方面的法律，再講商法方面的法律，最后講經(jīng)濟法方面的法律，同學(xué)們學(xué)起來易于接受。如講《合同法》時，先概述民法中的物權(quán)、債權(quán)的區(qū)別(合同屬債權(quán))，再把民法的一些原理，如善意取得、無權(quán)處分、無權(quán)、表見等一并穿插引入。同學(xué)們學(xué)習(xí)了《合同法》中合同的效力，合同的履行、合同的解除等知識點，然后再學(xué)習(xí)《擔(dān)保法》中的擔(dān)保合同、《公司法》中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、《保險法》中的保險合同、《合伙企業(yè)法》中的合伙協(xié)議等，就比較易于掌握，知識前后銜接，符合認知規(guī)律。
二、根據(jù)形勢變化及實際需要，增添授課內(nèi)容
我國于2007年制定了《物權(quán)法》，《物權(quán)法》中的擔(dān)保物權(quán)部分對抵押、質(zhì)押、留置有了一些新的規(guī)定，尤其是不動產(chǎn)抵押合同的生效與不動產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立采取分立的原則，抵押物轉(zhuǎn)讓的限制也有了新的規(guī)定，且《物權(quán)法》規(guī)定，若與舊法有沖突依《物權(quán)法》的規(guī)定為準(zhǔn)，因此在講授《擔(dān)保法》時注重內(nèi)容的更新，讓同學(xué)們掌握新的東西。另外，教材中只有合同法的總則部分的內(nèi)容，同學(xué)們學(xué)習(xí)后對一些實際問題不一定會處理，因此在授課中，補充了常見的合同及糾紛的處理，如買賣合同、贈與合同、租賃合同、保管合同等，介紹了承攬合同與雇傭合同的區(qū)別，即承攬合同中定作方只要求承攬人交付工作成果，定作方對承攬人的勞動過程不負責(zé)，而雇傭合同中雇傭方對受雇方勞動過程負責(zé)，受雇方對勞動結(jié)果不負責(zé)，因此，在勞動過程中發(fā)生的人身傷亡事故，定作方和雇傭方承擔(dān)的責(zé)任不同。在保險法中補充了機動車輛保險、人身保險的特點及常見糾紛的處理，拓寬了同學(xué)們的知識面，達到了學(xué)以致用的目的。
三、結(jié)合法律實踐，講授《票據(jù)法》的內(nèi)容及案例分析
《票據(jù)法》內(nèi)容很抽象，技術(shù)性很強，法律關(guān)系復(fù)雜，法律糾紛不好處理，即使法科學(xué)生也認為《票據(jù)法》是一門較難學(xué)的學(xué)科，何況經(jīng)管類學(xué)生。筆者從事過法律實踐，處理過票據(jù)糾紛，因此應(yīng)知難而進、知難而上。教學(xué)中鼓勵同學(xué)們?nèi)魧W(xué)好了《票據(jù)法》，會分析處理票據(jù)糾紛，以后不管學(xué)習(xí)哪門法學(xué)學(xué)科都會輕而易舉、輕車熟路，激起了同學(xué)們的學(xué)習(xí)興趣。在授課過程中，通過概括總結(jié)悟出真知，達到了教學(xué)相長。票據(jù)的特性是流通性、安全性，即“票據(jù)貴在流通，流通貴在安全”，票據(jù)的無因性，基礎(chǔ)關(guān)系與票據(jù)關(guān)系相分離，正是為了保證票據(jù)更好的流通;票據(jù)的要式性、文義性，正是為了保證票據(jù)更加的安全。票據(jù)權(quán)利可分兩次行使，即票據(jù)權(quán)利人先行使付款請求權(quán)，若被拒付，可向其任何前手行使追索權(quán)，且前手間相互承擔(dān)連帶責(zé)任，因此票據(jù)越流通(流通次數(shù)越多，前手越多)越安全(但此說法只是對票據(jù)權(quán)利人來說，而出票人和前手為免于被追索承擔(dān)責(zé)任可能會限制票據(jù)流通，如在票據(jù)上注明：不得轉(zhuǎn)讓)。即使票據(jù)上有偽造的簽章，也不影響票據(jù)權(quán)利人向票據(jù)上真實簽章人追索，并可向偽造人索賠，因此使用票據(jù)既方便又安全，持票人的權(quán)利能得到最大限度的保護。
四、采用視頻案例教學(xué)，增加授課的趣味性、實用性
在法律教學(xué)中，采用案例教學(xué)，能達到事半功倍的效果，但以往只是在授課中穿插的講案例、說案例，同學(xué)們有興趣但不直觀、不形象。筆者下載了中央電視臺的《經(jīng)濟與法》、《今日說法》、《以案說法》等欄目的視頻案例給同學(xué)們播放，真正作到了以案說法。授課時先提出問題讓同學(xué)思考，再播放視頻，然后與同學(xué)們一起分析所涉及到的法律知識點。如講授《合同法》時，給同學(xué)們播放了《一諾萬金》，陶王邢良坤在電視臺作節(jié)目時夸下海口，向世人挑戰(zhàn)，誰若模仿制造出他的陶器“五環(huán)吊球”，他就將自己的一套三層樓房及里面價值連城的陶器送給他，結(jié)果有一觀眾張震經(jīng)過反復(fù)琢磨實踐做了出來，且做的比他要求的還好。張震要求刑良坤兌現(xiàn)承諾，雙方發(fā)生爭議，起訴到法院后，法院判決雙方的口頭合同成立并有效，通過此視頻案例分析《合同法》中的要約、承諾，懸賞合同，并給同學(xué)們補充了訴訟技巧，如確認之訴、給付之訴等。講《公司法》時，播放了視頻《股東內(nèi)戰(zhàn)》來分析股東按照股份對公司行使控制權(quán)、表決權(quán)。根據(jù)《合同法》中合同無效的情形、合同解除的法定條件來分析股東之間股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否能解除，訴訟中舉證責(zé)任的分配等問題。講《合伙企業(yè)法》時，播放了《誰中的500萬》，三位老太太閑來無事，每人每天出2元錢買彩票，后來中了大獎500萬，持彩票的一方只給了其他兩人每人70萬元，兩人拿到錢后又起訴了持彩票的一方，要求平分420萬(扣除所得稅80萬)，通過此案例來分析，如何認定合伙關(guān)系，合伙的盈余如何分配等問題，并給同學(xué)們補充了在訴訟中如何取證，法院如何認定證據(jù)的效力等問題(持彩票一方給其他兩人每人的70萬是證明合伙關(guān)系的有力證據(jù)，再結(jié)合人證、物證、法院認定了合伙關(guān)系)。講《保險法》時，播放了《投保人的突然死亡》來分析，若投保人故意隱瞞病情，未盡如實告知義務(wù)，發(fā)生保險事故后保險公司可拒賠。播放了《無責(zé)的賠付》來分析，在機動車輛保險中，按責(zé)賠付中的“責(zé)”指的是交通事故責(zé)任還是民事賠償責(zé)任(大多數(shù)情況下，兩者是一致的，若不一致，法院應(yīng)做有利于被保險人的解釋，法院最終認定為民事賠償責(zé)任)。播放了《為誰保險》來分析人身保險中的受益人問題，若投保人變更或指定受益人，必須經(jīng)被保險人同意，否則變更或指定是無效的，此保險金的請求權(quán)仍由原受益人或被保險人或被保險人的法定繼承人享有。
綜上，在經(jīng)管類《經(jīng)濟法》教學(xué)中，根據(jù)學(xué)科特點及學(xué)生實際，并結(jié)合社會實踐對教學(xué)工作做了一些探索，也取得了良好的教學(xué)效果。但有些想法和做法有些欠缺和不成熟，筆者將繼續(xù)探索和創(chuàng)新，以期更好的服務(wù)教學(xué)和實踐。
中國小批發(fā)城之鄉(xiāng)浙江義烏的方先生和方太太,均已五十多歲,早年靠做小商品批發(fā)賺的人生第一桶金,逐步擴大直到擁有一家規(guī)模數(shù)億的皮箱制造公司。偶爾聽到朋友突然逝世,時常也擔(dān)心哪天發(fā)生意外,24歲的大兒子剛從美國留學(xué)歸來,而16歲的小兒子正在求學(xué)階段,將來辛苦建立的家族資產(chǎn)該如何傳承給兩個小孩?以避免因財產(chǎn)分配造成兄弟不和?這也成為方先生和方太太最大的煩惱。
