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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇城鄉(xiāng)規(guī)劃實務，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
地理科學類下設四門專業(yè)：地理科學、自然地理與資源環(huán)境、人文地理與城鄉(xiāng)規(guī)劃和地理信息科學。這四門專業(yè)可分為理論型和應用型，地理科學理論偏多，自然地理與資源環(huán)境、人文地理與城鄉(xiāng)規(guī)劃、地理信息科學注重實用性。地理科學類畢業(yè)生在國土資源、生態(tài)環(huán)保、城市規(guī)劃、旅游規(guī)劃、房地產(chǎn)開發(fā)、綜合咨詢、信息管理和教育等行業(yè)均有不俗表現(xiàn)。當然，作為基礎學科，部分地理科學類專業(yè)的畢業(yè)生也會選擇繼續(xù)深造。
地理科學
地理科學是相對傳統(tǒng)的專業(yè)，除了部分重點大學在該專業(yè)上重點培養(yǎng)地理科學基礎研究人才，一般院校的地理科學多為師范類專業(yè)，主要培養(yǎng)現(xiàn)代地理科學基礎理論扎實、基本知識全面、基本技能熟練，教學能力，適應現(xiàn)代地理教學發(fā)展需要，能在高等院校和中等學校從事地理教學、教學研究和其他教育工作，也能在科研機構、相關管理部門和企業(yè)從事科研、管理、規(guī)劃與開發(fā)的高素質(zhì)復合型專人才。地理科學的主干學科是地理學和教育學，核心知識領域是天文學、地質(zhì)學、自然地理學、人文地理學、區(qū)域地理學、3S（遙感、地理信息系統(tǒng)、全球定位系統(tǒng)）技術、地理教學論。通過自然地理野外實習、人文地理野外實習、地理教學實習等主要實踐環(huán)節(jié)，要求學生掌握地理科學的基本理論、基本知識和基本技能。
與地理科學類其他三門專業(yè)相比，地理科學是一門能夠讓學生全面掌握地理科學知識、理論和技能的專業(yè)。該專業(yè)的全面性在畢業(yè)生的工作中也能體現(xiàn)出來，比如學生畢業(yè)后可以成為一名稱職的專業(yè)地理教師，或是從事地區(qū)綜合分析研究的專業(yè)人士，抑或是城市區(qū)域規(guī)劃旅游規(guī)劃的專才等。當然，對旅游有興趣的畢業(yè)生完全可以成為一名職業(yè)的旅行家，至少可以是旅游咨詢師或旅游體驗師！
自然地理與資源環(huán)境
自然地理與資源環(huán)境是從資源環(huán)境與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理這門專業(yè)拆分而來的，主要培養(yǎng)具備自然地理與資源環(huán)境的基本理論、知識和技能，具有一定的開展科學研究的能力，立足于地球表層特征及其變化、自然資源管理、環(huán)境保護，能在科研教育單位、相關政府部門、企事業(yè)單位從事自然地理過程、環(huán)境變化研究和資源管理、環(huán)境保護或應用的高素質(zhì)復合型科技專門人才。自然地理與資源環(huán)境的主干學科是地理學和環(huán)境學，核心知識領域為自然地理學類、資源類、環(huán)境類、地圖與測量學類、數(shù)學與信息類。通過地質(zhì)學基礎野外實習、自然地理野外實習、專業(yè)綜合實習或區(qū)域地理綜合實習等實踐環(huán)節(jié)，要求學生能夠掌握自然地理與資源環(huán)境領域的基本理論、基本知識和基本技能。學生畢業(yè)后能從事國土資源整冶、自然資源開發(fā)利用與規(guī)劃管理、環(huán)境保護與治理、生態(tài)環(huán)境規(guī)劃以及城市規(guī)劃與管理等方面的科研及管理工作。
國內(nèi)開設自然地理與資源環(huán)境的學校較多，專業(yè)的培養(yǎng)方向自然大不相同。高考生如果對自然資源、環(huán)境檢測保護、土地資源、房地產(chǎn)等情有獨鐘，應該在填報志愿前了解一下欲報考院校的該專業(yè)的實際培養(yǎng)方向，比如南京大學該專業(yè)偏向于土地、旅游、水、海洋等資源的開發(fā)利用、規(guī)劃保護管理；中山大學該專業(yè)專于水資源和供排水規(guī)劃設計；中國礦業(yè)大學該專業(yè)的培養(yǎng)方向分為數(shù)字城市規(guī)劃與管理、資源環(huán)境與計算機應用；廣州大學該專業(yè)的研究重點是國土資源。
人文地理與城鄉(xiāng)規(guī)劃
人文地理與城鄉(xiāng)規(guī)劃是以人口、資源、環(huán)境與區(qū)域可持續(xù)發(fā)展的研究、應用、管理為內(nèi)容的基礎性與應用性相結合的專業(yè)，涉及地理科學、人文科學、城鄉(xiāng)建設規(guī)劃、地理信息系統(tǒng)等多個領域。它培養(yǎng)具備人文地理學與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理的基本理論、知識和技能，立足于宏觀、中觀區(qū)域規(guī)劃和土地管理，從事城鄉(xiāng)建設與區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃的研究、教學、開發(fā)或應用的高素質(zhì)復合型專業(yè)人才。人文地理與城鄉(xiāng)規(guī)劃的主干學科是地理學、規(guī)劃類，核心知識領域為地理學類、數(shù)學與信息類、規(guī)劃類、管理類、環(huán)境類。通過專業(yè)綜合實習、人文地理野外實習、區(qū)域地理野外綜合實習、城市規(guī)劃實務與圖件設計綜合實習等主要實踐性教學，要求學生掌握人文地理與城鄉(xiāng)規(guī)劃的基本理論，基本知識和基本技能。畢業(yè)生就業(yè)方向為各級政府規(guī)劃管理部門、國土管理部門、環(huán)境保護部門、建設部門，從事規(guī)劃設計、國土資源評價及資源信息化管理、環(huán)境評價及管理等方面的公司及研究機構。也可進一步深造，報考地理學、城鄉(xiāng)規(guī)劃和區(qū)域規(guī)劃、土地利用規(guī)劃和管理等學科碩士研究生。
與自然地理與資源環(huán)境類似，除了傳統(tǒng)設有地理系的大學開設人文地理與城鄉(xiāng)規(guī)劃，諸如南京郵電大學、浙江工商大學等都有開設，但是考生要注意各個學校該專業(yè)的培養(yǎng)方向。一般來說，設有地理系的大學該專業(yè)的師資較強，如北京大學、中山大學專于經(jīng)濟地理學、城市與區(qū)域規(guī)劃；華東師范大學偏于城市與區(qū)域規(guī)劃管理；廣州大學的方向則是不動產(chǎn)分析與管理、區(qū)域物流規(guī)劃設計等。
地理信息科學
地理信息科學是一門集地理學、計算機技術、地圖學、遙感技術于一體的交叉學科，是研究地理信息采集、分析、存儲、顯示、管理、傳播與應用的一門科學。地理信息科學實用價值巨大，已經(jīng)廣泛地應用于城市規(guī)劃、交通規(guī)劃、自然資源開發(fā)與保護、環(huán)境監(jiān)測與保護、城市水煤氣電的基礎設施網(wǎng)絡監(jiān)測與管理、自然災害監(jiān)測和預防等領域，是信息產(chǎn)業(yè)的重要組成部分。地理信息系統(tǒng)的各種優(yōu)勢使其全面地應用于國民經(jīng)濟的各個部門，滲透到公眾生活中的各個方面，深刻影響著人們獲取信息的能力和方式，例如，大家現(xiàn)在手機使用的高德地圖、百度地圖等。此外，微博、微信、大眾點評等手機應用軟件都廣泛采用GIS技術 。
地理信息科學前身為地理信息系統(tǒng)，它培養(yǎng)具備地理學基礎知識，掌握地理信息系統(tǒng)的基礎理論、基本知識和基本技能，能在科研、教學、企事業(yè)單位和政府相關部門從事地理信息科學的研究、教學、開發(fā)或應用的高素質(zhì)復合型科技專門人才。其主干學科是地理學、計算機科學與技術、遙感，核心知識領域為地理信息系統(tǒng)理論與應用、遙感科學與技術、地理學、地圖學、空間數(shù)據(jù)庫、衛(wèi)星導航定位原理與應用。通過測量學與地圖學實習、面向?qū)ο蟪绦蛟O計、空間分析方法與應用、遙感圖像處理等主要實踐性教學，要求學生掌握地理信息系統(tǒng)理論、技術。畢業(yè)生可在與城市、區(qū)域、資源、環(huán)境、交通、人口、住房、土地、基礎設施和規(guī)劃管理等領域的相關部門從事與地理信息系統(tǒng)有關的應用研究、技術開發(fā)、生產(chǎn)管理和行政管理等工作，也可在科研機構或高等學校從事科學研究或教學工作。
一、履行工作職能，構建“和諧規(guī)劃”。
規(guī)劃管理事關經(jīng)濟社會和城鄉(xiāng)建設全局，決定著經(jīng)濟質(zhì)量的好壞。因而從某種意義上講，“規(guī)劃就是生產(chǎn)力”。高新區(qū)作為全市改革開放的示范區(qū)和新的經(jīng)濟增長點，要實現(xiàn)“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展、統(tǒng)籌區(qū)域發(fā)展、統(tǒng)籌經(jīng)濟社會發(fā)展、統(tǒng)籌人與自然和諧發(fā)展和構筑“和諧社會”的要求，就必須首先構建“和諧規(guī)劃”。為此，規(guī)劃二處自年初以來，圍繞縮小高新區(qū)城鄉(xiāng)二元結構、解決高新區(qū)功能分區(qū)不清晰、產(chǎn)業(yè)聚集效應不明顯、土地及城市資源利用率偏低、與產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)展方向差距較大等方面的問題，在全市率先開展了《淄博高新區(qū)城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃》的編制工作。編制城鄉(xiāng)規(guī)劃是一項開創(chuàng)性的工作，二處全體同志團結協(xié)作、群策群力，順利地推進了各項工作的全面展開：一是完成了規(guī)劃編制工作方案、地形圖測量、現(xiàn)狀調(diào)查及資料收集工作；二是完成了功能分區(qū)、產(chǎn)業(yè)布局、合村并居、交通系統(tǒng)分析及城鄉(xiāng)基礎設施工程規(guī)劃；三是為提升城市景觀、實現(xiàn)對主要城市道路及節(jié)點的控制，編制完成了魯泰大道、中潤大道、西五路及高速公路匝道區(qū)控規(guī)及城市設計（含三維動畫設計）。《高新區(qū)城鄉(xiāng)發(fā)展規(guī)劃》預計今年10月份可編制完成并組織實施，屆時將為加快高新區(qū)城鄉(xiāng)一體化進程和實現(xiàn)“城鄉(xiāng)一張圖”奠定堅實的基礎。
二、落實服務承諾，推行“陽光規(guī)劃”。
政務公開是提高機關效能、優(yōu)化經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境的重要途徑。向社會做出公開承諾、接受社會各界的監(jiān)督是“陽光規(guī)劃”的核心內(nèi)容。按照省市主管部門和高新區(qū)工委、管委的要求，規(guī)劃二處圍繞實施“陽光規(guī)劃”開展了一系列卓有成效的工作：一是《作風效能建設公開承諾書》，在簡化工作程序、提高工作效率、轉(zhuǎn)變工作作風、加強監(jiān)督檢查四個方面立“軍令狀”。還編制發(fā)放了《二處規(guī)劃管理工作服務指南》，將工作職能、人員職責、審批事項、辦事程序、服務時限及各環(huán)節(jié)注意事項公之于眾，并實行掛牌上崗、設立了監(jiān)督電話。二是完善規(guī)劃審批與決策機制，健全規(guī)劃管理的保障體系，建立健全了市、區(qū)、鎮(zhèn)（辦）、村四級縱向管理機制的審查制度。三是嚴格執(zhí)行“一書三證”制度，依法辦理各類建設手續(xù)。今年以來，全區(qū)共提報各類建設項目103個，核發(fā)《選址意見書》、《用地許可證》、《規(guī)劃工程許可證》、《工程竣工規(guī)劃驗收合格證》215份，批準規(guī)劃建筑面積130萬m2，用地面積219公頃，竣工驗收面積80萬m2，道路、市政管線總長度達23公里。各項建設指標列全市第一。四是實施規(guī)劃“公示”和聽證會制度，廣泛接受社會監(jiān)督。目前，商業(yè)住宅項目、沿街公建、公共配套項目均實行了“公示”和“聽證”，拉近了規(guī)劃管理與人民群眾的距離，增強了規(guī)劃管理的透明度。
三、立足優(yōu)化環(huán)境，塑造“親情規(guī)劃”。
認真專業(yè)務實作風效能建設的核心內(nèi)容是部門工作要更好、更快地服務于經(jīng)濟建設、服務于人民群眾。為此，規(guī)劃二處改變原來就管理抓管理的傳統(tǒng)工作模式，正確處理管理與服務之間的關系，寓管理于服務之中，在服務中提高管理水平。
一是貼近中心任務，實現(xiàn)思想上的與時俱進。當前高新區(qū)進入“二次創(chuàng)業(yè)”的轉(zhuǎn)折時期，促進在城鄉(xiāng)資源、環(huán)境約束條件下實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展是當前工作的重中之重。為此二處立足工作實際，認真開展了“四查四改”活動。即：查認識；踐行認真專業(yè)務實工作要求。查作風；對照服務宗旨，改被動應付、拖拉推諉的工作陋習。查服務；實踐“換位思考”，改“冷面孔”為“熱心腸”。查質(zhì)量；立足真抓實干，改學習浮燥、知識淺薄、工作飄浮的職業(yè)通病。并大力推行“資料齊全馬上辦、資料不全幫助辦、緊急項目加班辦、特殊項目跟蹤辦、重點項目合力辦”的“五辦”工作制度。
二是貼近服務對象，全力構筑規(guī)劃服務的“綠色通道”。“心系高新區(qū)、融入高新區(qū)、服務高新區(qū)”是市規(guī)劃局對二處全體人員的工作要求。為此，二處不斷強化大局意識、服務意識，努力做到：1、貼近高新區(qū)工作中心，強化部門間的工作交流，不斷提高規(guī)劃管理工作的主動性、預見性；2、積極主動地與招商、土地、環(huán)保、建設、市政等部門搞好工作銜接，建立工作通報制度，實現(xiàn)了部門之間的拾遺補缺、配套聯(lián)動；3、聚集城鄉(xiāng)建設的熱點、難點問題，努力為基層和企業(yè)提供優(yōu)質(zhì)高效的規(guī)劃服務。為確保項目進區(qū)，二處全體同志不分公休節(jié)假日，長期為企業(yè)和項目提供了“全天候”服務。三年來，全處人員加班加點天數(shù)達3200多天；為促進招商引資和減輕企業(yè)負擔，二處常年為基層和建設單位無償提供1：2000地形圖、規(guī)劃平面圖等一系列技術服務，為項目建設節(jié)約了資金和時間；為節(jié)約資源、提高土地資源效益，規(guī)劃二處提出整合治理高新區(qū)高壓線系統(tǒng)的工作設想，并組織編制了《淄博高新區(qū)高壓線改造規(guī)劃方案》。初步匡算，高壓線改造后可新增建設用地9115畝，預期將取得土地收益27億元。
四、發(fā)揮機制優(yōu)勢，打造“活力規(guī)劃”。
[關鍵詞] 社會管理；公共服務；綜合標準化；標準化工作
doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2017. 11. 093
[中圖分類號] G916 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673 - 0194（2017）11- 0187- 02
0 前 言
如今，隨著“提高行政效能，增強政府公信力”的社會呼聲越來越高，如何提高社會管理與公共服務已經(jīng)成為政府關注的重點。國家有關部門及地方政府逐漸開始對社會管理和公共務服務標準化領域進行探索，并建立啟動社會管理與公共服務的國家級地方試點工作。在實踐過程中。綜合標準化的理念作為一種重要的管理手段，能夠有效地推動社會管理和公共服務快速持續(xù)發(fā)展。
1 標準化、社會管理、公共服務的基本定義
所謂標準化是指在經(jīng)濟、技術、科學和管理等社會實踐中，對重復性的事物和概念，通過制訂、和實施標準達到統(tǒng)一，以獲得最佳秩序和社會效益。而綜合標準化，又可叫做“全面標準化”或“整體標準化”，是針對不同的標準化對象，以考慮整體最佳效果為主要目標，把所涉及到的全部因素綜合起來進行系統(tǒng)處理的標準化管理方法。
所謂社會管理是指政府通過一系列的手段，采取制定規(guī)范社會政策和法規(guī)，管理社會組織和社會事務、調(diào)整社會利益關系、化解社會矛盾、維護社會公正和社會穩(wěn)定，建設自然和諧發(fā)展的當代型社會。
所謂公共服務是指通過大力推動發(fā)展社會服務產(chǎn)業(yè)，例如發(fā)展社會就業(yè)、社會教育產(chǎn)業(yè)、社會保障服務、加強城鄉(xiāng)公共設施建設、文化、衛(wèi)生、體育、科技的公共事業(yè)，更好地為社會生活、社會政治，社會經(jīng)濟的建設提供有效的保障。
2 社會管理和公共服務的現(xiàn)狀
自改革開放以來，我國各級政府十分注重社會管理和公共服務，在控制人口增長，減少貧困，普及教育，衛(wèi)生保健等方面均取得了巨大成就，但是，從總體上看，我國政府社會管理和公共服務水平還不能完全適應社會、經(jīng)濟的快速發(fā)展，仍存在著許多亟待解決的問題。①社會建設與社會發(fā)展滯后于經(jīng)濟增長，社會發(fā)展與政府公共服務滯后于經(jīng)濟市場化和國際化的進程。政府很大程度只注重經(jīng)濟發(fā)展，而忽略了社會事業(yè)的建設。②我國傳統(tǒng)的政府與社會高度的集中管理模式，很難適應當前多元化發(fā)展的社會。③隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國形成了典型的城鄉(xiāng)二元社會格局，城鄉(xiāng)差距較大，社會發(fā)展不平衡，社會不穩(wěn)定、不和諧因素增加。④社會對基礎公共服務的需求不斷增大，但是供給卻嚴重不足，同時城鄉(xiāng)差距也造成基礎設施的嚴重分配不均，城鄉(xiāng)基礎設施明顯少于城市，遠不能滿足人們的需求。
3 綜合標準化在社會管理和公共服務中的重要作用
隨著我國經(jīng)濟、社會各方面的快速發(fā)展，公眾對社會管理和公共服務質(zhì)量的需求日益增加，如何更好地提高社會管理水平、提升公共服務質(zhì)量、實現(xiàn)公共服務均等化，切實解決人民群眾最直接、最關心、最現(xiàn)實的利益問題，成為各級政府面臨的當務之急。
標準作為經(jīng)濟活動和社會發(fā)展的技術支撐，國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的基礎性制度，在社會治理中發(fā)揮著不可替代的積極作用，是解決這一問題的重要手段。政府部門作為社會管理和公共服務的主體構成，所涉及的部門和工作千頭萬緒，綜合標準化用系統(tǒng)分析方法，針對社管理和公共服務具體的標準化對象及其相關要素進行綜合分析研究，從而形成完整而統(tǒng)一的綜合標準化體系，為政府自身改革、政府管理社會提供了一種科學性、技術性的解決思路，為服務型政府建設提供了一種有可操作性的手段。
4 對標準化工作在社會管理和公共服務中的對策和建議
（1）加快標準化法制建設，在依以治國的原則下，標準作為一種基礎性制度必須有法制和法治的保障，才能在社會管理和公共服務中起到更好的技術支撐作用。
（2）加快建設社會管理和公共服務相關標準體系。以綜合標準化為手段，圍繞保障改善民生，開展基本公共服務標準化工程，促進基本公共服務均等化，針對教育、公共交通、醫(yī)療衛(wèi)生、養(yǎng)老保險等公共服務的重點領域推動相關標準體系結構性調(diào)整；加強政府管理標準化，構建政府管理標準化體系，提高行政效能，提升政府社會管理水平；開展新型城鎮(zhèn)化標準化工程，提升城鄉(xiāng)規(guī)劃、建設和管理水平，縮小城鄉(xiāng)差距。
（3）推動社會管理和公共服務標準化工作實施力度，完善標準實施推進機制，完善標準實施監(jiān)督和實施后評估制度，開展標準實施效果評價。
（4）加強對社會管理和公共服務標準化人才的培養(yǎng)，提升標準化服務能力，加快培育標準化服務機構，只有建立起良好的標準化人才儲配庫，形成優(yōu)秀的社會管理和公共服務人才隊伍，才能更好地提升社會管理和公共服務標準化水平。
5 結 語
完善社會管理與公共服務最重要的手段之一就是綜合標準化，要正確把握社會管理和公共服務的基本內(nèi)涵，正確認識目前社會管理和公共服務的基本現(xiàn)狀，大力采取有效措施，建立一支具有創(chuàng)新意識的社會管理和公共服務的標準化人才隊伍，同時借鑒國際上成功的社會管理與公共服務標準化的成功案例，結合當前國情，明確政府的新角色，不僅是管理者，也是參與者，同時也是標準化實行的試驗者，積極推動社會管理和公共服務的標準化進程，推動社會管理和公共服務水平更好更快地發(fā)展。
主要參考文獻
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[2]明鋼.榆林市政務服務中心被列入國家級社會管理和公共服務綜合標準化試點項目[J].當代陜西，2016（8）.
