時間：2023-02-20 17:14:37
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇善意取得制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關(guān)鍵詞]票據(jù) 善意取得 構(gòu)成要件
票據(jù)善意取得制度是票據(jù)法中的重要制度，對保護票據(jù)動態(tài)安全具有重要的意義。為了保證票據(jù)流通，保護票據(jù)交易的安全進行，特別是保護善意第三人的合法權(quán)益，各個國家和地區(qū)的票據(jù)法都普遍規(guī)定了善意取得制度。
一、善意取得制度的起源
善意取得（又稱為即時取得），是物權(quán)法上的一項重要制度，該制度是指無權(quán)處分他人財產(chǎn)的財產(chǎn)占有人以所有權(quán)轉(zhuǎn)移為目的，將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)占有于第三人后，如果受讓人在取得該財產(chǎn)時系出于善意，即使占有人無處分財產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得財產(chǎn)的所有權(quán)，原財產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)的制度。由于善意取得制度適應(yīng)了商品經(jīng)濟發(fā)展的需要，有助于穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，有利于維護正常的商品交換關(guān)系，因而該制度已在世界范圍內(nèi)被大多數(shù)國家及地區(qū)的民事立法所確認。
對于善意取得行為法律關(guān)系的調(diào)整，傳統(tǒng)羅馬法的基本態(tài)度是否定的。根據(jù)“所有權(quán)絕對原則”，無論財產(chǎn)幾經(jīng)周轉(zhuǎn)，除非取得時效阻卻，原財產(chǎn)所有人都可以依法追回。1我們從“物在呼叫主人”、“任何人不得以大于其所有的權(quán)利給予他人”、“我發(fā)現(xiàn)我的財產(chǎn)時，我就收回”等法律性諺語中，也可以看出羅馬法原則上是不承認善意取得制度的。由此可見，善意取得制度并非發(fā)源于羅馬法。
日爾曼法的“以手護手”原則，一般被法學(xué)界認為是現(xiàn)代民法善意取得制度的起源。依此原則，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。”2此項原則雖未明確提出保護交易安全的理念，但它從維護動產(chǎn)占有公信力這一立場出發(fā)，規(guī)定動產(chǎn)真實權(quán)利人對動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的善意受讓人不得請求返還，只能對過錯人請求賠償。該原則客觀上保護了交易安全且有利于商品經(jīng)濟的發(fā)展，因而被英國普通法所吸收。隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，西歐發(fā)達的立法機構(gòu)逐步對原封建法制下的動產(chǎn)善意取得制度進行完善，又借鑒了羅馬法的時效制度，形成了今天各國物權(quán)法和票據(jù)法中的善意取得法律制度。
二、票據(jù)善意取得制度的內(nèi)涵
所謂票據(jù)權(quán)利的善意取得是指票據(jù)的受讓人，按票據(jù)法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方法，善意地從沒有票據(jù)處分權(quán)利的人手中取得票據(jù)，因而享有票據(jù)上的權(quán)利。3“在這種情況下，原持票人本來享有票據(jù)權(quán)利，是合法票據(jù)權(quán)利人，只是由于自己意志以外的原因而不能持有票據(jù)。最后持票人是通過合法手段取得形式合法的票據(jù)，但轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分該票據(jù)。這樣就形成了原票據(jù)權(quán)利人與最后持票人之間的權(quán)利沖突。”4
隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，所有權(quán)絕對尊重觀念一再經(jīng)受時代的洗禮與滌蕩，在現(xiàn)代社會中得到揚棄。同時我們又滋生了交易優(yōu)位的理念，以滿足現(xiàn)代人不斷膨脹的財富增長欲念。于是，善意取得制度，一項本來是財產(chǎn)所有權(quán)制度中的重要制度，被我們借鑒到了票據(jù)法中，以適應(yīng)票據(jù)流通的需要，保護票據(jù)交易的安全，保障當(dāng)事人，特別是善意當(dāng)事人的合法權(quán)益。現(xiàn)代各國，凡是制定票據(jù)法的國家，均將這一制度規(guī)定在各自的票據(jù)法中。
票據(jù)善意取得制度最早源于1882年的《英國票據(jù)法》。該法第29條第1款規(guī)定：“善意持票人（holder in due course，又稱正當(dāng)持票人或正當(dāng)程序持票人），是指根據(jù)下列條件取得匯票之持有人，且該匯票票面完整并合格：（1）在匯票預(yù)期以前成為持有人，匯票曾有拒付通知而該持票人并不知情；（2）持有人是善意取得匯票要求對價的人，并且在受讓該匯票時，對于讓與人在匯票所有權(quán)上的任何瑕疵概不知情。”根據(jù)這一規(guī)定，如果一個持票人符合本條規(guī)定的全部要求，他就擁有為流通票據(jù)持票人所具有的全部權(quán)利，特別是有權(quán)不受所有前手權(quán)利的約束以及影響前手諸持票人的其他權(quán)益的約束5，是一個真正的善意持票人。1952年的《美國統(tǒng)一商法典》采取了與《英國票據(jù)法》基本一致的規(guī)定，即在法典中直接正面明確了善意取得制度 6.而且1984年的《香港票據(jù)條例》更是全盤沿襲了《英國票據(jù)法》第29條的規(guī)定。日內(nèi)瓦統(tǒng)一法系各國票據(jù)法是從條文規(guī)定的反面解釋中確認了善意取得制度。《日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法》第 16 條第 2 款規(guī)定“票據(jù)不論曾因何種原因喪失時，依前項規(guī)定取得權(quán)利之持票人，除有惡意或重大過失外，不負放棄票據(jù)之義務(wù)。”此項規(guī)定的反面解釋，即為善意取得制度的規(guī)定。1933年的《德國票據(jù)法》第16條第2款、1935年的《法國票據(jù)法》第120條第2款、1934年的《日本票據(jù)法》第16條第2款、我國《臺灣票據(jù)法》第14條第1款都有類似規(guī)定。
我國《票據(jù)法》第12 條規(guī)定：“以欺詐、盜竊或者脅迫等手段取得票據(jù)的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利。持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，也不得享有票據(jù)權(quán)利。” 圍繞此條的解釋，有兩種不同的觀點。多數(shù)學(xué)者認為，第12條是關(guān)于票據(jù)善意取得制度的規(guī)定；但也有一部分學(xué)者認為，我國的《票據(jù)法》并未明文規(guī)定善意取得。7筆者同意多數(shù)學(xué)者的觀點，第12條雖然沒有從正面直接規(guī)定票據(jù)的善意取得，但是依該條的反面解釋，如果持票人是善意受讓票據(jù)，就可以取得票據(jù)上的權(quán)利。所以該條文實際上肯定了我國票據(jù)善意取得制度的存在。為了強化票據(jù)的流通性，由于讓與人持有的票據(jù)背書連續(xù)從而具備了作為權(quán)利者的外觀，對信賴外觀而由此取得票據(jù)的受讓人給予一種特別保護是十分必要的。8因此，作為保護票據(jù)交易安全的一項重要制度，應(yīng)理解為我國《票據(jù)法》第12條采用了票據(jù)善意取得制度。
三、票據(jù)善意取得制度的基本功能
實行票據(jù)善意取得這一制度的目的，在于促進票據(jù)流通，保障交易安全，充分發(fā)揮票據(jù)的功能。票據(jù)善意取得之所以成立，其基礎(chǔ)在于票據(jù)權(quán)利與票據(jù)這一物質(zhì)形態(tài)的緊密結(jié)合，使得票據(jù)具有了類似于“物”的動產(chǎn)性質(zhì)；而票據(jù)權(quán)利的善意取得的實質(zhì)，則在于以犧牲真實票據(jù)權(quán)利人的利益，來消除票據(jù)受讓人在權(quán)利取得上的瑕疵，從而使票據(jù)受讓人不僅在形式上成為票據(jù)權(quán)利人，而且在實質(zhì)上也成為票據(jù)權(quán)利人。如果將審查票據(jù)前手人的合法性作為票據(jù)受讓人的義務(wù)以及取得票據(jù)權(quán)利的條件，不僅使受讓人背上了不公平的負擔(dān)，還會直接影響到票據(jù)的流通性這一存在的本質(zhì)目的。從一定意義上說，沒有票據(jù)的流通，就不會產(chǎn)生現(xiàn)代的票據(jù)法制度。票據(jù)的特點在于流通，票據(jù)流通的基礎(chǔ)又在于票據(jù)能夠頻繁地轉(zhuǎn)讓。可以說票據(jù)轉(zhuǎn)讓是票據(jù)制度的核心。離開了轉(zhuǎn)讓，票據(jù)就失去了其作為票據(jù)的特點，票據(jù)制度也失去了其存在的價值。在票據(jù)轉(zhuǎn)讓流通過程中，由于諸多紛繁復(fù)雜的因素，受讓票據(jù)的人往往并不知道轉(zhuǎn)讓人是否為真正的權(quán)利人，也很難要求他去逐一辨別查明。如果受讓人不知或不應(yīng)知道轉(zhuǎn)讓人不是票據(jù)上的真正權(quán)利人，在轉(zhuǎn)讓完成后，因無權(quán)處分行為使轉(zhuǎn)讓無效，要求受讓人返還票據(jù)，則使受讓人產(chǎn)生不安全感，在票據(jù)流通的過程中，隨時擔(dān)心交易的安全，以致于不敢接受票據(jù)，這必然阻礙票據(jù)的流通。相反，如果依法確認善意受讓人能夠即時取得票據(jù)，則能消除受讓人的后顧之憂，放心大膽地受讓票據(jù)，促進票據(jù)的流通轉(zhuǎn)讓，從而充分發(fā)揮票據(jù)在市場經(jīng)濟中應(yīng)有的作用。
四、票據(jù)善意取得的構(gòu)成要件
票據(jù)善意取得制度是以犧牲原票據(jù)持有人的利益來保護善意取得人的利益，因而對于票據(jù)持有人構(gòu)成善意取得的要件應(yīng)該加以嚴格限制。否則，持票人有可能濫用此項制度，從而損害原票據(jù)持有人的合法利益。構(gòu)成票據(jù)善意取得需要具備哪些要件，我國票據(jù)法沒有作出明確規(guī)定。國內(nèi)學(xué)者解釋構(gòu)成要件主要有以下學(xué)說：
（一）、二要件說9
二要件說，即票據(jù)善意取得必須具備兩項要件——主觀要件和客觀要件。票據(jù)善意取得的主觀要件是受讓人必須為善意且無重大過失。票據(jù)善意取得的客觀要件是受讓人需依背書轉(zhuǎn)讓方式取得票據(jù)，且依背書連續(xù)證明自己為合法持票人。
（二）、三要件說10
三要件說，即票據(jù)善意取得必須滿足三項要件。包括：1、須受讓人從無票據(jù)處分權(quán)人手中取得票據(jù)；2、須依照票據(jù)法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方式取得票據(jù)；3、取得票據(jù)之時須無惡意或重大過失。
（三）、四要件說11
四要件說，即票據(jù)善意取得必須滿足四項要件。包括：1、必須是從無權(quán)利人處取得票據(jù)；2、必須是依票據(jù)法上的轉(zhuǎn)讓方法取得票據(jù)；3、必須是基于善意而取得票據(jù)；4、必須是付出相當(dāng)代價而取得票據(jù)。
（四）、五要件說12
五要件說，即票據(jù)善意取得必須滿足五項要件。包括：1、須從無處分權(quán)人處取得票據(jù)；2、須以票據(jù)法規(guī)定的轉(zhuǎn)讓方法取得票據(jù)；3、須取得有效票據(jù)；4、須無直接惡意或間接惡意；5、須給付對價。
（五）、筆者觀點
筆者基本贊同四要件說，認為構(gòu)成票據(jù)善意取得必須具備以下要件：
1、必須是從無處分權(quán)人處取得票據(jù)
這是善意取得的首要條件。如果受讓人系從有處分權(quán)人手中取得票據(jù)，當(dāng)然享有票據(jù)上的權(quán)利，自無適用善意取得規(guī)定之必要。無權(quán)處分人僅以善意受讓人之直接前手為限，對于其間接前手是否有權(quán)處分則在所不問。即受讓人如果是從有正當(dāng)處分票據(jù)權(quán)利的人處（包括善意受讓人）取得票據(jù)，當(dāng)然享有票據(jù)上的權(quán)利。至于受讓人是否明知其間接前手為無權(quán)處分人，并不影響其取得票據(jù)權(quán)利，只有這樣，才能使票據(jù)的流通性得以正常發(fā)揮。只是在受讓人明知其間接前手為無權(quán)處分人仍受讓票據(jù)時，其不能向失票人主張票據(jù)權(quán)利（向失票人行使追索權(quán)），失票人此時可以適用票據(jù)法中有關(guān)票據(jù)抗辯的規(guī)定。需要分析的是，何為無處分權(quán)人，其范圍如何界定？我國票據(jù)法理論中對此鮮有論述。13為了明確哪些人屬于無處分權(quán)人，有學(xué)者根據(jù)我國票據(jù)法的有關(guān)規(guī)定及票據(jù)使用實踐，首先歸納出在票據(jù)轉(zhuǎn)讓過程中，轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓（處分）票據(jù)行為的效力存在缺陷的幾種情況后，認為只有非法持票人和拾得票據(jù)后進行處分的人，以及依原持票人的意志占有票據(jù)但不享有票據(jù)權(quán)利、無處分權(quán)又不屬于票據(jù)人的持票人，屬于善意取得制度中無處分權(quán)人的范圍。14筆者贊同這種觀點。在使用票據(jù)過程中，轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓（處分）票據(jù)行為的效力存在缺陷有七種情況：一是無行為能力人或限制行為能力人轉(zhuǎn)讓票據(jù)；二是出票人或背書人在票據(jù)上記載禁止轉(zhuǎn)讓文句使后手轉(zhuǎn)讓票據(jù)的權(quán)利受到限制；三是票據(jù)法對于被拒絕承兌、被拒絕付款或超過付款提示期限的票據(jù)限制其背書轉(zhuǎn)讓；四是持票人以偷盜、脅迫、欺詐等非法手段或依拾得取得票據(jù)并進行轉(zhuǎn)讓，即持票人在沒有合法持票根據(jù)而持有票據(jù)的情況下進行轉(zhuǎn)讓；五是持票人依原持票人的意志占有票據(jù)，但在并未取得票據(jù)權(quán)利也無權(quán)處分票據(jù)的情況下將該票據(jù)轉(zhuǎn)讓給他人；六是持票人雖未采取非法手段取得票據(jù)，但因該票據(jù)是從無行為能力人或限制行為能力人處取得而欠缺票據(jù)行為生效的實質(zhì)要件時又將票據(jù)轉(zhuǎn)讓；七是取得該票據(jù)的票據(jù)行為欠缺形式要件而不能享有票據(jù)權(quán)利的情況下又將票據(jù)轉(zhuǎn)讓。在上述幾種情況下，轉(zhuǎn)讓方是否均屬于善意取得制度中無處分權(quán)人的范圍，并無明確規(guī)定。無行為能力人和限制行為能力人屬于法定的無票據(jù)能力的人，不論受讓人是否知道其沒有票據(jù)能力，轉(zhuǎn)讓行為均一律無效。受讓人不能以善意為由主張取得票據(jù)權(quán)利，因此善意取得中的無處分權(quán)人，沒有必要包括無行為能力人和限制行為能力人。“無處分權(quán)人，系指讓與人對于票據(jù)無實質(zhì)上之權(quán)利或處分權(quán)而言，若讓與人原為實質(zhì)上之權(quán)利人，僅其行為能力有所欠缺，則受讓人不受善意取得之保護，惟第三人若自受讓人處取得票據(jù)，仍有善意取得之適用。”15對于第二種與第三種情形來講，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓票據(jù)的權(quán)利雖然受到禁止或限制，但他本身是合法權(quán)利人，票據(jù)不能轉(zhuǎn)讓或限制轉(zhuǎn)讓屬于票據(jù)記載事項上的要求，即該票據(jù)的性質(zhì)屬于限制轉(zhuǎn)讓的票據(jù)，而不是因轉(zhuǎn)讓人是非法持票人而不能轉(zhuǎn)讓，再者受讓人取得該票據(jù)時只是對前手的追索權(quán)受到影響，并不一定不能取得票據(jù)權(quán)利。因此，在這兩種情況下，轉(zhuǎn)讓人均不屬于善意取得中的無處分權(quán)人。在第五種情況下，如果在票據(jù)上載明的字樣，則是無權(quán)的問題，也不是善意取得制度中的無處分權(quán)人。在第六種情形，轉(zhuǎn)讓人雖然因他取得票據(jù)時不具備取得票據(jù)權(quán)利的一般要求而不能享有票據(jù)權(quán)利，但他將該票據(jù)再次轉(zhuǎn)讓時，基于票據(jù)行為獨立性的原理，最后持票人仍然取得票據(jù)權(quán)利。這一問題在我國票據(jù)法第61條中有專門規(guī)定。故此，此種情況下轉(zhuǎn)讓人不屬于本文意義上的無處分權(quán)人。就第七種情形而言，轉(zhuǎn)讓方在形式上就是無票據(jù)權(quán)利人，不具有權(quán)利外觀的信賴關(guān)系，也就不可能成為善意取得制度中的無處分權(quán)人。綜上分析，不能對善意取得票據(jù)權(quán)利制度中的無權(quán)處分人作寬泛的理解，而應(yīng)當(dāng)限定在以下范圍內(nèi)：首先主要是前文所述的第四種情形，即無權(quán)處分人指基于盜竊、欺詐、脅迫等法律強行禁止的非法手段而持有票據(jù)的人，嚴格意義上講應(yīng)當(dāng)稱為非法持票人以及拾得票據(jù)后進行處分的人。這一理解與我國票據(jù)法第12條的精神是一致的。我國票據(jù)法所要求的持票人取得票據(jù)時的善意主要就是針對以盜竊、脅迫、欺詐等非法手段取得票據(jù)然后進行轉(zhuǎn)讓的情形而言的。此外，無處分權(quán)人還應(yīng)當(dāng)包括依原持票人的意志占有票據(jù)但不享有票據(jù)權(quán)利、無處分權(quán)而又不屬于票據(jù)人的持票人，即前文第五種情形中不屬于票據(jù)的部分。我國票據(jù)法雖未對此作出明確規(guī)定，但此種情況下也涉及原權(quán)利人與善意第三人的權(quán)利沖突，在解釋上應(yīng)當(dāng)涵蓋這種無處分權(quán)人為善意取得制度中無處分權(quán)人的范圍。
