時間：2022-08-05 01:11:49
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇現(xiàn)代民商法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
論文關(guān)鍵詞：人權(quán)民商法國家利益
論文摘要：人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應(yīng)當負有的道德、義務(wù)和責任。我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護,但現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,應(yīng)盡快更新民商法律。
一、人權(quán)概述
(一)人權(quán)的概念
人權(quán)的概念和性質(zhì),在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內(nèi)涵,又有不同的界分方式。目前,學(xué)界尚未有一個為眾人共識的人權(quán)概念。有的學(xué)者在分析了現(xiàn)存國內(nèi)外眾多人權(quán)概念之后,給人權(quán)下了這樣的定義:“人權(quán)即人的權(quán)利,是人應(yīng)當享有的,并被社會承認的權(quán)利的總和。”①有的學(xué)者認為,人權(quán)是人生而享有及應(yīng)當享有的基本權(quán)利及其不可缺少的延伸權(quán)利。、筆者認為,人權(quán),就是人人作為人類成員應(yīng)該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權(quán)利和享有自由時,應(yīng)當負有的道德、義務(wù)和責任。
(二)保護人權(quán)的必要性分析
人權(quán)的本質(zhì)決定人權(quán)保護的必要。人之所以擁有權(quán)利是因為他是一個人。因此,權(quán)利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。
人權(quán)是建設(shè)市場經(jīng)濟實現(xiàn)經(jīng)濟現(xiàn)代化的前提條件。當今美國的人權(quán)學(xué)家亨金教授認為:“人權(quán)成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發(fā)展的時代,是工業(yè)化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經(jīng)濟的發(fā)展造成消極的影響。
人權(quán)是實現(xiàn)民主和法治所必需的因素。無論人們對民主和法治之間的關(guān)系持有多么不同的看法,它們皆是國家制度現(xiàn)代化的固有部分。離開法治,民主就可能演變成專制。民主、法治、人權(quán)三位一體。
(三)法律途徑是保護人權(quán)的最佳形式
權(quán)利的保護是一個系統(tǒng)工程,人權(quán)的保護更是如此。法律保護是保護人權(quán)的最佳方式。法律的規(guī)則體系構(gòu)筑了人權(quán)保護的最佳途徑;法律是以規(guī)則為起點,以規(guī)則評判啟動實際救濟為終點的活動,法律活動的準繩即法規(guī)是根據(jù)廣大人民的根本利益制定的,是具體化,強制化和現(xiàn)實化的人權(quán),隨著人們認識和改造世界能力的不斷加強,這種人權(quán)范圍也在不斷擴大。人權(quán)原則應(yīng)盡快納入法律化軌道,從法律上予以根本性的保障。
二、民商法對人權(quán)保護現(xiàn)狀
民法的調(diào)整對象是一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。其實就是在保障民事主體的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán),而財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)是權(quán)利主體享有的最基本的人權(quán)。因此,我國民法的調(diào)整對象能充分體現(xiàn)對人權(quán)的保護。民事法律在《民法通則》和《民事訴訟法》中確立了許多的基本原則,體現(xiàn)了對民事主體人權(quán)的保障措施。盡管改革開放20多年來相繼制定了幾十種民商單行法,最高人民法院也出臺了數(shù)量眾多的相關(guān)的民商方面的司法解釋,仍然無法解決大量的民商法律問題。綜合起來,民商法律、司法解釋主要存在的問題有:
第一,《民法通則》作為民商基本法律,大多數(shù)條文過于原則,缺乏完整的民商規(guī)范體系,對財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等四大基本人權(quán)的具體立法保護比較狹窄,不能適應(yīng)現(xiàn)代人權(quán)保護法的要求和發(fā)展趨勢。如第104條規(guī)定,“殘疾人的合法權(quán)益受法律保護”。這些原則性規(guī)定在實踐中無法操作。
第二,許多民商單行法結(jié)構(gòu)陳舊,內(nèi)容保守,在法律責任中多為行政處罰條款,很少有保護民商主體合法權(quán)益的法律后果,帶有濃厚的行政部門保護的色彩,適應(yīng)不了市場經(jīng)濟和人權(quán)保護的需要。《公司法》的制定和修改就是明顯的例證。《著作權(quán)法》等知識產(chǎn)權(quán)的單行法,經(jīng)過多次修改,在操作上有所改正,逐步迎合了加入世貿(mào)組織需要。
第三,現(xiàn)行的民事再審法律規(guī)定過于原則,使得再審制度沒有條件、時間和次數(shù)的限制,使效力不穩(wěn)定和錯誤的終審判決,隨時都有被的可能,造成上訪、申訴、告訴不斷上升,影響了司法公正和效率。
第四,輕程序重實體的錯誤傾向仍然嚴重存在,不能正確處理實體公正和程序公正的問題。比如以獨任審判員審理復(fù)雜的普通案件等,這些不重視程序法的情況,勢必影響了程序公正和實體公正。
第五,從程序構(gòu)成上看,我國的民事程序設(shè)計尚欠合理。比如,在審判程序中,認定事實和適用法律都是法官的事情,人民陪審員形式上和法官“同權(quán)同責”,實質(zhì)上是“只陪不審”。
三、民商法上的完善
既然現(xiàn)有的民商法在人權(quán)保護方面存在著較多的問題,那么必須積極啟動立法程序,對民商法律體系進行重新建構(gòu),盡快制定出一部優(yōu)良的中國民法典。
論文關(guān)鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿
一、德日法商法典總則內(nèi)容相同之處
（一）對商法典與民法典的法律適用關(guān)系規(guī)定相同
1．德國
依《德國商法典施行法》第2條規(guī)定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領(lǐng)域，若商法典作出特別規(guī)定，則優(yōu)先適用其規(guī)定，民法典只有在商法典無規(guī)定或無特殊規(guī)定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內(nèi)容可知，商法典總則性的一般規(guī)定是在民法典基本規(guī)定的基礎(chǔ)上作出的，但其內(nèi)容仍不同于民法典，明顯體現(xiàn)了經(jīng)營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內(nèi)容，商法典通常只對民法典無力規(guī)定的內(nèi)容作出規(guī)定。在此以其對商行為的規(guī)定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規(guī)定，該規(guī)定以民法典的基本規(guī)定為前提，但內(nèi)容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業(yè)、運輸營業(yè)、倉庫營業(yè)等具體商行為，這些規(guī)定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內(nèi)容。
2．日本
《日本商法典》第1條規(guī)定：關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商事習慣法，無商事習慣法，適用民法典。②由此條規(guī)定可知，日本在民商法關(guān)系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調(diào)整商事關(guān)系時，商法優(yōu)先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規(guī)定了商事習慣法的適用順序。
3．法國
在民商法適用關(guān)系上，同德日的做法，亦規(guī)定在商事領(lǐng)域，商法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用其規(guī)定；若無，則適用民法。
總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關(guān)系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調(diào)整社會經(jīng)濟關(guān)系時的基礎(chǔ)地位；其二可防止商法典重復(fù)立法，浪費立法資源，節(jié)約立法成本；其三可以防止并有效協(xié)調(diào)民商法之間對商事關(guān)系調(diào)整的沖突和矛盾。
（二）對商事人的規(guī)定大相徑庭
商事制度為德日法商法典中的重要內(nèi)容，三者均規(guī)定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現(xiàn)為其為獨立的以營利為目的經(jīng)營主體，有獨立的經(jīng)濟利益即傭金請求權(quán)，而一般的民事人進行活動專為被人利益，并無自身獨立的經(jīng)濟追求；商事人有自己的經(jīng)營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業(yè)性。商事人以為業(yè)，具有持續(xù)性、連續(xù)性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業(yè)為業(yè)，獨立進行商業(yè)登記、商業(yè)經(jīng)營、商業(yè)核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。
此種立法方式，有助于鞏固商事人在現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位，更能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展節(jié)約成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典總則內(nèi)容不同之處
（一）對商主體的界定不同
1．主觀主義的德國
德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構(gòu)建商法制度并以商人作為適用商法的標準，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。
2．折衷主義的日本
《日本商法典》第4條規(guī)定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業(yè)者。依店鋪或其他類似設(shè)施，以出賣物品為業(yè)者，或經(jīng)營礦業(yè)者，雖不以實施商行為為業(yè)，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結(jié)合的折衷原則，以客觀主義為基礎(chǔ)，以主觀主義為補充。換句話說，其主要憑借行為的內(nèi)容、性質(zhì)是否構(gòu)成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業(yè)，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。
3．客觀主義的法國
依《法國商法典》第1條規(guī)定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據(jù)行為的內(nèi)容、性質(zhì)來界定商人。當然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業(yè)，即從事商事活動必須是持續(xù)的，若只是偶爾從事商活動，非商人。
德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。
（二）對商行為規(guī)定的不同
由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進行規(guī)制時，所采取的方式也有所不同。
1．德國采概括方式
所謂概括方式，即以商人概念為基礎(chǔ)對商行為作出概括性規(guī)定，只要為經(jīng)營商人實施的營業(yè)行為，即為商行為，若由經(jīng)營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規(guī)定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規(guī)定，可以說擴大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經(jīng)營行為，二者均可適用商法。
2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結(jié)合
《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業(yè)商行為、附屬商行為。
3．法國采列舉方式
論文摘要：從經(jīng)濟法產(chǎn)生﹑法律部門劃分標準﹑經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系﹑經(jīng)濟法的重要作用出發(fā)，擬探討經(jīng)濟法的獨立法律地位。
在我國，“經(jīng)濟法”這一概念的出現(xiàn)和使用開始于20世紀70年代末80年代初，經(jīng)濟法在我國發(fā)展的這二十多年中，其是否是獨立的法律部門這一基本理論問題，一直是學(xué)者們爭論的焦點問題，筆者通過對以下幾個方面的論述，以期闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位。
一、從經(jīng)濟法的產(chǎn)生看經(jīng)濟法的獨立法律地位
經(jīng)濟法一詞最早出現(xiàn)在法國空想社會主義者摩萊里1775年撰寫的《自然法典》中。現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法產(chǎn)生于19世紀末20世紀初的歐美國家，隨著資本主義的發(fā)展，過度的自由競爭引起生產(chǎn)和資本的不斷集中，壟斷市場的傾向日漸顯著，產(chǎn)生了各種市場弊端，資本主義的矛盾空前激化，資本主義國家政府開始改變經(jīng)濟政策，加強對自由市場的干預(yù)，國家對自由市場干預(yù)的法——經(jīng)濟法應(yīng)運而生。
從上面經(jīng)濟法的產(chǎn)生過程，可見經(jīng)濟法的出現(xiàn)是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物。雖然市場在優(yōu)化資源配置方面有其天然優(yōu)勢，但是市場又存在著盲目性和滯后性，易導(dǎo)致不正當競爭及壟斷行為產(chǎn)生等弊端，為保障社會化大生產(chǎn)的順利進行，就必須同時發(fā)揮市場及國家必要干預(yù)兩方面的共同作用，而經(jīng)濟法既在微觀領(lǐng)域?qū)?jīng)濟進行規(guī)制，又在宏觀方面對經(jīng)濟進行整體調(diào)控的特性，恰好滿足了這種社會需要，是其他法律部門不能替代的。
二、從法律部門的劃分標準看經(jīng)濟法的獨立法律地位