[3]張若晗，劉宗武.綜合標準化在社會管理和公共服務中的應用[C]//第十二屆中國標準化論壇論文集，2015.
關鍵詞：執(zhí)業(yè)教育；建筑類專業(yè)；人才培養(yǎng)
中圖分類號：TU-4 文獻標志碼：A 文章編號：1005-2909(2012)04-0107-04
建筑學和城市規(guī)劃等建筑類本科專業(yè)，是培養(yǎng)與城市建設緊密相關的建筑設計、城鄉(xiāng)規(guī)劃等方面應用型人才的專業(yè)。建筑類專業(yè)教育與執(zhí)業(yè)制度密切相關［1-3］，國家對建筑類相關行業(yè)實施執(zhí)業(yè)注冊制度，并通過相應的專業(yè)教育評估制度保證專業(yè)人才培養(yǎng)與執(zhí)業(yè)注冊制度的銜接性，從而使該類本科專業(yè)教育除大學教育的一般屬性之外，還具有較為明顯的執(zhí)業(yè)教育屬性。執(zhí)業(yè)能力的形成和提高，不僅依靠本科教育，還取決于畢業(yè)后實踐工作中的經(jīng)驗累積，但本科階段的執(zhí)業(yè)教育是最為關鍵的環(huán)節(jié)［4］。學生畢業(yè)時所具備的執(zhí)業(yè)知識和能力，是其就業(yè)時獲得用人單位青睞的重要標桿，也是其能否在規(guī)定年限后較快通過考試取得注冊建筑師、注冊規(guī)劃師等執(zhí)業(yè)資格的重要基礎。因此，如何在積極推行創(chuàng)新教育和素質(zhì)教育同時，合理確定本科教育中執(zhí)業(yè)教育任務，是建筑類專業(yè)尤其是側(cè)重培養(yǎng)應用型人才院校的建筑類專業(yè)教育中不可忽視的課題。為此，需要針對當前建筑類本科專業(yè)教育實踐中所存在的一些問題，明確本科階段中執(zhí)業(yè)教育的適宜目標，并在此目標下探索優(yōu)化途徑，以期更好完成本科階段所應承擔的執(zhí)業(yè)教育任務，培養(yǎng)可較快適應執(zhí)業(yè)要求的本科人才。
一、本科執(zhí)業(yè)教育要求和問題
（一）執(zhí)業(yè)能力與本科專業(yè)教育
執(zhí)業(yè)能力是實行注冊制度的各專業(yè)（行業(yè)）從業(yè)者開展相關業(yè)務的重要基
礎，并反映在專業(yè)教育評估、注冊資格考試的科目設置和考試大綱、注冊登記制
度以及繼續(xù)教育之中。對建筑類專業(yè)來說，專業(yè)教育評估有別于一般的工科教育，強調(diào)對相關專業(yè)實務的了解、掌握和能力的提高，在注冊建筑師和規(guī)劃師考試中，則通過設置具有明顯執(zhí)業(yè)需求導向的科目予以反映。
本科專業(yè)教育是執(zhí)業(yè)能力形成并逐步增強的首要環(huán)節(jié)，是執(zhí)業(yè)者形成對今后擬從事職業(yè)的基本認識、構建執(zhí)業(yè)能力基本框架并形成初步執(zhí)業(yè)能力的關鍵時期。通過本科專業(yè)教育，學生可借助知識學習和專業(yè)能力訓練，逐步形成一定的執(zhí)業(yè)能力［5］。同時，培養(yǎng)職業(yè)興趣、建立執(zhí)業(yè)自信，對執(zhí)業(yè)者的職業(yè)生涯同樣有著至關重要的影響。因此，必須充分重視本科專業(yè)教育對構建執(zhí)業(yè)能力框架、提高執(zhí)業(yè)能力水平的作用。
（二）本科執(zhí)業(yè)教育的總體要求與現(xiàn)實問題
在國家執(zhí)業(yè)注冊制度導向下的建筑類本科專業(yè)教育，要求學生了解和掌握更為綜合和廣博的業(yè)務知識，并具備相應的業(yè)務能力，從而有別于其他一般工科專業(yè)執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)。如此，學生畢業(yè)后經(jīng)過規(guī)定年限的業(yè)務實踐，通過考試取得注冊建筑師、規(guī)劃師資格，進行相應程序的登記注冊，開展執(zhí)業(yè)資格允許范圍內(nèi)的業(yè)務。
國內(nèi)相關院校，特別是已通過或準備參加相應專業(yè)教育評估的建筑類專業(yè)，在其人才培養(yǎng)方案或教學計劃中，都已或多或少反映了對學生執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)的關注［6］。學生已對執(zhí)業(yè)能力要求有了逐步認識，并具備了一定的執(zhí)業(yè)能力水平。然而，由于專業(yè)教育過程中師資薄弱、學時限制等具體困難，目前還存在一些問題。例如：（1）認為執(zhí)業(yè)能力主要是學生畢業(yè)后在實踐中形成的，本科專業(yè)教育對此作用有限；（2）以規(guī)劃設計或建筑設計能力培養(yǎng)替代執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)，業(yè)務實習也僅僅成了一種規(guī)劃或設計實習；（3）執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)，僅依靠設置少量課程，忽視非課程環(huán)節(jié)的培養(yǎng)作用；（4）雖重視執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)，但未充分發(fā)揮本科教育階段的培養(yǎng)潛力。這些認識和培養(yǎng)過程上的問題，妨礙了本科生執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)的全面性和可行性。
對本科生而言，在有限的學制期內(nèi)全面形成滿足注冊、執(zhí)業(yè)所需的執(zhí)業(yè)能力是不現(xiàn)實的。上述對執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)認識上的局限、培養(yǎng)過程與措施上的偏差
，又導致學生執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)遠遠低于其應該而且可以達到的培養(yǎng)水平。因此，深刻反思現(xiàn)有的本科專業(yè)教育體系，系統(tǒng)挖掘?qū)W制期內(nèi)各種可行途徑和方法，進一步優(yōu)化和提升本科學生執(zhí)業(yè)教育水平十分必要。
二、本科執(zhí)業(yè)教育的適宜目標
為了在建筑類本科專業(yè)進行適宜的執(zhí)業(yè)能力培養(yǎng)，必須以必要性和可行性為原則，明確本科專業(yè)階段應該進行的執(zhí)業(yè)教育目標和內(nèi)容。從現(xiàn)行條件和行業(yè)需求看，主要應包括以下三方面。
（一）促使學生了解執(zhí)業(yè)知識與能力要求
本科生入學之初，通常對所學專業(yè)的認識很少，甚至存在多種誤解。同時，在多年對建筑類專業(yè)新生的了解中發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)新生并不清楚建筑學、城市規(guī)劃等專業(yè)對應的注冊、執(zhí)業(yè)制度。即使到了二、三年級，盡管已經(jīng)知道畢業(yè)幾年后可以參加注冊考試，但對注冊、執(zhí)業(yè)及相應能力的要求仍然不甚了解。這種狀況不利于學生對畢業(yè)后擬從事職業(yè)的完整認識，制約了對相關課程和實踐環(huán)節(jié)設置意義、價值的正確判斷，從而可能導致學習效果不顯著。
關鍵詞 小產(chǎn)權房 集體土地 所有權 法律規(guī)制
中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A
一、小產(chǎn)權房概述
所謂小產(chǎn)權房是指地處城郊，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村委會組織開發(fā)，建在集體所有土地之上的，沒有繳納土地出讓金等費用，沒有國家房管部門頒發(fā)的產(chǎn)權證，出售給集體組織成員以外人員的商品性住宅。 在我國，小產(chǎn)權房在各地以舊城改造、城中村改造、新農(nóng)村建設等名義存在已久，發(fā)展到今天已呈難以遏制之勢。小產(chǎn)權房問題便受到社會各界的廣泛關注并引發(fā)了激烈討論。而理論界與實務界對有關小產(chǎn)權房的法律屬性如何，其究竟是否合法、能否購買或轉(zhuǎn)讓？眾說紛紜，見仁見智。其中，持肯定態(tài)度的學者認為，小產(chǎn)權房本身是符合法律和憲法精神的，不存在“非法”的問題，相反，應該盡快修改我國的《土地管理法》及相關法律，重新界定小產(chǎn)權房的法律地位。正如王軼教授所言：“無論是從《憲法》還是新《物權法》還是其他相關法律的角度，鄉(xiāng)產(chǎn)權房都是否違規(guī)都值得商榷”，政府國土部門“叫停鄉(xiāng)產(chǎn)權房建設與銷售的做法也缺乏必要的法律依據(jù)。” 筆者認為，當前我國正在落實科學發(fā)展觀，破解城鄉(xiāng)二元體制，如果能使小產(chǎn)權房合法化，不但可以保障農(nóng)民和城鎮(zhèn)居民的合法權益，而且對構建和諧社會大有裨益。
二、小產(chǎn)權房的法律問題分析
（一）小產(chǎn)權房的法理分析。
1、集體土地使用權取得受限。
現(xiàn)有的集體土地使用權主要是一種限制性物權，這種限制性主要表現(xiàn)為對主體的限制，由于集體土地所有權的團體性、社區(qū)性，加上國家對農(nóng)村土地的保護政策，使得集體土地使用權的主體范圍主要為集體組織的內(nèi)部成員。在大多數(shù)情況下，擁有社員權是取得集體土地使用權的必要條件，而購買小產(chǎn)權房的人卻不具備社員權，這是小產(chǎn)權房問題的根源之一。
2、集體土地所有權缺乏處分權。
依照物權理論，所謂財產(chǎn)所有權，是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有的占有、使用、收益和處分的權利。集體土地所有權作為一種特殊的所有權，即體現(xiàn)了與國家土地所有權所不同的地位，集體土地所有權所缺乏的核心權能，即處分權。
（二）有關小產(chǎn)權房的法律沖突。
小產(chǎn)權房的核心問題是集體土地上面的建設用地使用權和宅基地使用權能否進入土地交易的一級市場自由流轉(zhuǎn)的問題，即集體作為土地的所有權人是否對土地擁有充分的處分權能的問題。《農(nóng)村土地承包法》第34條規(guī)定：農(nóng)村土地轉(zhuǎn)讓權屬于“承包方”（即“農(nóng)戶”），而不屬于“發(fā)包方”（即“集體”），“承包方有權依法自主決定土地承包經(jīng)營權是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的形式”。可見，《農(nóng)村土地承包法》承認農(nóng)戶的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權，而《土地管理法》第63條則否認農(nóng)戶的農(nóng)地轉(zhuǎn)讓權，兩部法律存在著明顯的沖突和矛盾。依《物權法》規(guī)定農(nóng)村土地承包權可以依法轉(zhuǎn)讓，對于轉(zhuǎn)承包的對象沒作限制，也就是說城市居民下鄉(xiāng)承包農(nóng)村土地是不受限制的。事實上，前些年已經(jīng)有了許多這樣的成功例子，城市居民下鄉(xiāng)為農(nóng)村經(jīng)濟帶來了新的經(jīng)營模式，產(chǎn)生了新的活力。 但是，下鄉(xiāng)經(jīng)營的城市居民中，有一部分人有解決居住問題的要求，這是順理成章的事情，但卻受到了法律的限制，也就是說這兩項規(guī)定在具體執(zhí)行當中會遇到互相抵觸的情況。承包權可以轉(zhuǎn)讓，應該包括可以向城市居民轉(zhuǎn)讓，那就應該允許他擁有置業(yè)的權利。《土地管理法》第62條規(guī)定：“村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”這說明村民有權出售自己的房屋，但又規(guī)定不可出售給“城市居民”和只能出售（轉(zhuǎn)讓）給本村村民，這在法律邏輯上是說不通的。
（三） 小產(chǎn)權房的法律風險。
1、土地所有權人利益受損。
目前法律并不允許其在集體土地上進行房地產(chǎn)開發(fā)，集體土地征用為國有土地是房地產(chǎn)開發(fā)的前提條件，而農(nóng)民獲得的征地補償在土地收益分配中只占了很少一部分，大部分的土地收益被當?shù)卣块T和開發(fā)商瓜分了，這實質(zhì)上是一種“打貧濟富”的不合理的分配模式，在這過程中，農(nóng)民受到一定安置，拿到一些補償款，卻永遠失去了土地，由于土地的利用具有很大的不可逆轉(zhuǎn)性，必然會帶來大量耕地流失，而耕地流失之后農(nóng)民生活保障問題將會受到威脅。目前，國家尚未出臺相關的法律來規(guī)定農(nóng)村集體組織和農(nóng)民之間關于土地用途改變所帶來的收益增長的分配問題，從集體組織和農(nóng)民個體之間的關系來看農(nóng)民個體一般處于劣勢地位，其權益更容易受到傷害。因此，由于大量開發(fā)小產(chǎn)權房引起耕地的流失而造成農(nóng)民生活保障受到嚴重威脅，將成為開發(fā)小產(chǎn)權房帶來的最為嚴重后果之一。
2、購房者權利無法保障。
因小產(chǎn)權房開發(fā)及買賣違反了國家法律的強制性規(guī)定，故小產(chǎn)權房買賣合同當然被定性為無效合同，這一點在大量的法院判例中已得到證實。這樣一來，購買人無法獲得產(chǎn)權登記或過戶登記，不能成為房子的所有權人也無法再行轉(zhuǎn)讓，如果房子出現(xiàn)質(zhì)量問題，也很難維護自身利益，若以后遇到國家征收，按規(guī)定也只補償給所有權人即村集體和村民。此外，這些小產(chǎn)權房很可能因違法而被強行拆除或沒收。總之購買人的利益將難以保障。可以想象，那些購買了小產(chǎn)權房的人，隨著城鄉(xiāng)規(guī)劃的修改，將面臨隨時被拆遷的危險。除非他們能夠通過集體投票或者集體抗爭，阻止城市擴張，或者阻止城鄉(xiāng)規(guī)劃法的實施。否則，在房屋拆遷的過程中，政府、集體土地所有者與購買人之間將會爆發(fā)嚴重的沖突，新一輪的社會矛盾將會被激化，整個社會將會因此而付出沉重的代價。
三、解決小產(chǎn)權房問題的對策
（一）恢復集體土地所有權的民法屬性。
所有權本有絕對性和對抗力，所有權人有權排除任何他人的不法干預和侵害，集體土地所有權當然也不例外。
1、摒棄現(xiàn)行土地開發(fā)制度，完成農(nóng)民開發(fā)權的回歸。
“土地一級市場的國家壟斷制度”是農(nóng)民地權受到損害的主要原因，這一制度侵害農(nóng)民利益的“死穴”在于過分強調(diào)國家利益而忽略了農(nóng)民利益，同樣一塊土地，當其屬于農(nóng)民所有或農(nóng)村集體所有的時候，法律禁止其用于工業(yè)化、城市化；但同樣是這塊地，一到政府手里，就可以用于任何用途了。由此看來，政府禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)換土地用途，恐怕不是為了保護耕地、維護糧食安全，而是為了把轉(zhuǎn)換土地用途，獲得增值收益的利益留給自己。因此，政府查禁小產(chǎn)權房，是陷入一種利益沖突之中，即政府動用強制性權力，讓農(nóng)民作出犧牲以增加政府利益。所以應該嚴格限制國家的農(nóng)村地權，盡量把開發(fā)土地的利益還給農(nóng)民。
2、賦予農(nóng)民宅基地處分權，實現(xiàn)其土地財產(chǎn)功能。
土地是農(nóng)村社會經(jīng)濟生活的基礎，是農(nóng)民最基本和最重要的生產(chǎn)、生活資料。農(nóng)民個人在政治和經(jīng)濟上的身份與其地權具有十分緊密的聯(lián)系，而地權在農(nóng)民權利中屬于基礎性的權利。國家、地方政府或農(nóng)村基層組織對農(nóng)村社會經(jīng)濟生活產(chǎn)生的影響，很多方面都是通過對地權實施影響而實現(xiàn)的。具體來說，賦予農(nóng)民地權其實就是賦予農(nóng)民對宅基地的實際處分權，而準確的說應該是把這項本屬于農(nóng)民的權利交還回來。
（二）健全小產(chǎn)權房管理的法律法規(guī)。
國家提出禁止小產(chǎn)權房主要出于保護耕地的目的，那么允許宅基地流轉(zhuǎn)會不會給18億畝耕地“紅線”造成威脅？殊不知，正因為集體土地的所有權主體不清晰，農(nóng)民的土地財產(chǎn)權利不完整，農(nóng)民無法從法律上以一個合格的主體身份保護自己的土地，才導致地方政府的嚴重違法征地行為，這才是威脅到我國耕地保護的真正原因。 實際上很多農(nóng)村小產(chǎn)權房是在農(nóng)村宅基地上建設的，而不是占用耕地。正在進行的社會主義新農(nóng)村建設運動中，部分村委會將原有的宅基地進行統(tǒng)一的規(guī)劃、集中起來建房，不損失耕地總數(shù)又多建房，除了用于自住的以外還可以出售，其穩(wěn)定的經(jīng)濟來源可以實現(xiàn)農(nóng)民的生活保障。再者，正當?shù)幕镜纳顟斒艿絿业谋Ｕ希叻績r造就了小產(chǎn)權房這一衍生物，小產(chǎn)權房的問題牽扯著我國最低收入群體住房問題。因此，小產(chǎn)權房的合法化主要是解決因房價瘋漲買不起大產(chǎn)權房的人群的利益，未來的法規(guī)應當對關系到社會保障、國計民生的問題給予傾斜，相反若把小產(chǎn)權房作為投資行為，則不應予以保護。因此，小產(chǎn)權房合法化后，出臺相關合理的限制性法律條款是必要的，旨在對小產(chǎn)權房進行規(guī)范化管理，避免和根除其自由發(fā)展出現(xiàn)的土地無序占用、國家土地收益流失、物業(yè)管理混亂、違規(guī)拆遷等諸多問題，使小產(chǎn)權房導入有序健康發(fā)展的軌道。 因此，筆者建議：其一，加強對小產(chǎn)權房購房者的身份限定，主要針對中低收入人群；其二，加大保障性住房的建設，即小產(chǎn)權房必須是經(jīng)濟適用房、兩限房等具有保障性、經(jīng)濟實用性的房屋；其三，完善稅收政策，小產(chǎn)權房交易雙方要向國家補繳一定的稅費，以保證國家利益不受損失。對于已經(jīng)在農(nóng)村集體建設用地和村民宅基地上建設的小產(chǎn)權房，在補辦相關手續(xù)補交相關費用之后，應當給予相應的正式產(chǎn)權。
（三）現(xiàn)有小產(chǎn)權房的分類管理。
小產(chǎn)權房最大的問題是沒有產(chǎn)權，沒有法律意義上的權屬保障。因此，慎重處理、規(guī)范小產(chǎn)權房的產(chǎn)權問題是重中之重。一是對在城鄉(xiāng)結合部或城市近郊已建設或在建或未出售空置的小產(chǎn)權房，可將其中一部分具備基本條件的轉(zhuǎn)為經(jīng)濟適用房或限價商品房，按照經(jīng)濟適用房和限價房的有關政策向符合購買此房條件的居民出售；對已出售并已居住的小產(chǎn)權房，如果買賣雙方符合經(jīng)濟適用房、限價房條件的，也可視為經(jīng)濟適用房或限價房，以解決此類房屋的權屬認定問題；二是對已出售并已居住多年的暫予以保留的小產(chǎn)權房，可按現(xiàn)行政策規(guī)定，轉(zhuǎn)變房屋土地性質(zhì)，做好土地變性和征用手續(xù)，補交土地出讓金和相關稅費，將小產(chǎn)權房轉(zhuǎn)正為“大產(chǎn)權房”，即國有土地上開發(fā)建設的國有產(chǎn)權房，做好房屋登記工作，統(tǒng)一現(xiàn)有市場上的住房交易價格，規(guī)范交易秩序，這樣做有利于小產(chǎn)權房的徹底解決。希望國家有關部門通過對小產(chǎn)權房形成的反思，盡快通過立法解決農(nóng)村集體建設用地的流轉(zhuǎn)問題，實行國有建設用地和集體建設用地“統(tǒng)一市場”，逐步達到“同地、同權、同價”，以確保農(nóng)村集體用地流轉(zhuǎn)后，農(nóng)民的社會保障能夠得到基本保證，使農(nóng)村集體建設用地有法可依、使用有序、管理規(guī)范、農(nóng)民滿意。
（作者：鄭州市惠濟區(qū)人民法院書記員，法律碩士）
注釋：
肖運來.“小產(chǎn)權房”的是是非非[J].檢察風云，2007（20）：37.
翁文虎.小產(chǎn)權=無產(chǎn)權？[J].房地產(chǎn)導刊，2007（Z5）：20-21.
操小娟.土地利益中利益衡平的法律問題研究[M].北京：人民出版社.2006.
李韻奕.農(nóng)民住宅禁止轉(zhuǎn)讓的非正當性[J].農(nóng)村經(jīng)濟，2006（3）：78-81.
鐘京濤.小產(chǎn)權房問題現(xiàn)狀及分析[J].國土資源，2008（3）.35-37.