2、必須是依票據(jù)法上的轉(zhuǎn)讓方法取得票據(jù)
票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓方式一般有兩種，即背書轉(zhuǎn)讓和單純交付轉(zhuǎn)讓。背書轉(zhuǎn)讓適用于記名式票據(jù)，單純交付轉(zhuǎn)讓適用于無記名票據(jù)和空白背書票據(jù)16.實際上，由于各國票據(jù)法對票據(jù)的形式要件要求不同，善意取得制度所要求的轉(zhuǎn)讓方式也就不可能完全一致。按照我國《票據(jù)法》第22條、第76條、第85條的規(guī)定，匯票和本票都必須記名，支票可以記名，也可以不記名。此外，按第30條的規(guī)定，背書只能是完全背書，不允許空白背書。這些規(guī)定表明，在我國，匯票、本票、記名式支票適用善意取得制度，必須以完全背書的方式進行轉(zhuǎn)讓，而不記名支票的善意取得，既可采背書方式，也可采單純交付方式。17受讓人如果系通過其他方法取得票據(jù)，如通過繼承、公司合并、普通債權(quán)轉(zhuǎn)讓等方式取得票據(jù)，則不得援引票據(jù)法的規(guī)定，發(fā)生善意取得的法律效力。
3、 必須是基于善意而取得票據(jù)
這一構(gòu)成要件實際上是對受讓人主觀心態(tài)所提出的要求。“所謂善意是指無惡意或無重大過失。”18具體來講，一方面，受讓人在取得票據(jù)時，若存在惡意，就不得享有票據(jù)權(quán)利。在票據(jù)法理論及司法實務(wù)中，對于是否構(gòu)成惡意主要有以下主張：一為共謀說，即轉(zhuǎn)讓方與受讓方對于無權(quán)處分票據(jù)行為有共謀；二為故意說，即受讓方取得票據(jù)，有損害原持票人的故意；三為明知說，即受讓方明知轉(zhuǎn)讓方為無權(quán)處分人，仍受讓票據(jù)。19筆者認為，共謀說與故意說都是以受讓人明知轉(zhuǎn)讓人無權(quán)處分票據(jù)這一事實為前提，而實際上只要受讓人明知轉(zhuǎn)讓方為無權(quán)處分人，一般情況下，他就會得知必然有一原權(quán)利人的票據(jù)權(quán)利受到損害。在此情況下，他如果仍然接受票據(jù)，即使主觀上不存在與轉(zhuǎn)讓人共謀或故意損害原權(quán)利人的故意，但仍然是明知他人合法權(quán)益受損害而置之不顧的行為。如果確認惡意的標準時，不僅要求受讓人“明知”，還要附加“共謀”或“故意”的條件，顯然對于原權(quán)利人過苛，而對受讓人過寬，有失公正。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)把“明知”作為確定惡意的標準，即只要受讓人明知轉(zhuǎn)讓人為無處分權(quán)人，均為惡意。我國現(xiàn)行票據(jù)法第12條采用的正是這一標準。另一方面，受讓人在取得票據(jù)時雖無惡意，但存在重大過失，也不得享有票據(jù)的權(quán)利。在民法理論中，重大過失是相對于一般過失和輕過失而言的，是指當(dāng)事人對于某一損失的發(fā)生欠缺一般社會公眾應(yīng)當(dāng)盡到的起碼的注意，即普通社會成員能夠注意到而當(dāng)事人沒有注意到。我國《票據(jù)法》沒有關(guān)于何為重大過失的解釋，一般票據(jù)法專著也很少涉及。理論上一般認為，票據(jù)取得人只要盡一般人起碼的注意，稍加分析即能發(fā)現(xiàn)無權(quán)處分的情形，但取得人沒有注意到，即為重大過失。20筆者認為，在票據(jù)法的立法或司法解釋上，應(yīng)當(dāng)采用更為具體的標準，即根據(jù)我國目前票據(jù)交易中通行的最為基本的常識和規(guī)則，確立一些具體的要求，當(dāng)事人如未按這些要求去做，即為重大過失。
需要說明的是，判斷受讓人是否為善意，首先應(yīng)以受讓人取得票據(jù)當(dāng)時的情況作為判斷標準，而不能以事后發(fā)生的情況作為判斷標準。如果受讓時為善意，即使受讓以后得知讓與人為無權(quán)處分人，受讓人仍屬善意，以保證票據(jù)的流通性和無因性。其次，判斷受讓人是否為善意，還應(yīng)根據(jù)法律的規(guī)定，票據(jù)交易的一般習(xí)慣以及當(dāng)事人雙方本身的情況確定，同時還應(yīng)考慮票據(jù)本身的特殊性質(zhì)。從舉證責(zé)任方面看，傳統(tǒng)的善意取得制度，其是否善意的舉證責(zé)任主要歸由受讓人（善意人），原權(quán)利人有權(quán)要求受讓人陳述可判定非惡意的具體事實，否則將不得主張善意。這勢必導(dǎo)致受讓人承擔(dān)因不能舉證善意即被推定為非善意的風(fēng)險，有違善意取得的時代精神。所以，現(xiàn)代各國都認為，舉證責(zé)任應(yīng)由讓與人負擔(dān)，即受讓人無須舉證證明其為善意，而由讓與人舉證證明其系惡意或有重大過失，讓與人如不能證明受讓人為惡意或有重大過失，則推定受讓人為善意。這不僅符合善意取得制度的價值目標 ，也符合舉責(zé)任的原則。
英美法系票據(jù)法對善意的認定基于下列原則：受讓人只需能夠證明他是誠實地行事的，并不知道票據(jù)轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利有缺陷或有任何可疑之處，則說明受讓人是善意地取得票據(jù)。211882年《英國票據(jù)法》第90條明確了這一點：“按本法之意義，凡某件事確實被誠實地辦理，不論疏忽與否，都被認為是出于善意而為之。” 可見，只要受讓人證明他不知道這種缺陷，并未產(chǎn)生過任何疑問，也不是故意對可疑之處視而不見，則善意是確定的。當(dāng)然這還需要法院依據(jù)案件的具體事實來認定。
4、 必須是給付相應(yīng)的對價而取得票據(jù)
這一要件主要是英美票據(jù)法的規(guī)定，大陸法國家的票據(jù)法一般無此要求，但我國票據(jù)法及我國臺灣地區(qū)的票據(jù)法，有此規(guī)定。《美國統(tǒng)一商法典》第 3 - 303 條以列舉的方式規(guī)定了對價取得票據(jù)的三種情況：1、約定的約因已經(jīng)履行，或者持票人依法律程序之外的方式取得對票據(jù)的擔(dān)保利益或質(zhì)權(quán)；2、持票人取得票據(jù)，是為了對任何人的前項權(quán)利主張作出清償或擔(dān)保，而不論這種權(quán)利主張是否到期；3、為取得票據(jù)，持票人向第三人給付票據(jù)，或作出不可撤消的承諾。我國《票據(jù)法》第10條第2款規(guī)定“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認可的相對應(yīng)的代價。”即要求取得票據(jù)符合民事法律行為等價有償?shù)脑瓌t。
對價一詞，來源于英美合同法22，但其被運用于票據(jù)法后，含義要比合同法中的廣。在合同法中，一般認為過去的對價是無效的，但在票據(jù)法上仍承認其效力。另外，非法的對價會導(dǎo)致一項合同的無效，但對于流通票據(jù)來說，只要未知有非法對價之事，那就不一定會使對價受讓人失去權(quán)利。對價必須是有價值的，但是否應(yīng)當(dāng)價值相等，或者說要給付多少相當(dāng)于票據(jù)價值的代價才算給付了對價，各國票據(jù)法對此都沒有明確規(guī)定。按照《英國匯票法（第2條）的解釋，對價為“有等值的酬償”。我國票據(jù)法中規(guī)定的“對價”，雖說是從英美票據(jù)法中借鑒而來的，但在解釋上與英美法有所不同。根據(jù)我國《票據(jù)法》第10條第2款的規(guī)定，對價是否等值完全由票據(jù)雙方當(dāng)事人確定。在英美判例法上，認定對價一般是因時因地因人而異，“但有個通常標準為百分之五十。”23因而十足的對價并非重要，對價不足并不影響一個人對票據(jù)的完好權(quán)利，除非給付不足基于缺乏善意。
如果沒有付出合理的或相當(dāng)?shù)膶r，其結(jié)果，我國票據(jù)法及臺灣地區(qū)的票據(jù)法都規(guī)定為“不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利”。我國《票據(jù)法》第12條規(guī)定：“因稅收、繼承、贈與可以依法取得票據(jù)的，不受給付對價的限制。但是，所享有的票據(jù)權(quán)利不得優(yōu)于其前手的權(quán)利。”所謂不得享有優(yōu)于前手的權(quán)利，是指：第一，前手的權(quán)利如果存在瑕疵，取得人應(yīng)承繼其瑕疵；第二，如果前手無權(quán)利，則取得人亦不能取得權(quán)利。第一種情況屬于票據(jù)抗辯問題，票據(jù)權(quán)利的善意取得是指第二種情況而言。也就是說，沒有付出合理的或相當(dāng)?shù)膶r從無處分權(quán)人手中取得票據(jù)的，取得人即使系善意，也不得適用善意取得的規(guī)定。運用票據(jù)行為的客觀解釋原則來分析，我們應(yīng)以票據(jù)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)則誠實信用之原則，客觀地辯析個案事實，認定受讓人是否善意。24如受讓人自無處分權(quán)人手中以不相當(dāng)之價格受讓票據(jù)，就是違反了這些原則，不能認定其為善意。 所以要求受讓人給付相當(dāng)對價也是符合善意取得制度本身的需要的。
內(nèi)容提要: 不動產(chǎn)善意取得的時點應(yīng)區(qū)分不動產(chǎn)登記簿錯誤的客觀時點和取得人善意的主觀時點，前者應(yīng)以不動產(chǎn)登記時為準，后者一般情形下以提出登記申請時為準，如果不動產(chǎn)登記簿錯誤發(fā)生在提出申請之后的，則以該時點為準。不動產(chǎn)善意取得的善意為推定善意，取得人應(yīng)負有必要注意義務(wù)。
根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第106條規(guī)定，在不動產(chǎn)善意取得制度中，取得人受讓不動產(chǎn)時應(yīng)為善意，且轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)登記。如何理解這一規(guī)定中取得人善意的時點，受到學(xué)界和實務(wù)界的廣泛關(guān)注。主流學(xué)說和判例認為，由于辦理不動產(chǎn)登記過戶手續(xù)是構(gòu)成善意取得的前提條件 ，因此取得人善意的判斷時點應(yīng)以不動產(chǎn)登記時為準。實踐中，不動產(chǎn)善意取得的情形相當(dāng)復(fù)雜，有的案件取得人未及時辦理不動產(chǎn)登記，[1]也有的案件不動產(chǎn)登記簿與實際權(quán)利不一致（以下簡稱不動產(chǎn)登記簿錯誤）的情形發(fā)生在取得人提出登記申請之后，在這些情況下，難以依據(jù)主流見解確定取得人善意的時點。本文擬立足于我國的立法和司法實踐，并參酌德國、瑞士的立法和判例，對不動產(chǎn)善意取得制度中善意的時點進行分析，從而為完善我國不動產(chǎn)善意取得制度提供建議。
一、善意判斷時點的代表性觀點分析
概括地講，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界有關(guān)不動產(chǎn)善意取得的善意時點，有登記說、申請說和受讓說三種代表性見解，以下結(jié)合我國現(xiàn)行法對這些觀點進行具體地分析。
（一）代表性學(xué)說簡述
1、登記說。此說是目前的主流學(xué)說，得到多數(shù)學(xué)者和法官的支持。該說認為，不動產(chǎn)善意取得中善意的時點，應(yīng)以取得人辦理完畢不動產(chǎn)登記時為準，法律依據(jù)為《物權(quán)法》第9條和第106條。該說有兩個主要論點：(1)登記是取得不動產(chǎn)所有權(quán)的生效要件，也是善意取得的構(gòu)成要件。以房屋買賣為例，根據(jù)《物權(quán)法》第9條第1款，房屋所有權(quán)以登記時為準，不登記不能取得不動產(chǎn)所有權(quán)，而第106條也將已登記作為不動產(chǎn)善意取得制度的構(gòu)成要件。因此，買受人未辦理房屋登記的，不能構(gòu)成善意取得。有的法官將這種學(xué)說簡化為：買受人辦理完不動產(chǎn)登記的，取得房屋所有權(quán)，構(gòu)成善意取得；沒有辦理不動產(chǎn)登記的，不能取得房屋所有權(quán)，不構(gòu)成善意取得。由于登記對不動產(chǎn)所有權(quán)取得及善意取得的構(gòu)成都有重要影響，有學(xué)者甚至認為，登記是不動產(chǎn)物權(quán)存在的前提條件，如果受讓人沒有及時作權(quán)利的變更登記，則根本沒有善意取得適用的余地。[2](2)善意的時點以受讓時為準。有學(xué)者認為，由于《物權(quán)法》第106條將不動產(chǎn)善意取得的時點規(guī)定為受讓時，因此，取得人必須在最后取得行為那一刻是善意的。這一刻就動產(chǎn)來說是指交付，對不動產(chǎn)而言則是登記。不動產(chǎn)善意取得時的善意判斷，應(yīng)以受讓人在受讓時信賴不動產(chǎn)登記為準。對于不動產(chǎn)交易來說，只要買受人相信了登記而與出賣人發(fā)生了交易，就應(yīng)當(dāng)認為買受人是善意的。反之，如果買受人在受讓之前，就知道登記是錯誤的，則不構(gòu)成善意。[3]442從時間順序來看，不動產(chǎn)登記簿錯誤應(yīng)發(fā)生在先，而不動產(chǎn)交易行為及取得人的善意取得發(fā)生在后，買受人只有信賴了不動產(chǎn)登記簿的登記并進行了交易才是善意的。
2、申請說。[4]這種學(xué)說認為，應(yīng)借鑒《德國民法典》第892條第2款的規(guī)定，(對于應(yīng)進行登記的不動產(chǎn)物權(quán)而言，取得人知道不動產(chǎn)登記簿不正確的時點以其提出登記申請時為準。bassenge. palandt bgb.muenchen:verlag c. h. beck, 2010:1449.)將不動產(chǎn)善意取得制度中善意的時點確定為買受人提出不動產(chǎn)登記申請時。一般而言，不動產(chǎn)登記從提出申請到被記載入不動產(chǎn)登記簿之間還有相當(dāng)長的時間間隔。登記申請人在提交登記申請后，對登記進程不能施加實質(zhì)性的影響。我國的情況比較特殊，實行不動產(chǎn)登記和不動產(chǎn)權(quán)屬證書并行的體制。以房屋登記為例，買受人和出賣方提交了登記申請之后，房屋登記機構(gòu)就在房屋所有權(quán)證上做出備注，并注明時間。對于一般買受人而言，在拿到了加了備注的房產(chǎn)證之后很少會再關(guān)注房屋登記機關(guān)在登記簿上的記載。不動產(chǎn)登記機關(guān)作出登記后一般也不會再對申請人履行通知或告知義務(wù)。因此，要求買受人和出賣方在提交登記申請之后，仍負有注意義務(wù)也不符合實際。雖有學(xué)者以當(dāng)事人可以在申請登記事項記載入房屋登記簿前撤回登記申請（《房屋登記辦法》第21條）為由否定申請說，[5]但是，撤回登記申請只意味著暫時終結(jié)了房屋登記程序，并不表示該撤回否定了善意的存在。
3、受讓說。這一學(xué)說主張，受讓人只有從交易開始至變更登記完畢，整個時段均不知道無權(quán)處分的事實，且對此沒有重大過失，才是善意的。[6]這一理論比登記說更進一步，將不動產(chǎn)善意取得的時間點轉(zhuǎn)化為了時間段。據(jù)此，不動產(chǎn)善意取得的善意時點應(yīng)從訂立不動產(chǎn)交易合同開始持續(xù)到不動產(chǎn)登記過戶完成時為止。依據(jù)受讓說，在不動產(chǎn)善意取得中，取得人只有在這種情況下才能受到保護：在訂立合同時，不動產(chǎn)登記簿錯誤的事實已存在，此時買受人不知道房屋登記不正確的事實且無重大過失，其善意一直保持到房屋過戶手續(xù)完成之時。缺少了這個環(huán)節(jié)中任何一個部分，不動產(chǎn)善意取得都不能發(fā)生。與登記說一樣，受讓說也強調(diào)不動產(chǎn)善意取得制度中三個組成部分的時間順序。
（二）分析
上述三個學(xué)說均希望為不動產(chǎn)善意取得制度中善意時點的確定構(gòu)造一個模式。然而，這種過于理想化和單一化的思路難以應(yīng)付復(fù)雜的交易狀況和繁瑣的法律糾紛。相比之下，申請說減輕了取得人的注意義務(wù)，對維護取得人的利益更為有利，但它和另兩種學(xué)說一樣存在共同的缺陷。這一缺陷就是：未考慮不動產(chǎn)登記簿在提出登記申請后變得不正確以及未辦理不動產(chǎn)過戶登記的情形。依據(jù)上述三種學(xué)說，不動產(chǎn)登記簿可能在提出登記申請后才變得不正確，或者前手登記和善意取得人的登記在同一天發(fā)生的情形均無法構(gòu)成善意取得。因為在這種情況下，前手登記尚未完成，根本談不上取得人的善意問題。如果取得人未辦理過戶，或未支付房款，那么取得人也難以根據(jù)上述三種學(xué)說來主張其善意。
此外，登記說和受讓說還存在其他明顯的不足。登記說雖嚴格遵循了不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記生效主義，但其將不動產(chǎn)善意取得中的善意時點僵化地依賴于不動產(chǎn)登記簿的記載，忽視了對取得人注意義務(wù)的要求。不同于德國法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度采取的客觀善意標準，[7]我國《物權(quán)法》和司法實踐仍采取了主觀善意的判斷標準。這就要求取得人要盡到交易所要求的必要的注意義務(wù)。當(dāng)房屋價格明顯低于市場價格，或者根據(jù)一般交易常識即可看出房屋登記存在瑕疵的情況下，應(yīng)當(dāng)排除取得人的善意。受讓說同樣對未辦理不動產(chǎn)登記的案件考慮不足，不僅如此，它還忽視了從合同訂立到履行期間屆滿，及至其后辦理登記過程中復(fù)雜多變的實際情況，人為地拉長了善意的時間跨度。這難免使得取得人自邁入不動產(chǎn)交易的圈子起，就要處處留心，時時在意，否則其善意將被否定，這實際上是對取得人提出了過高的、不必要的注意義務(wù)。
