時間：2023-05-29 17:44:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇判決書格式，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：判決書；指示詞；語用探究
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2017）01-0073-03
判詞，即判決書，是司法機關對案件事實經過分析與評價后，根據法律進行裁判的文字表現，是法律界一種常見的應用文體形式。判決書的制作在本質上應該滿足邏輯性與公正性的特點。邏輯性：司法裁判要明辨是非，解決爭議，對案件進行公正的揭示就必須要運用相關的邏輯形式。在司法過程中必然會主動或被動運用邏輯來進行判斷推理，可以說邏輯是司法實踐的基本工具。公正性：公正是司法判決的核心，判決書的功能就是為解決糾紛提供證明。判決書要做到陳述清楚，理據充分，準確無誤。判決書的公正性是最為關鍵的。判詞是案例的精髓，一份判詞往往體現著法官的法學素養，蘊含著嚴密的邏輯思維，反映著法律的綜合運用。當前國內對于判詞的研究主要集中在文體學角度、法理角度、修辭學角度以及批判性語篇分析等方面，從語用視角出發的判詞研究尚屬空白。
指示性是自然語言固有的、不可避免的的特性。我們所講的90%以上的陳述句都包括涉及說話人、聽話人、說話時間或地點的隱形指稱信息，只有獲知這些指稱信息的具體內容，才能理解整個話語的意義。指示語是理解語言表達意思的關鍵，判決書作為一個案件的精髓，其語言表達的準確性和和嚴肅性不容忽視，這就要求法律判決書除了在法理上正確無誤，同時也要在語言上語義明確。
本文從語用視角出發，結合語料庫方法，對法律近兩年生效法律判決書中的指示詞進行研究，以期將語用指示詞的功能推廣到法律文本之中，拓展指示詞的研究范疇；同時為更好地撰寫判決書提供語用角度的借鑒。
一、研究設計
本文選取中國裁判文書網上近兩年生效的判決文書各20篇，涉及民事案件、刑事案件、行政案件、賠償案件及執行案件五大類，共100篇，語料容量130288字。
根據何自然對各類指示詞的定義及劃分，分別對各類型判決文書中包含的指示詞進行標記，標記采用檢索與人工校對相結合的方法，結果如下：
二、結果討論
結果顯示，社交指示的數量最多，共2422個；而人稱、時間、地點和話語指示的數量則相對較少，其中最多的時間指示只有社交指示數量的約13%，這四類指示詞的數量總和只占社交指示數量的三分之一。在數量較少的四類指示詞中，時間指示詞的數量最多，占總量10.4%，話語指示次之，約占8.2%，地點和人稱指示最少，分別占總量的2.1%和1.8%。另外，不同的案件類型指示詞數量也存在明顯特點：依據實體法定性的三類案件（民事、刑事和行政案件）中，指示詞的數量與其案件的性質密切相關，如刑事案件中的時間指示語明顯高于其他類型案件，體現刑事案件必備的精確性；依據程序法定性的賠償案件和執行案件則綜合前三類案件的指示詞特點，并且二者之間也存在高度的相似性。
（一）人稱指示
人稱指示語指談話雙方傳達信息時的相互稱呼。結果顯示人稱指示詞數量最少，并且在民事和行政案件中的數量較其他類型案件多。
首先，民事案件和行政案件的性質以及人稱指示語的語言功能共同決定了在判決書中人稱指示語的使用數量。司法判決書的嚴肅性要求在判決書的撰寫過程中需要明確各方責任和義務，而人稱指示語具有拉近交談雙方距離的作用（如“移情”），過多使用會影響司法判決書的權威性和意義的明確性。因此，從結果來看，我國司法判決書正是遵循了這一點，降低人稱指示詞的使用。此外，由于民事案件和行政案件中存在大量民事糾紛，需要在判決書中予以陳述，故民事和行政案件中的人稱指示詞略多于其他類型的案件。例如：
（1）“…原告訴稱：我于2013年6月至2013年8月期間受雇于…完工后田雪一直拖欠我工資…”
按照《人民法院五年改革綱要》對判決書的樣式要求，事實的敘述要客觀、全面地反映控辯雙方或者訴辯雙方的意見和支持其意見的證據，還要寫明證據的具體內容。例（1）中人稱指示詞的使用不僅詳細描述了案件的起因和經過，同時也可以幫助法官明確責任方和義務方，其他類型判決書中的人稱指示詞也與例中的使用方法一致。
（二）r間指示和地點指示
時間指示指談話雙方用話語傳達信息時提到的時間，常以說話人的說話時刻為依據。語境不同，說話人使用時間指示表達的指示信息也不一樣。地點指示信息來自話語中有關物體的方位或說話時刻說話人和聽話人雙方所處的位置。
統計結果顯示，時間指示總體數量相對于其他類型指示詞較多，占總量的10.4%，這說明其在各類案件中的重要性。無論是哪一類案件，在判決書中明確案發時間和當事人描述案件涉及到的具體時間都很有必要。橫向比較不難發現，時間指示在刑事案件中的數量遠遠高于其他類型的案件，這與刑事案件的特殊性質密切相關。現有的關于刑事案件構成要素的理論中，都包含“時”和“空”兩大要素。西南政法大學偵查系任惠華教授提出：每一起刑事案件都有一定的構成要素，主要包括犯罪時間、犯罪空間、犯罪主體、犯罪對象、犯罪行為五個方面。刑事案件的判決結果與案件中的時間、空間要素關系密切，甚至會影響最終的審判結果。因此在刑事案件中，時間和地點指示的信息遠高于其他類型案件，以確保案件審判結果的公正性和合理性。這一結果在地點指示詞的統計結果中可以得到印證。在刑事案件中，地點同時間一樣，是構成刑事案件的重要要素之一，因此在刑事案件判決書中的地點指示詞相對于其他類型判決書的指示詞較多正說明了刑事案件的特殊性質。例如：
（2）“…案發現場位于濟南市長清區文昌街道辦事處燕莊村東、長孝路西側排水溝。排水溝內距溝底東側邊緣1.32米處有一具老年女性尸體，頭朝西南、腳朝東北…距溝底東邊緣處1.16米處有一打火機…排水溝西側玉米地內，尸體頭部向西1.83米處有…”
例（2）中斜體下劃線部分詳細、明確描述了案發的詳細信息，為辦案人員以及法庭審理人員處理案件提供了有效的線索。
（三）話語指示
話語指示指在說話或行文過程中選擇恰當的詞匯或語法手段來傳達話語中某部分或某方面的指示信息。統計結果顯示，話語指示在各類型判決書中的數量分布均勻，無明顯差異。主要原因有兩點，一是突出判決書的結構要素，體現法律判決書嚴格的格式要求；二是實現篇章組織功能，使判決書各個部分之間的銜接更加緊密、連貫。這兩點是各類型判決書都需要具備的特點，因而在統計結果方面無明顯差異。首先，判詞是實施法律、處理各類訴訟事務的工具和憑證，專用于審判領域，形成其獨特的交際領域、交際對象和交際職能，內容涉及各類實體法和程序法，具有強烈的法律專業特點，因而判詞的制作在形式上有統一的格式，嚴格限制制作者的主觀隨意性，這一點與保持法律的嚴肅性密不可分。在判決書中不斷出現的話語指示詞有利于凸顯判決書的構成要素，例如：
（3）“…綜上所述，根據相關的法律規定…”
（4）“…依照《中華人民共和國民事訴訟法》規定，裁定如下：駁回案外人…”