中圖分類號：F234.4 文獻標識碼：A文章編號：41-1413（2012）01-0000-01
20世紀后期以來，隨著知識經(jīng)濟浪潮的興起，社會競爭日趨激烈，風險和不確定性的加大，大量無形資產(chǎn)、衍生金融工具等資產(chǎn)的出現(xiàn)，歷史成本計量屬性的相關性缺陷越來越突出，因此，公允價值計量則成為能夠滿足人們信息需求的最相關的計量屬性。
雖然公允價值取代歷史成本已經(jīng)成為不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流，然而在實際應用過程中還是存在一些問題，主要有以下幾點：
缺乏完善的理論體系指。盡管目前對公允價值計量屬性的研究已有了一些理論上的研究成果，但至今尚未形成一個完整的理論體系。缺乏良好的外部環(huán)境
缺乏成熟、有效的市場環(huán)境，監(jiān)管力度不夠。一方面，我國的監(jiān)管力度和監(jiān)管手段明顯滯后，有些政府監(jiān)管部門未形成一套有效的整體監(jiān)督體系。另一方面，作為中介機構的會計師事務所不能充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用，難以做到真正獨立、客觀、公正，有些中介機構缺乏誠信，對有些業(yè)務的評估與審計有失公允，縱容了企業(yè)的造假行為，這對全面使用公允價值造成了障礙。
法制環(huán)境不夠完善。我國新會計準則實施不久，某些方面還不完善，相關配套的操作規(guī)范、尤其是公允價值內(nèi)部控制規(guī)范尚未制定，各種法律、法規(guī)對會計舞弊行為沒有統(tǒng)一定性，懲處力度遠遠不夠。因此公允價值往往不能為外部使用者提供有用的信息，反而易為企業(yè)舞弊所利用。
要構建完整、統(tǒng)一、開放、充分競爭的市場，為公允價值的運用創(chuàng)造良好的環(huán)境，降低公允價值的獲取成本。其次，應加快建立信息數(shù)據(jù)網(wǎng)絡，形成良好的市場價格信息體系，提供容量大、時效性強的行業(yè)數(shù)據(jù)信息，大力推進信息資源公開化，以方便企業(yè)財務人員及專業(yè)估價人員在資產(chǎn)定價時選取適當?shù)膮?shù)數(shù)據(jù)。大力發(fā)展獨立、誠信的中介機構。一方面需要我國管理中介機構的行業(yè)協(xié)會對其加強監(jiān)管，另一方面需要政府培育公平的市場環(huán)境，促進中介機構之間的公平競爭。
制定和完善相關法規(guī)制度，實現(xiàn)會計準則與相關法律、法規(guī)的銜接完善。實現(xiàn)會計準則與相關法律、法規(guī)的銜接，為公允價值的實施提供一個協(xié)調(diào)的法律環(huán)境。加強監(jiān)管。一方面，財政、稅務、審計、上級部門等管理機構須強化監(jiān)督，建立互動機制，發(fā)揮監(jiān)管合力。另一方面，加強社會監(jiān)督機制的建設，證監(jiān)會和中國注冊會計師協(xié)會采取有效措施控制和提高證券市場、民間審計質(zhì)量，確保以公允價值計量為基礎的企業(yè)會計信息的質(zhì)量。建立完善的會計監(jiān)管制度。
稅收協(xié)調(diào)。從我國現(xiàn)階段的稅收立法看,是遵循稅法與會計相互分離的原則。在我看來,由于稅法上對企業(yè)收入與費用的確認,強調(diào)的收付實現(xiàn)制,因此,對調(diào)增的留存收益和未實現(xiàn)收益,估計進行征稅的可能性比較小。把握可靠性的“度”是改進公允價值計量的關鍵
提高現(xiàn)值技術的可操作性
現(xiàn)值技術是估計公允價值的重要方法，當不存在公平市價時，就需要應用現(xiàn)值技術來計算出相應的公允價值。 編制和完善全面收益表
在公允價值的披露方面，引入全面收益的概念，按照公允價值的原則編制全面收益表。在這一方面可以借鑒許多國家和組織的做法，雖然我國也已經(jīng)開始引用全面收益的概念，但還不夠完善。可以按照歷史成本的原則編制利潤表，也按照公允價值的原則編制全面收益表，這樣不僅能為報表使用者提供全面的信息，同時也避免了利潤表中收益的波動較大的問題。提高會計人員的職業(yè)判斷能力和守法意識
[關鍵詞] 面臨的問題； 公路橋梁企業(yè)；工程項目；施工管理；措施
[abstract] : in the highway bridge engineering project management, project management is to management departments and their staff use their knowledge skills and related laws and regulations, and with the least amount of investment to create the greatest profit for the purpose, in the construction period, construction project quality and benefit between looking for a best balance. Project management is to improve the management of the main project control level, the management content and the development of the bridge enterprise contact together, promote the healthy development of the enterprise. The author combined with years working practice, this article also analyses the road and bridge construction project management of existing main problems and puts forward some corresponding measures.
[key words] are faced with the problem; The highway bridge enterprise; Engineering project; Construction management; measures
中圖分類號：X734文獻標識碼：A 文章編號：
橋梁工程項目管理工作要點就從領導決策的重要作用、施工人員素質(zhì)、工作氛圍、竣工總結等項目管理的幾個方面抓起，只有提高橋梁施工項目的管理水平，才能創(chuàng)造更好的經(jīng)濟效益和社會效益。本文就近幾年來我國的道路橋梁的項目管理作出探索研究，希望能對我國的道路橋梁建設事業(yè)有所裨益。
1 橋梁施工管理面臨的問題
1．1 橋梁工程項目施工難度大，建設工期短
我國橋梁建設任務非常繁重，許多橋梁工程正在緊張地施工建設中，還有很多橋梁在等待審批和開工。 然而，與這種繁重工作任務不相稱的是，橋梁工程施工測繪管理方式還很落后，屬于粗放式管理模式，這種管理模式的不足主要表現(xiàn)在因為測量而耽擱工程進度、土石方費用難以精確控制、測量工程事故容易發(fā)生。
1．2 不能嚴格遵守施工管理程序
第一，施工管理中，存在著先開工后報告的現(xiàn)象。某些施工單位習慣于傳統(tǒng)的做法，工程開工前不打開工報告；或邊施工邊打開工報告；或提交開工報告后未經(jīng)批準便施工，嚴重違反了施工監(jiān)理程序。第二，先檢驗而后有檢驗申請報告的現(xiàn)象時有發(fā)生。有的承包人沒有施工程序的概念，加之有些監(jiān)理責任心不強、監(jiān)督管理不嚴，使得承包人沒有預先提出質(zhì)檢申請，監(jiān)理卻做了質(zhì)檢工作，違反了施工監(jiān)理的正常程序。
1．3 資料缺、假、亂
技術資料欠缺是承包人的一大通病，由于承包人技術資料管理人員的缺乏或經(jīng)驗不足，有的資料真實性、可靠性也不足。
1．4 企業(yè)自檢環(huán)節(jié)薄弱
企業(yè)自檢是工程質(zhì)量保證的關鍵性環(huán)節(jié)。凡是沒經(jīng)承包人自檢以及自檢不合格的工序，監(jiān)理工程師有權拒絕質(zhì)檢簽字認可。但有些承包人的質(zhì)量保證體系并不健全，自檢人員配備不足，自檢機構形同虛設，不能發(fā)揮應有的作用。承包人不先自檢而直接報監(jiān)理檢查的情況時有發(fā)生。
2 路橋項目管理
路橋工程項目管理就是是對整個路橋工程的計劃執(zhí)行和完工考評等整個過程的管理。路橋工程建設是一種社會公益性投資工程建設。首先得從整體上對一項路橋工程在結合城鄉(xiāng)布局和城鄉(xiāng)規(guī)劃，在基礎上進行社會效益的可行性分析，然后在作出投資的決策；上述決策很大程度上是屬于一種政府性決策行為，它屬于一種政府基礎設施建設工程決策行為，重點分析其投資的社會效益。對于路橋公司而言，路橋工程建設是一種企業(yè)行為：要在保證工程質(zhì)量的前提下，決策應該做到投資經(jīng)濟效益的最大化和投資成本的最小化，重點分析其投資的經(jīng)濟效益。路橋項目的財務投資規(guī)模巨大，資金需求量大，工期長，所以其資金的回收期長。對于一般的路橋公司不可能有足夠的資金以投資這種規(guī)模巨大的工程，所以這就需要借助各方面的力量來進行路橋籌資，在足額籌資的基礎上，對其進行設計投資施工而后進行事后評價。在路橋項目管理方法上，一般一個項目的執(zhí)行過程中有兩種方法：項目管理方法和項目實施方法。路橋項目管理方法是關于如何進行路橋項目管理的方法，是可在大部分路橋項目中應用的方法，它是對路橋工程項目的整體規(guī)劃。而項目實施方法指的是在項目實施中為完成確定的目標如某項路橋工程的設計施工而采用的技術方法。項目實施方法所能適用的項目范圍會更窄些，通常只能適用于具體路橋項目的設計和實施。在路橋項目管理上，項目管理人員需要根據(jù)一定的優(yōu)先次序關系組織資源去對具體路橋項目進行設計、施工，在必要的時候進行監(jiān)理，從而保證項目的順利實施，而不至于出現(xiàn)“停工待料”甚至是“推倒重來”的局面。因此，在一個合理的項目組織機構中，必須保證項目經(jīng)理和體系結構設計師的有效配合。
3路橋項目管理中的若干建議
3．1 結合實際情況逐一落實
完整的項目管理還包括一系列專題管理，如：質(zhì)量管理、進度管理、健康安全與環(huán)境管理、合同管理、信息管理、變化管理、風險管理、財務(或成本)管理等。路橋工程項目中的財務管理包括路橋項目的籌資管理投資管理等。這些專題管理并不完全停留在項目范疇內(nèi)，它們的實施要依賴路橋公司、政府部門等諸多相關部門的配合；如果一開始就準備在一項目實施中進行全面的項目管理，會存在相當大的難度，因為就路橋公司本身的內(nèi)部運作還不足以支撐這樣的全面項目管理，而且大部分人員也不可能在一開始就能全部領會這么多的內(nèi)容。要讓項目管理真正進入實際業(yè)務運作中，應該結合實情逐步落實項目管理理論中的各項內(nèi)容。比較合適的步驟是：第一階段，先進行一般意義上的項目管理。對路橋項目進行技術上的和經(jīng)濟上的分析，評價其可行性問題，并對合同進行深入的研究，做到可以清楚的定義項目管理的目標、范圍及工作成果等，在這個階段應該確保對項目管理方法和項目實施方法及體系結構有清楚的認識和理解，并掌握適當?shù)捻椖抗芾砉ぞ撸坏诙A段，全面實施質(zhì)量管理。對工程施工進行監(jiān)督，重點把握工程質(zhì)量關，同時對工程項目進行成本控制、進度控制、健康安全與環(huán)境管理；第三階段，全面實施變化管理，完善信息資料的整理，做好項目的竣工與評價工作。
3.2 全面落實風險管理與財務管理
風險是事物本身的不確定性，風險管理要求在路橋項目工程管理中把好質(zhì)量關，同時做好路橋工程的財務籌資與投資決策。風險管理：從預防和分散風險兩個角度來考慮。
3.2.1 從預防角度來考慮，路橋公司應當在投資項目開始之前，通過加強可從行性研究從宏觀和微觀兩個方面對投資項目進行認真分析。從宏觀方面來講，主要分析國家經(jīng)濟政策、社會政治經(jīng)濟形勢、資源供求情況等內(nèi)容，從而正確選擇投資的時機；從微觀方面來看，主要利用各種經(jīng)濟與技術分析指標，選擇正確的分析方法，測算各種投資的預期收益率、現(xiàn)金流量等指標，來選擇正確的投資方案。
3.2.2 從分散風險的角度來考慮，由于風險是未來經(jīng)濟生活中的不確定性引起的，可以通過多元化的投資組合來控制風險的發(fā)生。一般來說，多個項目的投資風險小于單個項目的投資風險，甚至一個單項投資風險較大的項目，若能配以適當?shù)耐顿Y組合，還有可能完全消除風險。
3.2.3 此外，還可以通過其他措施來轉(zhuǎn)移風險，如改購買固定資產(chǎn)為融資租賃等。籌資與投資管理：籌資原則的確定是籌資決策的總的指導思想。路橋工程建設籌資與其他用途籌資一樣，必須進行成本、風險與效益的權衡，做到及時性、效益性與科學性相結合。同時要做到籌資與投資管理的統(tǒng)一，即做到籌資的成本、風險與投資效益的權衡，在適度的風險下，做到籌資成本最低，投資效益最大。投資效益是一種事前的決策行為，它是在投資之前經(jīng)過可行性分析的結果：因此，在籌資決策中，效益性原則就是做到籌資成本最低，在籌資財務上，籌資成本最低等價于籌資的結果將得到最優(yōu)的財務資本結構。
3．3 加強健康安全與環(huán)保管理
健康安全與環(huán)保管理是項目管理以人為本，更加人性化，更加進步的體現(xiàn)，是代表項目管理更加完善的一個里程碑，也是未來項目管理發(fā)展的方向標。在最近關于項目管理這方面的新聞報道中，我們發(fā)現(xiàn)健康安全與環(huán)保管理，在現(xiàn)實中其實只是形同虛設，沒有實際的意義，因此才會出現(xiàn)很多安全事故。健康安全與環(huán)保管理主要分兩個方面：①強調(diào)在過程中和項目完成后對人的健康與安全的影響；② 項目在過程中和項目完成后對周邊環(huán)境造成的影響。在這兩方面中項目完成的影響主要由業(yè)主和設計在初期的綜合分析的時候進行考慮。對于現(xiàn)場項目管理來說，只需要對過程中進行負責；在現(xiàn)在我國項目管理還不完善的情況下，健康安全與環(huán)保管理對很多項目管理來說還是一片空白，即使存在也是不具備實際意義。因此要做好健康安全與環(huán)保管理應做到如下工作：在一個項目開始的時候，應對整個項目進行劃分，將涉及到人健康安全與環(huán)保的工作進行分類匯總，并根據(jù)輕重等級制定切合實際的相應的預防及應急措施，上報相關單位進行審核，通過后方可繼續(xù)該項目。應制定相關的培訓及教育機制，做到對每一個參加該項目建設的工人及管理員進行培訓及教育，專職人員做好相關的記錄并定期進行檢查，各種防護工具及設備也定期進行檢修，確保工具設備工作正常。對重點進行的觀測數(shù)據(jù)應及時的進行整理分析，對出現(xiàn)的異常情況應仔細分析清楚后方可繼續(xù)進行該項目。
4 結束語
道路工程項日管理是一項長久的工作，他有自己的運作系統(tǒng)和程序，集原則性、技術性和靈活性于一身。運用管理部門的權威執(zhí)行實施。能否順利進行，很大程度上取決于這個工程的管理是否到位，因此，我們在道路工程建設項目管理工作中，一定要抓住工作重點，保證工程施工的安全，抓好工程施工的質(zhì)量，協(xié)調(diào)好各方面的關系，是工程項目達到質(zhì)量高，成本低的目標，為我國的建設事業(yè)貢獻自己的力量。
參考文獻
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[3] 田德春．關于建設工程項目管理的若干問題[J]．北京物資流通，2008. 04
【關鍵詞】行政行為 違法性繼承 判例研究
序言
在我國現(xiàn)階段的行政法學理論中，尚無本文標題所用的“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內(nèi)容，同時，在我國現(xiàn)行的行政法制度的成文規(guī)定中，也未覓見這類規(guī)范。[1]，但是，在法律的實際運行中，我國法院的一些判決已經(jīng)不可回避地觸及了這一問題，并且自覺或不自覺地對此作出了回答，盡管在制作相關判決書時相應的法官或許并沒有意識到此問題在學理上應該如何歸屬。這些判決事例中較為典型的，是最高人民法院公布的“沈希賢等182人訴北京市規(guī)劃委員會頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證糾紛案”判決（以下簡稱為“沈希賢案判決”）[2]。“沈希賢案判決”針對所需審查的具體行政行為與其他相關行政行為之間的關系，以承認“行政行為違法性繼承”為論證立場，在理由部分展現(xiàn)了獨特的邏輯思路，為研究司法活動的特性與成文法律規(guī)范之間的關系，提供了一個十分有意義的分析入口。
所謂“行政行為違法性繼承”的問題，存在于由連續(xù)數(shù)個行政行為構成的行政過程之中。當行政行為彼此之間相互關聯(lián)，行政活動的整體過程是由一系列連續(xù)多階段的行政行為構成時，先行行為中存在的違法性瑕疵，是否會影響作為結果的后續(xù)行為的合法性，便自然成為需要關注的問題。如果從肯定的角度出發(fā)，承認后續(xù)行為因此也具有違法性，即后續(xù)行為繼承了先行行為中的違法性的現(xiàn)象，被稱為“違法性的繼承”。
現(xiàn)代行政日趨復雜，行政活動已非只需要一個行政行為即可完成的簡單之物。在現(xiàn)實中，一項行政活動的完成，往往需要通過數(shù)個行政行為前后相連，有時甚至結成復雜的組合關系才能實現(xiàn)。行政行為的這種關系，在城市規(guī)劃的批準行為與據(jù)此作出的核發(fā)各類規(guī)劃許可證行為之間、責令拆除違法建筑告示與其后的行政強制執(zhí)行之間時常會不期而遇，在大型公共基礎設施建設中體現(xiàn)得尤為突出。例如，三峽大壩工程這類的建設連接著無數(shù)的行政行為，最初的土地征收行政行為的合法性是否會對最終的工程竣工驗收行政行為產(chǎn)生影響，便不是一個已有明確依據(jù)，容易回答的問題。
本文將通過對典型判決事例“沈希賢案判決”的分析，以期解答以下問題。其一，就“沈希賢案判決”本身而言，法院以怎樣的方法對相關的成文法律規(guī)定（用語）進行了解釋，從而使得其形成了可判斷的構成要件；其二，進一步展開而言，成文法和判例的互動關系中，判例對構筑具體的法律規(guī)范究竟有怎樣的作用和意義。
需要指出的是，本文只是對“沈希賢案判決”作中立客觀的法理分析，并不對該判決本身是否正確作出評價。
一、典型判決事例中的表述
登載于《最高人民法院公報》上的“沈希賢案判決”觸及到了“行政行為違法性繼承”的各項特征。該案件的具體情況如下。
（一）事實概要與判決的主要內(nèi)容
1．事實概要
2000年1月衛(wèi)生部作出批復，同意第三人建設清潔級動物實驗室項目（以下稱“該案項目”）。2000年9月11日，北京市規(guī)劃委員會（被告）核定《審定設計方案通知書》，確定該案第三人針對該案項目的可行性研究結論。2000年12月7日第三人就該案項目向北京市環(huán)境保護局申請辦理環(huán)保審批。2001年11月北京市城鄉(xiāng)建設委員會下達建設項目施工計劃通知書。據(jù)此，2001年12月10日，被告向第三人就該案項目頒發(fā)2001規(guī)建字1969號《建設工程規(guī)劃許可證》（以下稱“該案規(guī)劃許可行為”）。2002年2月21日北京市環(huán)保局核發(fā)該案項目的《項目環(huán)境影響報告表的批復》。
沈希賢等182人（原告）請求法院撤銷被告為第三人作出的該案規(guī)劃許可行為，理由為①該案項目在可行性研究階段未進行環(huán)境影響評估；②該案項目涉及方案不符合GB 14925 -2001號國家標準和衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實驗動物管理暫行條例》的要求，因為原告的住宅樓位于該案項目中的實驗室的北側(cè)，其中一棟樓與該規(guī)劃建筑的間距為19.06米，因此該案項目涉及方案不符合GB14925 -2001號國家標準中關于實驗室動物繁育、生產(chǎn)、實驗設施應與生活區(qū)保持大于50米距離的規(guī)定，以及衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實驗動物管理暫行條例》要求具有一定規(guī)模的實驗動物室建筑，周圍至少應有20米的衛(wèi)生隔離區(qū)的規(guī)定。
2．判決的主要內(nèi)容及爭點的歸納
北京市西城區(qū)人民法院2003年6月29日作出判決：“根據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護法》第十三條的規(guī)定，建設污染環(huán)境的項目，必須遵守國家有關建設項目環(huán)境保護管理的規(guī)定。建設項目的環(huán)境影響報告書，必須對建設項目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境作出評價，規(guī)定防治措施，經(jīng)項目主管部門預審并依照規(guī)定的程序報環(huán)境保護行政主管部門批準。環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。被告規(guī)劃委員會在審批該項目的《建設工程規(guī)劃許可證》時，應當審查第三人是否已取得了環(huán)境影響報告書，并根據(jù)衛(wèi)生部頒布施行的《衛(wèi)生系統(tǒng)實驗動物管理暫行條例》規(guī)定，審查申報建設的實驗動物室建設是否保留至少有20米的衛(wèi)生隔離區(qū)。”