方先生夫婦家庭資產(chǎn)除了給長輩留出養(yǎng)老費用外,其余家庭資產(chǎn)一定是由兩個兒子繼承的,其中的企業(yè)資產(chǎn)是方先生夫婦兩人花了大半輩子的心血才建成的,方先生說,“這個皮箱制造企業(yè),就像我們從小養(yǎng)大的孩子,我們對他很有感情,希望在百年之后他還能茁壯成長。”面對大兒子有知識但企業(yè)實務(wù)操作經(jīng)驗不足,而未成年的小兒子還準(zhǔn)備去英國留學(xué)這個現(xiàn)實,兩個孩子都不能一下子接手企業(yè)。唯一欣慰的是,大兒子學(xué)成歸來,作為長子很愿意繼承家業(yè)。
用保險保財產(chǎn)
方相理財私人顧問陳楠建議:方先生夫婦對于家族資產(chǎn)的分配傳承,真可謂“預(yù)則利,不預(yù)則廢”。提前安排自己的家產(chǎn),以防自己出意外,盡可能公平地分配家庭資產(chǎn),以免將來兄弟因此而反目為仇。陳楠認為可以著重夫婦兩人的保險規(guī)劃。
保證企業(yè)流動資產(chǎn)
大兒子已學(xué)成歸來,且愿意繼承家業(yè),因此,為保證企業(yè)資產(chǎn)的整體性,以穩(wěn)定企業(yè)未來的發(fā)展,企業(yè)資產(chǎn)主要由大兒子繼承,小兒子占10%的股份,以享受企業(yè)價值增長的利益。由于大兒子尚屬年輕,對于企業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗尚淺,因此,為規(guī)避大兒子繼承企業(yè)財產(chǎn)后可能會發(fā)生的經(jīng)營風(fēng)險,建議用企業(yè)資產(chǎn)85萬元存入指定銀行,通過存單貸款275萬元,購買1700萬元的高額壽險保單。方先生作為被保險人,保單受益人目前為大兒子,待其將來娶妻生子后,將受益人改為孫兒。
若企業(yè)需要資金運作,可以通過此保單現(xiàn)金價值質(zhì)押貸款(首年現(xiàn)金價值212萬元),以方先生個人名義將所貸款項借入公司作為現(xiàn)金流營運,未來企業(yè)一旦發(fā)生債務(wù)風(fēng)險,預(yù)先通過合理渠道,利用企業(yè)資產(chǎn)還清保單貸款,未來無論企業(yè)破產(chǎn)或是被追債,都不得動用這筆1700萬元保險金,為大兒子創(chuàng)造一份安全的資產(chǎn)。
清理保單
方先生夫婦現(xiàn)有幾十份的保單,通過理財師對保單體檢,發(fā)現(xiàn)其家庭保障并不全面,保障額度也遠不能滿足現(xiàn)時的家庭規(guī)避風(fēng)險需求,但由于夫妻年齡已長,若再重新選擇健康型的保障必要性不強。原因之一是繳納的保費金額較高與能實現(xiàn)的保障額度差距不大,喪失商業(yè)保險“以小搏大”特性;原因之二是目前家庭資產(chǎn)高達上千萬,如果由于生病等風(fēng)險,完全可以自己承受無需轉(zhuǎn)移風(fēng)險。因此建議在夫妻原有保障不變的基礎(chǔ)上,將保障重心轉(zhuǎn)移到避稅的投資型保險中,受益人為小兒子,利于為其將來儲存一筆可觀的受益資產(chǎn)。
購買高額壽險
方先生可將家庭存款170萬元,存入私人銀行,由銀行進行穩(wěn)定的投資理財操作,還可以用這筆存款向銀行貸款550萬元,再去購買高額壽險保障,壽險保障額度為3400萬元,其中設(shè)定大兒子受益400萬元,小兒子受益3000萬元。假定年貸款利率3%,170萬元存款的年理財收益足以抵扣550萬元貸款的年貸款費用。這份高額的壽險保障,保單賬戶價值可以不斷增長,可以彌補通貨膨脹的損失;通過壽險保障的資產(chǎn)傳承,可以合法合理的避稅和避債。因此,可確保這份資產(chǎn)在未來的順利傳承。
資產(chǎn)能如己愿留給所愛的人嗎?
理財師建議方先生夫婦購買足夠的人身保險保全兄弟兩人將來各自經(jīng)濟利益,其中利用了保險產(chǎn)品貸款的融資功能、保單不受債務(wù)人索債的避債功能以及保障儲蓄投資的功能,這不失為一種財產(chǎn)傳承的方式。既不影響避稅的情況下,保證企業(yè)現(xiàn)金流的通暢,同時投資性產(chǎn)品每年的資產(chǎn)增值,也提升了企業(yè)的現(xiàn)金流量。除此之外,在國內(nèi),一般的財產(chǎn)傳承主要通過法定傳承、遺囑傳承、贈與來實現(xiàn)。
法定傳承非如己愿
如果一個人突然遭遇意外,而在生前未將財產(chǎn)進行分配,那么只能按照我國《繼承法》繼承,這種法定繼承是國內(nèi)家庭最常使用的財產(chǎn)傳承方式,主要規(guī)定內(nèi)容是法定第一順序繼承人――配偶、子女、父母和第二順序繼承人――兄弟姐妹、祖父母、外祖父母,以及均等比例。但由于對法律條款的內(nèi)容了解并不透徹,很多人的財產(chǎn)在分配傳承時不是造成家庭矛盾,就是實際傳承與財產(chǎn)所有人意愿相違背。比如,財產(chǎn)所有人的子女正面臨婚姻官司,若此時財產(chǎn)所有人過世,且沒有訂立任何財產(chǎn)分配文書。根據(jù)我國規(guī)定,子女在婚姻存續(xù)期間繼承的遺產(chǎn)屬于夫妻共同財產(chǎn)。也就是說,該子女如果離婚,其配偶最終可能享有該遺產(chǎn)的一半份額,這可能是一些財產(chǎn)所有人不想看到的事情。但若財產(chǎn)所有人在生前訂立遺囑,確定財產(chǎn)只由自己子女繼承,那么就屬于子女個人的財產(chǎn),而非夫妻共同財產(chǎn)了,保證了財產(chǎn)繼承的指向性。
遺囑并非不詳預(yù)兆
曾有八旬老人在立遺囑前說:“我不想將來我在天堂,錢在銀行,親人對簿公堂,我要提前分配這些錢。”通過遺囑才能分配遺產(chǎn),其實財產(chǎn)的分割有時會很容易,房子、汽車、存款、股票、收藏等等每一項資產(chǎn)都清楚寫在紙上,希望家人能分得什么物品,能拿多少只要一一寫清楚了,最后人在天堂可以看到家庭成員各自領(lǐng)取后再開始新生活。遺囑免去家庭成員一輪又一輪失去理智地爭吵和冷戰(zhàn),甚至對簿公堂。
遺囑繼承是被繼承人在生前訂立遺囑,指定繼承人繼承自己的遺產(chǎn),這是大家聽過最多的財產(chǎn)繼承方式,但很少有人在生前寫一份具有法律效力的遺囑。為什么?很多人把遺囑誤以為是遺言,以為立遺囑就是表明自己要交代后事了,而賦予了遺囑為“不祥”的代名詞。這是一種很大的誤解,其實遺囑是一種法律行為,重要的是財產(chǎn)所有人能真實地表達自己的意愿,把自己的財產(chǎn)能安全地留給自己所愛的人,既可以在身體健康時訂立,也可以在臨終前訂立。在國外,年輕人、中年人立遺囑的現(xiàn)象很普遍,應(yīng)該以平常心去對待立遺囑。
看看沒有立遺囑給世人那么多的紛爭,也許會給世人一個警示。1973年畫家畢加索去世,留下了難以估算的巨額遺產(chǎn),卻忘記留下一紙遺書。遺產(chǎn)爭奪戰(zhàn)拉開了序幕,參與者除了法國和西班牙政府外,還有畢加索的遺屬。在歷經(jīng)多達60余次談判,持續(xù)20多年遺產(chǎn)才算塵埃落定,然而畢加索最后一任妻子飲彈、地下情人瑪麗特?特麗莎上吊、唯一的合法兒子縱酒身亡和24歲的孫子吞毒藥等等,后人評價這都是“畢加索的過錯”。而侯躍文、陳逸飛等人因沒寫下遺囑而突然離世,數(shù)千萬遺產(chǎn)何去何從也成為其后人紛爭的起源。
目前,國內(nèi)有一個 “收集遺囑”網(wǎng)站出臺,付費用戶可將生前未便利奉告或未實時奉告的遺囑、遺愿、隱私、財富信息及其他主要信息存放于網(wǎng)站“收集遺囑保管箱”,萬一不幸發(fā)生意外身亡、癱瘓、失蹤等非正常意志的情況,網(wǎng)站便會將存儲的信息提交給當(dāng)事人所指定的聯(lián)系人。盡管網(wǎng)友對此創(chuàng)意褒貶不一,但該網(wǎng)站CEO表示:“‘收集遺囑’是為人生中可能發(fā)生的意外上了一道‘信息保險’,萬一用戶發(fā)生意外,可將自己的人生主要信息傳遞給親友,這也表現(xiàn)了當(dāng)事人對生命的準(zhǔn)確立場,以及對家人、親戚、伴侶的責(zé)任和關(guān)切。”然而目前擔(dān)當(dāng)法律認可的遺囑只有自書遺囑、代書遺囑、灌音遺囑、口頭遺囑、公證遺囑5種形式,雖然“收集遺囑”可能會成為一類新的遺囑形式,但目前最多能作為遺囑的存在以及傳送載體,而不是有法律效力的遺囑,因為按照相關(guān)法律規(guī)定,遺囑的形式要件上必需由被擔(dān)當(dāng)人親自書寫,必需本人署名,必需注明歲、月、日等,缺乏任何一項都將導(dǎo)致遺囑失效。