二、對《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意時點的分析
在對我國有關(guān)不動產(chǎn)善意取得中判斷善意的時點的主要觀點做出相關(guān)分析之后，以下擬結(jié)合德國和瑞士關(guān)于不動產(chǎn)登記簿公信力制度的規(guī)定，詳細分析《物權(quán)法》第106條關(guān)于善意時點的規(guī)定。
（一）關(guān)于善意推定
對訴訟過程而言，善意時點的確定固然重要，但善意的舉證尤為關(guān)鍵。舉證責(zé)任的一般規(guī)則是，誰主張誰舉證。對于不動產(chǎn)善意取得時的舉證責(zé)任問題，我國法律沒有進行明確規(guī)定。學(xué)者們多認為，應(yīng)由對善意持有異議的人進行舉證。從判例的情況來看，持登記說的法官也基本上采取了舉證責(zé)任倒置的做法，即當(dāng)沒有明顯的情況表明取得人為惡意時，推定取得人為善意。《物權(quán)法》第106條并沒有對不動產(chǎn)善意取得時是否實行善意推定做出明確規(guī)定。2010年《北京市高級人民法院關(guān)于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第19條明確規(guī)定，房屋原權(quán)利人對于買受人為惡意負有舉證責(zé)任。這一規(guī)定無疑為善意取得中取得人善意的舉證和善意時點的推定提供了極為可貴的參考意見。
德國和瑞士法律皆明確地規(guī)定了不動產(chǎn)登記簿公信力制度的善意推定。德國運用法律擬制的方法，將不動產(chǎn)登記簿記載的內(nèi)容視為正確，從而實現(xiàn)了對善意取得人善意的推定（《德國民法典》第892條）。瑞士則以一般條款的方式規(guī)定了善意推定，《瑞士民法典》第3條第2款規(guī)定，當(dāng)法律將法律效果與當(dāng)事人的善意聯(lián)系在一起時，應(yīng)推定該善意存在。善意推定的主要作用是解決對善意的證明責(zé)任歸屬問題。根據(jù)善意推定，對取得人的善意持有異議的人應(yīng)負舉證責(zé)任。《指導(dǎo)意見》僅對房屋買賣合同糾紛中善意取得的善意進行了推定，這一規(guī)定應(yīng)對其他情況下的善意具有類推適用的作用。取得人無須證明自己在訂立合同時為善意，這大大降低了其對主觀善意舉證不能的風(fēng)險。
（二）客觀善意時點和主觀善意時點的區(qū)分
德國和瑞士均建立了不動產(chǎn)登記簿公信力制度。根據(jù)該制度，不動產(chǎn)登記簿錯誤是取得人善意取得不動產(chǎn)物權(quán)的前提條件。這一前提條件雖不一定從當(dāng)事人進行不動產(chǎn)交易時就存在，但至少應(yīng)當(dāng)在辦理不動產(chǎn)登記時存在，否則，取得人就沒有了信賴的對象，善意取得也失去了適用的可能性。不動產(chǎn)登記簿錯誤的時點可稱為客觀善意的時點，以與取得人主觀上知道不動產(chǎn)登記簿錯誤的主觀善意時點相區(qū)別。德國法和瑞士法均將不動產(chǎn)登記的時點作為客觀善意的時點。
就主觀善意時點而言，德國法和瑞士法的規(guī)定有所不同。一般情況下，兩國均要求取得人在提交登記申請時為善意，但是兩國對時點的規(guī)定方式并不相同。德國在不動產(chǎn)登記簿公信力制度中規(guī)定了主觀善意的時點。根據(jù)《德國民法典》第892條第2款，如果取得權(quán)利必須進行登記的，那么善意的時點以提出不動產(chǎn)登記申請為準。瑞士則通過不動產(chǎn)登記的溯及力實現(xiàn)了對主觀善意時點的規(guī)定。[8]《瑞士民法典》第972條第2款規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力可以追溯到不動產(chǎn)登記簿的日記簿上登記的日期，即取得人提出登記申請的日期。
此外，德國還通過判例，對取得人提出登記申請后發(fā)生的不動產(chǎn)登記簿錯誤時的善意時點提出了特別的要求。一般而言，不動產(chǎn)登記簿錯誤發(fā)生在取得人提出不動產(chǎn)登記申請之前，但有時也可能發(fā)生在取得人提出不動產(chǎn)登記申請之后。例如，不動產(chǎn)之上的權(quán)利負擔(dān)，如優(yōu)先購買權(quán)等有可能在買受人提出不動產(chǎn)登記申請后被錯誤注銷。那么，對于買受人而言，其善意的時點既不是提出不動產(chǎn)登記申請之時，也不是已經(jīng)辦理完登記申請時，而是該權(quán)利負擔(dān)被不當(dāng)注銷之時。對于申請人提出申請后，不動產(chǎn)登記簿變得不正確的情形，德國法將不動產(chǎn)登記簿錯誤發(fā)生的時點作為判斷取得人善意的時點。[9]
從德國和瑞士的規(guī)定來看，區(qū)分客觀善意時點和主觀善意時點的最大作用在于：區(qū)分善意取得的客觀條件和主觀要件。不動產(chǎn)登記簿錯誤必須在登記時存在，這是構(gòu)成善意取得的客觀條件，因此，法官必須在登記之時對這一客觀條件進行審查。這一客觀條件在德國法和瑞士法中的含義是不同的。在德國，具備了這種客觀條件就足夠了，即德國法不要求取得人負任何注意義務(wù)；在瑞士，僅具備不動產(chǎn)登記簿錯誤還不夠，取得人還必須對可能引起登記簿錯誤的情況進行調(diào)查，以盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，否則其主觀善意將被排除。因此，雖然德國和瑞士對善意時點的規(guī)定基本相同，但主觀善意的意義在兩國法上是完全不同的。
與德國法和瑞士法相比，我國《物權(quán)法》第106條對善意的時點規(guī)定并不明確，三種代表性學(xué)說也未區(qū)分客觀的善意時點和主觀的善意時點。不僅如此，法院關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的判斷依據(jù)和標準各不相同。有的判例僅依據(jù)不動產(chǎn)登記簿錯誤事實，即判定取得人構(gòu)成善意取得，并不考慮取得人主觀善意，且將不動產(chǎn)登記作為善意取得的唯一判斷依據(jù)，[10]也有的判例僅以交易價格明顯低于市場價作為否定善意取得的依據(jù)，根據(jù)此種判案思路，對市場價格的認定非常困難，因此也難以確定取得人主觀善意的時點，[11]還有的判例將未登記過戶的善意取得時點認定為合同訂立時。[1]
（三）地方審判意見對主觀善意時點和客觀善意時點的區(qū)分
盡管上述判例對主觀善意的認識和善意時點的判斷各不相同，而且未明確客觀善意的時點，但一些地方法院的審判指導(dǎo)意見仍區(qū)分了不動產(chǎn)善意取得的主觀善意時點和客觀善意時點。例如，《指導(dǎo)意見》第19條規(guī)定，取得人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權(quán)登記錯誤或者登記簿中存在異議登記的，不構(gòu)成善意。這充分表明了取得人主觀善意的重要性，由此，取得人應(yīng)履行必要的注意義務(wù)。雖然該意見將房屋善意取得以房屋所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移登記到買受人名下為生效要件，但這一規(guī)定不應(yīng)理解為善意取得的生效要件，而應(yīng)理解為對客觀善意時點的規(guī)定。如果取得人在登記完成前撤回了登記申請，或者他人申請了更正登記，那么不發(fā)生善意取得。這說明，善意取得的客觀時點應(yīng)以過戶時為準。該指導(dǎo)意見雖未明確主觀善意的時點，結(jié)合《北京市房屋產(chǎn)權(quán)登記申請書》的格式文本來看，交易雙方都必須在該申請書上簽字確認，該申請書可視為雙方就房屋權(quán)屬處分達成的合意，故應(yīng)將提交登記申請的時點作為主觀善意的時點。
再如，上海市高級人民法院《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》第2條規(guī)定，“房屋出售時，權(quán)利登記僅為出賣人一人的，基于不動產(chǎn)的公示、公信原則，買受人有理由相信出賣人系房屋的完全權(quán)利人，其與出賣人之間簽訂的買賣合同，應(yīng)認定為有效。”這種解答仍然僅解決了合同的效力問題，并沒有解決善意取得的判斷標準。眾所周知，善意取得不是根據(jù)合同而發(fā)生的取得，其法律效果取決于取得人是否為善意。實踐中，由于認定取得人的善意頗為困難，因此，多數(shù)善意取得的案件均是按合同有效，從而實現(xiàn)善意取得。[12]
不過，這種做法也說明了，不動產(chǎn)物權(quán)變動效果的發(fā)生取決于債權(quán)行為的效力，而《指導(dǎo)意見》第17條和第19條均以買受人知道前手登記的錯誤為否定善意的依據(jù)。這表明，我國實際上采取的是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要因性原則，如果取得人知道了不動產(chǎn)登記簿錯誤的原因，那么他不能被認定為善意。可見，我國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得中善意的判斷和時點的認定更接近瑞士法的模式。因此，認為我國采取了登記的絕對公信力，不必考慮取得人主觀善意的觀點是站不住腳的。
三、善意取得時點的類型化分析
雖然就司法實踐而言，我國關(guān)于善意取得時點的判斷標準與瑞士法較為接近，但是，德國法關(guān)于事后不動產(chǎn)登記簿錯誤時善意時點的規(guī)定也有一定的借鑒意義。結(jié)合我國關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的一些特殊案例，可將不動產(chǎn)善意取得時點的標準歸納為如下類型：
（一）客觀的善意時點
不動產(chǎn)登記簿錯誤應(yīng)在不動產(chǎn)登記時存在，這是構(gòu)成不動產(chǎn)善意取得必不可少的前提條件。這種關(guān)于善意時點的客觀標準不僅為德國法和瑞士法所采用，而且對于解決不動產(chǎn)登記申請?zhí)峤缓蟀l(fā)生不動產(chǎn)登記簿錯誤時善意時點的判斷有至關(guān)重要的作用。然而，這一標準并未引起我國學(xué)界的足夠重視。不少學(xué)者認為，既然《物權(quán)法》第106條使用了“無權(quán)處分人”的表述方式，那么理所當(dāng)然應(yīng)將無權(quán)處分視為不動產(chǎn)善意取得的前提條件，對善意時點的判斷也應(yīng)與這一條件相結(jié)合。雖然就文義解釋的角度而言，這種看法尚有可取之處，但若從不動產(chǎn)善意取得制度的立法宗旨、法律解釋的體系解釋和目的解釋的角度來看，此種觀點難以應(yīng)對善意時點判斷的復(fù)雜情形，更無法為善意取得人提供周全的保護。
在立法過程中，“物權(quán)法草案”曾同時規(guī)定過不動產(chǎn)登記簿的公信力和不動產(chǎn)善意取得制度兩個制度，[13]后來關(guān)于不動產(chǎn)登記簿公信力制度的規(guī)定被刪除。這并不表示我國否認了不動產(chǎn)登記簿公信力制度，相反，不少學(xué)者認為，《物權(quán)法》第106條規(guī)定的不動產(chǎn)善意取得制度即不動產(chǎn)登記簿公信力制度。[3]434雖然從構(gòu)成要件等方面來看，這兩個制度之間存在重大差異，但就立法目的而言，我國的不動產(chǎn)善意取得制度實際上承載了不動產(chǎn)登記簿公信力的制度價值。從法律解釋學(xué)的角度來講，不宜將“無權(quán)處分人”一語與“無權(quán)處分”進行簡單等同，其理由不妨由兩個方面進行分析：一方面，在德國法和瑞士法上，不動產(chǎn)登記簿公信力制度也被學(xué)者看作從無權(quán)利人處取得制度的表現(xiàn)形式之一，并且這兩個國家均以不動產(chǎn)登記簿錯誤作為客觀善意的時點。這表明，無（處分）權(quán)利人并不是無權(quán)處分的同義語。另一方面，無權(quán)處分的內(nèi)涵十分有限，其難以涵蓋不動產(chǎn)登記簿錯誤所能包含的全部內(nèi)容。不動產(chǎn)登記簿錯誤是客觀事實，包括了各種原因引起的不動產(chǎn)登記簿記載的法律關(guān)系與真實法律關(guān)系不一致的情形；而無權(quán)處分則屬主觀判斷，這一判斷只有在取得人能夠控制的范疇內(nèi)才有意義。如果取得人已經(jīng)向不動產(chǎn)登記機關(guān)提交了不動產(chǎn)登記申請，而之后發(fā)生了不動產(chǎn)登記簿錯誤的事實，那么根據(jù)無權(quán)處分的理論，此時根本沒有適用善意取得制度的可能性。
由上可知，《物權(quán)法》第106條的目的在于囊括不動產(chǎn)登記簿公信力制度之功能，以此作為理解和適用該條規(guī)定的出發(fā)點，無疑有助于更充分地探求不動產(chǎn)善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，為了更好地以類型化的視角來解析善意時點的判斷標準，應(yīng)當(dāng)借鑒德國法和瑞士法上不動產(chǎn)登記簿公信力制度關(guān)于客觀善意時點的規(guī)定，將不動產(chǎn)登記簿錯誤作為不動產(chǎn)善意取得制度適用的前提條件。鑒于這一做法已在實踐中成為不少法院判案的共識，并為地方法院審判指導(dǎo)意見所接受，因此，未來可考慮由統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法對其予以明確規(guī)定，以取代無權(quán)處分。
（二）主觀的善意時點
一般來說，對于已發(fā)生不動產(chǎn)登記的善意取得，可參考申請說的觀點，將取得人善意的時點認定為提出登記申請時。我國不動產(chǎn)登記申請以雙方申請為原則，因此，在提交不動產(chǎn)登記申請表時，雙方還有可能就物權(quán)意思表示的真實性等問題重新進行確認。故將提出登記申請的時間作為主觀的善意時點極為必要。對于在不動產(chǎn)登記申請?zhí)岢龊蟀l(fā)生的不動產(chǎn)登記簿錯誤，如不動產(chǎn)之上的負擔(dān)被不當(dāng)注銷等情形，這種情況如前所述從內(nèi)涵上雖然難以被《物權(quán)法》第106條規(guī)定的無權(quán)處分的含義所容納，但在有關(guān)司法解釋和法律未做出相關(guān)規(guī)定前，應(yīng)準予類推適用關(guān)于不動產(chǎn)善意取得的規(guī)定，使取得人取得沒有負擔(dān)的不動產(chǎn)物權(quán)。此種情形下，取得人善意的時點應(yīng)以不動產(chǎn)登記簿錯誤發(fā)生時為準。
（三）例外情形：未過戶登記如何判斷善意的時點
如果無權(quán)處分時，還涉及到一房多賣的情形，可參照《指導(dǎo)意見》第13條(“出賣人就同一房屋分別簽訂數(shù)份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續(xù)履行合同的，原則上應(yīng)按照以下順序確定履行合同的買受人：(1)已經(jīng)辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的；(2)均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已經(jīng)實際合法占有房屋的；(3)均未辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，又未合法占有房屋，應(yīng)綜合考慮各買受人實際付款數(shù)額的多少及先后、是否辦理了網(wǎng)簽、合同成立的先后等因素，公平合理的予以確定。”)進行處理：辦理了不動產(chǎn)登記的買受人構(gòu)成善意取得，未辦理登記的其他買受人不構(gòu)成善意取得。從這個意義上來看，《物權(quán)法》將不動產(chǎn)登記作為善意取得的構(gòu)成要件是有道理的。然而，實踐中，法院并沒有嚴格地恪守以不動產(chǎn)登記來判定善意取得的情形。早在《物權(quán)法》頒布之前，就發(fā)生過將已發(fā)生事實居住、而未辦理不動產(chǎn)登記的買受人認定為善意取得人，并令其補辦登記的案例[15]。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜民法通則＞若干問題的意見（修改稿）》第96條規(guī)定，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)或者非所有權(quán)人擅自處分所占有的財產(chǎn)，如果第三人是善意、有償、依法定手續(xù)取得該財產(chǎn)所有權(quán)的，第三人不負返還義務(wù)。但如何理解這一解釋中的合法手續(xù)不無疑問。在《物權(quán)法》頒布后，對于既未辦理過戶但實際合法占有房屋的買受人，以及未辦理過戶也未合法占有房屋，僅訂立了合同，并交付了一定定金或價款的情形是否構(gòu)成善意取得，此時，主觀善意時點的重要性便凸現(xiàn)出來了。實踐中，有法院判決未過戶的不動產(chǎn)買賣合同有效，雙方應(yīng)繼續(xù)履行合同，辦理過戶手續(xù)。這一判決的正當(dāng)性值得推敲。[16]。因為一旦發(fā)生訴訟，取得人實際便知道了無權(quán)處分的事實，那么取得人即不應(yīng)再被視為善意。不過，鑒于此種情形法律并未進行明確規(guī)定，且若買受人已經(jīng)實際居住，又認定不構(gòu)成善意取得對買受人十分不利，因此，建議司法解釋對此類情形應(yīng)進一步予以明確。
注釋:
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[12]蔣春燕，孫慧麗．女方開單身證明賣掉夫妻共有房法院判合同有效[n]．法制日報，2007-04-28.