概括上述案件的事實概要和判決的主要內(nèi)容可知，這一案件的審理涉及到兩個爭議焦點。
其一，先行行政行為中存在的違法性因素，是否會導致作為結果行為的后續(xù)行政行為具有違法性。具體而言，在本文討論的案件中，在尚未完成項目環(huán)境評價時，計劃行政機關就作出批準建設項目設計任務書的行政行為（先行行為），是否會導致城市規(guī)劃行政機關作出后續(xù)行為—頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的行政行為因此具有了違法性。
其二，環(huán)境評價、規(guī)章及國家標準之間對具體環(huán)境影響認定的關系。限于篇幅的限制，在這兩個爭點中，本文只討論第一個爭點涉及到的法律問題。后者主要涉及到行政裁量中的專業(yè)技術裁量以及裁量基準及其表現(xiàn)方式等問題，則將另擇機會討論。
（二）提出的問題：違法性截斷或違法性繼承
通過上述“案件的基本情況”部分中有關的法律規(guī)定可以看出，到產(chǎn)生被訴的1969號許可證所具有的法律效果為止，整個行政過程主要由兩個大的環(huán)節(jié)構成，一是計劃行政機關作出批準建設項目設計任務書的行政行為，二是在其之后作出的頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證的行政行為。《環(huán)境保護法》第13條和《城市規(guī)劃法》第32條分別對這兩個行政行為之間的程序關系作出了規(guī)定。環(huán)保法第13條規(guī)定：“建設污染環(huán)境的項目，必須遵守國家有關建設項目環(huán)境保護管理的規(guī)定。建設項目的環(huán)境影響報告書，必須對建設項目產(chǎn)生的污染和對環(huán)境作出評價，規(guī)定防治措施，經(jīng)項目主管部門預審并依照規(guī)定的程序報環(huán)境保護行政主管部門批準。環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書。”從中可以看出，該條規(guī)定了計劃行政機關的批準建設項目設計任務書的行政行為的基本要求，該行政行為必須在環(huán)境影響報告書已經(jīng)批準的基礎之上才能作出，即審查確認環(huán)境影響報告書是否已獲批準，構成了批準建設項目設計任務書行政行為具有合法性的一個要件。
第二個環(huán)節(jié)是城市規(guī)劃行政機關核發(fā)建筑工程規(guī)劃許可證的過程。依照《城市規(guī)劃法》第32條前句的要求，“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施，必須持有關批準文件向城市規(guī)劃行政主管部門提出申請，由城市規(guī)劃行政主管部門根據(jù)城市規(guī)劃提出的規(guī)劃設計要求，核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證件。”無疑，在這段規(guī)定中，與申請人的申請行為密切相關的核心概念是“有關批準文件”。申請人向城市規(guī)劃行政機關提出申請時必須提交“有關批準文件”。由于《城市規(guī)劃法》本身并沒有進一步對“有關批準文件”的外延作進一步的詳細規(guī)定，因此，單純從該用語的文字本身則無法推斷出自身的外延范圍。具體而言，該“有關批準文件”除了包括表現(xiàn)第一個環(huán)節(jié)結果的，經(jīng)計劃行政機關批準的“建設項目設計任務書”之外，批準環(huán)境影響報告書的文件是否也必須包含在城市規(guī)劃行政機關應審查的對象范圍之內(nèi)，便成為討論作為結果的頒發(fā)“1969號許可證”的行政行為是否合法的關鍵所在。
對于如何理解上述兩個環(huán)節(jié)之間的關系問題，整理該案判決書中所載各種認識，無疑可以發(fā)現(xiàn)其中存在著兩種觀點。
一種是否認先行行政行為與后續(xù)行政行為之間存在違法性繼承的關系。判決書中所載的被告的主張，尤其是被告在上訴過程中的主張更是清晰地反映出了其中的邏輯關系。被告的上訴理由之一是[3]：
根據(jù)城市規(guī)劃法和環(huán)境保護法的規(guī)定，市規(guī)劃委員會的工作職責只是審查建設單位是否取得了計劃部門批準的文件，只要建設單位持有該項目經(jīng)計劃部門批準的文件，就只能認定計劃部門據(jù)以作出該批文的前提條件包括“環(huán)境影響報告書”等問題均已解決，規(guī)劃委員會不應當審查應由其他部門審查的事項。
上述文字所表達的行政行為之間的關系是，只要第一環(huán)節(jié)的行政行為客觀存在且具合法的外形，作為后續(xù)行為的第二環(huán)節(jié)的行政行為必須受其效力約束，該后續(xù)行為的主體不能對第一環(huán)節(jié)的行政行為的合法性要件進行判斷。簡而言之，該觀點認為先行行為的違法性僅僅停留在其行為本身的階段內(nèi)，不能由后續(xù)行為繼承。這種觀點在學理上可稱為“違法性截斷說”。
而與此相反的是該案判決中法院所持的觀點。在“判決的主要內(nèi)容”部分，法院根據(jù)《環(huán)境保護法》第13條的規(guī)定，認為規(guī)劃行政機關在作出第二環(huán)節(jié)的該案規(guī)劃許可行為時，“應該審查第三人是否已經(jīng)取得了環(huán)境影響報告書”，而“環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后”，計劃行政機關“方可”作出第一環(huán)節(jié)的批準建設項目設計任務書的行政行為。這里，判決書表達的觀點是第二環(huán)節(jié)的該案規(guī)劃許可行為的合法性要件中包含了在程序上審查是否存在作為其第一環(huán)節(jié)行政行為前提的環(huán)境影響報告書批準文件，換而言之，當?shù)谝画h(huán)節(jié)的行政行為本身因缺乏環(huán)境影響報告書批準文件而具有了合法性瑕疵時，第二環(huán)節(jié)的行政行為如未對是否存在該報告書進行審查，就會導致該環(huán)節(jié)的行政行為也具有違法性，即第二環(huán)節(jié)的行政行為因此繼承了第一環(huán)節(jié)的行政行為中的違法性。這種觀點在學理上可稱為“違法性繼承說”。
從學術的角度看，該案的判決采用的思路與“違法性繼承說”的立場相契合。由于該案的判決雖然是作為基層法院的北京市西城區(qū)人民法院所作，但因被選登載于《最高人民法院公報》之中，對全國的法律適用具有指導作用，由此還需要剖析該案判決所具有的超越個案的一般意義，即該案判決所持的思路，所具有的影響力（甚至可能產(chǎn)生的規(guī)范性）究竟能夠在今后的司法審判中延展至多大的范圍。
具體而言，由該案判決引出的問題是，Ⅰ.“違法性繼承說”是否可以適用于各類行政行為的全部行政過程？①如果是，就意味著在審查并對后續(xù)行為作出判斷時，法院也同時須對先行行為進行了審查并進行判斷。那么，如果先行行為不屬于《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍（《行政訴訟法》第2、11條）之內(nèi)的具體行政行為時，就涉及到司法權的邊界問題。②反之，如果先行行為在受案范圍之內(nèi)，那么，該具體行政行為如何接受起訴期間方面制度（《行政訴訟法》第38、39條）的限制。
Ⅱ．與上述Ⅰ的問題相反，如果上述命題不能成立，那么“違法性繼承說”可適用范圍的邊界在哪里？在分析多環(huán)節(jié)多階段過程中的行政行為之間的復雜關系時，法律上應遵循怎樣的基本原則？
另外，如果減縮問題的表述和判斷方法，當從行政訴訟程序法律制度的角度觀察，相應的問題還可以歸結為，是否采用“違法性繼承說”，意味著在就后續(xù)行為展開的行政訴訟中，是否允許針對先行行為違法性的主張進行爭議。
二、學理上的基本思路
正如本文序言部分指出的那樣，在我國現(xiàn)階段的行政法學理論中，尚無“行政行為違法性繼承”的表述，也無相關的內(nèi)容，因此，無法找到可以對此現(xiàn)象作出明確說明的理論框架。在此，本文借助日本行政法學理論中相關學說，對上述判決事例中的有關問題進行分析。本文上一部分提到，判決事例涉及到在行政訴訟受案范圍為列舉主義時，在審查后續(xù)行為是否合法的階段，法院對先行行為進行審查還事關司法權的界限問題，而這也正是本文借鑒日本行政法學理論的理由所在。
在日本，明治憲法之下的行政法學之中，行政行為一經(jīng)作出即被推定為具有合法性，因此，在審理行政行為合法性的行政訴訟中，“行政法院……不應審理（先行行為）是否屬于違法”[4]。除了無效行政行為之外，這項內(nèi)容構成了行政行為法律效力（公定力）的一部分，原則上截斷了違法性的繼承過程，即后續(xù)行為不能以先行行為具有違法性為理由提出撤銷后續(xù)行為的主張，由此樹立了行政行為的違法性原則上不繼承的基本原理。
盡管戰(zhàn)后行政行為公定力的理論受到種種質(zhì)疑，有關在何處尋找其根據(jù)的主流觀點也由戰(zhàn)前（似乎是先驗的，不證自明的）國家權威轉(zhuǎn)為戰(zhàn)后立法政策的結果，即行政事件訴訟法對行政行為撤銷之訴的排他性管轄，但公定力概念及其制度本身并沒有被否定[5]，因此，原則上先行行為不受法院審查，違法性在行政行為之間不具有可繼承性的理論也一直得到支持。但是，對發(fā)展至今的學術基本觀點稍作梳理，可以發(fā)現(xiàn)在學術發(fā)展歷史中，先后有觀點主張從行為之間效果關系的角度和救濟目的的角度判斷行政行為之間是否應具有違法繼承性，即承認在一般原則之外允許“行政行為違法性繼承”的存在空間。
（一）主要學術觀點
1．行為之間效果關系的角度
戰(zhàn)前的日本行政訴訟制度與現(xiàn)今大相徑庭，受案范圍的規(guī)定方式與現(xiàn)行《行政事件訴訟法》所采用的概括主義立法方式不同，其以列舉主義的方式規(guī)定了可以訴訟的事項（受案范圍），即只有被法律明文列舉出的行政事項才能夠進入行政訴訟程序。顯然，這樣的法律制度安排無法充分保護國民的權益。鑒于這樣的成文法制度狀況，有學術觀點認為當一個行政行為必須與作為行政爭訟（行政復議或者行政訴訟）對象的行政行為相結合的基礎上才能產(chǎn)生法律效果時，該行政行為則不具有上述的公定力，而與作為爭訟對象的行政行為不同，擁有單獨法律效果的行政行為才具有公定力，即在例外的情況下，“行政行為違法性繼承”才有獲得承認的空間。具體而言，判斷是否存在“違法性繼承”的基準是，當先行行為與后續(xù)行為以實現(xiàn)一個法律效果為目的而互相結合時，先行行為中的違法性才能夠在對后續(xù)行為進行行政復議或者行政訴訟中被爭議，只有在這一基礎上“行政行為違法性繼承”才會得到承認。[6]
這一對是否承認“行政行為違法性繼承”的判斷基準雖然形成于早期，但其影響至今依然存在，并已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法學中的主流學說（通說），即違法性不繼承為原則，繼承為例外。而在是否可以適用繼承為例外的判斷基準方面，現(xiàn)在的行政法學界對其必備要件最為經(jīng)典的表述是：①一個程序或過程中多個行為連續(xù)進行；②這些行為通過結合，以發(fā)生一個法律效果為目的；反之，如果各個行為彼此之間并無以發(fā)生一個法律效果為目的，而是各自以發(fā)生個別的效果為目的時，行政行為之間就不存在違法性繼承的關系。[7]
另一方面，如上所述，由于日本戰(zhàn)后行政法理論中，對公定力的認識也已經(jīng)脫離了合法性推定的內(nèi)容，轉(zhuǎn)而從現(xiàn)實的行政訴訟制度入手進行界定，學界的共識認為行政行為產(chǎn)生的法律效果只要未經(jīng)行政訴訟中撤銷之訴的程序，就不能對此加以否定，即產(chǎn)生公定力的根源在于現(xiàn)實的行政訴訟制度中所設置的撤銷之訴制度（撤銷之訴的排他性管轄）。[8]然而，一旦在針對后續(xù)行為提起的撤銷之訴中，當先行行為被主張具有違法性時，如果法院的判決確認該先行行為中的確存在法律要件方面的瑕疵，且認為具有先行與后續(xù)關系的兩個行政行為之間存在著違法性繼承的關系，后續(xù)行為則會因此被撤銷，而這種判決的結果雖然只是針對后續(xù)行為的，但實際上也同時意味著同時將先行行為的法律效力歸于無。[9]進一步而言，這樣具有對先行行為產(chǎn)生撤銷作用的判決，其結果在事實上將行政訴訟法律制度中起訴期間的規(guī)定置于空洞化境地。[10]因此，從先行行為的法律效果盡快得以確定化和后續(xù)行為的安定化出發(fā)，在以現(xiàn)實的行政訴訟法律制度中的撤銷之訴制度的客觀存在為前提之下，原則上也應該截斷先行行為與后續(xù)行為之間的繼承關系。[11]
2．救濟目的的角度
從上述通說所展現(xiàn)的內(nèi)容可知，該學說判斷先行行為與后續(xù)行為之間是否存在違法性繼承關系，著眼于行政行為彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的學術發(fā)展中，另外一些研究判斷違法性繼承關系的學說開始抬頭。針對主流學說著眼于實體方面的傾向，新的觀點開始轉(zhuǎn)而注重行政訴訟法上的程序制度與救濟目的之間的關系，即側(cè)重于從訴訟程序方面分析問題。
從這一角度觀察問題的觀點認為，對于因先行行為而遭受到不利益影響，因而請求撤銷該行政行為的當事人而言，制度當然有要求其嚴格依照法定的程序，在起訴期間制定行使請求權的必要性，制度本身設立起訴期間制度并無不合理之處。但是，在承認這個合理的前提之下，如果案件正處于一定的特殊情況中，嚴格遵守起訴期間的規(guī)定會導致十分不合理的結果時，也應該允許給“行政行為違法性繼承”留有生存的空間。[12]這樣，行政行為違法性繼承的問題就可以概括為，在訴訟事項（受案范圍）采用概括主義，制度上存在著可以直接針對先行行為提出法律爭訟的前提下，如果針對該先行行為的起訴期間已經(jīng)超過時，是否應該承認在針對后續(xù)行為的撤銷之訴中主張先行行為具有違法性。[13]
這一觀點首先通過對通說的批判而逐步樹立自身的邏輯框架。這一觀點認為，通說以先行行為具有法律效果，即處分性為判斷標準，這樣的認識方式過于形式性，而依據(jù)這樣的判斷方法，對于如何區(qū)分應該承認違法性繼承的情況與不應該承認的情況，難以提供實質(zhì)性的理由。[14]“行政行為違法性繼承”理論只有在出現(xiàn)私人對于先行行為無法直接使用行政復議或行政訴訟等行政爭訟手段，其權利利益應該予以充分保障時才真正具有實質(zhì)性意義，因此，當判斷是否應該承認違法性繼承時，在先行行為的階段私人的救濟權利是否獲得充分保障的程度應該成為其中重要的考慮要素。[15]有學者主張“應該考慮的是，先行行為階段的起訴期間中能否獲得抗告訴訟的機會，否定未對先行行為提出爭訟的人可以對該行為主張違法性，由此發(fā)生權利失效的后果的觀點不具有合理性”。[16]
（二）學理的歸結點
1．重點：行政爭訟制度
上述的各種相關觀點盡管在思路的建構方面各有千秋，但從現(xiàn)今理論總體的到達點來看，其無非是分別著眼于實體法方面或者訴訟程序法方面。
在實體法方面，問題的歸結點在于先行行為的違法性是否會由后續(xù)行為所繼承，上述各種學術觀點無非是從各自的角度建構論證的理由而已。但從訴訟法的角度而言，該問題其實已經(jīng)轉(zhuǎn)換為當先行行為的起訴期間已經(jīng)超過后，在對后續(xù)行為提起行政爭訟（行政復議或行政訴訟）的階段，能否允許針對先行行為提出行為違法的主張。[17]從制度運行的結果來看，毫無疑問，肯定相互聯(lián)系的行政行為之間存在違法性繼承關系，其有益之處在于可擴大相關利害關系人獲得救濟的機會。
起訴期間是成文法的明文規(guī)定，其所起的作用之一就是賦予相應行政行為具有確定力，從而固定行政行為的各項效力。但如其違法性依然可以在對后續(xù)行為的審查階段之中得到判斷，并以此為理由撤銷后續(xù)行為的效力，那么，進一步明確而言，在對后續(xù)行為進行爭訟的階段，只要允許針對先行行為具有違法性的主張進行爭議，無論最終的裁判對該后續(xù)行為是否撤銷，其結果都是對“行政行為違法性繼承”的承認。
2．方法：解釋受案范圍等制度例外不適用的要件
由于“行政行為違法性繼承”是一種例外性的制度安排，而從上述學術觀點與行政訴訟法律制度的關系看，在對后續(xù)行政提起行政爭訟的階段，可以構成對先行行為進行爭議的一般性制度障礙的，即原則上截斷先行行為與后續(xù)行為之間繼承關系的法定制度，無非是兩個。其一是訴訟的受案范圍，其二是訴訟的起訴期間。因此，其例外的構成要件本身也是對作為對這兩個制度的例外性突破（排除這兩個制度的適用）。
在行政爭訟階段，無論是以論證先行行為與后續(xù)行為之間效果的一致性，還是論證先行行為缺乏直接可用的救濟手段，其實都是在論證對先行行為的審理在什么條件下可以作為例外而不受到受案范圍或起訴期間的制約。因為如果先行行為屬于受案范圍之內(nèi)，且又在起訴期間之內(nèi)，其自然可以單獨地被直接提起訴訟而無需其他措施輔助。其實，細細分析可以看出，即使是戰(zhàn)前的學說，也是通過論證沒有被列舉入受案范圍（訴訟事項）的先行行為與后續(xù)行為之間的效果關系而介入對該行為的審查。
3．載體：判例
盡管在承認“行政行為違法性繼承”的情況中，受案范圍或起訴期間并不構成對先行行為的審查障礙，但是，由于缺乏成文法的明示性規(guī)定，究竟在怎樣的情況下才能對此予以承認，成文法自身無法明確地作出表述。從制度發(fā)展的歷史看，法院的判例通過個案裁判中的論證理論，承擔著將學術觀點與相關成文法條款相結合，從而挖掘出潛在于成文法中的法律規(guī)范并將其顯現(xiàn)于外部的功能。
在日本，這種可以承認“行政行為違法性繼承”的規(guī)范，正是通過判例的不斷積累而逐漸形成的。至今，以先行行為與后續(xù)行為的效果一致為基準形成的判例有，農(nóng)地征收規(guī)劃與征收處分之間、項目認定與征收裁決之間，滯納處分中的扣押與公賣處分之間、土地區(qū)劃整理項目中臨時換地指定處分與從前土地上的建筑物的轉(zhuǎn)移、除卻通知之間被認為存在著違法性繼承關系。[18]但是，法院不認為農(nóng)地征收處分與出售處分之間、行政處分與強制執(zhí)行行為之間存在違法性繼承的關系。[19]
上述立足于救濟目的的觀點也注重通過立法來解決“行政行為違法性繼承”問題，但其所能提出的主張還僅僅停留在一些單行法律的范圍而尚未達到能夠訂立一般性的法律規(guī)范的層面。例如，一些學者主張修改土地征收法律，以立法的方式明確項目認定行為與征收裁決行為之間具有違法性繼承性關系。但即便如此，在一般意義上仍然無法替代判例的作用，“在判斷是否承認違法性繼承時，在綜合考慮行政行為對具體的私人的權利利益造成的影響，以及對法律關系或事實關系的影響的同時，應該徹底地從對規(guī)范先行行為以及后續(xù)行為的單行法律法規(guī)的具體解釋入手作出判定。”[20]
三、典型判決事例中的規(guī)范性
本文第一部分歸納了典型判決事例提出的問題。對應于第二部分在學理中涉及到的有關問題，可以看到，這些學理上的問題我國目前也同樣不可回避。本文已經(jīng)指出，典型判決事例“沈希賢案判決”采用了“行政行為違法性繼承”的思路和立場，那么，從這樣一個《最高人民法院公報》登載的、具有指導全國審判作用的判決中，是否可以由此一般性地推導出在我國的行政訴訟中，法院對行政行為的司法審查，可以全面采用“違法性繼承”的思考方式？顯然，僅從個案出發(fā)還不能推導出這樣的結論。那么，在司法實務中已經(jīng)出現(xiàn)的這種法律邏輯思路，其所表現(xiàn)出的規(guī)范性，該規(guī)范性的立足基礎、與作為成為法的《行政訴訟法》所明文規(guī)定的受案范圍、起訴期間、《環(huán)境保護法》和《城市規(guī)劃法》相關行政許可審查權限行使的合法要件之間的關系，以及由此產(chǎn)生的規(guī)范對同類案件審查可涵蓋范圍等事項，無疑成為中國行政法學中需要回答的問題。
（一）相關判決事例的表述
對于上述“行政行為違法性繼承”的問題，盡管中國目前的法律制度中并無相應的明文規(guī)定，但在以往的法院行政訴訟活動中，也偶爾可以檢視到與此有關的判決事例。除了本文分析的“沈希賢案判決”之外，還有幾個案件也體現(xiàn)了法院在這方面的思路，其中，有采取積極承認“違法性集成說”立場的，也有從消極的角度肯定“違法性截斷說”立場的。
1．采積極立場的判決事例
在“沈希賢案判決”由《最高人民法院公報》登載之后不久，該公報2004年第11期了“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規(guī)劃局行政許可行為侵權案”判決。該案件的一審判決（以下稱為“念案一審判決”）也采取了承認“行政行為違法性繼承”的立場。
該案中，原告訴請撤銷被告頒發(fā)的《建設工程規(guī)劃許可證》，理由為該許可證不符合城市規(guī)劃，侵犯其合法權益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性詳細規(guī)劃》尚未得到合法有效的批準，因為其批準形式只是會議紀要。對于該控制性詳細規(guī)劃有無得到合法有效的批準的問題，一審法院揚州市中級人民法院認為[21]：