在當(dāng)今社會,贈與并不是資產(chǎn)傳承最主要的方式,但也有其存在的意義,特別需要注意的是,在簽訂贈與合同后、財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移之前,財產(chǎn)所有人享有任意撤銷的權(quán)利,以保護財產(chǎn)所有人的資產(chǎn)安全,而非沖動贈與并不愛惜者。財產(chǎn)所有人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與,實質(zhì)是財產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。
遺囑信托有待開發(fā)
在世界上很多名門望族合理利用了遺囑信托,使得家族基業(yè)能夠屹百年而不倒,實現(xiàn)永續(xù)流傳的神話,他們利用遺囑信托基金這種防止?fàn)幎恕]霍、侵占、風(fēng)險的“四防”方法來精準(zhǔn)處理自己的財產(chǎn),讓所愛的人安全地支配自己曾經(jīng)擁有的財產(chǎn)。
比如,著名歌手麥克?杰克遜大兒子的未來由父親的遺囑信托基金提供保障;而梅艷芳逝世前委托匯豐國際信托有限公司成立專項基金予以管理、投資,使這筆遺產(chǎn)的收益每月?lián)艹?萬元生活費給受益人之一梅媽至其終老;資產(chǎn)凈值達1億港元的香港著名影星肥肥(沈殿霞)去世前也采用了遺囑信托的方法,給當(dāng)時才滿20歲的女兒鄭欣宜安排未來;已故戴安娜王妃也通過遺囑信托,讓威廉王子和哈里王子支配他們所繼承的遺產(chǎn)信托基金帶來的投資收益等等。
所謂“遺囑信托”,等到遺囑生效時,再將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人,由受托人依據(jù)信托的內(nèi)容,也就是委托人遺囑所交辦的事項,管理處分信托財產(chǎn)。遺囑信托是在委托人故去后契約才生效。它可以很好地解決財產(chǎn)傳承,減少因遺產(chǎn)產(chǎn)生的紛爭。就是財產(chǎn)所有人預(yù)先以立遺囑方式,將財產(chǎn)交付信托機構(gòu)后的管理、分配、運用及給付等規(guī)定詳訂于遺囑中,等到委托人死亡后遺囑信托才生效,信托機構(gòu)依據(jù)此信托的內(nèi)容,代表逝者遺囑人的意愿分配遺產(chǎn),管理并處分信托財產(chǎn)給受益人。
透過遺囑信托這一基于財產(chǎn)傳承目的的理財工具,照顧特定人群如財產(chǎn)所有人的心愿而做財產(chǎn)分配規(guī)劃,不但可以很好地解決財產(chǎn)傳承,減少因遺產(chǎn)產(chǎn)生的紛爭,也可以通過遺囑執(zhí)行人的理財能力彌補繼承人無力理財?shù)娜毕?使家族永保富有和榮耀,同時,保證財富的私密性。更重要的是,一旦開征遺產(chǎn)稅,通過遺囑信托,可以合法規(guī)避巨額的遺產(chǎn)稅。
你能看出下面遺產(chǎn)傳承中的問題嗎?
喪偶的六十歲張叔叔和王阿姨重建一個新家庭,各有兩個子女,張叔叔病危之際寫下遺囑“一切財產(chǎn),均歸王女士所有;王女士去世后,由雙方四個子女平分”。
《繼承法》規(guī)定,遺囑只能處分屬于自己個人的財產(chǎn),而不能處理不屬于自己的財產(chǎn)。張叔叔遺囑說,一切財產(chǎn)給自己的妻子王女士,接著又擅自替王女士作主,稱在她去世后,將財產(chǎn)分給雙方四個子女。他這部分遺囑,超出了法律的規(guī)定,處理了已經(jīng)不屬于他而屬于王女士的財產(chǎn),應(yīng)屬無效。
母親病逝,成家后就與母親分開生活的女兒蕭蕭要求繼承全部遺產(chǎn),盡管養(yǎng)女帆兒一直和母親生活在一起,但沒有繼承資格。
中國《婚姻法》在第二十六條第一款中規(guī)定:國家保護合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利和義務(wù),適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。因此, 帆兒作為養(yǎng)女與親生女蕭蕭在繼承遺產(chǎn)時享有同等的法律地位,都為第一順序繼承人,一般應(yīng)當(dāng)均等,但考慮到養(yǎng)女和母親生活時間較長、照顧較多的實際情況,可以分配較多份額遺產(chǎn)。
王先生慘遭車禍身亡,王先生母親認為,其妻子趙玉腹中的孩子無繼承權(quán)。
中國規(guī)定,遺產(chǎn)分割時,應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額,占王先生遺產(chǎn)的1/4,由監(jiān)護人代為管理;然而胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承辦理,將王先生財產(chǎn)總額的1/4,再分配給其繼承人,即第一繼承人,王先生的妻子趙玉。
有關(guān)遺產(chǎn)分配要注意6個問題:
法定遺產(chǎn)按照第一和第二順序繼承,其中第一順序為:配偶、子女、父母。一般兒媳與女婿均不能作為公、婆、岳父、岳母的法定繼承人。但喪偶兒媳與女婿對公婆與岳父母,盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的,作為第一順序繼承人;而子女包括婚生子女,非婚生子女、養(yǎng)子女和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女;父母包括生父母、養(yǎng)父母和有扶養(yǎng)關(guān)系的繼父母。
法律雖然沒有規(guī)定遺囑必須經(jīng)過公證,但是,為避免日后產(chǎn)生遺囑有效性的糾紛,在簽訂遺囑時,及時到公證機關(guān)辦理公證,若生命垂危時立囑,應(yīng)有兩個以上無利害關(guān)系的公證人證明。
若被繼承人不愿繼承家族的企業(yè),富一代應(yīng)該建立一套系統(tǒng)完善的現(xiàn)代管理制度,即使后代不愿意親自來管理,他也可以擁有一定的股份,讓優(yōu)秀的經(jīng)理人把他的股份以每年幾十倍的升值。
遺產(chǎn)僅包括公民個人合法財產(chǎn),對于公民生前已經(jīng)分家析產(chǎn)、已經(jīng)確定歸他人所有的財產(chǎn),以及公民生前已經(jīng)合法處分的財產(chǎn)都不能再視為遺產(chǎn),如果生前處分的財產(chǎn)不合法,則可轉(zhuǎn)變成為遺產(chǎn)。
財產(chǎn)傳承給已婚子女,除非遺囑寫明只傳承給自己的子女,否則,子女繼承后該筆財產(chǎn)將作為夫妻共有財產(chǎn)。
一、群眾到派出所要求出具證明的種類繁多
（一）、房產(chǎn)部門要求出具的證明。1.房產(chǎn)部門在辦理登記時不按身份證姓名登記，按群眾說出的姓名寫一個，結(jié)果與身份證的姓名不符。待換房產(chǎn)證時，房產(chǎn)部門就會讓群眾到派出所開一證明，證明房產(chǎn)證上的姓名與身份證的姓名為同一人，而房產(chǎn)證上的姓名是根本不存在的。2.房屋的所有權(quán)在因房主死亡、贈予、買賣或其它事項而產(chǎn)生變更時，，房產(chǎn)部門為防止意外，無論房主其配偶及子女戶口是否在同一戶上，都要求派出所出具是否原配夫妻和子女情況證明。
（二）、銀行要求出具的證明。1.存款人的存折或者其它存單上由于存款人或銀行的原因?qū)戝e名字（同音不同字等）及其它項目，導(dǎo)致與戶口本及身份證信息不一致，要求派出所出具證明。2.貸款人死亡的，為將貸款劃為死帳、呆帳，要求派出所出具貸款人死亡的證明。