例（3）（4）斜體部分分別是回指和后指，廣義的回指是指起到一種具有往回指的功能的任何語法形式；后指指的是指代成分的所指在指代成分之后出現。通過回指和后指能夠在篇章中的話語單位之間或在篇章內話語單位和篇章外話語單位之間穿針引線，使它們銜接成一個完整的獨立篇章，從而實現篇章組織功能。
（四）社交指示
社交指示體現在談話雙方所使用的種種言語手段之中，意在適應社交現場的不同需要，在話語中恰當地表達各自的言語行為。社交指示有兩大基本語用功能：一是傳遞社交指示信息，即傳遞雙方權勢地位、親疏關系、交際意圖和情感等信息；二是作為語用策略的手段，拉近或推h雙方的社會距離。在判決書中，社交指示語的主要功能集中在第一點。例如：
（5）“…2014年8月14日15時…見被害人董某（女，歿年69歲）正在路西側…
證人證言：
1.…用繩子勒一個老太太，聽老太太說：“憑良心，我在這里種地”……
2.郝某甲（被害人的丈夫）證明，2014年8月14日下午…其跟呂某甲到達案發現場后，發現妻子趴在地上……”
例（5）中，法官陳述案件用“被害人”指代董某，體現法官與嫌疑人和被害人之間的權勢關系；在證人的證詞中，證人稱董某“老太太”，而沒有稱其“老農民”、“被害人”，聽話者能立刻明白證人與董某之間的社會關系和相對權勢；被害人丈夫的證詞中則稱董某“妻子”，反映雙方的親疏關系。
另外，結果顯示任何一類案件的判決書中社交指示詞的數量都最多，并且大多屬于等級型稱呼語。{2}社交指示最基本的語用功能就是通過語言手段反映交談雙方不同的社會地位和社會關系。判決書中高頻率的使用社交稱呼指示本身就是對法庭審判參與者社會地位和社會關系的體現。
三、結語
與其他法律書面語不同，判詞一般要求在法庭上當眾宣讀，直接作用于訴求對象。研究發現：司法判決書的嚴肅性決定了在判決書的撰寫過程中要明確各方的責任和義務，因而不能過多使用人稱指示詞；時間和地點指示詞在刑事案件判決書中有非常重要的作用，對案件的性質判定、被告人量刑具有重大參考意義；話語指示對判決書的整體結構起到把握和銜接的作用，對判決書保持其固有格式有很好的補充促進作用；社交指示詞通過語言手段反映交談雙方的社會地位和社會關系，在法律判決書中維護了法律的嚴肅性和權威性。
指示詞語并非“替代詞”，它們不是可有可無，指示詞對于構建和維護言語行為有著十分重要的意義。上述結論或許可以為完善司法判決書的撰寫以及對法律語言的進一步研究提供參考。
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注 釋：
{1}人稱指示中，考慮到所有判決書中都有大量的人物姓名，差異性較小，故判決書中涉及到的所有姓名都沒有算入其中。
{2}廣義的社交指示語包括所有的稱呼語，而狹義的社交指示語只包括不對等的稱呼語，即那些能傳遞交談雙方有差別的社會關系和社會地位等信息的稱呼語。
參考文獻：
〔1〕何自然.語用學概論[M].北京：北京大學出版社，2002.
〔2〕劉曉露.漢語社交指示語的語用研究[D].廣州：暨南大學，2006.
〔3〕馬忠紅論刑事案件的構成要素[J].北京：中國人民公安大學學報（社會科學版），2012.
〔4〕田荔枝.我國判詞語體流變研究[D].濟南：山東大學，2010.
2008年暑假，我來到了甘肅省寧縣人民法院實習。經過了一個月的實習生活，不僅鞏固了我所學的專業知識，還鍛煉了我的法律實踐能力，而且還與法院的各位老師建立起了良好的關系，大大增強了我的人際交往能力，豐富了社會經驗，開闊了眼界，受益匪淺。
一，感謝指導老師們教誨
史庭長的認真和細致是法院出名的，他從來都是一絲不茍地對待工作，大到高院的規定小到一個標點符號。他對我們十分嚴格，不允許出一點差錯。不過盡管這樣，史庭長對待我們卻十分和氣，平易近人，我們都十分敬佩他。張老師和我一個辦公室，教給了我很多東西，比如執行通知書的簽發，出庭通知書的書寫等等，還給我講他以前辦案的事情，教給了我很多學校里學不到的社會知識。還有其他幾位老師，他們的勤奮，嚴謹，飽滿的法學知識，豐富的人生閱歷，分析問題切入要害的能力給我留下了深刻的印象，也對我產生了很大的影響。我向所有指導我和給我提供幫助的法官們，史吉太老師，還有其他工作人員鞠躬，致謝，感謝你們為我的實習順利結業付出的辛勞。
法官的工作并不是像很多人想象的那樣輕松，除了要有扎實的法律基礎，豐富的辦案經驗之外，還要面對形形的當事人。我在法院的時候，經常能看到情緒激動的當事人，有的蠻橫無理，有的大吵大鬧，有的號啕大哭，老師們都很耐心地為他們解釋相關的法律知識，盡最大的努力保障他們的合法權益，經常一講就是大半天。老師們告訴我，作為一名法律工，就是要伸張正義，保護老百姓的合法權益，對每個來訪者都應該以禮對待，平等對待。而且身為法官，會經常遇見一些很難纏的當事人，甚至會有危險，這些問題都是要考慮到的。老師們討論案情，對判決結果及判決書的內容反復推敲反復修改，認真工作的態度令我十分敬佩。
二、初到法院滿腔激情
2008年7月21日我們來到寧縣人民法院，雖然天下著傾盆大雨，但絲毫沒有影響我們的熱情。當天，法院的領導及各庭的庭長給我們開了座談會，對我們表示了熱烈的，并提出了一些希望和要求，實習生們認真聽取了領導們的講話，個個充滿干勁。最主要的就是為我們分配不同的工作及安排住宿問題。我被分配到了法院的刑庭。
會議結束后，同學們都跟著各自庭的庭長去熟悉了工作環境。我隨著史吉太庭長來到辦公室，與辦公室的張老師等見了面，他們熱情的了我。我在法院的工作，主要就是在史老師，張志軒、等幾位老師的指導和帶領下完成的，他們都是法院資深的審判員，擁有十分扎實的專業知識基礎和豐富的辦案經驗，對我也非常照顧，我十分敬佩他們。
由于刑庭只有我一個實習生，難免有些緊張和擔心，害怕自己做不好工作，為別人添麻煩。不過，這也是個鍛煉自己的好機會，正因為是一個人，更是需要我獨立迎接挑戰。就這樣，我滿懷激情，正式開始了在寧縣人民法院的實習生活。
三、充滿辛勞的書記員工作
我以前從沒在法院實習過，對書記員的工作更是一竅不通。面對自己即將獨立工作，信心很不足，怕出問題，給老師們和當事人帶來不必要的麻煩。還好史老師他們不停鼓勵我，給我增添信心。我認真了解了書記員工作的主要內容及要注意的事項。
書記員主要負責案件的記錄工作，包括庭審筆錄、送達筆錄、詢問（訊問）筆錄、調解筆錄等等，還要負責一些案卷的整理裝訂工作及一些文件的打印送達工作。說起這記錄工作，也許有人會認為書記員的記錄毫無技術和難度可言，只是簡單的記錄罷了，但作筆錄其實是大有學問的。本來我就對記錄這個工作完全不了解，寫字速度又不快，再加上沒有經驗，不知道各種記錄應有的格式，一開始完全摸不著門道，鬧了不少笑話。各種記錄都有一定的規律和格式，只要掌握了這些基本的規律和格式，記錄就會簡單很多。比如庭審筆錄、起訴書副本送達筆錄，都有“頭紙”，就是將常規的、必須要問的問題都事先打印好的紙。以庭審筆錄為例，“頭紙”的內容通常有開庭時間、地點、案由、被告人的基本情況、是適用簡易程序還是普通程序、公開還是非公開審理、合議庭成員名單、被告****利告知等內容，這些都是打印好的，開庭前一天，老師就會把起訴書副本給書記員，以上內容只要照著起訴書副本抄寫就好了，能省下不少時間和精力。也就是說，真正的紀錄是從法庭調查開始的。另外，在法庭調查的部分，記錄也是有規律可循的。有些程序是反復循環的，將其他固定的話反復寫，就能省去很多功夫了。
