時(shí)間：2023-06-06 09:02:17
開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法案例，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
19世紀(jì)70年代美國(guó)哈佛大學(xué)蘭德?tīng)柦淌谑状翁岢霭咐虒W(xué)法。我國(guó)在刑法的教學(xué)中引入案例教學(xué)的討論已有一段時(shí)間。所謂刑法案例教學(xué)法，是指在刑法教學(xué)過(guò)程中，以刑事案例為依托，通過(guò)具體刑事案例將學(xué)生帶入某種刑事法律情景之下，學(xué)生在法律情景之中真實(shí)感受案情甚至可以作為案例中角色進(jìn)入情景，通過(guò)小組協(xié)作或者個(gè)人思考形式追尋解決案例中刑事法律問(wèn)題的最佳方案。這種教學(xué)方法具有以下特征：
（一）擬真性
刑法案例教學(xué)法用一個(gè)具體的案例將學(xué)生帶入某個(gè)法律情景之中，此時(shí)涉及很多刑法學(xué)的基本概念和理論，學(xué)生在這種情景之下可以把課本上較為抽象的概念和理論同情景之中的具體情節(jié)相聯(lián)系，這樣就使得抽象的概念和理論以一種生活化的形式展示給學(xué)生，使得學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)的理解更加真實(shí)、具體和直觀。
（二）實(shí)踐性
案例教學(xué)法學(xué)生可以直觀的感受案例，身臨其境，結(jié)合理論知識(shí)，找到最佳的解決辦法，在這一過(guò)程中，學(xué)生需要分析案情，動(dòng)手查閱相關(guān)資料，如果是小組完成還需要和組員協(xié)作。一個(gè)案例的完成可以讓學(xué)生充分參與到刑法學(xué)知識(shí)的探索過(guò)程之中，在學(xué)到理論知識(shí)的同時(shí)，更加能提高學(xué)生的法律實(shí)踐能力。因此，案例教學(xué)法具有較強(qiáng)實(shí)踐性。
（三）啟發(fā)性
在刑法案例教學(xué)過(guò)程中學(xué)生是教學(xué)活動(dòng)中的主體，從案例情節(jié)的閱讀分析，到資料的查閱整理，再到小組的討論和解決方案制定這些環(huán)節(jié)教師都只是以引領(lǐng)的形式參與，絕大部分時(shí)間都是學(xué)生自主進(jìn)行，學(xué)生是課堂的主角，具有較強(qiáng)的啟發(fā)性。
二、案例教學(xué)法對(duì)刑法教學(xué)的意義
案例教學(xué)法對(duì)于學(xué)生法律運(yùn)用能力的提高具有重要意義，能夠充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)熱情，相比具有天然的優(yōu)勢(shì)。
（一）案例教學(xué)法符合刑法學(xué)應(yīng)用學(xué)科的基本定位
刑法雖然在知識(shí)點(diǎn)上具有一定的理論深度，但其作為應(yīng)用學(xué)科的地位是無(wú)需爭(zhēng)議的， 而應(yīng)用學(xué)科的最大特征就是能夠解決發(fā)生在這個(gè)學(xué)科后面的具體案例。不同應(yīng)用學(xué)科面對(duì)不同的事實(shí)和事件， 刑法學(xué)作為應(yīng)用學(xué)科面對(duì)的基本事實(shí)和事件就是每日每時(shí)地發(fā)生在刑法適用過(guò)程中的具體案件之中。刑法案件和刑法案例就成為支撐刑法學(xué)科的基點(diǎn)， 作為以這個(gè)學(xué)科之狀況為依據(jù)的教學(xué)活動(dòng)就不能離開(kāi)刑法案例， 這是刑法案例教學(xué)客觀必然性的理論根據(jù)。
（二）案例教學(xué)法有利于提升學(xué)生對(duì)于刑法學(xué)的學(xué)習(xí)興趣
從心理認(rèn)知的角度來(lái)看，學(xué)習(xí)是一種自由性、自主性的選擇行為，只有學(xué)習(xí)材料使學(xué)生有興趣才能進(jìn)行有效學(xué)習(xí)，而案例教學(xué)法正好具有這一功能。在案例教學(xué)法的教學(xué)過(guò)程中，學(xué)生不再被動(dòng)的接受刑法抽象理論，而積極主動(dòng)的分析案例，探索刑法知識(shí)并運(yùn)用其解決案例，這過(guò)程學(xué)生容易獲得自我認(rèn)同感的同時(shí)更加容易對(duì)刑法產(chǎn)生學(xué)習(xí)興趣，正因?yàn)榇税咐虒W(xué)能夠充分激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。
（三）案例教學(xué)法有利于培養(yǎng)學(xué)生的綜合法律素養(yǎng)
法律綜合素養(yǎng)包括對(duì)于法學(xué)理論知識(shí)和法律條文的掌握、案例法律關(guān)系的分析以及解決法律糾紛的能力。在傳統(tǒng)的講授法過(guò)程中，學(xué)生始終被動(dòng)的接受書(shū)本知識(shí)，更多的是聽(tīng)老師怎么講授知識(shí)點(diǎn)或者分析案例，但他們自身的案例分析能力和法律運(yùn)用能力得不到應(yīng)有的訓(xùn)練和塑造，缺乏實(shí)踐能力的鍛煉。這種單一教學(xué)方式培養(yǎng)出來(lái)的法學(xué)學(xué)生，大多數(shù)學(xué)生只能紙上談兵，進(jìn)入社會(huì)后不能致知于行。而案例教學(xué)法正好能夠彌補(bǔ)講授法的這一不足之處，教學(xué)過(guò)程中要求老師督促、引導(dǎo)學(xué)生自主分析案例，大膽假設(shè)，通過(guò)查閱法律資料論證自己的想法，整個(gè)案例從法律關(guān)系的分析到法律的適用都由學(xué)生完成，案件分析能力和法律推理能力都能夠得到、很好的鍛煉，這些能力都是學(xué)生以后成為法律人才所必須的。
（四）案例教學(xué)法有利于培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力
自學(xué)能力是當(dāng)今社會(huì)對(duì)法學(xué)人才素質(zhì)的基本要求，培養(yǎng)學(xué)生的自學(xué)能力是高等教育培養(yǎng)的重要目標(biāo)。而傳統(tǒng)單一講授知識(shí)方式以灌輸?shù)男问浇探o學(xué)生現(xiàn)成答案，學(xué)生通過(guò)機(jī)械的記憶所謂標(biāo)準(zhǔn)答案獲得知識(shí)，這樣導(dǎo)致老師教什么學(xué)生就只會(huì)什么，刑法學(xué)這類課程知識(shí)復(fù)雜，課時(shí)卻有限，老師能在課堂中講授的內(nèi)容始終有限，因此學(xué)生課后自學(xué)非常重要。案例教學(xué)法本質(zhì)上是教師有一定參與度（如組織、促進(jìn)和評(píng)價(jià)等）的學(xué)生自學(xué)活動(dòng)，在學(xué)生自主分析案情、查閱資料并尋求解決路徑的過(guò)程中逐漸就培養(yǎng)了自主學(xué)習(xí)的方法和技能，為龐大的刑事理論知識(shí)學(xué)習(xí)打下能力基礎(chǔ)。
三、案例教學(xué)法教學(xué)過(guò)程
案例教學(xué)法的教學(xué)過(guò)程主要包括三個(gè)階段：案例的選取、案例的解決和點(diǎn)評(píng)。
（一）刑法學(xué)教學(xué)案例的選取
刑法學(xué)教學(xué)案例的選取是開(kāi)展案例教學(xué)先決問(wèn)題，是將案例教學(xué)法運(yùn)用到刑法學(xué)的教學(xué)中實(shí)施是否成功的前提和基礎(chǔ)，選擇刑法學(xué)的教學(xué)案例時(shí)，案例應(yīng)當(dāng)具有以下特點(diǎn)：第一，具有針對(duì)性。案例的選擇應(yīng)根據(jù)刑法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行選取，切忌完全脫離當(dāng)前的刑法學(xué)知識(shí)體系。第二，具有啟發(fā)性。案例教學(xué)法的教學(xué)案例應(yīng)當(dāng)能夠涵蓋一些啟發(fā)性的問(wèn)題，必須要能啟發(fā)學(xué)生對(duì)刑法學(xué)的知識(shí)進(jìn)行思考，具有啟發(fā)作用。第三，具有典型性。在教學(xué)過(guò)程中所選取的同刑法學(xué)知識(shí)體系相對(duì)應(yīng)的案例，該案例應(yīng)當(dāng)是對(duì)應(yīng)知識(shí)點(diǎn)的代表性案例，最能反映對(duì)應(yīng)的法律關(guān)系的具體內(nèi)容；第四，具有時(shí)效性。為了保證案例教學(xué)的效果，必須選擇與我們關(guān)系非常密切的實(shí)例作為教學(xué)素材，刑法條文及理論經(jīng)歷過(guò)幾次變動(dòng)，在選擇刑法案例時(shí)， 要考慮案例的時(shí)效性， 做到與時(shí)俱進(jìn)。
（二）案例的解決
案例教學(xué)的執(zhí)行是運(yùn)用案例教學(xué)法的核心步驟，首先是呈現(xiàn)案例。一個(gè)成功而有效的案例討論，必須有充分的事前準(zhǔn)備。這就要求教師應(yīng)事先將案例呈現(xiàn)給學(xué)生，呈現(xiàn)案例的方式包括：發(fā)放案例文字材料；直接描述案例；運(yùn)用多媒體技術(shù)以PPT或者視頻的形式呈現(xiàn)；分角色表演案例；然后是學(xué)生自主解決案例，包括分析案情、查閱資料和解決方案的制定等過(guò)程。最后階段是學(xué)生展現(xiàn)解決方案，學(xué)生自主準(zhǔn)備階段結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)組織學(xué)生按照小組對(duì)組內(nèi)的結(jié)論進(jìn)行展示，這一階段能夠鍛煉學(xué)生的語(yǔ)言表達(dá)能力。
（三）教師點(diǎn)評(píng)
學(xué)生展示后，教師應(yīng)及時(shí)對(duì)解決方案進(jìn)行評(píng)價(jià)。評(píng)價(jià)包括學(xué)生對(duì)于案件法律關(guān)系的分析和對(duì)立法和理論的運(yùn)用問(wèn)題，說(shuō)明學(xué)生給出的解決方案的可取之處或不足之處，并對(duì)以問(wèn)題的形式引導(dǎo)學(xué)生在課后進(jìn)行更加深入的思考。在點(diǎn)評(píng)中還應(yīng)對(duì)相關(guān)知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行系統(tǒng)的總結(jié)，這樣可以幫助學(xué)生把通過(guò)案例學(xué)到的分散知識(shí)點(diǎn)系統(tǒng)化，完整的認(rèn)識(shí)刑法理論。
四、運(yùn)用案例教學(xué)法應(yīng)注意的問(wèn)題
刑法教學(xué)方法經(jīng)過(guò)多年的探索，案例教學(xué)得到不斷的發(fā)展和完善，同時(shí)還出現(xiàn)了一些以案例教學(xué)為主的刑法教學(xué)研究成果。然而教學(xué)效果卻并沒(méi)有因案例教學(xué)的運(yùn)用而明顯提升。主要因?yàn)樾谭ń虒W(xué)中還存在對(duì)案例教學(xué)理解的一些誤區(qū)，導(dǎo)致案例教學(xué)研的運(yùn)用重形式而忽視其實(shí)質(zhì)，因此，案例教學(xué)法的運(yùn)用應(yīng)避免以下問(wèn)題：
（一）不以區(qū)分的所有教學(xué)內(nèi)容均采用案例教學(xué)
我國(guó)刑法長(zhǎng)期采用教師主導(dǎo)的講授教學(xué)，這種灌輸式教學(xué)一直因被扼殺學(xué)生主動(dòng)性和不能鍛煉學(xué)生的法律綜合能力而受詬病，案例教學(xué)正好能夠彌補(bǔ)這些缺陷。因此，部分教師認(rèn)為案例教學(xué)能夠解決所有問(wèn)題，進(jìn)行案例教學(xué)一定優(yōu)于講授式教學(xué)。在這樣的思想導(dǎo)向下，教師將案例教學(xué)法運(yùn)用于所有課程內(nèi)容之中，不考慮課程內(nèi)容是否適合采用案例教學(xué)法進(jìn)行教學(xué)，更有甚者選用案例與課程知識(shí)點(diǎn)不匹配。另外，由于部分刑法知識(shí)缺乏合適的案例，使得原本抽象的刑法知識(shí)，更加難以理解。其實(shí)，案例教學(xué)只是教學(xué)方法的一種，其具有自身的優(yōu)勢(shì)，但不能認(rèn)為其就能取代其他所有的教學(xué)方法，案例教學(xué)法的運(yùn)用必須結(jié)合授課內(nèi)容和課程目標(biāo)判斷是否適合進(jìn)行案例教學(xué)。筆者認(rèn)為，概念性、理論性及理論性的知識(shí)案例教學(xué)的效率較低，而刑法課程教學(xué)的時(shí)間有限，這類問(wèn)題更適合講授。而利用法學(xué)理論解決問(wèn)題，則采用案例教學(xué)法效果更佳。
（二）拘泥于已決案件的判決結(jié)果
目前的刑法教學(xué)案例多來(lái)源于現(xiàn)實(shí)的案件，而現(xiàn)實(shí)的案件一般都有一個(gè)相對(duì)確定的判決結(jié)果，有的教師在案例解決方案的點(diǎn)評(píng)時(shí)過(guò)于注重已經(jīng)判決的結(jié)果，這種做法限制學(xué)生自主判斷的空間，其實(shí)質(zhì)還是向?qū)W生灌輸，會(huì)限制學(xué)生創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。刑法很多知識(shí)點(diǎn)都具有一定的爭(zhēng)議性，在對(duì)這一類案例進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生保持他們自己的看法，無(wú)需拘泥于法院的判決結(jié)果，只要分析合理，論據(jù)充分即可。因此，審計(jì)教學(xué)案例不能是已決案例審判的簡(jiǎn)單再現(xiàn)，對(duì)于案例的定性應(yīng)當(dāng)允許多種結(jié)論的共存。教師只進(jìn)行案例解決過(guò)程的引導(dǎo)，在不存在明顯錯(cuò)誤的情況下，允許學(xué)生持有開(kāi)放性的解決方案。
通過(guò)以上分析可以看出，案例教學(xué)對(duì)于刑法的教學(xué)具有重要意義，是培養(yǎng)學(xué)生綜合法律素質(zhì)的有效教學(xué)方式，案例教學(xué)法在刑法教學(xué)中的運(yùn)用符合國(guó)家對(duì)于法律人才的培養(yǎng)要求，作為刑法的教育者，應(yīng)當(dāng)大膽采用案例教學(xué)法進(jìn)行教學(xué)，但也應(yīng)當(dāng)注意避免出現(xiàn)案例教學(xué)的誤區(qū)，這樣才能為依法治國(guó)培養(yǎng)出具有較高法律素養(yǎng)的綜合人才。
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關(guān)鍵詞：刑法案例分析；刑事訴訟法案例分析；司法考試
如何對(duì)刑事疑難案例進(jìn)行分析，是法律教學(xué)、司法考試和司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到的問(wèn)題，也是法律專業(yè)在校學(xué)生和司法工作人員應(yīng)當(dāng)掌握的基本方法。案例分析的方法，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，是對(duì)法學(xué)理論和法律條文的理解、掌握和綜合運(yùn)用。近年來(lái)，案例分析在司法考試、法律專業(yè)自學(xué)考試、檢察官素質(zhì)考試等法律考試中所占分值有逐年增長(zhǎng)的趨勢(shì)，考試中不僅有專門(mén)的案例分析題，而且選擇題也常以案例的形式出現(xiàn)，要求應(yīng)試者從所給的數(shù)個(gè)答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法，無(wú)論對(duì)在校生還是應(yīng)試人員以較好的成績(jī)通過(guò)司法考試，還是對(duì)司法工作人員搞好業(yè)務(wù)工作，都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)行為是否構(gòu)成犯罪，是否應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任，以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問(wèn)題主要是三個(gè)方面：一是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪；二是如果構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪；三是闡述定罪量刑的原則（如果是司法考試，只需闡述定罪量刑的原則，不用指出具體適用的刑罰）。具體又可分為以下幾個(gè)步驟：
（一）定性
首先需要確認(rèn)行為人的行為是否構(gòu)成犯罪?？隙ú煌夂鮾煞N結(jié)果，構(gòu)成犯罪和不構(gòu)成犯罪。如果不構(gòu)成犯罪，必須說(shuō)明不構(gòu)成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如：行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果，但行為人在主觀上既不是出于故意，也不是過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所致，屬于意外事件。意外事件，不是犯罪。根據(jù)我國(guó)刑法，不構(gòu)成犯罪的情況主要有：
1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會(huì)危害性的行為，但在法律上找不到任何相關(guān)規(guī)定，就必須按照罪刑法定原則來(lái)處理，不能以犯罪論處。例如，1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動(dòng)”，包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個(gè)新罪名，并取消了原流氓罪的法條，但在新分的四個(gè)罪以及其他的各項(xiàng)罪名中，都找不到有關(guān)行為的規(guī)定。因此，對(duì)1997年刑法生效后發(fā)生的行為，就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規(guī)定的“但書(shū)”，即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”?！暗珪?shū)”所說(shuō)的情況，主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名，如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪，在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達(dá)不到構(gòu)成該罪所要求具備的條件時(shí)，不能以犯罪認(rèn)定。
3、不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定，不滿14周歲的人，屬于完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段。因此，不滿14周歲的人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，不能構(gòu)成犯罪，也不能追究刑事責(zé)任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣(mài)、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睋Q句話說(shuō)，已滿14周歲不滿16周歲的人，僅對(duì)實(shí)施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負(fù)責(zé)，如果實(shí)施了這8種犯罪以外的犯罪的，則不負(fù)刑事責(zé)任。但需要注意的是，根據(jù)刑法分則的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，實(shí)施下列犯罪的，仍應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。它們是：奸幼女的（第236條第2款）；搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪（第127條第2款）；非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的（第238條第3款）；聚眾斗毆，致人重傷、死亡的（第292條第2款）；攜帶兇器搶奪的（第267條第2款）；犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物，抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的（第269條）。