法律部門，一般而言是指調(diào)整因其本身性質(zhì)而要求有同類調(diào)整方法的那些社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。在法學(xué)理論界，對法律部門的劃分標準主要有兩種看法：一種是“一元說”，是僅以法律調(diào)整對象的不同作為劃分標準。因為這種劃分標準過于單一，無法對紛繁復(fù)雜的法律體系做出較為科學(xué)的劃分，這種學(xué)說已為學(xué)界所拋棄；一種是“二元說”又稱“主輔標準說”，這種劃分方法由前蘇聯(lián)法學(xué)家提出，至今仍被許多學(xué)者所接受。“二元說”以調(diào)整對象為劃分法律部門的依據(jù)。其中，調(diào)整對象標準是調(diào)整同一性質(zhì)的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總和構(gòu)成一個法律部門，而調(diào)整方法主要指權(quán)利義務(wù)模式及法律責任的確定方法。
（一）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整對象
經(jīng)濟法是調(diào)整發(fā)生在政府、政府經(jīng)濟管理機關(guān)和經(jīng)濟組織、公民個人之間，以社會公共性為根本特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的法律規(guī)范的總和。這一點決定了經(jīng)濟法調(diào)整對象的特殊性——社會公共性，經(jīng)濟法所調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系不是一般的經(jīng)濟管理關(guān)系，而是具有社會性的經(jīng)濟管理關(guān)系。具體而言有兩大類：
1、微觀經(jīng)濟管理關(guān)系。微觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性特征的經(jīng)濟管理關(guān)系的重要組成部分之一，它是政府或政府授權(quán)部門在建立和維護自由、公平的市場競爭秩序中形成的管理關(guān)系。它主要發(fā)生在政府及其授權(quán)部門與市場經(jīng)營主體之間、社會經(jīng)濟團體與市場經(jīng)營者之間，包括在稅收征管、金融證券監(jiān)管、貿(mào)易管制、價格監(jiān)督、技術(shù)監(jiān)督、企業(yè)登記管理、交易秩序管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。建立和維護自由、平等的市場競爭秩序，就必須由國家對市場經(jīng)營主體的行為進行管理和干預(yù)，而且也只能由國家進行管理和干預(yù)。為此，我國已相繼出臺了一大批此類法律，如《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《廣告法》等。
2、宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟管理關(guān)系是具有社會公共性調(diào)整的經(jīng)濟管理關(guān)系的另一個重要組成部分。它是中央和省兩級政府及其法定的宏觀經(jīng)濟管理部門實施對國民經(jīng)濟與宏觀管理調(diào)控，而發(fā)生在宏觀經(jīng)濟領(lǐng)域里的經(jīng)濟管理關(guān)系，主要包括在計劃和產(chǎn)業(yè)政策的制定、實施，國家經(jīng)濟預(yù)算及其主導(dǎo)之投資，稅收、金融、物價調(diào)節(jié)，土地利用和規(guī)劃，標準化管理等活動中產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系。
實行宏觀經(jīng)濟法律調(diào)控是當代資本主義國家經(jīng)濟發(fā)展的普遍趨勢。當自由競爭資本主義進入壟斷資本主義階段后，國家對宏觀經(jīng)濟的干預(yù)甚至到了大規(guī)模的程度。在我國，要建立社會主義市場經(jīng)濟體制，其中必須要建立、建全經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，引導(dǎo)國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康的發(fā)展，以推動社會進步。
因此，我們說經(jīng)濟法的調(diào)整對象是經(jīng)濟管理關(guān)系，是其特有的，也是其他法律部門的調(diào)整范圍無法涵蓋的。
（二）經(jīng)濟法具有特定的調(diào)整方法
經(jīng)濟法的調(diào)整方法的獨特性是許多學(xué)者予以否定的，因為我們在大量的經(jīng)濟法的法律法規(guī)中看到的調(diào)整方法（即權(quán)利義務(wù)模式及法律責任）主要是采用民事責任、行政責任、刑事責任三大責任方式綜合適用，是對這三種責任方式的綜合化和系統(tǒng)化，但是法律責任方式的種類是有限的，它們已經(jīng)被業(yè)已存在的法律部門所采用，經(jīng)濟法作為一個新興的法律現(xiàn)象，也只能采用這些種類有限的責任方式，而且這種三大責任方式綜合適用的調(diào)整方式又恰恰在一個方面說明了經(jīng)濟法調(diào)整方式的獨特性。
隨著社會經(jīng)濟和法制的發(fā)展，也有一些新型的調(diào)整手段被“挖掘”出來，適用于經(jīng)濟法領(lǐng)域，諸如程序的、褒獎的、社會性的，等等。我國學(xué)者對此研究得較多的是獎勵手段（也有將其稱為褒獎手段）。另有一種新型的法律調(diào)整手段，有著作將其稱之為“專業(yè)暨社會性調(diào)整手段”，包括專業(yè)調(diào)控及專業(yè)約束和制裁。勿庸置疑，傳統(tǒng)調(diào)整手段和這些新型調(diào)整手段，構(gòu)成了經(jīng)濟法這種公私法融合之新型法律部門的獨特的調(diào)整方法。
三、從經(jīng)濟法與幾個法律部門的關(guān)系看經(jīng)濟法的獨立法律地位
有些學(xué)者認為經(jīng)濟法不能作為一門獨立的法律部門，是因為他們或認為經(jīng)濟法僅為民商法的補充，或認為經(jīng)濟法對社會關(guān)系的調(diào)整作用完全可以由行政法代替。所以，為了闡明經(jīng)濟法的獨立法律地位，我們就必須對經(jīng)濟法與民商法、行政法的關(guān)系有一個清晰的認識。
（一）經(jīng)濟法與民商法的關(guān)系
經(jīng)濟法與民商法的相同點在于，主體中均包括企業(yè)、法人、公民等；二者都有特定的調(diào)整對象，并且都涉及對一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整。
它們二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在：1、調(diào)整范圍不同。民商法主要調(diào)整平等、等價的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，著眼于微觀的交易安全，重在保障個別主體的財產(chǎn)及人身權(quán)益；而經(jīng)濟法主要調(diào)整公共性經(jīng)濟關(guān)系，著眼于宏觀的秩序和利益，一般不涉及個人的人格、財產(chǎn)和交易關(guān)系。2、調(diào)整方法不同。民商法對于應(yīng)當承擔法律責任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而經(jīng)濟法正如以上所述，采取了綜合性的責任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保證各種合法主體能夠按照意思自治的原則參與經(jīng)濟關(guān)系及從事其他活動，保證其合法意志能實現(xiàn)；而經(jīng)濟法的根本作用是為了保證社會有一個正常、自由的競爭環(huán)境，從而使社會經(jīng)濟能夠協(xié)調(diào)、穩(wěn)定的發(fā)展。4、性質(zhì)不同。因為民商法法律關(guān)系主體之間是平等關(guān)系，所以民商法是典型的私法；而經(jīng)濟法是“以公法為主，公私兼顧”的法。
（二）經(jīng)濟法與行政法的關(guān)系
經(jīng)濟法與行政法的聯(lián)系在于，兩個部門法的調(diào)整方法都存在行政責任方式，而且二者也都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟管理關(guān)系。但二者的區(qū)別也是相當明顯的，主要表現(xiàn)在：
1、調(diào)整范圍不同。行政法調(diào)整的是關(guān)于國家行政組織及其行為，以及對行政組織及其行為進行監(jiān)督的社會關(guān)系；而經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行中所形成的社會關(guān)系。雖然二者都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系，但調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的角度和深度不一樣。行政法調(diào)整微觀經(jīng)濟關(guān)系，是對個別、具體、特殊的經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整，經(jīng)濟法則調(diào)整宏觀經(jīng)濟關(guān)系，主要包括稅收關(guān)系、金融關(guān)系、計劃關(guān)系、財政關(guān)系等，是國家從長遠利益、整體利益考慮對經(jīng)濟所作的調(diào)整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、調(diào)整方法不同。行政法以大量的行政責任方式為主；經(jīng)濟法的調(diào)整方法如上所述。3、原則不同。行政法的原則是依法行政、廉潔高效；而經(jīng)濟法以維護公平競爭、平衡協(xié)調(diào)及責權(quán)利效相統(tǒng)一為宗旨。4、目的不同。行政法是國家本位法；在經(jīng)濟法中，國家干預(yù)經(jīng)濟活動是為了保證整個國民經(jīng)濟在現(xiàn)有基礎(chǔ)上更快地發(fā)展，所以經(jīng)濟法是社會法，為了維護全體人民的利益而產(chǎn)生。5、國家權(quán)利大小不同。行政機關(guān)管理的是具有特殊性的社會關(guān)系，使行政活動成為一種純粹的社會活動和組織活動，因而行政機關(guān)在進行活動時往往無具體明確的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政機關(guān)就享有較高的自主權(quán)；而在經(jīng)濟立法中，法律法規(guī)的最根本依據(jù)是客觀經(jīng)濟規(guī)律，經(jīng)濟法是對客觀的、固有的、穩(wěn)定的經(jīng)濟規(guī)律的一種反應(yīng)，因此國家在頒布經(jīng)濟法和執(zhí)行經(jīng)濟法時的自主權(quán)較小。
四、從經(jīng)濟法的重要作用看經(jīng)濟法的獨立法律地位
經(jīng)濟法這一法律部門是隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展應(yīng)運而生的，不是任何法學(xué)學(xué)者的臆造，它在促進、穩(wěn)定社會經(jīng)濟發(fā)展方面起著不可忽視的重要作用，是其他任何部門法都不可替代的。
在我國，社會主義市場經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟法的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）堅持以公有制為主體，促進各種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展
國家通過制定一系列有關(guān)國有經(jīng)濟的法律法規(guī)，在法律上確立國有經(jīng)濟在整個國民經(jīng)濟中主導(dǎo)地位。國務(wù)院的《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》等有關(guān)法規(guī)有力地保障和促進了集體經(jīng)濟的迅速發(fā)展。《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》和《個人獨資企業(yè)法》等經(jīng)濟法規(guī)對扶持城鄉(xiāng)個體經(jīng)濟和保障私營企業(yè)的合法利益起到了很好的作用。另外，對于外商投資企業(yè)的法律法規(guī)的制定，改善了外商投資的法律環(huán)境，推動了“三資企業(yè)”的迅速發(fā)展。
（二）保證經(jīng)濟體制改革的順利進行
建立有中國特色、充滿生機與活力的社會主義市場經(jīng)濟體制是現(xiàn)代化建設(shè)的客觀要求，經(jīng)濟法對于反映經(jīng)濟規(guī)律要求的經(jīng)濟體制改革方向及相關(guān)措施做出明確規(guī)定，使其制度化、規(guī)范化，這樣便能從法律上保證經(jīng)濟體制改革朝著正確的方向發(fā)展。
（三）保證國民經(jīng)濟持續(xù)、快速、健康發(fā)展
經(jīng)濟法按照客觀經(jīng)濟規(guī)律的要求，把各項經(jīng)濟活動都納入法制軌道，充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)和宏觀調(diào)控各自的作用，充分發(fā)揮計劃和市場兩種手段的長處，提高資源配置的效益，從而保證國民經(jīng)濟的持續(xù)、快速、健康發(fā)展。
社會是發(fā)展的，經(jīng)濟是發(fā)展的，法律也是不斷發(fā)展的，我們不能在更復(fù)雜的社會關(guān)系需要新的法律部門來調(diào)整時，還固守著幾個古老的部門法，否定新的部門法的重要作用。因此，從以上的分析可以看出，經(jīng)濟法的獨立法律地位已不容置疑。
參考文獻：
關(guān)鍵詞：誠實信用原則；交易；民法
一、引言
德國學(xué)者施塔姆勒認為，法律的標準應(yīng)當反映社會的理想——愛人如己的人類最高理想。在民商法領(lǐng)域，誠信原則即這種最高理想的體現(xiàn)。它也被許多學(xué)者稱為民商法的“帝王條款”。作為一項最高行為準則，誠實信用原則兼具道德性規(guī)范和法律性規(guī)范的雙重特點，對于規(guī)制商主體為商事行為，穩(wěn)定商事法律關(guān)系具有重要的意義。
二、誠實信用原則的含義
（一）誠實信用原則的字面意思
誠實信用原則的字面意思較為通俗易懂，就是信守承諾，不輕易反悔，以保障對方當事人的信賴利益，在民商事法律關(guān)系中，誠實信用原則被進一步具體化，《布萊克法律詞典》將之解釋為“懷有善意、誠實、公開、忠誠、沒有欺騙或欺詐，具有真實、實際，沒有假裝或偽裝。概言之它強調(diào)的是行為人忠實于自己的義務(wù)或責任”①。
（二）誠實信用原則的本質(zhì)
對于誠實信用原則的本質(zhì)，可謂是眾說紛紜。當前法學(xué)界的主流觀點如下：
1、倫理道德說：誠信原則本質(zhì)上是一種交易道德。其目的是使商事主體在交易時獲得道德上的保障②
2、利益平衡器說，誠實信用是對各方利益的平衡，既包括當事人之間的利益，也包括當事人與社會的利益。
3、惡意排除說。惡意排除說顧名思義，這一觀點的主旨是“當某一主體或者行為不具有惡意時，便可推斷其為善意的、誠信的“。即誠信原則較少涉及善意的概念，但使與特定的惡意概念關(guān)系密切，它并不能描述善意（good faith）行為是什么，但卻能論述什么樣的行為不具有善意。美國學(xué)者羅伯特·薩莫斯（Robert Summers）的“排除者說”（Theory of Excluder）正是這種觀點的代表。薩莫斯教授認為誠信條款本身就是一個排除惡意條款，法律確認誠實信用原則的用意在于排除惡信履行的不當行為。薩莫斯的觀點被部分美國法院采用。也為相當一部分立法者所認同。例如美國《合同法重述》第 2 版關(guān)于誠信履行義務(wù)的評注就體現(xiàn)了“排除者說”，該法通過列舉包括“惡信磋商、不透不滿意以通過和解降低價金”等③惡信行為來從側(cè)面說明什么樣的行為符合誠信原則 。
我認為誠實信用原則的本質(zhì)是一項道德性法律原則原因如下：