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[14]梁慧星．民法解釋學(xué)[m]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1995 :226 -227.
文獻標識碼：A
文章編號：1673-0992(2009)03-0067-01
摘要：善意取得制度是一項古老的民法制度，也是民法的基本制度之一，其主旨在于保護交易安全、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序。本文以一個新的視野從善意取得制度的濫觴、理論基礎(chǔ)、構(gòu)成要件及其法律效力等方面論述了善意取得制度的基本內(nèi)涵。
關(guān)鍵詞：善意 取得 善意取得制度
善意取得，又稱即時取得，指無權(quán)處分人將其所占有的他人財產(chǎn)處分給受讓人。如果受讓人取得時是出于善意，則受讓人享有基于雙方意思表示而獲得財產(chǎn)權(quán)利。善意取得制度是順應(yīng)商品經(jīng)濟高度發(fā)展的需求，為保護交易安全而創(chuàng)設(shè)的法律制度。在古羅馬時代，由于交換領(lǐng)域相對平靜，法律著重維護靜態(tài)的財產(chǎn)安全，即“所有的安全”或“享有的安全”，因此所有權(quán)人的利益是法律的首要保護對象。由此，羅馬法確立了“無論何人不得以大于其所有之權(quán)利給他人”的原則，體現(xiàn)了對財產(chǎn)所有權(quán)的嚴格保護。而與此一原則相反，日爾曼法中卻有“以手護手”的原則，即任意將自己之動產(chǎn)交付于他人者，僅能向其相對人(占有人)請求返還。若該相對人將動產(chǎn)讓與第三人時，原動產(chǎn)所有者僅可向相對人請求損害賠償，而不得向受讓人請求返還。該原則側(cè)重于保護交易秩序的穩(wěn)定與安全，但過分偏重第三人的利益。
我國法律上并沒有對善意取得作出明確規(guī)定。僅在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第89條、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第84條和《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第108條，而且都只是停留在最高人民法院的司法解釋中。盡管如此，我國法學(xué)界卻一直沒有放棄相關(guān)問題的研究，并且司法實踐中也出現(xiàn)過。學(xué)者們普遍認為善意取得必須符合如下四個構(gòu)成要件，即：(1)善意第三人取得的必須是動產(chǎn)；(2)第三人取得該動產(chǎn)時必須具有善意；(3)善意第三人取得動產(chǎn)時必須是有償?shù)模?4)轉(zhuǎn)讓人必須是基于原所有人的意思占有該動產(chǎn)。
善意取得的客體是財產(chǎn)，但并非所有的財產(chǎn)都可以適用善意取得。財產(chǎn)的適用范圍，不同的國家情況有所不同。從各國實踐看，主要有兩種劃分標準：一是德國、日本等國家。一般根據(jù)傳統(tǒng)的動產(chǎn)與不動產(chǎn)的劃分標準來確定善意取得的適用，即善意取得只適用于動產(chǎn)。而不適用于不動產(chǎn)。二是前蘇聯(lián)等國家，以財產(chǎn)的所有制形式為標準來確定。善意取得只適用于公民所有的財產(chǎn)，國家、集體農(nóng)莊以及其他合作社組織和社會團體的財產(chǎn)，不適用善意取得。在社會主義市場經(jīng)濟體制下。國家作為民事主體雖有其特殊性。但市場經(jīng)濟是競爭型經(jīng)濟，主體地位平等是其基本要求，民事主體參加民事活動平等地受法律保護，任何一方都不能享有凌駕于其他主體之上的特權(quán)。因此以不同所有制形式來劃分善意取得的適用范圍是不可取的。這一點在國外沒有任何異議，如在德國“，因公法產(chǎn)生的物權(quán)優(yōu)先的說法是不成立的，甚至被認為是違憲的。”我國司法實務(wù)和民法理論中也均未采用此種劃分法，而是依世界大多數(shù)國家的通常做法，以動產(chǎn)、不動產(chǎn)的標準來劃分的。那么，是否所有的動產(chǎn)都可適用善意取得制度?不動產(chǎn)呢?
一、不動產(chǎn)的善意取得
(一)不動產(chǎn)善意取得的倫理基礎(chǔ)――人的互相尊重。各國法律多以一定之人的形象為規(guī)范基準。我國現(xiàn)行《民法通則》及《民法典(征求意見稿)》同樣系以人為本位。而其倫理基礎(chǔ)則在于人的互相尊重。即每個人得要求他人尊重其存在及尊嚴，而此更須以尊重他人為前提。誠如康德所云“每個人都享有要求其他人尊重自己的權(quán)利，而他人也必須相對于任何其他人受到該義務(wù)的約束”。人及人的尊嚴是整個法律秩序的最高準則。人的互相尊重的法律化，是指個人之自由范圍及權(quán)利的行使應(yīng)顧及他人或更高的價值利益。正是基于這一倫理規(guī)范而產(chǎn)生了信賴保護原則，并以不同的形式表現(xiàn)于民法，如表見、表見法定代表、誠信原則及善意取得等。從而可知，建立不動產(chǎn)善意取得是以人的互相尊重這一倫理基礎(chǔ)法律化的必然要求。
(二)不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)――交易安全。隨著我國經(jīng)濟體制改革的進一步深化，房地產(chǎn)市場的逐步繁榮以及擔(dān)保制度融通資金功能的全面發(fā)揮，對交易安全的要求也越來越高。如果要求買受人(債權(quán)人)在每一交易(設(shè)定抵押權(quán))過程中對出讓人(抵押人)是否為原權(quán)利人進行調(diào)查似不可能，即使是可能的話，那征信成本也相當(dāng)高昂，使得經(jīng)濟發(fā)展嚴重受阻。為此，實有賦予登記推定力公信力。建立善意取得的必要。
二、動產(chǎn)的善意取得
(一)必須是可以自由流通的流通物。善意取得制度設(shè)立的目的在于保護交易安全，促進商品流通，其前提是這些財產(chǎn)必須能在市場上自由、不受限制的流通，如轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)不能隨便流通或者只能在特定人之間流通，則交易行為本身是違法行為，自然談不上善意取得制度的適用了。法律區(qū)分流通物、限制流通物和禁止流通物的目的也在于保護-和促進交易的安全進行，對于明知是限制流通物或者禁止流通物而進行交易的，法律不以保護，法律此處起到的作用在于引導(dǎo)當(dāng)事人進行合法的交易。
(二)原本是可流通物，但由于查封或者被扣押。能否適用呢?筆者認為可以適用，只要第三人取得時具有善意就可，因為不能因為該物被查封或者被扣押，就由此而認為該物喪失了流通性。進而損害到善意第三人的合法權(quán)益。
(三)某些具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價值的財產(chǎn)是否適用?有些學(xué)者認為不應(yīng)該適用。因為在這些財產(chǎn)具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價值，具有不可替代性，除非返還，不能彌補原權(quán)利人的損失。筆者并不這么認同，因為對善意第三人來講，該物也可能對其具有重大特殊人身性質(zhì)或感情價值，法律出于只保護原權(quán)利人的利益的考慮顯然在理論上和實踐中是站不住腳的，因為法律必須兼顧各方的利益，從而平衡各方的利益。
實際上,2005年7月公布的《物權(quán)法(草案)》在第111條中曾將“轉(zhuǎn)讓合同有效”一并納入善意取得構(gòu)成要件的范疇,但是與《合同法》第51條關(guān)于無處分權(quán)人處分時合同“效力待定”的一般條款發(fā)生了文義上的沖突,引發(fā)了學(xué)者們就此問題展開的一系列討論。盡管《物權(quán)法》在最終頒行時刪除了“轉(zhuǎn)讓合同有效”這一要件,但善意取得制度中的合同效力問題并未因立法的回避得以解決,本文擬對《物權(quán)法》第106條規(guī)定下的“轉(zhuǎn)讓合同”效力問題進行分析。
債權(quán)形式主義下 “轉(zhuǎn)讓合同”效力的分析
依據(jù)債權(quán)形式主義理論,如果轉(zhuǎn)讓行為的當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓行為時欠缺相應(yīng)的行為能力,或者意思表示存在瑕疵,存在欺詐、脅迫或者發(fā)生重大誤解的事實,其所訂立的轉(zhuǎn)讓合同需接受合同法之一般規(guī)則的調(diào)整,善意取得也因轉(zhuǎn)讓行為的效力瑕疵不能自然成立和適用。如在買賣合同中,買受人發(fā)現(xiàn)自己被欺詐,但放棄撤銷或變更合同的權(quán)利時,善意取得制度可以適用,此時的轉(zhuǎn)讓合同,首先作為適用善意取得制度的前提,用以滿足善意取得制度的基本要件,在善意取得構(gòu)成以后,基于公示公信原則的適用,轉(zhuǎn)讓合同在法律擬制之下變?yōu)橛袡?quán)轉(zhuǎn)讓合同,從而實現(xiàn)從無權(quán)到有權(quán)的過渡。
如果買受人未發(fā)現(xiàn)自己受欺詐的事實,首先就構(gòu)成了善意取得,但后來發(fā)現(xiàn)被欺詐并基于買賣之瑕疵提出主張,此時轉(zhuǎn)讓合同因不符合善意取得制度的基本邏輯要求,善意取得變?yōu)樽允紵o效,應(yīng)恢復(fù)原狀;若買賣合同的標的物為法律所禁止流通之物,則轉(zhuǎn)讓合同本身無效,此時也便不存在對善意取得制度的適用。
物權(quán)行為理論下 “轉(zhuǎn)讓合同”效力的分析
在債權(quán)形式主義模式的邏輯推理之下,存在一個難以解決的問題,即如果所轉(zhuǎn)讓的物品存在質(zhì)量上的嚴重瑕疵,或者受讓人方面遲延給付價金,無權(quán)處分人能否獲得權(quán)利上的救濟?區(qū)分負擔(dān)行為和處分行為的物權(quán)行為理論此時表現(xiàn)出其在立法技術(shù)層面相較其他理論所具備的與生俱來的優(yōu)越性。
作為物權(quán)法上的一項制度,善意取得本身的法律效果僅體現(xiàn)在所有權(quán)的取得方面,屬于物權(quán)合同的組成部分,與成立在前的涉及價金的給付、物的瑕疵擔(dān)保、風(fēng)險承擔(dān)等一系列基礎(chǔ)交易關(guān)系的可留待《合同法》調(diào)整的債權(quán)合同有著本質(zhì)上的區(qū)別。在買賣合同符合包括當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實、不違反法律強制性規(guī)定和公序良俗等合同生效的各項要件被確定發(fā)生法律上效果的時候,我們并不能直接推導(dǎo)出物權(quán)合同的生效,這好比一物兩賣情形下的解決方案和應(yīng)對措施,在我國已被大眾所普遍接受,《合同法解釋(一)》第9條第1款和《物權(quán)法》第15條更是將其上升到立法的層面做出了明確的規(guī)定,已無異議。同理,基于負擔(dān)行為提出各種主張,并不以構(gòu)成處分行為一部分的善意取得為前提。正是基于買賣合同已經(jīng)生效的前提之下,我們進入處分行為的分析階段,盡管此時的處分行為屬于無權(quán)處分,但是依據(jù)針對處分行為而適用的公示公信原則,法律通過擬制的方式使處分行為實現(xiàn)了從無權(quán)到有權(quán)的過渡,善意取得也只得在處分行為階段實現(xiàn)其在適用的上的可能性。而此時,如果再發(fā)現(xiàn)在處分行為成立之前的負擔(dān)行為存在瑕疵,其合同效力也并不受當(dāng)事人無處分權(quán)的影響,即使出賣人是無權(quán)處分,且無論是否構(gòu)成善意取得,買受人皆可基于買賣提出各種主張,適用不當(dāng)?shù)美贫燃右哉{(diào)整和救濟。
解決善意取得中合同效力難題之路徑
基于上述,在界定善意取得制度中合同效力問題時我們不難得出,遵循德國和我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行法律框架,區(qū)分處分行為和負擔(dān)行為,并將善意取得作為處分行為意義上的對無權(quán)處分的效力彌補制度,將《物權(quán)法》第106條中的“轉(zhuǎn)讓”的針對對象界定為物權(quán)合同,而非產(chǎn)生債之效果的買賣合同,能夠更好得體現(xiàn)民法的精神,其法律技術(shù)也存在明顯優(yōu)勢。
關(guān)鍵詞：贓物；善意取得；善意第三人
一、善意取得的概述
善意取得是民法中一項重要財產(chǎn)制度，是在承認財產(chǎn)所有權(quán)靜的安全為法律保護財產(chǎn)秩序的基本原則的前提下，在法定場合下以犧牲所有權(quán)靜的安全為代價來保障財產(chǎn)交易的動的安全的一項制度。在《物權(quán)法》出臺之前，我國民事立法并沒有明確的條文直接規(guī)定善意取得，只在《民法通則》第八十九條規(guī)定了保護善意受讓人的情形。2007年施行的《物權(quán)法》第一百零六至一百零八條明確規(guī)定善意取得制度的基本規(guī)則。
在善意取得制度中，動產(chǎn)被分為占有委托物與占有脫離物。所謂占有委托物是指根據(jù)真權(quán)利人的意思而喪失占有的物；占有脫離物是指非基于真權(quán)利人的意思而喪失占有的物，比如贓物、遺失物、漂流物、埋藏物、隱藏物等。對于占有委托物，原則上適用善意取得；對于占有脫離物，除了貨幣、無記名有價證券絕對適用善意取得之外，一般不適用善意取得。但是，與《民法通則》相比較，《物權(quán)法》對遺失物、埋藏物及隱藏物作出了例外規(guī)定。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，由于遺失物原則上不適用善意取得，故受讓人即使善意且無過失，也不能依照善意取得主張對標的物的所有權(quán)，因此，權(quán)利人有權(quán)向受讓人追回遺失物，期限是自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起2年。但是如果受讓人是通過拍賣、向有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購買該遺失物，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費用，方能追回遺失物。埋藏物和隱藏物參照拾得遺失物的規(guī)則。也就是說，對于屬于占有脫離物的遺失物、埋藏物和隱藏物有條件的適用善意取得，善意受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)驗資格的經(jīng)驗者購買此類占有脫離物，權(quán)利人可以選擇向善意受讓人追回標的物，但是必須向善意受讓人支付對價。支付對價后，權(quán)利人有權(quán)依據(jù)不當(dāng)?shù)美蛘咔謾?quán)賠償規(guī)定向無權(quán)處分人追償。權(quán)利人也可以選擇不向受讓人追回標的物，而向無權(quán)處分人請求不當(dāng)?shù)美颠€或者侵權(quán)損害賠償。如果獲得返還或賠償，權(quán)利人不得再向受讓人追回標的物，這就表明受讓人可以保有標的物。
二、贓物與遺失物的區(qū)別
贓物是占有脫離物的一種，但是贓物與遺失物有著明顯的區(qū)別。首先，遺失物只能是動產(chǎn)，不可能由不動產(chǎn)構(gòu)成。但贓物既可以是動產(chǎn)又可以是不動產(chǎn)；其次，雖然遺失物和贓物都是真權(quán)利人非出于自己的意思喪失對物的占有，但是前者是因為真權(quán)利人的過錯所造成，而后者是犯罪行為所導(dǎo)致的；再次，遺失物是處于民法領(lǐng)域。意思自治原則是民法的基本原則，其內(nèi)涵之一就是法無明文禁止即為自由，只要民事主體的行為不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和公序良俗，國家就不得進行干預(yù)。贓物主要是在刑事法領(lǐng)域中被涉及，刑法是保護被犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系，那么在真權(quán)利人與善意第三人之間，只有真權(quán)利人是被犯罪行為所侵害，因此保護真權(quán)利人對物的占有應(yīng)優(yōu)先于善意第三人。綜上所述，贓物與遺失物如何適用善意取得應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，不可一視同仁。在市場經(jīng)濟下，絕對貫徹所有權(quán)保護原則意味著受讓人在交易時需要詳盡確實地調(diào)查轉(zhuǎn)讓人是否為處分權(quán)人，盡管如此，受讓人還需時刻擔(dān)心交易物是否被要求返還。這勢必會造成交易成本過大，效率低下，最終導(dǎo)致市場經(jīng)濟萎縮。所以，贓物限制性適用善意取得既能保護正常的市場交易，又能在民事法律與刑事法律之間找到平衡；既能保護真權(quán)利人的利益，又能夠基于公平原則正確對待善意第三人的合法權(quán)益。
三、我國現(xiàn)行法律法規(guī)中與贓物適用善意取得有關(guān)的內(nèi)容
論文關(guān)鍵詞 善意取得 無權(quán)處分 轉(zhuǎn)讓合同