5、完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時(shí)候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但這里指的是完全無(wú)刑事責(zé)任能力的精神病人實(shí)施的危害社會(huì)的行為，如果是間歇性的精神病人在精神正常的時(shí)候犯罪，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪”。但在案例分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過(guò)失構(gòu)成的犯罪之間的界限。
7、正當(dāng)防衛(wèi)的。即：刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任”；和第20條第3款規(guī)定的“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。但如果在上述兩款之外，屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。
8、緊急避險(xiǎn)的。即刑法第21條規(guī)定的：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任”。但緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
9、犯罪已過(guò)追訴時(shí)效的。即犯罪已過(guò)刑法第87條規(guī)定的追訴期限的，不再追訴。需要注意的是，在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榛蛘咴谌嗣穹ㄔ菏芾戆讣院?，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。
（二）定罪
如果認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成犯罪，需要進(jìn)一步確認(rèn)構(gòu)成什么罪，并說(shuō)明構(gòu)成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認(rèn)定犯罪的程序一般是：
1、根據(jù)所給案例，確定行為人的行為構(gòu)成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說(shuō)明認(rèn)定構(gòu)成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實(shí)，依據(jù)犯罪構(gòu)成的理論和刑法分則中該罪的構(gòu)成條件，證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關(guān)于該罪的犯罪構(gòu)成，因此構(gòu)成該罪。
4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為，從表面上看，完全符合刑法規(guī)定的某些罪名，但刑法分則對(duì)這類犯罪在發(fā)展到某種程度時(shí)又規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉(zhuǎn)化的案例，近年來(lái)在考試中經(jīng)常出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)引起考生的注意。這類轉(zhuǎn)化的罪名主要有：刑法第238條非法拘禁罪；第247條刑訊逼供罪；暴力取證罪；第248條虐待被監(jiān)管人罪；第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰，等等。
5、有時(shí)候還需要證明行為人為什么構(gòu)成此罪，而不構(gòu)成彼罪的根據(jù)，即劃清此罪與彼罪的界限。這一點(diǎn)一般不是必經(jīng)程序，但有時(shí)案例分析題要求應(yīng)試者回答。所以，考生在復(fù)習(xí)時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意掌握罪名認(rèn)定中的一些具體問(wèn)題。
目前，刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個(gè)，如果要全部記住，難度很大。但在司法考試、自學(xué)考試以及檢察官素質(zhì)考試中，都有考試大綱，在考試大綱中，一般都詳細(xì)劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應(yīng)試者只需將考試范圍內(nèi)的應(yīng)當(dāng)掌握的罪名熟記即可。在復(fù)習(xí)準(zhǔn)備中，要認(rèn)真把握好各罪名的概念、特征和認(rèn)定中的一些具體問(wèn)題?？荚嚂r(shí)，也就不難確認(rèn)所給案例的罪名性質(zhì)以及對(duì)此展開(kāi)分析了。
（三）定罪和量刑原則的運(yùn)用
司法實(shí)踐中，完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少，通常還要根據(jù)犯罪事實(shí)綜合運(yùn)用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此，在案例所給的各種事實(shí)中，肯定還有一些需要運(yùn)用刑法總則的有關(guān)規(guī)定。迄今為止，筆者還從未看到過(guò)僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此，在審查所給的刑事案例時(shí)，需要特別注意以下事實(shí)和刑法的相關(guān)規(guī)定：
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況：一種是直接注明行為人的年齡；另一種是同時(shí)注明行為人的出生日期和實(shí)施犯罪的日期，此時(shí)就需要用后者減去前者求得行為人的實(shí)際年齡。在年齡的認(rèn)定上，一律以公歷的年、月、日計(jì)算；行為人只有在過(guò)了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起，才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個(gè)年齡段，這三個(gè)年齡段對(duì)行為人的定罪和量刑有直接影響。例如，對(duì)不滿18周歲的人實(shí)施了犯罪的，必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié)，以及犯罪的時(shí)候不滿18周歲的人，不適用死刑的原則。
2、行為人實(shí)施犯罪的時(shí)間。應(yīng)特別注意1997年10月1日新刑法生效這個(gè)日期。凡是在1997年9月30日以前實(shí)施的犯罪，并在1997年10月1日前判決未生效的，都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數(shù)。如果行為人實(shí)施的是故意犯罪且為2人以上共同實(shí)施的，應(yīng)適用刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對(duì)主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實(shí)施故意犯罪過(guò)程中的停止?fàn)顟B(tài)。行為人在實(shí)施故意犯罪的過(guò)程中，有可能會(huì)因?yàn)榭陀^或主觀上的原因，使犯罪停止下來(lái)，從而形成犯罪的預(yù)備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此，要仔細(xì)分析行為人在犯罪的什么階段，是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來(lái)，從而認(rèn)定是犯罪預(yù)備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時(shí)闡明刑法總則對(duì)犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。轉(zhuǎn)貼于
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國(guó)家工作人員、國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員等，不同的身份會(huì)影響對(duì)行為人的定罪和量刑。例如：貪污罪和職務(wù)侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國(guó)家工作人員。此外，國(guó)家工作人員實(shí)施某些犯罪時(shí)，雖不影響定罪，但在量刑時(shí)要從重處罰。如國(guó)家工作人員犯誣告陷害罪的，從重處罰；國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰，等等。
如果犯罪主體是單位的，也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定，對(duì)單位犯罪應(yīng)當(dāng)適用兩罰制，即：對(duì)單位判處罰金；對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。
6、行為人是否實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪。如果行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)犯罪，需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的；還是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的；或是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況，然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過(guò)刑，且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時(shí)間不滿5年，又再次實(shí)施故意犯罪的，有可能構(gòu)成累犯。應(yīng)闡明累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，累犯不適用緩刑，累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實(shí)施犯罪后，是否有自首、立功的情節(jié)。如果有，也需要闡明刑法總則關(guān)于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運(yùn)用總則的情況。如：精神病人犯罪的；聾啞人、盲人犯罪的；防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)模痪徯獭⒓籴屍陂g實(shí)施犯罪的；行為人在特定的時(shí)間、地點(diǎn)、使用特別的方法犯罪的，等等。這類情況對(duì)行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析，是指根據(jù)所給案例，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查起訴、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過(guò)程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看，主要是從所給的案例中在程序上找錯(cuò)。一般來(lái)說(shuō)，錯(cuò)誤主要來(lái)自以下幾個(gè)方面：
（一）主體不當(dāng)
主體不當(dāng)，是指權(quán)力行使人無(wú)權(quán)行使法律規(guī)定的該項(xiàng)權(quán)力，或者雖有權(quán)行使，但在一定條件下法律對(duì)行使人行使權(quán)力作出限制的。如：刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定：“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，上級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴”。如果地方各級(jí)人民檢察院對(duì)本級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的，屬于主體不當(dāng)。再如，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重審的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。如果曾擔(dān)任過(guò)一審合議庭的成員，在發(fā)回重審時(shí)，又參加了另行組成的合議庭的，亦屬于主體不當(dāng)。
（二）適用的對(duì)象不當(dāng)
適用的對(duì)象不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)對(duì)法律適用的對(duì)象發(fā)生錯(cuò)誤。例如，刑事訴訟法規(guī)定的5種強(qiáng)制措施，其適用對(duì)象僅限于犯罪嫌疑人、被告人，對(duì)其他任何人都不能適用。司法實(shí)踐中，即便是證人、被害人不配合司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)，也不能對(duì)證人、被害人適用強(qiáng)制措施。
（三）時(shí)間或日期不當(dāng)
時(shí)間或日期不當(dāng)，是指權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過(guò)了法律規(guī)定的時(shí)間或日期。在刑事訴訟法中，有許多法條都規(guī)定了相應(yīng)的時(shí)間或日期，以確保刑事訴訟程序的正常進(jìn)行。例如：對(duì)犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)12小時(shí)或者連續(xù)拘傳；對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^(guò)12個(gè)月；監(jiān)視居住不得超過(guò)6個(gè)月，等等。權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時(shí)，超過(guò)法律規(guī)定的時(shí)間或日期，也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
（四）適用程序不當(dāng)
適用程序不當(dāng)，是指權(quán)力主體在適用法律時(shí)，未按法律規(guī)定的程序進(jìn)行。例如：逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過(guò)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。公安機(jī)關(guān)逮捕人的時(shí)候，必須出示逮捕證。當(dāng)中的任何一個(gè)程序都不能省略。又如：人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院的判決、裁定提起抗訴，必須通過(guò)原審人民法院向上一級(jí)法院提出，不得直接提交到上一級(jí)法院。再如：二審人民法院對(duì)于事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但適用法律有錯(cuò)誤的，不是依法改判而是發(fā)回重審的，等等。
（五）犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。其中，對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利還作有特別規(guī)定。司法機(jī)關(guān)在辦理案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)保障他們應(yīng)有的權(quán)利。如果其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的，也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第14條第2款：“對(duì)于不滿18歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)”；第34條第2款：“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)”；第152條第2款：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理”；第213條第3款：“對(duì)未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有：刑訴法第60條第2款：“對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有嚴(yán)重疾病，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”；第105條第3款：“檢查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員或者醫(yī)師進(jìn)行”。第112條第2款：“搜查婦女的身體，應(yīng)當(dāng)由女工作人員進(jìn)行”；第152條第1款：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開(kāi)審理”；第214條第1款：“對(duì)于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暫予監(jiān)外執(zhí)行：（一）有嚴(yán)重疾病需要保外就醫(yī)的；（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”；第211條：人民法院執(zhí)行死刑時(shí)，發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的，應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行，并且立即報(bào)告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定有許多，例如刑訴法第11條：“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)，人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)?！钡?4條第3款：“被告人可能被判處死刑而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)?！钡?6條：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請(qǐng)律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。”此外，犯罪嫌疑人、被告人還享有一項(xiàng)重要的權(quán)利，即：公訴案件的舉證責(zé)任由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。犯罪嫌疑人、被告人除對(duì)刑法第395條巨額財(cái)產(chǎn)、刑法第282條非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪外，不負(fù)有提出證據(jù)證明自己有罪或者無(wú)罪的義務(wù)，偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
