發(fā)布時間：2022-07-16 11:30:35
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的1篇刑法中法律認(rèn)識錯誤探討，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
摘要：隨著社會的發(fā)展和時代的進(jìn)步,關(guān)于法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任關(guān)系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)開始受到人們的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為應(yīng)立足于現(xiàn)實社會,尊重歷史的精神,堅持客觀、全面的觀點(diǎn),從理論與實踐相結(jié)合的角度重新審視法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系問題。
關(guān)鍵詞：認(rèn)識錯誤 法律認(rèn)識錯誤 刑事責(zé)任
一、法律認(rèn)識錯誤的概念
法律認(rèn)識錯誤的上位概念是刑法上的認(rèn)識錯誤,因此界定刑法上的認(rèn)識錯誤是進(jìn)一步研究法律認(rèn)識錯誤的前提。我國刑法理論的通說認(rèn)為,刑法上的認(rèn)識錯誤是指行為人對自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實情況的不正確認(rèn)識,也就是行為人對自己實施的行為的法律意義或者事實情況發(fā)生的認(rèn)識錯誤。根據(jù)這種理解,刑法學(xué)中的法律認(rèn)識錯誤是指行為人對自己實施的行為在有關(guān)法律性質(zhì)和法律意義的評價上的不正確認(rèn)識,又稱為法律上的認(rèn)識錯誤,簡稱法律錯誤。
而在西方刑法理論上，法律錯誤是與事實錯誤相對應(yīng)的概念，違法性錯誤或禁止錯誤是與構(gòu)成要件錯誤相對應(yīng)的概念。不過學(xué)者們一般認(rèn)為，法律錯誤與違法性錯誤、禁止的錯誤具有相同的意義，因此三者往往互相替代[1]。但從嚴(yán)格意義上講，三者還是有差別的，不同之處主要表現(xiàn)在外延上。法律錯誤是對法律規(guī)范的認(rèn)識錯誤，即對自己的行為在法律規(guī)范上應(yīng)受何種評價存在不正確的觀念。而刑法規(guī)范除了包含犯罪構(gòu)成的條件外，還包括對犯罪如何處罰的內(nèi)容。因此，法律錯誤既可能是行為人對自己的行為在法律上是否認(rèn)為是犯罪發(fā)生了錯誤認(rèn)識，也可能是對其應(yīng)受的處罰有不正確的認(rèn)識。而違法性錯誤是行為人對自己行為的違法性存在錯誤認(rèn)識，即把本來是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是不違法或非犯罪的行為；或者是把本來不是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是違法犯罪的行為，但不包括對其行為應(yīng)定的罪名或應(yīng)受的處罰存在錯誤認(rèn)識的情形。禁止的錯誤是指行為人對自己的行為是否為刑法所禁止存在不正確認(rèn)識，即把刑法所禁止的行為誤認(rèn)為不禁止，把刑法不禁止的行為誤認(rèn)為禁止。其含義與違法性錯誤大致相同。總之，違法性錯誤或禁止的錯誤是行為人對自己行為是否違法、是否為法律所禁止存在不正確認(rèn)識；法律錯誤除了對這種“違”或“禁”的認(rèn)識錯誤外，還包括在明知法或被禁止之后，對應(yīng)受懲罰的認(rèn)識錯誤，所以法律錯誤比違法性錯誤、禁止的錯誤范圍更寬、外延更廣。
二、法律認(rèn)識錯誤的種類
關(guān)于法律錯誤的分類在中外學(xué)者中存在爭議,我們認(rèn)為,傳統(tǒng)的對法律錯誤的三分法準(zhǔn)確的包含了法律錯誤的各種情形,排除了應(yīng)作為事實錯誤的情況,在體系上更為完備,因而更為可取。按通行教科書的表述法律錯誤包括以下三種類型:
1、行為人出于不知或誤解法律把自己實施的非犯罪行為誤認(rèn)為是犯罪行為。
這種情況在刑法理論上通常被稱為“假想犯罪”或“幻覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的積極錯誤。這種法律錯誤一般包括兩種情形:一是把不具有社會危害性的正當(dāng)合法行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作犯罪的情況；二是把具有一般社會危害性但不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把盜竊價值不足500元人民幣財物的行為當(dāng)作盜竊罪的情況。
2、行為人由于不知或誤解法律把自己實施的犯罪行為誤認(rèn)為不是犯罪,即通常所說的“假想不犯罪”或“錯覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的消極錯誤。
這種法律錯誤一般也包括兩種情形:一是行為人認(rèn)識到自己的行為是具有社會危害性的違法行為或不道德行為,但認(rèn)為未達(dá)到犯罪程度,不是犯罪。例如,行為人與軍人配偶同居,行為人認(rèn)為這只是違反《婚姻法》或違反道德的行為,不是犯罪,而實際上其行為已構(gòu)成刑法第259條規(guī)定的破壞軍婚罪。二是行為人把自己實施的通常情況下構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是合法行為。例如,行為人明知對方是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系, 認(rèn)為只要對方同意就不構(gòu)成犯罪,而實際上其行為已構(gòu)成刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪。
3、行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為構(gòu)成犯罪,但對應(yīng)成立的罪名或應(yīng)受刑罰的輕重產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。
這種法律錯誤也包括兩種情形,一是對自己行為應(yīng)成立罪名的誤解,例如盜竊后被失主發(fā)現(xiàn),為逃逸對失主使用暴力的,行為人認(rèn)為是盜竊罪,實應(yīng)定搶劫罪;二是對行為應(yīng)處刑罰輕重的誤解,例如行為人不知刑法對加重或減輕情節(jié)有從重或從輕處罰的規(guī)定而受到與自己預(yù)想不同的刑罰。對于后一種情形,有學(xué)者認(rèn)為在實踐中不會產(chǎn)生刑法適用的問題,因此理論上沒有必要將其列為法律錯誤的一種。但筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)不妥。第一,理論研究和司法實踐是兩個既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的領(lǐng)域,其聯(lián)系表現(xiàn)在理論源于實踐,又指導(dǎo)實踐,并通過實踐使自身得到豐富和發(fā)展,其區(qū)別則是二者所處領(lǐng)域不同,方法自然不同,實踐中無
意義的問題如果在理論上也放棄,雖不影響指導(dǎo)實踐,但對于理論自身的完備卻是一個損失。有缺陷的理論用哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來衡量就不是科學(xué)。況且,我們的法學(xué)理論基本秉承了大陸法系重視理論自身建設(shè)的傳統(tǒng),不能因為實踐中無疑問就放棄理論上的研究；第二,如前所述,刑法上的錯誤是行為人對自己實施的行為的法律意義或情況的認(rèn)識錯誤,對刑罰輕重的錯誤雖不影響行為人的刑事責(zé)任,但仍是具有法律意義的錯誤。因為,刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁方式,關(guān)系受刑人的切身權(quán)益,特別是人身自由權(quán)等權(quán)利的行使,怎能說在理論和實踐上沒有意義。
三、法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
1、刑法理論中關(guān)于法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任關(guān)系的爭論
法律認(rèn)識錯誤對刑法的意義在于行為人是否因法律認(rèn)識錯誤的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。這種認(rèn)識錯誤成立的前提是行為人對犯罪的事實有正確的認(rèn)識，但對這種事實在法律上的評價發(fā)生誤解。在刑法理論上，法律認(rèn)識錯誤一般可分為犯罪認(rèn)識錯誤和刑罰認(rèn)識錯誤，當(dāng)然還可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。從立法史上看，在不容許認(rèn)識錯誤的諾曼底時代，“不要求認(rèn)識到自己行為的違法性的絕對責(zé)任原則”[3]。19世紀(jì)英美法系國家為維護(hù)公共政策和公共利益，有效實施刑法，通過判例確立了“不知法律不給任何人提供免責(zé)理由”的鐵則。進(jìn)入21世紀(jì)后，文明進(jìn)程的發(fā)展迫使古板的規(guī)則作出了歷史讓步，社會對犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了犯罪行為人。1975年德意志聯(lián)邦刑法典規(guī)定：“行為人在行為時對其行為的違法性缺乏認(rèn)識，而且這種錯誤是不可避免的，則不負(fù)刑事責(zé)任。如果是可能避免的，得減輕處罰。”[4]此條款至今仍被認(rèn)為是世界刑法關(guān)于對法律認(rèn)識錯誤情況下的刑事責(zé)任最寬容的立法。刑法界關(guān)于法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的相互關(guān)系的探討古已有之，在理論上有以下幾種觀點(diǎn)：
（1）否定說。認(rèn)為刑事責(zé)任的承擔(dān)不要求行為人具有違法性意識，即違法性的認(rèn)識錯誤并不能夠成為減輕或免除刑事責(zé)任的正當(dāng)理由。“違法性認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任絲毫無影響，犯罪故意的成立只須有對事實的認(rèn)識即可”[5]。羅馬法中曾有過這樣的傳統(tǒng)原則：“不知法有害”“不知法不赫”這其中的含義就是市民如果不知道法律對自己是有害的，當(dāng)自己在無意中觸犯法律時，不得借口不知法而開脫。這里暗含的條件是市民可以且應(yīng)當(dāng)知曉到法律，這顯然是加重了市民的責(zé)任。在否定的論者中最為徹底的論述可能就是德國學(xué)者洛克辛的這段話了，他說“如果把違法性意識作為處罰國民的一般條件，就等于國家為輕率者、夢想家、狂唁者和愚蠢者提供了違反法律的通行證，就等于國家放棄了自己的生存權(quán)”[6]。