誠實信用原則是由誠實信用道德準則發(fā)展而來的，后者是市場經(jīng)濟生命攸關(guān)的道德保障，也是維系市場經(jīng)濟的首要道德秩序。由于商品經(jīng)濟對社會信用，特別是交易雙方的個人誠信品質(zhì)要求極高，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家都會以立法的方式將誠實信用道德準則法律化，以便于名正言順的利用國家強制力這一后盾來確保市場交易的雙方嚴守誠實信用倫理要求。因此商法誠實信用原則必須要反映誠實信用道德準則的價值觀，反映出真實，善意，公平，守信等較高的道德性，并最終實現(xiàn)當事人之間的利益關(guān)系和當事人與社會之間的利益關(guān)系的平衡。
但誠實信用原則并不是只具有道德性內(nèi)容，立法規(guī)定了誠實信用原則，此時的誠實信用原則也就具有了法律規(guī)范的特點，它就要由國家強制力保障實施，當事人不能通過協(xié)議將誠實信用原則排除，但法院則可基于誠實信用原則對當事人的協(xié)議進行必要的干涉，甚至直接干預(yù)當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對此梁慧星教授有著經(jīng)典的論述：“誠實信用原則的性質(zhì)有補充當事人意思的任意性規(guī)范，轉(zhuǎn)變?yōu)楫斒氯瞬荒芤兰s定排除其適用，甚至不待當事人援引法院即可直接依職權(quán)適用的強行性規(guī)定”。④即誠實信用原則可獨立存在于當事人的主觀之外，一旦當事人違反它時，可強制性的對當事人的行為予以規(guī)范。
通過以上兩點可以看出，誠實信用原則的本質(zhì)應(yīng)當是：以善意真誠，守信不欺，公平合理為內(nèi)容的具有道德性的強制性法律原則。
三、商法確立誠實信用原則的依據(jù)
很多學(xué)者認為誠實信用原則是民法的基本原則，這一觀點在立法界所受到的支持也較為明顯。從大陸法系國家的立法來看，誠實信用原則大多規(guī)定在民法典或民法通則之中。比如《德國民法典》規(guī)定：債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付實際上，我國《民法通則》規(guī)定：民事活動應(yīng)當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。反觀這些國家的商法典，直接規(guī)定誠實信用原則的比較少。部分學(xué)者將這一現(xiàn)象的原因解釋為民商法的側(cè)重點不同，由于商事行為具有更強的效率性，因而商法誠實信用原則也應(yīng)該更體現(xiàn)效率。但是我對此有著一些思考：誠實信用原則的本源——誠實信用道德準則是市場經(jīng)濟的必然要求，而商法作為市場經(jīng)濟制度最為倚重的法律制度基礎(chǔ)，更需要確立誠實信用原則：一方面，市場經(jīng)濟是信用經(jīng)濟，但使誠實信用道德準則的實現(xiàn)需要社會成員的自覺遵守，其強制力略顯單薄，這就需要需要作為強制性法律原則的誠實信用原則來規(guī)范商事主體的行為。另一方面，商事主體的內(nèi)部行為或者外部行為都必須遵從誠實信用原則規(guī)范。
但對于誠實信用原則是商法基本原則的依據(jù)，部分學(xué)者認為：誠實信用原則是民法的基本原則，而商法是民法的特別法，因而誠實信用原則也應(yīng)被商事主體遵守，我覺得這個觀點仍有疑慮，因為有相當多的商法學(xué)者反對“商法是民法的特別法”這個前提。除了這個理由外，比較有代表性的是徐學(xué)鹿教授的觀點。徐學(xué)鹿教授在論證誠實信用原則是商法的基本原則時，提出了三條重要理由：
其一，從交易的角度看，誠實信用是商法的基本原則
其二，誠實信用原則貫穿了商法的歷史。最早可追述至漢莫拉比法典時期。
其三，作為現(xiàn)代商法典范的《 美國統(tǒng)一商法典》 將誠實信用作為了其基本原則。⑤這可為其他國家立法所借鑒。
我比較支持徐教授的觀點，在這三條理由中，我認為交易的要求是使誠實信用原則成為商法的基本原則的最主要因素。因為它集中反映了商主體意志的作用：
首先，商主體從事商行為的目的都是為了營利并最終實現(xiàn)自身利益的最大化，而商事活動本身卻有較高的風險，這種風險有很大一部分來自于商事行為人之間的相互欺詐。根據(jù)經(jīng)濟學(xué)的博弈理論，當每個人都希望通過欺詐行為獲取非常利益時，每個人最終在實際上獲得的利益往往要比他們從事正當?shù)慕?jīng)營活動，即不實施欺詐行為時獲得的利益更少。因為當每個人都去實施欺詐行為時，由于實際的總體利益并沒有增加。因此大多數(shù)人將得不到非常利益，即使有些人僥幸獲得非常利益，也有可能會卷入訴訟之中，支付相當數(shù)量的欺詐成本，從利弊角度分析，這并不值得，但更重要的是其造成的巨大負面影響：一旦正常的交易秩序被打破，商主體勢必會會通過交易行為去獲取利潤勢，幾乎沒有人愿意在一個充滿欺騙的市場中進行交易。因此，實施欺詐行為所帶來的弊遠大于利。與之相比，商事主體通過誠信交易更能實現(xiàn)自身利益的最大化。因而“市場上的所有人都本著誠實信用規(guī)則行事”必然會成為商事主體的主流觀點。真誠參與市場交易，獲得補償，并懲罰不真誠的商事主體，這就是交易的要求。而正如孟德斯鳩所言“哪里有交易，哪里就有法律”，將商主體的意志上升為商法的原則就是順理成章的事情。當事人要求真誠參與市場交易和獲得補償以及懲罰不真誠的當事人等等這一切，表現(xiàn)在法律中便是法律化的誠實信用原則。
四、商法上的誠實信用原則的功能
對于商法上誠實信用原則的功能。我認為應(yīng)包括以下幾個方面：
1、保證交易安全。主要表現(xiàn)為使市場上的所有人都厚道行事，并懲罰不真誠的當事人，從而使各種糾紛和意外得以最大限度的避免，為商主體提供安全的交易環(huán)境，
2、降低交易成本，在進行商事交易前，如雙方當事人都能夠履行基于誠實信用原則產(chǎn)生的告知，說明，注意及保護義務(wù)，那么就能為商事交易提供一個比較安全的環(huán)境，而為形成這種安全環(huán)境所支出的成本就可減少甚至免去。
3、解釋、補充商行為和商事法律，商主體常常會因為對商行為理解不同而發(fā)生爭議，甚至訴諸法院，這時法官就可以依據(jù)商法誠實信用原則來對問題爭議點進行解釋說明。而針對商事立法的盲點，法官可根據(jù)商法誠實信用原則進行裁量。
五、民商法誠實信用原則的差異
商法和民法都是私法，因而在適用誠實信用原則上存在一定共通之處，但也應(yīng)當看到，商法本身有一些民法所沒有的特點，因而誠實信用原則在商法領(lǐng)域的表現(xiàn)也與其在民法領(lǐng)域的表現(xiàn)存在一些區(qū)別，具體而言有以下幾個方面：
1、二者的調(diào)整對象不同
在調(diào)整范圍的側(cè)重點上，民法與商法有一定區(qū)別，民法調(diào)整范圍包括家庭生活關(guān)系在內(nèi)的民事法律關(guān)系。而商法則以市場交易關(guān)系作為其調(diào)整范圍。由于二部法律的調(diào)整范圍側(cè)重點不同，導(dǎo)致了商法誠信原則和民法誠信原則的調(diào)整對象也各有差異。商法誠實信用原則著重于調(diào)整市場交易范圍內(nèi)的行為，民法誠實信用原則則具有較大的調(diào)整范圍，特別是它可以調(diào)整與家庭有關(guān)的民事法律關(guān)系。以我國立法為例，公司法明確規(guī)定了公司資本制度的資本確定，資本維持，資本不變?nèi)瓌t，這就體現(xiàn)了商法誠實信用原則，而夫妻之間相互忠誠則是民法誠實信用原則的表現(xiàn)。
2、商法中之誠信原則以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)，民法中之誠信原則不具有這一基礎(chǔ)。
商主體是從事以營利為目的的營業(yè)活動主體，因而商行為應(yīng)具有資本經(jīng)營的特征。所謂資本經(jīng)營，是以資本增值為目標的經(jīng)營管理方式，它大致具有以下內(nèi)容：首先，它是以資本增值為目標的；其次，這種資本增值具有社會化大生產(chǎn)和集約化經(jīng)營的特征。，商法中之誠實信用原則是以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)的，資本營運和資本結(jié)構(gòu)優(yōu)化中無不貫徹著誠實信用原則。這一點也可以從我國立法中得到體現(xiàn)，例如公司法的第31條規(guī)定：有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。而民事主體不需要從事持續(xù)性經(jīng)營行為，因而民法的誠實信用原則不需要以資本經(jīng)營為基礎(chǔ)。
3、商法中之誠信原則具有開放性，民法中之誠信原則具有相對穩(wěn)固性
商法具有開放性、發(fā)展性。隨著社會情況變遷，商業(yè)也會發(fā)生一定變化，各種交易形式發(fā)展迅猛，實體交易，虛擬交易的內(nèi)涵在很短的時間內(nèi)就會發(fā)生變化。商事法必須隨著社會既存事實，亦步亦趨，才能適合實際需要，服務(wù)市場經(jīng)濟。例如商法領(lǐng)域先后產(chǎn)生了票據(jù)，商業(yè)信用證，電子商務(wù)等制度，它們的產(chǎn)生與發(fā)展均離不開商法上的誠實信用原則，而商法上的誠實信用原則也隨著這些制度的建立而不斷發(fā)展，與此相比，民法中之誠實信用原則的穩(wěn)固性是顯而易見的。民法在某一種角度上來講是民族精神的承繼，具有很強的固定性與繼續(xù)性，往往因襲援用，這必然導(dǎo)致了民法誠實信用原則的相對封閉性，民法誠信原則自創(chuàng)設(shè)至今，無論是在物權(quán)領(lǐng)域、人身權(quán)領(lǐng)域，還是在繼承法、婚姻法領(lǐng)域，均沒有太大的發(fā)展，其適用領(lǐng)域更是幾乎沒有增加⑥，其穩(wěn)固性可見一斑。
4、商法中誠實信用原則實現(xiàn)具有較高的技術(shù)要求
商法較之民法，具有更高的技術(shù)性，商法的誠實信用原則較之民法誠實信用原則也具有更強的技術(shù)性。商主體追求交易的便捷和安全，勢必要求誠實信用原則具有比較確切的裁量標準，而這個裁量標準往往需要借助專業(yè)知識才能實現(xiàn)。比如在《保險法》中，關(guān)于保險損害賠償之估定、關(guān)于保險標的物價值之估定等工作與數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)有密切的關(guān)系，不具有這些專門知識的人幾乎不可能開展類似工作，而在估定、計算這些項目時，信守誠實信用原則又是必須的，這就是商法中誠信原則與技術(shù)性相結(jié)合的表現(xiàn)。民法的誠實信用原則則比較簡單，無需借助專業(yè)知識，憑一般公眾的常識判斷即可實現(xiàn)。
5、商法的誠實信用原則具有一定的公法性
由于商事活動較之民事活動涉及更多的公共利益，因而法律對其規(guī)制更為嚴格，也更具公法性，這一點可以從我國商事立法的相關(guān)規(guī)定中得到驗證。以公司法為例，該法第200條規(guī)定；公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。另如證券法第189條規(guī)定：發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準，尚未發(fā)行證券的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。這些條款都明確的規(guī)定了違背誠實信用原則應(yīng)受到的懲罰，但是類似的條款在民事立法中是極少存在的，民事法律大多只規(guī)定可選擇的責任承擔方式，而對于具體如何承擔責任往往交予當事人雙方協(xié)商，罰款等制裁方式在民法中更是難得一見。從這些狀況來看顯然意思自治原則在民法中得到了更大的推崇。這也是商法的誠實信用原則更具公法性的體現(xiàn)。
六、結(jié)語
綜上所述，誠實信用原則在商法領(lǐng)域發(fā)揮著重要的作用，對于保障交易安全，維護交易平衡，具有非常重要的意義。隨著商法的不斷發(fā)展，商法上的誠實信用原則勢必會入時俱進，得到更多的發(fā)展。
注解
①胡春曉：《民商法誠實信用原則研究》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2004年。
②史尚寬：《債法總論》，北京，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第331頁。
③徐國棟：英語世界中的誠信原則，環(huán)球法律評論，2004年26卷 第03期。
在我國，由于受大陸法系概念法學(xué)的研究方法、前蘇聯(lián)法學(xué)、傳統(tǒng)文化、地理環(huán)境及經(jīng)濟發(fā)展水平等諸多因素的綜合影響，商法的特殊性在私法領(lǐng)域中被民法所遮蔽與掩蓋，這也導(dǎo)致了"商法的困惑"。本文將試圖從此入手，來談?wù)勆谭ㄔ谒椒w系中的地位之問題。
一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性
所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質(zhì)特征的同時，增加了許多公法性質(zhì)的強制性條款，從而呈現(xiàn)出所謂的"商法公法化"的現(xiàn)象。現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，政府為了克服和彌補商人自身的不足，對國家經(jīng)濟進行強制干預(yù)，體現(xiàn)在私法領(lǐng)域就是私法的社會本位趨勢日漸上升，大量的強制性規(guī)范、公法性規(guī)范出現(xiàn)在意思自治的私法領(lǐng)域。私法領(lǐng)域中的"私法公法化"現(xiàn)象主要發(fā)生和體現(xiàn)在商法領(lǐng)域，也就是"私法公法化"主要表現(xiàn)為"商法公法化"。
然而，商法的私法屬性不會因"商法公法化"現(xiàn)象的出現(xiàn)而改變。國家通過強制干預(yù)的措施，對商事領(lǐng)域的意思自治進行必要的限制，目的就是要合理充分發(fā)揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強調(diào)"商法公法化"，不僅會使商法的私法性被模糊化，還會使曾與民商法相互糾結(jié)、外延不甚明晰的經(jīng)濟法與商法之間的關(guān)系再起爭議。
二、私法發(fā)展過程中商法與民法的相互關(guān)系——商法豐富了民法
起源于中世紀的商法，同民法一樣是為了適應(yīng)社會經(jīng)濟生活的不同需求而產(chǎn)生的，而私法正是主要由這兩個共存并且繼續(xù)發(fā)展著的法律部門所構(gòu)成的整體。縱觀私法發(fā)展的整個過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。
拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀唯一的職業(yè)法，保存著我們的時代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實，進而豐富了整個私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規(guī)范吸收了很多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴展到商事領(lǐng)域。
在私法的發(fā)展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習慣和商事法律制度豐富和發(fā)展了民法一些基本制度的內(nèi)容。例如誠實信用原則的內(nèi)涵、法人制度的形成以及物權(quán)制度等等。
三、商法與民法的價值理念區(qū)分：
公平平等與保障營利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質(zhì)差異性是兩者在價值理念上的區(qū)別。民法以公平、平等為其基本的價值理念。世界上第一部民法典——法國民法典就是解放人的法典，是"人權(quán)宣言"在法律形式上的體現(xiàn)，它宣誓了所有法國人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現(xiàn)了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現(xiàn)。然而，商法的基本價值理念則是保證營利。基于規(guī)制與保障商事交易活動順利進行的以及維護商人階層權(quán)益的需要，為推動社會經(jīng)濟的發(fā)展，促進物質(zhì)文明的進步，商法的產(chǎn)生與發(fā)展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營利必然成為商法基本的價值理念。