筆錄工作的困難還有很多，比較典型的就是語言問題。就是不知道該記什么，不知道哪些是重要的，哪些是不用記的。庭審還好一些，詢問筆錄和調解筆錄就比較麻煩了。因為詢問筆錄的對象通常是被害人或其家屬，而調解筆錄更是在矛盾雙方間展開，往往正式發問開始后，法官會一邊給他們解釋、調解，一邊發問，對方也由于情緒激動常常詞不達意或口齒不清，有的因為文化程度不高，會說一些與問題無關的話，并且邏輯也很混亂。如果書記員經驗不足的話，要么會把法官和當事人的每一句話全都記下來而被累死，要么會一句都記不下來而被罵死。所以一定要有較強的歸納能力，明白提問者和答問者要表達的主要意思，迅速地分析出哪些是重要的內容，刪掉不必要的內容，并將口語化的語言盡量轉化成書面語言記下來。而要做到這一切，還有一個重要的前提，就是聽得懂。
另外，值得一提的是我在實習期間嘗試了自己寫刑事判決書的稿紙。史庭長將兩件案子交給我讓我寫一份判決書稿紙。這對我來說是非常大的考驗，要知道，這兩件案子都是普通程序，寫判決書要求將每個證據的主要內容都寫出來，并指明該證據都證明了什么，通常要寫十幾頁。要寫出判決書，就必須對整件案子十分熟悉，將厚厚的偵察卷看透。經過這兩次寫判決書稿紙，我深切地感受到寫判決書的不易和各位老師的辛苦，讓我學到了很多，鍛煉了我克服困難的意志。
四，實習結束后的心得
在這短短一個月的實習生涯中，我深切感受到了法院工作的不易。雖然，法院代表國家行使審判權，但法院和法官也有那么多的難處。取證工作困難重重，知情人不愿吐漏實情；有關人員漠視法律，恃權凌法不配合；弱勢群體忍氣吞聲，維權意識淡薄；當事人法律觀念匱乏，因小失大。這一切都促使我堅定了將來從事法律職業的夢想。
法律專業的大學生在十年前還是非常有前途的，那時候開設法律專業的大學并不多，可是現在看來，幾乎百分百的大學，不論是本科、專科還是中專，都開設了法律專業，這造成了法律人才的大量涌現，不過也給法律專業畢業生就業造成了極大的困難。現在法院檢察院工作人員都滿編了，大學生想直接進入法院工作，簡直似乎是不可能的事情。
正是在這種情形下，我有了更多的危機意識，我應該在大學的時候就鍛煉好自己的能力，我相信自己可以做的更好的，我相信自己可以的，我會在今后的工作中做到最好，就必須要參加社會實踐。
在武漢工程大學郵電與信息工程學院有關領導和武漢市武昌區人民法院的共同安排下，我們于今年8月2日起到8月26日止，進行了為期25天的系統的業務實習。去法院實習對我們來說是一件很新奇的事，也是一次難得的機會！在實習中我想很重要的一點就是要學會處理人際關系，因為對我們來說畢竟是一個陌生的環境，要學會處理好同事之間的關系，學會處理好上下級之間的關系。在實習中，我們要盡量把所學的知識運用到實際當中去，在實際中發現問題、解決問題，這也是我們實習最主要的目的。
自從開始實習，每天早上6點半便起床去追逐公交，擠在公交里被一堆人推來搡去，久而久之也學會了如何在公交里搶占有利位子，怎樣才能更快的坐上座位。在實習期間，我學會了評查文書、寫判決書、送達文件、做詢問筆錄、裝訂卷宗等等。這些使我對人民法院的工作有了一個全面的，具體的，深刻的認識。
我來到審監庭做的第一件事情也是做得最多的一件事就是評查文書，主要是評查判決書。有的案子開完庭了，判決書下來了，要送到我們這來校對判決書，根據卷宗里的證據和開庭筆錄等材料，找出判決書里面有沒有錯誤，有錯誤的糾正，沒錯誤的送去給人家好宣讀。主要是當事人身份資料、錯別字等錯誤。這些錯誤只是工作中的一些疏忽，所占比例不過百分之幾，但對當事人而言，他拿到的就是一份百分之百有問題的裁判文書，對其合法權益的影響就可能是百分之百。裁判文書的差錯比例主要表現為文書不符合技術格式要求，錯字、別字、漏字、贅字、病句、錯句現象突出，標點符號明顯錯誤，當事人名稱不統一，法律引用明顯不當，文書結構缺項，事實敘述混亂，主文模糊或有歧義，遺漏訴訟費用，裁判事項缺乏基本說理，漏判多判等。即使是評查文書這樣的工作，法官們也是分工有序的，我所在的辦公室有兩個法官，分別是涂法官和鄭法官，涂法官負責評查民一庭送過來的，而鄭法官負責派出法庭的，諸如水果湖人民法庭、中華路人民法庭、楊園人民法庭、中南路人民法院、白沙洲人民法庭等，在我們辦公室對面的李老師則是負責評查刑庭的，而隔壁的萬庭長負責民二庭的。由于法官們辦案比較忙，所以這些評查工作基本上都是由我們來經手，評查完了再打電話讓人家取走。通過將近一個月的校對判決書工作，不僅培養了我耐心、細心的工作態度，更使我對于法律法規有了更深刻的認識，哪個民事案件需要用哪個法條來判都有了更深層次的理解。
司法案件訴訟費用的承擔和分配,是判決書對案件實體處理后的一項必備內容,它是案件訴訟風險“成本”的轉嫁,是當事人對矛盾糾紛形成所承擔法律責任的一種具體形式。其本身不僅具有訴訟官司輸贏的標志特點,還具有對案件責任承擔的制裁屬性。從訴訟費用承擔上,可以領悟、判斷當事人爭議糾紛責任的大小,因而是司法公正在判決中的一個重要節點。
調查發現,我們的司法判決論理多是只對案件實體處理的法理分析、法律適用以及對當事人是非責任的劃分評判,而對一些特殊案件在訴訟費用的承擔上,則沒有對具體數額的分配與確定加以說理。的確,有些案件從判決說理中,可以比較容易地推斷訴訟費用的承擔及各自數額的大小,數額的確定與之責任的劃分也基本對應和一致。但也有一些案件,單從裁判說理并不能預測、判斷和顯示一方當事人對訴訟費用承擔責任,卻在判決書訴訟費用上承擔了責任。當事人不解,質疑裁判的公正性,有的甚至因此引發,給司法聲譽帶來負面影響。
裁判論理是司法判決傳輸和彰顯公正公平的核心與基礎,其透徹與否,直接關乎案件審判質量,決定當事人和人民群眾對判決結果的確信、評價與認同,影響社會公眾對法律的認知和敬仰。一份說理透徹、精辟、深刻的判決書,就是一本教化、普法的活教材。其對社會公眾的啟發、教育、引領、示范與潛移默化的作用是巨大的,其釋放的正能量非同小可。而一份說理模糊不清,瑕疵多多,質量不高的判決書面世后,只能為群眾多生質疑之心,多有司法不公之惑,如此多矣,司法公信必受損害。裁判論理強弱,完全取決于管理,取決于法官自身素質和辦案責任。提升司法公信力,強化裁判說理是其內在硬功,也是審判工作關鍵中的關鍵。如何把理說清,說透,說深,是對辦案法官司法能力的考驗和檢驗,可謂審判工作的重點,亦是難點。
在司法實踐中,常常聽到個別審判人員有這樣的感嘆和議論:“高發,判決書宜粗不宜細,越細惹麻煩越多…”這種思想和觀點顯然唐突、片面,令人費解。事實上,有些案件質量不高,不是判決書“細”了,恰恰相反,倒是因為許多該“細”之處沒有“細”,裁判說理措辭用語格式化且簡單、籠統,一語帶過,過于概括,感覺如騰云駕霧,不明就里,群眾看不懂判決之“所以然”,因而對判決的公平公正產生了懷疑。正是這種說理的不清不楚,直接導致群眾對判決的不認同。“宜粗不宜細”意識的存在,與現代司法應對群眾關切要求格格不入,此為裁判說理性不強狀況長期存在的癥結。深究其因,這種司法理念的錯誤,與其說個別法官素質不高,倒不如說辦案責任心不強,對裁判文書的地位、價值、作用的極端重要性認識不足,更切實際。思想上缺乏精益求精的慣性思維,行動上也就沒有了爭先創優的自覺和舉動,只求過得去,不求過得硬便成為一些法官不求有功,但求無過的消極自然執法心理狀態。