總的來說，采取否定立場的學(xué)者的理由是：法律是生活的規(guī)則，市民應(yīng)當(dāng)知曉；違法性的證明難度太大，若承認(rèn)則會給刑事司法帶來困難；實證派學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是人身的危險性，與違法性認(rèn)識沒有關(guān)系。我國采取否定立場的學(xué)者一般認(rèn)為我國刑法的規(guī)定中體現(xiàn)了我國是不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可以影響刑事責(zé)任的。而且若采納違法性意識作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)的話會鼓勵人們不學(xué)法、不懂法，會造成對懂法之人的不公平的現(xiàn)象。
（2）肯定說。該說認(rèn)為法律是規(guī)范人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，使個人決定其作為和不作為的依據(jù)，知法犯法是行為人“對法有敵意”，國家有權(quán)對其處罰[7]；違法性認(rèn)識錯誤可以減輕或免除刑事責(zé)任。這其中又有幾種不同的見解：嚴(yán)格故意說主張成立犯罪故意不僅要具備對犯罪事實的認(rèn)識，還必須具備違法性的認(rèn)識。德國的貝林格、賓丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主張這種觀點(diǎn)。他們以道義責(zé)任為依據(jù)，認(rèn)為若行為人不具有違法性的認(rèn)識，就缺乏對其以故意的刑事責(zé)任來處罰的依據(jù)；限制故意說認(rèn)為不是違法性認(rèn)識而是違法性認(rèn)識的可能性是犯罪故意成立的條件。只有當(dāng)違法性錯誤不可能回避時，才能阻卻故意。但是這樣就實際上是把過失的要素引入了故意的概念之中，如此以來法律上的過失就和故意沒有區(qū)別了，因此這種學(xué)說的漏洞較大；還有一種責(zé)任說的支持者認(rèn)為違法性意識的有無與故意的成立沒有關(guān)系，但與期待可能性有關(guān)，在欠缺違法性認(rèn)識時就不存在對行為人的合法行為的期待，從而阻卻責(zé)任。
（3）基本否定說。此觀點(diǎn)認(rèn)為“認(rèn)識行為的違法性一般來說并不是故意犯罪的內(nèi)容，但是不能排除個別例外的情況”[8]。
（4）折衷說。折衷說認(rèn)為違法性認(rèn)識錯誤可否阻卻或減輕刑事責(zé)任不可一概而論，對違法性缺乏認(rèn)識不影響犯罪故意的成立，但如果對行為的社會危害性缺乏認(rèn)識則可排除主觀故意。上述各學(xué)派雖然都有其合理性，但筆者認(rèn)為其觀點(diǎn)都有其偏頗性：肯定說和否定說都以犧牲部分行為人的自由和生命或放縱部分以法盲為辯護(hù)理由而逍遙法外的犯罪人為代價，其解決問題的方式過于簡單；基本否定說因沒有提出切實可行
的解決方法而失于籠統(tǒng)；折衷說由于疏漏了對過失中認(rèn)識錯誤的討論，給人以不全面之感。筆者認(rèn)為認(rèn)識錯誤及其刑事裁量應(yīng)遵循“不知者不罪”這一有著傳統(tǒng)的精神且具有法理根據(jù)的基本原則。在社會危害性與違法性認(rèn)識脫節(jié)的情況下，只應(yīng)該要求人們依據(jù)其行為違法與否的認(rèn)識來決定其行為。在刑法的領(lǐng)域里，刑罰法規(guī)的禁止性規(guī)定是公民唯一的行為依據(jù)，承當(dāng)刑事責(zé)任是需要違法性認(rèn)識的。只要承認(rèn)罪刑法定原則是刑法的基本原則，違法性認(rèn)識是犯罪故意成立的必要條件就是當(dāng)然的邏輯理論，違法性錯誤不管是出于對法律的不知還是誤解，都應(yīng)該阻卻犯罪故意的成立。解決違法性認(rèn)識問題，應(yīng)以社會主流價值觀念作為司法最終的裁判標(biāo)準(zhǔn)，以避免刑法的“專橫”，同時注意發(fā)揮刑法裁判規(guī)范對應(yīng)然價值及未然秩序的導(dǎo)向作用。
2、我國法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
在前面所述的三種法律認(rèn)識錯誤中,第一種法律錯誤一般均認(rèn)為不改變行為本身的非犯罪性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,對行為人定罪量刑時要求行為人必須具備主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。而在假想犯罪中,行為人主觀上雖具有“罪過”,但在客觀上卻不具有危害行為或危害行為未達(dá)到嚴(yán)重程度,也就是說行為人的主客觀并不統(tǒng)一,不符合犯罪構(gòu)成,因而不能定罪。而且,刑法中也無假想犯罪的規(guī)定,對其定罪也是違反罪刑法定原則的。
對于第三種法律錯誤,行為人已經(jīng)認(rèn)識到其行為的犯罪性質(zhì),只是對應(yīng)定罪名或應(yīng)處刑罰存在誤解。在主觀上,行為人對犯罪已有清楚認(rèn)識,并進(jìn)而實施該行為,其主觀故意不言而喻,而且他所實施的行為也已達(dá)到了嚴(yán)重的危害程度,構(gòu)成了刑法規(guī)定的犯罪,所以行為人的行為已具備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件,犯罪已經(jīng)成立。至于對罪名或刑罰的誤解,因不屬于故意的認(rèn)識內(nèi)容,既不影響主觀罪過也不改變犯罪行為的客觀性質(zhì),因而對其刑事責(zé)任不產(chǎn)生任何影響。對上述兩種法律錯誤的處理,理論界已形成共識,只是對第二種法律錯誤的處理存在較大的爭議。這種法律錯誤的第一種情形,行為人對其行為的危害性、違法性也有所認(rèn)識,主觀惡性已較明顯,一般認(rèn)為該情形不影響故意的成立。至于第二種情形,即行為人對自己犯罪行為的違法性和危害性一無所知,完全缺乏認(rèn)識的情況,日本學(xué)者稱之為最狹義的法律錯誤。對這種錯誤的處理才是爭論的焦點(diǎn)。
3、承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任影響的必要性法律認(rèn)識錯誤是否影響刑事責(zé)任這是研究法律認(rèn)識錯誤所要重點(diǎn)回答的問題。行為人把本來不構(gòu)成犯罪的的行為誤認(rèn)為是犯罪（即假想的犯罪），把本來應(yīng)構(gòu)成此罪的的行為誤認(rèn)為構(gòu)成彼罪，或者對應(yīng)處刑罰輕中產(chǎn)生誤解，這幾種法律認(rèn)識錯誤都對定罪量刑不產(chǎn)生影響。那種對犯罪事實本身有正確認(rèn)識，但對行為的違法性缺乏認(rèn)識是最狹義的法律認(rèn)識錯誤，可能存在影響刑事責(zé)任裁量問題。
在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、社會變動加快，社會生活日趨復(fù)雜的時代背景下，新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，人們很難在有限的時間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，不容易憑社會習(xí)慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。法官對相同的法律持不同見解的情況也在增多，專業(yè)法官尚不能統(tǒng)一對法律的理解，更何況一知半解的行為人呢？刑法作為一種法律和生活的準(zhǔn)則，其應(yīng)當(dāng)之條件就是讓人們能夠了解和掌握并以之而生活。倘若無法獲取該法律，或因其他正當(dāng)原因不知法律而受法律制裁，這是違背刑法正義的精神的。我國刑法第19條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。理論界對這一條的解釋（即裁量的依據(jù)）是因為這類人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以應(yīng)當(dāng)不同于常人。但換一個角度來考慮，他們低于常人的部分能力正是影響他們了解法律，培養(yǎng)法意識的能力。也就是說，這類人群的違法性意識是低于正常人的，因此需要特殊對待，這也是體現(xiàn)法律的公平與正義。那么同樣，當(dāng)一個人在正常的狀態(tài)下無法了解法律時，他又何異于上述人群呢？
長期生活在國外、居住在港、澳、臺地區(qū)的人，往往不知道大陸的有關(guān)法律，在他們來到大陸初期就可能出現(xiàn)因不知法而犯法的情形，還有生活在落后的少數(shù)民族地區(qū)的公民，在進(jìn)入其它地區(qū)的初期，因不知國家的法律而按自己落后的民族風(fēng)俗習(xí)慣實施了某種行為，結(jié)果違反了國家的有關(guān)法律；還有行為人為了弄清自己行為的法律性質(zhì)善意的征詢公務(wù)機(jī)關(guān)的意見，在公務(wù)機(jī)關(guān)明確答復(fù)某種行為合法的情況下，實施了該行為，但實際上公務(wù)機(jī)關(guān)的解釋是錯誤的。
在美國，當(dāng)政府未能將制定的法律公布于眾時或行為人違反法律是因為信賴官方作出的聲明時，法院可以接受為可得寬恕的辯護(hù)理由。可見，在有著“不知法律不可恕傳統(tǒng)的普通法國家中也已經(jīng)開始考慮行為人的違法性認(rèn)識了。美國學(xué)者曾提出在貧民窟里長大的青年人由于沒有機(jī)會接觸到外部的社會造成“文化隔離”，從而
不能把社會普遍遵循的行為準(zhǔn)則內(nèi)化為自己的觀念。行為人因此而犯罪時，就不可以對其追究刑事責(zé)任。這其實反映出了一種公平的觀念，即當(dāng)國家不能給予某些人以正常的生活條件時，就不應(yīng)該以一般人的要求去規(guī)范他們。
刑法的謙抑性也告訴我們，必須強(qiáng)調(diào)刑法的寬嚴(yán)相濟(jì)，不能使不應(yīng)受處罰的人承擔(dān)刑事責(zé)任，這往往會給社會帶來更大的負(fù)面影響。這也正是現(xiàn)代刑法中主觀惡性和客觀危害性的統(tǒng)一，社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一使真正犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任合理化的本質(zhì)所在。
摘要：隨著社會的發(fā)展和時代的進(jìn)步,關(guān)于法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任關(guān)系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)開始受到人們的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為應(yīng)立足于現(xiàn)實社會,尊重歷史的精神,堅持客觀、全面的觀點(diǎn),從理論與實踐相結(jié)合的角度重新審視法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系問題。
關(guān)鍵詞：認(rèn)識錯誤 法律認(rèn)識錯誤 刑事責(zé)任
一、法律認(rèn)識錯誤的概念
法律認(rèn)識錯誤的上位概念是刑法上的認(rèn)識錯誤,因此界定刑法上的認(rèn)識錯誤是進(jìn)一步研究法律認(rèn)識錯誤的前提。我國刑法理論的通說認(rèn)為,刑法上的認(rèn)識錯誤是指行為人對自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實情況的不正確認(rèn)識,也就是行為人對自己實施的行為的法律意義或者事實情況發(fā)生的認(rèn)識錯誤。根據(jù)這種理解,刑法學(xué)中的法律認(rèn)識錯誤是指行為人對自己實施的行為在有關(guān)法律性質(zhì)和法律意義的評價上的不正確認(rèn)識,又稱為法律上的認(rèn)識錯誤,簡稱法律錯誤。