四、商法依賴于民法，是民法的特別法
盡管商法存在著與民法不同的價值理念和諸多區(qū)別，但絕不意味著商法作為一個獨立的法律部門而存在。在大陸法系國家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關(guān)系，就是特別法與普通法之間的關(guān)系。這表現(xiàn)在以下論文幾個方面：第一，民法是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。商法在中世紀雖然獨立于民法之外產(chǎn)生，但是在近代社會，商法的產(chǎn)生則是依賴于民法，民法成為商法產(chǎn)生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對于某些問題如果有欠缺的規(guī)定，則民法關(guān)于此種問題的規(guī)定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護商人階級利益的目的不復(fù)存在，其調(diào)整的仍然是民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系。
因此，不顧整個大陸法系私法體系的現(xiàn)狀而一味強調(diào)商法在整個私法體系中與民法相并立的獨立法律地位，與我國的法律傳統(tǒng)以及商法的發(fā)展趨勢都不相符。我們應(yīng)當以現(xiàn)存的整個私法的理論與制度體系為基礎(chǔ)，在私法領(lǐng)域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發(fā)揮其對商事交易活動的法律調(diào)整作用，最大程度地實現(xiàn)商法的價值，以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求。
參考文獻：
[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學(xué)出版社
[2《]商法總則制度研究》，張民安著，法律出版社
論文關(guān)鍵詞 標準 營利性 商法價值
商法的基本原則是對商法體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的根本準則，確定商法原則首先涉及標準問題，采用什么樣的標準來明確商法原則，學(xué)界沒有統(tǒng)一觀點，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態(tài)，目前學(xué)者的觀點主要有以下幾種。
第一種觀點是三標準說，即有明確的調(diào)整對象；明確區(qū)分是現(xiàn)代商法還是近代商法；嚴格區(qū)分是商法的一般原則還是基本原則。有學(xué)者提出了另外一種三標準說，即確立商法基本原則要從商事關(guān)系的本質(zhì)去認識商法原則；著眼于商法產(chǎn)生的大背景；以發(fā)展的眼光看待商法基本原則。四標準說是指商法基本原則要反映商事關(guān)系的本質(zhì)；體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容；統(tǒng)轄商法的基本制度并適應(yīng)商法的國際化趨勢。八標準說主張商法的基本原則應(yīng)當考慮商事立法的指導(dǎo)思想；要借鑒國外成功的立法經(jīng)驗；要能夠滿足繁榮我國市場經(jīng)濟的客觀需要；要符合準則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內(nèi)容具有特有性，對于立法司法活動具有普遍指導(dǎo)意義。還有一些學(xué)者提出了綜合標準說，即不要將民法基本原則當成商法原則進行重復(fù)表述，不要將商法的具體規(guī)則或制度拔高為商法的基本原則，不要機械地理解商法基本原則貫穿于商法規(guī)范的始終，不同的商法規(guī)范其價值取向仍有不同的重心。這些標準是學(xué)者從不同角度出發(fā)提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點中提取了三個能夠有效，科學(xué)的確定商法基本原則的標準來進行一下剖析。
一、 商法基本原則應(yīng)當體現(xiàn)商法的本質(zhì)—營利性
以區(qū)別于其他部門法尤其是民法
（一） 商法基本原則應(yīng)當緊緊圍繞商法的調(diào)整對象和商法的目的
商法的調(diào)整對象是商事法律關(guān)系，也就是商人在商事活動中所產(chǎn)生的法律關(guān)系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因為他們的行為目的具有營利性。商人從事商行為為了實現(xiàn)利益的最大化，而商事活動在進行過程中也確實產(chǎn)生了各種利益和價值，商法規(guī)范是緊緊圍繞商人和商事活動的，其目的應(yīng)當與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導(dǎo)商主體營利，那么其可作為商法基本原則。
（二） 商法基本原則應(yīng)當區(qū)分于民法的基本原則
無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實質(zhì)意義上的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是商品經(jīng)濟尤其是市場經(jīng)濟的選擇，其存在對于經(jīng)濟發(fā)展和社會生活具有重要意義，民法和商法緊密聯(lián)系卻又相互區(qū)別，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，民商法并行但不完全兼容，商法的內(nèi)容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調(diào)整范圍，它們的基本原則應(yīng)當是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現(xiàn)的，如公平原則和誠實信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個人利益為本位的，而商法是以市場交易主體利益為本位，它們的側(cè)重點不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認同效益優(yōu)先，兼顧公平，商法中的公平主要體現(xiàn)在在民法規(guī)定之外賦予商主體更多的注意義務(wù)和更加嚴格的責任，如上市公司信息披露制度。從上面這個例子就可看出民法原則不能指導(dǎo)商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨立存在價值。
民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現(xiàn)，但商法作為獨立的部門法，其原則應(yīng)當明確體現(xiàn)商法的特性，民法原則體現(xiàn)的是私法領(lǐng)域的一般原則，商法基本原則不應(yīng)當為民法所包括，在歸納商法的基本原則時就沒有必要對民法的一些基本原則進行重復(fù)。
二、商法基本原則應(yīng)當體現(xiàn)商法的價值取向
商法的價值追求，通常又稱為商法的理性價值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產(chǎn)生的社會效果。而商法的基本原則是商法規(guī)則和商法價值的中間環(huán)節(jié)，是將商法價值轉(zhuǎn)化為連接規(guī)則的橋梁。筆者認為商法的基本價值取向應(yīng)為效益價值、安全價值和公平價值，商法的基本原則應(yīng)當符合上述幾種價值追求。
（一）效益價值
效益的基本含義是從一個給定的投入量獲得更大的產(chǎn)出，或者以同樣的資源消費取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益的較量和利益對法律的影響。要想實現(xiàn)效益價值，就必須使商事活動處于快速的流通過程，使商事交易簡便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數(shù)增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時必須考慮的。
（二）安全價值
商法之所以對于安全給予特別關(guān)注，是由兩個因素決定的，其一，安全價值是商法追求效益價值不可避免的產(chǎn)物，商主體為了達到營利目的，除了通過簡便，迅捷等方式交易外，可能會動用非法手段來達到目的，如果放任其活動而忽視對交易安全的保護，商業(yè)就會陷入無序的狀態(tài)，其二是現(xiàn)代各國逐漸改變了司法領(lǐng)域的自由放任主義轉(zhuǎn)而采取必要的措施對其予以適當干涉，其目的是關(guān)注社會利益，維護交易安全。
（三）公平價值
公平的含義是公正合理的分配利益，對受到損害的一方予以救濟，在商法上公平的價值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當一方權(quán)利受到侵害時，公平合理的給予救濟，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務(wù)，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現(xiàn)了對商事交易中弱小的當事人的特殊保護，商法交易中的公平原則不僅維護形式意義上的平等，還更注重實質(zhì)意義上的平等，是對社會整體利益的一種協(xié)調(diào)和保護。
三、商法基本原則應(yīng)當體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容
商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對商主體進行合理的規(guī)制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動更順利流暢地進行。
（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進行
商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時候要考慮商主體有以下兩個原因，其一市場是由各種商主體構(gòu)成的，商主體是經(jīng)濟體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩(wěn)，房子就會倒塌，同樣道理如果商主體不過關(guān)有大量缺陷，就會導(dǎo)致整個經(jīng)濟體系的崩塌。其二市場上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規(guī)模，資金，人員構(gòu)成差異顯著，相對人只有在知曉交易對象性質(zhì)并能判斷交易風險程度時，才可維護交易安全和穩(wěn)定，在商主體的具體細節(jié)方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設(shè)定哪些財產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進行指引，只有這樣，才能建立一個健康有序，穩(wěn)定的社會主義市場經(jīng)濟秩序。
（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為
商行為是指商主體所從事的營業(yè)行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場行為、交易行為或市場交易行為，系以商事交易為內(nèi)容的法律行為，較為清晰地表現(xiàn)出商事交易的一些重要特點。
商行為具有較高的技術(shù)性，尤其是商事交易中的票據(jù)行為，保險行為要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要精通操作技術(shù)，嚴格按照規(guī)范活動。
商行為應(yīng)當具有公開性。商主體在經(jīng)營過程中往往會形成其特有的商業(yè)秘密，必然需要通過一定措施確保商業(yè)秘密不致泄露，然而，商事交易行為會直接影響到交易相對人甚至社會公眾的利益，因此，為維護交易安全，必須以一定方式使交易相對人或社會公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。
商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡便，迅捷，因而往往確立交易形態(tài)定型化的行為范式，并采取短期消滅時效（訴訟時效）原則。與民法中強調(diào)行為人的真實意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護交易安全。
之所以確定商法原則時要考慮商行為的各種特點，是因為商品流轉(zhuǎn)的客觀規(guī)律要求法律對其進行充分保障，商法的目的是通過建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨礙交易，確定商法原則的時候關(guān)注商行為的需要，就能達成使交易迅速快捷流轉(zhuǎn)的目的，從而使商事交易實現(xiàn)利益最大化。
通說認為，同時履行抗辯權(quán)的法律根據(jù)在于雙務(wù)合同的牽連性。[2]雙務(wù)合同的的牽連性，是指給付與對待給付之間具有不可分離的關(guān)系，分為發(fā)生上的牽連性、存續(xù)上的牽連性和功能上的牽連性。所謂發(fā)生上的牽連性，是指一方的給付與對方的對待給付在發(fā)生上相互牽連，即一方的給付義務(wù)不發(fā)生，對方的對待給付義務(wù)也不發(fā)生。存續(xù)上的牽連性，指雙務(wù)合同的一方當事人的債務(wù)因不可歸責于雙方當事人的事由，致不能履行時，債務(wù)人免給付義務(wù)，債權(quán)人亦免對待給付義務(wù)。功能上的牽連性，是指雙務(wù)合同的當事人所負給付與對方當事人的所負對待給付互為前提，一方不履行其義務(wù)，對方原則上也不履行。
同時履行抗辯權(quán)以雙務(wù)合同、有償合同的存在為前提，雙務(wù)、有償合同與同時履行抗辯權(quán)的關(guān)系，可作如下具體分析：
一、雙務(wù)合同是指當事人之間互負對待給付義務(wù)的合同，即一方當事人愿意負擔履行義務(wù)，旨在使他方當事人因此負有對待履行的義務(wù)，或者說，一方當事人所享有的權(quán)利即他方當事人所負擔的義務(wù)，例如買賣、互易、租賃合同均為雙務(wù)合同。[3]在合同法理論上，雙務(wù)合同是與單務(wù)合同相對應(yīng)的合同的一種分類，以給付義務(wù)是否由雙方當事人互負作為區(qū)分標準。單務(wù)合同是指僅有一方當事人負給付義務(wù)，換言之，是指合同當事人并不互相享有權(quán)利和負擔義務(wù)，而主要由一方負擔義務(wù)，另一方并不負有相對義務(wù)的合同。單務(wù)合同，因為只有一方負擔義務(wù)不存在雙方權(quán)利義務(wù)的相互對應(yīng)關(guān)系，不負有履行義務(wù)的一方向負有義務(wù)的一方提出履行請求時，相對方無權(quán)要求同時履行，因此，單務(wù)合同不適用同時履行抗辯規(guī)則。
傳統(tǒng)民法將契約類型劃分為一方負擔契約和雙方負擔契約，一方負擔契約即單務(wù)合同。雙方負擔契約是指雙方當事人互負義務(wù)的契約。雙務(wù)負擔契約再區(qū)分為雙務(wù)契約，即雙務(wù)合同與不完全雙務(wù)契約。不完全雙務(wù)契約，又稱為不真正的雙務(wù)合同，或者準雙務(wù)合同，是指雙方雖各負有債務(wù)，但其債務(wù)并不居于給付與對待給付的關(guān)系，換句話說，一方負擔義務(wù)是主要義務(wù)而另一方負擔的義務(wù)并不是主要義務(wù)（即從屬的義務(wù)），主義務(wù)與非主義務(wù)之間沒有相互對應(yīng)與牽連關(guān)系。[4]如甲委任乙處理事務(wù)，未約定報酬時，委任人有預(yù)付必要費用的義務(wù)，于此情形，乙處理事務(wù)的義務(wù)與甲預(yù)付必要費用的義務(wù)，并不居于給付與對待給付的關(guān)系，故無償委任系屬于不完全雙務(wù)契約。[5]同時履行抗辯權(quán)系建立在當事人義務(wù)之間的牽連性的基礎(chǔ)上的，不完全契約當事人所負的義務(wù)之間沒有相互對應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，一般而言，不完全契約不能適用同時履行抗辯權(quán)制度。在例外情況下，不完全契約能否有同時履行抗辯權(quán)適用的空間，回答是肯定的。比如一個無償?shù)奈泻贤腥伺c受托人如果在合同中沒有明確約定委托人要向受托人支付相應(yīng)的報酬，委托人是不用向受托人支付報酬的，所以這個合同是無償?shù)模珶o償并一定是單務(wù)的。為什么呢？在委托合同里受托人進行委托事務(wù)的處理可能要支出相應(yīng)的費用，委托人要對受托人進行委托事務(wù)的處理所支出的費用負擔給付義務(wù)，這時委托合同又是雙務(wù)的。如果在委托合同里費用的支出是受托人進行委托事務(wù)處理的一個前提條件，在這個無償?shù)奈泻贤镆部赡馨l(fā)生同時履行抗辯權(quán)的適用。[6]在這個例子中，委托人給付受托人進行委托事務(wù)處理所支出的費用的義務(wù)與受托人進行事務(wù)的處理的義務(wù)之間具有相互對應(yīng)與牽連的關(guān)系，因此，可以適用同時履行抗辯權(quán)。