（六）律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中，對(duì)律師、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利也作了規(guī)定。律師、辯護(hù)人在行使法律規(guī)定的權(quán)利時(shí)，司法機(jī)關(guān)不得限制或阻礙。這些權(quán)利主要有：刑訴法第96條第1款：“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請(qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)彙?；?6條第2款：“受委托的律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會(huì)見(jiàn)在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”；第36條：“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、技術(shù)性鑒定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見(jiàn)和通信。辯護(hù)律師自人民法院受理案件之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實(shí)的材料，可以同在押的被告人會(huì)見(jiàn)和通信”；第37條：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個(gè)人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請(qǐng)人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請(qǐng)人民法院通知證人出庭作證。辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。
改革傳統(tǒng)的刑法學(xué)教學(xué)方法勢(shì)在必行，本文認(rèn)為刑法課堂教學(xué)中要注重雙向互動(dòng)式案例教學(xué)，這樣一方面可以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、提高刑法學(xué)教學(xué)的課堂有效性，和培養(yǎng)學(xué)生刑法基本理論研究和知識(shí)運(yùn)用的能力。另一方面，通過(guò)雙向互動(dòng)式案例教學(xué)法，對(duì)于教師而已，不僅可以培養(yǎng)良好的師生關(guān)系，同時(shí)也可以有效的提高自身的教學(xué)業(yè)務(wù)能力。
關(guān)鍵詞：
刑法課堂教學(xué)；雙向互動(dòng)式；案例教學(xué)法
講授法是我國(guó)高校中刑法學(xué)教學(xué)的主要和常用方法，老師在法科生人才培養(yǎng)的方案內(nèi)，按照培養(yǎng)方案規(guī)定的課時(shí)，通過(guò)口頭講授的方法，把刑法總論和分論的理論知識(shí)灌輸給學(xué)生，而法科生只需要做好課堂筆記、臨考前背誦相關(guān)知識(shí)點(diǎn)一般情況下就可以拿高分。這種教學(xué)模式有其優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，優(yōu)點(diǎn)是通過(guò)課堂教學(xué)，使得學(xué)生能系統(tǒng)把握一般性基礎(chǔ)知識(shí)，培養(yǎng)其一定的邏輯思維能力，缺點(diǎn)是學(xué)生在此模式下，缺乏司法實(shí)踐能力的訓(xùn)練，使得其理論不能聯(lián)系實(shí)踐。眾所周知，司法考試考察的是考生的司法實(shí)踐能力，法科生如想畢業(yè)前通過(guò)司法考試，這必然要求高校教學(xué)方法的改革。筆者認(rèn)為雙向互動(dòng)式案例教學(xué)法是提高法科生實(shí)踐能力的有效教學(xué)途徑。所謂雙向互動(dòng)式案例教學(xué)是指打破傳統(tǒng)的以教師為主體的教學(xué)模式構(gòu)建“以學(xué)生為主體,以教師為主導(dǎo)”的雙主體教學(xué)模式通過(guò)經(jīng)典案例剖析、學(xué)生之間的互動(dòng)合作、教師的積極引導(dǎo)完成教學(xué)任務(wù)的新型教學(xué)方法。通過(guò)這種方法的教學(xué)，對(duì)學(xué)生而言，可以有效提高其的課堂參與度，使其積極思考問(wèn)題，培養(yǎng)其分析刑法案例的能力，有效地提高學(xué)生的司法考試應(yīng)試能力和理論分析實(shí)踐的能力。對(duì)老師而言，通過(guò)這種方式的教學(xué)，可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)學(xué)生學(xué)習(xí)時(shí)的不足，及時(shí)為其解決問(wèn)題。同時(shí)也可以提高自己分析案例的教學(xué)能力，把自己培養(yǎng)成“雙師型”教師打好良好的基礎(chǔ)。
一、恰當(dāng)合適的案例選擇是做好雙向互動(dòng)式案例教學(xué)的前提和基礎(chǔ)
舉例教學(xué)是高校教師經(jīng)常使用的方法，舉例教學(xué)在老師授課過(guò)程中會(huì)經(jīng)常使用的一個(gè)方法，其是就一個(gè)教學(xué)內(nèi)容某個(gè)小知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行舉例說(shuō)明，以此幫助學(xué)生來(lái)理解某個(gè)具體的知識(shí)點(diǎn)。而案例教學(xué)與舉例教學(xué)內(nèi)涵不同，案件教學(xué)首先需要教師在課前進(jìn)行認(rèn)真選擇案例，使所選符合代表性和真實(shí)性。代表和典型性案例可以直觀的反映學(xué)生必修的重要知識(shí)點(diǎn)。通過(guò)對(duì)其案例的分析，可以幫助學(xué)生有效的掌握相關(guān)刑法原理和知識(shí)。而真實(shí)的案例是真實(shí)發(fā)生在自己身邊的案例具有鮮活性和生動(dòng)性的特點(diǎn)，對(duì)學(xué)生的吸引力一般較高，這樣可以有效保證學(xué)生討論案件的參與度。另一方面，挑選的案例應(yīng)當(dāng)具有可辯性與疑難性，而對(duì)這些疑難問(wèn)題的學(xué)術(shù)上不同觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析，可以有效提高學(xué)生的理論思考能力，同時(shí)能激發(fā)學(xué)生積極思維，提高學(xué)生的論辯能力。
二、科學(xué)開(kāi)展對(duì)案例的討論分析是互動(dòng)式案例教學(xué)的關(guān)鍵
教師在具體的案例教學(xué)中，應(yīng)該特別注重師生互動(dòng)，通過(guò)對(duì)案例的分析來(lái)去發(fā)掘蘊(yùn)含在發(fā)現(xiàn)案例中的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題，從而運(yùn)用所學(xué)知識(shí)分析爭(zhēng)議點(diǎn)。首先圍繞所爭(zhēng)議的問(wèn)題，要求多名學(xué)生自己根據(jù)所學(xué)知識(shí)進(jìn)行分析判斷，在此過(guò)程中，鼓勵(lì)學(xué)生存在不同意見(jiàn)和相互之間形成爭(zhēng)議，進(jìn)而形成一個(gè)活躍課堂良好氛圍，但是老師在此中要注意把握分寸，不能失去對(duì)課堂的把控力。其次老師在學(xué)生發(fā)言過(guò)程中，可以在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)提出相左的觀點(diǎn)，引導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行深層次思考，這樣可以使得學(xué)生對(duì)知識(shí)點(diǎn)理解更為深刻。在上述程序做完后，老師最后的分析闡述顯得最為重要，深入的分析達(dá)到給學(xué)生答疑解惑的目的。如此反復(fù)的互動(dòng)教學(xué)，一方面學(xué)生在輕松的氛圍中學(xué)到了知識(shí)，另一方面，學(xué)生通過(guò)案例的分析培養(yǎng)了他相關(guān)案例實(shí)踐運(yùn)用的能力，提升了法科生司法實(shí)踐能力。
三、課堂學(xué)習(xí)過(guò)程結(jié)束后的歸納總結(jié)是雙向互動(dòng)式案例教學(xué)的應(yīng)有之義
如果刑法學(xué)教學(xué)只重視前面兩個(gè)過(guò)程，而沒(méi)有對(duì)教學(xué)結(jié)束后進(jìn)行歸納與總結(jié)，那么效果則不會(huì)達(dá)到所預(yù)期的良好效果，因?yàn)殡p向互動(dòng)式案例教學(xué)本質(zhì)上還要求師生在課堂結(jié)束后進(jìn)行雙向互動(dòng)。眾所周知，由于課堂教學(xué)的時(shí)間的有限性，制約了學(xué)生學(xué)習(xí)的時(shí)間和內(nèi)容，如果真正要培養(yǎng)學(xué)生的知識(shí)應(yīng)用能力，則必須要求其進(jìn)行不斷地進(jìn)行反思與總結(jié)。在遇到疑惑時(shí)，學(xué)生應(yīng)該有個(gè)途徑和平臺(tái)讓教師答疑解惑。通過(guò)答疑解惑，教師也大有裨益。但客觀上講，在高校這樣的教學(xué)模式下，師生課下交流機(jī)會(huì)較少，這就要求我們進(jìn)行反思和構(gòu)建課下師生交流機(jī)制的建立。筆者主要是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或者電話和學(xué)生進(jìn)行的互動(dòng)。但這只是個(gè)人之力，如要建立有效師生交流機(jī)制，還需學(xué)校建構(gòu)一個(gè)有效的平臺(tái)。
總之，在司法考試內(nèi)容的不斷變革的時(shí)代背景下，筆者認(rèn)為刑法學(xué)教學(xué)中，內(nèi)容需要改革，同時(shí)更要改革傳統(tǒng)教學(xué)方法，引入雙向互動(dòng)式案例教學(xué)，這樣一方面可以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、提高刑法學(xué)教學(xué)的課堂有效性，和培養(yǎng)學(xué)生刑法基本理論研究和知識(shí)運(yùn)用的能力。另一方面，通過(guò)雙向互動(dòng)式案例教學(xué)法，對(duì)于教師而已，不僅可以培養(yǎng)良好的師生關(guān)系，同時(shí)也可以有效的提高自身的教學(xué)業(yè)務(wù)能力。
作者：鄭明景 單位：衡陽(yáng)師范學(xué)院法學(xué)院
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關(guān)鍵詞：刑法學(xué)；教育方法；刑法案例
中圖分類號(hào)：G642 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2013）18-0230-02
從20世紀(jì)90年代開(kāi)始，在國(guó)外法學(xué)教育理論的影響和法學(xué)院擴(kuò)招發(fā)展的要求下，我國(guó)大量學(xué)者開(kāi)始研究我國(guó)的法學(xué)教育問(wèn)題。從法學(xué)教育的目標(biāo)、教育的模式、教育方法、課程設(shè)置、師資力量等方面都進(jìn)行了深入研究。作為法學(xué)中的主干課和司法考試的重頭專業(yè)，刑法學(xué)教育也有了很大發(fā)展，有刑法學(xué)者直接研究刑法學(xué)法學(xué)教育中的問(wèn)題。目前，我國(guó)刑法學(xué)教育還處于各種模式和方法的嘗試階段。研究刑法學(xué)教育模式具有重大理論和實(shí)踐價(jià)值。
一、我國(guó)刑法學(xué)教育的現(xiàn)狀
受蘇聯(lián)刑法和刑法學(xué)的影響，我國(guó)的刑法已經(jīng)相對(duì)完善，刑法學(xué)也是我國(guó)發(fā)展最早、最為成熟的法學(xué)分支學(xué)科。我國(guó)刑法學(xué)的教學(xué)模式于20世紀(jì)50年代中國(guó)人民大學(xué)引入蘇聯(lián)教授傳授刑法學(xué)教學(xué)方法開(kāi)始，至今，蘇聯(lián)的刑法學(xué)教育仍深深地影響著我國(guó)的刑法學(xué)教育。從教育課程的安排到教育方法，無(wú)不仍然保留著大量蘇聯(lián)刑法學(xué)教育模式的痕跡。
作為法學(xué)教育的一部分，我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)教育主要采取注重理論講解的“講授法”或者“演講法”。講授法偏重于老師的講授，老師的講課重理論，輕實(shí)踐，關(guān)注刑法系統(tǒng)理論的講授。學(xué)生參與少，師生互動(dòng)少。在歐美的法律職業(yè)教育目標(biāo)和教育方法的影響下，在刑法教育中引入案例教學(xué)法、參與式教學(xué)法和診所教學(xué)法等方法[1]。案例教學(xué)法（casemethod）是指，在法學(xué)教育過(guò)程中，大量采用案例分析、案例專題討論、現(xiàn)場(chǎng)案例教學(xué)、司法實(shí)踐等多種方式，通過(guò)引導(dǎo)學(xué)生研究和分析案例，從而理解法律知識(shí)，提高解決法律問(wèn)題的能力。案例教學(xué)的目標(biāo)在于幫助學(xué)生掌握理論知識(shí)和提高法律職業(yè)素質(zhì)的教學(xué)方法[2]。診所式教育方法應(yīng)美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義的要求，是在對(duì)案例教學(xué)法的反思和批判的基礎(chǔ)上提出的。該方法是效仿醫(yī)學(xué)院培養(yǎng)學(xué)生的模式，設(shè)立法學(xué)診所課程，通過(guò)對(duì)貧窮當(dāng)事人提供法律援助的方式，接觸真實(shí)案例，在法學(xué)老師和持證律師的指導(dǎo)下，學(xué)生為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，在法律的實(shí)際應(yīng)用中，學(xué)習(xí)法律[3]。
在法學(xué)教育改革思潮的推動(dòng)下，有學(xué)者從司法考試的目標(biāo)和要求出發(fā)，探析刑法學(xué)課程教學(xué)改革，認(rèn)為傳統(tǒng)的刑法學(xué)課程教學(xué)模式因?yàn)槿狈?shí)踐性和應(yīng)用性，司法考試符合法律職業(yè)化的要求，因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)刑法學(xué)課程教學(xué)與司法考試的銜接[4]。更多的刑法學(xué)者贊同應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)刑法學(xué)教學(xué)的實(shí)踐性，因而紛紛探索案例教學(xué)法在刑法學(xué)教育中運(yùn)用[5]。要探尋刑法學(xué)的合理教育模式，必然需要從刑法和刑法學(xué)的特殊性出發(fā)。
二、我國(guó)刑法學(xué)教育存在的問(wèn)題
刑法因?yàn)槠湔{(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的特殊而毫無(wú)爭(zhēng)議地獨(dú)立為單獨(dú)的部門(mén)法。刑法的特殊性表現(xiàn)為：第一，調(diào)整對(duì)象的極端性。刑法的調(diào)整對(duì)象是行為，且是最嚴(yán)重的行為――犯罪行為。相較于一般的違法行為，犯罪行為的社會(huì)危害性最大，是損害社會(huì)公共利益和重大利益的行為。涉及個(gè)人生命、健康安全的犯罪往往具有黑暗性、殘酷性和暴力性等特征。第二，調(diào)整方法的極端性。刑罰是最嚴(yán)厲的懲罰，包括剝奪生命的死刑、限制人身自由的無(wú)期徒刑和有期徒刑，還包括剝奪資格的剝奪政治權(quán)利和剝奪財(cái)產(chǎn)的沒(méi)收財(cái)產(chǎn)和罰金等等。
刑法的極端性讓社會(huì)公眾對(duì)刑法極為關(guān)注，同時(shí)了解卻非常淺薄。犯罪行為是極端的危害社會(huì)行為，其涉及重大公共利益和社會(huì)利益，是破壞社會(huì)公平正義的最突出表現(xiàn)。因此，對(duì)犯罪行為進(jìn)行定罪量刑的刑法也成為了實(shí)現(xiàn)公平正義的焦點(diǎn)。因此，犯罪行為和刑法定罪量刑結(jié)果都極易引起社會(huì)公眾的關(guān)注。受大眾情緒的影響，法學(xué)學(xué)生也不例外，學(xué)生對(duì)于暴力犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、貪污受賄犯罪定罪量刑案件的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他違法行為。對(duì)犯罪行為和刑法的關(guān)注也致使法學(xué)學(xué)生對(duì)刑法非常熟悉。與此同時(shí)，犯罪行為在整個(gè)社會(huì)活動(dòng)中的發(fā)生幾率較低，社會(huì)公眾直接接觸的機(jī)會(huì)并不多，且由于刑罰的殘酷性，社會(huì)公眾對(duì)于犯罪行為的具體表現(xiàn)和刑罰的具體內(nèi)容并不確切知曉。法學(xué)學(xué)生亦是如此。對(duì)我國(guó)法學(xué)學(xué)生而言，長(zhǎng)期的家庭和學(xué)校的溫室般呵護(hù)教育的環(huán)境下，盡管有對(duì)刑法真實(shí)案例的聽(tīng)聞，但鮮有直接接觸犯罪案件。
犯罪行為危害性的極端性、犯罪情形的千奇百怪足以引起法學(xué)學(xué)生的好奇心，加之刑法學(xué)知識(shí)理論體系性和完整性，導(dǎo)致法學(xué)學(xué)生對(duì)刑法學(xué)有著濃厚的興趣。然而，目前的刑法學(xué)教育不足以讓法學(xué)學(xué)生對(duì)犯罪和刑法學(xué)的應(yīng)用有著全面客觀的了解。面對(duì)刑法應(yīng)用的要求，我國(guó)目前的刑法學(xué)教育存在以下缺陷：
第一，內(nèi)容缺乏真實(shí)性。刑法學(xué)的教育內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：（1）對(duì)刑法基礎(chǔ)理論和條文的學(xué)習(xí)理解；（2）對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定；（3）刑法條件對(duì)應(yīng)案件事實(shí)的裁判。我國(guó)目前的刑法學(xué)教育是建立在案件事實(shí)明確的基礎(chǔ)上，也即僅僅針對(duì)第一和第三方面進(jìn)行教育，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定完全忽略。根據(jù)傳統(tǒng)的法律裁判推理，刑法理論是定罪量刑的大前提，案件事實(shí)是法律裁判的小前提。刑法學(xué)的研究縱然需要對(duì)刑法理論的體統(tǒng)掌握，但是刑法理論僅僅是定罪量刑的大前提之一，在刑法應(yīng)用中，對(duì)案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定也是刑法應(yīng)用的重要內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：期待可能性適用正當(dāng)防衛(wèi)緊急避險(xiǎn)
一、期待可能性的概念
期待可能性，作為適法行為餓期待可能性的簡(jiǎn)稱，在刑法理論上是從兩種角度被界定的。
從概念體現(xiàn)的外延來(lái)說(shuō)，期待可能性的概念有廣義和狹義之分：（1）廣義的期待可能性，是指“自行為者所為行為之內(nèi)部的以及外部的一切事情觀察，可以期待該犯罪行為者不為犯罪行為，而為其他的適法行為”；（2）狹義的期待可能性，是指“除上述指內(nèi)部的事情外，自行為時(shí)之四周的外部事情觀察，同樣的可以期待其不為犯罪行為，而為其他的適法行為。”[1]
二、期待可能性在中國(guó)的適用問(wèn)題
（一）期待可能性與正當(dāng)防衛(wèi)
刑法第20條規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰?！?/p>
但是我國(guó)刑法并沒(méi)有充分說(shuō)明期待可能性與正當(dāng)防衛(wèi)的適用，但是筆者認(rèn)為期待可能性對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)慕缍ㄓ幸欢ǖ淖饔?。下面我們可以用一個(gè)案例來(lái)說(shuō)明。
被告人是公安民警，48歲。1983年8月12日夜10時(shí)左右，被告人的妻子帶小孩從醫(yī)院看病回來(lái)，忘記關(guān)門(mén)就上床睡覺(jué)了。當(dāng)夜11時(shí)許，被害人（女，精神病患者）推門(mén)而入，驚醒了睡在外屋的小孩，兩個(gè)孩子連續(xù)喊了兩聲“誰(shuí)”，接著叫：“爸爸，壞人來(lái)了！”此時(shí)，被告人從朦朧總驚醒，慌忙起身，從枕頭下拿出手槍，也喊了一聲“誰(shuí)”，但被害人也沒(méi)有回答，被告人認(rèn)定被害人是壞人，為了威懾對(duì)方，他站在床上朝門(mén)外鳴槍，不料打中被害人，致其死亡，事后被告人主動(dòng)向單位做了交代。有人認(rèn)為，被告人的行為屬于“假想防衛(wèi)”，應(yīng)按過(guò)失殺人處罰。（2）