而在西方刑法理論上，法律錯誤是與事實錯誤相對應(yīng)的概念，違法性錯誤或禁止錯誤是與構(gòu)成要件錯誤相對應(yīng)的概念。不過學(xué)者們一般認(rèn)為，法律錯誤與違法性錯誤、禁止的錯誤具有相同的意義，因此三者往往互相替代[1]。但從嚴(yán)格意義上講，三者還是有差別的，不同之處主要表現(xiàn)在外延上。法律錯誤是對法律規(guī)范的認(rèn)識錯誤，即對自己的行為在法律規(guī)范上應(yīng)受何種評價存在不正確的觀念。而刑法規(guī)范除了包含犯罪構(gòu)成的條件外，還包括對犯罪如何處罰的內(nèi)容。因此，法律錯誤既可能是行為人對自己的行為在法律上是否認(rèn)為是犯罪發(fā)生了錯誤認(rèn)識，也可能是對其應(yīng)受的處罰有不正確的認(rèn)識。而違法性錯誤是行為人對自己行為的違法性存在錯誤認(rèn)識，即把本來是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是不違法或非犯罪的行為；或者是把本來不是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是違法犯罪的行為，但不包括對其行為應(yīng)定的罪名或應(yīng)受的處罰存在錯誤認(rèn)識的情形。禁止的錯誤是指行為人對自己的行為是否為刑法所禁止存在不正確認(rèn)識，即把刑法所禁止的行為誤認(rèn)為不禁止，把刑法不禁止的行為誤認(rèn)為禁止。其含義與違法性錯誤大致相同。總之，違法性錯誤或禁止的錯誤是行為人對自己行為是否違法、是否為法律所禁止存在不正確認(rèn)識；法律錯誤除了對這種“違”或“禁”的認(rèn)識錯誤外，還包括在明知法或被禁止之后，對應(yīng)受懲罰的認(rèn)識錯誤，所以法律錯誤比違法性錯誤、禁止的錯誤范圍更寬、外延更廣。
二、法律認(rèn)識錯誤的種類
關(guān)于法律錯誤的分類在中外學(xué)者中存在爭議,我們認(rèn)為,傳統(tǒng)的對法律錯誤的三分法準(zhǔn)確的包含了法律錯誤的各種情形,排除了應(yīng)作為事實錯誤的情況,在體系上更為完備,因而更為可取。按通行教科書的表述法律錯誤包括以下三種類型:
1、行為人出于不知或誤解法律把自己實施的非犯罪行為誤認(rèn)為是犯罪行為。
這種情況在刑法理論上通常被稱為“假想犯罪”或“幻覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的積極錯誤。這種法律錯誤一般包括兩種情形:一是把不具有社會危害性的正當(dāng)合法行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作犯罪的情況；二是把具有一般社會危害性但不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把盜竊價值不足500元人民幣財物的行為當(dāng)作盜竊罪的情況。
2、行為人由于不知或誤解法律把自己實施的犯罪行為誤認(rèn)為不是犯罪,即通常所說的“假想不犯罪”或“錯覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的消極錯誤。
這種法律錯誤一般也包括兩種情形:一是行為人認(rèn)識到自己的行為是具有社會危害性的違法行為或不道德行為,但認(rèn)為未達(dá)到犯罪程度,不是犯罪。例如,行為人與軍人配偶同居,行為人認(rèn)為這只是違反《婚姻法》或違反道德的行為,不是犯罪,而實際上其行為已構(gòu)成刑法第259條規(guī)定的破壞軍婚罪。二是行為人把自己實施的通常情況下構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是合法行為。例如,行為人明知對方是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系, 認(rèn)為只要對方同意就不構(gòu)成犯罪,而實際上其行為已構(gòu)成刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪。
3、行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為構(gòu)成犯罪,但對應(yīng)成立的罪名或應(yīng)受刑罰的輕重產(chǎn)生錯誤認(rèn)識。
這種法律錯誤也包括兩種情形,一是對自己行為應(yīng)成立罪名的誤解,例如盜竊后被失主發(fā)現(xiàn),為逃逸對失主使用暴力的,行為人認(rèn)為是盜竊罪,實應(yīng)定搶劫罪;二是對行為應(yīng)處刑罰輕重的誤解,例如行為人不知刑法對加重或減輕情節(jié)有從重或從輕處罰的規(guī)定而受到與自己預(yù)想不同的刑罰。對于后一種情形,有學(xué)者認(rèn)為在實踐中不會產(chǎn)生刑法適用的問題,因此理論上沒有必要將其列為法律錯誤的一種。但筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)不妥。第一,理論研究和司法實踐是兩個既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的領(lǐng)域,其聯(lián)系表現(xiàn)在理論源于實踐,又指導(dǎo)實踐,并通過實踐使自身得到豐富和發(fā)展,其區(qū)別則是二者所處領(lǐng)域不同,方法自然不同,實踐中無意義的問題
如果在理論上也放棄,雖不影響指導(dǎo)實踐,但對于理論自身的完備卻是一個損失。有缺陷的理論用哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來衡量就不是科學(xué)。況且,我們的法學(xué)理論基本秉承了大陸法系重視理論自身建設(shè)的傳統(tǒng),不能因為實踐中無疑問就放棄理論上的研究；第二,如前所述,刑法上的錯誤是行為人對自己實施的行為的法律意義或情況的認(rèn)識錯誤,對刑罰輕重的錯誤雖不影響行為人的刑事責(zé)任,但仍是具有法律意義的錯誤。因為,刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁方式,關(guān)系受刑人的切身權(quán)益,特別是人身自由權(quán)等權(quán)利的行使,怎能說在理論和實踐上沒有意義。
三、法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
1、刑法理論中關(guān)于法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任關(guān)系的爭論
法律認(rèn)識錯誤對刑法的意義在于行為人是否因法律認(rèn)識錯誤的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。這種認(rèn)識錯誤成立的前提是行為人對犯罪的事實有正確的認(rèn)識，但對這種事實在法律上的評價發(fā)生誤解。在刑法理論上，法律認(rèn)識錯誤一般可分為犯罪認(rèn)識錯誤和刑罰認(rèn)識錯誤，當(dāng)然還可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。從立法史上看，在不容許認(rèn)識錯誤的諾曼底時代，“不要求認(rèn)識到自己行為的違法性的絕對責(zé)任原則”[3]。19世紀(jì)英美法系國家為維護(hù)公共政策和公共利益，有效實施刑法，通過判例確立了“不知法律不給任何人提供免責(zé)理由”的鐵則。進(jìn)入21世紀(jì)后，文明進(jìn)程的發(fā)展迫使古板的規(guī)則作出了歷史讓步，社會對犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了犯罪行為人。1975年德意志聯(lián)邦刑法典規(guī)定：“行為人在行為時對其行為的違法性缺乏認(rèn)識，而且這種錯誤是不可避免的，則不負(fù)刑事責(zé)任。如果是可能避免的，得減輕處罰。”[4]此條款至今仍被認(rèn)為是世界刑法關(guān)于對法律認(rèn)識錯誤情況下的刑事責(zé)任最寬容的立法。刑法界關(guān)于法律認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的相互關(guān)系的探討古已有之，在理論上有以下幾種觀點(diǎn)：
（1）否定說。認(rèn)為刑事責(zé)任的承擔(dān)不要求行為人具有違法性意識，即違法性的認(rèn)識錯誤并不能夠成為減輕或免除刑事責(zé)任的正當(dāng)理由。“違法性認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任絲毫無影響，犯罪故意的成立只須有對事實的認(rèn)識即可”[5]。羅馬法中曾有過這樣的傳統(tǒng)原則：“不知法有害”“不知法不赫”這其中的含義就是市民如果不知道法律對自己是有害的，當(dāng)自己在無意中觸犯法律時，不得借口不知法而開脫。這里暗含的條件是市民可以且應(yīng)當(dāng)知曉到法律，這顯然是加重了市民的責(zé)任。在否定的論者中最為徹底的論述可能就是德國學(xué)者洛克辛的這段話了，他說“如果把違法性意識作為處罰國民的一般條件，就等于國家為輕率者、夢想家、狂唁者和愚蠢者提供了違反法律的通行證，就等于國家放棄了自己的生存權(quán)”[6]。
總的來說，采取否定立場的學(xué)者的理由是：法律是生活的規(guī)則，市民應(yīng)當(dāng)知曉；違法性的證明難度太大，若承認(rèn)則會給刑事司法帶來困難；實證派學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是人身的危險性，與違法性認(rèn)識沒有關(guān)系。我國采取否定立場的學(xué)者一般認(rèn)為我國刑法的規(guī)定中體現(xiàn)了我國是不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可以影響刑事責(zé)任的。而且若采納違法性意識作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)的話會鼓勵人們不學(xué)法、不懂法，會造成對懂法之人的不公平的現(xiàn)象。
（2）肯定說。該說認(rèn)為法律是規(guī)范人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，使個人決定其作為和不作為的依據(jù)，知法犯法是行為人“對法有敵意”，國家有權(quán)對其處罰[7]；違法性認(rèn)識錯誤可以減輕或免除刑事責(zé)任。這其中又有幾種不同的見解：嚴(yán)格故意說主張成立犯罪故意不僅要具備對犯罪事實的認(rèn)識，還必須具備違法性的認(rèn)識。德國的貝林格、賓丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主張這種觀點(diǎn)。他們以道義責(zé)任為依據(jù)，認(rèn)為若行為人不具有違法性的認(rèn)識，就缺乏對其以故意的刑事責(zé)任來處罰的依據(jù)；限制故意說認(rèn)為不是違法性認(rèn)識而是違法性認(rèn)識的可能性是犯罪故意成立的條件。只有當(dāng)違法性錯誤不可能回避時，才能阻卻故意。但是這樣就實際上是把過失的要素引入了故意的概念之中，如此以來法律上的過失就和故意沒有區(qū)別了，因此這種學(xué)說的漏洞較大；還有一種責(zé)任說的支持者認(rèn)為違法性意識的有無與故意的成立沒有關(guān)系，但與期待可能性有關(guān)，在欠缺違法性認(rèn)識時就不存在對行為人的合法行為的期待，從而阻卻責(zé)任。
（3）基本否定說。此觀點(diǎn)認(rèn)為“認(rèn)識行為的違法性一般來說并不是故意犯罪的內(nèi)容，但是不能排除個別例外的情況”[8]。