問題導(dǎo)入：甲將一批貨物交由乙運輸；乙卻擅自將貨物賣給不知情的丙。乙、丙約定好貨款十天后付，乙當(dāng)即將貨物交付。但在丙僅支付了部分貨款時，被甲發(fā)現(xiàn)。甲拒絕追認乙的行為，并要求丙返還貨物。丙拒絕返還，并且在其檢查貨物時發(fā)現(xiàn)部分貨物有瑕疵，要求以違約金充抵部分貨款，并以低于約定的價格支付剩余貨款。此案如何處理？
在本案中，乙的行為構(gòu)成無權(quán)處分，作為權(quán)利人的甲拒絕追認乙的行為，根據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，那么該合同是否就應(yīng)歸于無效呢？如果合同無效，丙因善意取得該貨物，但是卻不能根據(jù)合同要求降低價款，是否對丙不公平？
在《合同法》中第51條中規(guī)定為無權(quán)處分合同效力待定，在《物權(quán)法》中有關(guān)善意取得的規(guī)定回避了這一問題。但是在實踐中，這一問題并不能回避。目前在學(xué)界，主要有兩種觀點：一是認為根據(jù)《合同法》第51條，轉(zhuǎn)讓合同效力待定；二是主張轉(zhuǎn)讓合同有效。
對于第一種觀點，善意取得轉(zhuǎn)讓合同的出讓人，轉(zhuǎn)讓標的物的行為是無權(quán)處分行為，根據(jù)《合同法》第51條，無權(quán)處分合同效力待定。但是，如果持該種觀點，會有下幾個問題：
1.善意取得制度的設(shè)立是為了保護交易安全與便捷。將轉(zhuǎn)讓合同歸為效力待定，如果出現(xiàn)上述問題，善意取得的受讓人就無法依據(jù)合同向無處分權(quán)人主張合同上的權(quán)利，對于受讓人的保護程度較低。
2.善意取得轉(zhuǎn)讓合同無效，不符合我國所采用的物權(quán)轉(zhuǎn)讓模式——債權(quán)形式主義，即債權(quán)合意（有效的合同）+登記或交付的法定形式。我國不承認物權(quán)行為及其無因性 。若合同無效，而物權(quán)轉(zhuǎn)移，便與債權(quán)形式主義的轉(zhuǎn)讓模式有所矛盾。
對于第二種觀點，認為善意取得轉(zhuǎn)讓合同有效，便與《合同法》無法協(xié)調(diào)，就需要《合同法》將第51條刪除或者修改。這一觀點也會產(chǎn)生以下問題：無權(quán)處分合同的效力如何，即無權(quán)處分行為是否能使合同無效？
上述觀點皆有弊端，但是筆者認為將善意取得的轉(zhuǎn)讓合同理解為有效，在整個民法體系理論中解釋起來更順暢，跟能體現(xiàn)善意取得制度設(shè)立的目的——保護交易安全與便捷。
筆者以此為出發(fā)點，從以下幾個方面，對自己所持觀點進行闡釋：
1.無權(quán)處分行為對合同效力的影響。
2.善意取得制度在不同物權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，對其轉(zhuǎn)讓合同效力的理解。
一、無權(quán)處分行為對合同效力影響的論證
（一）合同有效的要件
我國對于合同有效的要件沒有作出具體規(guī)定。根據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定，易知合同有效內(nèi)在要件有三個：（1）主體要件符合法律標準，即合同主體具有民事行為能力；（2）雙方意思表示真實、自由；（3）不違背法律強制規(guī)定。
（二） 無權(quán)處分行為對合同效力的影響
從以上的論述中，可以得出無權(quán)處分行為影響合同效力所涉及的要件為雙方意思表示真實。意思表示真實對合同效力的影響主要體現(xiàn)在：意思表示錯誤（或者重大誤解）、欺詐、真意保留、虛偽表示。這幾種情況，合同的效力都不是直接無效。
首先對于意思表示錯誤（或重大誤解）、欺詐，合同當(dāng)事人中的一人或多人的意思表示并不真實，其表達的利益追求并不是信賴利益，此時法律就要保護信賴利益，即賦予合同當(dāng)事人自己選擇合同效力的權(quán)利，如《合同法》第54條。
對于真意保留即單方虛偽表示，其構(gòu)成要件：（1）有意思表示；（2）表示與內(nèi)心真意不一致；（3）表意人明知其表示與真意不一致。這種典型的意思表示不真實的合同應(yīng)該是無效，但是為了保護合同相對人的信賴，原則上合同有效。 在合同相對人不知道對方有真意保留的情形時，其基于信賴對方意思表示而訂立合同；為了保護合同相對人的信賴，應(yīng)否定真意保留人的主觀真實，肯定雙方達成一致的客觀真實，因而合同為有效。當(dāng)合同相對人明知對方為真意保留，仍簽訂合同，則說明其信賴的并不是所達成合同的客觀真實，那么常規(guī)情況下合同應(yīng)為無效，但是該無效不能對抗善意第三人。
對于通謀虛偽表示形成的合同，存在兩個虛假的意思表示。根據(jù)《合同法》第52條第一款第三項“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效，此時如果虛偽表示形成的合同所掩蓋的真實意思并不違法，此法律沒有理由一定讓其無效。為了保護雙方之間的內(nèi)在信賴與主觀真實，可肯定其內(nèi)在信賴達成的一致，而認定其虛偽表示形成的合同無效。但是若為了保護善意第三人的信賴，應(yīng)肯定客觀上完全不真實的合同有效。這主要是為了兼顧意思自治（意思主義）與交易安全（表示主義），盡量平衡表意人、相對人及第三人的利益關(guān)系 。
由以上論述可知，合同的意思表示不真實并不是決定合同效力所必須的要件。合同的效力主要是由合同雙方的信賴決定，即使是像重大誤解和欺詐導(dǎo)致合同表示不真實，合同的效力仍由合同當(dāng)事人自己決定。只有為了保護第三人的信賴及交易的安全便捷，合同的效力才會受第三人影響。
無處分權(quán)人訂立的合同，我國《合同法》規(guī)定，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，合同有效；在此之前，合同處于效力待定的狀態(tài)。對無處分權(quán)人來說，出賣他人的動產(chǎn)，其出賣的意思是真實的，不真實的是他對動產(chǎn)的處分權(quán)，無處分權(quán)人有一定程度的真意保留。根據(jù)上述論證，合同并不一定無效。對受讓人來說，第一，如果其是善意的，此時其承諾也是真實且包含著信賴，信賴源自無處分權(quán)人對動產(chǎn)的占有，即使其表征與實質(zhì)的權(quán)利不符，對于信賴該表征的人無影響。法律保護該信賴，雙方因信賴達成一致形成的合同應(yīng)為有效。第二，如果受讓方有損害對方的惡意，此時對合同是否有效存在爭議。一種觀點認為：由于受讓人有損害原權(quán)利人的惡意，此時雙方都違背了合同所含的信賴要求，而且這種違背可能會影響原權(quán)利人的利益，這樣的合同在原權(quán)利人追認之前，應(yīng)為效力待定合同，將合同是否有效的選擇權(quán)交給原權(quán)利人。“因為對任何雙方故意不真實且影響他人的利益的合同，法律不會保護，這是合同的內(nèi)在信賴規(guī)則所要求的，也為民法的誠信原則所要求。” 另一種觀點認為：無論善意還是惡意，合同的效力均不受影響。“法律未規(guī)定買賣契約之生效須以買受人之善意為要件。然則法律為何未設(shè)規(guī)定？此乃因為將買賣契約之效力系于買受人之善意惡意，就當(dāng)事人利益及交易安全而言，均無必要。”
綜上，如果當(dāng)事人是善意的，為了保護這種信賴，合同應(yīng)有效，而不是效力待定。若當(dāng)事人惡意，則有兩種觀點，出現(xiàn)這種觀點的差異主要是源自不同的物權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，在下一節(jié)會具體論述。
二、不同物權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，合同效力的選擇
這里僅論述債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義兩種物權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。
（一）物權(quán)形式主義模式下的無權(quán)處分的效力
物權(quán)形式主義的模式下，債權(quán)行為與物權(quán)行為相互獨立，物權(quán)行為具有無因性。此時，如上一節(jié)所論述，將買賣契約之效力系于買受人之善意惡意，就當(dāng)事人利益及交易安全而言，均無必要，同時法律也未作規(guī)定。
從物權(quán)轉(zhuǎn)讓模式上，是受讓人取得權(quán)利有兩種途徑：原權(quán)利人追認或者通過善意取得，原權(quán)利人追認很好理解，通過善意取得“所謂善意受讓動產(chǎn)占有，指善意信賴處分人的處分權(quán)，法律為保護此項善意信賴，使無權(quán)處分行為發(fā)生效力。” “然此并不表示因受讓人之善意取得而使處分行為（物權(quán)行為）有效，與此情形，物權(quán)行為仍屬無權(quán)處分，惟受讓人得依法律規(guī)定取得權(quán)利而已。” 這里指法律為了保護信賴，而使受讓人直接取得權(quán)利，并未通過有效的物權(quán)行為。處分行為的效力不受善意或惡意的影響，仍然是無權(quán)處分。惡意只影響到法律對受讓人信賴的保護，不影響債權(quán)合意與物權(quán)合意。
（二）債權(quán)形式主義模式下的無權(quán)處分的效力
在債權(quán)形式主義下，物權(quán)的轉(zhuǎn)讓是由有效的合同加法定公示方法。如果受讓人為善意時合同有效，加上之后的法定公示方法，物權(quán)轉(zhuǎn)移；若受讓人惡意時，合同效力待定，由于不承認物權(quán)行為的無因性，此時即使有法定公示方法，物權(quán)也無法轉(zhuǎn)移，這符合債權(quán)形式主義的模式。
（三）善意取得制度在物權(quán)形式主義模式下與債權(quán)形式主義模式下的應(yīng)用
關(guān)鍵詞：遺失物；善意取得；基本利益
中圖分類號：D9
文獻標識碼：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.09.069
對于遺失物，結(jié)合學(xué)界的主要觀點，其構(gòu)成要件可以概括為以下幾點：（1）須為有主物。（2）須占有人喪失占有。即物已不在占有人之管領(lǐng)范圍內(nèi)，區(qū)別于一時喪失管領(lǐng)力。（3）須喪失非基于占有人的意思或他人行為。區(qū)別于因占有而為的拋棄、讓與等行為喪失占有物，以及因他人侵占等行為喪失占有物，這些均不屬于遺失物。（4）須無人占有。即遺失物在脫離原占有人與被他人拾得之間有時間間隔，這個期間無人占有。關(guān)于善意取得，又稱即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權(quán)處分其占有的動產(chǎn)或登記在其名下的他人的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，若第三人在交易時出于善意即取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，原所有權(quán)人不得追奪的法律制度。
根據(jù)我國《物權(quán)法》第107條規(guī)定，所有權(quán)人有權(quán)在知道或應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請求返還原物，但并未規(guī)定二年經(jīng)過后，所有權(quán)的歸屬。從文義上看，對于拾得人和受讓人，原所有權(quán)人都有權(quán)“請求返還原物”；從《物權(quán)法》的體系來看，拾得人應(yīng)送還權(quán)利人或送交有關(guān)部門，有關(guān)部門如不知道權(quán)利人，應(yīng)招領(lǐng)公告，招領(lǐng)公告之日起六個月內(nèi)無人認領(lǐng)的，歸國家所有。應(yīng)當(dāng)可以得出，受讓人無法取得遺失物的所有權(quán)，也就是其無法通過善意取得來取得物的所有權(quán)。
是否采用善意取得制度，關(guān)乎所有權(quán)與交易安全的價值衡量。支持遺失物能夠適用善意取得，最重要的理由是有利于保護交易安全。通說認為，善意取得制度是為了保護善意第三人的利益，是為了維護動態(tài)的交易安全。動態(tài)的交易安全是指法律保護交易當(dāng)事人基于交易行為所取得的利益，認為在特定的場合下，犧牲真正的權(quán)利人的利益來保護善意無過失交易者的利益，以此維護活潑生動的交易活動秩序，促進民事流轉(zhuǎn)。靜態(tài)交易安全則是指法律保護權(quán)利人占有和所有的財產(chǎn)權(quán)益，禁止他人非法占有。動態(tài)的交易安全確實能創(chuàng)造更大的社會財富，符合社會效益原則。若讓民事主體總需要詳細調(diào)查交易財產(chǎn)的來源，無疑會滯緩交易進程。因此適用善意取得制度可以鼓勵人們拾遺失物，更有利于發(fā)揮遺失物的效用。如果允許對遺失物進行善意取得，則會產(chǎn)生以下3種社會效果。
1 影響所有權(quán)人的利益
善意取得制度的法律效果是，遺失物若被善意第三人受讓，善意人即取得遺失物的所有權(quán)，原所有人只能向拾得人或無權(quán)處分人請求賠償。但是當(dāng)遺失物經(jīng)過多次流轉(zhuǎn)后，要找到最初的無權(quán)處分人卻非常困難。而且倘若前手交易人為惡意占有人，那么只要善意第三人受讓則所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)。這在一定程度上鼓勵拾得人將所得之物出手，可以再幾經(jīng)轉(zhuǎn)手后便脫離干系。如此對原所有人的保護是更加不利的。即一旦遺失某物，不論遺失人過失與否，其很有可能無法恢復(fù)所有權(quán)。
2 間接影響交易秩序穩(wěn)定
在市場經(jīng)濟條件下，通常遺失物交易所占的比例是非常小的。盡管說若對第三人不適用善意取得制度的話，交易主體更需要注意所購之物的權(quán)源是否正當(dāng)，提防權(quán)利被追回之危險，不利于交易的便捷穩(wěn)定，但這也可能為盜贓物的交易帶來可乘之機。因為遺失物所占比例小，難以對整個交易秩序的穩(wěn)定構(gòu)成威脅，而且交易主體在交易時更謹慎的話，反而會對盜贓物、遺失物等無正當(dāng)權(quán)源的物品的流轉(zhuǎn)起限制作用，有利于減少交易的風(fēng)險。再者，遺失物不適用善意取得，并非是放棄對交易安全的保護。如果利用其他制度而非犧牲遺失人之所有權(quán)的代價也可以促進交易安全的話，亦未嘗不可。
3 影響傳統(tǒng)社會道德的傳承
善意取得制度有利于發(fā)揮遺失物的效用，但是卻會迎來道德挑戰(zhàn)。首先，因遺失物經(jīng)過多次流轉(zhuǎn)后導(dǎo)致拾得人或無權(quán)處分人難以知曉，無權(quán)處分行為也難以追責(zé)。其次，善意是推定的，只要符合善意取得要件所有權(quán)即取得。現(xiàn)今較為認同的說法是善意是不知道也不應(yīng)當(dāng)知道讓與人無讓與權(quán)。一般來說，主觀狀態(tài)較難推知，是否符合善意第三人的標準該如何鑒定？尤其是當(dāng)遺失物對原所有人而言有著巨大的潛在價值或重大的精神價值時，無權(quán)處分人因轉(zhuǎn)讓該物所得的錢款往往無法彌補遺失人痛失原物的損失。遺失物一旦適用善意取得制度，不但堵死了原所有人回復(fù)所有狀態(tài)的路徑，不利于維護社會的正常秩序，同時也鼓勵了人們交易遺失物滋長貪小便宜的心理，與“任何人不得以大于自己的權(quán)利讓與他人”的原則大相徑庭。綜上所述，遺失物善意取得制度會產(chǎn)生影響所有權(quán)人的利益、間接影響交易秩序穩(wěn)定、影響傳統(tǒng)社會道德的傳承等不良社會效果，因此我國《物權(quán)法》不承認遺失物善意取得有其存在的合理性。
我國物權(quán)法對遺失物的相關(guān)規(guī)定尚有不完備的地方。如何完善相關(guān)法規(guī)制度，需要在利益衡量中探討更優(yōu)制度。在不承認遺失物善意取得的前提下，為了保護拾得人與受讓人的利益，可以通過以下方式對我國的遺失物制度進行完善：
3.1 賦予拾得人報酬請求權(quán)
我國《物權(quán)法》將拾得人置于一個較高的道德標準，使其處于義務(wù)遠大于權(quán)利的地位。如果賦予拾得人一定的報酬請求權(quán)，不僅符合平等互利的法律原則，鼓勵人們拾遺，而且能更好的保護所有權(quán)和交易安全。當(dāng)然，對拾得人的報酬請求權(quán)應(yīng)該加以限制，如臺灣民法第805條之1規(guī)定“有下列情形之一者，不得請求前條第二項之報酬：一、在公眾得出入之場所或供公眾往來之交通設(shè)備內(nèi)，由其管理人或受雇人拾得遺失物。二、拾得人違反通知、報告或交存義務(wù)或經(jīng)查詢?nèi)噪[匿其拾得之事實。”這些限制都是合理可取的。我國可根據(jù)國內(nèi)的具體情況，設(shè)置合理的報酬范圍，兼顧立法的簡化與當(dāng)事人的自由空間；同時對負有職責(zé)義務(wù)或惡意占有的拾得人的報酬請求權(quán)設(shè)置合理的限制。
3.2 改進對善意第三人之有償回復(fù)制度