對(duì)此案例筆者認(rèn)為不能算作是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，在此可用期待可能性原理來(lái)分析。根據(jù)當(dāng)時(shí)的情況來(lái)分析，有幾個(gè)因素會(huì)造成對(duì)被告人期待可能性的影響。第一，事發(fā)非常突然，深夜時(shí)分，被告人剛剛被孩子的驚呼聲從睡夢(mèng)中驚醒，頭腦并不是十分清醒，很難對(duì)當(dāng)時(shí)的情形做出一個(gè)非?？隙ǖ呐袛?；第二，夜深人靜之時(shí)闖入自己家門(mén)的人很少有人會(huì)認(rèn)為來(lái)者無(wú)敵意，通常都會(huì)做出一些保護(hù)自己和家人的行為。被告人又是一個(gè)警察，保護(hù)意識(shí)將會(huì)更重；第三，被告人和孩子已經(jīng)多次向被害人發(fā)出質(zhì)問(wèn)，但是被害人都沒(méi)有做出任何回應(yīng)，被告人就不能對(duì)被害人的身份或者是行為進(jìn)行定性。此時(shí)，被告人有理由相信被害人可能有惡意。也因此采取了保護(hù)行為。綜上所述，筆者認(rèn)為此案件認(rèn)定被告人防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是不恰當(dāng)?shù)模驗(yàn)楫?dāng)時(shí)對(duì)被告人來(lái)說(shuō)并無(wú)期待可能性，此案認(rèn)定為意外事件比較合適。
（二）緊急避險(xiǎn)與期待可能性
刑法第21條第 2款規(guī)定：“緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。”
在我國(guó)刑法中，緊急避險(xiǎn)的界定并沒(méi)有如外國(guó)刑法中規(guī)定的具體，只是在實(shí)際操作中達(dá)成了共識(shí)。就是緊急避險(xiǎn)所造成的損害要小于所避免的損害。換而言之，就是為了保護(hù)一個(gè)法益而損害的另一個(gè)法益，不能等于，更不能是大于所要保護(hù)的法益。下面筆者將從一個(gè)案例來(lái)分析一下。
被告人李某系一年青女干部，一天到一個(gè)山區(qū)地方，途中遭遇一個(gè)男青年欲對(duì)其行使不軌行為，李某趁其不備，將他擊暈而逃走，因天色已晚到一戶農(nóng)家借宿，并將遭遇告訴房東老太太，并說(shuō)準(zhǔn)備向公安機(jī)關(guān)報(bào)報(bào)案，老太太極是同情，遂安排李某與自己的女兒同宿一張床。因事發(fā)突然并受驚的緣故，李某不能入眠，深夜時(shí)分，聽(tīng)到屋外有動(dòng)靜。原來(lái)是老太太的兒子即途中所遇到的男青年回來(lái)了，男青年也通過(guò)自己母親知道李某在自己家，因害怕李某報(bào)警，于是決意殺死李某。其母將李某所睡的方位告訴男青年，母子約定男青年趁黑將睡在床里頭的李某殺死。以上謀議均被李某聽(tīng)到，情急之下，將在酣睡的男青年的妹妹換到里頭，自己睡到了外頭。后來(lái)男青年趁黑摸進(jìn)房間，持刀將妹妹當(dāng)做李某殺死。（3）
此案中，李某是緊急避險(xiǎn)是毫無(wú)異議的，但是是否屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)使我們所要考慮的問(wèn)題。通說(shuō)認(rèn)為屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，我也贊同此觀點(diǎn)。但是我認(rèn)為，在此情況下，我們不可能對(duì)李某存有期待可能性，因此可以免除李某的處罰。因?yàn)?，李某處在一個(gè)陌生的環(huán)境中，生命又受到威脅。人的求生意志是十分強(qiáng)烈的，為了活命，李某悄悄的與受害人換了位置，用她的生命換回了自己的生命。雖然，法律不允許以他人的生命為代價(jià)來(lái)?yè)Q取自己的生命，因?yàn)樯强少F的。李某的做法雖然超過(guò)了必要的限度，但是確實(shí)在情理之中的?？紤]到李某當(dāng)時(shí)并無(wú)期待可能性，我認(rèn)為李某屬于避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，但是可以免受處罰。
因此，在考量緊急避險(xiǎn)的必要的限度時(shí)，當(dāng)然要以法益的衡量作為標(biāo)準(zhǔn)，但是，它不是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，還必須考慮危險(xiǎn)的迫切程度以及危險(xiǎn)的大小等等因素，哪怕保全的權(quán)益略微小于損害權(quán)益，也可以不認(rèn)為是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)；哪怕保全的權(quán)益大于損害利益，但是因避險(xiǎn)的方法并不恰當(dāng)造成了不應(yīng)有的損害時(shí)，也可以認(rèn)為是避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)。[4]
（三）脅從犯與期待可能性
刑法第28條規(guī)定：“被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕或者免除處罰。”一個(gè)人當(dāng)其受到來(lái)自侵害人身、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面的危險(xiǎn)而被迫參加犯罪，使得行為人面臨這樣一種選擇要么忍受自己的人身、財(cái)產(chǎn)遭受侵犯，要么參加某種犯罪以避免這種損害。這種情況下行為人的控制能力受到一定的影響，法律不能期待行為人完全不顧自己的利益遭受侵犯，因此法律這種情況下不能期待行為人完全為合法行為。那么行為基于這種脅迫而參加犯罪，其行為在某成程度上應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻捏w諒。
三、期待可能性在中國(guó)的發(fā)展
讓期待可能性在中國(guó)走的更遠(yuǎn)更穩(wěn)更好，我覺(jué)得中國(guó)刑法應(yīng)該在下面兩方面完善：
第一，完善《刑法》第二十條第二款的對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)囊?guī)定，應(yīng)修改為：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但防衛(wèi)人由于恐慌、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，可以不?fù)刑事責(zé)任?！边@是因?yàn)榉佬l(wèi)人在不利的防衛(wèi)環(huán)境和態(tài)勢(shì)下，身處恐慌、害怕、驚嚇之時(shí)，要求防衛(wèi)人理智地判斷防衛(wèi)的限度，實(shí)際上是“強(qiáng)人所難”。
第二，完善《刑法》二十一條第二款的對(duì)避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)?shù)囊?guī)定，應(yīng)修改為：“緊急避險(xiǎn)超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。但避險(xiǎn)人迫不得已為了保全自己的生命而使他人喪失生命的，不負(fù)刑事責(zé)任。”
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什么是判例？判例制度對(duì)審判公正的意義是什么？這是值得探討的。
判例，是指審判機(jī)關(guān)對(duì)于某具體案件作出的判決。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要淵源之一。在大陸法系（民法法系）中，過(guò)去并不看重判例的作用，二十世紀(jì)以來(lái)，這一趨勢(shì)有所變化。而且進(jìn)入九十年代后，我國(guó)的成文法體系進(jìn)一步得到完善，與之相輔相成的判例也大量出現(xiàn)。判例在整個(gè)法律運(yùn)作體系中的地位和作用也日益見(jiàn)長(zhǎng)。
“判例制度是指判例雖在司法實(shí)踐中有指導(dǎo)作用但無(wú)法律拘束力的制度，即法院在審理案件時(shí)可以參考但不是必須依據(jù)上級(jí)或同級(jí)法院的同類判例，故判例制度又可稱為判例參考或判例指導(dǎo)制度?！盵1].注意：本文所說(shuō)的判例制度非判例法制度。判例法是一種重要的法律淵源，有法律拘束力。而判例則反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）國(guó)家在“遵循先例”原則基礎(chǔ)上運(yùn)用判例的過(guò)程中所形成的體系。
就從刑法判例來(lái)談?wù)勥@個(gè)問(wèn)題。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上訴人）：葉某，男，32歲，吉林人。
被告人葉某1997年12月某日晚，竄至本村農(nóng)民孫某家，將事先準(zhǔn)備好帶有劇毒的老鼠藥的玉米棒放在孫家的牛槽里，毒死1頭耕牛，價(jià)值3000元。次日，葉某以1000元的價(jià)格將死牛收購(gòu)，后到市場(chǎng)販賣(mài)。1997年12月至1998年2月間，葉某采取投毒的手段，以收購(gòu)被毒死的耕牛販賣(mài)謀利為目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20頭，價(jià)值5.8萬(wàn)元。其中葉某收購(gòu)13頭到市場(chǎng)販賣(mài)，牟取非法利益8000多元。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人葉某，為圖私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收購(gòu)販賣(mài)被其毒死的耕牛，致使公民財(cái)產(chǎn)遭到重大損失，生產(chǎn)生活受到嚴(yán)重危害，且足以危害群眾身體健康，其行為已構(gòu)成投毒罪。其犯罪手段惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，應(yīng)依法嚴(yán)懲。一審法院作出如下判決：葉某犯投毒罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
一審法院判決后，葉某不服，依法提起上訴，其辯稱，原審判決認(rèn)定投毒部分事實(shí)不清，量刑過(guò)重。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人葉某以收購(gòu)被毒死的耕牛販賣(mài)為目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒餌，造成20頭耕牛中毒死亡，致使村民個(gè)人財(cái)產(chǎn)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)，也給生產(chǎn)生活帶來(lái)極大危害，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪；銷(xiāo)售有毒的牛肉，危害不特定多人的身體建康，情節(jié)惡劣，構(gòu)成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。二審法院作出如下判決：撤消一審判決中對(duì)葉某犯投毒罪的定罪和量刑部分；葉某犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑7年；犯銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑5年；決定執(zhí)行有期徒刑11年。
在這里，我們不討論二審法院定罪是否正確與怎樣認(rèn)定投毒罪的一罪與數(shù)罪問(wèn)題。（書(shū)中認(rèn)為：被告人在行為之始，就準(zhǔn)備實(shí)施這一系列的投毒行為，即被告人明知其一系列投毒行為會(huì)危害公共安全而實(shí)施它們。事實(shí)上已危害了公共安全。應(yīng)構(gòu)成投毒罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的想象競(jìng)合，定投毒罪。二審法院判決錯(cuò)誤。）
案例是同一案件，但一審法院與二審法院的判決差異竟如此之大，不能不讓人深思。定罪的罪名不同，一罪變兩罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不準(zhǔn)、量刑不均一直是困擾司法解釋制度的難題。在司法實(shí)踐中，定罪不準(zhǔn)、量刑不均的表現(xiàn)在：
1、不同審判組織判決不同。原因是：A、對(duì)同類案件或同一案件，因司法主體的不同（審判員、合議庭、審判委員會(huì)）作出的判決也不同。B、同類或同一案件在不同審級(jí)、審判程序中判決不同。C、我國(guó)多采用的是經(jīng)驗(yàn)型量刑方法，不同的審判人員因法律素質(zhì)的不同會(huì)作出不同的判決（不同人員使用嚴(yán)刑與輕刑的不同習(xí)慣及對(duì)法條與其解釋的不同理解所至）。
2、不同地區(qū)的人民法院對(duì)同類案件判決不同，這主要是由經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡所至。
3、不同時(shí)期對(duì)同類案件判決不同。如：新舊法交替時(shí)期，立法、司法解釋出臺(tái)前后，嚴(yán)打時(shí)期等。
4、對(duì)不同犯罪主體判決不同。
刑法判例和刑法審判解釋的目的是一致的。刑法審判解釋是對(duì)刑法規(guī)范的具體化、明確化，它采用了條文化的形式，使用了概括性的詞語(yǔ)，對(duì)具體的案件的實(shí)際審判只是理論指導(dǎo)；而刑法判例源于刑事判決，具有個(gè)案針對(duì)性，所以更利于刑法規(guī)范的適用。“我們強(qiáng)調(diào)刑法判例在刑事審判中對(duì)定罪和量刑活動(dòng)的重要作用，但絕不回避刑法判例的適用不當(dāng)可能給刑事審判工作造成的巨大損失。這就要求我們?cè)谛淌聦徟兄羞m用刑法判例要防止法官先入為主。刑事審判工作必須遵循自身的規(guī)律，堅(jiān)持‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’。我們承認(rèn)刑法判例中的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)對(duì)審判實(shí)踐的重要作用，但是絕不提倡經(jīng)驗(yàn)主義”。[3]
判例制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，對(duì)于類似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決。典型案例由于“具有典型性、真實(shí)性和公正性等特點(diǎn)，是最高人民法院指導(dǎo)各級(jí)人民法院的重要工具。”[4]問(wèn)題的焦點(diǎn)是，這些案例在整個(gè)刑法適用過(guò)程中究竟是處于一種什么樣的地位，是否會(huì)對(duì)公正審判產(chǎn)生不利的影響。這個(gè)問(wèn)題國(guó)內(nèi)學(xué)者有許多的觀點(diǎn)，可以探討。但是，判例在刑法適用中的作用卻是學(xué)者們一致認(rèn)可的。它包括：
1、判例與成文法條互為補(bǔ)充，相輔相成。如：刑法判例對(duì)刑事審判的定罪、量刑情節(jié)起解釋作用，使刑法規(guī)范相對(duì)精確。
2、判例制度有利于提高法官裁判的質(zhì)量。如：刑法判例對(duì)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)起統(tǒng)一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。
天津市高級(jí)人民法院民二庭庭長(zhǎng)田浩為說(shuō)，判例是對(duì)法律最具體、最生動(dòng)的解釋，可以幫助人們正確統(tǒng)一理解法律，進(jìn)而保證審判活動(dòng)的穩(wěn)定與連貫。同時(shí)，判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據(jù)，有利于防止一些法官由于經(jīng)驗(yàn)不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理同類案件時(shí)作出差異很大甚至截然相反的判決。判例不具有法律上的約束力，不能替代法律條文本身，而是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上樹(shù)立起正確適用法律的“樣板”。
在我國(guó)提倡審判公開(kāi)的今天，司法機(jī)關(guān)在確立判例后，應(yīng)通過(guò)一定的形式和渠道及時(shí)公開(kāi)。這樣就便于當(dāng)事人更具體地了解法院裁判的理由和依據(jù)，以維護(hù)自己的合法權(quán)利，保證司法公開(kāi)、公正。確立判例必須遵循一定的程序，使之規(guī)范化、制度化。只有這樣才能確保判例確立的效率和判例的質(zhì)量。更加利于發(fā)展與完善判例制度。
參考文獻(xiàn)：
[1]余冬愛(ài)《判例法制度·判例制度-一個(gè)似是而非的司法問(wèn)題》
[2]趙秉志/主編《中國(guó)刑法案例與學(xué)歷研究》法律出版社2001，129。
[3]馮軍《論刑法判例的創(chuàng)制與適用》載于《當(dāng)代法學(xué)》刑事法學(xué)類，期刊號(hào)199901，39～43。
一、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法中風(fēng)險(xiǎn)的界定
風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)和風(fēng)險(xiǎn)刑法中所涉及到的關(guān)鍵詞都是風(fēng)險(xiǎn)。如何對(duì)其中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行界定,是風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是否具有正當(dāng)性的直接依據(jù)。由于風(fēng)險(xiǎn)刑法和社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)有很多相通之處,所以兩者的存在有著統(tǒng)一性和類似性。在對(duì)比方法運(yùn)用的過(guò)程中,對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法中的風(fēng)險(xiǎn)的概念開(kāi)展相應(yīng)的研究。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)概念和理論,是由法國(guó)的著名社會(huì)學(xué)者貝克描述出來(lái)的。這種風(fēng)險(xiǎn)在傳統(tǒng)社會(huì)的時(shí)候是與自然相對(duì)應(yīng)的,以人的決定作為前提條件。這種自然風(fēng)險(xiǎn)是指關(guān)于自然的破壞所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn),比如說(shuō)山洪的爆發(fā)、干旱帶來(lái)的災(zāi)害、雷電的襲擊、暴風(fēng)等自然災(zāi)害。社會(huì)的發(fā)展進(jìn)入到工業(yè)化發(fā)展的進(jìn)程,雖然自然風(fēng)險(xiǎn)依舊存在,但已不是主要的風(fēng)險(xiǎn)了。主要的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為了來(lái)源于人類自身的工業(yè)活動(dòng)所造成的危險(xiǎn),也就是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)包括:環(huán)境的污染、核輻射、轉(zhuǎn)基因等。所以,風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn),其理論依據(jù)是后工業(yè)社會(huì)所帶來(lái)的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。而風(fēng)險(xiǎn)刑法中的風(fēng)險(xiǎn)主要指的是犯罪風(fēng)險(xiǎn),以此為基礎(chǔ)進(jìn)行論證,便證實(shí)了風(fēng)險(xiǎn)刑法與風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論是沒(méi)有關(guān)系的。我國(guó)的一些學(xué)者把風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)變得嚴(yán)重廣泛化,有的把這種風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)展到了犯罪風(fēng)險(xiǎn)。這種外溢性的理解,讓風(fēng)險(xiǎn)概念的特定性消除,所以風(fēng)險(xiǎn)理論的解釋能力也失去了。最終導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)刑法缺乏現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和風(fēng)險(xiǎn)理論不能夠形成合力對(duì)接。這是風(fēng)險(xiǎn)刑法開(kāi)展的根本失誤,就在于它未能深入解讀貝克對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)代化理論,對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的見(jiàn)解非常的膚淺和狹隘,最終導(dǎo)致其將風(fēng)險(xiǎn)范疇的真正含義曲解了。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)具有很大的不確定性,關(guān)鍵是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)是在科學(xué)探究的過(guò)程中出現(xiàn)的,因?yàn)榭茖W(xué)及時(shí)的廣泛應(yīng)用所產(chǎn)生的副作用。而風(fēng)險(xiǎn)是不確定的,所以在開(kāi)展風(fēng)險(xiǎn)控制的時(shí)候也是不能夠施行和發(fā)展以及推進(jìn)的,刑法不能因?yàn)榭茖W(xué)探索存在風(fēng)險(xiǎn)就將其禁止,也不能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行處罰。刑法和科學(xué)領(lǐng)域有著很大的關(guān)系,有的刑法的制定干涉科學(xué)領(lǐng)域方面的發(fā)展。所以,社會(huì)中所說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)的概念和法律中所說(shuō)的風(fēng)險(xiǎn)概念有著很大的不同。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中會(huì)引發(fā)很多風(fēng)險(xiǎn)理論,其最大失誤就是將完全不相干的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行類比和等同。這種建立在沒(méi)有實(shí)際根據(jù)基礎(chǔ)之上的理論,思想會(huì)發(fā)生混亂。社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和刑法占有很重要的地位,所以兩者之間的關(guān)系建立在“風(fēng)險(xiǎn)”這個(gè)含義廣泛的詞語(yǔ)上,只是建立了一種虛幻的聯(lián)系,是經(jīng)不起推敲的。