（4）折衷說。折衷說認(rèn)為違法性認(rèn)識錯誤可否阻卻或減輕刑事責(zé)任不可一概而論，對違法性缺乏認(rèn)識不影響犯罪故意的成立，但如果對行為的社會危害性缺乏認(rèn)識則可排除主觀故意。上述各學(xué)派雖然都有其合理性，但筆者認(rèn)為其觀點(diǎn)都有其偏頗性：肯定說和否定說都以犧牲部分行為人的自由和生命或放縱部分以法盲為辯護(hù)理由而逍遙法外的犯罪人為代價，其解決問題的方式過于簡單；基本否定說因沒有提出切實可行的解決方法
而失于籠統(tǒng)；折衷說由于疏漏了對過失中認(rèn)識錯誤的討論，給人以不全面之感。筆者認(rèn)為認(rèn)識錯誤及其刑事裁量應(yīng)遵循“不知者不罪”這一有著傳統(tǒng)的精神且具有法理根據(jù)的基本原則。在社會危害性與違法性認(rèn)識脫節(jié)的情況下，只應(yīng)該要求人們依據(jù)其行為違法與否的認(rèn)識來決定其行為。在刑法的領(lǐng)域里，刑罰法規(guī)的禁止性規(guī)定是公民唯一的行為依據(jù)，承當(dāng)刑事責(zé)任是需要違法性認(rèn)識的。只要承認(rèn)罪刑法定原則是刑法的基本原則，違法性認(rèn)識是犯罪故意成立的必要條件就是當(dāng)然的邏輯理論，違法性錯誤不管是出于對法律的不知還是誤解，都應(yīng)該阻卻犯罪故意的成立。解決違法性認(rèn)識問題，應(yīng)以社會主流價值觀念作為司法最終的裁判標(biāo)準(zhǔn)，以避免刑法的“專橫”，同時注意發(fā)揮刑法裁判規(guī)范對應(yīng)然價值及未然秩序的導(dǎo)向作用。
2、我國法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
在前面所述的三種法律認(rèn)識錯誤中,第一種法律錯誤一般均認(rèn)為不改變行為本身的非犯罪性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,對行為人定罪量刑時要求行為人必須具備主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。而在假想犯罪中,行為人主觀上雖具有“罪過”,但在客觀上卻不具有危害行為或危害行為未達(dá)到嚴(yán)重程度,也就是說行為人的主客觀并不統(tǒng)一,不符合犯罪構(gòu)成,因而不能定罪。而且,刑法中也無假想犯罪的規(guī)定,對其定罪也是違反罪刑法定原則的。
對于第三種法律錯誤,行為人已經(jīng)認(rèn)識到其行為的犯罪性質(zhì),只是對應(yīng)定罪名或應(yīng)處刑罰存在誤解。在主觀上,行為人對犯罪已有清楚認(rèn)識,并進(jìn)而實施該行為,其主觀故意不言而喻,而且他所實施的行為也已達(dá)到了嚴(yán)重的危害程度,構(gòu)成了刑法規(guī)定的犯罪,所以行為人的行為已具備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件,犯罪已經(jīng)成立。至于對罪名或刑罰的誤解,因不屬于故意的認(rèn)識內(nèi)容,既不影響主觀罪過也不改變犯罪行為的客觀性質(zhì),因而對其刑事責(zé)任不產(chǎn)生任何影響。對上述兩種法律錯誤的處理,理論界已形成共識,只是對第二種法律錯誤的處理存在較大的爭議。這種法律錯誤的第一種情形,行為人對其行為的危害性、違法性也有所認(rèn)識,主觀惡性已較明顯,一般認(rèn)為該情形不影響故意的成立。至于第二種情形,即行為人對自己犯罪行為的違法性和危害性一無所知,完全缺乏認(rèn)識的情況,日本學(xué)者稱之為最狹義的法律錯誤。對這種錯誤的處理才是爭論的焦點(diǎn)。
3、承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任影響的必要性法律認(rèn)識錯誤是否影響刑事責(zé)任這是研究法律認(rèn)識錯誤所要重點(diǎn)回答的問題。行為人把本來不構(gòu)成犯罪的的行為誤認(rèn)為是犯罪（即假想的犯罪），把本來應(yīng)構(gòu)成此罪的的行為誤認(rèn)為構(gòu)成彼罪，或者對應(yīng)處刑罰輕中產(chǎn)生誤解，這幾種法律認(rèn)識錯誤都對定罪量刑不產(chǎn)生影響。那種對犯罪事實本身有正確認(rèn)識，但對行為的違法性缺乏認(rèn)識是最狹義的法律認(rèn)識錯誤，可能存在影響刑事責(zé)任裁量問題。
在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、社會變動加快，社會生活日趨復(fù)雜的時代背景下，新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，人們很難在有限的時間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，不容易憑社會習(xí)慣和生活常識來判斷這種行為是否違反法律。法官對相同的法律持不同見解的情況也在增多，專業(yè)法官尚不能統(tǒng)一對法律的理解，更何況一知半解的行為人呢？刑法作為一種法律和生活的準(zhǔn)則，其應(yīng)當(dāng)之條件就是讓人們能夠了解和掌握并以之而生活。倘若無法獲取該法律，或因其他正當(dāng)原因不知法律而受法律制裁，這是違背刑法正義的精神的。我國刑法第19條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。理論界對這一條的解釋（即裁量的依據(jù)）是因為這類人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以應(yīng)當(dāng)不同于常人。但換一個角度來考慮，他們低于常人的部分能力正是影響他們了解法律，培養(yǎng)法意識的能力。也就是說，這類人群的違法性意識是低于正常人的，因此需要特殊對待，這也是體現(xiàn)法律的公平與正義。那么同樣，當(dāng)一個人在正常的狀態(tài)下無法了解法律時，他又何異于上述人群呢？
長期生活在國外、居住在港、澳、臺地區(qū)的人，往往不知道大陸的有關(guān)法律，在他們來到大陸初期就可能出現(xiàn)因不知法而犯法的情形，還有生活在落后的少數(shù)民族地區(qū)的公民，在進(jìn)入其它地區(qū)的初期，因不知國家的法律而按自己落后的民族風(fēng)俗習(xí)慣實施了某種行為，結(jié)果違反了國家的有關(guān)法律；還有行為人為了弄清自己行為的法律性質(zhì)善意的征詢公務(wù)機(jī)關(guān)的意見，在公務(wù)機(jī)關(guān)明確答復(fù)某種行為合法的情況下，實施了該行為，但實際上公務(wù)機(jī)關(guān)的解釋是錯誤的。
在美國，當(dāng)政府未能將制定的法律公布于眾時或行為人違反法律是因為信賴官方作出的聲明時，法院可以接受為可得寬恕的辯護(hù)理由。可見，在有著“不知法律不可恕傳統(tǒng)的普通法國家中也已經(jīng)開始考慮行為人的違法性認(rèn)識了。美國學(xué)者曾提出在貧民窟里長大的青年人由于沒有機(jī)會接觸到外部的社會造成“文化隔離”，從而不能把
社會普遍遵循的行為準(zhǔn)則內(nèi)化為自己的觀念。行為人因此而犯罪時，就不可以對其追究刑事責(zé)任。這其實反映出了一種公平的觀念，即當(dāng)國家不能給予某些人以正常的生活條件時，就不應(yīng)該以一般人的要求去規(guī)范他們。
刑法的謙抑性也告訴我們，必須強(qiáng)調(diào)刑法的寬嚴(yán)相濟(jì)，不能使不應(yīng)受處罰的人承擔(dān)刑事責(zé)任，這往往會給社會帶來更大的負(fù)面影響。這也正是現(xiàn)代刑法中主觀惡性和客觀危害性的統(tǒng)一，社會危害性與人身危險性的統(tǒng)一使真正犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任合理化的本質(zhì)所在。
1認(rèn)識錯誤的概念和分類
1.1認(rèn)識錯誤的概念刑法中的認(rèn)識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認(rèn)識與客觀實際情況存在不正確的認(rèn)識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認(rèn)識因素的范疇，行為人的認(rèn)識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進(jìn)而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認(rèn)識錯誤的分類我們知道，認(rèn)識錯誤及其對刑事責(zé)任的影響關(guān)系密切。故意或過失作為認(rèn)識因素的兩個方面，認(rèn)識正確與否直接影響到刑事責(zé)任的承擔(dān)。可見，在發(fā)生認(rèn)識錯誤的場合下對行為人的刑事責(zé)任追究理應(yīng)有所不同。因而就有了認(rèn)識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認(rèn)識錯誤分為法律上認(rèn)識的錯誤和事實上認(rèn)識的錯誤。[2]
2認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響
2.1法律認(rèn)識錯誤及刑事責(zé)任法律認(rèn)識錯誤，有學(xué)者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認(rèn)識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認(rèn)識。法律認(rèn)識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構(gòu)成犯罪，行為人誤認(rèn)為構(gòu)成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認(rèn)識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。這種認(rèn)識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認(rèn)定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉(zhuǎn)移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認(rèn)識到自己的行為已構(gòu)成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應(yīng)當(dāng)被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認(rèn)為這種錯誤認(rèn)識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機(jī)關(guān)按照他實際構(gòu)成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”。筆者贊同“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任。總之，筆者認(rèn)為，法律上的認(rèn)識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認(rèn)定和追究其刑事責(zé)任，對法律認(rèn)識錯誤的處理原則是：不免責(zé)，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任所謂事實認(rèn)識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認(rèn)識。事實認(rèn)識錯誤可能對行為人的刑事責(zé)任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認(rèn)識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關(guān)系認(rèn)識錯誤[3]。五個分類對事實認(rèn)識錯誤及其刑事責(zé)任進(jìn)行論述。