加強裁判文書說理,是提升裁判文書質量的關鍵環節和重點所在。這里的“理”,既包括案件審判所涉及的法理,也包括案件形成這一事物發展的時間、空間過程與社會公眾普遍認可的事理,還包括參與主體間相互關系所凝結的情理。三者彼此關聯,相輔相成。法理要清,事理要通,情理要明,此三要素共同構成懲惡揚善、彰顯正義和司法公正的基礎支撐,也是對法官從事現代司法和進行高標準裁判文書制作的基本要求。人們評價司法,往往通過對裁判說理的論述來思考、分析、評判案件實體處理的公正公平與否。實體處理是裁判說理的自然延伸,二者相互對應。倘若評價結果不具有這種“自然性”,那么,其公正公平可能大打折扣或將不復存在。說理性越強,裁判結果的公平公正就越無懈可擊,對這一道理,每位法官不僅要懂,而且要千方百計去實踐、去追求,使說理與判決處于完美結合狀態。
立法確立民、行案件訴訟費的目的,旨在對當事人濫使訴權的限制和彌補辦案經費的不足,對當事人過錯行為的制裁。就某一具體案件訴訟費又敗訴方承擔的實質看,更多的是體現對過錯行為的制裁屬性。就判決案件而言,訴訟費用的承擔由敗訴方負責,雙方多有責任的,按期責任大小分別承擔。一般情況下,對于當事人的訴求與抗辯,雙方確認與否定,將直接決定其利益的分配與得失,既關乎實體利益的支持與否定,也包括訴訟費用的承擔及分配,說理盡在其中。特殊情況有時案件實體利益分配說理,與訴訟費用承擔說理不盡相同,后者說理往往被忽略和遺漏,令群眾茫然。尤其對于離婚案件,更應該強調裁判說理的全面性,突出訴訟費承擔的制裁性。對于混合過錯,絕不能不管責任大小,一律各打“四十大板”,要通過實體利益平衡和訴訟費用承擔,彰顯法律的威懾力和社會的公平正義。
司法審判是一門藝術,而裁判中的說理則是藝術中的藝術,是司法裁判的精華,其重要性可見一斑。如何掌握這門藝術,需要法官長期地學習、研究和實踐歷練,勤于總結,勇于探索,學以致用。最高法院公布的《訴訟費用的承擔應體現一定的制裁功能》指導案例,借鑒性極強,應很好的學習理解和把握。時下,司法實務界呈現裁判文書“瘦身”、當庭宣判并當庭送達判決書的發展動態,這是審判機制創新與辦案提速的具體反映。但應當指出,不論裁判文書如何“瘦身”,案件事實、爭議焦點和裁判說理是不能“瘦”的。相信,隨著司法體制機制改革的不斷深化,法官的綜合素質在逐步提升,司法實戰能力在日益增強,裁判文書質量將迎來一個前所未有的嶄新時代。
一、論文裝訂
1．論文必須使用規范的漢字A4紙打印，不得小于或大于此規格，字跡清晰。
2．論文一律在左側裝訂。
論文裝訂順序如下：
（1）論文封面：使用網絡教育學院統一提供的封面，不得使用復印件，并將封面上的有關信息填寫準確、完整、清晰；
（2）論文評定紙：使用由網絡教育學院統一提供的評定紙；
（3）論文原創聲明：論文原創聲明的格式參見附件1，須打印后親筆簽名；
（4）內容摘要：內容摘要一般為300字。在內容摘要所在頁的最下方另起一行，注明本文的關鍵詞，關鍵詞一般為3－5個；（內容摘要和關鍵詞均為小四號宋體字，具體格式參見附件2）
（5）論文目錄：要求使用三級目錄；
（6）論文正文：論文正文格式要求參照本要求的第二部分；
（7）參考文獻參考文獻的格式要求參照本要求的第三部分。
3．頁面設置：
（1）頁邊距：上下左右均應大于2cm；
（2）行間距：20磅（操作：格式 段落 行距 固定值 設置值20磅）；
（3）字間距：加寬1磅（操作：格式 字體 間距 加寬 磅值1磅）；
（4）頁碼居頁面底端靠右排列。
二、正文格式要求
1．論文題目：用小二號黑體字居中打印；
2．正文以及標題采用小四號宋體字，注釋采取小五號字；
3．標題序號：一級標題為“一”、“二”、“三”；二級標題為“（一）”、“（二）”、“（三）”；三級標題為“1”、“2”、“3”；四級標題為“（1）”、“（2）”、“（3）”。一級標題和三級標題后必須加頓號，二級標題和四級標題之后不許加頓號，即帶括號的標題不許加頓號。
例：
一、醫療事故損害賠償責任的性質
（一）特殊的過錯原則
1、醫療事故采取無過錯責任原則
（1）我國現行立法概況
4．論文腳注：論文腳注一律采用word自動添加引注的格式，引注采用腳注方式，腳注位于每頁底端，采取連續編號方式。（操作：插入引用 腳注尾注）
腳注格式（腳注格式部分內容引自梁慧星著：《法學學位論文寫作方法》，法律出版社2006年版，第41－42頁。略有改動。）：
（1）論文類：
作者：“文章名稱”，刊載出版物及版次，頁碼。
例：
蘇號朋：“論信用權”，載《法律科學》1995年第2期，第12頁。
尹田：“論動產善意取得的理論基礎及相關問題”，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第29卷），法律出版社2004年版，第206－207頁。
梁慧星：“醫療損害賠償案件的法律適用”，載《人民法院報》2005年7月13日，第5版。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版社及版次，頁號。
例：
梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第101－102頁。
李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論構建》，武漢大學出版社2003年版，第75頁。
（3）網上作品類：
作者：“文章名”，具體網址，最后檢索日期。
例：
李揚：“技術措施權及其反思”，載privatelaw.com.cn，2006年3月24日最后檢索。 （4）法律法規類：
《法律法規名稱》第x條第x款。（用阿拉伯數字表示）
例：
《中華人民共和國合同法》第91條。（即不可使用“第九十一條”）
（5）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。
三、參考文獻格式
1．參考文獻為小四號宋體字。一般應將參考文獻區分為期刊類、著作類、法律文書類。
2．具體格式：
（1）期刊類：
作者：“文章名稱”，《期刊名稱》，卷號或期數。
例：
蘇號朋：“論信用權”，《法律科學》，1995年第2期。
（2）著作類：
作者：《書名》，出版單位，出版年月及版次。
例：
鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，2003年1月第2版。
（3）法律文書類：
法律文書號。
例：
浙江省溫州市中級人民法院（2001）溫經初字第481號民事判決書。
四、其它事項
1．認真進行文字校對，論文錯別字將直接影響論文得分。
2．正文所有小標題、各段段首必須空兩格（即空出兩個中文字符的位置），格式錯誤將直接影響論文得分。