二、解構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)刑法中的話語(yǔ)體系
風(fēng)險(xiǎn)刑法沒(méi)有建立與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的真正聯(lián)系,卻形成了自己的一套話語(yǔ)體系。對(duì)此,對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法認(rèn)可的學(xué)者中,也存在不同的態(tài)度。一些學(xué)者完全認(rèn)同風(fēng)險(xiǎn)刑法,甚至認(rèn)為應(yīng)該用風(fēng)險(xiǎn)刑法將社風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)取代。一些學(xué)者相對(duì)比較客觀,認(rèn)同的同時(shí)也提出了風(fēng)險(xiǎn)刑法自身也存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。還有一些學(xué)者是主張將風(fēng)險(xiǎn)刑法中的一些做法引用到傳統(tǒng)刑法中,讓二者共生互動(dòng)。而事實(shí)上,風(fēng)險(xiǎn)刑法的話語(yǔ)體系跟社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)是沒(méi)有直接聯(lián)系的,是獨(dú)立存在的。為了避免風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的盲目擴(kuò)展,必須要通過(guò)法教義學(xué)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)刑法理論進(jìn)行分析。
(一)以風(fēng)險(xiǎn)控制為功能的刑法關(guān)
風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的提出,使以法益保護(hù)為功能的刑法和以風(fēng)險(xiǎn)控制為功能的刑法形成對(duì)立。刑法教義學(xué)自其古典學(xué)派產(chǎn)生以來(lái),一直將刑法界定成法益保護(hù)法。雖然歷經(jīng)百年,法益內(nèi)涵產(chǎn)生很多改變。但是刑法的法益保護(hù)功能仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。所以現(xiàn)代刑法的主要功能依然是保護(hù)法益,以風(fēng)險(xiǎn)控制為功能的刑法觀是非常虛幻的,無(wú)法作為刑法的核心。
(二)危害原則的彌散化
風(fēng)險(xiǎn)刑法理論體系化的努力,包括其對(duì)危害原則進(jìn)行的重新厘定。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論反思了刑法里的危害原則,認(rèn)為在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下,危害原則現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了問(wèn)題,概念也出現(xiàn)了裂變,對(duì)概念和定義要學(xué)會(huì)重新的定位。隨著社會(huì)的發(fā)展,刑法中的一些概念理所當(dāng)然的會(huì)產(chǎn)生一些變化,其中也包括危害概念的變化。但是如何對(duì)這種變化進(jìn)行評(píng)判并不是主要問(wèn)題。真正值得研究的是產(chǎn)生這個(gè)現(xiàn)象是常規(guī)性的因素所決定的,同時(shí)也要受到非常規(guī)因素的影響。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論將危害概念的變化過(guò)分夸大了,用去規(guī)范化描述這種變化也并不妥帖。在英美刑法中,危害原則是為了確定刑法的邊緣化所帶來(lái)的危害,該理論是由密爾提出的,弗恩貝格在這個(gè)基礎(chǔ)上開(kāi)展了進(jìn)一步的深化和闡述。這樣危害的原則要重新定位,危害也具有彌散化等特征,這是難以成立的。因?yàn)樾谭ɡ锏奈：蜕鐣?huì)風(fēng)險(xiǎn)里的風(fēng)險(xiǎn)是完全不同的。
(三)責(zé)任疏離化原則
刑法的基石之一便是責(zé)任主義。在德日的刑法中,責(zé)任論經(jīng)歷了心理責(zé)任、規(guī)范責(zé)任到羅克辛提出的實(shí)質(zhì)責(zé)任這樣的演變過(guò)程。而風(fēng)險(xiǎn)刑法想通過(guò)解構(gòu)責(zé)任主義,證明刑事歸責(zé)在功能性、客觀性和規(guī)范性上存在問(wèn)題。可見(jiàn),風(fēng)險(xiǎn)刑法對(duì)傳統(tǒng)刑法的理論存在著一定的誤解。而風(fēng)險(xiǎn)刑法本身就有著理論構(gòu)建中存在的脫節(jié)和斷裂,其實(shí)客觀上有所夸大,這是值得深思的問(wèn)題。
三、分析風(fēng)險(xiǎn)刑法中的立法案例
在日本，也不是所有的學(xué)者觀點(diǎn)都這么極端，有學(xué)者就只承認(rèn)片面教唆犯和片面幫助犯，在我國(guó)的學(xué)者中，對(duì)片面共犯的論述也蔚為壯觀，但大多觀點(diǎn)都比較折中。馬克昌教授即只承認(rèn)片面幫助犯，［4］但是，刑法學(xué)界也有徹底的肯定者，如張明楷教授即認(rèn)同片面共犯的概念，認(rèn)為片面幫助、片面教唆、片面正犯都可以構(gòu)成共同犯罪。［5］當(dāng)然何秉松教授也認(rèn)同這樣的觀點(diǎn)。理論界對(duì)片面共犯的討論對(duì)于學(xué)術(shù)的革新和發(fā)展是有益的，但不是說(shuō)在理論還沒(méi)有站住腳的情況下就直接拿來(lái)。有學(xué)者認(rèn)為理論的觀點(diǎn)在立法中已經(jīng)體現(xiàn)，即第198條第4款、第190條之一，還有2001年4月9日最高院、最高檢《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條的規(guī)定，均是片面共犯的立法依據(jù)。筆者對(duì)此難以認(rèn)同:首先，我國(guó)79年刑法中沒(méi)有上述規(guī)定的存在，金融詐騙罪寫(xiě)入97年刑法時(shí)，理論界對(duì)于片面共犯的理論討論的只言片語(yǔ)，不可能形成較為統(tǒng)一的看法，至今仍然存在爭(zhēng)論即說(shuō)明這一點(diǎn)。那么當(dāng)初刑法第25條的立法原意就不應(yīng)該包括片面共犯成立的可能，且其通謀的要件也說(shuō)明了單方面的片面是不構(gòu)成共同犯罪的。其次，將本款規(guī)定理解為既可以是保險(xiǎn)詐騙知道，也可以理解為不知道證明人、鑒定人等實(shí)施幫助行為，這種模糊的理解顯然不符合罪刑法定原則下的明確性要求。刑法第156條規(guī)定，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。與本款進(jìn)行比較可以看出，第156條中，多了一個(gè)“通謀”的規(guī)定，可想而知，根據(jù)總則的規(guī)定，無(wú)通謀的肯定不構(gòu)成共同犯罪，其在這里僅是強(qiáng)調(diào)而已。因而在法律條文中出現(xiàn)故意或明知等字眼的時(shí)候，大多數(shù)情況下屬于提醒、警惕的作用。法律條文講究協(xié)調(diào)性，如果將第198條第4款理解為片面共犯，那么第156條規(guī)定走私罪的共犯是否也包括片面共犯呢?通謀肯定構(gòu)成共犯，是毋庸置疑的，那么在沒(méi)有通謀的情況下，如果依據(jù)上述論者的觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)也可以構(gòu)成走私罪共犯，這樣才可以做到與第198條協(xié)調(diào)一致。這樣就產(chǎn)生一個(gè)悖論:分則中對(duì)共犯的規(guī)定沒(méi)有任何實(shí)際意義，僅在于提醒司法者適用時(shí)要注意。筆者認(rèn)為，立法者不是傻瓜，不會(huì)將沒(méi)有價(jià)值和意義，甚至有?？倓t規(guī)定的條文放在分則中。總則和分則需要協(xié)調(diào)，則分則的規(guī)定也需要服從總則關(guān)于“共同故意”的本意，亦即片面共犯不可能存在。(3)定性片面共犯缺乏實(shí)踐證明。筆者為了證實(shí)實(shí)踐中保險(xiǎn)詐騙罪第4款的適用情況，在北大法寶網(wǎng)司法案例庫(kù)中，通過(guò)選擇刑事案例保險(xiǎn)詐騙罪判決書(shū)一審共同犯罪，得到30篇案例，其中適用第4款的共有0篇案例，大多適用第1款第三、四項(xiàng)的規(guī)定認(rèn)定共同犯罪。由此可見(jiàn)，說(shuō)是片面共犯，在司法實(shí)踐中難以找到實(shí)例佐證。(4)定性方面共犯違背一般常識(shí)。試想一下，可不可能出現(xiàn)這樣的場(chǎng)景:保險(xiǎn)詐騙人意欲進(jìn)行詐騙犯罪，而保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人或資產(chǎn)評(píng)估人知道情況以后，在保險(xiǎn)詐騙人不知情的情況下，為其提供了虛假的證明文件，保險(xiǎn)詐騙人在不知情的情況下用這些虛假的證明文件詐騙到保險(xiǎn)金。筆者持否定態(tài)度，行為人為了詐騙成功，肯定需要虛假的證明文件，否則無(wú)法實(shí)施犯罪，那么共同犯罪肯定是存在的，并且行為人肯定知道證明文件是假的，怎么能說(shuō)行為人對(duì)證明人等提供虛假證明文件不知情呢，完全不合常理。3．犯罪客觀行為。本款犯罪的客觀行為，即保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、資產(chǎn)評(píng)估人提供了虛假的證明文件，為保險(xiǎn)詐騙犯罪提供了便利的條件。這一點(diǎn)沒(méi)有什么疑義，不再贅述。綜上所述，從片面共犯的理論來(lái)解釋第198條第4款的內(nèi)容，是行不通的，那么只有回歸共同犯罪的本真去探尋和解釋第4款之實(shí)。
既然片面共犯無(wú)法解釋第4款的真意，有學(xué)者即從注意規(guī)定和法律擬制的角度作出嘗試。注意規(guī)定是在刑法已經(jīng)作出基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。其只是對(duì)已規(guī)定內(nèi)容的重申和提示。而法律擬制是將不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定進(jìn)行處理。兩者在對(duì)待第4款的態(tài)度上，意見(jiàn)是不一致的。1．注意規(guī)定之見(jiàn)。根據(jù)我國(guó)刑法總則第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人或者資產(chǎn)評(píng)估人明知行為人實(shí)施保險(xiǎn)詐騙行為，而為其提供虛假的證明文件的，構(gòu)成共同犯罪理所當(dāng)然。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)詐騙行為人肯定對(duì)虛假的證明文件是明知的，如果是真實(shí)的證明文件，即證明事故并不存在，怎么可以詐騙得手。因而，在法律已經(jīng)做出規(guī)定的情況，在第4款再次出現(xiàn)，即意在提示司法人員在適用的時(shí)候，要以共同犯罪論處。2．法律擬制之見(jiàn)。雖然依照共同犯罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成共同犯罪，但是我國(guó)刑法在第229條規(guī)定了“提供虛假證明文件罪”，即承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件構(gòu)成該罪?？梢?jiàn)，通常情況下，鑒定人和資產(chǎn)評(píng)估人違背法律規(guī)定提供虛假的證明文件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成提供虛假證明文件罪，但是在第198條第4款的情況下，就不適用第229條的規(guī)定，而適用特殊規(guī)定，即認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪的共同犯罪。顯然，該款是法律擬制，而非注意規(guī)定。3．法律文本主義之提倡。不管是主義規(guī)定抑或是法律擬制，從其分析上來(lái)看，似乎都有道理。但是，注意規(guī)定忽視了對(duì)刑法第229條的比較考察，顯然是不全面的。法律擬制也忽視了保險(xiǎn)詐騙罪第4款比第229條多了一個(gè)“證明人”，即證明人在作出虛假的證言證詞的時(shí)候，即使情節(jié)嚴(yán)重也不可能構(gòu)成刑法第229條“提供虛假證明文件罪”。因?yàn)閮煞N理論都有其自身的局限性。而學(xué)者區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制的原意即在于，區(qū)分兩種情況下適用不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為這是多余的，刑法中沒(méi)有必要區(qū)分注意規(guī)定抑或是法律擬制。不管信用卡詐騙罪的情形如何的復(fù)雜，只要滿足“盜竊信用卡并使用”即構(gòu)成盜竊罪。也不管故意犯罪中有無(wú)明知的規(guī)定，都可以認(rèn)定為故意，提醒司法人員與否，沒(méi)有必要在立法中予以展現(xiàn)。因此，筆者提倡在文本主義的原則下使用法律，即對(duì)法律條文進(jìn)行形式的解釋，從刑法條文規(guī)定的本身出發(fā)，法律作出何種規(guī)定，我們即適用什么樣的條款，至于法律之間這種競(jìng)合和錯(cuò)中復(fù)雜的關(guān)系，就沒(méi)有必要予以考慮，因?yàn)樵谧镄谭ǘㄔ瓌t下，嚴(yán)格地遵從文本，才是最重要的。由此可見(jiàn)，從法律擬制和注意規(guī)定之路探析第4款的真實(shí)含義，難以行得通。而從文本主義出發(fā)，不區(qū)分注意規(guī)定和法律擬制，依照法律的明文規(guī)定辦案即可。
循名責(zé)實(shí)，循法條規(guī)定之名，責(zé)法條如此規(guī)定之實(shí)。傳統(tǒng)刑法理論所認(rèn)為的片面共犯、法條競(jìng)合和想象競(jìng)合、注意規(guī)定和法律擬制在處理這有個(gè)問(wèn)題上都沒(méi)有能給出完美的答卷。筆者站在形式解釋的立場(chǎng)上，認(rèn)為在文本主義原則下，依照法律的規(guī)定進(jìn)行斷案，方能實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則。另外，在大競(jìng)合論下，依據(jù)從一重處斷的原則，則第4款肯定適用保險(xiǎn)詐騙罪的規(guī)定。
作者：曹玉玉 單位：華東政法大學(xué)研究生教育院
關(guān)鍵詞：不法侵害合法權(quán)利正當(dāng)防衛(wèi)
Abstract: in order to avoid the state, the collective and the individual person property safety and other rights from infringement of wrongdoing is implemented to stop an unlawful infringement and the no obvious ultra damage behavior, this is we often say of justifiable defense. This is every citizen to protect their legal rights of the powerful legal guarantee, in order to give full play to the role of justifiable defense, this paper of justifiable defense important points in the research.
Keywords: an unlawful infringement legal rights justifiable defence
中圖分類號(hào)：DF621文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：
前言：正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)如何行使呢，怎樣行使才算是恰當(dāng)?shù)哪兀勘疚墓P者根據(jù)自身對(duì)刑法相關(guān)條文的了解，并列舉了幾個(gè)刑法案例，從以下兩方面闡述了正當(dāng)防衛(wèi)的看法，以供我國(guó)公民正確行使正當(dāng)防衛(wèi)行為做出借鑒。
1．正當(dāng)防衛(wèi)同事后防衛(wèi)的區(qū)分
在我國(guó)刑法的第二十條中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和時(shí)候防衛(wèi)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，是以不法侵害行為的終止與否對(duì)其進(jìn)行判斷的。但顯而易見(jiàn)的是，不法侵害同正當(dāng)侵害之間的時(shí)間聯(lián)系，這是我們不應(yīng)當(dāng)忽略的：首先，正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的前提就是要有不法侵害的行為發(fā)生，所以二者是存在時(shí)間順延的關(guān)系。在不法侵害行為終止的時(shí)間之前，就可能是發(fā)起正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間，這二者的時(shí)間既可能重合，也可能是互為時(shí)間的前后銜接。因此，僅從不法侵害單方面來(lái)區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)和事后防衛(wèi)是不夠的，應(yīng)從不法侵害和正當(dāng)防衛(wèi)兩方面進(jìn)行區(qū)分。