2.3.1客體的認(rèn)識錯誤客體認(rèn)識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認(rèn)識與實際情況不符合。客體認(rèn)識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認(rèn)識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預(yù)想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認(rèn)識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關(guān)系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關(guān)系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認(rèn)識錯誤行為認(rèn)識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認(rèn)識與實際情況不符合。行為認(rèn)識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認(rèn)識錯誤。第二，行為方法認(rèn)識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認(rèn)識，從而影響危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認(rèn)識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認(rèn)識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會發(fā)生危害結(jié)果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認(rèn)為該手段可以導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認(rèn)為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構(gòu)成要件，就不能認(rèn)定為同一犯罪，而應(yīng)在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認(rèn)定犯罪。
2.3.6因果關(guān)系認(rèn)識錯誤因果關(guān)系認(rèn)識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結(jié)果之間的因果關(guān)系的實際發(fā)展進(jìn)程的認(rèn)識錯誤。因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結(jié)果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進(jìn)程來實現(xiàn)的情況（有學(xué)者稱為狹義的因果關(guān)系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結(jié)果是由乙行為造成的，行為人卻誤認(rèn)為是甲行為造成的（有學(xué)者稱為事前的故意）。③犯罪結(jié)果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生（有學(xué)者稱事后故意）。④犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認(rèn)定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則否認(rèn)故意犯罪既遂。
2.4事實認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響關(guān)于事實認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，理論上大致有三種學(xué)說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學(xué)說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構(gòu)成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當(dāng)發(fā)生事實認(rèn)識錯誤的情況下，行為人如何承擔(dān)罪責(zé)？因為筆者承認(rèn)事實認(rèn)識錯誤可以阻卻刑事責(zé)任，故筆者認(rèn)為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應(yīng)堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當(dāng)實際的犯罪事實較重而行為人沒有認(rèn)識到其重時，應(yīng)依輕罪處理；當(dāng)客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關(guān)于認(rèn)識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認(rèn)的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認(rèn)識錯誤的場合，則應(yīng)堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認(rèn)識錯誤的處理，就我國的國情，仍應(yīng)堅持“不知法律不免責(zé)”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認(rèn)識錯誤的概念、分類及歷史沿革進(jìn)行了介紹，并詳細(xì)論述了認(rèn)識錯誤與刑事責(zé)任的關(guān)系，對認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響提出了一些個人的見解，以期達(dá)到深化認(rèn)識錯誤理論的目的。
關(guān)鍵詞：法律認(rèn)識錯誤事實認(rèn)識錯誤刑事責(zé)任關(guān)系
摘要：認(rèn)識錯誤關(guān)系到對行為人刑事責(zé)任的追究問題。在我國刑法中對于認(rèn)識錯誤并沒有明確的規(guī)定，但是現(xiàn)實社會中關(guān)于刑法認(rèn)識錯誤的案件卻時有發(fā)生，這給司法實踐帶來了很大不便。因此，慎重地加以探討行為人的認(rèn)識錯誤具有重要的司法實踐意義。本文主要闡述了法律認(rèn)識錯誤的概念與分類，其刑事責(zé)任的認(rèn)定，并對其定罪與量刑進(jìn)行了相應(yīng)思考。
關(guān)鍵詞：認(rèn)識錯誤；責(zé)任認(rèn)定；定罪；量刑
一、法律上的認(rèn)識錯誤的概念及分類
法律上的認(rèn)識錯誤，指行為人在實施行為時對該行為的事實情況有正確的認(rèn)識，但由于行為人本身不知法律或者誤解法律，對其行為的性質(zhì)及法律后果的認(rèn)識與刑法規(guī)范不一致，簡單地說就是行為人在實施某種行為時，對自己的行為在法律上是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪或者應(yīng)當(dāng)受到怎樣的處罰的認(rèn)識與刑法規(guī)范不一致。法律認(rèn)識錯誤一般分為以下三類：一是行為人把自己不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是構(gòu)成犯罪的行為；二是行為人把自己構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是不構(gòu)成犯罪的行為；三是行為人已經(jīng)認(rèn)識到自己的行為構(gòu)成犯罪，但對自己實施的犯罪行為在罪名、罪數(shù)、量刑等方面有不正確的理解。
二、法律上的認(rèn)識錯誤的刑事責(zé)任認(rèn)定
關(guān)于法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響我國刑法沒有具體規(guī)定，在刑法理論上普遍存在否定說與肯定說二種學(xué)說。否定說認(rèn)為“不知法不免除法律責(zé)任”，這可以追溯至古羅馬法中的“不知法律不赦”這一古老原則[1]，即法律上的認(rèn)識錯誤并不能夠成為減輕或免除刑事責(zé)任的正當(dāng)理由。肯定說在法律實踐中一般有兩種法律模式。第一種法律模式是規(guī)定法律的錯誤可以免除或減輕刑事責(zé)任。如瑞士、日本等國的刑法。第二種模式是規(guī)定法律的錯誤可以免除行為人刑事責(zé)任。如韓國，葡萄牙、美國等國的刑法。
我國刑法在理論與實踐上都趨向于不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可以影響刑事責(zé)任，堅持“不知法不免責(zé)”的原則，這個原則符合我國的國情。刑事秩序預(yù)先設(shè)定“人人都懂法律”，推動人們?nèi)W(xué)習(xí)法律。法律既然作為一種基本的生活規(guī)則，公民就應(yīng)當(dāng)對它有所知曉。如果允許“不知法律可免責(zé)”，必然會助長不學(xué)法、不懂法人的氣焰。這會令學(xué)法、懂法人遭遇不公平待遇，還會造成大量放縱犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，阻礙案件的正確定罪量刑。這不利于我國的法治社會建設(shè)，更進(jìn)一步可能會造成崇尚法盲的局面。因此，在我國刑法上，法律認(rèn)識錯誤對刑事責(zé)任的影響，是承認(rèn)“不知法不可免責(zé)”的觀點(diǎn)，但也要看到“任何原則都允許有例外”，“由于沒有認(rèn)識到行為的違法性因而沒有認(rèn)識到行為的危害性時，不得認(rèn)為有故意”。[2]在特殊情況下，如果行為人由于不知法而不能認(rèn)識行為的危害性與危害結(jié)果時，則不成立犯罪。這主要有兩類情況：一是行為人因為不知道法律的存在從而不可能認(rèn)識行為具有危害性。二是行為人雖然知道某個法律的存在，但對該法律的有關(guān)內(nèi)容存在錯誤認(rèn)識，而且在不清楚自己的行為是否具有危害性時，因為信賴司法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋或法規(guī)，而實施了法律所禁止的行為時，因為沒有認(rèn)識到行為的危害性，也不能成立犯罪。
三、認(rèn)識錯誤在我國司法實踐中的反映與思考
（一）關(guān)于定罪的思考。
我國刑法第十四條第一款規(guī)定：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的是故意犯罪。這一犯罪故意概念圍繞認(rèn)識和意志因素展開，屬于犯罪故意的心理構(gòu)造。[3]該條文的關(guān)鍵詞是“故意”，什么情況下才叫“故意”？怎樣才是“故意”？這種主觀上的認(rèn)識因素給司法實踐中帶來不少麻煩。