《物權(quán)法》第107條規(guī)定了對善意受讓人的有償回復(fù)制度，對于有償回復(fù)發(fā)生的場所，我國物權(quán)法規(guī)定為兩種即拍賣和向有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得。我國行政機關(guān)雖然規(guī)定經(jīng)營者需申請經(jīng)營許可證，現(xiàn)實中有相當(dāng)一部分經(jīng)營者如小商販沒有經(jīng)營許可證，但在市場交易中有一定的信譽，從這部分經(jīng)營者中受讓遺失物的善意第三人如果按照我國物權(quán)法規(guī)定是不能享有費用請求權(quán)的。這部分的善意受讓人是否就不應(yīng)該保護是值得考慮的問題。盡管遺失物不適用善意取得制度，但為了平衡利益，兼顧善意第三人的利益，對于有償回復(fù)請求權(quán)的適用范圍應(yīng)適當(dāng)擴大，即除了承認通過拍賣或向具有經(jīng)營資格的經(jīng)營者購得遺失物可有償回復(fù)，只要在公共市場購得遺失物的善意受讓人也可主張有償回復(fù)。
3.3 規(guī)定適用善意取得制度的例外情況
當(dāng)遺失物為金錢、不記名證券時，這類物品與普通物品有較為明顯的差異。一是作為一般等價物，金錢間并沒有差異，一旦遺失幾乎不可能證明某張紙幣是自己的，基于其特性應(yīng)允許適用善意取得制度，以維持正常的經(jīng)濟秩序尤其是金融秩序。不記名證券是不記載所有人姓名，以簡單的憑證證明所有權(quán)的證券，只要持證券所附的息票，就可以向機構(gòu)領(lǐng)取股息或利息。其與金錢一樣，便于攜帶且無特征，本身就是財產(chǎn)權(quán)利的載體，因此持有人就推定為該證券的所有人。同理，也應(yīng)該適用善意取得制度。
總之，對于拾得遺失物，如果允許拾得人在一定條件下取得動產(chǎn)的所有權(quán)，則可以更好地發(fā)揮遺失物的效用并保護占有人的權(quán)利，但這對物的所有權(quán)人是極不公正的，因此我國并未采用此種制度，并不承認拾得人可以取得物的所有權(quán)。那么在這種情形下，如果拾得人將拾得物轉(zhuǎn)讓給善意第三人時，拾得物如何歸屬？筆者認為，對于遺失物不應(yīng)當(dāng)適用善意取得制度，因為遺失物善意取得會產(chǎn)生影響所有權(quán)人的利益、間接影響交易秩序穩(wěn)定、影響傳統(tǒng)社會道德的傳承等不良社會效果。但對于拾得人和受讓人的利益也應(yīng)當(dāng)進行保護，因此可以通過賦予拾得人報酬請求權(quán)、改進對善意第三人之有償回復(fù)制度，甚至規(guī)定適用善意取得制度的例外情況的方式來保護拾得人和受讓人的利益。
參考文獻
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關(guān)鍵詞：善意取得；物權(quán)法；不動產(chǎn)
一、善意取得制度的歷史沿革及概況
（一）善意取得制度的歷史淵源
羅馬法時期在《十二表法》中規(guī)定了善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短。至日耳曼法時期，出現(xiàn)"以手護手"原則，任意與他人占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，惟得對相對人請示損害賠償。比較兩種原則日耳曼法有利于保護交易安全，使交易更加便捷。因此為近代各國民法所繼承并加以改造，成為目前通行的善意取得制度。隨著世界市場經(jīng)濟的發(fā)展制度的不斷完善，現(xiàn)代善意取得制度與日耳曼法相去甚遠。
（二）國外善意取得制度的立法概況
近現(xiàn)代各國民法典，如《法國民法典》以及英美法系國家的民法都規(guī)定了善意取得制度。1804年的《法國民法典》第2279條規(guī)定"對于動產(chǎn)，占有具有與權(quán)利證書相等的效力"。《美國統(tǒng)一商法典》改變了傳統(tǒng)立場，把法律保護的重點轉(zhuǎn)移到了善意買受人的身上。該法第2403條規(guī)定："購貨人取得讓貨人所具有的或有權(quán)轉(zhuǎn)讓的一切所有權(quán)，但購買部分財產(chǎn)權(quán)的購買人只取得他所購買的那部分所有權(quán)。"
（三）善意取得的含義
善意取得又稱即使取得，是指無處分權(quán)人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或其他物權(quán)給善意第三人時,善意第三人依法律規(guī)定取得該標的物的所有權(quán)或其他物權(quán),所有權(quán)人不得請求善意第三人返還的制度。這一制度的目的在于建立交易秩序，并使之制度化,維護和促進商業(yè)信用,從而使交易活躍、商業(yè)繁榮,使得一連串的交易得到維護，從總體上看達到了使交易成本最低化的目標。善意取得的性質(zhì)其實是對占有效力的確認，在善意取得情況下，善意受讓人以所有者的意思公開持續(xù)地管理其所取得之物，其占有權(quán)應(yīng)受法律保護。
二、我國物權(quán)法中的善意取得制度的發(fā)展創(chuàng)新
（一）不動產(chǎn)善意取得制度的必要性及其特點
善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度。在市場經(jīng)濟日臻發(fā)展完善的社會背景下，不動產(chǎn)的交易將越來越頻繁，應(yīng)給予交易安全和秩序及善意第三人充分保護。我國的市場經(jīng)濟建設(shè)剛起步，為保護不動產(chǎn)交易的安全，在立法中確立不動產(chǎn)善意取得制度十分必要。我國善意取得制度的特點：第一，適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)。將善意取得制度適用于不動產(chǎn)交易的領(lǐng)域，可最大限度的保護善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經(jīng)濟有序的發(fā)展。第二，規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)善意取得的要件。第三，《物權(quán)法》從反面規(guī)定了不適用善意取得的情況。
（二）不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)
1、物權(quán)公示原則
所謂物權(quán)公示原則，指的是物權(quán)的各種變動必須以一種可以公開的能夠表現(xiàn)這種物權(quán)變動的方式予以展示，并進而決定物權(quán)的變動效力的原則。物權(quán)公示的效力有：（1）物權(quán)轉(zhuǎn)讓效力。在依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動中，即不登記物權(quán)變動不生效，物權(quán)公示對物權(quán)變動起決定性作用。（2）權(quán)利正確性推定效力。法律以登記的權(quán)利人為正確的權(quán)利人，以登記的權(quán)利為正確的權(quán)利。（3）善意取得效力。不動產(chǎn)登記是以國家信譽作擔(dān)保，第三人因信賴登記而能發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得。
2、不動產(chǎn)登記的公信力
所謂公信力，即法律對第三人依據(jù)不動產(chǎn)登記簿的記載所表述的不動產(chǎn)物權(quán)的內(nèi)容而取得的該項權(quán)利予以強制保護，使其免受任何人追奪的強制力。不動產(chǎn)善意取得制度是借助登記的公信力原則來實現(xiàn)維護交易安全的目的的。
（三）不動產(chǎn)善意取得適用的幾種情形
1、瑕疵登記
（1）登記機關(guān)的錯誤登記。于不動產(chǎn)登記簿上記載的物權(quán)并非真實的物權(quán)人。如誤將甲登記為乙。
（2）當(dāng)事人隱瞞實情。如本是不動產(chǎn)的所有權(quán)人，但其不愿用自己的名義辦理所有權(quán)登記，與自己的朋友乙約定，而將房屋所有權(quán)登記為乙，此種約定非贈與或放棄所有權(quán)的意思表示。共有房屋，由于某種原因只登記為一個人所有或謊稱其已征得其他共有人同意，或受讓人有可能對出讓人的行為合理理解為全體共有人同意出讓而發(fā)生善意取得問題。
（3）當(dāng)事人非真實意思表示。物權(quán)人將物權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，但由于存在脅迫、欺詐等為法律所禁止的意思表示瑕疵，而導(dǎo)致當(dāng)事人進行物權(quán)變動的意思表示喪失物權(quán)法上的效力，就應(yīng)消除物權(quán)變動的后果，進行更正登記，恢復(fù)原物權(quán)人所應(yīng)有的法律地位，但在更正登記之前，原登記對善意第三人仍具有公信力。
2、登記部門的違法行為
由于登記部門的單方或與當(dāng)事人一方串通而侵害其他權(quán)利人的權(quán)益而故意將原登記沒有錯誤的不動產(chǎn)非法地轉(zhuǎn)讓給第三人。這種情況應(yīng)當(dāng)由登記部門承擔(dān)責(zé)任，但對善意第三人應(yīng)當(dāng)保護其所有權(quán)。 對于不動產(chǎn)雖轉(zhuǎn)移占有，但沒有辦理產(chǎn)權(quán)變更登記的，不能以占有作為其公信力的標志。
（四）不動產(chǎn)善意取得的法律后果
1、讓與人與受讓人之間發(fā)生實質(zhì)的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移
受讓人取得讓與人通過交易轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)的所有權(quán)。讓與人和受讓人應(yīng)履行所有權(quán)轉(zhuǎn)移的權(quán)利和義務(wù)。受讓人應(yīng)支付價款，讓與人應(yīng)協(xié)助將交易財產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)于受讓人并辦理不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。讓與人不得再依自己無處分權(quán)或依所有權(quán)人追索或索賠，而請求受讓人返還財產(chǎn)。
2、原所有人與受讓人不存在法律上的糾紛
不動產(chǎn)善意取得一旦具備前述的構(gòu)成要件，受讓人即取得不動產(chǎn)所有權(quán)受讓人因基于法律規(guī)定而取得他人不動產(chǎn)所有權(quán)的，因此也不構(gòu)成侵權(quán)行為，故原所有權(quán)不得向善意受讓人主張所有物追還請求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。
3、原所有權(quán)人與讓與人構(gòu)成債權(quán)糾紛
由于原權(quán)利人因善意取得使其標的物的所有權(quán)發(fā)生消滅，而又不能請求受讓人返還財產(chǎn)，法律上對原權(quán)利人提供了一種債權(quán)上的救濟，即權(quán)利人可以基于債權(quán)上的請求權(quán)要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任或不當(dāng)?shù)美姆颠€責(zé)任。
三、不動產(chǎn)善意取得制度存在的缺陷
1、夫妻共同財產(chǎn)處分問題
按照該條的規(guī)定，如婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶之一方未經(jīng)對方同意，處分了不動產(chǎn)或者是大宗的動產(chǎn)，有可能出現(xiàn)處分有效的法律后果。這樣，侵害對方利益就難以得到法律的保護。 比如，夫妻共同買房，但是產(chǎn)證是丈夫的名字，丈夫瞞著妻子把房子賣給了別人。別人如果確實不知道這是夫妻共同財產(chǎn)，且支付了合理的房款，就可認為是善意取得。
2、對非法財產(chǎn)的追繳問題
如果非法財產(chǎn)已經(jīng)被第三人"善意取得"，則不得追繳；只有在第三人是"惡意取得"時，才可以追繳。比如，被不法分子通過貪污、挪用、侵占等手段而非法占有的財產(chǎn)，一旦進入市場流通領(lǐng)域，被第三人善意取得，則司法機關(guān)在辦理該類案件時，就不能再像以前那樣一律追繳，而應(yīng)區(qū)別對待，但對于已經(jīng)被第三人善意取得的，則不得向第三人追繳該非法財產(chǎn)自身，只能向不法分子追繳轉(zhuǎn)讓該非法財產(chǎn)所得的價款。
3、不動產(chǎn)善意取得制度的實踐操作
第一，第三人在交易時是否已經(jīng)知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人，如果第三人明知道或者應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人對交易的財產(chǎn)不具有處分權(quán)，不能認定其為善意。
第二，要考慮轉(zhuǎn)讓的價格。人民法院應(yīng)以交易當(dāng)?shù)匾话憬?jīng)營者的判斷并參考交易當(dāng)時交易地的物價部門指導(dǎo)價綜合考慮確認。第三，受讓人取得財產(chǎn)是法律允許流通的。因此受讓人取得的財產(chǎn)必須是通過有償?shù)姆尚袨閬韺崿F(xiàn)。
四、結(jié)語
物權(quán)法實施后不動產(chǎn)善意取得制度帶來的問題，必然會給當(dāng)事人帶來較大的風(fēng)險。因此建議在立法上對此作出防范性的規(guī)定。善意取得制度具有"雙面刃"的構(gòu)造，如過于注重保護第三人的利益，就可能使得真實權(quán)利人得不到保障，執(zhí)法過程中應(yīng)平衡真實權(quán)利人和第三人的利益。
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度限制物權(quán)的追及力，以保護交易安全。我國民事法律中對善意取得制度規(guī)定得較為簡單，只在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（試行）第八十九條關(guān)于共同共有的規(guī)定中指出：“在共同關(guān)系存續(xù)期間，第三人善意有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益。對其他共有人的損失，由擅自處分共同共有財產(chǎn)的人賠償。”在司法實踐中，適用善意取得制度時，一般認為善意第三人取得的財產(chǎn)必須是依所有人的意思脫離所有人占有的財產(chǎn)，依此條件，善意取得制度只能適用這樣一種財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系：所有人依自己的意思，比如無效買賣、出租、出借、保管、寄存等合同，而將財產(chǎn)交與第二人占有時，第二人再非法將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與善意的第三人。如果去產(chǎn)脫離所有人不是基于所有人的意思，而是出于被盜、被搶或者其他原因，則不能適用善意取得制度。
由此看來，我國法律對贓物不適用善意取得制度。我國法律嚴格禁止銷售和購買贓物，即使買受人購買贓物時出于善意也不能取得對該物的所有權(quán)。所以，如果所有人因被盜、被搶而喪失對其財產(chǎn)的占有之后，不論該財產(chǎn)幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，所有人都有權(quán)請求最后占有人返還原物。如果最后占有人有償取得了該財產(chǎn)，原所有人在取回該物時，應(yīng)該補償占有人的損失。這種規(guī)定在很長一段時期內(nèi)是符合我國國情的，它有利于維護社會治安，打擊犯罪，保護被害人的合法權(quán)益。但是隨著社會交換的頻繁，這種規(guī)定越來越不適應(yīng)社會發(fā)展的要求，因為：
第一，對贓物不適用善意取得制度，只是片面地保護財產(chǎn)的靜態(tài)安全。保護善意第三人的利益與保護原所有人的利益是同樣重要和必要的。人們在商品交易過程中，不可能去查實交易物品是否屬于贓物，且有時該財產(chǎn)經(jīng)多次轉(zhuǎn)讓，涉及眾多經(jīng)濟關(guān)系，返還難度較大，或者該財產(chǎn)為易耗物，或者該財產(chǎn)成為善意第三人使用過程中的一部分，如果返還，將嚴重影響其他部分的使用價值。在這種情況下，對受讓人善意也就是不明知而購買的贓物，應(yīng)適用善意取得制度。
第二，對于被盜、被搶的財物善意第三人不明知而購買構(gòu)成善意取得時，被害人的損失應(yīng)由罪犯予以賠償。因為這是由罪犯的犯罪行為造成的，可以通過提起附帶民事訴訟保護被害人合法權(quán)益。除非在善意第三人同意的前提下向其補償買贓而支付的代價可以返還，否則不得請求善意第三人返還原物。