二、有償合同，是指當事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，須向?qū)Ψ疆斒氯藘敻断鄳?yīng)代價的合同。無償合同則是指當事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ疆斒氯藘敻断鄳?yīng)代價的合同。這對相對應(yīng)的合同分類的區(qū)分標準是當事人取得權(quán)益是否須付相應(yīng)的代價。一般來說，雙務(wù)合同都是有償合同，但單務(wù)合同卻并非皆為無償合同。有些單務(wù)合同是無償合同，如贈與合同;而有些單務(wù)合同則是有償合同，如借貸合同。正因為有償合同均是雙務(wù)合同，所以，有償合同適用同時履行抗辯權(quán)，而無償合同則一般不能適用同時履行抗辯權(quán)。
三、雙務(wù)、有償合同產(chǎn)生債務(wù)的范圍如何認定是一個向有爭議的問題。問題的爭議焦點可以總結(jié)當事人之間的合同義務(wù)之間的牽連性如何認定?民法理論將合同上的義務(wù)稱為義務(wù)群，將其區(qū)分為給付義務(wù)，附隨義務(wù)和不真正義務(wù)。將給付義務(wù)又區(qū)分為主給付義務(wù)和從給付義務(wù)、原給付義務(wù)和次給付義務(wù)。[7]以該分類為標準，將爭議焦點又細化為主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間、主給付義務(wù)與不真正義務(wù)之間是否有牽連關(guān)系，即因上述義務(wù)之間的不履行和不完全履行能否發(fā)生同時履行抗辯權(quán)制度的適用?傳統(tǒng)民法理論主要探討主給付義務(wù)與和附隨義務(wù)、從給付義務(wù)的不履行或者不完全改造能否適用同時履行抗辯權(quán)的問題，①對主給付義務(wù)與其他義務(wù)之間是否具有牽連性則鮮有論及。對該問題具體分析如下：
1、合同上的主給付義務(wù)，是指構(gòu)成某種合同類型所必須具備的固有義務(wù)。通說認為，不履行或者不完全履行主給付義務(wù)，可以適用同時履行抗辯權(quán)。
2、從給義務(wù)義務(wù)是輔助主合同義務(wù)來實現(xiàn)交易目的的合同義務(wù)。從合同義務(wù)盡管也是約定的合同義務(wù)，不過從合同義務(wù)既可由當事人在合同中作出特別的約定，也可以根據(jù)交易習慣產(chǎn)生。如我國合同法第136條，出賣人根據(jù)約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關(guān)單證和資料的義務(wù)就是出賣人負擔的一項從給付義務(wù)。從給付義務(wù)作為約定義務(wù)，合同當事人之間不履行或者不完全履行從給付義務(wù)，可以適用同時履行抗辯權(quán)制度。
3、原給付義務(wù)基于合同關(guān)系第一次發(fā)生的義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)，對此前面已經(jīng)論及，不再贅述。
4、次給付義務(wù)，又稱第二次義務(wù)，是指原給付義務(wù)在履行過程中，因特定事由演變而生的義務(wù)，其主要情形有二：其一，因原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)。其二，合同解除時所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。通說認為，次給付義務(wù)系根據(jù)原給付義務(wù)而產(chǎn)生，債的關(guān)系的內(nèi)容雖因此有所改變，但仍保持其同一性，即合同的效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而影響，就是其從屬權(quán)利（如擔保）原則上亦仍繼續(xù)存在。[8]如果當事人之間因次給付義務(wù)之間具有牽連性則有同時履行抗辯權(quán)制度適用之的地。
5、所謂附隨義務(wù)，是指在合同的履行過程中，依照誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)，其功能在于輔助主給付義務(wù)的實現(xiàn)及避免侵害債權(quán)的人身或財產(chǎn)上的利益。上述功能上的區(qū)別，傳統(tǒng)民法將其相對應(yīng)地區(qū)分為二種，其一是輔助或非獨立的附隨義務(wù)，即無獨立目的，惟保證主給付義務(wù)的履行。其二是補充的或獨立的附隨義務(wù)，即為達到一定的附從目的而擔保債之效果完全實現(xiàn)。[9]前者即輔助主給付義務(wù)的附隨義務(wù)，后者則為避免債權(quán)人的人身或財產(chǎn)受到損害的附隨義務(wù)。一般來說，附隨義務(wù)的內(nèi)容包括通知、協(xié)助、照顧、保護、保密等義務(wù)。該義務(wù)是不確定的，其不確定性是由誠實信用原則及當事人合同關(guān)系的不斷發(fā)展變動而決定的。誠實信用原則內(nèi)容的抽象性，決定了附隨義務(wù)內(nèi)容的不確定性，同時，隨著當事人合同關(guān)系的發(fā)展變化，對當事人的作為或者不作為有不同的要求，也決定了附隨義務(wù)的不確定性。附隨義務(wù)的不確定性是指發(fā)生時間及內(nèi)容無法事先明確，而不是說始終不能確定，在個案中，如果依具體情況及誠實信用原則的要求當事人應(yīng)負相應(yīng)的義務(wù)，則附隨義務(wù)就隨之確定。[10]據(jù)此，作為輔助的附隨義務(wù)，內(nèi)容的無法事先確定性及沒有獨立的目的決定違反該義務(wù)不能適用同時履行抗辯權(quán)。因為無法確定當事人之間是否具有雙務(wù)性和有償性，更不能確定當事人附隨義務(wù)之間的牽連性。作為補充或者獨立的附隨義務(wù)，能否適用同時履行抗辯權(quán)，應(yīng)當具體分析：現(xiàn)代合同法認為，附隨義務(wù)是合同義務(wù)擴張的結(jié)果，突破了傳統(tǒng)合同法合同義務(wù)即是給付義務(wù)的理論。合同義務(wù)向前擴張了，合同沒有成立就有義務(wù)，即前合同義務(wù);向后擴張了，合同義務(wù)消滅了還有義務(wù)，即后合同義務(wù);在合同關(guān)系存續(xù)期間還有當事人沒有約定義務(wù)，即附隨義務(wù)。[11]作為獨立的附隨義務(wù)，主要是保護相對人的人身、健康、財產(chǎn)等權(quán)利，保護相對人的上述權(quán)利是合同當事人雙方的法定義務(wù)，因此，該義務(wù)對當事人雙方來說是雙務(wù)的，該義務(wù)是否是有償?shù)哪兀吭摿x務(wù)本身可能是無償?shù)模驗楸Ｗo相對人的人身、健康和財產(chǎn)權(quán)益目的是為了更好地實現(xiàn)債權(quán)，作為雙方的債權(quán)是一種有償?shù)膫鶛?quán)，保護債權(quán)實現(xiàn)的附隨義務(wù)從廣義上而言，也是有償?shù)模醋鳛榕c這種有償?shù)膫鶛?quán)不可分離的附隨義務(wù)的代價是當事人雙方必須考慮的因素，在某種情況下，會決定合同有償性的高低，所以，從這個角度來講，作為獨立的附隨義務(wù)對當事人雙方來說也是有償?shù)模绻斒氯烁诫S義務(wù)之間具有牽連性，有同時履行抗辯權(quán)制度發(fā)揮作用的空間。
6、不真正義務(wù)，其主要特征在于權(quán)利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。如我國合同法第119條第1款規(guī)定的守約方采取措施防止損失擴大的義務(wù)，就是不真正義務(wù)。該義務(wù)實質(zhì)是守約方的義務(wù)，而非違約方承擔的義務(wù)，它不是雙務(wù)的合同義務(wù)，因此，談不上同時履行抗辯權(quán)的適用問題。
7、主給付義務(wù)與從義務(wù)給付義務(wù)是否有牽連性的問題，易言之，一方是從給付義務(wù)沒有履行，這個時候要求對方進行義務(wù)的履行，對方是主給付義務(wù)，從給付義務(wù)的不履行或不完全履行跟主給付義務(wù)之間能否發(fā)生同時履行抗辯權(quán)制度的適用問題。對此通說認為，一般來說，主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間沒有牽連性，不能適用同時履行抗辯權(quán)制度，特殊情況下，即從給付義務(wù)的履行直接影響到實現(xiàn)合同的目的，可以認為一方從給付義務(wù)的不履行或不完全履行，對方就自己主給付義務(wù)的履行行使同時履行抗辯權(quán)。如何認定從給付義務(wù)的履行與合同目的之間存在直接的關(guān)系，實在很難作出一個定量的分析，如果是這樣的話，那么，還不能說該觀點充分堅強。因此，大多數(shù)學(xué)者思考至此，解決問題的辦法則無非二種，其一是舉一個例子，如有的學(xué)者就舉例說甲向乙購買比賽得獎的名馬時，交付該馬交移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，是出賣人的主給付義務(wù)，交付得獎證書及血統(tǒng)證明書，是出賣人的從給付義務(wù)。作為交付得獎證書及血統(tǒng)證明書的從給付義務(wù)與契約目的的實現(xiàn)具有密切的關(guān)系，因此，該名馬的買受人得以出賣人未交付得獎證書及血統(tǒng)證明書而拒絕支付價金。[12]其二是將該任務(wù)交由法官完成，即由法官行使自由裁量權(quán)來判斷從合同義務(wù)與合同目的之間是否存在直接的關(guān)系，通說又認為法官行使自由裁量權(quán)來源于誠實信用原則，或者說，誠實信用原則的實質(zhì)在授予法官自由裁量權(quán)，有的學(xué)者更明白的提出，誠實信用原則在司法上被稱為裁判誠信，法官在具體案件擴張當事人的義務(wù)，并由法官課加給當事人。[13]但沒有直接回答從給付義務(wù)與合同目的之間的直接關(guān)系問題。此問題關(guān)系重大，因為，在一個具體的案件是，如果認定一方同時履行抗辯權(quán)成立，那么該行為是一種合法的行為，否則就是一種違約行為，要承擔違約責任，或者說一個是天堂，一個是地獄，所以，筆者在此試圖作一個概括，主要目的是明確在何種情形下，認定從合同義務(wù)與合同目的的實現(xiàn)之間是否具有直接的關(guān)系，并適用同時履行抗辯權(quán)；另一目的則在于限制法官自由裁量權(quán)的濫用。筆者認為，可以從以下幾個方面進行：第一，從給付義務(wù)的履行與否主要根據(jù)約定來認定，雙方對業(yè)已存在的交易習慣均認可或者有明確的證據(jù)證明其交易習慣存在可以認定以交易習慣方式存在的從給付義務(wù)。第二，合同目的實現(xiàn)的認定主要以雙方的主合同義務(wù)的履行來認定。第三，從給付義務(wù)的履行與否與合同目的的實現(xiàn)之間要具有必然的因果關(guān)系，即從義務(wù)不履行或者不完全履行，合同目的則不能或者不能全部實現(xiàn)。第四，只有在上述方式不能認定的情況下，方能行使自由裁量權(quán)。
8、主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間是否具有牽連性，是否有同時履行抗辯權(quán)適用問題，通說與論述主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的觀點基本相同，即一方單純違反附隨義務(wù)，但已履行主給付義務(wù)，另一方不得援用同時履行抗辯權(quán)。不過，如果附隨義務(wù)的履行與合同目的實現(xiàn)具有密切關(guān)系，應(yīng)認為該附隨義務(wù)與對方的主給付義務(wù)之間具有牽連性，[14]另一方可授用同時履行抗辯權(quán)。
9、主給付義務(wù)與次給付之間是否具有牽連性？因次給付義務(wù)是由原給付義務(wù)的給付不能、給付遲延或者不完全給付而產(chǎn)生的損害賠償義務(wù)，或者是由于合同解除時所產(chǎn)生的回復(fù)原狀義務(wù)。次給付義務(wù)是由于行使同時履行抗辯權(quán)的結(jié)果，或者是由于違約行使解除權(quán)的結(jié)果，它們之間不是同位價的概念，談不上牽連性問題，更談不同時履行抗辯權(quán)的適用。
孫瑞璽，山東達洋律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)民商法碩士。
注釋：① 對該觀點王利明先生只研究了主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間有否有牽連性問題；王澤鑒先生分析了主給付義務(wù)與從給義務(wù)之間的牽連性問題，同時，對原給付義務(wù)的延長或變形，即債務(wù)不履行所產(chǎn)生的損害賠償（延長）或者讓與請求權(quán)（變形）之間的牽連性問題也進行了討論；王軼老師只探討了主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間的對應(yīng)關(guān)系。上述觀點分別參照：王利明.論雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.16-17. 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.143-145. 王軼.合同法相關(guān)問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.
參考文獻：
[1] 王軼.合同法相關(guān)問題研究[J].載dycourt.gov.cn>>專家論壇.
[2] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.140.崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.110.王利明.論雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)[J].載梁慧星.民商法論叢（第3卷）[M].北京：法律出版社，1995.2.
[3] 楊振山.民商法實務(wù)研究[M].山西：山西經(jīng)濟出版社，1993.249.轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.34.
[4] 王利明、崔建遠.合同法新論•總則（修訂版）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.35.
[5] 王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.316.
[6] 同注[1].
[7] 同注[5]166-168.
[8] 鄭玉波.民法債編總論[M].461.轉(zhuǎn)引自崔建遠.合同法（修訂版）[M].北京：法律出版社，2000.75.王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.167.
[9] 史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.341.
[10] 拙著.論締約過失責任.北京大學(xué)2003年民商法碩士論文.
[11] 梁慧星.合同法的成功與不足（上）[J].中外法學(xué)，1999，（6）：13-27.
[12] 王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究（第6冊）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.143-144.