3．論文所有標點必須采用中文標點（除外文文獻外，一律不許使用英文標點）；所有數字必須采用半角，禁止全角數字。誤用標點符號和數字將直接影響論文得分。
4．注意論文的學術規范，杜絕抄襲。
附件1：
北京大學學位論文原創性聲明
原創性聲明
本人鄭重聲明： 所呈交的學位論文，是本人在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果。除文中已經注明引用的內容外，本論文不含任何其他個人或集體已經發表或撰寫過的作品或成果。對本文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以明確方式標明。本聲明的法律結果由本人承擔。
論文作者簽名：
日期： 年 月 日
附件2：
在大四的最后一個學期，我迎來了畢業實習。本次實習安排在開學后的六周，其主要目的是讓我們把在學校所學知識與實踐相結合，通過對司法實踐的了解進一步深化對所學法律知識的理解和掌握。
我此次在邢臺縣人民法院實習。邢臺縣人民法院是基層法院，共有四個民事審判庭、兩個刑事審判庭、一個行政審判庭以及六個派出法庭(分別是西黃村鎮派出法庭、南石門鎮派出法庭、將軍墓鎮派出法庭、路羅鎮派出法庭、東旺鎮派出法庭及黃寺鎮派出法庭)，還有立案庭、高審庭、審監庭、執行局等。我被分到民一審判庭，民一審判庭主要負責審理合同糾紛案件，后我又到執行局呆了一段時間。我在這里的工作主要是整理卷宗、旁聽庭審、練習撰寫判決書，還有幾次與其他工作人員到當事人住所地調查。
二、實習過程概述
去實習時老師對我們說實習能否學到東西，關鍵不在于老師和法官，而在于自己，只有你帶著一雙求知的眼睛去觀察、探求，才能學有所獲。而且老師反復強調實習的重要性，特別要求我們認真對待實習。
實習的第一天，確定實習崗位后我到民一審判庭去報到。民一庭內正在開庭，我便坐在旁聽席上旁聽。這是一起比較簡單的合同糾紛案件，庭審程序進行得很快，在雙方當事人拒絕調解后，法庭聽取了當事人的最后陳述，法官宣布合議庭和議后擇日宣判，庭審結束。下午我被安排在庭內整理卷宗。
從第二天開始，我每天8點15左右趕到法院，先把庭內的衛生打掃一下。我們庭基本上每天上午開庭，不開庭又沒什么具體工作時我就到其他庭里旁聽。中午11點40分結束工作去吃飯。下午很少開庭，只有一次因上午沒有審理完畢，下午繼續開庭。除此之外大部分工作是整理卷宗(主要是排序、裝訂、登記)。庭長還給我安排了練習撰寫判決書的工作，把經過開庭審理的案卷讓我每三天寫一個判決書，寫完后再交庭長修改。在執行局呆的幾天除了和執行人員外出調查取證或送達傳票、執行令外，也同樣是整理卷宗。
三、實習主要情況及體會
在實習期間，我主要做了以下工作：
1、整理卷宗。在實習期間幫助法官和書記員整理卷宗多份。在這些已經審結的案件中有不少的典型案例，涉及到事實的認定、證據的采信、責任的劃分等。在此過程中，通過對卷宗的翻閱和向書記員咨詢，我對合同糾紛案件從立案到審結的程序以及各種歸檔文書的分類有了詳細了解。
2、旁聽案件。市場經濟飛速發展的同時，人們法律權利意識不斷增強，再加上仲裁等非訴程序糾紛解決機構較少，導致民一庭的案件相對較多，且呈逐年遞增趨勢。這對我來說是一件好事，有充足的案件旁聽。以前在學校我參加過刑事案件的模擬法庭，刑事案件很注重程序，法庭審理嚴肅。但在這里，旁聽民事審判后感覺庭審比較隨便，氣氛比較緩和，有些程序性問題也省略了。通過旁聽案件，我對民事審判的特點和程序有了詳細的了解，認識到民事案件的審理關鍵在于化解當事人之間的矛盾，促進社會和諧。與刑事案件著重體現國家強制力懲罰犯罪不同，民事案件的理想結果應該是讓雙方當事人實現共贏而又不失法律的尊嚴，這一點對法官的個人素質要求很高，這個素質不僅僅是法律方面知識要淵博，更要求法官有很高的人格魅力。
3、書寫法律文書。在實習的6周中，幫助庭長草擬了7份民事判決書，在撰寫的過程中出現了不少的錯誤。判決書的基本格式是首部、事實、理由、判決結果、尾部。首部寫當事人的基本情況，然后是原告訴稱，寫原告的訴訟請求、事實和理由，再寫“被告辨稱”，其內容是被告的抗辯理由和事實。然后是“經審理查明”部分，寫法院對證據的采納和不予采納的理由及認定的事實。此后是本院認為，寫明判決的理由和所依據的法律，最后寫判決結果。我寫完第一個判決后交給庭長，他對我寫的判決書做了很多修改。
他說：“你前邊寫的還可以，但在‘經審理查明’一部分存在問題較多，措辭不夠嚴謹，用語欠規范，陳述過于簡單，邏輯有失嚴密，說服力不足。”的確，我在寫“經審理查明”部分時，寫得過于概括，庭長說這部分要把案件所有的相關事實都加以分析，寫出對證據采納和不采納的理由，因為判決要讓原告、被告雙方看，他們可能都不懂法律，作為一個法律文書撰寫者，你要讓訴訟雙方看了以后，通過對判決書中認定事實的邏輯分析得出與判決書相同的判決，這樣才能讓判決具有說服力，才會是一個成功的判決。
而我的判決只是對原告、被告存在爭議的部分事實作了分析，并不能讓人從我的“經審理查明”和“本院認為”部分想當然的得出我做的判決。法律文書寫作這門課我在大二時學過，可惜當時認為只是考查課，沒有認真學習。現在很后悔在學校是沒能好好學習這門課，以至現在不能完成實習中法官交給給我的工作。回學校后我會努力補充文書寫作方面的知識，希望下次遇到類似情況時可以出色完成。
4、跟隨執行人員到被執行標的物所在地去執行。一般到了強制執行階段的案件都是很難執行的，有一部分是被執行人的確沒錢無力給付賠償款，即無財產可供執行;還有一類是有錢但還是不能順利執行，這些被執行人大多都提前把財產轉移或隱匿，因為他們通曉法律。曾經有一個案件，申請人知道被執行人把錢存進了銀行，但執行人員去查詢后根本沒有發現被申請人的賬戶，這肯定是把錢存進了他人的賬戶。對于這類案件如果部門之間協調合力執行，會大大提高執行的效率。
實習期間，我利用這次難得的機會努力工作，嚴格要求自己，虛心向法官求教，努力學習法律、法規等知識，利用空余時間認真學習一些課本之外的相關知識，掌握了一些基本的法律技能，從而進一步鞏固了自己所學的知識，為以后真正從事法律實踐工作打下了基礎。
“紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行”。在短暫的實習過程中，我深深地感覺到自己所學知識的膚淺和專業知識的匱乏，剛開始，對一些工作無從下手，茫然不知所措，這讓我感到非常難過。在學校時總以為自己學的不錯，一旦接觸到實際，才發現自己知之甚少，需要學的很多，這時才真正領悟到“學無止境”的真正含義。
以上也許是我一個人的感覺，不過有一點參加實習的同學都應該有所認識：我們的法學教育和實踐的要求是有一定距離的。法學是一門實踐性很強的學科，它需要理論的指導，但其發展和意義要在實踐中才能實現，并且它的主要目的是為社會實踐服務。所以，我們的法學教育應該與實踐更緊密的結合起來，在采用理論與實踐相結合的辦學模式時，對實踐加以重視，更多的增加實踐所占比例。