對于城市詳細規(guī)劃的審批，城市規(guī)劃法第二十一條第八款和江蘇城市規(guī)劃辦法第十二條第八款的規(guī)定是一致的，即“城市詳細規(guī)劃由城市人民政府審批；編制分區(qū)規(guī)劃的城市的詳細規(guī)劃，除重要的詳細規(guī)劃由城市人民政府審批外，由城市人民政府城市規(guī)劃行政主管部門審批”。本案中，……揚州市政府在執(zhí)行城市規(guī)劃法和江蘇省實施辦法所規(guī)定的詳細規(guī)劃的審批程序時，授權規(guī)劃委員會負責此項工作，這種做法本身并不為法律、法規(guī)所禁止。一個城市詳細規(guī)劃是否得到合法有效的批準，應通過一定的批準形式表現(xiàn)出來。本案中，……至于這種會議紀要是不是一種通常所見的批準形式，由于法律、法規(guī)只規(guī)定城市詳細規(guī)劃應當由城市人民政府或規(guī)劃行政主管部門審批，沒有規(guī)定審批形式，故不能否定揚州市規(guī)劃委員會會議紀要對批準詳細規(guī)劃發(fā)揮的實際作用，應當認定《念泗二村地段控制性詳細規(guī)劃》經(jīng)過合法有效的批準。因此，28幢樓居民認為《念泗二村地段控制性詳細規(guī)劃》沒有得到合法有效批準的訴訟主張，不能成立。
在城市規(guī)劃法律制度中，審批《控制性詳細規(guī)劃》的行為屬于核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為的前提，從行政行為的位階順序而言，前者是先行行為，后者為后續(xù)行為。該案件中訴請法院審查的是作為后續(xù)行為的批準《建設工程規(guī)劃許可證》行為是否合法。在審查中，針對原告提出的先行行為違法的主張和理由（行政行為的權限和行政行為的形式兩個方面），法院作出了積極的認定，以此為前提，判決被訴《建設工程規(guī)劃許可證》合法。其中，于2001年作出的先行行為已經(jīng)超過起訴期間，具有了確定的效力，但在對后續(xù)行為的訴訟中法院仍然允許對此行為的合法性進行爭議，并于此基礎上認定先行行為被訴的合法性要件瑕疵不成立，在邏輯思路上表現(xiàn)出了承認“行政行為違法性繼承”的立場。
2．采消極立場的判決事例
曾經(jīng)廣受注目的“喬占祥訴鐵道部春運期間部分旅客列車票價上浮案”的判決，也觸及到了“行政行為違法性繼承”問題。該案原告認為“依據(jù)《價格法》第二十三條的規(guī)定，票價上浮應召開有消費者、經(jīng)營者和有關方面參加的價格聽證會，但被告未提供價格聽證會的有關文件。故被告作出的票價上浮行為違反了法定程序，屬于違法行為。”對此，一審判決[22]（以下稱為“喬案一審判決”）沒有支持該項請求。一審法院認為：
由于鐵路客運價格關系廣大群眾切身利益，屬于國家重要的服務性價格，為保證其統(tǒng)一和規(guī)范，保證國家和群眾的利益，客運價格依法納入了政府定價、政府指導價范疇，其制定和實施均應當經(jīng)過法定程序申報和批準。被告作出的2001年春運期間部分旅客列車價格上浮的決定，是經(jīng)過有關程序作出的，即被告經(jīng)過有關市場調(diào)查、方案擬定、報送國家計委審查，國家計委在國務院授權其批準的權限范圍內(nèi)予以批準，被告依據(jù)國家計委的批準文件作出《票價上浮通知》的程序未違反有關法律規(guī)定。……依據(jù)《價格法》第二十三條的規(guī)定，主持價格聽證會不屬于被告的法定職權。
在國家計委（其職權現(xiàn)由國家改革與發(fā)展委員會繼承）作出批準鐵道部票價上浮方案文件的環(huán)節(jié)與鐵道部作出《票價上浮通知》行為的環(huán)節(jié)之間，構成了先行行為與后續(xù)行為之間的關系。其中，根據(jù)《價格法》第23條的規(guī)定，是否舉行聽證會是批準價格上浮方案行為過程中的一個程序，即是否舉行價格聽證會屬于先行行為中的程序構成要件。依照上述的判決，只要在形式上存在作為前提的批準文件，以此為依據(jù)后續(xù)作出的《票價上浮通知》的行為無需審查先行行為中是否應該和是否舉行了聽證會，即先行行為在程序要件方面是否存在違法性瑕疵并不影響后續(xù)行為的合法性。毫無疑問，該案的一審判決思路是建立在“違法性截斷說”那樣的邏輯基礎之上的。
與喬案一審判決的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢樓居民35人訴杭州市規(guī)劃局行政許可行為侵權案”中，江蘇省高級人民法院的二審判決（以下簡稱“念案二審判決”）則在明文表述的層面上回避了案件的爭點，即沒有針對審批《控制性詳細規(guī)劃》是否合法進行明示性表述，而是默示性地間接否定了先行行為與后續(xù)行為之間的違法性繼承。“念案二審判決”指出[23]：
本案中，上訴人……提出撤銷2003076號《建設工程規(guī)劃許可證》的訴訟請求。故原審法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，對揚州市規(guī)劃局……所依據(jù)的《念泗二村地段詳細規(guī)劃》是否經(jīng)過合法批準……進行審查。查明東方天宇公司已按有關法律規(guī)定向揚州市規(guī)劃局提交了建設申請、建設項目批準文件、建設用地證件、設計方案、施工圖等材料，揚州市規(guī)劃局在依法對上述材料進行審查的基礎上，核發(fā)了2003076號《建設工程規(guī)劃許可證》。由此認定揚州市規(guī)劃局核發(fā)的2003076號《建設工程規(guī)劃許可證》，符合有關法律規(guī)定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益，并無不妥。
從判決內(nèi)容可以明顯看出，“念案二審判決”盡管列出了控制性詳細規(guī)劃是否經(jīng)過批準這一爭點，但在最終論證的階段對作為后續(xù)行為的核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為是否合法的判斷方面，其僅僅指出只需審查申請人提交的相關文件即可。但該判決所列出的申請人依法應提交規(guī)劃行政機關審查文件中并沒有包含《控制性詳細規(guī)劃》的批準文件。這樣，該判決以默示性的方式，表明了對先行行為不予審查的結論。換而言之，“念案二審判決”所采的立場是先行行為是否合法并不影響后續(xù)行為的合法性判斷。
（二）規(guī)范的構成及其涵蓋范圍
如上內(nèi)容已經(jīng)表明，我國的《行政訴訟法》等行政爭訟法律制度中設置了“受案范圍”和“起訴期間”等制度，當先行行為在“受案范圍”之外，或已經(jīng)超過“起訴期間”時，原則上不承認行政行為之間具有違法性繼承的性質(zhì)。在此前提下，對“行政行為違法性繼承”的承認只能是一項例外性的制度安排。因此，討論“沈希賢案判決”所表現(xiàn)的邏輯思路，進而分析該思路所體現(xiàn)的規(guī)范的構成要件的一般意義及其覆蓋范圍就成為必要的任務。
本文需要整理的內(nèi)容是，“沈希賢案判決”中允許先行行為例外地排除適用《行政訴訟法》中“受案范圍”和“起訴期間”規(guī)定的邏輯思路。尤其是在與“喬案一審判決”、“念案二審判決”比較時可以發(fā)現(xiàn)，“沈希賢案判決”的邏輯思路存在著如下的幾個特點。
1．規(guī)范建構的思路—共同要件及其適用范圍
從判決內(nèi)容與相應成文法的關系來看，“沈希賢案判決”解釋的是《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定的“有關批準文件”的具體種類范圍（外延）。這里的“有關批準文件”不僅設定了申請人在提交申請材料方面的義務，同時也構成了相應規(guī)劃行政機關的審查權限。因此，“有關批準文件”用語成為判決內(nèi)容具有規(guī)范性的立足基礎。“沈希賢案判決”的相關認定內(nèi)容，也因此構成了法律概念“有關批準文件”的構成要件，成為具體化了的規(guī)范。
《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定規(guī)劃行政機關通過審查申請人提交的“有關批準文件”，核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》。“沈希賢案判決”認為“被告規(guī)劃委員會在審批該項目的《建設工程規(guī)劃許可證》時，應當審查第三人是否已經(jīng)取得了環(huán)境影響報告書”，由此明確“有關批準文件”中也包含了環(huán)境影響報告書批準文件。
但是，正如本文在第一部分所指出的那樣，就環(huán)境報告書與規(guī)劃、建設法律制度的關系看，《環(huán)境保護法》第13條要求“環(huán)境影響報告書經(jīng)批準后，計劃部門方可批準建設項目設計任務書”，即審查確認環(huán)境影響報告書是否已獲批準，是作為批準建設項目設計任務書行為，即先行行為的合法要件。“沈希賢案判決”所展現(xiàn)的邏輯思路是將審查環(huán)境影響報告書是否獲取批準的義務，解釋為先行行為與后續(xù)行為的共同要件，即環(huán)境影響報告書批準文件除了作為計劃行政機關批準建設項目設計任務書的前提必備文件之外，也同時構成了在后續(xù)行為主體規(guī)劃行政機關核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》時必須審查的文件。《最高人民法院公報》對“沈希賢案判決”歸納出的[裁判摘要]也充分說明了這一點。該[裁判摘要]指出：“依據(jù)環(huán)境保護法第十三條的規(guī)定，規(guī)劃部門審查建污染環(huán)境項目時，在申請方?jīng)]有提供有關環(huán)境保護影響報告書，且建設項目不符合有關國家標準的情況下，即頒發(fā)建設許可證的行為，構成違法，應予撤銷”。[24]
依照該判決這樣的邏輯思路，環(huán)境影響報告書批準文件同時構成先行和后續(xù)兩個行政行為的共同要件，或者也可理解為是將先行行為的要件內(nèi)化為后續(xù)行為的要件。法院通過這樣的解釋技術，在不與《行政訴訟法》設置的“受案范圍”或“起訴期間”相沖突的前提下，直接審查作為后續(xù)行為的核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為，創(chuàng)設出了承認“行政行為違法性繼承”的空間。
與此相關，“念案二審判決”盡管也同樣涉及到《城市規(guī)劃法》第32條規(guī)定的“有關批準文件”的外延構成，但其默示性地否定了作為先行行為的批準《控制性詳細規(guī)劃》行為與核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》之間的違法性繼承關系，因此，從個案解釋所表現(xiàn)出的規(guī)范的最狹義內(nèi)容而言，也可以說“沈希賢案判決”確定的規(guī)范內(nèi)容為，只有當先行行為是涉及到環(huán)境影響報告書批準文件的計劃行政機關批準建設項目設計任務書的行政行為時，其違法性才具有可繼承性。
在此需要特別指出的是，自2008年1月1日起《城市規(guī)劃法》業(yè)已廢止，目前規(guī)范此領域中法律秩序的是新法《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。盡管新法第40條第2款前句規(guī)定“申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料”，較之舊法規(guī)定的“有關批準文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有關證明”等例舉事項，使相應申請人和審查的行政主體的義務和權限具有一定的明確性，但在內(nèi)容上依然存在需要在個案中解釋的空間。因此，新法的“有關……材料”與舊法的“有關批準文件”一樣，屬于具有進一步可解釋性空間的不確定法律概念。正因為如此，在規(guī)劃制度的性質(zhì)和體制、行政審查權限的目的和范圍不變的情況下，這兩個用語便具有同構性，“沈希賢案判決”對舊法“有關批準文件”用語的解釋，同樣可適用于對現(xiàn)行新法的“有關……材料”用語的理解。[25]
2．規(guī)范的涵蓋范圍—推論的基本點
司法判決通過解釋成文法的條款、用語，將成文法中的法律規(guī)范明確化、具體化或結構化，由此把判決的思路乃至結論構筑成規(guī)范本身。而典型的司法判決的意義不僅僅停留在個案處理的范圍之內(nèi)，其表現(xiàn)出的邏輯思路還應擴展至對同類案件的適用上。由于對這方面的判決事例的整理及其研究作業(yè)才剛剛展開，至今成果積累尚淺，難以歸納出能夠嚴密地對“沈希賢案判決”的邏輯思路能在其他案件的適用范圍方面（規(guī)范性的涵蓋范圍方面）作出分析的基礎，因此，本文嘗試從該案判決中反映出的基本事實關系和邏輯思路，對其規(guī)范性可能的涵蓋范圍，作一定程度的推論。如果本文至此部分的內(nèi)容屬于對實然事項的整理和分析的話，那么，以下部分所針對的是應然內(nèi)容。
整理“沈希賢案判決”以及其上述其他相關判決的內(nèi)容，以下兩點可以作為推論其規(guī)范性可涵蓋范圍的基本點。
其一，從“沈希賢案判決”中的事實關系來看，環(huán)境影響報告書批準文件與環(huán)境規(guī)制目的相關，也與具有人格權和財產(chǎn)權屬性的環(huán)境權有關。[26]與此同時，建立環(huán)境影響評價制度還不限于對環(huán)境權的私益保護，其更重要的意義在于建立和維護客觀的環(huán)境秩序，以實現(xiàn)《環(huán)境保護法》第1條設定的“保護和改善生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現(xiàn)代化建設的發(fā)展”的公共利益目的。“念案二審判決”認為該類“行政訴訟的審點，應當是被訴具體行政行為許可建設的建設項目是否符合有關建設管理的技術規(guī)范，是否侵犯了原告的相鄰權”，在后者方面，因規(guī)劃行政機關在“依法審查”了申請人“按有關法律規(guī)定”提交的建設申請等材料的基礎上，核發(fā)了《建設工程規(guī)劃許可證》，則由此認定該核發(fā)行為“符合有關法律規(guī)定，并未侵犯28幢樓居民的合法權益”。[27]“相鄰權”所體現(xiàn)的“相鄰關系”中的有關權利也屬于《物權法》上的私權性質(zhì)，因此，批準環(huán)境影響報告書行為在維護公共利益和環(huán)境秩序方面的意義便突出為一個需要關注的因素。這樣，行政行為之間是否具有違法性繼承的性質(zhì)，需要考慮先行行為中合法性瑕疵所侵害到的權利是否與公共利益或者公共秩序存在競合性。同時，在計劃行政機關批準建設項目設計任務書的環(huán)節(jié)，相應的利害關系人并無請求權利救濟的機會。綜合考慮這兩點特征，可以發(fā)現(xiàn)建立在救濟目的基礎上承認“行政行為違法性繼承”的學理觀點對此具有支撐的作用，或許，這里可以推斷出“與維護公共利益或公共秩序競合前提下的權利救濟必要說”這樣的學術主張。
其二，從先行和后續(xù)的兩個行為的關系來看，“喬案一審判決”中作為先行行為的國家計委批準價格上浮方案的行為與作為后續(xù)行為的鐵道部作出《票價上浮通知》的行為之間，雖然構成連續(xù)的前后兩個行為環(huán)節(jié)，但這兩個環(huán)節(jié)的整體過程都屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的行為過程（這與一般由公用事業(yè)企業(yè)提出價格申請，由價格行政機關主持聽證會的程序不同，該案是具有政企一體性質(zhì)的行政機關提出的價格申請），嚴格而言，該案中的先行行為屬于本身并不是具有外部效力的具體行政行為[28]。“沈希賢案判決”和“念案二審判決”涉及到的先行行為與后續(xù)行為之間都具有連續(xù)性，但在各個獨立的環(huán)節(jié)中，無論是最終的核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》行為還是之前的批準建設項目設計任務書的行為，或是批準控制性詳細規(guī)劃的行為，都是獨立成立，具有外部效力的具體行政行為。但如果從先行和后續(xù)的兩個行為的關系來看，“念案二審判決”與“沈希賢案判決”的區(qū)別在于，控制性詳細規(guī)劃的批準行為是使相應規(guī)劃對外生效，從而完成對特定范圍土地及其空間的規(guī)制目的（完成型的行政行為），而無論是批準建設項目涉及任務書的行為還是核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行為，都是處在完成同一建設項目目的的過程中的不同階段，對建設項目本身而言，各個階段的具體行政行為只是為了實現(xiàn)該建設項目目的的整個過程中的一個環(huán)節(jié)（非完成型的行政行為）。具體而言，“沈希賢案判決”中的批準環(huán)境影響報告書的行為和核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行為，針對的是同一個建設項目，行為目標具有同一性。但“念案二審判決”中批準控制性詳細規(guī)劃的行為與核發(fā)《建設工程許可證》的行為之間則并不具有如此的建設項目行為目標同一性。對此，這類承認違法性繼承的行政行為之間的關系，也能夠從建立在行為之間效果關系上的相關學術主張中獲得學理支持的基礎。而“喬案一審判決”中的先行與后續(xù)兩個行為之間盡管也具有目標的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出適用范圍。
結語
本文通過對“沈希賢案判決”的分析，論證了“行政行為違法性繼承”在我國的法律制度中的立足的基礎和生存形式以及發(fā)生作用的條件。本文通過解剖個案判決與成文法律規(guī)范的條款用語之間關系的論證方法也同時說明，要認識實定的法律規(guī)范的內(nèi)容，無疑不能欠缺判例研究這一環(huán)節(jié)。其實，本文對成文法與判例關系在我國所處狀況的認識，已經(jīng)屬于是對一個事實命題的再次確認。[29]
以判例研究的方法分析典型判決事例，能夠較為完整地說明了成文法系中判例與成文法之間關系的基本特征。本文在兩個層面上討論了個案的判決與成文法規(guī)范之間的關系，一是判決本身對成文法律規(guī)范的解釋作用。產(chǎn)生于個案中“判決-條款用語”的關系，判決不僅在個案中對相關條款用語作出解釋，而且在成文法條款在外形（即用語）不發(fā)生變化的前提下，會因此導致在應對具體適用條件中，條款用語的構成要件等內(nèi)容發(fā)生變化。這種變化最基本的表現(xiàn)為，原本較為抽象的，具有不確定法律概念特征的法律用語在具體的適用領域變得具體而可操作性。此后，隨著同類判決的積累，這些法律用語和適用領域?qū)兊迷絹碓筋愋突瑫r也變得具有可預測性。這樣，在文字構成的外形不變的前提下，因相關個案判決不斷增加和積累，成文法中的法律規(guī)范也因此而變得內(nèi)容豐富且能應對社會對相應法律規(guī)范更多的需求。“沈希賢案判決”中，構成核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行政行為的要件之一的（《城市規(guī)劃法》第13條中的）“有關批準文件”（目前應適用的是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第2款中的“有關……材料”），其內(nèi)容因這樣的機理而變得具體化，“有關批準文件”中必須包含環(huán)境影響報告書。
二是這種解釋的基本邏輯思路，作為規(guī)范可以一般性地運用多大的范圍。在個案的“判決-條款用語”關系中形成的邏輯思路，在脫離具體的個案之后，能夠在多大范圍之內(nèi)被作為一般性規(guī)范得以適用，則是考證個案判決作為先例的意義。具體而言，其適用范圍也有兩個不同的限定。其一是在針對（事實關系相同的）同類案件時，規(guī)范化的邏輯思路能夠縮減各個個案中法官的裁量的復雜度，實現(xiàn)“同案同判”的結果。“沈希賢案判決”意味著今后作出核發(fā)《建設工程規(guī)劃許可證》的行政行為時，相應的行政主體應審查相應項目是否已經(jīng)獲得了環(huán)境影響報告書。其二，就更大的范圍而言，這樣的邏輯思路，能否適用于其他案件的判決，也是判例研究需要關注的。本文在第三部分的“規(guī)范的涵蓋范圍”部分基于“沈希賢案判決”涉及到的相關制度和其他判決，構筑了一個推論基礎，其具體的涵蓋范圍所至，尚需考察在此之后的判決事例與該案判決的關聯(lián)程度。
就行政法學本身而言，本文考證的是我國既有判例所建立的“行政行為違法性繼承”規(guī)范的構成及其表現(xiàn)形式，從判例研究出發(fā)進行分析，無疑可以為行政法學理論建設和行政法律制度建設提供一個新的立足點。當然，有關“行政行為違法性繼承”的研究并不會僅限于本文的范圍之內(nèi)。另外，一些從法學的角度之外提出的問題，可以啟發(fā)法學研究者從更多的角度和更深的層面認識“行政行為違法性繼承”的問題。例如，日本行政學家足立教授根據(jù)對土地被征收者進行的調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，有的被調(diào)查者甚至不知道“征收”具有強制取得的性質(zhì)，而幾乎全部被調(diào)查者都不知道“項目認定”行為屬于賦予項目設立人強制取得權的行為。此外，他對三個大學的法學專業(yè)的大學本科生和研究生也進行了調(diào)查，其取得的結論同樣如此。[30]由此他提出“知識之中的普通一般市民”這一概念，認為在當今社會，被征收土地的市民盡管具備著憲法上的權利意識，但是，其是否擁有實際運用這些知識的能力，尤其是在運用法律、行政的制度和慣例方面的能力值得質(zhì)疑，而在土地征收法律制度中的項目認定作出之后，對于其自身的法定地位的變化是否具備明確的知識和信息，則更是如此。[31]我國也同樣存在類似的情況，在拆除違法建筑的行政活動中時常可以看到，相對人對行政機關的確認建筑物違法責令拆除的告示并不提出法律異議，因為其并不懂得這種告示在法律上的性質(zhì)。在此之后，往往在遇到強制拆除時，才會在對該行政強制執(zhí)行行為提起的訴訟中表示對告示所載內(nèi)容不服。這里暫且不論行政強制執(zhí)行作為事實行為是否屬于可訴的行為，在分析這類案件時，如果告示行為已過起訴期間，自然在法律分析的角度需要考慮是否承認相關行政行為彼此之間的“違法性繼承”關系，但從足立教授“知識之中的普通一般市民”的角度而言，如果相對人因完全不具備相應的法律職業(yè)性知識而延誤起訴告示時，是否承認該原因的存在，并將此“法化”為可以獲得司法救濟的訴訟要件，便構成了在法律判斷中一個值得斟酌之處。