【關(guān)鍵詞】胎兒；生命權(quán)；權(quán)利救濟；立法建議
一、胎兒生命權(quán)的界定
醫(yī)學(xué)認為即受孕3個月后胎兒已四肢明顯可見，能分辨出眼、耳、口、鼻和四肢，其主要的器官系統(tǒng)也形成，并呈現(xiàn)出與新生兒的體貌相似特征，法學(xué)界對胎兒是否是生命體存在爭議。胎兒生命否定說認為：1、胎兒不具有民事權(quán)利能力，“胎兒雖具有生物意義上的生命，但胎兒并未出生不是民事權(quán)利主體，不享有民事權(quán)利，不享有生命權(quán)。”2、胎兒生命權(quán)與孕婦權(quán)利相沖突，如墮胎權(quán)及難產(chǎn)時孕婦的生命權(quán)，同時與國家計劃生育政策相沖突。筆者認為胎兒享有生命權(quán)，首先法律是為人而設(shè)，法律是手段人是目的。胎兒作為生物意義上的人，為實現(xiàn)對人生命利益的更好保護，法律應(yīng)對其予以肯定。且民事主體范圍根據(jù)人類自身發(fā)展需要斷擴大，如奴隸、婦女、法人被確定為民事主體，當前保障人權(quán)迫切的需要法律承認胎兒的權(quán)利能力；其次以胎兒生命權(quán)與孕婦權(quán)利沖突為理由反對胎兒任何兩個主體之間的權(quán)利都具有沖突的可能性，孕婦與胎兒也不例外，都需要用法益衡量等對策解決；再次計劃生育是國家政策，隨著我國人口老齡化和丁克家庭數(shù)量增多該政策并非一成不變。
從羅馬法時期確立胎兒獨立于孕婦而存在 到中世紀基督教認為胎兒是民事權(quán)利主體 ，再到近現(xiàn)代，胎兒生命權(quán)在各國立法或判例中不斷得到承認和保護。一是德國對胎兒生命權(quán)的保護力度非常強，明確第三人不得侵害胎兒的生命權(quán)，同時要求國家為確保胎兒降生應(yīng)積極提高孕婦的健康和生活質(zhì)量的義務(wù)，而且德國對墮胎限制極為嚴格。、《基本法》、《胚胎保護法》認為“胎兒在母體內(nèi)時即是獨立個體，是一個必然會發(fā)展成為人，唯一不可代替的生命。在子宮內(nèi)成長的生命屬憲法生命權(quán)保障之獨立法益，” 憲法保護的生命權(quán)的范圍，及于無生命意識的胎兒，更推進到胚胎。” 二是美國以存活率為基礎(chǔ)的限制保護，為胎兒生命權(quán)與孕婦選擇權(quán)兩者確定了各自空間范圍，實現(xiàn)了兩者的有效保護。羅伊判例中確定“在妊娠前3個月孕婦可自行決定是否墮胎；6個月前政府為保護孕婦健康限制墮胎；6個月后，政府為保護潛在生命禁止墮胎，除非為挽救孕婦生命。” 兩國明確規(guī)定墮胎是解決孕婦自由選擇權(quán)與胎兒生命權(quán)的沖突，即合法權(quán)利沖的解決。
二、實踐中對胎兒生命的保護的問題
實踐中，否認胎兒存在生命權(quán)，法律對胎兒生命遭到侵害時不予單獨救濟。我國法律僅支持受害孕婦的人身傷害賠償，不支持侵害胎兒生命損害賠償請求，胎兒是孕婦身體一部分，侵害行為只是對孕婦身體健康的損害；孕婦所獲賠償主要依照孕婦自身身體傷害等級確定。根據(jù)我國《人體輕傷鑒定標準》和《人體重傷鑒定標準》的規(guī)定，如果流產(chǎn)后孕婦所受傷害構(gòu)成輕傷則依照輕傷賠償，如果構(gòu)成重傷則依照重傷賠償，不存在胎兒死亡損害事實的特別認定，胎兒死亡均不構(gòu)成對胎兒父母的精神傷害。賠償項目僅包括因孕婦身體受傷害法律所支持的常規(guī)費用，如醫(yī)療費，誤工費等。《繼承法》中規(guī)定對胎兒的保留遺產(chǎn)繼承份額的規(guī)定和在死刑規(guī)范中對于懷孕婦女不適用死刑的規(guī)定外，僅有我國一些地方省份的立法上為限制胎兒性別選擇而禁止傷害胎兒生命的規(guī)定 。在我國法律對于胎兒的保護非常缺失，下面筆者提出立法建議。
三、對胎兒生命權(quán)立法的建議
第一，明確規(guī)定胎兒生命權(quán)的有限性，胎兒生命權(quán)與自然人生命權(quán)受保護的范圍相比，胎兒僅享有生命安全維護權(quán)、生命救濟權(quán)，而不享有生命支配權(quán)，并且胎兒的生命救濟權(quán)也不能親自行使 。胎兒生命救濟權(quán)由孕婦及近親屬代為實行。胎兒作為尚未出生的人，胎兒的生命依附孕婦的生命，當胎兒生命權(quán)與孕婦的生命權(quán)相沖突時，孕婦作為獨立的，已現(xiàn)實存在的生命體，法律應(yīng)優(yōu)先保護母親的生命，胎兒的生命權(quán)應(yīng)受到限制。第二，分階段規(guī)定胎兒權(quán)利保護的內(nèi)容。妊娠3個月后，胎兒享有生命權(quán)，除非為了孕婦生命安全，第三人和孕婦不得傷害胎兒生命；6個月以后胎兒的生命權(quán)無瑕疵，由此判定不同階段對侵權(quán)責任人責任大小。以3個月為保護胎兒時間點，不僅是為了更加有力對胎兒生命權(quán)進行保護，也是出于現(xiàn)實立法實踐的考慮。以6個月為第二個分界點是因為胎兒此后可請求的權(quán)利范圍更加豐富，也是對立法的一個預(yù)測，希望能解決在孕婦死亡后取出其體內(nèi)的存貨胎兒，以及作為人格權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利，胎兒生命權(quán)的肯定必然會帶來其他派生及第二位權(quán)利，如環(huán)境權(quán)等一系列權(quán)利的確定，希望如此劃分能有利于以后有關(guān)胎兒立法的發(fā)展。第三，重點強調(diào)對胎兒生命權(quán)侵害的救濟，胎兒生命權(quán)的歸責原則 ，提出主體 可以適用民法及侵權(quán)責任法的現(xiàn)有規(guī)定，出現(xiàn)特殊情況時，再針對具體情況適當斧正。
參考文獻：
[1]郭明瑞等著：《民商法總論、人身權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，1997年版
[2]徐開墅主編：《民商法辭典》，上海人民出版社，1997年版
[3]徐國棟：《出生與權(quán)利――權(quán)力沖突》，在《東方法學(xué)》，2009年版02期
[4]鄭俊志：《論出生前的侵害》，《法治與社會》，2007年第6期
[5][加]L.W.薩姆納，《權(quán)利的道德基礎(chǔ)》，劉茂森譯，中國人民大學(xué)出版社，2011年
[6]王澤鑒：“對未出生者之保護”，《民法學(xué)說與判例研究》（四），中國政法人學(xué)出版社1998年版
[7]王利明著：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2005年版
[8]劉霞：《胎兒死亡賠償金問題研究》，湖南大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2008年3月
[9]徐滌宇譯注，《最新阿根廷共和國民法典》，法律出版社2007年版
[10]方流芳：“羅伊判例：關(guān)于司法和政治分界的爭辯”，載《比較法研究》，1998年第1期
論文關(guān)鍵詞：破產(chǎn)還債損害賠償清償順序
企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的債務(wù)是多種多樣的,包括人身傷害賠償方面的債務(wù)。我國新《破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依次清償：破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金;破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款;普通破產(chǎn)債權(quán)。從此條規(guī)定可以看出，人身損害賠償作為普通破產(chǎn)債權(quán)被排在了破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)哪┪弧＿@就意味著受害人應(yīng)獲得的傷殘補助金、醫(yī)療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現(xiàn)象的發(fā)生，筆者認為，我國破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序尚有缺陷，具體體現(xiàn)在第一順序的清償范圍過于狹窄，應(yīng)當從法律彰顯正義，保障人權(quán)和保護弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。
一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現(xiàn)了彰顯正義，保障人權(quán)的法律價值
（一）彰顯正義、保障人權(quán)是法律的價值要求
1．法律的最高價值就是正義。通常人們認為，法律價值有三個方面的價值內(nèi)涵：第一是指法律本身的價值；第二是指法律促進哪些價值；第三是指發(fā)生價值沖突時法律依據(jù)什么標準作出評價。WWW.lw881.com
法律價值所包含的基本因素，即法律價值所包括的基本法律價值要素，包括正義、自由、秩序、人權(quán)等等。法是實現(xiàn)正義的手段，法的價值在于實現(xiàn)正義。正義是法律的基本價值之一，法律是實現(xiàn)正義的保障。在法律價值諸要素中，正義是法律的最高價值。
2．我國法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護。我國的法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護。《憲法》規(guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。《憲法》作為國家的根本大法，對人權(quán)保護所作的規(guī)定為其他各部門法對人權(quán)保障提供了立法基礎(chǔ)。我國法律已形成了一個人權(quán)保障體系。如《民法通則》規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。公民享有姓名權(quán)、公民享有肖像權(quán)、公民享有名譽權(quán)、公民的人格尊嚴受法律保護等。侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用，造成死亡的，并應(yīng)支付喪葬費，死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費用等費用這些法律規(guī)定，均體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的保障。我國《勞動法》更是對于維護勞動者生存、發(fā)展各方面的權(quán)利作出了大量的具體的規(guī)定。
（二）我國破產(chǎn)法也應(yīng)當彰顯正義，保障人權(quán)
正義做為法律的基本價值之一，自然要求法律適用后的結(jié)果是公平、公正的，只有現(xiàn)實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中，一項法律制度不可能滿足每個人的要求，社會中的沖突與糾紛在所難免，利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業(yè)破產(chǎn)程序中，利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括：債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突；債權(quán)人之間的權(quán)益沖突——職工權(quán)益與國家權(quán)益（稅收）的沖突，職工權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突；國家權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突。為了平衡各種沖突，《破產(chǎn)法》依規(guī)定清償順序的方式，來達到債權(quán)人債權(quán)的相對平等的保護，特別重大的權(quán)益得到優(yōu)先保護，較大權(quán)益的次之，一般的利益再次之。
生存權(quán)是人權(quán)的基本內(nèi)容，《破產(chǎn)法》中也充分體現(xiàn)了這一觀念。
1．破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)及其基本生活需要，是破產(chǎn)企業(yè)職工生存的基本條件和手段之一，《破產(chǎn)法》及相關(guān)政策對此作了相應(yīng)規(guī)定。《破產(chǎn)法》第四條規(guī)定：國家通過各種途徑，妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們的重新就業(yè)前的基本生活費需要。國務(wù)院（1994）59和（1997）10號文，對納入國家兼并破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)破產(chǎn)，把破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)所得首先用于安置破產(chǎn)企業(yè)職工。這既維護了穩(wěn)定大局，又體現(xiàn)了對職工基本人權(quán)的保護。有關(guān)這一方面的政策及行政法規(guī)很多，在此不一一列舉。
2．職工的工資等勞動報酬，是職工維持生存、發(fā)展，作為有獨立人格的人必須具備的應(yīng)有權(quán)利。職工勞動報酬的結(jié)余，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中常被職工用于向企業(yè)集資，因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業(yè)職工的勞動合同被解除后，其依法或依勞動合同規(guī)定享有的勞動補償金，是其維持暫時的生存，尋求下一個勞動機會的物質(zhì)前提。這些都是基本人權(quán)所要求的。因而，《破產(chǎn)法》、最高人民法院在制定的有關(guān)破產(chǎn)方面的司法解釋中均對此做了相應(yīng)規(guī)定。《破產(chǎn)法》第三十七條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》第五十六條規(guī)定：因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權(quán)，參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償；第五十七條規(guī)定：債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。這些規(guī)定都是對清償順序的補充，既適應(yīng)了社會本身全面發(fā)展的要求，也是我國人權(quán)保障的進一步加強的表現(xiàn)。
3．勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一，其目的自然在于保障社會失業(yè)無業(yè)等人員的基本生活需要，也是維護人權(quán)的基本措施。因而，《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)企業(yè)所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產(chǎn)法》中，企業(yè)職工和勞動者的基本人權(quán)是受到優(yōu)先保護的，把勞動債權(quán)列為破產(chǎn)財產(chǎn)第一清償順序的規(guī)定，很明顯可以感觸到這一基點。在破產(chǎn)程序中，對涉及企業(yè)職工、勞動者以外的債權(quán)人的基本人權(quán)的債權(quán)是否也應(yīng)該同等重視呢？回答應(yīng)該是肯定的，即勞動債權(quán)以外的破產(chǎn)債權(quán)中，涉及人權(quán)保護的債權(quán)，也應(yīng)受到優(yōu)先保護。
（三）將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義，保障人權(quán)
1．人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金，主要是指侵權(quán)行為人因其侵權(quán)行為而造成他人人身損害（包括傷害、傷殘、死亡），依照法律規(guī)定應(yīng)當承擔支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權(quán)，致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡，為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數(shù)額的金錢。它包括：致人傷害的醫(yī)療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費，致人死亡的喪葬費，死亡者生前撫養(yǎng)、贍養(yǎng)人的生活費以及請神撫慰金等，是生命健康權(quán)的一種物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。
2．將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產(chǎn)法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序作了明確的規(guī)定：(1)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；(2)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(3)破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。這一規(guī)定蘊含著正義價值的要求。根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合我國相關(guān)司法解釋，將人身損害賠償金只能列入第三清償順序，依法適用的結(jié)果是非正義的，弱勢群體的利益不能受到保護，未能實現(xiàn)客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一，《破產(chǎn)法》也應(yīng)該遵循這一價值。然而，遵循社會主義制定的法律制度卻在當今時代的司法實踐中適用的結(jié)果未能彰顯社會正義，現(xiàn)行《破產(chǎn)法》規(guī)定的清償循序值得商榷，也就是以前認為不重要的權(quán)益，在當今時代變得重要了，相關(guān)的法律制度也應(yīng)順應(yīng)時代的潮流作出相應(yīng)的修正、補充、完善，以真正體現(xiàn)正義的法律基本價值要求，與時俱進，使其具有現(xiàn)實性。