本文舉例如下：在搶劫中，侵害人一直以暴力挾制被害人，只有搶劫完成之后，被害人方可趁侵害人放松警惕時(shí)，他才有機(jī)會(huì)實(shí)施防衛(wèi)，保證自身的人身財(cái)產(chǎn)安全。因此，正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)從防衛(wèi)人的角度來(lái)考察正當(dāng)防衛(wèi)：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施是為了減少危害程度或排除危害狀態(tài)；其次，防衛(wèi)行為應(yīng)從開(kāi)始之初就連續(xù)不斷的實(shí)施，且中間無(wú)中斷；然后，根據(jù)危害行為具體發(fā)生的時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行判斷，它在時(shí)間上要求較為緊迫，等待公力救濟(jì)可能會(huì)來(lái)不及，防為人只有實(shí)施自力救濟(jì)、實(shí)施防衛(wèi)，方可及時(shí)、完整的挽回?fù)p失。只有完全符合上述幾點(diǎn)要求，才可以認(rèn)定該防衛(wèi)行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間方面的要求。但如果防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為是在已經(jīng)完全結(jié)束的不法侵害或在危險(xiǎn)狀態(tài)仍在持續(xù)，正當(dāng)防衛(wèi)行為無(wú)法將危害排除在外，就不應(yīng)實(shí)施防衛(wèi)行為，反之，就要將其視作事后防衛(wèi)行為，追究防衛(wèi)人的刑事責(zé)任。這主要是根據(jù)我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)制裁違法犯罪行為的職權(quán)的實(shí)施而制定的，維護(hù)公民的合法權(quán)益主要應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家機(jī)關(guān)的職責(zé)來(lái)進(jìn)行。
另一方面，我們應(yīng)當(dāng)從不法侵害同正當(dāng)防衛(wèi)之間關(guān)系的角度對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和事后防衛(wèi)進(jìn)行區(qū)分，這是從保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)者立法意圖出發(fā)的，從防衛(wèi)人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的角度，提供防衛(wèi)人恰當(dāng)?shù)臅r(shí)間寬度，從而達(dá)到對(duì)國(guó)家、公共、公民個(gè)人或他人合法權(quán)益免受不法侵害的最佳保障效果。2.特殊防衛(wèi)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容
在我國(guó)刑法的第二十條第三款中規(guī)定“對(duì)正在實(shí)施的行兇、搶劫、綁架、殺人、和其他嚴(yán)重危害人身財(cái)產(chǎn)安全的暴力犯罪行為，所采取的防衛(wèi)行為，若造成不法侵害人傷亡的，不屬過(guò)當(dāng)防衛(wèi)，不予追究其刑事責(zé)任。”為了保證公民的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利，國(guó)家才設(shè)定的無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，這是對(duì)公民打擊違法犯罪行為的支持與鼓勵(lì)，并對(duì)犯罪分子實(shí)施的嚴(yán)重危及他人人身安全的行為給予震懾和警戒，也使正當(dāng)防衛(wèi)者權(quán)利的行使得以保護(hù)，免于挫傷公民打擊和反抗犯罪行為的積極性。同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)預(yù)防它在某種程度上造成的濫用公民防衛(wèi)權(quán)可能產(chǎn)生的危險(xiǎn)。可能會(huì)有某些防衛(wèi)人利用該條款來(lái)實(shí)施無(wú)限度的防衛(wèi)，該行為時(shí)處于報(bào)復(fù)心理，這是對(duì)不法侵害人的過(guò)分侵害，屬于“故意防衛(wèi)過(guò)當(dāng)”。這是以暴制暴行為的體現(xiàn)，并不符合正當(dāng)防衛(wèi)最初的立法意圖，是我國(guó)刑法不予以保護(hù)的行為。 殺人、搶劫和犯罪都屬于結(jié)果犯，不同的犯罪階段是以不同犯罪形態(tài)存在的，正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)施的基本前提時(shí)間條件是“正在進(jìn)行”中，也就是從實(shí)際出發(fā)至產(chǎn)生結(jié)果之前，無(wú)法明確判斷傷害的意圖，這就是我國(guó)該條刑法中對(duì)犯罪范圍規(guī)定不清晰的地方，該條款中“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”這句話含義較為含糊，易引發(fā)刑法條文中“行兇”一詞在實(shí)踐中的不必要爭(zhēng)論。
在該條刑法的第二款中規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或從輕處罰。”這就意味著對(duì)不法侵害人做造成的重大損害未必就屬于明顯超過(guò)必要防衛(wèi)限度。同時(shí)“造成重大損害”這一概念也并不絕對(duì)、獨(dú)立，它是相對(duì)量的比較。想要對(duì)防衛(wèi)行為是否正當(dāng)正確做出界定，就必須將防衛(wèi)行為實(shí)施的性質(zhì)、強(qiáng)度、手段以及他所造成的損害同不法侵害行為的各方面進(jìn)行比較。該條款刑法中“明顯、重大”是對(duì)防衛(wèi)限度要求的放寬，在條款中明確規(guī)定在遇到殺人、等易造成嚴(yán)重人身安全危害的暴力犯罪行為時(shí)，防衛(wèi)人有權(quán)利在關(guān)鍵時(shí)刻采取危害不法侵害人的傷亡權(quán)利。仍在此條款中設(shè)定無(wú)限防衛(wèi)權(quán)，會(huì)放大防衛(wèi)者放縱的心理。
明確的法律條文足以使行為人對(duì)自身行為的合法與否進(jìn)行預(yù)估，一念之差，就會(huì)誤入法律，形成命令規(guī)范，法律的禁止規(guī)范與義務(wù)規(guī)范范圍差距甚遠(yuǎn)，并且“罪刑法定”的根本目的就在于使公民對(duì)自己將要實(shí)施的行為性質(zhì)的預(yù)見(jiàn)性。因此，明確限制正當(dāng)防衛(wèi)行為，既可保證行為人權(quán)利的正確行使，也可使其對(duì)自身行為加以控制，有效掌握自己的反擊力度和自衛(wèi)方式，避免因防衛(wèi)過(guò)當(dāng)而承擔(dān)刑事責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生。《刑法》的第二十條第三款中的規(guī)定極易啟發(fā)人們對(duì)無(wú)限防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)，取得與立法本意相悖的結(jié)果。而且正當(dāng)防衛(wèi)是人們的一種緊急行為，原本緊急行為就是指法律無(wú)法保護(hù)正當(dāng)權(quán)益的時(shí)刻，允許其行為人自行行使的補(bǔ)充。但在其他時(shí)刻、其他情形下仍賦予公民這種廣泛緊急行為的行使權(quán)利的話，就會(huì)對(duì)侵害法的秩序造成一定的損害，這是對(duì)個(gè)人行為的極度放縱，為了使我國(guó)的法律更加完善，行為人的權(quán)益得到最大幅度的保護(hù)，我們必須對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)行為的行使權(quán)限加以限制。尤其是近代國(guó)家琺瑯彩救濟(jì)方法較為完備的情況下，我們必須將以緊急行為為借口的違法發(fā)生的可能性降至最低，將其限制到最小的范圍之內(nèi)，這是對(duì)我國(guó)法律的重視和尊重，是對(duì)全體公民人身財(cái)產(chǎn)安全的的高度最佳保證。 結(jié)束語(yǔ)：
一、民法案例課程的定位
(一)從民法教學(xué)所面臨的限制談起
民法，作為調(diào)整平等主體之間人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律，內(nèi)容豐富，概念抽象，體系嚴(yán)密且具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。我國(guó)傳統(tǒng)民法教學(xué)的基本定位是理論教學(xué)，側(cè)重點(diǎn)在使學(xué)生系統(tǒng)掌握民法有關(guān)概念、原理、制度和體系。在這種模式下，學(xué)生雖具備一定的理論知識(shí)，但解決問(wèn)題的實(shí)踐能力和職業(yè)能力相對(duì)不足。近些年來(lái)，為解決學(xué)院式法學(xué)教學(xué)與實(shí)踐型人才培養(yǎng)矛盾日益突出，許多高校進(jìn)行教學(xué)改革，將案例教學(xué)方法引人法學(xué)基礎(chǔ)課程教育中。案例教學(xué)法①，是指在法學(xué)教學(xué)中，通過(guò)引導(dǎo)學(xué)生討論、分析、研究現(xiàn)有的案例，使學(xué)生掌握有關(guān)法律知識(shí)和提高學(xué)生分析問(wèn)題、解決問(wèn)題能力的互動(dòng)式教學(xué)方法。民法教學(xué)中引人案例教學(xué)法，注重將各種現(xiàn)實(shí)生活元素融人到抽象枯燥的理論教學(xué)中，通過(guò)設(shè)置一個(gè)個(gè)具體、典型的案例，引導(dǎo)學(xué)生在具體的情境中掌握知識(shí)、運(yùn)用知識(shí)，改“一言堂”為“多言堂”，很大程度上活躍了課堂氣氛，提高了學(xué)生認(rèn)識(shí)問(wèn)題、分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的綜合能力。
案例教學(xué)法在民法教學(xué)中的提倡和改革，一定程度上彌補(bǔ)了傳統(tǒng)教學(xué)的不足，然而在我們這樣的成文法國(guó)度里，其作用仍局限于一定的范圍內(nèi)，表現(xiàn)在，在我國(guó)許多高校的民法教學(xué)中，案例教學(xué)只是輔助手段，從屬于傳統(tǒng)理論教學(xué)。因此，講義式的傳統(tǒng)教學(xué)方式仍占主導(dǎo)地位，案例的引人和分析多數(shù)是為了解釋和說(shuō)明課本的某一理論和法條。案例的選擇上，案例過(guò)于簡(jiǎn)單，人為加工痕跡明顯，影響學(xué)生深人分析。而且，囿于民法教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)進(jìn)度影響，教師很難給學(xué)生提供一個(gè)廣闊的空間去討論、分析案例，而學(xué)生囿于學(xué)習(xí)的階段性及知識(shí)結(jié)構(gòu)的不完善性，其綜合運(yùn)用分析能力及特有的法律思維能力不能在民法課程中得到有效的訓(xùn)練和培。專業(yè)實(shí)習(xí)實(shí)踐環(huán)節(jié)，學(xué)生雖然能接觸一些民商糾紛的法律實(shí)務(wù)，但實(shí)習(xí)場(chǎng)所有限，時(shí)間較短，從內(nèi)容和效果來(lái)看，學(xué)生也很難全面地參與案件討論和分析。而模擬法庭教學(xué)，往往注重程序性的模擬，幾個(gè)人在表演，多數(shù)人在旁聽(tīng)，所選案例的非爭(zhēng)議性，缺乏深人的辯論和真實(shí)感。近幾年引人的法律診所教學(xué)，使學(xué)生能夠接觸到真實(shí)的當(dāng)事人、處理真實(shí)的案件，但因運(yùn)作經(jīng)費(fèi)案源及時(shí)間的限制，普及面甚窄。如何最大化地在大學(xué)本科教育中有效培養(yǎng)學(xué)生在民法領(lǐng)域的思維能力，提高學(xué)生觀察現(xiàn)象、分析判斷問(wèn)題、解決問(wèn)題的綜合能力，成為民法教學(xué)所要研究的重要課題，同樣，其他領(lǐng)域如刑法、行政法等也存在著類似的問(wèn)題。
(二)改革之路經(jīng)
對(duì)于上述問(wèn)題的思考，可在以下方面嘗試改進(jìn)。其一，增加民法教學(xué)的學(xué)分和教學(xué)學(xué)時(shí)，使任課教師有較多的時(shí)間引人案例、分析案例從而提高學(xué)生的理論水平和實(shí)踐能力。
其二，保持原有的理論教學(xué)安排不變，加大實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)教學(xué)力度，使學(xué)生在系統(tǒng)掌握理論知識(shí)后進(jìn)行實(shí)踐能力的訓(xùn)練。對(duì)于前者，基于民法體系強(qiáng)、內(nèi)容豐富的特點(diǎn)及新生知識(shí)階段性、知識(shí)結(jié)構(gòu)不完善等實(shí)際情況，教學(xué)中仍不宜引人驕傲為復(fù)雜的、有討論價(jià)值的爭(zhēng)議案件。另外，即使教師有相對(duì)較多的時(shí)間去組織、討論案例，但這樣的穿插案例不利于學(xué)生對(duì)整個(gè)民法知識(shí)的系統(tǒng)掌握。對(duì)于后者，符合學(xué)生心理需求和認(rèn)知規(guī)律，在了解有關(guān)法律理論之后，學(xué)生普遍希望去接觸一些具有綜合性、典型性、疑難性的真實(shí)案例來(lái)檢驗(yàn)自己的學(xué)習(xí)成果。在這種改革路徑下，加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)無(wú)疑是較好的選擇。在專業(yè)實(shí)習(xí)、模擬法庭、法律診所外，我們是否有更好的實(shí)踐教學(xué)安排來(lái)優(yōu)化我們的教學(xué)體系?鑒于以上實(shí)踐教學(xué)自身的局限性，筆者贊成單獨(dú)設(shè)置相應(yīng)系列案例課程來(lái)優(yōu)化實(shí)踐教學(xué)體系，具體為，在民法、民事訴訟基本法律知識(shí)學(xué)完之后，設(shè)置民法案例課程，該課程所涉內(nèi)容以民商事及民事訴訟法律知識(shí)為依托，重在培養(yǎng)學(xué)生在私法領(lǐng)域的法律思維及分析、解決問(wèn)題的能力。案例課程與理論課程不同，其定位在于較為系統(tǒng)地培養(yǎng)學(xué)生某一特定法律領(lǐng)域的解決問(wèn)題的實(shí)踐能力，是相對(duì)獨(dú)立的實(shí)踐教學(xué)，該課程與專業(yè)實(shí)習(xí)等實(shí)踐環(huán)節(jié)相結(jié)合，能夠總體上全面提升學(xué)生的法律推理和實(shí)踐能力。從各高校法學(xué)教學(xué)的調(diào)研來(lái)看，在本科教學(xué)中設(shè)置單獨(dú)的案例課程的為數(shù)不多，華南師范大學(xué)所進(jìn)行的案例課程與觀摩審判、實(shí)驗(yàn)教學(xué)、法律實(shí)習(xí)、法律進(jìn)社區(qū)服務(wù)等相結(jié)合的五位一體實(shí)踐體系在培養(yǎng)學(xué)生思維能力、創(chuàng)新及科研能力等方面所取得的良好成效，川也證明了在本科教學(xué)實(shí)踐環(huán)節(jié)中設(shè)置案例課程的可行性與有效性。
二、民法案例課程的特點(diǎn)
民法案例課程雖為民法案例教學(xué)法的延伸，但其作為一門(mén)獨(dú)立的實(shí)踐教學(xué)課程，有其獨(dú)特性。具體表現(xiàn)在:
其一，教學(xué)目的在于系統(tǒng)提高學(xué)生觀察、分析、解決民事糾紛的實(shí)踐能力和創(chuàng)新能力。
在民法教學(xué)中，案例教學(xué)的目的主要在于對(duì)有關(guān)民法概念、制度的理解與掌握，而設(shè)置專門(mén)的案例課程，對(duì)學(xué)生進(jìn)行系統(tǒng)的案例分析訓(xùn)練，側(cè)重于學(xué)生綜合運(yùn)用知識(shí)、分析、判斷、推理、創(chuàng)新能力的全面培養(yǎng)，突破了傳統(tǒng)教學(xué)的束縛，獲得了獨(dú)立的發(fā)展空間。聯(lián)合國(guó)科教文組織根據(jù)對(duì)各國(guó)專家意見(jiàn)的調(diào)查，獲得了對(duì)案例研究、研討會(huì)、課堂授課、模擬練習(xí)、電影、指導(dǎo)師式自學(xué)、角色扮演、敏感性訓(xùn)練、電視錄像等9種教學(xué)法教學(xué)功能的評(píng)價(jià)結(jié)果，案例研究在這9種教學(xué)方法中，對(duì)分析能力的培養(yǎng)居第一位，在知識(shí)的傳授、知識(shí)的接受程度和知識(shí)的保留的持久性方面占據(jù)第二位，在態(tài)度轉(zhuǎn)變和人際關(guān)系能力的培養(yǎng)上占第四位。lzl如能有效開(kāi)展案例教學(xué)，對(duì)創(chuàng)新人才的培養(yǎng)是大有裨益的。
其二，學(xué)生是教學(xué)活動(dòng)的主體。
在整個(gè)課程的進(jìn)程中，始終以學(xué)生為主導(dǎo)。學(xué)生基于特定的真實(shí)案例，查找、收集資料，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行梳理和認(rèn)定，提出不同的處理方案，而教師僅僅對(duì)課堂進(jìn)行組織和指導(dǎo)。在的處理過(guò)程中，學(xué)生的動(dòng)手能力、思辨能力、協(xié)作能力、表達(dá)能力等達(dá)到較為充分的鍛煉。
其三，教學(xué)手段多樣性。
相對(duì)獨(dú)立的案例課程，獲得了自由的發(fā)展空間，可以采用多種形式組織教學(xué)。
(l)討論式。將學(xué)生分成若干小組，各小組分別就案件事實(shí)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、所涉問(wèn)題、所適用的法律等進(jìn)行討論，提出最佳解決方案。通過(guò)自己對(duì)案件的討論和處理，提高了學(xué)生學(xué)習(xí)主動(dòng)性及協(xié)作能力，同時(shí)培養(yǎng)了學(xué)生客觀、公正、妥當(dāng)解決糾紛的能力，這是將來(lái)從事法官職業(yè)所不可少缺少的素養(yǎng)。
(2)抗辯式。任何民事案件糾紛都會(huì)涉及原告和被告，將個(gè)小組分成對(duì)立的雙反，從維護(hù)自己利益的出發(fā)來(lái)對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定、對(duì)法律適用問(wèn)題進(jìn)行辯論，培養(yǎng)其作為職業(yè)律師的思辨能力。
(3)觀摩式。在課程進(jìn)行當(dāng)中，適時(shí)讓學(xué)生對(duì)實(shí)際的審判過(guò)程進(jìn)行觀摩，分析、評(píng)論案件庭審過(guò)程，了解司法實(shí)踐工作運(yùn)行過(guò)程。
(4)角色模擬式。這是更具有綜合性的教學(xué)方式。教師把不同案情交給個(gè)小組后，由各小組自行進(jìn)行角色分工(法官、律師、當(dāng)事人、證人等，各司其職而又相互合作)，撰寫(xiě)法律文書(shū)，利用模擬法庭模擬審判過(guò)程。每個(gè)小組組織一次，每次其他小組進(jìn)行觀摩和點(diǎn)評(píng)。就此種模式的運(yùn)行而言，可以考慮與原有的模擬法律訓(xùn)練課程進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼稀?/p>
其四，考評(píng)方式的動(dòng)態(tài)性與靜態(tài)性。本課程的教學(xué)目的與教學(xué)手段的多樣性決定了其考評(píng)不能采用傳統(tǒng)的考試或者論文報(bào)告模式。案例課重在培養(yǎng)學(xué)生分析、表達(dá)、協(xié)作、創(chuàng)新等能力，應(yīng)當(dāng)加重動(dòng)態(tài)過(guò)程的表現(xiàn)在整個(gè)成績(jī)中所占的比例，采取動(dòng)、靜結(jié)合，以動(dòng)態(tài)考察為主的評(píng)價(jià)模式。
三、民法案例課程的組織及應(yīng)注意的問(wèn)題
案例課的教學(xué)方法，相對(duì)靈活，但不論是討論式、抗辯式還是觀摩式、角色分工式，大致都要經(jīng)過(guò)三個(gè)階段，即案例的選擇與準(zhǔn)備、學(xué)生的分析與處理，教師的點(diǎn)評(píng)與總結(jié)。下面結(jié)合最常用的討論式來(lái)作一交流。
1.案例的選擇與準(zhǔn)備
案例課程中，案例的選擇至關(guān)重要，直接關(guān)系到課堂討論的質(zhì)量和學(xué)生的參與積極性。筆者結(jié)合教學(xué)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為，好的案例應(yīng)具備以下要求。