比如備受關(guān)注的“寶馬碾童案”。這個案子的錄像在網(wǎng)絡(luò)上被廣泛傳播，畫面十分殘忍，讓人憤慨。確實讓一般人很難相信被告人不是“故意殺人”。而如果被告人是以“故意殺人”這個罪名被定罪的話，最高刑罰能夠被判到死刑。但本案中的五大故意殺人的疑點(diǎn)，沒有一個有鐵證可以證明被告人是“故意”的，并且都能找到其他理由的合理解釋。本案中，盡管被告人四次碾壓的慘痛場面確實很難讓人不想到“故意殺人”，但本案的證據(jù)無法一起構(gòu)成完整、有說服力的證據(jù)鏈條證明被告人的“故意”，盡管被告人四次碾壓的行為和解釋看上去不合常理，但是，卻無法確定伍某有已經(jīng)知道撞到了人的認(rèn)識，因為確實存在著他不知道自己撞到人的可能性。要判斷肇事司機(jī)有沒有故意碾壓，僅憑幾張錄像截圖還不行，甚至僅靠錄像也未必能證實，所以說，盡管有人認(rèn)為司機(jī)的行為太不符合常理，但認(rèn)定他犯有故意殺人罪證據(jù)不足。此后該案進(jìn)行了公開審理，法官當(dāng)庭做出一審判決，以過失致人死亡罪判處被告人伍某有期徒刑4年。該案的審判結(jié)果雖然感情上讓多數(shù)人難以接受，但是這樣的司法理性應(yīng)該受到尊重。對于普通人而言，評判案件總是難以脫離主觀與道德，尤其是不在場的情況下，其立論的根據(jù)只能依據(jù)媒體的片面報道與自己心中的道德比標(biāo)準(zhǔn)。但司法作為一種理性的判斷推理活動，不僅需要“用證據(jù)說話”，更要求辦案者首先剔除主觀上的先入為主，以絕對不偏的中立態(tài)度展開調(diào)查與判斷。兩種截然不同的思維方式，決定了理性的司法很難完全滿足公眾的道德期待。
客觀、中立的立場，乃是司法獲取最大公平與正義的前提條件，只有恪守冷靜理性的行為品格，一視同仁地對待涉案當(dāng)事人，才能實現(xiàn)法律面前人人平等的基本原則。余祥林和趙作海的冤案讓我們見識到“有罪推定”的司法恥辱，而與之相反的是“疑罪從無”原則。在刑事案件中，理性的司法應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人首先推定為無罪，將各種可能性和動機(jī)都納入考量范圍，不偏不倚地展開客觀調(diào)查。而一個法治的社會，民眾應(yīng)當(dāng)理解司法的這種“刻板”與“固守”，尊重司法的超情感理性與中立，因為它是捍衛(wèi)我們每一個人自由與權(quán)利的終極保障。
（二）關(guān)于量刑的思考。
我國刑法第六十七條規(guī)定：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。因而出現(xiàn)了很多犯罪人在犯罪之后自首就認(rèn)為自己可以減輕處罰的錯誤認(rèn)識。須注意的是，自首是“可以”從輕或減輕處罰，而不是“應(yīng)當(dāng)”和“必須”。比如“藥家鑫案”。2011年4月22日，陜西省西安市中級人民法院以故意殺人罪判處被告人藥家鑫死刑，剝奪政治權(quán)利終身。藥家鑫不服，以其罪行并非極其嚴(yán)重，系初犯、偶犯，且有自首情節(jié)，應(yīng)依法從輕處罰為由提出上訴。 藥家鑫在被調(diào)查和詢問之后的“自首”情節(jié)，得到了公訴人和法院的認(rèn)可。刑法規(guī)定，犯罪事實或者犯罪嫌疑人即使已經(jīng)被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，只要犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向司法機(jī)關(guān)投案都構(gòu)成自首。藥家鑫涉嫌殺人逃逸以后，雖然并沒有在案發(fā)當(dāng)天去公安機(jī)關(guān)自首，而是被公安機(jī)關(guān)詢問調(diào)查以后，才被父母送到公安機(jī)關(guān)，但根據(jù)上述規(guī)定，藥家鑫是在被采取強(qiáng)制措施之前投案，仍然構(gòu)成自首。
以上的兩個案例都是典型的普遍大眾對法律上的認(rèn)識錯誤的體現(xiàn)，因為法律的不完善，使得現(xiàn)實中的“認(rèn)識錯誤”的頻頻發(fā)生，典型的案子如2003年的“天價葡萄案”、2007年的“天價蘭花案”、“吳振江誤殺其父案”等。在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)應(yīng)時刻堅守自己客觀、中立的立場，來保護(hù)“法律面前人人平等”的夙愿。同時由于經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展要求各項事業(yè)與時俱進(jìn)，法律更應(yīng)當(dāng)作為首要事物進(jìn)行必要的改革與完善，彌補(bǔ)法律規(guī)定上關(guān)于“認(rèn)識錯誤”的空白，從而使其更加適應(yīng)時代的發(fā)展和司法實踐的新形勢。
作者簡介：張修峰，男，1984年生，浙江省天臺縣人民法院助理審判員。
一、歷史沿革
關(guān)于法律認(rèn)識錯誤，英美刑法一貫堅持“不知法律也不能免責(zé)”（Ignorantia juris non excusat）的原則，換言之，“在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求認(rèn)識到自己行為的違法性。”〔1〕
“不知法律也不能免責(zé)”的原則，起源于一概不允許認(rèn)識錯誤的諾曼底時期的絕對責(zé)任。關(guān)于事實認(rèn)識錯誤，在13世紀(jì)的布萊克頓的教科書中，已承認(rèn)其為抗辯理由；與此相對，關(guān)于法律認(rèn)識錯誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vaux案。該案判旨認(rèn)為，即使不知英國法律，但由于認(rèn)識到被起訴的事實，不知法律也不成其為抗辯理由。
由于事實認(rèn)識錯誤影響犯罪成立，而法律認(rèn)識錯誤不影響犯罪成立，故英美刑法中存在如何區(qū)分二者的問題。而且，在英美，“關(guān)于法令的認(rèn)識錯誤”不成立抗辯理由這一原則，一般僅限于關(guān)于刑法的認(rèn)識錯誤；如果是關(guān)于私法的認(rèn)識錯誤，則不管它叫法律的認(rèn)識錯誤還是叫事實的認(rèn)識錯誤，均成立抗辯理由。〔2〕后者的典型案例是， 誤認(rèn)為他人的財物是自己的財物而毀損時，被認(rèn)定為無罪。
在英美刑法中，不知法律（ignorance）與法律認(rèn)識錯誤（mistake）是在相同意義上使用的概念。但從判例上看，法律認(rèn)識錯誤包括兩種類型：一是不知法令的存在；二是法律解釋的錯誤。
不知法令的存在時，又包括兩種情況：其一是行為人長時期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。 例如英國1880 年的Buruns v.Nowell案，船長在航海期間，不知國家于1872年施行《誘拐禁止法》，違反該法運(yùn)載南洋諸島當(dāng)?shù)鼐用瘛Ｓ秩缑绹?812年的The Ann號案， 被告不知美國1808年的《船舶出港禁止法》，將船舶從紐約里波斯駛向牙買加。上述兩個案件均被認(rèn)定有罪。其二是外國人不知自己的行為在所在國是犯罪。最著名的是1852年的R.V. Barronet and Allqin案。法國不處罰決斗行為，法國人不知決斗在英國構(gòu)成謀殺罪，而實施了決斗的幫助行為，被英國法院認(rèn)定為有罪。
法律解釋的錯誤，是指雖然知道存在某種法律，但由于誤解法律而認(rèn)為自己的行為不構(gòu)成犯罪。例如英國1840年的R. v. Price案， 被告人知道法律規(guī)定了申報出生戶口的義務(wù)，但誤認(rèn)為自己屬于英國國教會成員因而沒有必要申報，也被法院認(rèn)定為有罪。
不知法律或法律認(rèn)識錯誤也不能免責(zé)的原則，具有各種理由或根據(jù)。英美刑法判例主要反映出三個理由：第一，這一原則是維護(hù)公共政策的必要。公共政策的原則之一是，負(fù)有遵守法律義務(wù)的人不得主張不知道法律。第二，這一原則是維護(hù)公共利益的必要。為了維護(hù)公共利益，任何人都必須遵守法律。否則，社會福利與國家安全就得不到保障。因此，不允許以不知法律為理由逃避法律責(zé)任。第三，這一原則是刑法得以有效實施的保證。司法機(jī)關(guān)往往很難查明行為人是否不知法律，如果被告人主張不知法律就免責(zé)，刑法就難以有效地實施。英美刑法理論也從三個方面說明上述原則的根據(jù)：第一，具有責(zé)任能力的人，即應(yīng)當(dāng)知道法律。布萊克斯頓說：“具有辨認(rèn)能力的任何人，不僅應(yīng)當(dāng)知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認(rèn)識錯誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言。”〔3〕第二，如果法律認(rèn)識錯誤是免責(zé)事由， 則被告人常常主張法律認(rèn)識錯誤，事實上又難以證明，因此根本不可能裁判。〔4〕第三， 法秩序具有客觀性，法律是具有客觀含義的規(guī)范，刑法所表現(xiàn)的是通過長期歷史經(jīng)驗和多數(shù)人社會輿論形成的客觀倫理。當(dāng)法律與個人的信念相對立時，法律處于優(yōu)先地位，故法律認(rèn)識錯誤不是免責(zé)理由。〔5〕
“不知法律也不能免責(zé)”的原則雖然具有上述根據(jù)，也幾乎是不可動搖的原則，但進(jìn)入本世紀(jì)后，也出現(xiàn)了一些變化，特別是在美國，出現(xiàn)了承認(rèn)這一原則有例外的判例，尤其還出現(xiàn)了因相信法律家的意見而誤解法律時認(rèn)定為不可罰的判例集。其中最重要的是因信賴州最高法院的判決而實施的行為不可罰的State v. O‘neil案。
美國衣阿華州最高法院于1902年和1906年兩次判決認(rèn)為，將販賣、購入麻醉飲料的行為規(guī)定為犯罪的法律，違反了合眾國憲法。O‘neil案的被告人信賴上述判決，于1908年實施了販賣、購入麻醉飲料的行為。但在1909年，衣阿華州最高法院變更了以前的判決，認(rèn)為將上述行為規(guī)定為犯律的法律符合合眾國憲法。于是，地方法院其后對上述被告人作出了有罪判決。但該有罪判決被衣阿華州最高法院撤銷，理由是，信賴自己所屬州的最高法院判決而實施的行為，應(yīng)作為“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外而免除責(zé)任。
后來又出現(xiàn)了信賴地方法院判決而實施的行為不構(gòu)成犯罪的判例（Wilson v. Goodin，1942）。這樣，在美國，在某種法律以前被法院判定違憲后來又判定合憲時，信賴違憲判決而實施的行為，就被認(rèn)定為“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外而不可罰。
另一方面，美國1911年的State v. White案還確定，信賴具有某種權(quán)限的行政官員的意見，誤認(rèn)為某種犯罪行為被允許而實施該行為時，也不可罰。案情是，被告人實際上沒有選舉權(quán)，但事先基于選舉人登記官員的決定，誤認(rèn)為自己具有選舉資格，于是作為選舉人登記。原審法院判決被告人有罪，但密蘇里州最高法院撤銷了原審判決。理由如下：雖然認(rèn)為任何人都知道法律，但事實上，連受到最嚴(yán)格訓(xùn)練的法官有時也難以知道什么是正確的法律。在本案中，被告人是根據(jù)具有選舉資格審查權(quán)的行政官員的決定實施的行為，如果認(rèn)定被告人有罪則過于苛刻，因為行政官員自身犯了錯誤，對被告人提出了不適當(dāng)?shù)囊庖姟?