3．將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護人權(quán)。人身損害賠償金的各個組成部分，都一一昭示了人權(quán)的要求，人身損害賠償金是人權(quán)要求的金錢表達，是其物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。人權(quán)不僅僅是應(yīng)有的法律權(quán)利，也需要變成現(xiàn)實權(quán)利。法律要為這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，提供完善的相應(yīng)的法律規(guī)則和法律措施。
人身損害賠償金所體現(xiàn)的是人權(quán)的價值，企業(yè)職工工資和勞動保險費用，所欠非正式工、短期勞動工的報酬，職工集資款、解除合同的勞動補償金等，無一不是體現(xiàn)的人權(quán)的價值內(nèi)涵。這兩種法律制度所要求和體現(xiàn)的都是人權(quán)的法律價值，兩者相比較不存在誰先誰后，誰高誰低的價值差別，同等重要。在破產(chǎn)程序中，兩者在清償順序上也不應(yīng)體現(xiàn)出差別，人身損害賠償金的清償順序不應(yīng)高于，也不能低于企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)。企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)的清償順序不能高于，也不能低于人身損害賠償金的清償順序，兩者應(yīng)作為同一清償順序，即第一清償順。
二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應(yīng)了現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了對弱勢群體的關(guān)注
現(xiàn)代社會中，國家均采取措施對弱勢群體給予保護，比如通過社會保障體系保障失業(yè)、無業(yè)人群的最低生活，但最主要的是通過政策、法律來關(guān)注、保障弱勢群體。
（一）現(xiàn)代民商法對弱勢群體利益的關(guān)注與保護
在民事責任歸責原則中，突出無過錯責任原則。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，各種高危行業(yè)的經(jīng)營行為對人類生命、財產(chǎn)的危害越來越嚴重，比如環(huán)境污染、交通肇事、產(chǎn)品質(zhì)量致人損害等等。按傳統(tǒng)的過錯責任的歸責原則，難以使受害人的合法利益受到有力保護。因而，許多國家的法律，通過制定特別法、或者修改民商法的形式，在民商法的歸責原則中突出了無過錯責任原則的地位。即不論侵權(quán)行為人有無過錯，只要造成受害人的損害，就應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任，這樣突出了對弱勢地位受害人的保護。
（二）破產(chǎn)程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位
因企業(yè)的致害行為受到人身傷害的人，與破產(chǎn)企業(yè)的其他債權(quán)人（只受了財產(chǎn)損失）相比，而這些受害人不僅要遭受財產(chǎn)上的損失（支付的醫(yī)療費等費用），而且還要承受肉體上的痛苦和精神上的折磨，受到傷害的程度較大，時間較長，有的甚至是終生。而其他債權(quán)人一般不會有肉體上和精神上的直接苦痛，受傷害程度和影響時間不長，在索賠等方面有相對優(yōu)勢。如果債權(quán)人的債權(quán)設(shè)定了有效的財產(chǎn)抵押，更可直接主張優(yōu)先受償，而使權(quán)利得到保護。而這些受害人在主張權(quán)利索賠時，其難度較大，在賠償?shù)膶崿F(xiàn)上因執(zhí)行中的種種因素，也存在諸多困難。我國社會保障體系還在健全與完善中，社會救濟能力也非常有限，因此，在《破產(chǎn)法》中突出對他們的保護，將賠償金列入第一順序清償，應(yīng)該是破產(chǎn)法的應(yīng)有之義。
法律文秘專科就業(yè)前景
主要到各級人民法院任書記員。也可以自主選擇到各級人民檢察院、律師事務(wù)所從事書記員等相關(guān)工作。
律文秘專科培養(yǎng)目標：
本專業(yè)培養(yǎng)系統(tǒng)掌握法律知識，熟悉文秘工作，實踐能力強的高技能技術(shù)應(yīng)用人才。
培養(yǎng)適應(yīng)社會發(fā)展和經(jīng)濟建設(shè)需要的，具有法律業(yè)務(wù)、文秘業(yè)務(wù)的基本理論知識和基本技能，能夠勝任國家機關(guān)、企事業(yè)單位、社會團體和社會各用人單位行業(yè)的能夠從事法律事務(wù)工作、辦公室工作的高技能型技術(shù)應(yīng)用人才。
主要課程：法理學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法與行政訴訟法、勞動與社會保障法、訴訟法、國際私法、國際經(jīng)濟法、司法文書寫作、法律論辯、秘書學(xué)、文秘英語、速錄速記、公共關(guān)系學(xué)、辦公設(shè)備及辦公軟件等。
法律文秘專科就業(yè)方向有哪些
法律秘書的適用范圍是相當廣泛的，比單純的秘書，就業(yè)前景更加看好。法院和檢察院需要大量的書記員，而一般法學(xué)畢業(yè)生難以真正勝任此項專職工作，特別是法院和檢察院的現(xiàn)代化建設(shè)，對書記員的工作要求更高，更需要法律秘書去勝任。當然，現(xiàn)代社會是法治社會，市場經(jīng)濟本質(zhì)上是法治經(jīng)濟，其他國家機關(guān)及企事業(yè)單位的文秘人員也應(yīng)當具備相應(yīng)的法律知識，這樣才能更好地開展工作。不僅僅法院和檢察院需要法律秘書，法律秘書也適合在其他國家機關(guān)及企事業(yè)單位從事文秘工作。尤其是目前我國法院系統(tǒng)已對書記員從法官分離出來實行單列管理，可見其職業(yè)要求的特殊性，也可反映出法律秘書的重要性。
法律文秘專科需要掌握哪些能力
掌握書記員或通用文員等技術(shù)技能的高技能應(yīng)用型人才。
法律文秘專科實踐與實習
刑法概論、民商法概論、行政法原理與實務(wù)、訴訟法概論、應(yīng)用寫作、法律文書、秘書學(xué)基礎(chǔ)、檔案學(xué)基礎(chǔ)、社會學(xué)基礎(chǔ)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與辦公自動化、電子信息管理、社會調(diào)研、應(yīng)用文寫作、秘書業(yè)務(wù)訓(xùn)練、辦公自動化設(shè)備使用、文秘業(yè)務(wù)綜合實訓(xùn)、畢業(yè)論文等，以及各校的主要特色課程和實踐環(huán)節(jié)。
附：大專法律文秘求職信
尊敬的領(lǐng)導(dǎo)：
您好！
首先感謝您在百忙之中閱讀我的求職信。相信不會占用您太多的時間，希望您工作開心。
我是x大學(xué)專法律文秘專業(yè)20xx屆的一名學(xué)生，即將面臨畢業(yè)。
四年來，老師的教育及個人的努力下，我具備了扎實的專業(yè)基礎(chǔ)知識，系統(tǒng)地掌握了秘書寫作、秘書語言與交際、公共關(guān)系、辦公自動化、秘書學(xué)等專業(yè)課程。同時也擁有一定的分析和設(shè)計能力。通過在校期間的試驗實習和課程設(shè)計的訓(xùn)練我具備了較強的動手能力。在課外時間里我涉獵了大量書籍，不但重視本專業(yè)技能和理論知識的培養(yǎng)，更把提高自己的綜合素質(zhì)放在第一位。嚴謹?shù)膶W(xué)風和端正的學(xué)習態(tài)度塑造了我樸實、穩(wěn)重、創(chuàng)新的性格特點。
在大學(xué)的四年里，我除了在學(xué)好本專業(yè)的知識外，我對計算機知識進行了比較系統(tǒng)地學(xué)習和熟練地應(yīng)用，取得了20xx年4月份全國計算機等級考試二級vf技術(shù)證書。除此之外，在大學(xué)四年里我還不斷的學(xué)習英語知識。并且，我還積極參加校內(nèi)的各種活動以及校外的各種社會活動，抓住每一個機會，使我在競爭中獲益；向?qū)嶋H困難挑戰(zhàn)，讓我在挫折中成長，借以去磨練自己，培養(yǎng)自己戰(zhàn)勝各種困難的信心。通過各種活動培養(yǎng)了我的做人做事的能力，要做事先得學(xué)會做人。相信貴公司正需要我這方面的學(xué)子，如能錄用，我將盡職盡責，盡我所能為貴公司服務(wù)，并在實踐中不斷的學(xué)習，不斷完善自我，使自己創(chuàng)造更大的社會價值。
面對激烈的競爭，我在緊張的同時又充滿自信。我始終相信：成功屬于有準
備的人。過去的我已積累了許多，現(xiàn)在的我正時刻準備著去吸收新的知識，迎接新的挑戰(zhàn)？？相信我，相信您的判斷，我能做得更好！
我熱愛貴單位所從事的事業(yè)，殷切地期望能夠在您的領(lǐng)導(dǎo)下，為貴公司添磚加瓦；同時也在您的領(lǐng)導(dǎo)下發(fā)揮出我的實力與才能，在實踐中不斷學(xué)習、進步，在能力和素質(zhì)方面進一步完善自我，為貴公司做出更大的貢獻。
歷史不曾為誰停留，而歷史又記錄了千千萬萬個走過者的故事，我想一切向往美好、積極進取的追求者終將被歷史所肯定。縱觀當今，社會充滿了競爭，無論您是否選擇我，我都祝愿貴公司的事業(yè)蒸蒸日上！
此致
敬禮！
論文摘要：隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展和消費者權(quán)益問題的尖銳，消費者權(quán)益保護法從民法中獨立出來，但傳統(tǒng)的民法對其消費者權(quán)益保護法的發(fā)展起到了舉足輕重的作用。
一、消費者權(quán)益保護法與民法的關(guān)系
在現(xiàn)代社會中，消費者權(quán)益保護已經(jīng)成為世界性的潮流，各國普遍重視消費者保護的立法。雖然從上世紀初一些國家就開始制定相關(guān)的單行立法，但消費者權(quán)益保護法真正作為一門獨立的法律，只是在上世紀后半葉才形成的。傳統(tǒng)對消費關(guān)系的調(diào)整主要是民法。消費者權(quán)益保護的專門立法是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和消費者權(quán)益問題的尖銳而出現(xiàn)的。
從消費者權(quán)益保護法的內(nèi)容和性質(zhì)來看，與民法雖有聯(lián)系，但也有著很大的區(qū)別。首先，消費者的權(quán)利與民事權(quán)利是不完全一致的，它已經(jīng)超出了民法所確認的民事權(quán)力的范疇。其次，有一些對消費者保護的措施，不都是民事責任能包括的。比較典型的，像許多國家在消費者權(quán)益保護法里確認的召回制度，它不是民事責任，或者不是民事制裁措施，它主要是在消費者權(quán)益保護法里或者在有關(guān)產(chǎn)品責任領(lǐng)域里所采用的措施，它跟民事責任有很多區(qū)別，民事責任有一個前提條件，必須是發(fā)生糾紛以后，要有一方提出請求，才產(chǎn)生民事責任。但是召回制度有政府的干預(yù)，不履行召回義務(wù)，政府應(yīng)當主動干預(yù)。這和民法的民事責任不一樣。
所以，消費者權(quán)益保護法是從民法里分立出來的一部，我們在法律上把它稱為“特別法”。從性質(zhì)上來說，它是既具有包括民法的規(guī)范，同時也包括行政法規(guī)范，屬于經(jīng)濟法的范疇。
二、民法領(lǐng)域中消費者權(quán)益的擴張
案例1所反映的實際上是對超市制定的格式條款的法律規(guī)制問題。格式條款是指一方為了反復(fù)使用而預(yù)先制定的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款，格式條款的出現(xiàn)，可以說是20世紀在交易領(lǐng)域里出現(xiàn)的一個嚴重的問題，它給條款制訂人帶來很大方便、節(jié)省交易費用的同時，對消費者保護提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。消費者盡管在和對方訂約的時候，可以表示接受，也可以表示不接受，形式上好象符合民法的平等原則。但是實際上，消費者往往只能被迫接受，沒有討價還價的余地，因此實際上是不平等的。格式條款的運用對民法的合同自由是一個沖擊，為了強化對消費者保護，世界各國立法普遍都是都采取了對格式條款進行限制的措施。我國《消費者權(quán)益保護法》第2 4條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)承擔的民事責任”。此后，在《合同法》，又進一步做出了限制性規(guī)定，集中體現(xiàn)在《合同法》第39條、第40條和第41條的規(guī)定中，這些條款理應(yīng)適用于消費者權(quán)益保護方面，主要是以下幾個原則：一是提醒合理注意原則，提供格式條款一方應(yīng)采取合理的方式提請對方注意免除或限制其責任的條款。二是不合理免責條款無效原則，如造成對方人身傷害、因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失以及提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，其格式條款無效。三是作有利格式條款相對人解釋原則，對格式條款的理解發(fā)生爭議時，如果不能依通常理解進行解釋，應(yīng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。《合同法》的這些規(guī)定，無疑應(yīng)當成為保護消費者權(quán)益的重要規(guī)定。從而通過合同法的完善使消費者的權(quán)益得到了進一步的保護。
三、消費者權(quán)益保護法的完善
我國《消費者權(quán)益保護法》自1993年10月頒布實施以來，在喚醒消費者權(quán)益自我保護意識、加快我國市場經(jīng)濟立法進程、促進有中國特色社會主義法制建設(shè)等方面發(fā)揮了積極的作用，已經(jīng)成為與中國普通老百姓日常生活最密切聯(lián)系的一部法律。隨著主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，消費者權(quán)益保護出現(xiàn)了許多前所未有的新情況，其中有很多問題已經(jīng)充分暴露出現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》存在著理論的誤區(qū)和條文上的缺陷，加強這方面的理論研究和法律修訂已是迫在眉睫的事情。
由于現(xiàn)行的《消費者權(quán)益保護法》是十年前頒布實施的，當時正值我國由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，制定該法的時候，有很多問題考慮得不甚周詳，規(guī)定得也不很具體，因此今天適用起來在許多場合已是不太適應(yīng)，甚至是無能為力。主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，立法不完善。如在實體法中，對該法適用范圍的界定模糊，以致產(chǎn)生了“知假買假”是否受該法保護的疑問；沒有規(guī)定“召回”制度，對存在潛在危險的嚴重缺陷可能造成的損害沒有相應(yīng)的對策；有關(guān)間接損失的賠償，尤其是精神損失賠償幾乎沒有涉及，等等。如在程序法中，沒有采用舉證責任倒置的做法，消費者在舉證方面明顯處于弱勢；現(xiàn)行的消費糾紛解決方式耗時費力成本高，對普遍存在的小額消費糾紛沒有建立一個好的投訴解決機制，等等。其二，體系不健全。消費者權(quán)益保護的立法絕不局限于《消費者權(quán)益保護法》這一部法律，而是一個由民事法律規(guī)范、行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范共同構(gòu)成、相互配套的法律體系。保護消費者權(quán)益應(yīng)當成為我國市場經(jīng)濟立法的宗旨之一，凡是與消費者權(quán)益有關(guān)的法律法規(guī)、條例規(guī)章，都應(yīng)當接受該宗旨和原則的約束和指引，不得與之相沖突。然而，現(xiàn)行的不少立法是由政企不分的政府部門起草的，其中就包含著不少違背公平原則、維護壟斷利益、侵害消費者權(quán)益的條款，如《電力法》、《郵政法》等等。因此，有必要在加強消費者權(quán)益保護立法的同時，抓緊清理和廢除那些侵害消費者權(quán)益的法律文件，從而在整個法律體系上構(gòu)建完善的消費者權(quán)益保護法。消費者權(quán)利是消費者權(quán)益保護的核心問題，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，我國消費者的權(quán)利逐漸得到擴張，《消費者權(quán)益保護法》列舉了消費者九大基本權(quán)利，如安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償獲賠權(quán)、受尊重權(quán)、監(jiān)督權(quán)、結(jié)社權(quán)等，這些權(quán)利急需細化，同時應(yīng)按照國際消費者權(quán)益保護的發(fā)展趨勢，把消費者應(yīng)享有的其他權(quán)利也納入法律保護范圍之內(nèi)，如隱私權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、言論自由權(quán)等。對這些權(quán)利，有些已經(jīng)在民事立法中得到體現(xiàn)，需要我們在今后修改《消費者權(quán)益保護法》時將這些內(nèi)容加以吸收，從而形成消費者權(quán)益保護法與民法等其他部門法的互動發(fā)展，使我國消費者權(quán)益保護的立法取得長足的進步，使廣大消費者的權(quán)益得到更好的保護。
參考文獻
[1]梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993年版，第257-261頁.