在實習過程中，我發現法律的普及與公民法律意識的提高非常重要。我國為推進法治建設而進行了多年的普法教育活動，取得了很大的成就，人們的法制觀念和法律意識都有了很大的提高。在我參加旁聽的好幾起案件中，當事人都沒有請律師，而是自行抗辯和辯護，而且他們所運用的法律和抗辯的理由都很到位。
雖然我國的普法工作取得了以上很大成就，但是我們不能否認在普法的深度和廣度上還有些不足。比如有些時候，人們對法律條文是知道的，但卻未能正確的理解它，以至于觸犯了法律而不自知;有些當事人由于平時不注重用法律保護自己的合法權益，最后導致矛盾加深，對簿公堂，以至于本來可以避免通過司法途徑解決的案件占用司法資源。社會上還存在一些當事人對法律不信任的情況，他們質疑發律的公平和正義。所以我國應當而且必須加大法制貫徹、普及的力度，逐步建立人們對法律的信仰，只有這樣法治建設才能取得巨大的進步。
這一個多月的實習使我深刻的認識到，除了要有很好的業務素質外，在工作中與同事保持良好的關系也是很重要的。做事先做人，只有先處理好人際關系，才能在工作中作出更大的成績。對于我們這樣即將步入社會的人來說，需要學的東西很多，周圍的每個人都可能是我們的老師，只要我們注意觀察和學習，工作與生活中周圍的同事和朋友會教給我們很多知識和道理。
四、自我評價
在實習期間，我嚴格遵守工作紀律，不遲到、不早退，認真完成法官和書記員交給的工作，得到了民一庭全體人員的好評，同時也發現了自己的許多不足之處，找到了以后努力的方向。
民事上訴狀是民事訴訟當事人向第二審人民法院提交的請求依法撤銷或變更原審裁判的法律文書。它既是民事訴訟當事人不服人民法院作出的一審裁判的“聲明”，也是第二審人民法院開始第二審程序的依據。
二、格式，內容及寫作方法
民事上訴狀是由首部、正文和尾部三部分構成。
(一)首部
主要寫清上訴人、被上訴人的基本情況：包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴請求。
(二)正文
該內容是上訴狀的重點部分，內容因案情的不同而各異，但一般包括幾個方面的內容：
1.上訴請求。明確寫明上訴人不服原審裁判的具體內容，提出上訴解決何種問題的具體要求 ；
2.上訴理由。依據《民事訴訟法》第153條之規定，上訴理由主要針對一審裁判在認定事實、適用法律或一審法院在程序上的不當之處，論證上訴人上訴請求的合理性、合法性；
3.列舉有關證據材料，以便二審人民法院查證核實。
(三)尾部
依次寫明上訴人民法院的全稱、上訴人名稱、上訴日期等，并在附項中列清上訴 狀副本和有關證據材料的份數。
三、注意事項
時效性。根據《民事訴訟法》第147條之規定：當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
針對性。應當針對一審裁判認定的事實和適用的法律。
闡述的完整性。根據《民事訴訟法》第151條之規定：上訴人在一 審中未能完全闡明的事實進行全面論證，避免由于論述不完整而承擔不利的法律后果。
【 范 式 】
民事上訴狀(一)
(公民提起上訴用)
上訴人(原審原告或被告)：
被上訴人(原審被告或原告)：
上訴人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字××號民事判決(或判定) ，現提出上訴。
上訴請求：
上訴理由：
此致
×××人民法院
上訴人：×××
年月日
附：
本上訴狀副本份。
注：本訴狀格式亦可適用于經濟案件中的公民提起上訴。
【 范 文 】
民事上訴狀(二)
(法人或其他組織提起上訴用)
上訴人(原審原告或被告)名稱：
所在地址：
法定代表人(或代表人)姓名：職務：
電話：
企業性質：工商登記核準號：
經營范圍和方式：
開戶銀行：帳號：
被上訴人(原審被告或原告)名稱：
所在地址：
法定代表人(或代表人)姓名：職務：
電話：
上訴人因××一案，不服××人民法院×年×月×日(××)××字第××號民事判決(或裁 定)，現提出上訴。
上訴請求：
上訴理由：
此致
×××人民法院
上訴人：×××
年月日
附：
拍RAW格式的重要性
2007年“五一”黃金周期間,我在杜甫草堂共拍攝了近4000張RAW照片。其中有一張是冒著被馬踩踏的危險臥在地上拍攝騎師著唐裝表演跨欄的照片。2007年9月30日的某媒體上刊登《騎純血馬悠游草堂》一文,在未經許可的情況下將我拍攝的“馬跨欄桿照”作為配圖刊出。在要求該媒體公開賠禮道歉和賠償損失失敗后,我依法提訟,并請成都市中級人民法院支持訴訟請求。
中院開庭后,被告一直稱圖片是從某網站下載的。
因此我列舉了大量證據:出示了當天所拍392張全RAW記錄的光盤和連拍6幅(含侵權照)的照片及機身號等RAW數據資料。這6幅連續照片,在同一場地、角度及同一馬匹、騎師, 用同一光圈、 速度、 同一鏡頭、色彩空間、感光度、曝光補償、分辨率、同一型號、同一機身號的相機,短短26秒內完成且動作連貫,而且前一幅照片與被侵權的(編號MG_7853)竟是同1秒鐘(同是43分6秒)拍攝的??攝影人都知道,RAW記錄只要用一個復位命令,哪怕你修改調整100次都可完全還原。這也就是為何美國《國家地理》雜志等要求記者稿件必須是RAW原始記錄的原因所在, 因為這樣,才能防止造假行為。如果國內也要求出示RAW原始記錄的話,“周老虎、劉羚羊和張鴿子”則根本無法得逞!建議紀實報道采用這種方法杜絕造假。
當我出示了這些證據后,被告提出要把這些RAW格式的照片拿去請專家鑒定。可笑的是所謂專家,居然打不開RAW記錄,卻所答非所問地稱光盤上的數據可通過轉成JPEG格式后人為修改……好在本人從20世紀90年代就開始用數碼相機了,還略通軟件。所以再次呼吁法院認可RAW和底片一樣具有法律證明力和可信度。不然影友用數碼相機拍的作品被侵權后很難維權。
判決之后,波瀾再起
后來,成都中院(2008)第482號民事判決書判定采取法定賠償方式,賠償經濟損失6000元并刊登致歉聲明等。雖然與我要求的賠償金額差距頗大,但考慮到判決尊重事實比較公正,而且我也不想再浪費時間精力了,也就同意不再上訴。但萬萬想不到的是,侵權者居然又提起上訴。
在二審中,本人據理答辯:既然上訴人聲稱光盤中的數據可以修改,那么請問上訴人,光盤中哪些數據是修改過的?在光盤中所拍攝的392幅照片中,又有哪些是修改的?可以明確的是:RAW格式原始記錄與JPEG、TIF格式有本質區別,兩者的概念完全不同,不能混淆。而且,RAW原始記錄就相當于數碼時代的“膠片”,是不能修改的。既然上訴人連我提供的鐵證――光盤中的392幅RAW記錄都打不開,你又如何能對它們進行判斷呢?所以,上訴人由此得出的所有結論都是毫無事實根據的。
最終四川省高院于2009年3月5日在2008川民終字735號判決如下:駁回上訴,維持原判。
從2008年4月18日立案到2009年3月5日勝訴,加上前期準備,歷時一年多時間!很多攝影師遇到此類案件,會掂量打官司需要的時間、精力、經濟成本以及話語權的不平等、請律師的費用等等,幾座大山壓在攝影師的頭上,使大家望而卻步,阻止了攝影師維權。但是時代變了,社會在進步,雖然路漫漫,但攝影人必將堅定不移地維權下去!