（三）、保險公司要求出具的證明。1.參保時不核實保險人或受益人的居民身份證或戶口本，等需要索賠時卻以保險單與戶口本或身份證信息不一致，要求派出所出具是同一人證明。2.保險公司在被保險人死亡后，要求受益人開具注銷證明。
（四）、民政和勞動部門要求出具的證明。1.出具未婚或已婚或離異的證明，并要求在戶口本上明確標(biāo)注。2.辦理低保要求辦理低保人員先將戶口單立戶，還要派出所打印戶籍底卡。我到現(xiàn)在也不明白，單立戶與是否符合低保條件有必然聯(lián)系嗎？如沒有，那戶口就是法定的依據(jù)了，為什么還要戶籍底卡呢？3.對于正常死亡（老死、病死），且家屬沒有異議的，要求派出所在制式的文書上加章。
（五）、郵政通信部門要求出具的證明：1.郵局匯款單上收款人的地址相符而姓名不符（同音不同字），要求當(dāng)事人到派出所開具證明。2.電信局在開戶人死亡后，用戶名變更時要求派出所出具死亡證明。3.移動、聯(lián)通、網(wǎng)通等通信公司對于冒用他人丟失的身份證辦理開戶業(yè)務(wù)時，不認真核對開戶人的身份證件而予辦理，等到該人欠費時，找到丟失身份證的人，要求其到派出所出具丟失身份證證明。
（六）、交管部門要求群眾到派出所出具機動車非盜搶、走私、拼裝車輛的證明。說實話，我不清楚這個工作是否應(yīng)當(dāng)派出所管轄，如果是的話，如實調(diào)查則要到海關(guān)、刑警、機動車銷售行業(yè)等部門去查詢，并且有的機動車在哪也無法確定。
（七）、公證部門在做出公證前，要求當(dāng)事人到派出所開具相關(guān)的證明。
（八）、法院在判決緩刑前要派出所開具是否同意監(jiān)管被判緩刑人員的證明。此事與法院探討時，法院拿出吉林省高院的一個文件來證明他們的理由，即依據(jù)公安機關(guān)認為犯罪嫌疑人適不適合緩刑來做為判刑時的參考依據(jù)。個人認為，《刑法》、《刑事訴訟法》及《五種監(jiān)管對象管理規(guī)定》無任何規(guī)定要求判決前派出所出什么證明，只要法院判決了緩刑，公安機關(guān)依法履行監(jiān)管職責(zé)就行了。
（九）、各類證件職能管理部門要求出具的證明。由于各類證件職能管理部門工作人員的失誤，在辦理相關(guān)證件時，將當(dāng)事人的姓名、身份證號等項目輸錯，在年檢和到期換證時，要求派出所出具相關(guān)證明。
二、有關(guān)部門要求派出所出具證明的原因
（一）、個別的相關(guān)部門工作人員工作疏忽、業(yè)務(wù)素質(zhì)低、片面追求業(yè)績、對群眾不負責(zé)任，等出現(xiàn)問題了又怕麻煩，就要求群眾到派出所出具證明。如：群眾存款時不核對身份，取款時卻要身份證等證明；保險公司片面追求參保數(shù)以完成任務(wù)，而忽略身份核對；婚姻登記機構(gòu)不加強自身
檔案建設(shè)，登記本應(yīng)屬自身職責(zé)范圍之內(nèi)事項，卻由派出所出具未婚、離婚證明；相關(guān)證件職能管理部門登記時工作失誤，不及時予以糾正，卻要求群眾到派出所開相關(guān)證明。 （二）、個別單位依靠派出所為其開展調(diào)查工作。如房產(chǎn)部門的工作完全應(yīng)該由本部門進行調(diào)查核實，卻靠派出所。
（三）、為推卸責(zé)任將派出所證明當(dāng)成“護身符” 。本來是因自身工作失誤出現(xiàn)了問題而不及時予以糾正，卻要求群眾到派出所開證明，將矛盾轉(zhuǎn)嫁到派出所。如：少數(shù)群眾到銀行或郵政部門領(lǐng)取存款或匯款時，確實是同一人，地址相符但姓名不符（同音不同字），但卻要求群眾到派出所開具系同一人的證明，以便在發(fā)生偏差時將派出所證明拿出作為“護身符”；公證部門為了省事和推卸責(zé)任，讓派出所開具擬公證事項內(nèi)容的真實性的證明等。
（四）、群眾自身的原因以及派出所自身的原因。大多數(shù)群眾認為政府部門說的都對，也相信派出所出具的證明更有效力，加上公安機關(guān)承諾要“便民、利民”以及“有困難，找警察”的宣傳，群眾為了為了省事、省時間，常常跑到派出所要求開證明。派出所要不開，就與公安機關(guān)的承諾相違背，有些群眾就會已各種理由借此上訪，引發(fā)公安涉法問題。同時，由于沒有依據(jù)，同一情況有的派出所給開證明了，有的派出所不給開，派出所往往感到無所適從。
三、派出所面臨出具各類證明的壓力
面對上述繁雜的證明種類，派出所面臨著巨大的壓力。一方面，派出所不是萬能的，它對職責(zé)范圍的事情可以掌握的清楚和具體，但職責(zé)以外的很多事情是無法查清和界定的。另一方面，派出所作為與群眾接觸密切的部門，如果完全按照規(guī)定不給出具相關(guān)證明，各部門相互配合的鏈條就斷了，群眾的事情就辦不了，這也不利于建立良好的警民關(guān)系，更不利于構(gòu)建和諧社會。還有一種情況是個別人為了達到某種目的，在其它部門已出具相關(guān)的假材料以蒙騙派出所出具關(guān)鍵環(huán)節(jié)的證明，一旦有問題，就把責(zé)任全推到派出所。要說到危害，則顯而易見，派出所扔了主業(yè)，搞起了副業(yè)，把不屬于自己干的工作全都干了，把不應(yīng)該自己承擔(dān)的責(zé)任也承擔(dān)起來，在浪費了大量的警力資源的同時，也惹來了無盡的麻煩。
四、如何解決問題的幾點建議
（一）、派出所的民警應(yīng)當(dāng)嚴格依據(jù)相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章政策和上級公安機關(guān)的有關(guān)戶口管理規(guī)定辦事。同時要熱情接待群眾，對于群眾提出的問題要耐心細致的給予解答，對屬于公安派出所應(yīng)該出具相關(guān)證明的及時給予辦理；對不屬于公安派出所出具證明，應(yīng)由有關(guān)職能機關(guān)出具證明的，應(yīng)耐心向群眾解釋清楚，建議居民群眾去相應(yīng)的職能部門辦理，或者去相關(guān)部門咨詢；同時經(jīng)常性了解相關(guān)職能部門的辦事程序，做到心中有數(shù)，以便更好地服務(wù)群眾，消除群眾的誤解，不斷增強警民關(guān)系。
我們先來看看兩則新聞：
（一）2012年2月15日，董女士和王某結(jié)婚。在婚后不到兩個月的時間里，王某向葉某瘋狂借貸112萬元。其中，最早一筆20萬發(fā)生于同年3月14日。據(jù)董女士講述，結(jié)婚兩個多月后丈夫王某即消失不見，至今下落不明。同年6月，她向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A，請求離婚。首次離婚未獲得支持，直到2014年2月20日，再次后才被法院判決準(zhǔn)予離婚。董女士和王某法律意義上的婚姻存在了兩年，但共同生活的時間可能也就兩個月。
而王某向朱某舉債時間為2012年2月19日，即婚后第四天。因為這段婚姻，董女士付出了慘重代價。在此后的10多起民間借貸訴訟中，董女士均被判承擔(dān)連帶責(zé)任，總金額在500萬左右，這些借貸基本在婚后兩個月內(nèi)發(fā)生。婚前由父母出資，登記于董女士名下的一套價值300余萬的住宅已被強制執(zhí)行拍賣，因資不抵債，她也成了“老賴”。
（二）李女士是一位媒體人，供職于某媒體。早在離婚時，李女士就已鎖定前夫婚內(nèi)出軌和家庭暴力等證據(jù)，但是，在離婚之后卻不得不面對本金高達280萬的夫妻連帶之債，而李女士前夫舉債時間發(fā)生于兩人離婚的次日。因受債務(wù)之累，李女士唯一一套住房也被查封。
說到這兩位女士的遭遇，就不得不說說婚姻法司法解釋（二）第二十四條：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。”
簡單來說，就是在婚姻存續(xù)期間，兩人之間的收入共同享受，債務(wù)也共同承擔(dān)。如果婚內(nèi)配偶背著自己在外面簽借條，自己縱然不知情，也會因為是夫妻關(guān)系而要承擔(dān)連帶責(zé)任。
但是，有三N例外情況：