注釋：
[1]為了對此進行明確查證，筆者曾向國內(nèi)從事行政法和行政訴訟法教學的幾十位友人發(fā)送電子郵件，詢問是否見到過“行政行為違法性繼承”的概念。回復的電子郵件中，多數(shù)為否定性的，少數(shù)的稱在介紹德國或日本行政法學制度和理論的中文文獻中讀到過此概念。例如，楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第400頁；[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第97頁。此外，筆者在CNKI中國智網(wǎng)的“中國學術文獻網(wǎng)絡出版總庫”以“違法性繼承”為關鍵詞檢索（檢索日：2009年7月30日），其結果為零。
[2]“沈希賢等182人訴北京市規(guī)劃委員會頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證糾紛案”的判決，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第3期，第40 -43頁。其他相關的判決事例將在本文的相關部分注明出處。
[3]參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第5期，第43頁。
[4]美濃部達吉[日本行政法（上）]有斐閣1936年、第257 - 259頁、第940頁。
[5]有關日本行政法學中行政行為公定力的各種理論，參見芝池義-[行政法総論講義（第4版補訂版）]有斐閣2006年、第148-149頁；前引[1]，鹽野宏書，第94頁。
[6]參見*田春男「違法性*承繼、小早川光郎·宇賀克也·交告尚史編『行政判例百選Ⅰ[第5版]、有斐閣2006年、第168頁。
[7]參見田中二郎[新版行政法上卷]（全訂第二版）弘文堂1974年、第327頁、第330頁注4。杉村敏正[全訂行政法講義総論上巻]有斐閣1969年、第238頁。
[8]參見前引[1]，鹽野宏書，第95頁。
[9]參見前引[1]，鹽野宏書，第98頁。
[10]如同中國《行政訴訟法》第39條以及《最高人民法院關于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第41、42條規(guī)定的起訴期間一樣，日本《行政事件訴訟法》第14條第1款設置有主觀起訴期間規(guī)定，“自知道處分或者裁決之日起超過六個月時，不能提起撤銷之訴”，且該條第2款還規(guī)定了客觀起訴期間制度，“處分或裁決自作出之日起超過一年時，不能提起撤銷之訴”。
[11]參見小早川光郎「先決問題と行政行為、田中二郎先生古稀紀念『公法の法理（上）、第387頁。*田春男[行政行為にぉけゐ違法性*承繼]、大阪學院大學[法學研究]10巻1·2號、第207頁。
[12]參見*田春男[行政行為*けゐ違法性*承--事業(yè)認定と収用裁決を中心*]、民商法雑志第111巻第1號、第16頁。
[13]參見福井秀夫「土地収用法にょゐ事業(yè)認定の違法性の承繼、西谷剛他編 [成田頼明先生古稀記念·政策実現(xiàn)と行政法]有斐閣1998年、第238頁。
[14]參見前引[13]，第255頁。
[15]參見市原昌三郎「行政行為*違法性*承繼、金子芳雄他編[行政法上卷]法學書院1974年、第134頁。
[16]阿部泰隆[収用と補償*諸問題（上）]、自治研究62巻11號、第20頁。
[17]參見芝池義-[行政救濟法講義（第3版）]、有斐閣2006年、第79頁注(1）。
[18]參見坂出市土地區(qū)畫整理事案取消請求事件。高松地判1989〔平元〕·3·30、高松地判1990〔平二〕·4 · 9。
[19]參見有關否認項目認定與征收裁決之間存在違法性繼承關系的判例有成田空港第一期工事土地收用事件（千葉地方裁判所判決1988年6月6日）。
[20]前引[13]，第282-283頁。
[21]參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第11期，第34-35頁。
[22]參見北京市第一中級人民法院行政判決書，(2001）一中行初字第149號。
[23]前引[21]，第36頁。
[24]《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第3期，第40頁。
[25]有關立法者對《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第2款“申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料”的內(nèi)容解釋，參見吳高盛主編：《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法釋義》，中國法制出版社2007年版，第133-135頁。其中，對“建設工程設計方案等材料”的說明，采用了非窮盡性的例示列舉主義方式，因此，至少在形式上該種立法表述方式與使用“有關批準文件”的表述方式一樣，仍然有著容納批準環(huán)境報告書的空間。
[26]有關環(huán)境權的性質(zhì)，參見呂忠梅：《環(huán)境法》，法律出版社1997年版，第五章。
[27]前引[21]，第36頁。
[28]從學理上嚴格而言，外部效力是具體行政行為的基本特征之一，因此，元外部效力的行為不屬于具體行政行為。但是，在處于國家和社會轉(zhuǎn)型過程之中的我國，行政體制與商業(yè)組織之間在相當程度上具有國外理論無法概括的復雜特性，尤其是鐵道部這樣的政企合一性組織更具這樣的特性。在尚無更多的研究成果鋪墊的基礎上，筆者暫且使用“不是具有外部效力的具體行政行為”這一曖昧的表述用語。
[29]有關我國法律制度中成文法與判例的關系方面的研究，可參閱近期有關“指導性案例”的相關文獻，但其中的研究思路主要傾向于應然性的制度設計，具有實證性的研究成果主要有《華東政法大學學報》2009年第1期“大陸法系判例制度及其借鑒意義”中的各篇論文，其中，對我國行政法律制度中成文法與判例關系展開研究的有，朱芒：《行政訴訟中判例的客觀作用—以兩個案件的判決為例的分析》，載該期第106-114頁。
市人事勞動社會保障局局長、黨組書記
7月16至18日，為進一步推進創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，破解發(fā)展難題，我與謝海君、張偉兩位副局長及相關處室的負責同志一起，分赴普陀沈家門、六橫和岱山高亭等地進行民主懇談、民主聽證，傾聽了普陀企業(yè)緩解“招工難”問題，與六橫企業(yè)懇談漁農(nóng)民技能培訓，在岱山就出臺漁農(nóng)民養(yǎng)老保障政策進行懇談。我把這次的創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新民主懇談和聽證會當作了解基層的好機會，邊傾聽，邊思考，邊切磋交流，頗有收獲和感悟。
感悟一：學會了一門技術等于捧住了一個飯碗。六橫是我市船舶修造企業(yè)重點集聚區(qū)域。這兩年，我記不清有多少次來六橫，主要目的只有一個，那就是通過六橫這個點的探索，把漁農(nóng)村富余勞動力培養(yǎng)成為技能人員，輸送到以船舶企業(yè)為重點的生產(chǎn)一線，為我市船舶工業(yè)的快速發(fā)展提供強有力的人才保障。通過懇談，我深深地感受到，在市場經(jīng)濟時代，你要有個鐵飯碗，就必須掌握一門扎實的技術，而富余漁農(nóng)民勞動力和需轉(zhuǎn)移就業(yè)人員，學會了一門技術等于捧住了一個飯碗。下一步我們在七大島推廣建設漁農(nóng)村技能培訓基地，讓更多的漁農(nóng)村勞動力擁有一技之長。
感悟二：緩解“招工難”不單單是企業(yè)的責任。“招工難”現(xiàn)象是近年來企業(yè)在發(fā)展過程中遇到的難題。不少勞動密集型產(chǎn)業(yè)，因工作簡單、勞動強度大，員工以外來農(nóng)民工居多。但一到農(nóng)耕時節(jié)，那些農(nóng)民工就成批請假，單位不允許，他們就全部辭職另謀他業(yè)，這樣嚴重影響了企業(yè)的生產(chǎn)。走訪中我們還了解到，企業(yè)要解決職工的住房和吃飯問題也是個難題，__房價、房租都高，有些農(nóng)民工圖便宜，都租住在本地的民房里，給管理外來員工也造成了很大的麻煩。我感到，要解決企業(yè)“招工難”或者“用工短缺”現(xiàn)象，政府部門有不可推卸的責任。市人事勞動部門已經(jīng)在江西、河南、廣西、甘肅、四川等省建立了市外的勞務協(xié)作基地，在安徽、河南、四川、湖北等省建立了22個外來務工人員引進點，這在一定程度上緩解了__的“招工難”問題。但用工的主體畢竟是企業(yè)，__的企業(yè)要在用工待遇和環(huán)境上不斷改善，通過制度的完善和企業(yè)文化的創(chuàng)建，這才是破解“用工難”的“良方”。
感悟三：漁農(nóng)民養(yǎng)老保障政策的出臺意義深遠。__市漁農(nóng)村養(yǎng)老保障制度的擬定歷時數(shù)年，這期間我也多次到漁農(nóng)村調(diào)研，廣泛聽取基層意見。現(xiàn)在這個政策框架幾易其稿，總算出臺在即。為確保政策的科學性、實效性和可操作性，我們到岱山縣召開漁農(nóng)村養(yǎng)老保障政策懇談會，聽取對我市漁農(nóng)村勞動力養(yǎng)老保障政策的意見建議。沒想到，這些漁農(nóng)村社區(qū)負責人和漁農(nóng)民的二十多位代表對此極其關注，與會人員 暢所欲言，根據(jù)漁農(nóng)村實際，分別對辦法中的參保范圍和對象、繳費基數(shù)和比例、養(yǎng)老保障金待遇計發(fā)及管理等問題提出意見,為進一步完善《辦法》、《意見》提供借鑒。我深切地感受到，社會保障是民生工作的重點，事關穩(wěn)定大局，面臨著人口老齡化、大規(guī)模人口流動和就業(yè)方式多樣化的挑戰(zhàn)，迫切需要我們提高保障能力，讓廣大人民群眾共享改革開放成果。因此，我們必須始終把“關注民生、重視民生、保障民生、改善民生”放在我們工作的首位，以解決群眾切身利益為切入點，實現(xiàn)政策、體制和機制上的新突破。
讓報紙覆蓋更多受眾
日報社社長、黨委書記
隨著這些年我市經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，一批大中型企業(yè)和重點發(fā)展區(qū)域逐步出現(xiàn)。如何讓我們的報紙在這些企業(yè)和區(qū)域得到及時跟進，既能有效傳遞黨和政府的聲音，也能及時反映當?shù)匕傩盏暮袈暎寛蠹埜采w更多受眾，讓主流輿論影響更多讀者，成為擺在我們面前的一項緊迫任務。近日，我?guī)ьI社里有關部門的同志先后到一些重點企業(yè)和發(fā)展區(qū)域圍繞這一主題開展懇談，覺得做好這項工作，我們要做的事很多。
感思一：讓報紙覆蓋更多受眾，首先要把報紙辦得貼近百姓。這是當下報紙走進廣大讀者的重要前提。現(xiàn)在人們獲取新聞的渠道甚多，廣播、電視、網(wǎng)絡、手機等等。怎樣使我們的報紙始終成為廣大群眾獲取新聞、豐富文化生活的重要媒體，無疑首先要把我們的報紙辦好。換句話說，要堅持貼近實際、貼近生活、貼近群眾，把體現(xiàn)黨的主張和反映人民心聲統(tǒng)一起來，把堅持正確導向和反映社情民意統(tǒng)一起來，面向基層，服務群眾，以人為本，增強新聞報道的親和力、吸引力、感染力。
感思二：讓報紙覆蓋更多受眾，需要突破一些傳統(tǒng)做法，不斷創(chuàng)新。發(fā)行黨報多年來，我們一直沿用市委向各單位各部門下指標發(fā)文的辦法，這個辦法的好處顯而易見，但缺陷是數(shù)量多年不增，發(fā)行覆蓋沒能隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而同時擴大，尤其是企業(yè)的訂閱情況滯后，對新興企業(yè)特別民營企業(yè)往往是文件所沒能顧及之處，變成發(fā)行工作的薄弱區(qū)。我市這幾年快速發(fā)展的區(qū)域如六橫、金塘等原來都是鄉(xiāng)鎮(zhèn)，這些年大企業(yè)落戶、人口集聚，但我們?nèi)匀话磦鹘y(tǒng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)運行顯然已跟不上發(fā)展需要。讓報紙覆蓋更多受眾，就需要突破一些傳統(tǒng)做法，不斷創(chuàng)新發(fā)展，更充分地發(fā)揮黨報的作用。
感思三：讓報紙覆蓋更多受眾，需要周到和細致的服務。提高發(fā)行的質(zhì)量是報紙發(fā)行工作的主題。服務到哪里發(fā)行才能延伸哪里，發(fā)行的質(zhì)量到什么程度報紙的覆蓋才能到什么程度，這是密切關聯(lián)的。為什么有些人群較多的地方我們的發(fā)行多年沒大的變化，相反有些人群并不多的地方發(fā)行量卻不少？究其原因與發(fā)行工作的服務質(zhì)量緊密相聯(lián)。現(xiàn)行既需人到、物到，還需心到、情到，同時還要講時效、講便利等等。
感思四：讓報紙覆蓋更多受眾，需要創(chuàng)新和延伸更多渠道。傳統(tǒng)做法就是以直接的報紙到達為通道，這個渠道今天當然仍是主線。但社會發(fā)展到今天拓寬新渠道的責任已歷史地落到了我們的肩上。如在人群較密集的地方設置時尚新穎閱報欄，為人們在一個開放的公共場合提供信息傳播窗口；又如通過網(wǎng)絡開通多媒體數(shù)字報，為
交通不便的海島和遠在外地的讀者第一時間提供新聞。 樹立績效理念 推進績效審計
市審計局局長、黨組書記
7月底, 我局召開了民主懇談會，圍繞加快推進績效審計這一議題，與廣大審計干部進行溝通交流，征詢推進績效審計的意見和建議。市局領導班子成員，各縣區(qū)局、市局各處室代表參加了民主懇談會。通過民主懇談，我深深體會到，要加快推進績效審計，樹立績效理念是前提，開展實務創(chuàng)新是手段，提高人員素質(zhì)是根本。
一、樹立績效理念是前提。從懇談會的情況看，近年來，我市兩級審計機關，通過組織業(yè)務骨干參加省廳組織的績效審計培訓、開展績效審計研究、學習《浙江績效審計模式實例》等多種形式，統(tǒng)一思想，提高認識，將績效審計作為推動審計轉(zhuǎn)型的關鍵來抓。通過學習實踐，審計人員對績效審計內(nèi)涵的認識理解不斷加深，形成了一種不管項目是否冠以績效審計的名稱，都應當關注績效，將績效理念貫穿于每個審計項目之中的共識。但這種認識還是初步的，我市的一些審計項目離真正意義上的績效審計還有不小的差距，各縣區(qū)局、市局各處室也不平衡。因此，要進一步強化績效審計理念，結合年度學習、培訓和實踐，進一步加深宏觀經(jīng)濟調(diào)控、行政體制改革、公共財政管理體制改革等方面的了解，促進全體審計人員進一步提高開展績效審計重要性和必要性的認識。
二、開展實務創(chuàng)新是手段。在懇談會上，大家談到開展績效審計有不少困難，如評價標準。我認為，在目前階段，績效審計還沒有一個固定的模式。因此，我們要勇于實踐，大膽探索，既不能操之過急，也不能裹足不前，尤其不應將有限的精力浪費在爭論上，做到只探索不爭論。重點要在以下主要環(huán)節(jié)上創(chuàng)新績效審計：一是在審計項目選擇立項上創(chuàng)新。我市兩級審計機關要廣開信息渠道，廣泛聽取各方面意見，向黨委政府、部門、社會公眾、審計機關內(nèi)部征集審計事項，提高社會參與度。在確定項目前，應對被審計事項或單位的信息進行充分分析，基本了解現(xiàn)實中存在的主要問題或突出問題，這些問題的可改進性以及未來的發(fā)展趨勢，以及實施該項目的意義、審計所要達到的目標、預計可取得的成果。在此基礎上，對申報項目進行論證。二是在審計實施方案編制上創(chuàng)新。要對審前調(diào)查這一審計實施方案的前置環(huán)節(jié)予以規(guī)范，使審前調(diào)查結果真正成為制定審計實施方案的依據(jù)。績效審計實施方案不能停留在審計組層面，而應該區(qū)分項目的輕重程度，對重大審計項目實施方案實行論證制度，論證方案的可行性；解決好審計目標、重點內(nèi)容、審計手段等問題。三是在審計技術方法運用上創(chuàng)新。目前需要解決的最大問題是如何擺脫對財務收支審計方法的依賴和束縛。績效審計的方法不在于多先進而在于管用，可以根據(jù)不同項目的不同情況，選擇不同的審計方法，無論選擇什么樣的審計方法，實質(zhì)都在于如何實現(xiàn)審計目標，即方法能為準確地實現(xiàn)審計目標服務。審計人員要善于做到“抓住一點不及其余”，突出重點完成審計任務。
三、提高人員素質(zhì)是根本。據(jù)有關權威機構分析，現(xiàn)今審計人員所掌握的知識中符合績效審計需要的不到20%，距離績效審計對審計人員復合知識結構的要求還存在很大差距。而審計人員的素質(zhì)和水平直接影響著績效審計質(zhì)量的高低。績效審計需要多樣化和創(chuàng)新方法，需要多學科的知識。審計人員在開展績效審計時需具備相應的獨立性和勝任能力。這里的勝任能力除了傳統(tǒng)財政財務審計所要求的勝任能力的含義外,還要求審計人員具有不同于一般的政府工作人員的才能和更加專門的專業(yè)知識。即要掌握一定的宏觀經(jīng)濟決策、經(jīng)濟管理等方面的知識，以便在評議政府業(yè)績時形成深刻而中肯的判斷。因此要對現(xiàn)有審計人員進行后續(xù)教育,提高他們的政策理解水平，既要把握宏觀經(jīng)濟政策，又要把握微觀經(jīng)濟政策，從而把握審計工作的方向；提高他們的行政管理知識水平，把握現(xiàn)代行政管理過程中帶有規(guī)律性的東西，加強理論修養(yǎng)，提高分析問題的能力；提高他們的審計技術水平，充分運用計算機技術，不斷提高審計能力。
把準方向 明確責任 強化服務
市人口計生委黨組書記
8月6日下午,市人口計生委召開了人口計劃生育惠民政策落實民主懇談會，邀請計生育獎扶、公益金、優(yōu)生促進工程、并發(fā)癥病人等計生服務對象及基層計生工作者代表、市人大、政協(xié)、紀檢部門的領導參加懇談會，氣氛熱烈、態(tài)度誠懇，達到了預期的目的，本人深受教育，感觸很深。
一、育齡群眾是最可敬的人。多年的計劃生育工作經(jīng)歷告訴我：人口計劃生育工作取得的巨大成績，離不開黨和政府的領導、社會的支持、計生工作者的艱苦努力，但更大程度上取決于廣大育齡群眾的認同、支持和奉獻，甚至部分育齡群眾還由此承擔了風險。如：有的成了計劃生育并發(fā)癥病人、幾十年受病痛的折磨，甚至喪失勞動能力；有的獨生子女發(fā)生意外傷殘、甚至意外死亡，育齡夫妻又過了最佳生育年齡，他們長期經(jīng)受巨大的精神、經(jīng)濟壓力和孤獨的困擾；有的農(nóng)村家庭養(yǎng)老發(fā)生困難等等，我深感同情和不安。但在懇談中，我沒有聽到她們的抱怨、責怪，更多看到的是她們對自己不幸、困難的坦然面對
，對國家計劃生育政策的深深理解，對在特殊條件下造成手術并發(fā)癥的諒解，對基層政府和計生工作者的長期關心照顧表達的感激之情，對政府出臺惠民政策懷有感恩之心。計劃生育并發(fā)癥病人潘翠珍說：“每月有300元的生活補助費雖然不能從根本上解決自己的生活問題，重要節(jié)日還上門慰問，政府這么重視自己感到很安慰，事情已這樣了自己心情要好，要好好生活”。多么樸實的語言，多么崇高的境界，使我肅然起敬，這就是我們可敬、可親的育齡群眾，我們沒有理由不加倍努力為她們服務，實實在在為她們做好事、辦實事，否則，我們將無顏面對她們。
二、群眾的需要就是我們的工作方向。在懇談中，我感覺到：經(jīng)過這么多年的計劃生育工作，廣大群眾的生育觀念已發(fā)生了很大轉(zhuǎn)變，實行計劃生育已成為絕大多數(shù)群眾的自覺行動，而更多的群眾更關注的是優(yōu)生優(yōu)育、生殖健康，生一個健康、活潑、聰明的孩子，更是每一個家庭的共同愿望，所以群眾更渴望得到這方面的知識。然而，近年來，我市出生缺陷率居高不下，全市出生缺陷率為12.96‰，而對有出生缺陷患兒的家庭來說概率是100%，對整個家庭將帶來災難性的打擊，對社會也是沉重的負擔。普陀區(qū)勾山街道代表講述的她的親身經(jīng)歷，更說明了這一點。我更深切地感受到，作為人口計劃生育部門一定要想群眾之所想，急群眾之所急，解群眾之所難，根據(jù)群眾的需求逐步調(diào)整工作的重點。當前要把優(yōu)生優(yōu)育，提高出生人口素質(zhì)擺到人口計生工作的更重要位置，采取切實有效的措施，加大對目標人群的宣傳教育、咨詢服務，大力倡導婚前醫(yī)學檢查，加強孕前優(yōu)生檢測，開展出生缺陷預防。嚴格病殘兒童鑒定，對鑒定后符合再生育的人群，加強指導、監(jiān)測，降低出生缺陷發(fā)生風險。