由上可見，在美國判例中，明顯存在承認(rèn)“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外的傾向。但英國判例還沒有如此明顯的變化。不過，近年來的英國刑法學(xué)說中，也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對信賴專業(yè)人員的意見所實施的行為一概不免責(zé)，是不適當(dāng)?shù)摹！?〕
那么，為什么進(jìn)入本世紀(jì)后，美國承認(rèn)“不知法律也不能免責(zé)”原則的例外呢？對此，日本刑法學(xué)者福田平的回答是，“由于行政機(jī)關(guān)非常發(fā)展，在實際慣例上，行政機(jī)關(guān)的裁決在許多場合具有最終的決定力，因此，行政機(jī)關(guān)成了在各自的部門里具有權(quán)限的機(jī)關(guān)，故應(yīng)允許個人信賴行政機(jī)關(guān)的解釋。信賴具有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)的意見的人，與其說具有違反法律的意圖，不如說具有遵守法律的意思，因此不能因為行政機(jī)關(guān)意見的錯誤而將行為人認(rèn)定為犯罪人。”而且，“由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商業(yè)生活復(fù)雜化，對于包含了現(xiàn)代商業(yè)生活最復(fù)雜局面的法規(guī)，信賴其專業(yè)人員的意見所實施的行為，沒有理由追究行為人的責(zé)任。”〔7〕社會的復(fù)雜化等原因，使得法官對法律的見解發(fā)生變化， 使行政官與法官對法律的見解不同的情況增多。與此同時，對因信賴其中一方而實施的行為不能予以責(zé)任 非難的情況也增加，美國法院判例的變化正反映了這一點(diǎn)。
但值得注意的是，不管是在英國，還是在美國，“不知法律也不能免責(zé)”仍然是處理法律認(rèn)識錯誤案件的基本原則。
二、美國的現(xiàn)狀
美國模范刑法典第202條第（9）項規(guī)定：“關(guān)于行為構(gòu)成犯罪或規(guī)定犯罪成立要件之法律的存在、意義以及適用的認(rèn)識、輕率及過失，并非犯罪成立要件，但規(guī)定犯罪的法律或本法有特別規(guī)定時，不在此限。”據(jù)此，對法律的認(rèn)識錯誤原則上不影響犯罪的成立，或者說基本上肯定了“不知法律也不能免責(zé)”的原則。
但該法典第204條第（1）項又肯定了上述原則的例外。該項規(guī)定：“關(guān)于事實或法律的不知或錯誤，在下列所定場合，即可作為抗辯：（a）其不知或錯誤在否定證明犯罪基礎(chǔ)要件所必需之目的、認(rèn)識、 確信、輕率或過失時；（b）由其不知或錯誤所證明之心理狀態(tài)， 經(jīng)法律規(guī)定可作抗辯時。”可見，在上述情況下，法律認(rèn)識錯誤與事實認(rèn)識錯誤同樣可作抗辯理由。不僅如此，第204條第（3）項還承認(rèn)沒有上述規(guī)定也例外可作抗辯的情況。第（3 ）項規(guī)定：“確信其行為在法律上不構(gòu)成犯罪時，如有下列所定情形，可作為對基于其行為所生之罪的追訴的抗辯：（a）行為人不知規(guī)定犯罪之制定法或其他成文法規(guī)的存在， 且在實行被追訴的行為時，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時；（b）基于相當(dāng)理由，信賴包括Ⅰ制定法及其他成文法規(guī)、Ⅱ法院的裁定、意見或判決、Ⅲ行政命令或許可、Ⅳ就規(guī)定該罪之法律的解釋、適用或執(zhí)行在法律上負(fù)有責(zé)任的公務(wù)員或公共機(jī)關(guān)正式解釋等公開法律見解而實施行為， 其后該法律見解變得無效或錯誤時。 ”第204條第（4）還規(guī)定：“第三項之抗辯，被告人應(yīng)以優(yōu)越的證據(jù)予以證明。”由此可見，上述第（3）項的規(guī)定， 實際上是前述美國法院判例的條文化。
由于模范刑法典的影響不可低估，事實上也影響了美國一些州的刑法，下面對模范刑法典的前述規(guī)定作些分析。
模范刑法典第204條第（3）項（a ）規(guī)定的是被告人不知法律存在的情況。法條雖然包含了“法令未公布”而致行為人不知法令存在的情況，但由于法律以被公布為前提，故重要的是要討論“其他不能知悉法令的狀態(tài)”的含義。從有關(guān)判例可以得知，“其他不能知悉法令的狀態(tài)”僅限于有合理根據(jù)而不知法律。如果連沒有合理根據(jù)的法律認(rèn)識錯誤也作為抗辯理由，就會產(chǎn)生許多不良后果。
模范刑法典第204條（3）項（b）規(guī)定的是， 行為人信賴有關(guān)機(jī)關(guān)的法解釋而實施行為，但該解釋后來被認(rèn)定為錯誤解釋的情況。在這種情況下，行為人主觀上也存在法律認(rèn)識錯誤，但這種錯誤只有基于相當(dāng)理由才能免責(zé)。下面就模范刑法典第204條（3）項（b ）的有關(guān)規(guī)定作些分析。
“信賴制定法”所指的情況是，行為人確信某制定法合憲而實施行為，但行為后該制定法被認(rèn)定違憲，因而其行為構(gòu)成犯罪，在這種情況下，確信制定法合憲可作抗辯。
“信賴判決”是指信賴行為時的判例而實施行為，但法院后來變更判決使該行為有罪。在這種情況下，信賴判決可作抗辯。前述 State v. O‘neil案是因信賴自己所屬州的最高法院判決而免責(zé)的判例，事實上也存在因信賴地方法院的判決而免責(zé)的判例。如Whiteman案。行為人將沒有牙科醫(yī)師執(zhí)照的人雇請到自己的診所，被認(rèn)定為違反州法律并被剝奪牙科醫(yī)師資格。行為人提出上訴，理由是自己信賴法院認(rèn)定該州法律違憲的判決才實施上述行為。佛羅里達(dá)州最高法院判決指出，僅僅輕視某法律違憲才不能成立抗辯，但信賴法院判決而實施行為時則應(yīng)免責(zé)。
“信賴行政命令”成立抗辯的先例，是前述White案。 此外還存在信賴公務(wù)員的法律解釋意見也成立抗辯的情況。如Wheedy案，被告人是廣播局的工作人員，因擅自對他人通話錄音被起訴。被告人提出，根據(jù)公共事業(yè)委員會的通知，以為這種行為是合法的，該抗辯成立，原審有罪判決被撤銷。問題是，在信賴公務(wù)員的意見時，該公務(wù)員對該問題享有何種程度的權(quán)限。模范刑法典的起草者認(rèn)為，信賴下級公務(wù)員或行政官廳雇傭的非公務(wù)員的意見時不能免責(zé)，〔8 〕但實踐中有不少判決承認(rèn)這種情況是抗辯理由（如1948年的Olshefshi案，1907年的Simmons案）。不過，在類似案件中，不僅要考慮發(fā)表意見的公務(wù)員的地位、權(quán)限，還要考慮免責(zé)與不免責(zé)對社會、公民有利與否。
需要進(jìn)一步討論的是，行為人信賴律師這樣的私人性質(zhì)的法律家的意見而實施的行為應(yīng)如何處理？在美國，只有新澤西州的制定法規(guī)定，信賴律師的錯誤意見因而造成法律認(rèn)識錯誤時可能成立抗辯，其他州一般不承認(rèn)這是抗辯理由。信賴律師的意見之所以不成立抗辯，主要是基于兩個方面的理由：第一，如果承認(rèn)這種抗辯，則使法律認(rèn)識錯誤的抗辯過于廣泛。第二，如果由于律師的不知或錯誤而允許違反刑法，則律師的價值高于法律，在多數(shù)案件中，被告人會尋求律師的意見。不過，在美國， 也有兩個判例例外地承認(rèn)信賴律師意見成立抗辯， 這便是1907年的Williamson案與1949年的Long案。前者是關(guān)于取得公用土地申請的法律解釋錯誤；后者是關(guān)于離婚的有效性的認(rèn)識錯誤。兩案被告人都是因為誠實地信賴律師的意見而實施了行為。原審法院均認(rèn)定有罪，但上級法院撤銷了原審的有罪判決。〔9〕
不管行為人信賴何種公共機(jī)關(guān)的意見，要免責(zé)還要求行為人的誤信具有相當(dāng)理由，輕信下級公務(wù)員或律師的意見而招致的法律認(rèn)識錯誤一般不得免責(zé)。要求法律認(rèn)識錯誤基于相當(dāng)理由，旨在要求違法性意識的可能性，即一般人可能意識到違法性時，不承認(rèn)抗辯理由。
綜上所述，普通法一直承認(rèn)的“不知法律也不能免責(zé)”的原則，仍然是美國處理法律認(rèn)識錯誤的基本原則，只是在進(jìn)入本世紀(jì)后，才逐步承認(rèn)這一原則的例外。所謂“例外”，也只限于基于相當(dāng)理由完全不知法律存在的場合以及信賴有關(guān)權(quán)威者意見的場合；而且，法律認(rèn)識錯誤能否成為抗辯理由，還取決于法院具體的、實質(zhì)的認(rèn)定；另外，模范刑法典公布后，許多州的制定法也只規(guī)定了事實認(rèn)識錯誤，許多州的制定法對法律認(rèn)識錯誤作了相當(dāng)嚴(yán)格的規(guī)定。
三、英國的現(xiàn)狀
與美國例外承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可能免責(zé)相對，英國的立法與司法機(jī)關(guān)現(xiàn)在還嚴(yán)格遵守“不知法律也不能免責(zé)”的原則，不承認(rèn)不知法律或誤解法律是抗辯理由。
在英國，因法律認(rèn)識錯誤而欠缺違法性意識的情況可分為兩類：一是信賴公共機(jī)關(guān)的意見而對自己的行為進(jìn)行錯誤的法律評價；二是對法規(guī)符合性欠缺認(rèn)識。在英國，不知法規(guī)存在的而實施的行為，不可能免責(zé)。
關(guān)于第一種類型的法律認(rèn)識錯誤，英國現(xiàn)在還不承認(rèn)其為抗辯理由。
關(guān)于第二種類型的法律認(rèn)識錯誤，即沒有周密認(rèn)識行政刑罰法規(guī)因而沒有認(rèn)識到自己的行為符合該法規(guī)的，英國也不承認(rèn)其成立抗辯。