1.你能證明債主和你的配偶明確約定為個人債務(wù)。
2.你們夫妻實行AA制，且債主知道。
3.你能證明配偶舉債未用于夫妻共同生活。
除此以外，一律推定為共同債務(wù)。
那么什么是夫妻共同債務(wù)呢
夫妻共同債務(wù)的范圍可以大致分為如下幾類：
1.夫妻為家庭共同生活所負的債務(wù)。如購置共同生話用品所負債務(wù)，購買、裝修共同居住的住房所負債務(wù)，為支付一方醫(yī)療費用所負的債務(wù)。
2.夫妻一方或雙方為履行法定扶養(yǎng)義務(wù)所負的債務(wù)，履行法定贍養(yǎng)義務(wù)所負的債務(wù)。
3.為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓(xùn)費用所負的債務(wù)；夫妻從事正當(dāng)?shù)奈幕⒔逃蕵坊顒樱瑥氖麦w育活動等所負債務(wù)，屬于夫妻共同債務(wù)；為支付正當(dāng)必要的社會交往費用所負的債務(wù)。
4.夫妻共同從事生產(chǎn)、投資經(jīng)營，也包括夫妻一方從事生產(chǎn)經(jīng)營活動但利益歸家庭共享的情形，夫妻協(xié)議約定為共同債務(wù)的債務(wù)。夫妻協(xié)商確定共同負擔(dān)的債務(wù)，即使該債務(wù)帶來的利益并非婚姻共享，也應(yīng)納入夫妻共同債務(wù)。
婚姻法司法解釋（二）第二十四條于2004年實施，原是為了防止夫妻惡意串通逃避債務(wù)，最大限度保護債權(quán)人，打擊夫妻利用離婚避債現(xiàn)象。當(dāng)然，你只要證明自己與債務(wù)無關(guān)，這個債務(wù)沒有用到夫妻共同生活就可以不用承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，很多人找不到證據(jù)，尤其是女性受害者。近幾年，受害者越來越多，很多人因為婚姻法司法解釋（二）第二十四條而莫名其妙欠下重債，這種現(xiàn)象引起了社會的廣泛關(guān)注和議論。
2017年2月28日，最高人民法院出臺了《婚姻法司法解釋二》第24條的補充規(guī)定：
夫妻一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持；
夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務(wù)，第三人主張權(quán)利的，人民法院不予支持。
雖然新出臺的補充規(guī)定看似填補了婚姻法司法解釋（二）第二十四條的漏洞，但是在實際操作的過程中，依然難以避免一方的惡意欠債―
難以證明一方與第三人串通，虛構(gòu)債務(wù)；
難以證明對方是因為賭博、吸毒等違法犯罪活動而產(chǎn)生債務(wù)。
與其結(jié)婚之后小心翼翼的防備自己的枕邊人，沒日沒夜的擔(dān)心自己可能被迫承擔(dān)巨額的債務(wù)，還不如在婚前多多細心觀察，盡可能的選擇無重大缺陷的配偶，比如―
1.無不良嗜好，比如賭博、吸毒等。
2.無重大前科，比如金融詐騙、借錢不還等。
當(dāng)然，生活中也有成功避免被負債的例子：
2001年，王家宏與張英登記結(jié)婚。婚后，由于王家宏在創(chuàng)業(yè)方面比較激進，到處借錢投資，為了規(guī)避婚姻可能存在的風(fēng)險，張英遂與丈夫商量財產(chǎn)、債務(wù)分開。
2009年8月，張英在當(dāng)?shù)亍赌铣淙請蟆钒l(fā)表聲明稱：本人張英與王家宏已于2009年7月簽訂了《夫妻財產(chǎn)分割協(xié)議》 并已公證，王家宏婚后至今以及將來在外所欠債務(wù)，沒有經(jīng)過本人同意并簽字認可的均系王家宏個人債務(wù)，與本人無關(guān)。除發(fā)表聲明外，張英同時將該聲明拿給同事和親友看，叮囑他們不要借錢給王家宏，“如果借了我也不認，將來也不會承擔(dān)還款責(zé)任。”
2012年初，王家宏想修建企業(yè)廠房，找到表姐夫林勇幫忙，林勇用位于嘉陵城區(qū)的一套住房作為抵押，在廣安市岳池縣某信用社貸款28萬元。2012年3月25日，林勇將這28萬元借給王家宏，王家宏約定2015年3月25日前歸還。2013年5月14日，王家宏、張英二人的婚姻也走到了盡頭，兩人辦理了離婚登記。
2015年7月，信用社向林勇發(fā)出催收貸款通知，并同時明確，若對方繼續(xù)拒不履行債務(wù)，將拍賣其抵押的房屋。此時林勇已欠信用社本金28萬元、利息35550.42元。
在多次找到王家宏催收借款未果的情況下，林勇將王家宏和張英二人作為共同被告，告至順慶區(qū)法院，追討欠債，并要求兩人一起為28萬欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。
法院認定，雖然該借款屬實且發(fā)生在王家宏、張英婚姻關(guān)系存續(xù)期間，但張英早在2009年已發(fā)表聲明，夫妻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的債務(wù)需自己簽字確認，而該筆債務(wù)發(fā)生在張英發(fā)表聲明之后，借條上并沒有張英的簽字，且王家宏在借條上明確寫明借款的用途是用于企業(yè)建設(shè)，并未用于家庭生活，同時，原告與二被告既是親屬，亦是同事，證人也證明原告知道二被告關(guān)于財產(chǎn)債務(wù)的約定，但原告仍然在沒有張英簽字確認的情況下，將錢借給王家宏，τ告要求被告張英承擔(dān)還款責(zé)任的主張，法院不予支持。
為了避免在婚姻關(guān)系中被負債，你需要這么做：
1.夫妻簽訂財產(chǎn)協(xié)議，在公證部門進行公證。明確債務(wù)自行負責(zé)，只向舉債一方追償。雖然很多情況下舉債一方有可能是無力還債了，但對于非舉債一方來說也是一種最后的保障，以期等舉債一方經(jīng)濟條件改善后可以追償。
2.夫妻共同生活的大額支出，要留好相關(guān)證據(jù)。夫妻一方在完全無法掌控對方以個人名義借款的情況下，要對夫妻共同生活的情況多留心，對夫妻共同生活的大額開支建議要做好整理和記錄，如果真的遇到“被負債”的情況，才能有良好應(yīng)對的心理和措施。
3.讓債權(quán)人證明借貸的合法性和真實性。在“被負債”的很多案例中其實借貸關(guān)系根本就不存在，是舉債一方與債權(quán)人串通的虛假債務(wù)，目的是為了在離婚案件中得到更多的財產(chǎn)。這樣的案件被負債一方就要積極應(yīng)訴，充分行使自己的答辯和質(zhì)證權(quán)利，發(fā)現(xiàn)債務(wù)當(dāng)中的疑點。一旦發(fā)現(xiàn)是虛假訴訟，就可以要求法院移送偵查機關(guān)偵查，追究其刑事責(zé)任。而且還可以在離婚訴訟中，依據(jù)《婚姻法》第四十七條，以對方偽造夫妻共同債務(wù)為由要求對方少分或不分財產(chǎn)。
那么，在現(xiàn)行的法律下，被負債問題要怎么解決
第一步：讓債權(quán)人證明借貸的合法性和真實性；
第二步：舉證證明債務(wù)未用于夫妻共同生活；
第三步：簽訂財產(chǎn)協(xié)議，向舉債一方追償。
總之，無論從哪個方面看，夫妻雙方在婚前對于雙方財產(chǎn)和債務(wù)進行約定，也是保護雙方的最好利器。通過約定，厘清婚前財產(chǎn)的所有權(quán)、婚內(nèi)財產(chǎn)的分配方式、婚后債務(wù)的處理方式，對于雙方，都能極大程度地降低不確定性。
了解完這些就夠了嗎 當(dāng)然不夠。因為，即使有婚前約定，你還是得自行舉證，債權(quán)人事先知道這個約定。如果夫妻一方惡意舉債的話，實際上另一方受害者是很難完成這種舉證的。所以，還可以提前把自身財富的保全規(guī)劃做好。
在婚前財產(chǎn)較多的情況下，要進行合法規(guī)劃。能寫在別人（如獨生子女的父母）名下的不動產(chǎn)，就盡量寫在別人名下。當(dāng)然，這一式在未來財富傳承的時候會出現(xiàn)遺產(chǎn)稅方面的問題，故此只是作為輔助使用為好。