第三，“兩高一部”，國家工商行政管理局《關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》第十二條：對明知是贓車而購買的，應(yīng)將車輛無償追繳，對違反國家規(guī)定購買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機關(guān)可以根據(jù)《刑事訴訟法》第一百一十條和一百一十四條規(guī)定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主。這里的規(guī)定與傳統(tǒng)的善意取得制度是不同的，它是今后司法機關(guān)辦理該類案件的依據(jù)。它雖然只是規(guī)定了對不明知是贓車而購買的適用善意取得制度，但它突破了善意取得制度理論和實踐的禁區(qū)，隨著實踐的發(fā)展，我們最終會認可不明知而買贓應(yīng)適用善意取得制度。
摘要：《物權(quán)法》第106 規(guī)定，確立了我國不動產(chǎn)善意取得制度。不動產(chǎn)善意取得制度的理論基礎(chǔ)應(yīng)是物權(quán)的公示和公信原則，其價值是通過犧牲靜態(tài)安全，來維護交易安全和社會秩序，確保不動產(chǎn)登記的公信力，保護善意人利益。本文認為不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件應(yīng)有所完善，在其債權(quán)法律效果上，因錯誤登記致使權(quán)利人利益遭受損害時，登記機關(guān)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)善意取得；構(gòu)成要件；理論基礎(chǔ)；價值；法律效果
善意取得制度，是指無處分權(quán)的動產(chǎn)占有人讓與動產(chǎn)所有權(quán)或者其他物權(quán)，若受讓人占有時出于善意，則依法即時取得動產(chǎn)之所有權(quán)或其他物權(quán)。傳統(tǒng)上善意取得制度只適用于動產(chǎn)，多數(shù)國家的民事立法都確認了動產(chǎn)善意取得制度。但是，一些國家和地區(qū)的立法突破了這一限制，使善意取得制度也適用于不動產(chǎn)：《德國民法典》規(guī)定了土地權(quán)利的善意取得，瑞士和我國臺灣地區(qū)立法也確立了不動產(chǎn)善意取得制度。我國《物權(quán)法》是繼《瑞士民法典》肯定不動產(chǎn)善意取得制度后完整確立這一制度的立法。
一、不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實基礎(chǔ)
（一）不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)
不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)依我看來應(yīng)是物權(quán)的公示和公信原則。物權(quán)的公示原則含義是物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，必須以一定的可以從外部查知的方式表現(xiàn)出開。物權(quán)的公信原則含義是物權(quán)的變動以登記或者交付為公示方法，當(dāng)事人如果信賴這種公示而為一定的行為，即使登記或者交付所表現(xiàn)的物權(quán)狀態(tài)與真實的物權(quán)狀態(tài)不相符合，也不能影響物權(quán)變動的效力。按照這兩個原則，物權(quán)的正確性是通過法律認可的形式反映出來的，即不動產(chǎn)登記簿上記載的不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)交付占有的事實的物權(quán)就是正確的物權(quán)，這也就是物權(quán)的公示力。那么物權(quán)的公示何以導(dǎo)致物權(quán)的公信呢？其實質(zhì)在于法律以蓋然性的推定方式來判斷物權(quán)的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定。善意取得制度是以忽視和犧牲占有與所有權(quán)分離、登記權(quán)利人與真實權(quán)利人分離、所有人可能遭受不當(dāng)利益為代價的。公信原則的確立不僅僅是對受讓人與原所有人間個別利益的單純比較，而是超越了個別利益層次上的思考，關(guān)系并體現(xiàn)出社會全體對交易安全的需要。公信力和公示力是不動產(chǎn)登記的本質(zhì)效力，為了保護第三人的利益，只要不動產(chǎn)一經(jīng)登記，便被賦予了絕對真實之公信力，至于物權(quán)所顯示的內(nèi)容是否與真實狀況相符在所不問。在我國，不動產(chǎn)物權(quán)的公示方法是登記制度，具有較強的公信力，依法登記的不動產(chǎn)所有權(quán)受法律保護，即使登記的內(nèi)容與真實的權(quán)利不符，亦視為登記內(nèi)容正確。
（二）不動產(chǎn)善意取得的現(xiàn)實基礎(chǔ)
善意取得是適應(yīng)商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，善意取得制度是通過限制財產(chǎn)所有權(quán)人的追及權(quán)和一定程度上犧牲所有人的利益來實現(xiàn)維護商品交換的安全和良好社會秩序的目的，在現(xiàn)實實踐中，不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、疏漏等原因發(fā)生無權(quán)處分問題。如果宣告任何無權(quán)處分行為無效，要求善意受讓人向真正權(quán)利人返還財產(chǎn)，將使交易的當(dāng)事人因返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀而支付交易費用，從而導(dǎo)致社會資源的浪費。從現(xiàn)代商品流通特點看，當(dāng)無權(quán)處分人處分他人財產(chǎn)以后，標的物可能在多個當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)讓易手，有的時間已經(jīng)久遠，有的當(dāng)事人多次變換，從事交換的當(dāng)事人往往很難知道對方是否有權(quán)處分財產(chǎn)，也無法對市場上出售的商品逐一查清，證據(jù)也難以搜集。因此如果不保護善意買受人的利益，而允許原所有權(quán)人向現(xiàn)在的占有人追奪原物，勢必會現(xiàn)有秩序，使大量的人力、物力陷入無休止的舉證之中，浪費有限的司法資源，不能得到有效的利用，當(dāng)事人也會陷入訴累。因此，在一個以交易維系的社會里，法律應(yīng)犧牲靜態(tài)安全，來維護交易安全和社會秩序，保護善意第三人利益也應(yīng)成為市場經(jīng)濟社會物權(quán)變動時遵循的一般原則。
二、我國不動產(chǎn)善意取得的構(gòu)成要件的完善
（一）如何界定受讓人主觀上是否存在“善意
受讓人受讓不動產(chǎn)時須為善意是適用不動產(chǎn)善意取得的必備條件。關(guān)于善意的含義，在現(xiàn)代民法中有“積極觀念說”與“消極觀念說”兩種學(xué)說，前者指受讓必須有將讓與人視為所有權(quán)人的觀點，后者要求受讓人不知或不應(yīng)知受讓人為無處分權(quán)人即可。???世界上大多數(shù)國家采用消極觀念說。我認為，《物權(quán)法》第106 條中“善意”，可以理解為受讓人非基于故意和重大過失，而對轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)的情形不知情，即只要受讓人不知或不應(yīng)知讓與人為無權(quán)處分人，且受讓人的不知或不應(yīng)知不是出于故意或重大過失，并且盡了一個正常登記簿查閱人的注意義務(wù)后仍不知曉，即可以推定其主觀上是處于善意。對于善意以何人、何時為標準，我認為，以本人為受讓人者，以本人為善意判斷標準; 以人代為受讓者，以人為判斷標準。在善意的時間判斷上，應(yīng)以登記申請時為判斷時點，只要受讓人提出登記申請時為善意即可。鑒于此，關(guān)于“善意”的具體判斷有待在今后的立法中加以確定。
（二）無權(quán)處分內(nèi)涵的界定
我國《物權(quán)法》第106 規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外”。 根據(jù)該規(guī)定，“無權(quán)處分”是善意取得制度適用的前提。盡管該條中沒有明確將“無權(quán)處分”作為善意取得的構(gòu)成要件列舉出來，但由于該條將其作為前提條件，所以，從體系解釋的角度來看，“無權(quán)處分”是善意取得的構(gòu)成要件之一。不動產(chǎn)善意取得和動產(chǎn)善意取得的重要區(qū)別就表現(xiàn)在“無權(quán)處分”的內(nèi)涵不同。對于動產(chǎn)而言，其無權(quán)處分的認定比較容易，就是沒有處分權(quán)的處分行為，而對于不動產(chǎn)而言，無權(quán)處分的認定，則不僅僅包括沒有處分權(quán)而處分財產(chǎn)，還要擴大到明知登記錯誤而處分財產(chǎn)，因為不動產(chǎn)的善意取得主要針對登記錯誤的情形，登記權(quán)利人雖然記載在處分人的名下，但是，他明知該登記錯誤的存在，而仍然予以處分。從登記權(quán)利人的處分行為而言，他已經(jīng)意識到自己的行為構(gòu)成無權(quán)處分行為。
《物權(quán)法》第106 條將善意取得制度統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，掩蓋了二者在認定無權(quán)處分方面的差異。所以，在登記錯誤的情況下，處分他人的財產(chǎn)也構(gòu)成無權(quán)處分。
三、不動產(chǎn)善意取得的法律效果
(一) 物權(quán)上的法律效果
適用不動產(chǎn)善意取得制度最重要的法律后果之一是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不動產(chǎn)善意取得要件一旦具備，不動產(chǎn)受讓人便取得了標的物的所有權(quán)，原所有權(quán)人則喪失其所有權(quán)，即受讓人與原所有人之間發(fā)生了物權(quán)變動。不動產(chǎn)善意取得系直接基于法律規(guī)定，故為原始取得，善意受讓而取得不動產(chǎn)所有權(quán)屬終局確定，故善意受讓人已有權(quán)再將其取得的不動產(chǎn)所有權(quán)作出處分。
(二)債權(quán)上的法律效果
1.讓與人與受讓人
讓與人與受讓人間的法律效果在債權(quán)關(guān)系上的體現(xiàn)是：當(dāng)原因行為無效或被撤銷等情況時，讓與人可依不當(dāng)?shù)美?guī)定，向受讓人請求返還其受讓之不動產(chǎn)，受讓人不能借口善意取得而拒絕。
2.原所有權(quán)人與讓與人
根據(jù)《物權(quán)法》106條的規(guī)定，受讓人依照善意取得獲得不動產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人(讓與人)請求賠償損失。向無權(quán)處分人“請求賠償損失”這一請求權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，且該請求權(quán)不以無權(quán)處分人有過失為要件。
3.原所有權(quán)人與受讓人
《物權(quán)法》106條的規(guī)定，受讓人依照善意取得獲得不動產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人僅有權(quán)向無處分全人請求賠償損失。根據(jù)該條文的反對解釋，原權(quán)利人無權(quán)對善意受讓人請求賠償損失。受讓人取得之物權(quán)，因系法律基于保護交易安全之需要而使受讓人終局地保有其所取得之物權(quán)，受讓人系基于法律規(guī)定取得標的所有權(quán)，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美嬲龣?quán)利人不得依不當(dāng)?shù)美?guī)定請求返還所受之利益。
4.原所有權(quán)人與登記機關(guān)
《物權(quán)法》第10 條規(guī)定，“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”但目前我國缺乏統(tǒng)一登記機關(guān)，這必將使得不動產(chǎn)的登記與法律的實質(zhì)性要求存在差距。在現(xiàn)實中也不可避免地會出現(xiàn)登記錯誤。由于登記簿系由登記機關(guān)制作，不動產(chǎn)登記簿在登記機關(guān)的控制之中，登記行為是一種行政行為，國家登記機關(guān)對申請登記的不動產(chǎn)應(yīng)負實質(zhì)審查的義務(wù)。所以當(dāng)因登記機關(guān)的過錯致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，且因該錯誤登記致當(dāng)事人或利害關(guān)系人遭受損害時，登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法和物權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。
四、物權(quán)法不動產(chǎn)善意取得制度的價值
（一）有利于維護不動產(chǎn)登記的公信力
當(dāng)無權(quán)處分人處分不動產(chǎn)時，若受讓人是善意且已辦理權(quán)利登記，這時基于不動產(chǎn)登記的公信力，應(yīng)該對該行為加以保護。若不承認不動產(chǎn)善意取得制度，在這種情況下，善意的受讓人的權(quán)益就得不到有效的保護，不動產(chǎn)登記的公信力也就得不到維護。
（二）有利于保護交易安全
在交易頻繁的市場經(jīng)濟條件下，受讓人無從了解出讓人對其所出讓的不動產(chǎn)是否真正享有處分權(quán)，若不確立不動產(chǎn)善意取得制度，受讓人基于善意取得財產(chǎn)，卻要因出讓人無處分權(quán)而返還財產(chǎn)，使已成立生效的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移關(guān)系歸于無效，受讓人通過交易取得的不動產(chǎn)被法律所否定，這勢必會造成交易主體在將來的生產(chǎn)和交換的擔(dān)憂，不利于保護交易的安全，不利于商品交換秩序的穩(wěn)定和市場經(jīng)濟的有序發(fā)展。構(gòu)建不動產(chǎn)善意取得制度，交易者就不會對交易的安全擔(dān)憂，符合社會效益原則。
（三）對司法實踐有著重要的作用
確立不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度對指導(dǎo)人民法院審判實踐有著極其重要的意義。因為現(xiàn)實中的民事糾紛經(jīng)常涉及不動產(chǎn)交易的善意取得，但由于我國之前匱于此項制度而很難得到解決。因此，此項制度的建立必將指導(dǎo)人民法院的審判，也有利于真正解決糾紛，體現(xiàn)法律保護的原本意義。
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注釋：
關(guān)鍵詞 善意取得制度 專利登記制度 專利審查制度
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A
0前言
善意取得制度是民法上重要的物權(quán)制度，它保障了民事活動中交易第三人的安全，同樣由于市場發(fā)展的多樣化，專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓和許可也越來越多，但民法中并沒有把知識產(chǎn)權(quán)作為善意取得的對象，因此能否在專利權(quán)中引入善意取得制度引起學(xué)界較大的爭議。
1善意取得制度概述
善意取得是指無權(quán)處分人將動產(chǎn)或者不動產(chǎn)以合理的價格轉(zhuǎn)讓給善意第三人，并且己經(jīng)依法進行公示，善意第三人通常可以取得標的物的所有權(quán)，原權(quán)利人不得請求該善意第三人返還原物。《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定”。因此，善意取得制度的適用包括處分人為無權(quán)處分、受讓人為善意、交易行為并支付對價、進行了公示、適用于動產(chǎn)或不動產(chǎn)這五個要件。
2對專利權(quán)適用善意取得制度的問題及完善
知識產(chǎn)權(quán)作為民法的重要組成部分，專利權(quán)也因而具有適用善意取得制度的理論基礎(chǔ)和現(xiàn)實可能性，但是由于專利權(quán)具有無形性，它和傳統(tǒng)物權(quán)有著天然的分野，在適用善意取得制度時也必須考慮到＠權(quán)自身的屬性。同時，由于我國目前對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可的規(guī)定不一致，專利審查機制存在缺陷，在適用善意取得制度時存在現(xiàn)實性的問題，需要針對專利權(quán)的特點加以完善。
2.1專利權(quán)適用善意取得制度存在的問題