一、“執行中止”與“債權憑證”概念與本質特征
執行中止是指法院在執行過程中，因發生法定事由或某種特殊的情形，使執行程序暫不能進行而中斷執行，待中斷事由消失后，執行程序再繼續進行的一項程序性法律措施。它既是一種程序性法律措施，又是一種體現人文精神的強制措施，也是一種調節司法資源的調節方式，同時又體現了實體的法律意義，既保護了申請人的執行時效，又保護了被申請人的最基本權利，也可以說，執行中止很直觀體現了上述的本質特征。
而“債權憑證”則不然，從一些報道上看到的，所謂的“債權憑證”制度是指在實現金錢債權的執行中，經人民法院執行機構采取措施，債務人確無財產可供執行的，由人民法院發給債權人一種書面憑證，證明其債權存在并明確未執行的債權數額，待發現債務人的財產后，債權人可依該憑證再次申請人民法院執行的制度。“債權憑證”是指在“債權憑證”制度中，由人民法院發給債權人一種書面憑證。從本質特征上看，債權憑證與判決書雖均由人民法院制作的，但有著重大區別，從體現內容來看，債權憑證只是一種債權的書面證明形式，是執行程序終結的延伸產品，而判決書則是人民法院行使審判權對當事人之間的權利與義務關系作出評價的法律產品；從效力來看，債權憑證與判決書具有同等的國家強制執行力；從執行時效來看，債權憑證不受執行時效的限制，而判決書則受執行時效限制；從內容來看，債權憑證不作任何的說明，只對債權的數額進行明確，而判決書則是法律的智慧產品，富有邏輯性和論理的縝密性；從形式來看，債權憑證沒有統一規范格式，而判決書則具有統一的行文嚴格要求。從上述進行比較，不難發現，這樣一種判決書的替代品，直觀上就讓人產生許多深思的問題。
二、“執行中止”與“債權憑證”的功能性比較
從自身具有的功能上講，執行中止是執行過程的一種中斷措施，自身具有獨特的法律意見，首先，從法院職權來講，執行中止是法院執行機構在窮盡執行措施后，它保護了申請人的執行時效，也保護了被申請人最基本權利。
而債權憑證首先是證明債權存在，這是債權憑證的首要功能；其次，終結執行程序。由于債務人確無財產可供執行，在已經啟動或者即將啟動的執行程序中，即使執行機構繼續采取執行措施，債權人的債權也不可能實現或者不可能完全實現。于是，執行機構在發給債權人書面憑證的同時終結執行程序，防止國家權力資源的浪費。發給債權憑證并及時終結執行程序，體現了民事執行的高效原則。第三，中斷執行時效。執行程序因執行機構發給執行憑證而終結，民事執行的時效也因此中斷并重新開始計算。
從上述功能作用來看，債權憑證似乎比執行中止具有更大的作用，但從法理上講，債權憑證這些功能是不能實現的，是人們根據自已的愿望給它強加上而已。
三、從字眼功能上分析，“執行中止”是法律自然語言，而“債權憑證”則是人工語言。
由于法學研究和法律制度的載體都是自然語言而非人工語言，所以法學研究必然要受到所使用語言載體的限制；自然語言因為來自人類生活的經驗積累和約定俗成，必然帶有一定的自然性和穩定性，從原則上排除不確定性的存在，當然這也不是完全排除法律術語的含義在不同語境中的變化。但是，無論如何，作為抽象客觀法律現象的語言本身應當明確其所指代的客觀實體。在“執行中止”與“債權憑證”比較中，“債權憑證”的語義顯得十分模糊，甚至與其它的國債憑證、股票憑證、企業用的有價證卷和憑證等等混淆的語詞共存于一個債權屬性的領域，而且日常生活中又廣泛使用這些近似的詞匯，進而更加重了“債權憑證”語義的混亂。正是由于這種語義上的模糊，“債權憑證”的性質和意義原則常常受到干擾，甚至導致許多理解上的根本性差異。近年來，許多學者把“債權憑證”作為單純詞或合成詞加以語義分析，從抽象現實法律現象的角度出發給其確定含義，但分歧頗多，概念上的模糊仍然不能避免。因此說，在體現相同法律結果和相同法律意義的情況下，使用原始定義和法律技術上更為貼切的自然語言或法語則是法律文化的需要。因此，要使這種法律文化混亂狀態不能再繼續，不僅僅應當對“執行中止”與“債權憑證”再定位和再思考，而且還應當擴展到司法其他改革上，也應當謹慎選擇，不能隨意造法語造法言。從某種程度上講，許多問題會混亂都糾纏于這一點，所以，筆者認為，“債權憑證”只能回歸于自然屬性的地方，根植于法律債權領域，而不能以司法訴訟行為形式存在于的司法的過程中，這也是第一位的問題，是解決其他癥結的先設條件。
四、“執行中止”是法律規定的執行措施，而“債權憑證”作為執行措施則缺乏法律依據
司法訴訟行為是法定性的行為，司法程序之所以顯現如此重要，就因其是實體公正的最直接體現形式，而“執行中止”作為程序的措施是依“三大訴訟程序法”規定和司法活動過程之需求而產生和存在，在司法過程中，如果缺了“執行中止”，那整個司法過程體系就會支離破碎，并無法進行下去。執行中止作為司法活動的一個環節，它所體現的一個基本原則是執行程序與執行措施法定性原則，即執行機構必須嚴格依照法律規定的程序實施執行，必須從法律規定的執行措施中選擇執行方法與手段，不能超越法律規定的程序實施執行，不能采取法律沒有規定的措施實現債權人的債權。至于執行中止是《民事訴訟法》第二百三十四條直接規定的，同時，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》下稱《若干規定》第102條又對適用情形作了進一步完善和補充，《若干規定》第104條又對執行中止恢復執行的情形進行了明確。因此，可以說執行中止操作的每個細節，法律都作了明確的規定，是有理有據的行為。
而對于債權憑證，它原來的自然屬性只是一種債權，并不是什么司法行為，要改變其自然屬性必須要有法律論據，從現行的法律來看，“債權憑證”所被賦予的司法內涵，是沒有法律依據。換句話說，“債權憑證”是在一種特殊背景下產生的，是人們想回避一種執結率矛盾需求下而應運而生，它自身不具有代表任何的法律意義實質，如果人們強制賦予它在執行中所需要的法律意義的話，結果只能造成法理上的矛盾和沖突。我國民事訴訟法及相關法律與司法解釋也均沒有規定執行機構或人民法院有權向債權人頒發“債權憑證”以終結執行程序。嚴格說來，執行機構或人民法院無權向債權人頒發“債權憑證”，而且，從民事訴訟法的規定來看，債務人確沒有財產可供執行只能作為中止的法定事由，而不能作為終結執行的法定事由。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第102條規定“以被執行人為債務人的破產申請的；被執行人確無財產可供執行的；執行的標的物是其他法院或仲裁機構正在審理的案件爭議標的物，需要等待該案件審理完畢確定權屬的；一方當事人申請執行仲裁裁決，另一方當事人申請撤銷仲裁裁決的；仲裁裁決的被申請執行人依據民事訴訟法第二百一十七條第二款的規定向人民法院提出不予執行請求，并提供適當擔保的。”在這種情……
一、“執行中止”與“債權憑證”概念與本質特征