對婚前財產(chǎn)設(shè)立離岸信托。信托可以有效規(guī)避債務(wù)，尤其在這種莫名其妙的天降橫禍之下，信托的價值就凸顯了。但是，設(shè)立離岸信托對財富水平不高的家庭來說，門檻顯得太高，因此，一般家庭可以合理進行保險規(guī)劃。
公證遺囑和非公證遺囑的區(qū)別：
一是公證遺囑是經(jīng)國家公證機關(guān)證明的遺囑，該遺囑除非經(jīng)法定程序，不得認定為不真實和不合法，因為公證遺囑本身證明的就是該遺囑的合法性和真實性，其他遺囑的真實性和合法性在發(fā)生爭議時按照法定程序確認。
二是公證遺囑是對自書遺囑、代書遺囑和錄音遺囑的證明，口頭遺囑一般情況下也可以申請公證，但一般情況下公證處證明該遺囑時，應(yīng)當(dāng)由公證員制作筆錄，作成代書遺囑。
三是當(dāng)數(shù)份遺囑之間發(fā)生沖突時，公證遺囑的效力應(yīng)當(dāng)高于其他遺囑。當(dāng)書立時間不同的遺囑之間發(fā)生沖突時，有公證遺囑的，非經(jīng)公證程序，其他遺囑不得變更公證遺囑。
下面是遺囑公證細則全文
第一條 為規(guī)范遺囑公證程序，根據(jù)《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國公證暫行條例》等有關(guān)規(guī)定，制定本細則。
第二條 遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個人財產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡時發(fā)生效力的單方法律行為。
第三條 遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實、合法的活動。經(jīng)公證證明的遺囑為公證遺囑。
第四條 遺囑公證由遺囑人住所地或者遺囑行為發(fā)生地公證處管轄。
第五條 遺囑人申辦遺囑公證應(yīng)當(dāng)親自到公證處提出申請。
遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。
第六條 遺囑公證應(yīng)當(dāng)由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應(yīng)當(dāng)有一名見證人在場，見證人應(yīng)當(dāng)在遺囑和筆錄上簽名。見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法>>第十八條的規(guī)定。
第七條 申辦遺囑公證，遺囑人應(yīng)當(dāng)填寫公證申請表，并提交下列證件和材料：
(一)居民身份證或者其他身份證件;
(二)遺囑涉及的不動產(chǎn)、交通工具或者其他有產(chǎn)權(quán)憑證的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明;
(三)公證人員認為應(yīng)當(dāng)提交的其他材料。
遺囑人填寫申請表確有困難的，可由公證人員代為填寫，遺囑人應(yīng)當(dāng)在申請表上簽名。
第八條 對于屬于本公證處管轄，并符合前條規(guī)定的申請，公證處應(yīng)當(dāng)受理。對于不符合前款規(guī)定的申請，公證處應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出不予受理的決定，并通知申請人。
第九條 公證人員具有《公證程序規(guī)則(試行)》第十條規(guī)定情形的，應(yīng)當(dāng)自行回避，遺囑人有權(quán)申請公證人員回避。
第十條 公證人員應(yīng)當(dāng)向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關(guān)遺囑和公民財產(chǎn)處分權(quán)利的規(guī)定，以及公證遺囑的意義和法律后果。
第十一條 公證處應(yīng)當(dāng)按照《公證程序規(guī)則(試行)》第二十三條的規(guī)定進行審查，并著重審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況。
第十二條 公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應(yīng)當(dāng)按照《公證程序規(guī)則(試行)》第二十四條的規(guī)定制作談話筆錄。談話筆錄應(yīng)當(dāng)著重記錄下列內(nèi)容：
(一)遺囑人的身體狀況、精神狀況;遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應(yīng)當(dāng)記錄其對事物的識別、反應(yīng)能力;
(二)遺囑人家庭成員情況，包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況;
(三)遺囑所處分財產(chǎn)的情況，是否屬于遺囑人個人所有，以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等方式進行過處分，有無已設(shè)立擔(dān)保、已被查封、扣押等限制所有權(quán)的情況;
(四)遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點和過程，是自書還是代書，是否本人的真實意愿，有無修改、補充，對遺產(chǎn)的處分是否附有條件;代書人的情況，遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為;
(五)遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應(yīng)當(dāng)詳細記錄其處分遺產(chǎn)的意思表示;
(六)是否指定遺囑執(zhí)行人及遺囑執(zhí)行人的基本情況;
(七)公證人員認為應(yīng)當(dāng)詢問的其他內(nèi)容。
談話筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀，遺囑人無異議后，遺囑人、公證人員、見證人應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。
第十三條 遺囑應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
(一)遺囑人的姓名、性別、出生日期、住址;
(二)遺囑處分的財產(chǎn)狀況(名稱、數(shù)量、所在地點以及是否共有、抵押等);
(三)對財產(chǎn)和其他事務(wù)的具體處理意見;
(四)有遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)當(dāng)寫明執(zhí)行人的姓名、性別、年齡、住址等;
(五)遺囑制作的日期以及遺囑人的簽名。
遺囑中一般不得包括與處分財產(chǎn)及處理死亡后事宜無關(guān)的其他內(nèi)容。
第十四條 遺囑人提供的遺囑，無修改、補充的，遺囑人應(yīng)當(dāng)在公證人員面前確認遺囑內(nèi)容、簽名及簽署日期屬實。
遺囑人提供的遺囑或者遺囑草稿，有修改、補充的，經(jīng)整理謄清后，應(yīng)當(dāng)交遺囑人核對，并由其簽名。
遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，公證人員可以根據(jù)遺囑人的意思表示代為起草遺囑。公證人員代擬的遺囑，應(yīng)當(dāng)交遺囑人核對，并由其簽名。
以上情況應(yīng)當(dāng)記人談話筆錄。
第十五條 兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。
遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。