第一，真實(shí)性、典型性。根據(jù)心理學(xué)的“臨近效應(yīng)”和“權(quán)威效應(yīng)”的解釋，人們對(duì)心理上越是臨近的事物越是容易接受，越是權(quán)威越是崇拜和信服。t3]根據(jù)這種心理狀態(tài)，最好選擇與學(xué)生生活貼近的真實(shí)的典型案例，這樣更能引起學(xué)生的共鳴，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增進(jìn)學(xué)生的成就感。比如，在進(jìn)行侵權(quán)方面的案例分析時(shí)，可以引人汽車(chē)、熱水器等產(chǎn)品侵權(quán)損害賠償案件、交通事故民事賠償?shù)日鎸?shí)而又貼近生活的典型案例。
第二，具有分析價(jià)值。選擇的案例一定要具有分析價(jià)值，依筆者見(jiàn)解，具有復(fù)雜性或者具有爭(zhēng)議性的疑難案件可以作為選擇的考慮范圍。復(fù)雜性是指案件事實(shí)較為復(fù)雜且涉及到多種法律關(guān)系，如在一起電梯傷人的案件中，既涉及當(dāng)事人之間的合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又涉及到電梯所有人、使用人及維修公司等多方關(guān)系，案情較為復(fù)雜，案件的處理需要學(xué)生綜合運(yùn)用民法知識(shí)逐一、深人分析所涉人員之間的法律關(guān)系及法律適用，能夠較好鍛煉學(xué)生的法律思維能力。而有些案例，案情并不復(fù)雜，但在舉證、法律適用方面有爭(zhēng)議，這種案例通常對(duì)培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力、創(chuàng)新能力具有較高的價(jià)值，能夠增進(jìn)學(xué)生對(duì)民法精神、原則、有關(guān)制度及法律適用方法的深人理解，有利于培養(yǎng)具有較高素養(yǎng)和創(chuàng)新精神的法律人才。
遵循以上要求來(lái)選擇、準(zhǔn)備案例，不僅需要花費(fèi)教師大量的時(shí)間和心思，更需要任課教師有換位思考問(wèn)題的的能力，從學(xué)生的角度考慮他們對(duì)案例會(huì)如何理解、思考、分析，可能會(huì)遇到什么問(wèn)題，根據(jù)一般的認(rèn)知特點(diǎn)適當(dāng)?shù)卦O(shè)計(jì)出一系列“階梯性”的問(wèn)題或者焦點(diǎn)問(wèn)題，以便于課堂的引導(dǎo)和調(diào)控。
2.案例的分析與討論
準(zhǔn)備好的案例提前布置案例，讓學(xué)生有足夠的時(shí)間去查閱相關(guān)資料，深人討論。課堂討論時(shí)首先以小組為單位進(jìn)行意見(jiàn)的發(fā)表，其他小組的學(xué)生可以進(jìn)行評(píng)論和提出問(wèn)題，不同意見(jiàn)的小組可以進(jìn)行辯論。為使討論的問(wèn)題集中，達(dá)到一定深度，教師必須進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，既鼓勵(lì)學(xué)生從不同角度發(fā)表自己的見(jiàn)解，又要注意糾偏，把討論逐步引向深人。
3.案例，汽評(píng)
環(huán)境污染與資源破壞的現(xiàn)狀已不必贅述，由此而產(chǎn)生的系列反應(yīng)，例如環(huán)境司法專門(mén)化呼聲，最新《環(huán)境保護(hù)法》建立的按日計(jì)罰、環(huán)境公益訴訟等新制度、新規(guī)范，以及諸如《大氣污染防治法》等單行法的修改與擬訂，無(wú)一不呼吁專業(yè)化、高素質(zhì)的環(huán)境法學(xué)人才，事實(shí)上，一個(gè)專業(yè)水平極高的民庭法官，或許并不知道如何判決一個(gè)環(huán)境公益訴訟案件。因此環(huán)境法教學(xué)在今天，應(yīng)該提至與民法、刑法平等的地位，它值得用同等的關(guān)注與精力去對(duì)待。然而事與愿違的是，環(huán)境法教學(xué)依然面臨著諸多困境。
(一)新興學(xué)科，不受重視
《環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)》課程在我國(guó)設(shè)立較晚，且一直處于可有可無(wú)的現(xiàn)狀，往往作為湊學(xué)分的選修課。直至2007年，教育部高校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會(huì)在中國(guó)人民大學(xué)舉行全體委員會(huì)議會(huì)上通過(guò)了法學(xué)學(xué)科核心課程共16門(mén)，才將環(huán)境法與資源保護(hù)法納入法學(xué)核心課程。然而即便如此，仍有許多高校未將其作為核心課程對(duì)待。直至今天，環(huán)境法仍被教師和學(xué)生忽視。
(二)內(nèi)容龐雜，不易掌控
環(huán)境法教學(xué)不如刑法學(xué)那樣具有極為嚴(yán)謹(jǐn)封閉的體系，其內(nèi)容龐雜，囊括的單行法及相關(guān)規(guī)范條例多達(dá)幾十部，涉及領(lǐng)域上及太空、天空，下至土壤、河海，既管環(huán)境污染又管資源保護(hù)，垃圾、噪聲、農(nóng)藥、森林、草原、動(dòng)物、植物……方方面面。因此在授課中，老師難于掌控教學(xué)內(nèi)容，學(xué)生也容易迷惑，找不到重點(diǎn)。
(三)師資薄弱，地位尷尬
由于環(huán)境法新興不久，且學(xué)科較為邊沿，在高校法學(xué)本科教育中，往往是非環(huán)境法學(xué)專業(yè)的教師上環(huán)境法課，缺乏專業(yè)性，講述難免干澀片面，不利于教學(xué)效果。加之環(huán)境法在司法考試中所占比分極少，最多6分左右，在當(dāng)今大學(xué)生應(yīng)試化、功利化學(xué)習(xí)的背景下，環(huán)境法教學(xué)的地位可想而知。此外，環(huán)境法由于課程性質(zhì)，往往設(shè)置在第6、7學(xué)期，恰逢學(xué)生們瘋狂準(zhǔn)備司法考試和研究生考試的階段，更加不利于課堂效果，甚至頻頻出現(xiàn)缺課現(xiàn)象。
(四)社會(huì)與實(shí)踐意義巨大
盡管其現(xiàn)狀堪憂，可其實(shí)環(huán)境法教學(xué)的社會(huì)與實(shí)踐意義卻不容忽視，甚至在某些方面，其社會(huì)意義超越了其他任何一門(mén)課程。前文已述，由于環(huán)境污染與資源破壞導(dǎo)致的系列反應(yīng)，社會(huì)已經(jīng)急需懂得環(huán)境法知識(shí)的法學(xué)人才。此外，環(huán)境與人類息息相關(guān)，與每一位法學(xué)學(xué)生息息相關(guān)。環(huán)境的好壞，直接關(guān)系我們的健康、發(fā)展，乃至生存。因此，環(huán)境法教學(xué)天然地具有社會(huì)和實(shí)踐意義。
二、地區(qū)真實(shí)環(huán)境案例及現(xiàn)狀分析教學(xué)法的可行性與意義分析
(一)可行性分析
首先，各地環(huán)境污染和資源破壞日益惡劣，環(huán)境案例頗多，可供課堂使用的案例資源十分豐富。以湖南省為例，今年以來(lái)，全省環(huán)保系統(tǒng)共移送涉嫌污染環(huán)境犯罪案件6起，刑事拘留6人;截止5月底，全省共責(zé)令停止建設(shè)企業(yè)177家，責(zé)令停產(chǎn)企業(yè)912家，責(zé)令限期改正或限期治理企業(yè)630家，關(guān)停取締349家，處罰違法企業(yè)270家，實(shí)施查封扣押39起。典型案例也數(shù)不勝數(shù)，如湘潭市蔡某違法生產(chǎn)有毒物質(zhì)案;郴州市無(wú)證煉煙致害案;壺瓶山國(guó)家級(jí)自然保護(hù)區(qū)內(nèi)非法偷獵案等等。其次，各地區(qū)都存在各種各樣的、不同程度的環(huán)境污染與資源破壞，本地區(qū)環(huán)境與資源現(xiàn)狀值得放在課堂中，以引起學(xué)生對(duì)知識(shí)的興趣和本地區(qū)環(huán)境資源的關(guān)注。以湖南省為例，湘江水污染、瀏陽(yáng)鎘污染、長(zhǎng)沙霧霾、“鎘”米泛濫、非法采礦、破壞性采礦及其污染。諸如此類事件或現(xiàn)狀，大家耳熟能詳，而湖南境內(nèi)的野生動(dòng)植物資源、礦產(chǎn)資源保有量等同樣能引起學(xué)生關(guān)心。具體在各市縣，如永州的瀟水河流域保護(hù)，永州的陽(yáng)明山、舜皇山、九嶷山等國(guó)家級(jí)森林公園，其中舜皇山內(nèi)有巨蜥、穿山甲等珍貴稀有野生動(dòng)物。作為永州當(dāng)?shù)馗咝?，完全可以將這些環(huán)境資源現(xiàn)狀運(yùn)用于水污染防治法、森林法、野生動(dòng)物保護(hù)法、自然保護(hù)區(qū)法等章節(jié)內(nèi)容的課堂?？傊?，各地有其獨(dú)特的環(huán)境資源現(xiàn)狀，也不乏典型的案例或者事件，或好或壞都能為課堂所用。
(二)意義分析
1．豐富課堂教學(xué)。
環(huán)境法教學(xué)容易陷于枯燥乏味，不痛不癢，而大量鮮活的、身邊的案例、事件、現(xiàn)狀，可以豐富課堂教學(xué)。2．引起學(xué)生興趣。本地區(qū)真實(shí)環(huán)境資源案例或現(xiàn)狀，以其本地親切感和天然的吸引力，以實(shí)現(xiàn)課堂參與度的最大化和最優(yōu)化。3．促進(jìn)教學(xué)理念改革。課堂中切入當(dāng)?shù)丨h(huán)境污染案件，在講解知識(shí)過(guò)程中結(jié)合本地環(huán)境資源現(xiàn)狀，不僅能鮮活課堂，還能使學(xué)生從被迫接受知識(shí)，轉(zhuǎn)化為“我想知道我們省的環(huán)境資源現(xiàn)狀?！辈⒓ぐl(fā)學(xué)生們思考，“怎樣改善呢?”“如何維持良好現(xiàn)狀呢?”除此之外，也培養(yǎng)學(xué)生們學(xué)以致用、關(guān)心身邊具體事件、踏實(shí)務(wù)實(shí)的習(xí)慣。
4．最大限度實(shí)現(xiàn)環(huán)境法學(xué)科設(shè)置目的。
切實(shí)有效的教學(xué)方法改革，能突破環(huán)境法教學(xué)現(xiàn)狀與困境，優(yōu)化課堂效果，實(shí)現(xiàn)學(xué)科意義。
三、地區(qū)真實(shí)環(huán)境案例及現(xiàn)狀分析在環(huán)境法教學(xué)中的具體運(yùn)用
前文已述，環(huán)境法教學(xué)在實(shí)踐中遭遇很多困境，傳統(tǒng)的教學(xué)方法之下，難以達(dá)到環(huán)境法學(xué)科建立的目的。尋求適當(dāng)?shù)慕虒W(xué)改革，勢(shì)在必行。而建立在案例教學(xué)法之上的地區(qū)真實(shí)案例及現(xiàn)狀分析法不僅切實(shí)可行，而且極具實(shí)踐意義。而這一新奇的教學(xué)方法與傳統(tǒng)教學(xué)方法，與一般的案例教學(xué)法有什么不同呢?其創(chuàng)新與獨(dú)特之處表現(xiàn)在具體運(yùn)用中，從案例的選擇、案例的處理，到課后作業(yè)布置，地區(qū)真實(shí)案例教學(xué)法都有具體的要求。
(一)案例的選擇
環(huán)境案例何其多，尤其伴隨著“史上最嚴(yán)”《環(huán)境保護(hù)法》的出臺(tái)，各地查處、曝光的環(huán)境資源案例及事件風(fēng)發(fā)泉涌，然而并非所有案例都能運(yùn)用于環(huán)境法教學(xué)課堂，案例的甄選是教學(xué)的第一步。首先，最好選擇本地發(fā)生的案例，如果有高校所在地附近發(fā)生的案例最好，這樣能充分引起學(xué)生關(guān)注。其次，最好是具有代表性的案例，例如湖南省湘潭建發(fā)偉業(yè)混凝土有限公司因超標(biāo)排污，依法被按日連續(xù)處罰，這是湖南省首張按日計(jì)罰罰單，具有一定的意義。再次，案例應(yīng)能引起共鳴，或有一定震撼效果，耳熟能詳最好。例如瀏陽(yáng)鎘污染案，湖南“鎘”米事件等，此類事件能引起共鳴，具有一定的震撼效果。當(dāng)然，如果本地區(qū)無(wú)符合條件的案例，而全國(guó)范圍內(nèi)有非常理想案例的情況下，應(yīng)選擇后者。最后，案例必須與課堂內(nèi)容相關(guān)。
(二)案例的處理
環(huán)境法教學(xué)者普遍抱怨的一個(gè)問(wèn)題是:環(huán)境法的案例太少了，不像民法、刑法那樣，案例信手拈來(lái)，且非常利于結(jié)合課堂內(nèi)容。于是傳統(tǒng)教學(xué)中能運(yùn)用到的相關(guān)案例普遍較為陳舊，有些甚至是20年前的案例，且案件較為繁瑣，大都不能引起學(xué)生興趣，喪失案例教學(xué)效果。事實(shí)上，在環(huán)境法教學(xué)中，大可不必秉持民法、刑法案例選擇的標(biāo)準(zhǔn)，只要是與教學(xué)內(nèi)容相關(guān)聯(lián)，經(jīng)過(guò)適當(dāng)處理，便能為課堂所用。第一，取其精華，為我所用。環(huán)境法領(lǐng)域的案例，往往涉及面非常廣泛，甚至大家普遍關(guān)注的視角會(huì)掩蓋其與環(huán)境的聯(lián)系。例如今年8月份發(fā)生的天津港特大爆炸事件，大家普遍關(guān)注的是災(zāi)難的損害、原因、災(zāi)后重建及賠償問(wèn)題?？善鋵?shí)該案涉及有害化學(xué)品的管理與污染防治法，這屬于環(huán)境法分論的教學(xué)內(nèi)容。所以諸如此類的案例，經(jīng)過(guò)適當(dāng)語(yǔ)言處理，同樣可以運(yùn)用于環(huán)境法教學(xué)課堂。第二，巧妙設(shè)問(wèn)，結(jié)合內(nèi)容。設(shè)問(wèn)是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，例如天津爆炸案中，可以設(shè)問(wèn):?；酚袥](méi)有特殊的管理制度和規(guī)范呢?我國(guó)目前有無(wú)相關(guān)法律?從而引出知識(shí)，最后可結(jié)合所學(xué)，引導(dǎo)學(xué)生分析本案。第三，留有余味，啟發(fā)思考。案例所折射的問(wèn)題，是否啟示了我國(guó)相關(guān)法律的不足呢?該案的處理與國(guó)外類似案件的處理相比較，有何啟示?諸如此類的問(wèn)題，在課堂的最后，啟發(fā)學(xué)生思考。
(三)課后作業(yè)的布置
關(guān)鍵詞:強(qiáng)迫勞動(dòng);國(guó)際貿(mào)易;強(qiáng)迫成本
中圖分類號(hào):F74
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
文章編號(hào):1672-3198(2010)15-0130-03
1 強(qiáng)迫勞動(dòng)的定義
1.1 《強(qiáng)迫勞動(dòng)公約》的規(guī)定
1930年6月10日國(guó)際勞工組織大會(huì)第十四屆會(huì)議通過(guò)了《強(qiáng)迫勞動(dòng)公約》,公約第二條第1項(xiàng)規(guī)定,“強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動(dòng)(forced or compulsory labour)一詞指以懲罰相威脅(under the menace of any penalty)強(qiáng)使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務(wù)(all work or service)。”公約第2條第2項(xiàng)列出了不屬于強(qiáng)迫勞動(dòng)的五項(xiàng)例外:
(1)兵役例外;
(2)公民義務(wù)例外;
(3)服刑例外;
(4)緊急狀況例外;
(5)社區(qū)服務(wù)例外。
1.2 《廢止強(qiáng)迫勞動(dòng)公約》(第105號(hào)公約)的規(guī)定
1957年6月25日,國(guó)際勞工組織大會(huì)第四十屆會(huì)議通過(guò)了《廢止強(qiáng)迫勞動(dòng)公約》(第105號(hào)公約),公約第一條列舉了五方面的強(qiáng)迫勞動(dòng)?！?1)作為政治壓迫或政治教育的工具或作為對(duì)持有或發(fā)表政見(jiàn)或意識(shí)形態(tài)上與現(xiàn)存政治、社會(huì)或經(jīng)濟(jì)制度相反的意見(jiàn)的處罰;(2)作為為經(jīng)濟(jì)發(fā)展目的動(dòng)員和使用勞工的方法;(3)作為勞動(dòng)紀(jì)律的工具;(4)作為對(duì)參加罷工的懲罰;(5)作為實(shí)行種族、社會(huì)、民族或宗教歧視的工具?！?/p>
1.3 聯(lián)合國(guó)的相關(guān)規(guī)定
1966年由聯(lián)合國(guó)通過(guò)并于1976年3月23日起生效的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第8條第三款規(guī)定:“強(qiáng)迫或強(qiáng)制勞動(dòng)”一詞不應(yīng)包括:(1)通常對(duì)一個(gè)依照法庭的合法命令而被拘禁的人或在此種拘禁假釋期間的人所要求的任何工作或服務(wù);(2)任何軍事性質(zhì)的服務(wù),以及在承認(rèn)良心拒絕兵役的國(guó)家中,良心拒絕兵役者依法被要求的任何國(guó)家服務(wù);(3)在威脅社會(huì)生命或幸福的緊急狀態(tài)或?yàn)?zāi)難的情況下受強(qiáng)制的任何服務(wù);(4)屬于正常的公民義務(wù)的一部分的任何工作或服務(wù)。”
綜上,我們將國(guó)際社會(huì)普遍關(guān)注的強(qiáng)迫勞動(dòng)定義為:除有法律上或道義上的正當(dāng)理由外,一切在懲罰威脅下進(jìn)行的非自愿的勞動(dòng)。其范圍廣泛、形式多樣,我們只要抓住“懲罰威脅”這一客觀方面和“非自愿”這一主觀方面來(lái)判斷強(qiáng)迫勞動(dòng)。
同時(shí)要辨析清楚一些易混淆的情況:
(1)強(qiáng)迫勞動(dòng)與出于純粹的經(jīng)濟(jì)需要無(wú)關(guān),譬如當(dāng)一名工人感到無(wú)法離開(kāi)一個(gè)工作崗位只是出于實(shí)際上或者感覺(jué)沒(méi)有別的就業(yè)選擇。
(2)強(qiáng)迫勞動(dòng)與工作類型低下、危險(xiǎn)與否或工作條件好壞無(wú)關(guān)。強(qiáng)迫勞動(dòng)情況的性質(zhì)是由一個(gè)人同一位“雇主”之間的關(guān)系決定的,而不是由這類活動(dòng)的類型決定的,無(wú)論工作條件可能有多么艱苦或危險(xiǎn)。
(3)強(qiáng)迫勞動(dòng)與該勞動(dòng)活動(dòng)根據(jù)法律合法與否無(wú)關(guān)。一名婦女被迫是強(qiáng)迫勞動(dòng),因?yàn)檫@種工作帶有非自愿的性質(zhì),而且她是在威脅下進(jìn)行工作的,而不管這種特殊的活動(dòng)是合法的還是非法的。
(4)強(qiáng)迫勞動(dòng)與該勞動(dòng)活動(dòng)是否為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)無(wú)關(guān)。一項(xiàng)活動(dòng)并不需要被正式承認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”,才能構(gòu)成強(qiáng)迫勞動(dòng)。例如,一個(gè)處于脅迫下的兒童或者成人乞丐將被視為是強(qiáng)迫勞動(dòng)。
2 全球強(qiáng)迫勞動(dòng)概況
2009年5月的《強(qiáng)迫的成本》報(bào)告中提供一幅當(dāng)今世界強(qiáng)迫勞動(dòng)的“全球動(dòng)態(tài)圖景”。
(1)非洲。在尼日爾,民間社會(huì)團(tuán)體一直認(rèn)為奴役問(wèn)題是普遍存在的,政府在保護(hù)其公民免受奴役方面違反了本國(guó)法律和國(guó)際義務(wù)。在加納南部為季節(jié)性工作而移民的人員很容易受到強(qiáng)迫勞動(dòng),青年男子和婦女尤其可能在受虐待的條件下工作。有許多實(shí)例報(bào)告說(shuō)雇主拒絕支付移民工人工資,或中介機(jī)構(gòu)和機(jī)構(gòu)在工人工資上欺騙他們。在剛果、加蓬和喀麥隆等國(guó),俾格米人及其家庭正處在非土著人的強(qiáng)力控制之下,他們可以決定對(duì)俾格米人的勞動(dòng)付給多少工資,如果有工資的話。
(2)亞洲。債役勞工制度的持續(xù)存在,特別是在南亞;以性剝削和勞動(dòng)剝削為目的而販運(yùn)兒童和成年人情況的普遍發(fā)生;由國(guó)家和官方機(jī)構(gòu)直接實(shí)行的強(qiáng)迫勞動(dòng)的持續(xù)存在,尤其是在緬甸。
(3)美洲。強(qiáng)迫勞動(dòng)出現(xiàn)在邊遠(yuǎn)地區(qū)、森林采伐區(qū)以及一系列產(chǎn)業(yè),其中有些是出口導(dǎo)向的,包括木炭、生鐵、木材和一些農(nóng)業(yè)部門(mén)。總體而言,國(guó)際勞工組織的研究表明,主要的強(qiáng)迫勞動(dòng)方式是債役。
(4)歐洲和中亞。在整個(gè)歐洲,焦點(diǎn)主要集中在作為非法移民活動(dòng)的后果的強(qiáng)迫勞動(dòng)。