但是，美國模范刑法典的例外規(guī)定，給英國的刑法學(xué)說產(chǎn)生了很大影響。70年代，Ashworth首先接受美國模范刑法典的規(guī)定，指出：“在英國，雖然不知或誤解法律不成立抗辯，但該原則實際上已經(jīng)被部分修正。”他列舉了以下幾點(diǎn)〔10〕：第一，根據(jù)“不知法律也不能免責(zé)”的原則，如果是對私法的認(rèn)識錯誤就成立抗辯，如果是對刑法的認(rèn)識錯誤則不成立抗辯，但有的場合，即使是對刑法的認(rèn)識錯誤也可能成為抗辯，即有些場合要求行為人認(rèn)識到制定法規(guī)定的犯罪成立條件，沒有這種認(rèn)識就不成立犯罪。第二，更明顯的例外是， 1968 年的盜竊罪法（Theft Act）與1971年的毀棄罪 法（Criminal Damage Act）承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤成立抗辯。 盜竊罪法第21 條第（1 ）項規(guī)定的是恐嚇罪（Blackmail），作為成立條件的“要求”必須是不當(dāng)?shù)模╱nwarranted）。據(jù)此，既然被告人確信“其脅迫是實現(xiàn)要求的正當(dāng)手段”，即使不合理也不能認(rèn)定為不當(dāng)?shù)摹！?1〕即關(guān)于正當(dāng)性的認(rèn)識錯誤，在盜竊罪法制定以前不成立抗辯，但盜竊罪法制定之后成立抗辯。1971年的毀棄罪法第5條第（2）項規(guī)定，如果被告人認(rèn)為其損壞行為被法律允許，則不成立犯罪。可見，在恐嚇罪與毀棄罪方面，“不知法律也不能免責(zé)”的原則已被修正。第三，Ashworth還說明了今后應(yīng)該承認(rèn)為抗辯的領(lǐng)域，這便是正當(dāng)化事由的認(rèn)識錯誤與信賴行政當(dāng)局和法院判決所產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤。
最近，Williams對傳統(tǒng)的“不知法律也不能免責(zé)”的原則進(jìn)行了嚴(yán)厲批評。英國1989年刑事法草案第21條不承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可作抗辯。Williams指出，與美國的模范刑法典相比，英國的刑事法草案陷入了“悲慘”狀態(tài)，這樣下去，判例將來就沒有擴(kuò)大抗辯范圍的余地。他提出，對于信賴政府機(jī)關(guān)的意見所實施的行為，法院應(yīng)承認(rèn)為抗辯理由。〔12〕
Matthews則從責(zé)任主義的觀點(diǎn)主張法律認(rèn)識錯誤可能成立抗辯。他說，“不知法律也不能免責(zé)”原則的理由，是“所有的人都知道法律”或維護(hù)公共政策的必要，這在以往或許是成立的，但在重視責(zé)任主義、法律又相當(dāng)復(fù)雜的現(xiàn)代，上述理由并不成立。認(rèn)定犯罪最重要的要求是對行為人具有非難可能性（blameworthiness）， 對法律認(rèn)識錯誤應(yīng)從刑事責(zé)任的整體上進(jìn)行考察。〔13〕
A.T.H.Smith也指出，刑法學(xué)說上不一定要維持，而應(yīng)修正審判實踐上嚴(yán)格遵守的“不知法律也不能免責(zé)”的原則。他還對有關(guān)制定法事實上承認(rèn)法律認(rèn)識錯誤可作抗辯的條款進(jìn)行了分析。〔14〕
盡管英國刑法理論對“不知法律也不能免責(zé)”原則提出了批評和修正，但英國1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案，對法律認(rèn)識錯誤仍然采取了與以往一樣嚴(yán)格的態(tài)度，并沒有象美國的模范刑法典那樣對上述原則作例外規(guī)定。
1985年刑事法草案第25條規(guī)定：“（1 ）關(guān)于事實與法律的不知或錯誤，可能阻卻犯罪的主觀要件（fault element）。（2）在第（1 ）項中，有關(guān)刑法事項的不知或錯誤，如果沒有特別規(guī)定，不成立抗辯。（3）‘有關(guān)刑法’是指有關(guān)（a）犯罪或抗辯的存在與定義，（b ）犯罪的防止與追訴或逮捕犯罪人的所有法律規(guī)則。”上述第（2 ）項規(guī)定依然維持了法律認(rèn)識錯誤不成立抗辯的原則。雖然條文表明，法律有特別規(guī)定時成立抗辯，但英國刑法在這方面的特別規(guī)定極為罕見。而第（1）項的含義是，如果對一定事實的認(rèn)識是犯罪成立條件， 不知或誤解該事實時，阻卻犯罪主觀要件；只是在此范圍內(nèi)，法律認(rèn)識錯誤有成立抗辯的可能性，即法律認(rèn)識錯誤導(dǎo)致不符合犯罪主觀要件時，才可能成立抗辯。
1989年的刑事法草案同樣維持了“不知法律也不能免責(zé)”的原則。該草案第21條規(guī)定：“對有關(guān)法律事項的錯誤或不知，除下列情形外，不影響責(zé)任：（a）法律規(guī)定免責(zé)時；（b）否定犯罪的主觀要件時。”與1985年刑事法草案相比，該條沒有規(guī)定事實認(rèn)識錯誤，但關(guān)于法律認(rèn)識錯誤的處理規(guī)定沒有什么變化。
在上述兩個刑事法草案的起草過程中，英國的起草者們也討論過象美國模范刑法典那樣，對“不知法律也不能免責(zé)”的原則作例外規(guī)定，特別是提出將信賴判例與公共機(jī)關(guān)意見而實施的行為作為抗辯理由。但討論結(jié)果是不能承認(rèn)上述情況為抗辯理由。〔15〕
四、分析與評價
綜上所述，普通法一貫堅持的“不知法律也不能免責(zé)”的原則，進(jìn)入本世紀(jì)后，在同屬普通法系的美國與英國，其維持程度卻不同：美國在堅持上述原則的同時，承認(rèn)其例外情形；英國則嚴(yán)格維持上述原則，幾乎不承認(rèn)有任何例外。為什么會出現(xiàn)這種差異呢？我想主要有以下原因：
第一，美國國土遼闊，各個州的文化規(guī)范存在相當(dāng)大的差異，各個州又有自己的法律。在這種國情之下，難以一律要求國民知法，故有必要承認(rèn)上述原則的例外。而英國則不同，國土并不遼闊，人口也并不眾多，各地之間的差異不是很大，故沒有必要承認(rèn)上述原則的例外。
第二，美國聯(lián)邦最高法院具有法律的違憲審查權(quán)，州最高法院對本州法律也有違憲審查權(quán)。當(dāng)法院宣布某法律違憲時，公民便認(rèn)為可以實施該法律規(guī)定的“違法行為”。但法院又可能變更以往的判決，認(rèn)為該法律合憲。在這種情況下，如果不承認(rèn)上述原則的例外，就會引起公眾的不滿情緒，且造成公民無所適從。而英國法院不享有違憲審查權(quán)，不存在上述問題，故沒有必要承認(rèn)上述原則的例外。
第三，美國各級政府的行政權(quán)力相當(dāng)大，行政機(jī)關(guān)的裁決往往具有最終的決定力。在這種情況下，信賴行政機(jī)關(guān)的意見或裁決而實施的行為，難以被認(rèn)定為犯罪。因此也需要承認(rèn)上述原則的例外。相比之下，英國各級政府的權(quán)力相對小一些，行政機(jī)關(guān)的裁決不一定具有最終的決定力。故在這方面也不承認(rèn)上述原則的例外。
在我國，關(guān)于法律認(rèn)識錯誤能否免責(zé)，或者說故意的成立是否以認(rèn)識到違法性為前提，還存在爭論。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法律上認(rèn)識的錯誤，也可以說是對構(gòu)成犯罪與否毫無影響。法院不是根據(jù)行為人是否認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪來決定其是否犯罪，而是根據(jù)每一刑事案件的具體事實，按照刑法的規(guī)定衡量是否構(gòu)成犯罪來決定。”〔16〕可見，這種觀點(diǎn)旨在嚴(yán)格維護(hù)“不知法律也不能免責(zé)”的原則。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“要成立犯罪的故意，行為人不僅應(yīng)認(rèn)識行為的社會危害性，同時也應(yīng)該包括認(rèn)識行為的違法性。”〔17〕看來，這種觀點(diǎn)完全否定了“不知法律也不能免責(zé)”的原則。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“認(rèn)識行為的違法性一般說來并不是犯罪故意的內(nèi)容。……但是在這個問題上，也不能絕對化，不能排除個別例外的情況。如果原來并非法律所禁止的行為，一旦用特別法規(guī)定為犯罪，在這個法律實施的初期，行為人不知道有這種法律，從而沒有認(rèn)識自己行為的違法性，是可能發(fā)生的。根據(jù)行為人的具體情況，如果行為人確實不知道有這種法律，而認(rèn)為自己的行為是合法的，那就不應(yīng)認(rèn)為具有犯罪故意。”〔18〕顯然，這種觀點(diǎn)在堅持“不知法律也不能免責(zé)”原則的同時，也肯定了特定的例外情形。
限于篇幅與論題范圍，筆者不逐一評價上述觀點(diǎn)，只發(fā)表以下簡短看法：大陸法系國家及我國的多數(shù)刑法學(xué)者，在討論違法性的認(rèn)識問題上，都混淆了實質(zhì)的違法性（即社會危害性）與形式的違法性（行為與法律規(guī)范相抵觸），因此，不可能正確解決法律認(rèn)識錯誤問題。在我看來，故意的成立均以認(rèn)識到實質(zhì)的違法性為前提；形式的違法性原則上不是故意的認(rèn)識內(nèi)容，但因為不能認(rèn)識到形式的違法性進(jìn)而不能認(rèn)識實質(zhì)的違法性時，則不成立故意。〔19〕前述英美刑法一貫堅持的“不知法律也不能免責(zé)”的原則，實際上是故意的成立不要求認(rèn)識到形式的違法性的原則。因此，我認(rèn)為，美國的做法是值得我們借鑒的。