第十六條 公證人員發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，公證人員在與遺囑人談話時應(yīng)當(dāng)錄音或者錄像;
(一)遺囑人年老體弱;
(二)遺囑人為危重傷病人;
(三)遺囑人為聾、啞、盲人;
(四)遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。
第十七條 對于符合下列條件的，公證處應(yīng)當(dāng)出具公證書：
(一)遺囑人身份屬實，具有完全民事行為能力;
(二)遺囑人意思表示真實;
(三)遺囑人證明或者保證所處分的財產(chǎn)是其個人財產(chǎn);
(四)遺囑內(nèi)容不違反法律規(guī)定和社會公共利益，內(nèi)容完備，文字表述準(zhǔn)確，簽名、制作日期齊全;
(五)辦證程序符合規(guī)定。
不符合前款規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)拒絕公證。
第十八條 公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據(jù)遺屬原稿核對后，應(yīng)當(dāng)在打印的公證遺囑上簽名。
遺囑人不會簽名或者簽名有困難的，可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名;遺囑人既不能簽字又無印章的，應(yīng)當(dāng)以按手印方式代替簽名或者蓋章。
有前款規(guī)定情形的，公證人員應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明。以按手印代替簽名或者蓋章的，公證人員應(yīng)當(dāng)提取遺囑人全部的指紋存檔。
第十九條 公證處審批人批準(zhǔn)遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應(yīng)當(dāng)終止辦理遺囑公證。
遺囑人提供或者公證人員代書、錄制的遺囑，符合代書遺囑條件或者經(jīng)承辦公證人員見證符合自書、錄音、口頭遺囑條件的，公證處可以將該遺囑發(fā)給遺囑受益人，并將其復(fù)印件存人終止公證的檔案。
公證處審批人批準(zhǔn)之后，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應(yīng)當(dāng)完成公證遺囑的制作。遺囑人無法在打印的公證遺囑上簽名的，可依符合第十七條規(guī)定的遺囑原稿的復(fù)印件制作公證遺囑，遺囑原稿留公證處存檔。
第二十條 公證處可根據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》規(guī)定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑;也可根據(jù)國際慣例保管密封遺囑。
第二十一條 遺囑公證卷應(yīng)當(dāng)列為密卷保存。遺囑人死亡后，轉(zhuǎn)為普通卷保存。
公證遺囑生效前，遺囑卷宗不得對外借閱，公證人員亦不得對外透露遺囑內(nèi)容。
第二十二條 公證遺囑生效前，非經(jīng)遺囑人申請并履行公證程序，不得撤銷或者變更公證遺囑。
遺囑人申請撤銷或者變更公證遺囑的程序適用本規(guī)定。
第二十三條 公證遺囑生效后，與繼承權(quán)益相關(guān)的人員有確鑿證據(jù)證明公證遺囑部分違法的，公證處應(yīng)當(dāng)予以調(diào)查核實;經(jīng)調(diào)查核實，公證遺囑部分內(nèi)容確屬違法的，公證處應(yīng)當(dāng)撤銷對公證遺囑中違法部分的公證證明。
第二十四條 因公證人員過錯造成錯證的，公證處應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。有關(guān)公證賠償?shù)囊?guī)定，另行制定。
【關(guān)鍵詞】承運人 ISM 無單放貨 ISPS
一、《國際船舶安全營運和防止污染管理規(guī)則》對承運人責(zé)任的影響
《海牙規(guī)則》實施廣義的船舶適航以來,船舶的安全性能比以往有了較大提高,但仍難以防止海難事故的不斷發(fā)生。據(jù)調(diào)查,有50%的事故是由于公司方面的原因造成的。為減少海難事故的發(fā)生,人們開始把目光轉(zhuǎn)向船公司的管理,尤其是關(guān)注船公司海上營運的安全管理。國際海事組織IMO順應(yīng)這一要求,于1994年制定了《國際船舶安全營運和防止污染管理規(guī)則》(以下簡ISM規(guī)則),自2002年7月1日起在全球范圍內(nèi)實施。規(guī)則的實施使承運人再難以依賴航行過失免責(zé)來逃避自己的過失責(zé)任。
1、對航行過失免責(zé)的影響
(1)對承運人駕駛過失免責(zé)的影響。隨著現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展與成熟,加強船公司對船員的聯(lián)絡(luò)與管理已經(jīng)成為可能,船公司控制船舶有了現(xiàn)實的合理的技術(shù)保障。ISM規(guī)則要求船公司利用現(xiàn)代科技手段,特別是現(xiàn)代通訊技術(shù),加強船公司與船員的聯(lián)絡(luò),將安全鏈由船員延伸至岸上公司高層管理機構(gòu)。這使得在駕駛船舶中船員個人的過失都有可能歸于岸上管理的過失。而如果這種過失歸于船舶開航前岸上管理過失,那么這艘船舶就被認為不適航。航行過失歸于岸上的管理過失一旦成立就意味著船東所依賴的航行過失抗辯不再有效,主張責(zé)任限制的抗辯可能不為法院支持。
(2)對承運人管船過失免責(zé)的影響。ISM規(guī)則的一系列規(guī)定擴大了航運公司各部門的義務(wù)與責(zé)任,把管理船舶的過失行為擴大至岸上的管理者的過失。不管是船東還是船舶管理人,都有責(zé)任對船舶進行安全管理。這樣一來,船舶在航行中對船舶業(yè)務(wù)處理的一切必要的行為和措施,都在岸上管理者的監(jiān)控下。如果船公司在這些方面存有過失,管理上的缺陷應(yīng)同樣被認為未盡“謹慎處理”之責(zé),在ISM規(guī)則實施后不能享受免責(zé)。
ISM規(guī)則提高和擴大了船舶管理的標(biāo)準(zhǔn),進一步減少了船東免責(zé)事項發(fā)生的可能性,最直接的結(jié)果使得《海牙規(guī)責(zé)》和《海牙――維斯比規(guī)則》第4條第2款a項承運人對駕駛船舶和管理船舶過失免責(zé)的規(guī)定變?yōu)槎嘤?體現(xiàn)了海商立法發(fā)展得趨勢,取消了駕駛過失免責(zé)和管船過失免責(zé),令承運人承擔(dān)謹慎駕駛得義務(wù)。近來CMI聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(Uncitral)貨物運輸委員會順應(yīng)這個發(fā)展趨勢,采納了新加坡得建議,取消《海牙――維斯比規(guī)則》第4條第2款a項的駕駛船舶和管理船舶過失免責(zé)的規(guī)定。美國1936COGSA Section 1304 paragraph2(a)與《海牙――維斯比規(guī)則》第4條第2款a項的規(guī)定相同,規(guī)定在航行或管船中的過失引起的損失,承運人可以免責(zé),但美國COGSA修改草案將率先刪除承運人航行過失免責(zé),會促使其他國家仿效。
無論是CMI最終框架文件草案還是美國COGSA修改草案,其立法的趨勢已很明顯,即在保留過失免責(zé)的有關(guān)條款下,承運人的責(zé)任基礎(chǔ)由不完全過失責(zé)任制向完全過失責(zé)任制轉(zhuǎn)變。承運人作為海上運輸?shù)闹苯訉嵤┱?負有完全過失責(zé)任后就會在行動上更加積極謹慎,從而有利于減少海難事件的發(fā)生。
2、對火災(zāi)免責(zé)的影響