(5)中東。在整個(gè)中東地區(qū),特別是關(guān)于人口販運(yùn)的,以及在較小程度上關(guān)于強(qiáng)迫勞動(dòng)事項(xiàng)的報(bào)告出現(xiàn)了穩(wěn)步增長(zhǎng)。
3 強(qiáng)迫勞動(dòng)對(duì)國(guó)際貿(mào)易的影響及各國(guó)的規(guī)制
3.1 強(qiáng)迫勞動(dòng)對(duì)國(guó)際貿(mào)易的影響
這樣全球范圍的強(qiáng)迫勞動(dòng)狀況對(duì)國(guó)際貿(mào)易的影響是巨大的,國(guó)際勞工組織所進(jìn)行的進(jìn)一步研究表明,在世界范圍內(nèi),在性產(chǎn)業(yè)之外遭受經(jīng)濟(jì)剝削的810萬(wàn)強(qiáng)迫勞工所創(chuàng)造的非法利潤(rùn)總額達(dá)到104億美元。
然而同等需要被關(guān)注的是,對(duì)于那些在強(qiáng)迫勞動(dòng)狀態(tài)下工作的人們來(lái)說(shuō),除了人身遭受的痛苦之外,脅迫還帶來(lái)了哪些財(cái)政成本?換句話說(shuō),從被強(qiáng)迫勞動(dòng)的那些人身上“偷走了”多少錢(qián)?回答這些問(wèn)題要求對(duì)從事強(qiáng)迫勞動(dòng)的“機(jī)會(huì)成本”――由于從事強(qiáng)迫勞動(dòng)而不是處于一個(gè)自由的雇傭關(guān)系中而損失的收入,進(jìn)行一些估算。根據(jù)2009年國(guó)際勞工組織提供的《強(qiáng)迫的成本報(bào)告》,與脅迫相聯(lián)系的收入損失可以追溯到兩個(gè)主要根源。第一個(gè)是工資支付不足。第二個(gè)根源,是與招聘過(guò)程相連的財(cái)政成本(主要是指產(chǎn)生于人口販運(yùn)情況的強(qiáng)迫勞動(dòng))。被販運(yùn)從事強(qiáng)迫勞動(dòng)的移民工人經(jīng)常要支付一系列與其招聘相聯(lián)系的費(fèi)用,包括付費(fèi)獲得語(yǔ)言技能,或者為簽證和運(yùn)輸支付費(fèi)用等。國(guó)際勞工組織估算,從事強(qiáng)迫勞動(dòng)人員的未付工資總額約相當(dāng)于約196億美元。此外,國(guó)際勞工組織根據(jù)被販運(yùn)的受害者為在工業(yè)國(guó)家得到一個(gè)工作崗位需要付招聘費(fèi)用(從較貧窮地區(qū)的150美元到平均5000美元以上不等),得出超過(guò)14億美元的全球總數(shù)。兩者相加,脅迫工人所帶來(lái)的總成本總計(jì)達(dá)約210億美元這樣一個(gè)基準(zhǔn)數(shù)字。
如此巨大的強(qiáng)迫成本必然給強(qiáng)迫勞動(dòng)者們帶來(lái)巨大的貿(mào)易優(yōu)勢(shì),首先,通過(guò)不足工資支付和收取相關(guān)費(fèi)用,強(qiáng)迫勞動(dòng)者大大的節(jié)約了其生產(chǎn)成本,而其他未采取強(qiáng)迫勞動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者的成本便相對(duì)增加了,在貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì),這對(duì)于未采取強(qiáng)迫勞動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者是極不公平的。并且,根據(jù)上文分析,強(qiáng)迫勞動(dòng)是區(qū)域性集中的,某些國(guó)家由于強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)制嚴(yán)格一些便強(qiáng)迫勞動(dòng)現(xiàn)象較少,而一些國(guó)家對(duì)于強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)制松散一些,強(qiáng)迫勞動(dòng)現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮,經(jīng)營(yíng)成本降低,這時(shí)導(dǎo)致的就是國(guó)際貿(mào)易的不公平。其次,根據(jù)“競(jìng)相逐低”原則,未采取強(qiáng)迫勞動(dòng)的經(jīng)營(yíng)者面對(duì)如此不利的貿(mào)易局面,若競(jìng)相采取強(qiáng)迫勞動(dòng),這將加劇強(qiáng)迫勞動(dòng)現(xiàn)象的惡化,也將扭曲國(guó)際貿(mào)易秩序。再次,面對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)帶來(lái)的巨大成本優(yōu)勢(shì),各國(guó)經(jīng)營(yíng)者若將注意力集中于降低勞動(dòng)成本上,將不利于科技進(jìn)步及生產(chǎn)率的提高,不利于國(guó)際貿(mào)易的良性競(jìng)爭(zhēng),不利于世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和進(jìn)步。
3.2 各國(guó)對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)制及不足
面對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)對(duì)世界經(jīng)濟(jì)和國(guó)際貿(mào)易的負(fù)面影響,各國(guó)政府也紛紛對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)進(jìn)行規(guī)制。
有不少國(guó)家在其憲法中規(guī)定了免于強(qiáng)迫勞動(dòng),例如,《日本國(guó)憲法》第18條規(guī)定,任何人均不受奴隸性拘束,除因犯罪而受處罰外,不得違反本人意志使其服苦役。1957年《馬來(lái)西亞聯(lián)邦憲法》第6條規(guī)定禁止“強(qiáng)迫勞動(dòng)”。
幾乎所有國(guó)家在其它法律規(guī)定中都禁止使用強(qiáng)迫勞動(dòng)。
(1)在南亞國(guó)家中,如印度和巴基斯坦,一直都有非常詳盡的針對(duì)“債役勞動(dòng)”的立法。印度的1976年債役勞動(dòng)制(取消)法案(BLSA)對(duì)任何強(qiáng)迫他人提供任何債役勞動(dòng)或索求役債者規(guī)定了三年以下徒刑并處2千印度盧比的罰金。巴基斯坦的1992年債役勞動(dòng)制(取消)法案規(guī)定對(duì)強(qiáng)迫或索求債役勞動(dòng)規(guī)定了處罰二至五年的有期徒刑,或處以不低于5萬(wàn)巴基斯坦盧比或兩項(xiàng)并罰。
(2)非洲國(guó)家,例如在尼日爾,2003年對(duì)《刑法》進(jìn)行了修訂以包括一項(xiàng)將奴役勞動(dòng)定為有罪的規(guī)定,可能導(dǎo)致嚴(yán)厲的監(jiān)禁判決。2007年8月,毛里塔尼亞制定了一項(xiàng)新的法律以界定奴役勞動(dòng)并為之定罪,新法于2008年初生效。
(3)在英國(guó),強(qiáng)迫勞動(dòng)罪未在法律上專門(mén)規(guī)定。不過(guò),最近一系列政策措施與法律改革增加了處理強(qiáng)迫勞動(dòng)虐待案的廣度,主要也是使用新的反販運(yùn)法的方式。通過(guò)于2002年發(fā)表的白皮書(shū),政府就移民背景下的強(qiáng)迫勞動(dòng)與販運(yùn)制定了范圍廣泛的政策。
(4)美國(guó)立法機(jī)關(guān)于2000年通過(guò)了販運(yùn)受害者保護(hù)法(TVPA),該法律既規(guī)定了新型犯罪又對(duì)現(xiàn)有違法行為(包括為償債勞役、蓄奴和非自愿勞役或強(qiáng)迫勞動(dòng)而進(jìn)行的販運(yùn))加大了懲罰力度,并給參與此類行為的圖謀定罪。
(5)歐洲國(guó)家,強(qiáng)迫勞動(dòng)罪在現(xiàn)有的刑法中未被如此看待。不過(guò),許多國(guó)家要么通過(guò)了新立法將販賣(mài)人口定罪,要么正處于制定這種立法的過(guò)程中。法國(guó)于2003年3月通過(guò)了全面的反販運(yùn)立法,涵蓋了勞動(dòng)與性剝削的各個(gè)方面。強(qiáng)迫勞動(dòng)概念可被看成是間接地隱含于刑法的兩個(gè)條款中,其中一款對(duì)不付薪酬或薪酬明顯不符所提供勞動(dòng)的價(jià)值而獲取服務(wù)的行為規(guī)定了懲罰措施;另一款對(duì)工作和膳宿條件與人類尊嚴(yán)不相容的情形規(guī)定了懲罰措施。在德國(guó),最近對(duì)刑法的修正案分別對(duì)性剝削販運(yùn)和勞動(dòng)剝削販運(yùn)做了規(guī)定(第232和233款)。2003年12月8日第162-FZ號(hào)聯(lián)邦法案引入的對(duì)俄羅斯聯(lián)邦刑法的修正案對(duì)販運(yùn)與強(qiáng)迫勞動(dòng)違法行為規(guī)定了懲罰措施。
然而就整體而言,法律對(duì)于強(qiáng)迫勞動(dòng)這一塊的規(guī)制還是剛剛起步,各個(gè)國(guó)家亦都存在很多不同的問(wèn)題。
在立法方面:
(1)針對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)定少且籠統(tǒng),操作性不強(qiáng),例如非洲的許多國(guó)家的現(xiàn)有法律對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)定義太泛,公訴人和法庭難以在具體實(shí)踐中辨別強(qiáng)迫勞動(dòng)情形,憲法上禁止的往往沒(méi)有具體法律來(lái)支持,官方要想提出公訴或者受害人想對(duì)簿公堂都是難上加難的事。
(2)完整性還不夠,在一些國(guó)家中,強(qiáng)迫勞動(dòng)在勞動(dòng)法典中可能是被禁止的,但卻在任何其他法律中沒(méi)有明確列為犯罪行為,缺乏完整和連貫性,導(dǎo)致出現(xiàn)行為雖被法律所禁止卻沒(méi)有法律上的懲罰做后盾的情況。對(duì)部分相同的犯罪,比如強(qiáng)迫勞動(dòng)、蓄奴、奴役或奴隸地位、和販運(yùn),不同法律可能包含不同的有時(shí)是不連貫的定義,這些都導(dǎo)致法律操作性減弱。
(3)法律的規(guī)制力度太弱,“在大部分情形中,對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)行為的處罰看來(lái)很輕微”。
在法律執(zhí)行方面,即使已經(jīng)對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)進(jìn)行了法律規(guī)制,提起公訴的案件廖廖。非洲在這方面的問(wèn)題很?chē)?yán)重。在大多數(shù)非洲國(guó)家,勞動(dòng)管理和法律執(zhí)行制度受到嚴(yán)峻的資源制約,法律執(zhí)行紀(jì)錄很薄弱。比如,在蘇丹,盡管有一個(gè)法律框架而且當(dāng)局承認(rèn)有數(shù)千起拐騙案例,但至今沒(méi)有人因拐騙或強(qiáng)迫勞動(dòng)罪受到。此外,一些國(guó)家,法律框架業(yè)已牢牢確立,然而執(zhí)行的情況并不樂(lè)觀。例如印度,在非常詳盡的債役勞動(dòng)制(禁止)法案下,截至2004年8月,印度政府報(bào)告了4,859起公訴,這一總數(shù)可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出任何其他單個(gè)國(guó)家在強(qiáng)迫勞動(dòng)罪方面的數(shù)目。然而與債役工的數(shù)目相比,這個(gè)數(shù)還很低。究其原因,政府承認(rèn),對(duì)什么是債役勞動(dòng)有混淆的認(rèn)識(shí),無(wú)法準(zhǔn)確的辨別這一問(wèn)題使得公訴數(shù)目很低。還有由于制度問(wèn)題所導(dǎo)致法律執(zhí)行不夠,例如巴西,在巴西一個(gè)長(zhǎng)期懸而不決的問(wèn)題是在聯(lián)邦級(jí)、州級(jí)和勞動(dòng)法庭之間對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)案子的權(quán)限問(wèn)題。一家工會(huì)表達(dá)了這樣的觀點(diǎn):缺少刑事訴訟主要是因?yàn)槁?lián)邦司法機(jī)關(guān)在多個(gè)場(chǎng)合宣布自身無(wú)能力審判強(qiáng)迫勞動(dòng)罪。
4 中國(guó)在強(qiáng)迫勞動(dòng)問(wèn)題上的立場(chǎng)及存在的問(wèn)題
4.1 刑法對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)制及存在的問(wèn)題――強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪
中國(guó)對(duì)于強(qiáng)迫勞動(dòng)給予了高度重視并上升到刑法高度來(lái)規(guī)制強(qiáng)迫勞動(dòng)。97刑法新增了第244條規(guī)定,即強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪?！缎谭ā芬?guī)定強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪實(shí)現(xiàn)了《勞動(dòng)法》與《刑法》在立法內(nèi)容上的銜接,促進(jìn)了立法內(nèi)容的協(xié)調(diào),彌補(bǔ)了立法內(nèi)容體系上的缺陷,也體現(xiàn)了中國(guó)對(duì)人權(quán)的保障。
但是,從該罪的刑罰法條中存在很大缺陷,第一,該罪的客觀方面是“用人單位違反勞動(dòng)管理法規(guī),以限制人身自由的方式強(qiáng)迫職工勞動(dòng),情節(jié)嚴(yán)重的”。
(1)其方法只能是限制人身自由,如果采取其他方法,如暴力、脅迫,或以扣發(fā)工資、辭退相要挾等,則不能成立本罪。
(2)其行為必須違反勞動(dòng)管里法規(guī)。如果不違反勞動(dòng)管理法規(guī),如監(jiān)獄為行刑而強(qiáng)迫犯人勞動(dòng),企事業(yè)單位在法律范圍內(nèi)對(duì)職工的勞動(dòng)作嚴(yán)格要求的,不成立本罪。
(3)情節(jié)必須嚴(yán)重。第二,強(qiáng)迫的對(duì)象是本單位的職工,包括與本單位建立勞動(dòng)法律關(guān)系或具有事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)部人員。對(duì)外部人員強(qiáng)迫勞動(dòng)的,無(wú)論出于什么目的,都不能構(gòu)成本罪。第三,本罪的主體是用人單位,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》,本罪的主體只能是合法單位。對(duì)于非法的個(gè)體、私營(yíng)企業(yè)中的強(qiáng)迫勞動(dòng),不能構(gòu)成本罪。
通過(guò)上述分析,可知我國(guó)刑法所規(guī)制的強(qiáng)迫勞動(dòng)只是國(guó)際公約所定義的強(qiáng)迫勞動(dòng)中的及其狹小的一方面。因此,有必要對(duì)強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪進(jìn)行立法完善,首先針對(duì)主體,建議將強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪的主體擴(kuò)大為包括自然人和單位,使那些非法單位和個(gè)人實(shí)施的強(qiáng)迫勞動(dòng)行為也能受到刑事制裁。其次是罪狀的完善。刑法規(guī)定本罪的行為手段僅限于限制人身自由。不將以暴力、威脅手段強(qiáng)迫職工勞動(dòng)的行為犯罪化將嚴(yán)重削弱刑法對(duì)強(qiáng)迫職工勞動(dòng)行的打擊力度。因此建議將暴力、威脅等手段在本罪罪狀中加以規(guī)定,加強(qiáng)對(duì)職工權(quán)益的保護(hù)。再有,改變?cè)撟镒锩麨閺?qiáng)迫勞動(dòng)罪,擴(kuò)大強(qiáng)迫的對(duì)象。
4.2 勞動(dòng)改造和勞動(dòng)教養(yǎng)制度
我國(guó)的勞動(dòng)改造和勞動(dòng)教養(yǎng)這兩項(xiàng)制度一直為其他國(guó)家所詬病,認(rèn)為是強(qiáng)迫勞動(dòng)的典型。
4.2.1 勞動(dòng)改造
勞動(dòng)改造是對(duì)判處死刑緩期2年執(zhí)行、無(wú)期徒刑、有期徒刑、拘役并有勞動(dòng)能力的罪犯,實(shí)行強(qiáng)制勞動(dòng)和教育,使他們?cè)趧趧?dòng)中改造自己的刑罰執(zhí)行制度。勞動(dòng)改造的實(shí)質(zhì)確實(shí)是強(qiáng)迫勞動(dòng),但該制度針對(duì)的是已經(jīng)由法院作出判決的罪犯,并且是在勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理下進(jìn)行勞動(dòng),符合《強(qiáng)迫勞動(dòng)公約》所規(guī)定的例外3即服刑例外,“任何人因法院判定有罪而被強(qiáng)迫從事的任何工作或服務(wù)”不是強(qiáng)迫勞動(dòng),并且符合對(duì)服刑例外規(guī)定的三種限制:一是該等服刑必是基于有權(quán)作出該等服刑判決的法院根據(jù)正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蜃鞒龅?二是服刑期間的強(qiáng)迫勞動(dòng)“必須由政府當(dāng)局監(jiān)督和管理”,任何私人或私人團(tuán)體不能參與監(jiān)督或管理;三是“該人員并不得由私人、公司或社團(tuán)雇用或處置”。因此,我國(guó)的勞動(dòng)改造應(yīng)當(dāng)說(shuō)與公約并無(wú)不符。
4.2.2 勞動(dòng)教養(yǎng)
與勞動(dòng)改造相比,勞動(dòng)教養(yǎng)制度則存在著很多的問(wèn)題。我國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度不是刑事處罰,而是為維護(hù)社會(huì)治安,預(yù)防和減少犯罪,對(duì)輕微違法犯罪人員實(shí)行的一種強(qiáng)制性教育改造的行政措施。勞動(dòng)教養(yǎng)制度源于特定的歷史時(shí)期,是我國(guó)特定政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物,在過(guò)去及今后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)都有一定的存在價(jià)值。但它在內(nèi)容和程序上均與禁止強(qiáng)迫勞動(dòng)公約嚴(yán)重相左,在內(nèi)容上,勞動(dòng)教養(yǎng)是以強(qiáng)制被勞動(dòng)教養(yǎng)的人進(jìn)行勞動(dòng)為主要內(nèi)容,其強(qiáng)制或強(qiáng)迫勞動(dòng)的屬性,是很明顯的。在程序上,它規(guī)定不經(jīng)司法判決即可剝奪被教養(yǎng)人1一3年,可延至4年的自由。且從適用范圍來(lái)看,勞動(dòng)教養(yǎng)具有極大的隨意性,幾乎凡夠得上治安處罰的,就可以適用勞動(dòng)教養(yǎng)。這種局面嚴(yán)重地影響到公民的人身自由權(quán),也使得我國(guó)頻頻受到發(fā)達(dá)國(guó)家、國(guó)際社會(huì)各種人權(quán)組織和勞工團(tuán)體的批評(píng)和質(zhì)詢。于是,學(xué)者們紛紛提出關(guān)于勞教養(yǎng)制度的改革問(wèn)題,主要可歸納為以下三種意見(jiàn):第一種意見(jiàn)主張改造勞動(dòng)教養(yǎng),將其作為獨(dú)立的刑罰方法納入刑罰體系,這就是所謂的“勞動(dòng)教養(yǎng)刑”的主張。第二種意見(jiàn)主張改變勞動(dòng)教養(yǎng)的決定程序,適用司法程序,由人民法院予以決定。第三種意見(jiàn)主張將勞動(dòng)教養(yǎng)納入刑法體系,作為保安性措施的一種。但是第一種和第二種一件都存在著比較明顯的問(wèn)題,針對(duì)第一種意見(jiàn),從勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象來(lái)看,其并非都屬于“罪行輕微、不夠刑事處分(不需要給予刑事處分)”的情況,如果全部適用“勞動(dòng)教養(yǎng)刑”,就有混淆罪與非罪的界限之虞。針對(duì)第二種意見(jiàn),自勞動(dòng)教養(yǎng)制度產(chǎn)生以來(lái),教養(yǎng)立法主體不一,勞動(dòng)教養(yǎng)實(shí)體規(guī)定交錯(cuò)混亂,彼此矛盾、抵觸,條文規(guī)定原則,可操作性差,致使法院將無(wú)法適用。因此,筆者基本上贊成第三種意見(jiàn)。
4.3 我國(guó)勞動(dòng)法對(duì)強(qiáng)迫勞動(dòng)的規(guī)制及存在的問(wèn)題