（1）專利登記制度存在漏洞。正如前文所述我國對專利許可實行備案式登記，備案制度使得社會公眾并不知曉基于該專利權(quán)之上的發(fā)明創(chuàng)造的真正狀態(tài)，導(dǎo)致在現(xiàn)實生活中存在大量權(quán)利沖突，這種根本的不確定性將使專利權(quán)在一定范圍內(nèi)喪失權(quán)利的外觀，沒有適用善意取得制度的可能性。
（2）專利審查機制只是形式審查。從專利權(quán)的授權(quán)程序看，專利申請?zhí)峤缓螅瑢＠值膶彶閱T在審查過程中并不會對請求書中填寫的申請人作資格審查，導(dǎo)致真正權(quán)利人對于無申請權(quán)人提交的專利申請往往不知情。但是，善意取得制度適用的前提是具備良好的權(quán)利外觀，這是以公示公信原則為前提的，專利局對權(quán)利人不做實質(zhì)審查，往往缺乏一定的公信力。
2.2專利權(quán)適用善意取得制度的完善
（1）完善專利權(quán)登記制度。在民法上，合同登記主要審查合同當(dāng)事人主體是否適格、是否具備法律規(guī)定的特殊條件、合同內(nèi)容是否合法等。其具體目的在于保護交易安全以保護及當(dāng)事各方利益，方便公眾查閱，減少權(quán)利沖突。此外，登記的合同還具有證據(jù)效力，權(quán)利登記目的在于使有效合同履行所產(chǎn)生的權(quán)利得喪、變更情況進行公示。而知識產(chǎn)權(quán)的天然屬性和社會屬性決定了對其保護的條件是實行知識產(chǎn)權(quán)法定，知識產(chǎn)品的財產(chǎn)屬性需要法律賦予，所以其確權(quán)和變動同樣需要法定的、嚴格的登記程序。對于專利權(quán)來說，專利登記制度，尤其是專利許可的備案登記來說，我國相關(guān)法律對備案的法律效力沒有規(guī)定，專利許可合同備案與否并不影響合同效力，也不影響專利權(quán)的有效性和受到的保護。因此，專利權(quán)如果要完全適用善意取得制度，需要完善專利許可合同中的登記制度，即把登記作為專利許可合同權(quán)利變動公示的最佳選擇。
（2）健全專利審查機制。無權(quán)處分與善意受讓并存的一個重要前提是：公示應(yīng)具有高度的公信力，但公示偶爾也會發(fā)生錯誤。這就需要保證專利局對專利申請人、專利權(quán)處分人進行一定的實質(zhì)審查，即對他們進行資格審查，確保專利申請人、專利權(quán)處分人身份上的真實性，這是善意取得制度的公信力的要求，只有保持登記的高度一致性，適用善意取得制度才能充分保護真正權(quán)利人的利益，而不是濫用該制度，使真正權(quán)利人所享有的靜態(tài)物的所有權(quán)遭受無權(quán)處分人和受讓人交易活動的無端影響，這也違背善意取得制度適用的初衷，即維護動態(tài)的交易安全與靜態(tài)的物的所有權(quán)的平衡。同時，健全專利審查機制的另一個重要方面是提高專利審查人員的專業(yè)性，保護真正權(quán)利人的利益。在保證高度公示信賴基礎(chǔ)上，專利權(quán)登記出現(xiàn)瑕疵，為善意取得制度的適用提供了事實基礎(chǔ)。
3結(jié)語
專利權(quán)適用善意取得要件既要滿足傳統(tǒng)民法領(lǐng)域善意取得制度的一般性規(guī)則，又要符合知識產(chǎn)權(quán)的基本特征，唯有如此，專利權(quán)的善意取得制度才能保障權(quán)利人的合法利益，又能保障交易安全，維護社會公眾的利益。雖然目前沒有相關(guān)法律明文規(guī)定專利權(quán)適用善意取得制度的規(guī)定，但是在逐漸頻繁的商事活動中，對知識產(chǎn)權(quán)的交易的客觀需求必然要對這一制度作出更為明確的規(guī)定。
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不動產(chǎn)能否適用善意取得制度
肖文
一、 簡要案情
被告張某與第三人陳某是夫妻關(guān)系，第三人長期在外工作，且不常回家。被告的祖遺房屋被拆遷，被告拿到拆遷款后又添加一些錢購得市區(qū)某地70平方米的房屋一套。兩年后，被告找到某中介公司要求出售該房。原告李某欲買房，也在該中介登記。經(jīng)中介撮合，雙方以10萬元價格成交。之后，中介公司要求被告出具相關(guān)手續(xù)，被告即到某街道辦事處開出了“其丈夫已經(jīng)死亡，且己未再婚”的證明。后中介帶雙方到房產(chǎn)管理部門辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，原告領(lǐng)取了房屋產(chǎn)權(quán)證。原告隨后對該房屋進行了裝修并入住至今。后第三人發(fā)現(xiàn)該房屋被賣，即找到房屋管理部門，稱其妻隱瞞事實，謊稱自己死亡，要求撤銷原告的房屋產(chǎn)權(quán)證。房屋管理部門根據(jù)第三人的請求和出具的相關(guān)證據(jù)，撤銷了原告的產(chǎn)權(quán)證，并通知原告恢復(fù)了被告的產(chǎn)權(quán)證。現(xiàn)原告以張某為被告，以陳某為第三人訴至法院，要求確認其房屋買賣合同有效，保護他的合法權(quán)益。
在《物權(quán)法》頒布之前，立法上沒有明確規(guī)定，學(xué)界爭論頗大，主流觀點是持否定態(tài)度的。此種立法及理論上的不明導(dǎo)致了審判實踐上的混亂。新頒布施行的《中華人民共和國物權(quán)法》可以說是我國民法體系中一部里程碑式的法律，在這部法律中確立了許多新的重要民事法律制度，不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度就是其中一項重要制度。《物權(quán)法》第106條規(guī)定：無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)該登記的已經(jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。以上案例中涉及的問題用《物權(quán)法》的該歸定來解決就不會存在任何爭議了。案中的原告受讓不動產(chǎn)房屋主觀上是善意，即他有理由信賴第三人有權(quán)處分該房屋，并以合理的價格轉(zhuǎn)讓，且辦理了房屋轉(zhuǎn)讓登記，他就取得了該房屋的所有權(quán)。案中第三人陳某的損失有權(quán)向本案中的被告張某追償。
二、不動產(chǎn)善意取得的概念性界定
傳統(tǒng)的善意取得概念，將標的物限定為動產(chǎn)，一般表述為：無權(quán)處分他人動產(chǎn)的占有人，在不法將動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該動產(chǎn)時出于善意，就可依法取得對該動產(chǎn)的所有權(quán)，受讓人在取得動產(chǎn)的所有權(quán)以后，原所有人不得要求受讓人返還財產(chǎn)，而只能請求轉(zhuǎn)讓人（占有人）賠償損失。
本文描述的不動產(chǎn)善意取得，是將善意取得的標的擴張到不動產(chǎn)領(lǐng)域，包括諸如船舶、車輛、飛行器等以登記為公示方式的特殊動產(chǎn)。但此處的不動產(chǎn)不包括未經(jīng)登記的不動產(chǎn)。我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產(chǎn)登記體系。
綜上，我將不動產(chǎn)善意取得界定為：第三人出于善意信賴不動產(chǎn)（包括以登記為公示方式的特殊動產(chǎn)）登記簿的登記，而與登記記載的權(quán)利人發(fā)生交易，并且該轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)已經(jīng)登記于該第三人名下，此時，若登記記載的權(quán)利人與真正權(quán)利人不符，善意第三人也即時取得不動產(chǎn)所有權(quán)，而不受真正權(quán)利人追奪，真正權(quán)利人只能請求登記記載的權(quán)利人或有過錯的登記機關(guān)賠償損失。
三、對不動產(chǎn)善意取得的態(tài)度及其評析
我國現(xiàn)行法律體系對不動產(chǎn)登記采用了登記生效主義的體例。在房屋產(chǎn)權(quán)變動方面，《城市房地產(chǎn)管理法》第60條規(guī)定：“非經(jīng)登記，土地和房屋不發(fā)生物權(quán)設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)和消滅的法律效力”。《土地登記規(guī)則》第25條規(guī)定：“不經(jīng)變更登記的土地使用權(quán)、所有權(quán)及他項權(quán)利的轉(zhuǎn)移，屬于非法轉(zhuǎn)讓，不具有法律效力。”建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設(shè)定，均為無效。”20__年6月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案的運用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：“對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng)事人另有約定的除外。房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān)……”，該條并沒有改變登記作為不動產(chǎn)物權(quán)產(chǎn)生，變更的生效要件的立場，只是針對我國缺乏健全規(guī)范的登記制度的現(xiàn)狀，明確責(zé)任、風(fēng)險承擔(dān)的做法。至于我國目前的登記機關(guān)是實行形式審查還是實質(zhì)審查，尚存爭議。但主流觀點認為我國宜采用實質(zhì)審查主義。根據(jù)對我國現(xiàn)行登記制度的分析，我們可以清楚地看到，在我國現(xiàn)行的登記制度下，登記應(yīng)具有公信力，從而，善意取得制度有適用于不動產(chǎn)的空間。
四、《物權(quán)法》頒布前善意取得的法律狀況
《物權(quán)法》之前我國立法上沒有明文規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得問題，但現(xiàn)行法中有一條明顯涉及該問題，這就是《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第89條的規(guī)定：“共同共有人對只有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔(dān)共同的義務(wù)。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。”對該條司法解釋，學(xué)者有三種看法：第一種看法認為，本條司法解釋確立了我國的善意取得制度，在司法實務(wù)中依照這一司法解釋，全面適用善意取得原則；第二種看法認為，本條司法解釋明文限制在共同共有財產(chǎn)交易的場合，才適用善意取得制度，在更廣闊的一般財產(chǎn)的交易場合，則排除在外，因而，確立中國完整的善意取得制度，路途尚遠；第三種看法從該司法解釋演變生成的歷程出發(fā)，認為，本條司法解釋規(guī)定對共同共有財產(chǎn)可以適用善意取得制度，其實仍然是指共同共有的不動產(chǎn)，主要是指共同共有的房屋。筆者贊成第三種觀點，因為它綜合運用了語法解釋，系統(tǒng)解釋、歷史解釋、字面解釋的方法對該條文字進行理解，由此可見，我國只是部分承認了不動產(chǎn)的善意取得制度，對于共同共有不動產(chǎn)以外的因登記瑕疵而產(chǎn)生的不動產(chǎn)善意取得制度未作規(guī)定。同時，我們還要看到，這種司法解釋對不動產(chǎn)善意取得的承認從效力上，明確 性上，可操作性上都是不夠的。因此，盡管該司法解釋早在1988年就通過了，但在實踐中遇到此類案件時，不同法院仍有不同的理解，從而產(chǎn)生不同的判決。比如，有這樣一個案子：孫某與丁某系夫妻關(guān)系，共同經(jīng)營拉達轎車一輛，因家庭矛盾，夫妻發(fā)生糾紛，妻丁某于92年2月14日，在未與其夫?qū)O某協(xié)商的情況下，以8萬元價格把轎車賣給了李某甲，并于當(dāng)天到市交通部門，謊稱其夫?qū)O某外出辦事，辦理了車輛過戶手續(xù)，把車籍轉(zhuǎn)到李某甲名下，但雙方未交車交款。后丁某覺得8萬元價格低，又于2月22日將車以8萬4千元的價格賣給李某乙，當(dāng)日李某乙向丁某付清了車款，丁某將車交給了李某乙，但未辦理車籍過戶手續(xù)。次日，原告孫某發(fā)覺此事，立即將行車證扣留并至法院，請求法院對擅自出賣的轎車確權(quán)。經(jīng)法院查明：轎車系孫某、丁某的夫妻共有財產(chǎn)，丁某未與夫協(xié)商擅自處分該共有財產(chǎn)。但李某甲、李某乙二人對丁某的擅自處分行為皆不知情，屬善意。法院根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第五十八條、第六十一條、第七十八條及有關(guān)法律規(guī)定，判決如下：一、丁某與李某甲間的買賣無效；二、轎車歸原告孫某和丁某共有；三、丁某與李某乙間的買賣無效，丁某返還給李某乙車款，并賠償占有此款期間的利息151.20元；四、發(fā)生糾紛期間的汽車經(jīng)營損失，由被告丁某承擔(dān)。在本案中，法院就沒有適用該司法解釋來保護善意第三人對轎車的所有權(quán)。
五、對不動產(chǎn)善意取得制度的態(tài)度及其評析
肯定說中具代表性的觀點有如下幾種。認為：“既然不動產(chǎn)交易也會因登記錯誤、疏漏，未登記等原因發(fā)生無權(quán)處分問題，如果不動產(chǎn)交易中第三人取得不動產(chǎn)時出于善意，則從保護善意第三人，維護交易秩序的目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許第三人獲得不動產(chǎn)的所有權(quán)”。這就是從登記瑕疵的不可避免性和維護交易安全的角度出發(fā)論證不動產(chǎn)善意取得的必要性。另有學(xué)者從善意取得制度的理論基礎(chǔ)及現(xiàn)行登記效力制度出發(fā)進行論證。例如，認為不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是占有、登記；其制度基礎(chǔ)是登記生效主義，賦予登記以公信力。還有觀點認為，不動產(chǎn)善意取得的倫理基礎(chǔ)是人的互相尊重，不動產(chǎn)善意取得的經(jīng)濟基礎(chǔ)是交易安全；不動產(chǎn)善意取得的理論基礎(chǔ)是登記公示推定力與公信力。還有從維護不動產(chǎn)登記的公信力，保障不動產(chǎn)交易安全與便捷，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序，構(gòu)建完善的善意取得制度角度論證了建立不動產(chǎn)善意取得制度的必要性。總體而言，持肯定說的學(xué)者分別從不同角度論證了善意取得制度應(yīng)可以適用不動產(chǎn)領(lǐng)域，雖然論證得不是很全面，但仍具有一定的啟發(fā)性。
否定說分為兩種觀點。第一種觀點認為不動產(chǎn)登記具有公信力，通過公信原則對不動產(chǎn)交易安全給予保護便已足夠，不必另設(shè)不動產(chǎn)善意取得制度。這就涉及到登記公信力和善意取得制度的關(guān)系問題。所謂物權(quán)登記的公信力是指：物權(quán)登記機關(guān)在其物權(quán)登記簿上所作的各種登記，具有使社會公眾相信其正確，全面的效力。以上那種將登記的公信力和善意取得制度相分離的觀點是錯誤的。通過公信原則保護善意第三人的利益不符合物權(quán)法定原則。根據(jù)這一原則，不僅物權(quán)的種類、內(nèi)容不得任意創(chuàng)設(shè)，就是物權(quán)的取得方式亦應(yīng)符合法律規(guī)定，否則不予承認。而物權(quán)取得方式，根據(jù)各國法律規(guī)定，只有原始取得（如添附）與繼受取得（如買賣），卻并沒有公信原則可作為物權(quán)取得方式的。因此，公信力作為一項制度，欲使受讓人取得受讓物權(quán)，非善意取得制度不可。綜上，登記公信原則與善意取得制度的關(guān)系應(yīng)表述為：公信力是善意取得制度的法律基礎(chǔ)，善意取得制度是公信力的結(jié)果與表現(xiàn)，基于動產(chǎn)占有的公信力推導(dǎo)出了動產(chǎn)的善意取得，基于不動產(chǎn)登記的公信力演繹出了不動產(chǎn)的善意取得。
否定說的第二種觀點認為，當(dāng)代不動產(chǎn)普遍建立了不動產(chǎn)登記制度，由于不動產(chǎn)登記薄的普通公開性，任何人均不得宣告自己不知道登記的內(nèi)容，這樣，主觀意義的善意已經(jīng)不再有可能得到確認。這種觀點是值得商榷的。首先，它沒有認識到登記瑕疵的不可避免性。盡管在承認登記公信力的國家，登記實行實質(zhì)審查，但由于各方面原因，并不能使登記恒為準確。其次，該觀點隱含著這樣一個理念，即公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，而在不動產(chǎn)領(lǐng)域，只有推定的客觀善意，而無主觀標準，因此，無法適用善意取得制度。那么，何為主觀意義的善意，何為客觀意義的善意，該觀點中并未解釋清楚。所以，否定不動產(chǎn)善意取得制度的觀點是值得商榷的。
六、結(jié)束語