《海牙規(guī)則》第4條規(guī)定:“火災(zāi)引起或造成的滅失或損害,承運人或船舶都不負責(zé)任,但由于承運人的實際過失或私謀所引起的除外。”《漢堡規(guī)則》第5條規(guī)定:“如果索賠人證明火災(zāi)是由承運人、其受雇人或人的過失或疏忽引起的,承運人對火災(zāi)所引起的貨物的滅失、損壞或延遲交付負責(zé)。”
根據(jù)公約的規(guī)定,索賠人必須首先證明船舶不適航,然后證明火災(zāi)是由于承運人的實際過失或私謀造成的,最后還要證明不適航與火災(zāi)的發(fā)生有必然的因果聯(lián)系,才能使承運人承擔(dān)責(zé)任。這無疑給索賠人設(shè)置了相當(dāng)大的障礙。
但ISM規(guī)則實施后,索賠人如能證明在消防管理上或在火災(zāi)產(chǎn)生、發(fā)展過程中承運人有實際過失或私謀,則能令承運人喪失這一免責(zé)權(quán)利。ISM規(guī)則第8條規(guī)定:“船公司對船上可能出現(xiàn)的緊急情況,公司應(yīng)當(dāng)建立標(biāo)明、闡述和反應(yīng)的程序,公司應(yīng)當(dāng)制定應(yīng)急行動的訓(xùn)練和演習(xí)計劃,公司有關(guān)機構(gòu)能在任何時候?qū)ι婕捌浯暗奈ｋU、事故和緊急局面作出反應(yīng)。”一般認為,應(yīng)急行動包括火災(zāi)的應(yīng)變部署。因此,索賠人在船公司體系文件中尋找其管理或制定上的過失,看有無依照規(guī)則要求明確所有人員的消防職責(zé)和權(quán)限,該消防職責(zé)和權(quán)限是否合理、完備;看消防應(yīng)變部署程序是否妥當(dāng),是否能有效控制和處理突發(fā)局面。如火災(zāi)發(fā)生的原因可歸咎于機艙人員平時未經(jīng)訓(xùn)練,不能及時查明火情,或未能采取正確的滅火措施,或軟管與滅火器不配套以致于不能有效防止或減少火災(zāi)的損失,或船公司將滅火的責(zé)任交于不熟悉環(huán)境的水手,錯失滅火良機等,索賠人如能找到船公司類似的實際過失或謀私,依ISM規(guī)則,船公司將因管理不善或制定程序上的錯誤被認定為管理上有過失,不能主張免責(zé)的權(quán)利。
二、關(guān)于無單放貨行為的責(zé)任
航運實踐中,由于種種原因航運周期日益縮短與提單流轉(zhuǎn)速度相對緩慢的矛盾越來越突出。因此,船、港、貨各方希望采取變通的做法緩解以上矛盾,即以提單副本加保函提貨,但這種做法顯然是有背于憑單放貨的基本原則,承運人將承擔(dān)因此產(chǎn)生的法律責(zé)任。
對于船舶人的無單放貨行為,可如此分析:委托人從事貨物的交付是授權(quán)的范圍,而船舶人無單放貨可理解為完成委托事項所采取的方式,人在執(zhí)行委托事項的過程中的不當(dāng)行為侵害第三人利益的,仍應(yīng)由委托人負責(zé),除非船舶人在執(zhí)行委托事項中有故意的欺詐行為。從人的角度來看,即使未事先得到承運人的指示而作的無單放貨仍是為了完成委托事項,是為承運人的利益而作出的(排除故意或重大過失的情況),因此,承運人作為委托人和受益人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這種行為引起的不利后果。而從第三人的角度來看,無單放貨的收貨人只能從運輸合同或提單找到承運人,而對承運人委托的船舶人一無所知,讓承運人為其人的無單放貨對收貨人負責(zé),才能更好地保護更為無辜地第三人,符合公平地理念。那么這樣一種制度性地安排是否會起到縱容船舶人無單放貨行為地泛濫,從而使提單制度面臨危機呢?情況并非如此,多數(shù)無單放貨行為既是商業(yè)需要,也符合承運人自身地利益,雖然有無單放貨行為但往往也不存在無單放貨的責(zé)任問題。而對于船舶人不負責(zé)任的惡意無單放貨行為,由承運人,而非貨主對船舶人的此種行為追究責(zé)任更符合效益原則和公平原則。因為船舶人由承運人選擇,也受其控制,由其依據(jù)關(guān)系追究惡意的無單放貨行為更有效果,更經(jīng)濟,也更可行。
三、賠償經(jīng)濟損失的責(zé)任
《海牙規(guī)則》關(guān)于承運人責(zé)任應(yīng)負“滅失或損壞”的規(guī)定可以解釋為承運人僅就物質(zhì)損失承擔(dān)責(zé)任;《維斯比規(guī)則》中該規(guī)定的目的僅在于明確貨物價值的計算方法而不涉及“其他損害”是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫劫r償,故經(jīng)濟損失是可賠償?shù)?《漢堡規(guī)則》中的“貨物的滅失和損壞”則僅僅指貨物滅失或損壞的客觀狀態(tài),貨主的損失是用“滅失或損壞導(dǎo)致的損失”來表述的。由于“損失”的含義不再局限于貨物物質(zhì)損失,因此《漢堡規(guī)則》明確了承運人的賠償范圍包括了經(jīng)濟損失。由此可以看到,將經(jīng)濟損失納入承運人的賠償責(zé)任范圍,是承運人責(zé)任制度的發(fā)展趨勢。
四、來自“反恐公約”的影響
911事件后,國際海運界開始關(guān)注恐怖活動對海運業(yè)構(gòu)成的巨大潛在危險。2002年10月6日發(fā)生在也門水域的法國油輪“林堡”輪爆炸事件,證實已經(jīng)將船舶和港口設(shè)施作為攻擊目標(biāo)。為此,國際海事組織IMO迅速作出反應(yīng),于2002年12月13日在倫敦IMO總部通過1974年SOLAS公約2002修正案和ISPS規(guī)則(以下稱“反恐公約”),并于2004年7月1日正式生效。
“反恐公約”較之ISM規(guī)則進一步提高了對船舶適航的要求,進一步加重了承運人保證船舶適航的責(zé)任。在船員配備方面,ISPS規(guī)定,一方面所有船上人員應(yīng)該進行關(guān)于威脅方式及其策略方面的培訓(xùn),并建立起能夠識破恐怖威脅的意識。另一方面在每艘船上均應(yīng)指定一名船舶保安員。如果船公司沒有做到,將可能被認定為不適航。船舶保安員指由公司指定的承擔(dān)船舶保安責(zé)任的船上人員,此人對船長負責(zé),其責(zé)任包括實施和維護《船舶保安計劃》及與公司和港口設(shè)施保安員進行聯(lián)絡(luò)。在船舶裝備方面,“反恐公約”在船舶硬件及軟件的配備上均作出了新的規(guī)定。
1、在硬件方面增加兩套系統(tǒng)的配備
修正案將SOLAS公約的第V章――強制配備AIS的日期統(tǒng)一提前到2004年7月1日(特殊情況到2004年12月31日)。新增加的第XI-2章第六條要求每艘船舶必須配備兩套SSAS。此外還有船舶識別號的標(biāo)注:在船體上明顯位置和機器處所/泵艙/滾裝處所的艙壁上永久性標(biāo)注船舶的IMO號碼。
2、在軟件方面增加三項新要求
(1)船舶連續(xù)概要記錄。SOLAS第XI-1章增加了第5條船舶連續(xù)概要記錄的規(guī)定,從2004年7月1日起,所有船舶均需備有由船旗國簽發(fā)的CSR,要求在船上提供一份關(guān)于船舶歷史的記錄,包括船名、船旗、登記日期、船舶識別號、ISM證書簽發(fā)機關(guān)、保安證書簽發(fā)機關(guān)等及上述內(nèi)容的任何改變。其目的是為防止不法船東或海盜或利用船舶進行海運欺詐和恐怖活動。
(2)國際船舶保安證書。國際船舶保安證書是新增的XI-2章中的要求,ISPS規(guī)則正式實行前,航行于國際航線的船舶必須取得ISSC,否則將不準(zhǔn)營運或驅(qū)逐出港。也就是說,2004年7月1日以后,船舶上不但必須攜帶船舶安全管理證書SMC,還必須備有船旗國主管當(dāng)局簽發(fā)的ISSC。
(3)《船舶保安計劃》。ISPS第9.1規(guī)定每艘船均應(yīng)隨船攜帶經(jīng)主管機關(guān)批準(zhǔn)的《船舶保安計劃》。
【參考文獻】
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