三、解決群眾的困難就是我們的責任。在懇談中，我也深刻感受到，近年來，計劃生育部門經(jīng)過積極的努力，為育齡群眾做了不少實事、好事，爭取政府出臺了一系列計劃生育惠民政策，深受廣大群眾的肯定和歡迎。但我們意識到，這些計生惠民政策還是最基本的、低層次的、小范圍的，還有一些育齡群眾的實實在在的困難和企求，還需要我們進一步關注，需要我們繼續(xù)作不懈爭取、努力。如：如何隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而逐步擴大計劃生育惠民政策范圍，惠顧更多的計劃生育家庭，提高惠民政策的執(zhí)行力度，更大程度上解決計生家庭的實際困難；如何進一步落實并發(fā)癥病人的醫(yī)療費問題，使受長期病痛折磨的并發(fā)癥病人病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)、生活上有保障；如何爭取完善獎扶制度，使實行計劃生育的城鎮(zhèn)無業(yè)居民與農(nóng)村居民同樣享受計劃生育獎扶政策。這是我們計生工作者的責任和使命，我們每一位計生干部必須站在服務對象角度上，想其所想，盡我所能。
四、傾聽群眾的意見是我們的基本工作方法。經(jīng)常與群眾進行溝通交流，真誠傾聽群眾意見、征求群眾建議，是政府行政機關的基本工作方法。尤其是人口計劃生育的部門，直接管理服務對象是育齡群眾，更需要我們經(jīng)常與廣大育齡群眾溝通，了解她們的所思所想，所需所求，才能有助于我們根據(jù)上級的要求結合群眾的實際需要適時調(diào)整工作思路；能更好地了解人口計劃生育各項政策、措施在基層的落實情況及政策、措施不完善的地方，并得以及時完善提高；有助于各級計生干部強化執(zhí)政為民的理念，提高做群眾工作的本領，樹立心系群眾、民主務實的新形象，也有助于我們提高決策的民主化、科學化。 關鍵在于抓根本 保滿意 重落實
岱山縣建設局局長
根據(jù)我縣“樹新形象、創(chuàng)新業(yè)績、促新跨越”主題實踐活動辦公室的部署要求，7月24日上午，我們邀請來自縣人大、縣政協(xié)、縣紀委、部分縣屬單位、社區(qū)干部、建筑企業(yè)的9位民意代表召開創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新民主懇談會，與我們相關單位（科室）負責人圍繞加快重點工程建設、加強城市管理、深化隊伍建設三個議題進行熱烈探討。
會上，代表們踴躍發(fā)言，他們從干部形象作風到黨風廉政建設，從重點項目實施到工程質(zhì)量監(jiān)督，從馬路市場管理到執(zhí)法隊伍建設，從城區(qū)公廁選址到城市總體規(guī)劃，從小區(qū)綠化管理到市政設施維護等多個方面，提出了許多好的意見和建議。我同與會的班子成員、中層干部一邊聽取代表們的發(fā)言，一邊一一作記錄，并不時對有關問題進行解答。會議結束后，我把代表們的意見建議認真進行了匯總梳理，研究制定整改措施。在面對面的座談交流中，我看到了平時工作中的不足與欠缺，體會到了干部群眾對建設工作的關心和支持，感受到了民主懇談會的獨特優(yōu)勢和作用。通過民主懇談，我認為建設工作得民心的關鍵在于抓根本、保滿意、重落實。
一是抓根本。建設部門是政府的重要職能部門，承擔著城鄉(xiāng)規(guī)劃建設管理的諸多職能，建設部門的許多工作又事事涉及老百姓利益，件件關乎民生大事。為此，我們在工作中必須始終抓住“建設為民、民生為本”這個根本，通過提升民生保障能力和隊伍建設能力，不斷解決建設工作中群眾關注的熱點難點問題，發(fā)展好、實現(xiàn)好、維護好人民群眾的根本利益，努力建設人民群眾滿意的縣城，使建設工作得到領導和群眾充分的認可度和更高的滿意度。
內(nèi)容提要: 本條規(guī)定了批準（登記）生效合同“成立后生效前”的“申請”義務以及違反該義務所生的責任，可作為請求權核心規(guī)范，與其他條文一起完成請求權規(guī)范鏈條，為此應在體系之中，按民法規(guī)范“要件—效果”的理念予以構造。在法教義學體系上，應重新審視本條與預約、條件、同意（追認）及違反強制性規(guī)定的關系。在適用范圍上，一要注意基礎行為與履行行為的區(qū)分，二要注意基礎行為自身與前置行為的區(qū)分。在申請義務上，應作擴張解釋，并靈活把握其主體及屬性。在效果上，應綜合考量批準要求之法規(guī)目的、信賴保護、機會損失等各種因素，妥當選擇實際履行和損害賠償?shù)染葷绞剑宥◤碗s的規(guī)范層次。尤須避免（違約責任進路下）締約強制過于猛烈的影響。
引言：一道法教義學難題
《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》（下文簡稱“《解釋（二）》”）第8條規(guī)定了批準或登記生效合同下申請義務以及違反該義務所生的責任。這是繼《合同法》第44條第2款和對該款作出解釋的《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（下文簡稱“《解釋（一）》”）第9條之后，[1]對批準（登記）生效合同制度的進一步完善。[2]
《解釋（二）》第8條（下文時或徑稱“本條”）選取的“合同成立后生效前”是個微妙的區(qū)間。合同成立、生效二分的做法源自德國法，后為日本及我國所取法。就此二分有否實益，晚近頗多爭議。[3]本條為觀察這一二分格局提供了難得的樣本，它足可顯示，至少在批準生效合同上，二分無論有否實益都已是給定的事實。在直觀的層面上，二分做法使合同作為“生命歷程”被劃為三段：成立前、成立后生效前、生效后。成立前以保護締約自由為主，符合特別要件時始有締約過失責任發(fā)生；生效后則恒以“有約必守”為優(yōu)先，一旦違反即生違約責任，僅在消費者撤銷權、試用買賣選擇權（《合同法》第171條）等極為罕見的情形下存在例外。其中前者（即成立前締約階段）的法律關系較為復雜，直接體現(xiàn)在：何時發(fā)生締約過失責任、責任發(fā)生后究竟賠償?shù)胶蔚确秶然締栴}都莫衷一是。而本條選取的合同成立后生效前這一區(qū)間，涉及的問題更加復雜。
首先在責任構成上更加復雜。此時合同雖仍處于效力未定階段，但又具備了在先效力，可依誠實信用原則解釋出大量“法定的”義務關系。此外當事人自己的約定，除了那些須待批準的以外，也可能已是有效的“意定”義務的來源，義務來源如此多樣，責任構成自然復雜。其次，在責任范圍的確定上也較為復雜。本條援引締約過失，在比較法例上既有支持也有反對，[4]從《合同法》第42條的文義看似勉強可行。[5]但是本條所給出的救濟方式如“判決相對人自己辦理”似非締約過失責任所可囊括，它對于損害賠償有何影響亦為“信賴利益”說所不能回答。
不過這還很難說就是《解釋（二）》第8條的“短處”，因為即便是在德國法上，[6]理論通說、判例和權威學者的個人意見也出入極大。比如弗盧梅就此問題批評德國的理論和判例說：
按照理論和判例，一般來說，如果合同當事人阻礙了批準或者沒有為批準的做出盡到努力，僅發(fā)生基于締約過失或者《德國民法典》（下文簡稱“德民”）第826條的請求權。實際上在此情形卻存在基于合同的請求權。盡管合同約定就其生效須有批準，合同當事人有關促成批準的義務卻并不系于須批準始生效的約定。此類義務可獨立地約定，它也理所當然地因須批準合同之締結而生成，該合同就此等義務來說早在那些須批準的約定受到批準之前就已生效了。故而在須批準的合同之上當事人有此義務，不得阻礙批準或致其延誤；當一方的配合為促成批準所必需時，對方取得有關必要協(xié)作的履行請求權。[7]
締約過失抑或違約責任？這段話里交代了嚴重分歧。且即便是在弗氏的語境里，是否所有申請義務都可以強制履行，以及實際履行之外的損害賠償究竟以何為限，也是語焉不詳?shù)摹Ｓ谑且恍┑聡ㄔ喝耘f宣稱，在此情形“僅能考慮消極利益賠償請求”。[8]
這是一道德國法也未解決的法教義學難題：在此區(qū)間生活樣態(tài)的締約過程過于復雜，以至于在制度樣態(tài)的締約法中難以“對號入座”。這道難題還“化身為”多層次多角度的矛盾：在締約行為的層面，它體現(xiàn)為究竟是將“成立后生效前”與“成立前”一起把握還是與“生效后”一起把握；在當事人義務的層面，它體現(xiàn)為究竟是定位于“附隨義務”還是定位于“（從）給付義務”；在責任形態(tài)的層面，它體現(xiàn)為究竟是締約過失責任還是違約責任；在救濟方式的層面，它體現(xiàn)為究竟是允許實際履行還是僅允許損害賠償；在賠償范圍的層面，它又體現(xiàn)為究竟是信賴利益還是延及于履行利益。如果以一根長度有限（體系的限度）的繩子來隱喻因應實務的概念體系，那么在這根繩子上原本以清晰的線性秩序安排了“合同生效一違約一違約責任”這樣的環(huán)節(jié)（后來又依樣產(chǎn)生了不那么清晰的“合同成立前一締約過失一信賴利益”），每一個環(huán)節(jié)界定分明，大珠小珠穿成一串，顯得十分妥帖。現(xiàn)在因合同生效有了個障礙，各個環(huán)節(jié)陡然生變，諸多概念紛紛登場，大珠小珠擠作一處。此時如果還要追求概念法學的理想狀態(tài)，就每個環(huán)節(jié)問個明白，把整條繩子徹底捋直，結果恐怕不是重還清晰秩序，而是分崩離析，散落一地。
那種為追求體系反而崩壞體系的做法是要避免的。避免之道在于容忍概念之間不可避免的模糊，承認每個環(huán)節(jié)確實有多個選項。為了從中選擇一項（如果干脆不選則是主動放棄了體系這條“繩子”），一方面應該重新審視相關制度間的關系；另一方面朝向事實，將生活樣態(tài)的締約關系通過“法律構想”，[9]納入?yún)f(xié)調(diào)之后的制度體系，在價值評價的指導下實現(xiàn)“相同事實相同處理，不同事實不同處理”。其最終取向可能仍保持著締約過失的彈性，但又汲取了違約責任的評價因子。以上兩方面工作貫穿全篇，例如下文“與鄰近制度的關系”即專注于前者，但是后一方面的“法律構想”也如影隨形。
一、與鄰近制度的關系
在法律繼受的過程中，后發(fā)法域容易被動地接受母法的制度體系，而不問制度界別之“所以然”。這本來也是法教義學的一項優(yōu)點：借助制度體系儲藏價值，降低法律決策成本，避免時時事事從零開始工作。[10]但是，當面對的是批準生效合同這種“難題”時，上述“優(yōu)點”即難謂優(yōu)點，反會助長思維的惰性。此時打破惰性，探本溯源，理清臨近制度在法學評價上的關系，也便成了解決“難題”的出路。[11]這項工作在一定程度上，也是下文考察“適用范圍”和“注釋難點”的理論先導。
（一）與預約的關系
《解釋（二）》第8條所稱合同是已經(jīng)成立的合同，只是其生效系于未來的批準而已，似與預約無涉。但這只是最初的印象。依通說，預約之所以既非時時必須卻又有其重要性，就是因為當事人之間常常存在某些障礙不能當即締結生效合同，卻又須保持約束力以留待最終實施合同行為，這些“障礙”往往就是尚未獲取的機關或其他第三人的批準 。[12]所以批準生效合同是預約的多發(fā)領域。這一觀點晚近受到批評，批評者稱，附條件合同或單方選擇權合同等構造模式比預約構造更為可取。[13]該批判說能否撼動通說暫且毋論，但可以肯定的是，即便是對通說的批判，也在印證：面對同一生活樣態(tài)的締約事實，是承認預約還是承認須批準的本約或是別的什么，往往是“構想”的結果。[14]這種模糊性顯然將導致預約制度與批準生效合同制度互有強烈的影響。
首先，預約制度對合同形式要求的態(tài)度可能影響批準生效合同。[15]預約原則上不受本約形式要求的限制，僅在以下情形有所不同：該法定形式并非僅為加強證據(jù)，而有警示功能以防當事人倉促接受約束，此時預約才適用其形式要求。[16]所以，出口技術合同雖根據(jù)《技術進出口管理條例》應制成書面，但是在達成合意未訂立書面時，其預約即未必不能執(zhí)行。這顯然會促使當事人在“預約”和待批準生效之“本約”間搖擺。其次，針對本約的批準要求，預約同樣被認為原則上不受限制。[17]所以在頗有影響的“仲崇清訴金軒大邸公司案”中，[18]雙方之間商鋪訂購協(xié)議若被認定為房屋預售合同之本約，則將如被告（賣方）所愿，因未經(jīng)預售批準而無效；但是相反，法院卻認定了預約的獨立存在，其效力即不受批準程序的影響。由上可知，合同形式和批準要件對效力的影響無疑會成為當事人選擇預約或本約的進路時重要的考量，但這還不是唯有的兩種考量。其第三大考量是預約與本約在合同確定性要求上的不同，盡管就預約的確定性在比較法的理論和判決上多有反復，[19]但可以肯定，在具體事實面前，構成預約的確定性要求畢竟會較低一些。而其第四大考量，則是預約“違約”救濟方式及其賠償范圍與批準前“締約過失”之間的區(qū)別，因為二者都不甚確定，[20]所以這一考量更為復雜。
這些構成要件及法律效果上的重要考量就像請求權競合那樣，會給當事人“趨利避害”提供廣闊空間，但是這并非典型意義上的請求權競合，因為“預約與本約相區(qū)別是首先應該堅持的”，[21]一旦通過“法律構想”承認了其中之一就不能如自由競合那樣任由當事人選擇。它是“前競合”的“區(qū)分”，是法制對待競合問題慣用的第一步—區(qū)分原則的體現(xiàn)。不過，請求權競合那種因法律技術設計而翻云覆雨的弊端在這里一點不缺，故而在法學評價的層面上，應該看到預約與批準前合同均屬于締約過程中動態(tài)的約束，具有意定締約強制的色彩。應在諸多方面強調(diào)“相同事實作相同處理”的可比性，并在區(qū)分之后像競合理論中請求權相互影響說那樣，汲取被排除制度中合理的評價因子，以盡可能縮小擇取進路時“投機”的空間。
（二）與條件的關系
本條所涉合同的效力系于批準，附有法定生效條件。法定條件是非真正條件，[22]不能直接適用有關條件的規(guī)定。不過這些區(qū)別并不影響條件制度在本文主題下的借鑒意義，因為批準生效和真正的生效條件都帶來了一個效力不穩(wěn)定的狀態(tài)，其間合同當事人都負有忠實、審慎行事的義務，而權利人則擁有一項期待權。由于各批準要求意旨迥異，各自的特殊規(guī)定又多簡略，民法對“真正條件”提供的成熟制度以及圍繞這些制度的外圍理論，在“相同事實相同處理，不同事實不同處理”原則的指導下，更加凸顯了比照價值。值得注意的是，這種作用方式既不是“直接適用”，也不是“類推適用”，而只是評價時的征引。[23]申言之，有些情況下，批準要件有任意條件（Potestativbedingung）的色彩，[24]此時盡管是法定的批準要求，但是也以意愿權利人的選擇自由為優(yōu)先，[25]而起到為當事人提供猶豫庇護機制的作用；在另一些情況下，一旦依約申請，批準即為必然，而且依規(guī)范目的此一批準要求也無意給批準義務人以特殊保護，此時若因批準義務人阻撓而未獲批準，雖然因批準要件法定而不可直接適用《合同法》第45條第2款前段（相當于德民第162條）的規(guī)定，直接視為條件成就而要求實際履行，但是在損害賠償方面參照履行利益之違約責任，以達到這種將阻礙條件和條件成就等同（Gleichset-zung）對待的效果，[26]似屬合理。
例如公司并購中涉及國有資產(chǎn)時須經(jīng)國資管理部門決定、人民政府批準（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條），其中前者應與公司合并由公司股東會表決決定（《公司法》第38、100條）相近，是合同成立的要件，而后者則是以政府批準為生效要件的顯例，鑒于在國資保值增值方面，政府的批準和國資部門決定其實是同質(zhì)的，所以此時該批準要件有“任意條件的色彩”。[27]再如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權以轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的須經(jīng)發(fā)包方同意（《農(nóng)村土地承包法》第37條1款），這也是以批準為合同生效要件的情形（《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條前句），但是此處的批準要件對申請義務的影響更為復雜。一般情形下只要承包方提出申請即可獲得批準，即使發(fā)包方沉默也將視為批準（前述解釋第13條后句），所以有學者認為這種批準程序是無益的，“應不斷弱化直至消失”。[28]相應地就申請人的責任來說，似乎也就符合上述后一種情形—既然一申請即批準，那么違反申請“義務”即須賠償履行利益。這種見解深值懷疑，因為出讓人一申請就必獲批準還只是問題的一面；在另一方面，如果把這一批準程序放入鄉(xiāng)村人情社會的場景里，我們可能體會到，它在農(nóng)民失地之前提供了一個猶豫庇護機制：如果該農(nóng)民毅然決然地非要轉(zhuǎn)讓承包權，村民集體只能同意，但當他通過申請行為向熟人社會公開此事時，就有了反思余地，也許有人出更好的價格，也許對自己的“脫產(chǎn)”更為慎重，總之只要猶豫了，就可以借助批準程序從交易中解脫。鑒此筆者認為，這一批準要件也應被視為“任意條件”，更應考慮農(nóng)民的猶豫庇護，選擇自由，而不宜依概念徑直適用本條追究責任。
（三）與同意、追認的關系
我國現(xiàn)行法沒有體現(xiàn)出批準生效制度與《合同法》第47、48、51條規(guī)定的追認制度之間的關系來。德國法對私法同意和公法機關批準也有區(qū)分，但僅影響批準行為本身的程序和效力，即后者是國家行為（所謂私法形成性行政行為，privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte），其效力專門依公法程序法而定，不能直接適用德民第182至184條有關同意的一般性規(guī)定。[29]但是，須機關批準和須私法性同意的法律行為從行為成立至最終確定批準為止，都存在效力未定狀態(tài)，在此未定狀態(tài)各行為當事人之間也都具有類似的權利義務關系。[30]所以德國法統(tǒng)一把握公法、私法上法律行為實施前的允許（Einwilligung）、實施后的追認（Genehmigung），通稱為須同意的（genehmigungsbedurftig）法律行為。[31]《解釋（二）》第8條所關注者正是這個未定狀態(tài)以及其間的義務違反，似應借鑒德國法的上述做法以統(tǒng)一把握須公法批準和私法同意的法律行為。這么做的好處是，促進本條和《合同法》等有關私法同意（追認）規(guī)定之間的“交流”，擴張適用范圍；另外，在一些既涉及私法同意又涉及公法批準的復雜交易場合，籍此充分考慮同意與批準的可比性，不致出現(xiàn)評價上的體系違反。
（四）與強制性規(guī)定的關系
當法律規(guī)定批準要件時，經(jīng)常不只是為法律行為設置了一個生效要件，也是提出了強行的要求，而在必要時可施與懲罰。[32]所以在德國法上，違反禁止性規(guī)定實施未批準法律行為，將要面對德民第134條的適用問題。[33]于是施陶丁格評注就在該134條項下以第八章全章的篇幅專論“須批準的法律行為”[34]可見須批準行為與強制性規(guī)定的密切聯(lián)系。《解釋（二）》第8條將批準規(guī)定限定于“法律、行政法規(guī)”，與《合同法》第52條5項（與德民第134條相類）保持一致，也顯示了參與制定的法官對二者之間的聯(lián)系有所體察。
但是這種聯(lián)系本身是不可靠的。所以，施陶丁格評注又頗為矛盾地進一步申說：不管是未批準的單方行為之無效還是雙方行為之效力待定，都不是因為德民第134條，而是基于具體規(guī)定的批準必要性之意旨。[35]若合同當事人盡管明知機關批準的必要性，卻事先企圖不經(jīng)批準而實施合同，則該合同不是效力未定，而是無效，不過無效的根據(jù)是德民第138條1款有關善良風俗的規(guī)定，而并非由于違反了強制性規(guī)定（德民第134條）。[36]
德國法上的這些矛盾敘述顯示出，德民第134條在批準生效合同下直接適用的功能十分有限。這是“強制性規(guī)定”自身局限所決定的。例如德民第134條之前段就已主動將適用范圍限于“法律無其他規(guī)定時”，這一限制反而取代該條本身成為人們關注的重點。[37]而即便是那些“法律無其他規(guī)定”的情形，也不是當然適用該第134條，最終還得取決于具體禁令的意旨。[38]
但是有關條文的這些局限并不影響它們對本文主題的重要性。相反，認識到這種聯(lián)系以及“強制性規(guī)定”在其中的局限性，對于理解須批準行為至少有兩大作用。其一，不汲汲于在法條中尋找“批準”字樣，而從強制性規(guī)定的性質(zhì)入手，考察其運作時是否存在機關同意或追認的環(huán)節(jié)，從而界定出《解釋（二）》第8條適用的確切范圍。其二，本條的適用與合同效力直接相關，既然違反強制性規(guī)定對合同效力的影響是豐富多樣的，[39]常須從規(guī)范目的入手判斷，那么本條的適用也要以認清有關批準的規(guī)定之規(guī)范目的為前提。這些思想對下文“適用范圍”的考察有深刻影響。
二、適用范圍
（一）在批準和登記之間
根據(jù)本條的文義，其適用范圍是“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同”。雖然提出批準或登記要求的規(guī)定較多，但是直接在文義上將合同生效系于批準或登記的并不多見。征諸條文，大概只有《技術進出口管理條例》第16條這些極少數(shù)條文符合要求。如果嚴格遵照文義，那么本條的適用范圍是十分狹窄的。
《解釋（一）》第9條也關注到上述適用范圍狹窄的問題，對于《合同法》第44條第2款的文義射程有所擴張：將“應當辦理批準手續(xù)”和“辦理批準手續(xù)才生效”的規(guī)定一體把握。不過在登記方面，仍堅持只有在條文文義將合同效力直接系于登記手續(xù)時，才因未登記而否定合同效力。這種做法有務實的一面，法律和行政法規(guī)對批準和登記的運用的確大不相同，批準的要求往往意味著公權力主張對某一法律行為本身作出肯定或否定的評價；而登記的要求要么只是主管機關備案的需要（如《技術進出口管理條例》第17條、《城市房地產(chǎn)管理法》第54條），要么只是合同履行的必然結果（例如物權變動登記或者企業(yè)設立、變更登記），其實都已經(jīng)超出了合同本身，自然也不應影響對合同效力的評價。