[2]王利明.WTO與消費者權(quán)益保護[A].載王利明主編：《民商法前沿論壇(第3輯)》[C].北京:人民法院出版社，2004年版.
[3]崔建遠.合同法(修訂本)[M].北京:法律出版社，2000年版，第55-56頁.
關(guān)鍵詞 思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)；專題教學(xué)法；多媒體
中圖分類號：G710 文獻標識碼：B
文章編號：1671-489X（2015）23-0087-02
所謂專題教學(xué)法，就是在課堂教學(xué)時以專題為單位設(shè)計教材內(nèi)容，并綜合運用多種教學(xué)手段和方式的教學(xué)法。專題式教學(xué)是指教師依據(jù)教學(xué)大綱，結(jié)合社會現(xiàn)實、學(xué)生實際和教材內(nèi)容遴選幾個主要問題，并圍繞這些問題，分教師按問題進行專題講授的教學(xué)方法。在武昌職業(yè)學(xué)院的思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)課程中應(yīng)用專題式教學(xué)，著重關(guān)注高職大學(xué)生現(xiàn)實生活中存在的熱點、疑點、難點問題，有利于激發(fā)學(xué)生學(xué)習的熱情，提高思想政治理論課教育教學(xué)的針對性。本文以思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)（以下簡稱“思修”）課為例，探究武昌職業(yè)學(xué)院思修課上專題教學(xué)法的應(yīng)用。
1 思修課實施專題教學(xué)法的依據(jù)
思修課實施專題教學(xué)由教學(xué)目標決定 思修課的教學(xué)目標是使大學(xué)生通過該課程的學(xué)習，把愛國主義情感、科學(xué)的理想信念落實到職業(yè)崗位中去，培養(yǎng)道德情感、職業(yè)精神和法律觀念，使學(xué)生不斷提高自身的職業(yè)道德和法律素質(zhì)，增強誠實守信品質(zhì)、敬業(yè)精神、責任意識、法制意識和創(chuàng)新精神，為學(xué)生學(xué)會適應(yīng)社會、學(xué)會交流溝通和團隊協(xié)作及可持續(xù)發(fā)展能力打下堅實的基礎(chǔ)，使之成為思想政治素質(zhì)合格、具有可持續(xù)發(fā)展能力的技能型人才，以適應(yīng)未來工作崗位的需要。采用專題教學(xué)法可以有針對性地講清教學(xué)內(nèi)容的重點和難點，有利于全面理解愛國主義、道德情感、法制意識，對當代社會出現(xiàn)的熱點、難點、重點問題作出科學(xué)分析。
思修課實施專題教學(xué)由其教學(xué)內(nèi)容的特征決定 本課程以、教育部有關(guān)精神為指導(dǎo)，堅持以就業(yè)為導(dǎo)向，以能力為本位原則，以培養(yǎng)具有良好職業(yè)素養(yǎng)和全面職業(yè)能力的高素質(zhì)人才為目標，將思想政治教育與職業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)相結(jié)合、理論教學(xué)與實踐教學(xué)相結(jié)合、課內(nèi)活動和課外活動相結(jié)合、思想政治理論課與專業(yè)課程教育相結(jié)合，實現(xiàn)思想政治方面的知識、能力、情感、行為四者相統(tǒng)一。在堅持教材基本理論知識不動搖的基礎(chǔ)上，對教材內(nèi)容進行教學(xué)化處理，重整組合，形成“三個模塊，課內(nèi)八個理論專題講座以及相應(yīng)的實踐教學(xué)項目”的課程設(shè)計方案，盡可能減少理論知識的單純講述和單向灌輸，實現(xiàn)師生之間雙向良好互動，突出學(xué)生主體參與，培養(yǎng)學(xué)生自我認識、自我學(xué)習、自我發(fā)展的能力；服務(wù)專業(yè)，突出職業(yè)道德素質(zhì)等現(xiàn)代公民素養(yǎng)的培育，適應(yīng)新時期高職就業(yè)的需要，實現(xiàn)學(xué)生畢業(yè)后的可持續(xù)發(fā)展。
目前武昌職業(yè)學(xué)院思修課教師隊伍由不同專業(yè)背景的教師組建而成，由于每個教師的知識背景不同，知識結(jié)構(gòu)的調(diào)整和補充也需要一個過程，單個教師深入透徹地講解思修課內(nèi)容就有相當?shù)碾y度，容易出現(xiàn)這樣一種情況：教師對于擅長的章節(jié)大講特講，其他章節(jié)則略講。實施專題教學(xué)法可以避免上述問題，教師根據(jù)自己的專業(yè)特長選擇講授相應(yīng)的專題，這樣一方面有利于教師對自己負責的專題深入鉆研、精心準備，同時教師間也可以博采眾長，增進學(xué)術(shù)交流，提高教學(xué)水平；另一方面則可以使學(xué)生在同一門課程中體驗到不同教師的教學(xué)風格、思維方式和研究方法，從而增強教學(xué)過程的吸引力。
2 專題教學(xué)法在思修課的應(yīng)用
在思修課中采取專題教學(xué)法，是高職院校進行思想政治理論課教學(xué)的需要。武昌職業(yè)學(xué)院每年聽課的學(xué)生達5000人，經(jīng)過真實的教學(xué)實踐，取得一定的經(jīng)驗。
依據(jù)思修課的教學(xué)大綱要求和教材內(nèi)容體系，科學(xué)、合理地設(shè)置專題，才能保持教學(xué)內(nèi)容的完整性和系統(tǒng)性，有效發(fā)揮思想政治理論課的思想政治教育功能。在專題教學(xué)題目的確定上貫穿以下幾個原則：集體備課、共同制定教學(xué)專題，保證其科學(xué)性；緊扣教學(xué)大綱、教學(xué)目的和思想政治理論教育主題，保證其政治性和理論性；根據(jù)專題教學(xué)內(nèi)容設(shè)計原則與步驟，對講授內(nèi)容進行取舍，抓住重點，抓住基本原理、基本知識，整合相關(guān)內(nèi)容。
武昌職業(yè)學(xué)院思修課共72學(xué)時，其中課內(nèi)54學(xué)時，課外18學(xué)時。根據(jù)課程教學(xué)大綱的要求不斷摸索，設(shè)置以下八個專題。
第一專題：開啟希望之門，走進武昌職業(yè)學(xué)院。主要介紹這門課程的學(xué)習目的、學(xué)習內(nèi)容、學(xué)習方法、學(xué)習要求以及教學(xué)方法等。開展課堂發(fā)言，讓學(xué)生告訴大家自己的軍訓(xùn)感想、大學(xué)生活設(shè)想（約六個學(xué)時）。
第二專題：新起點上成長成才計劃。此專題講授理想只有在實踐中才有意義。其中理想信念的含義特征、立志高遠與始于足下的關(guān)系要結(jié)合實例來講，而且要求學(xué)生科學(xué)合理地設(shè)計自己的人生，以作業(yè)的形式，學(xué)生一起討論自己的規(guī)劃（約六個學(xué)時）。
第三專題：尋求人生的意義，創(chuàng)造有價值的人生。要讓學(xué)生能樹立積極進取的人生態(tài)度，在實踐中創(chuàng)造有價值的人生。對于高職院校的學(xué)生，需要明白自己的人生態(tài)度，盡管是高技能的人才，依然要正確對待，在平凡的崗位上做出精彩的自己。其中會跟學(xué)生分享前幾年優(yōu)秀畢業(yè)生的故事，作為他們的榜樣（約六個學(xué)時）。
第四專題：尋找失落的文明――傳統(tǒng)美德研究。此專題講授道德的起源、基本概念，其中側(cè)重講授傳統(tǒng)道德與現(xiàn)代道德的關(guān)系，在傳統(tǒng)道德之上的現(xiàn)代道德構(gòu)建（約六個學(xué)時）。
第五專題：社會主義法――人民的法律。此專題講授社會主義法的形成發(fā)展，其中重點講法理學(xué)的部分。同時告訴學(xué)生我國是法制國家，堅持依法治國的基本方針（約六個學(xué)時）。
第六專題：正義之門――了解常用實體法律法規(guī)。本專題講授我國基本的法律體系、各個法律部門，具體介紹行政法、刑法、民商法基本內(nèi)容。針對高職學(xué)生的特點，采用案例教學(xué)法，進行學(xué)校歷年發(fā)生的民商法、刑法的實例講解，讓學(xué)生更容易知道犯法犯罪的基本概念，以期以后能夠在社會上做知法守法好公民（約八個學(xué)時）。
第七專題：職場中的道德與法律。首先，本專題講授職業(yè)道德。高職學(xué)生將來都是高素質(zhì)的技術(shù)和技能人才，是社會發(fā)展的生產(chǎn)者和建設(shè)者，需要了解自己在職業(yè)中應(yīng)該遵守的道德。其次，本專題重點講授勞動合同法。學(xué)生在畢業(yè)后去單位工作都會簽訂勞動合同，讓學(xué)生了解基本的條款，更好地知道勞動合同規(guī)定的義務(wù)與權(quán)利（約八個學(xué)時）。
第八專題：愛情與圍墻――婚姻家庭生活的道德與法律。每個學(xué)生都會有自己的愛情，將來也會有自己的家庭生活。本專題講解具體的婚姻法，讓學(xué)生知道該遵守的基本道德，有利于學(xué)生樹立正確的愛情婚姻觀，幸福地生活。其中會安排學(xué)生發(fā)言，討論當今社會的愛情婚姻觀，利用故事或者視頻的方式，讓學(xué)生評判（約八個學(xué)時）。
課外的18課時作為實踐教學(xué)課時，要求學(xué)生撰寫社會實踐報告和開展校園隨手拍活動。
3 在開展專題教學(xué)時應(yīng)注意的幾個問題
專題教學(xué)法的優(yōu)點是顯而易見的，它信息容量大，重點突出，針對性強，特別有利于解決高職學(xué)生思想認識中的問題，能夠激發(fā)學(xué)生積極向上的愛國熱情，最大程度地調(diào)動學(xué)生學(xué)習的主動性和積極性。但是，專題教學(xué)法的不足也不容忽視，主要是不利于學(xué)生系統(tǒng)、全面、完整地了解本學(xué)科的理論框架與理論體系全貌。對此，可以采取以下措施來彌補。
指導(dǎo)學(xué)生在課外自學(xué)教材內(nèi)容 在進行專題教學(xué)過程中，要求學(xué)生在課外時間熟悉整個教材或與專題教學(xué)同步進行閱讀。必要時，教師要抽時間利用網(wǎng)絡(luò)媒體指導(dǎo)學(xué)生重點閱讀課堂上沒有直接涉及但又要求學(xué)生必須掌握的基本知識、基本理論的有關(guān)章節(jié)，并指出各章節(jié)要掌握的基本理論知識、理論觀點，使學(xué)生基本掌握學(xué)習教材的必要方法，提高他們的自學(xué)能力。為了促進學(xué)生的學(xué)習，可以將教材中的知識重點納入考試考核的范圍。
努力改進教學(xué)方法，盡量采用先進教學(xué)手段 采用專題教學(xué)的根本目的是為了更好地調(diào)動學(xué)生學(xué)習思想政治理論課的主動性、積極性和自覺性，營創(chuàng)出良好的學(xué)習氛圍，取得令人滿意的教學(xué)效果。如果仍舊沿用過去教師一言堂的授課方式，勢必會影響教學(xué)效果。應(yīng)借助多媒體、手機網(wǎng)絡(luò)平臺將課堂討論、分組辯論、演講比賽、社會調(diào)研與社會實踐、撰寫心得體會或小論文等多種教學(xué)形式與專題教學(xué)結(jié)合起來，提高教學(xué)實效性。
教師自身要不斷更新知識，加強科研能力 思修課涉及面廣，采用專題教學(xué)后，由于針對性、時代感要求較高，這就向教師提出更高的要求。要求教師有相當?shù)恼卫碚摴Φ祝胸S富的知識結(jié)構(gòu)，有一定的分析能力。為此，就需要教師不斷提高自己，學(xué)習教育新技術(shù)，更好適應(yīng)新時代高職大學(xué)生的特點進行專題教學(xué)。
參考文獻
[1]王夢涵.高校思想政治理論課專題教學(xué)的必要性和實施策略淺析[J].法制與社會，2015（17）.
[2]戴劍飛.論高校“概論”課專題教學(xué)三個創(chuàng)新[J].教育與職業(yè)，2014（8）.