隨著我國民法學成功區(qū)分了合同與基于合同的物權變動，[40]登記確實已很少影響合同效力，甚至連租賃這種法律明定須登記的合同，也實現(xiàn)了生效和登記的切割（《城市房地產(chǎn)管理法》第54條及《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條）。但是有一類針對物權變動的合同卻偶然地將生效和登記綁定在一起，那就是劃撥土地使用權抵押合同。如上所述，劃撥土地使用權變動本應經(jīng)批準合同才生效的，但是根據(jù)最高人民法院2004年司法解釋（法發(fā)[2004]11號文）的規(guī)定，若劃撥土地使用權抵押已經(jīng)登記，即可認定其為經(jīng)過批準。這樣將批準和登記合二為一之后，劃撥土地使用權抵押合同就由批準生效轉(zhuǎn)化為登記生效，在登記之前，若抵押人拒絕登記，不能像一般抵押合同那樣訴請實際履行，而應結合《物權法》第15條前段的規(guī)定適用《解釋（二）》第8條。
以上是適用于登記的罕見例子，更多的則是批準要求。但是在批準要求方面，《解釋（一）》第9條將“應當辦理批準手續(xù)”和“辦理批準手續(xù)才生效”一體把握的做法仍要商榷。原因已見第一部分第二節(jié)與強制性規(guī)定的關系部分：違反具體的強制性規(guī)定是否影響合同效力以及因此而導致《解釋（二）》第8條意義上的“締約過失責任”，應以該強制性規(guī)定的規(guī)范目的判斷為前提。
此外，要求批準或登記的法律、行政法規(guī)，其實也很少直接著眼于“合同”，假如嚴格遵照《解釋（一）》第9條的文義，本條的適用范圍仍是極為有限的。參與制定本司法解釋的法官在論及適用范圍時稱，“需要批準或者登記始生效的合同，多數(shù)涉及國家對某一行業(yè)的特殊管理要求”[41]但恰恰是這些行業(yè)準入型的規(guī)定，往往并不聚焦于某個合同，而是直指行業(yè)“門檻”本身，例如從事券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等。
可見，這些批準要求作為強制性規(guī)定，與合同效力以及后續(xù)的“締約過失”問題究竟有何關聯(lián)，尚需進一步探討。在這方面，德國的做法頗多啟示。
（二）德國法的啟示
在德國民法和經(jīng)濟法中，存在大量有關合同的批準要求。[42]面對繁雜的批準規(guī)定，囫圇吞棗無法把握，必須依歸于實益作必要的區(qū)分。若一合同需要批準，德國法上基本的區(qū)分為：是其基礎行為（Grundgeschaft）還是履行行為（Erfullungsgeschaft）須批準。[43]如果是基礎行為須批準，則在批準作出前合同尚未生效。只要還未作出批準，任何當事人就都無義務給付，于是當事人也就不可能陷于遲延。盡管如此，基于這一尚未生效合同仍可根據(jù)誠實信用原則（德民第242條）使當事人負有義務（德民第311條2款、241條2款）。[44]違反此等義務將會催生依締約過失而享有的損害賠償請求權。[45]反之，當只是履行行為需要批準時，作為基礎的合同首先是有效的。其特殊性在于，履行面臨了給付障礙，該障礙原則上并不同于最終的履行不能。給付義務雖未屆期，但也不會阻礙根據(jù)《德國民事訴訟法》第259條對義務人作出判決，只是必須表明在批準作出以后方可執(zhí)行判決。[46]在批準被確定拒絕時，以上兩種須批準合同的法律后果也各不相同，一為合同無效，一為嗣后不能。[47]
這是德國法對須批準行為的基本的劃分。此外，在須批準的基礎行為方面還區(qū)分兩種情況：其一，批準乃某一具體法律行為自身之生效要件；其二，缺乏“前置”批準時法律禁止的法律行為。[48]前者如須批準的外匯業(yè)務或卡特爾行為；后者則以營業(yè)許可為典型。[49]
德國法這兩個層次的劃分有相同的實益追求，即借此把握批準對行為效力的影響，區(qū)分批準前不同的權利義務狀態(tài)。[50]例如在具體法律行為自身須批準的情形，若是單方行為（例如解除或中止）原則上無批準即無效；若是雙方或多方法律行為，則效力未定。而在“前置”批準的情形，欠缺批準時后續(xù)合同的效力即取決于被違反法律規(guī)定的保護目的，從而又將批準對合同效力的影響與強行性規(guī)定的影響聯(lián)系了起來。
所以德國法上述分類經(jīng)驗的說服力，不在于路徑依賴，而在于區(qū)分的“實益”。
（三）我國現(xiàn)行法的再整理
我國現(xiàn)行法下有關批準的規(guī)定也很龐雜，為求把握，可借鑒上述德國法學上的分類方法，但還應考慮我國的實際。
1.履行行為須批準者
如前所述，行業(yè)準入型的規(guī)定，例如從事券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等所需的批準，對于為從事這些行業(yè)而合股設立企業(yè)的投資合同來說，似應屬履行行為須批準的情況。申言之，企業(yè)的設立行為固然必須經(jīng)歷批準、登記方始有效（《公司法》第6條第2款），但是相關的合同（即發(fā)起人協(xié)議等），其意義原就在于為成立中公司（企業(yè)）提供合同基礎，自無待批準、設立才生效。若批準被確定地拒絕時；或批準不再可能獲取時；或其作出已絕無可能時，則該須批準的履行行為確定的嗣后不能。當義務人對批準拒絕負有責任時，即應承擔不履行之違約責任。[51]如果在發(fā)起人協(xié)議中約定了由某方承擔申請批準、登記義務，在該方違反時，就是典型的違約，而不必適用締約過失的規(guī)定。所以行業(yè)準入如是針對企業(yè)設立行為的話，幾乎沒有本條的適用余地。
但是中外合資、合作合同因批準要求所受的影響卻大不相同，雖然所有這些批準要求均同為針對企業(yè)設立而設。根據(jù)《中外合資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》的規(guī)定，合資合同和合作合同均須批準方可生效。一般而言，發(fā)起人協(xié)議在公司成立之后即已完成使命，而為章程所取代，但是在前公司法時代出臺的《中外合資企業(yè)法》、《中外合作企業(yè)法》卻十分重視“合同”，其生命可貫穿于公司設立、存續(xù)乃至清算后責任，與公司章程適成雙軌。[52]這是企業(yè)設立批準制度影響及于發(fā)起人合同效力的一種特例。在此情況下，可有《解釋（二）》第8條的適用余地。
2．基礎行為須批準者
基礎行為須批準者又可分為行為本身以批準為生效要件者和有“前置的”批準要求者。
（1）行為本身以批準為生效要件者
最典型的例子當數(shù)前面已征引的《技術進出口管理條例》第16條規(guī)定的技術進口合同。其他如企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同（《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第53條）、經(jīng)營者集中協(xié)議（《反壟斷法》第20、21、23條）、劃撥土地使用權轉(zhuǎn)讓合同（《城市房地產(chǎn)管理法》第40條）也與此相類似。有時候批準被要求在合同成立之前獲得，例如根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第48條似要求批準前置，但這并非下文要闡述的“前置的批準要求”，因為此處須批準者即為合同本身--若無確定的合同條件，有關承包的“同意”或“審批”又從何談起？并無“前置的批準要求”下那種獨立于合同之外的批準（盡管該批準也可能發(fā)生于合同成立之后而似“追認”）。另如前引《技術進出口管理條例》也關注到這個問題。根據(jù)該條例第13條，技術進口的一般程序是先提申請，經(jīng)批準獲得進口許可意向書后方可訂立進口合同，再將該合同提交第二次審批，批準后合同生效。但是該條例也留意到這種疊床架屋式的多次批準實無意義，所以在第15條規(guī)定，申請人可以在第一次申請時一并提交已經(jīng)簽訂的技術進口合同副本，由審批機關對申請及其技術進口合同的真實性一并進行審查，作出終極決定。
上列這些類型的合同均以批準為生效要件，是本條適用的典型情形。
（2）“前置的”批準要求
這類批準規(guī)定如德國法一樣廣泛地存在于營業(yè)許可中，例如前面所舉的券商業(yè)務、黃金業(yè)務、彩票業(yè)務等等。其他如商品房預售許可（《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第4項）、融資融券服務（《證券法》第142條）、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批（《土地管理法》第44、45條）、土地使用權出讓前的規(guī)劃許可（《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38、39條）等等皆是。
就此首先需要闡明的是，營業(yè)許可具有雙向的影響：一方面它對合股從事相關營業(yè)的投資合同來說僅影響合同的“履行行為”；另一方面對于后續(xù)交易也可能直接影響交易行為的效力，譬如獲得許可以前擅自從事營業(yè)而與他人訂立的有關彩票合同。
其次，這類批準對后續(xù)交易行為效力的影響依具體規(guī)定目的的不同而不同，本條能否適用也就不可一概而論，這在確定本條適用范圍方面是最為復雜的一環(huán)，須具體判斷。例如在德國法上，大量銀行業(yè)務需要聯(lián)邦監(jiān)督機構的批準，未取得這一批準的銀行業(yè)務應依法被禁止和處罰。[53]可是如果與一家銀行訂立了借貸合同，而因該銀行未依法取得批準而違禁，這個合同卻既非依德民第134條無效，也非效力未定或者單方面無效，而是一個完整有效的合同，借款人可以保留借款且須支付約定的利息。反之，存款合同則只具有有限效力，特別是已支付存款的顧客可無視到期約定而即時提款。[54]這是考察具體規(guī)范保護目的而得出的正確結論。相應的在我國現(xiàn)行法下，彩票業(yè)務的批準因具有阻卻賭博行為違法性的功能，事關善良風俗，似符合《解釋（二）》第14條“效力性強制性規(guī)定”的規(guī)格要求，若未經(jīng)批準從事彩票業(yè)務而與他人簽訂彩票合同，該合同無效而無適用本條余地。融資融券服務雖然需要批準，但應屬管理性強制規(guī)范，券商在受批準之前與投資人簽訂的具體合同因證券市場交易頻繁，似不宜責其效力瑕疵，亦即無本條適用的必要。這方面的具體甄別工作大多類此。
注釋:
[1]在《合同法解釋（二）》（2009年5月施行）之后，最高人民法院又于2010年8月公布了《關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（下文簡稱“《外資糾紛規(guī)定（一）》”），其中第5條至第10條就外商投資企業(yè)股權轉(zhuǎn)讓合同所涉報批義務做了規(guī)定，該等規(guī)定將于下文納入討論。
[2]因現(xiàn)行法中以登記為合同生效要件的情形已極為少見，具典型意義的只是批準生效，為行文方便，下文一般僅稱“批準”，而在第二部分第一節(jié)處分析登記生效的具體問題。
[3]參見陳自強：《契約的成立與生效》，法律出版社2002年版，頁342以下、347以下。陳氏認為成立與生效要件的區(qū)分，“顯然是概念法學全盛時期法律概念過度抽象化的產(chǎn)物”，是德國拋棄的做法，卻仍在德國法系的繼受法域過度演繹。不同觀點見耿林：“合同的成立與生效：概念與體系”，載崔建遠主編：《民法9人行》，金橋文化出版（香港）有限公司2004年版，頁284以下；并請參看該書頁314以下崔建遠教授等人對該文的評論。
[4]支持的做法見德國法實務，Volker Emmerich， Das Recht der Leistungsstoungen， 2003， S. 77。反對的做法見臺灣“民法”第245條之一，將“合同成立前”明定為締約過失的法定要件，參見孫森焱：《民法債編總論》，法律出版社2006年版，頁568。
[5]該條前段將締約過失的成立區(qū)間限定于“訂立合同過程中”。
[6]本文涉及的制度大多淵源于德國法，故本文選德國法為首要的比較法素材似有一定“正當性”。
[7]Werner Flume， Das Rechtsgeschaft， 1979，§40 1 g.
[8]MunchKomm/ Emmerich， 2001，Vor§275，Rn. 83.
[9]關于法律構想的詳細闡述請參閱（德）Larenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，頁359以下。
[10]參見黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁71以下。
[11]尤應注意的是，我國司法審判及司法解釋工作中，已經(jīng)出現(xiàn)關注這些制度聯(lián)系的自發(fā)趨勢，例如，在重慶市第一中級人民法院（2008）渝一中法民終字第1518號判決書（載北大法意網(wǎng)）中，法院著意分析了批準生效合同與附條件合同的關系；參與起草《外資糾紛規(guī)定（一）》的法官，更宣稱在報批義務不履行時應準用《合同法》第45條（即條件成就之擬制），見主編：《＜關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）＞條文理解與適用》，中國法制出版社2010年版，頁87、88。
[12]這是德國通說，參見Heinrich， Vorvertrag， Optionsvertrag， Vorrechtsvertrag， 1965， 5.115; Larenz，Schuldrecht Allgemeiner Teil， 14Aufl. ， S. 86 。
[13]Robert Freitag， “Specific performance” und “causa-Lehre” uber alles im Recht des Vorvertrags?，AcP207（2007），291.
[14]預約與本約的區(qū)分本來就是很難的，有關區(qū)分的詳細方法請參閱Staudinger Kommentar/R. Bork，2003， Vor ss 145-156， Rn. 52f。在批準合同的場合這一區(qū)分更加困難。
[15]關于預約的形式請參閱MunchenerKommentar/Kramer， 2001， Vor § 145， Rn. 47 。
[16]R. Bork，見前注[14]，Rn. 60 。
[17]關于批準和形式強制的可比性請參閱R. Bork，見前注[14]， Rn. 63 。
[18]見上海市第二中級人民法院2007年3月22日判決，載《最高人民法院公報》2008年第4期。
[19]R. Bork，見前注[14]，Rn. 57ff。
[20]關于預約請參看R. Bork，見前注[14]，Rn. 67 ; Kramer，見前注[15] ， Rn. 49 ; Robert Freitag，見前注[13]， 291。前兩種文獻顯示出德國通說支持實際履行和履行利益的賠償請求，后者則借鑒英美法的觀點，傾向于拒絕預約尤其是實際執(zhí)行締約強制。關于批準前締約過失的模糊處在下文第三部分還有探討。
[21]R. Bork，見前注[14]，Rn. 52
[22]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2009年版，頁181：尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2010年版，頁236、237; MunchenerKommentar/H. P. Westermman，2001，§158， Rn.54。尤請參閱尹田教授就《合同法》第44條第2款等法條與條件制度之間關系所做的分析。
[23]關于德民第158條以下禁止適用和準用于法定條件，請參閱StaudingerKommentar/R. Bork， 2003，Vor§§158-163， Rn.24。但是關于該等條款尤其是德民第162條對法定條件下的評價影響又另有廣泛討論，請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g; MunchenerKommentar/H. P. Wstermann， 2001，§ 162， Rn. 4這里隱藏了復雜的評價思維，有關法定條件的具體規(guī)范之目的于其中起著決定性作用，下文“申言之”處也師法其意。
[24]關于任意條件請參閱（德）拉倫茨：《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁686 ; H. P. Westermman，見前注[22]，Rn. 18ff。
[25]Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 f。
[26]關于這種等同做法的法理依據(jù)和具體應用請參閱Werner Flume，見前注[7]，§ 40 1 g。
[27]在德國法上，依德民第1828、1829條規(guī)定，監(jiān)護人或法定人應就其某些行為申請監(jiān)護法院的批準，但可自由決定是否使監(jiān)護法院的批準付諸實施。甚至在批準期間發(fā)生更有利的賣出機會等情事時，還負有義務向監(jiān)護法院報告該等情事以促使拒絕批準。只有當監(jiān)護人沒有通知對方他不欲獲取批準或者不欲將業(yè)已獲取的批準付諸實施時，對方當事人才可能取得損害賠償請求權。這一法例對于理解我國國資交易中申請人和批準人的角色頗有助益。就上述法例的分析請參閱Werner Flume，見前注[7]， §401 g; H. P.Wstermann，見前注[23]，Rn. 5
[28]參見朱虎：“土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)中的發(fā)包方同意”，《中國法學》2010年第2期。
[29]參見湯文平：“德國法上的批準生效合同研究”，《清華法學》2010年第6期。
[30]StaudmgerKommentar/ Gursky， 2001，Vor § § 182ff.，Rn. 54.；JauernigKommentar/Jauernig， § 104，Rn. 20. ;Joachim Gernhuber， Das Schuldverhaltnis-Begriindung und Anderung Pflicht und Strukturen Drittwirkun-gen， 1989，S. 147.
[31]參見拉倫茨，見前注[24]，頁671以下。Vgl. Gursky，同上注，Rn. 54。其中機關“同意”是公權力的行使，就用語習慣來說更似對應于中文的“批準”，本文準此。并且對現(xiàn)行法使用“同意”描述公權力“批準”行為的情形，本文也一律納入討論范圍，且為行文方便有時通稱“批準”。
[32]StaudingerKommentar/Rolf Sack， 2003，§134， Rn. 166.
[33]Rolf Sack，同上注，Rn. 166．該條即為有關違反禁止性規(guī)定行為的基本規(guī)范。
[34]Rolf Sack，同上注，Rn. 167ff。
[35]Rolf Sack，同上注，Rn. 167f; MtinchenerKommentar/Mayer-Maly/Armbruster ， 2001，§ 134， Rn. 7 。
[36]Gursky，同前注[30] ， Rn. 54; Jauernig/ Jauernig ， 2006， § 182， Rn. 7。但就在施陶丁格評注的另一處，再次出現(xiàn)矛盾敘述，作者認為：“如果當事人一開始就以繞過已知批準要求的意圖訂立合同，則該雙方或多方須批準的法律行為無效。……如果當事人借助合同追求違法目的而隱瞞該目的以騙取必需的批準，同樣依德民第134條無效。此外對批準要求故意的蔑視將被作為第138條意義上的違反善良風俗對待。”Rolf Sack，見前注[32]，Rn.175。帕蘭特評注的看法與之相仿，Palandt/Heinrichs， 2006， § 134， Rn. 11 a 。
[37]拉倫茨，見前注[24]，頁587。
[38]參見（德）梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁483。
[39]參見崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學出版社2008年版，頁282以下；蘇永欽：“違反強制或禁止規(guī)定的法律行為”，載氏著：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，頁30以下。
[40]在上個世紀90年代初期作出這種區(qū)分之前，針對物權變動訂立的合同是須登記才生效的典型行為。
[41]沈德詠、奚曉明主編：《最高人民法院關于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2009年版，頁76。
[42]參見湯文平，見前注[29]。
[43]Vgl. Palandt/Heinrichs， 2006，§275， Rn. 35ff.有時基礎行為這一術語又被債務行為（Verpflichtungsgeschaft）所取代，見Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 167
[44]Volker Emmerich，見前注[4]，S.78。
[45]Rolf Sack，見前注[32]，Rn.169。
[46]Volker Emmerich，見前注[4]，S. 78
[47]關于其完整效果參見湯文平，見前注[29]。
[48]Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 177 。 [49]詳細法例參見湯文平，見前注[29]。
[50]詳細分析參見湯文平，見前注[29]。
[51] Vgl. Rolf Sack，見前注[32]，Rn. 185。
[52]所以在實踐中，有依公司法之股東代表訴訟和依合資合同之股東違約訴訟之間的競合問題存在，亟待深入研究。