執行中止是指法院在執行過程中，因發生法定事由或某種特殊的情形，使執行程序暫不能進行而中斷執行，待中斷事由消失后，執行程序再繼續進行的一項程序性法律措施。它既是一種程序性法律措施，又是一種體現人文精神的強制措施，也是一種調節司法資源的調節方式，同時又體現了實體的法律意義，既保護了申請人的執行時效，又保護了被申請人的最基本權利，也可以說，執行中止很直觀體現了上述的本質特征。
而“債權憑證”則不然，從一些報道上看到的，所謂的“債權憑證”制度是指在實現金錢債權的執行中，經人民法院執行機構采取措施，債務人確無財產可供執行的，由人民法院發給債權人一種書面憑證，證明其債權存在并明確未執行的債權數額，待發現債務人的財產后，債權人可依該憑證再次申請人民法院執行的制度。“債權憑證”是指在“債權憑證”制度中，由人民法院發給債權人一種書面憑證。從本質特征上看，債權憑證與判決書雖均由人民法院制作的，但有著重大區別，從體現內容來看，債權憑證只是一種債權的書面證明形式，是執行程序終結的延伸產品，而判決書則是人民法院行使審判權對當事人之間的權利與義務關系作出評價的法律產品；從效力來看，債權憑證與判決書具有同等的國家強制執行力；從執行時效來看，債權憑證不受執行時效的限制，而判決書則受執行時效限制；從內容來看，債權憑證不作任何的說明，只對債權的數額進行明確，而判決書則是法律的智慧產品，富有邏輯性和論理的縝密性；從形式來看，債權憑證沒有統一規范格式，而判決書則具有統一的行文嚴格要求。從上述進行比較，不難發現，這樣一種判決書的替代品，直觀上就讓人產生許多深思的問題。
二、“執行中止”與“債權憑證”的功能性比較
從自身具有的功能上講，執行中止是執行過程的一種中斷措施，自身具有獨特的法律意見，首先，從法院職權來講，執行中止是法院執行機構在窮盡執行措施后，它保護了申請人的執行時效，也保護了被申請人最基本權利。
而債權憑證首先是證明債權存在，這是債權憑證的首要功能；其次，終結執行程序。由于債務人確無財產可供執行，在已經啟動或者即將啟動的執行程序中，即使執行機構繼續采取執行措施，債權人的債權也不可能實現或者不可能完全實現。于是，執行機構在發給債權人書面憑證的同時終結執行程序，防止國家權力資源的浪費。發給債權憑證并及時終結執行程序，體現了民事執行的高效原則。第三，中斷執行時效。執行程序因執行機構發給執行憑證而終結，民事執行的時效也因此中斷并重新開始計算。
從上述功能作用來看，債權憑證似乎比執行中止具有更大的作用，但從法理上講，債權憑證這些功能是不能實現的，是人們根據自已的愿望給它強加上而已。
三、從字眼功能上分析，“執行中止”是法律自然語言，而“債權憑證”則是人工語言。
由于法學研究和法律制度的載體都是自然語言而非人工語言，所以法學研究必然要受到所使用語言載體的限制；自然語言因為來自人類生活的經驗積累和約定俗成，必然帶有一定的自然性和穩定性，從原則上排除不確定性的存在，當然這也不是完全排除法律術語的含義在不同語境中的變化。但是，無論如何，作為抽象客觀法律現象的語言本身應當明確其所指代的客觀實體。在“執行中止”與“債權憑證”比較中，“債權憑證”的語義顯得十分模糊，甚至與其它的國債憑證、股票憑證、企業用的有價證卷和憑證等等混淆的語詞共存于一個債權屬性的領域，而且日常生活中又廣泛使用這些近似的詞匯，進而更加重了“債權憑證”語義的混亂。正是由于這種語義上的模糊，“債權憑證”的性質和意義原則常常受到干擾，甚至導致許多理解上的根本性差異。近年來，許多學者把“債權憑證”作為單純詞或合成詞加以語義分析，從抽象現實法律現象的角度出發給其確定含義，但分歧頗多，概念上的模糊仍然不能避免。因此說，在體現相同法律結果和相同法律意義的情況下，使用原始定義和法律技術上更為貼切的自然語言或法語則是法律文化的需要。因此，要使這種法律文化混亂狀態不能再繼續，不僅僅應當對“執行中止”與“債權憑證”再定位和再思考，而且還應當擴展到司法其他改革上，也應當謹慎選擇，不能隨意造法語造法言。從某種程度上講，許多問題會混亂都糾纏于這一點，所以，筆者認為，“債權憑證”只能回歸于自然屬性的地方，根植于法律債權領域，而不能以司法訴訟行為形式存在于的司法的過程中，這也是第一位的問題，是解決其他癥結的先設條件。
四、“執行中止”是法律規定的執行措施，而“債權憑證”作為執行措施則缺乏法律依據
司法訴訟行為是法定性的行為，司法程序之所以顯現如此重要，就因其是實體公正的最直接體現形式，而“執行中止”作為程序的措施是依“三大訴訟程序法”規定和司法活動過程之需求而產生和存在，在司法過程中，如果缺了“執行中止”，那整個司法過程體系就會支離破碎，并無法進行下去。執行中止作為司法活動的一個環節，它所體現的一個基本原則是執行程序與執行措施法定性原則，即執行機構必須嚴格依照法律規定的程序實施執行，必須從法律規定的執行措施中選擇執行方法與手段，不能超越法律規定的程序實施執行，不能采取法律沒有規定的措施實現債權人的債權。至于執行中止是《民事訴訟法》第二百三十四條直接規定的，同時，最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》下稱《若干規定》第102條又對適用情形作了進一步完善和補充，《若干規定》第104條又對執行中止恢復執行的情形進行了明確。因此，可以說執行中止操作的每個細節，法律都作了明確的規定，是有理有據的行為。
而對于債權憑證，它原來的自然屬性只是一種債權，并不是什么司法行為，要改變其自然屬性必須要有法律論據，從現行的法律來看，“債權憑證”所被賦予的司法內涵，是沒有法律依據。換句話說，“債權憑證”是在一種特殊背景下產生的，是人們想回避一種執結率矛盾需求下而應運而生，它自身不具有代表任何的法律意義實質，如果人們強制賦予它在執行中所需要的法律意義的話，結果只能造成法理上的矛盾和沖突。我國民事訴訟法及相關法律與司法解釋也均沒有規定執行機構或人民法院有權向債權人頒發“債權憑證”以終結執行程序。嚴格說來，執行機構或人民法院無權向債權人頒發“債權憑證”，而且，從民事訴訟法的規定來看，債務人確沒有財產可供執行只能作為中止的法定事由，而不能作為終結執行的法定事由。
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》，也已經明確“債務人確無財產可供執行”作為中止執行的事由，而不是將其作為終結執行的事由。此外，根據現行法律與司法解釋的規定，人民法院一旦裁定終結執行，執行程序就永遠不能恢復，而“債權憑證”可以作為執行根據再申請執行，顯然與現行法律的規定相沖突。因此，當債務人確無財產可供執行時，執行機構或人民法院向債權人頒發“債權憑證”并因此終結執行程序的做法是沒有法律依據的，有違執行程序與執行措施的法定性原則。
五、“債權憑證”無法替代有司法最終權的“判決書或調解書”根據“司法最終解決”的法理原則，法院對糾紛所作的裁判是對當事人之間權利義務關系最權威的裁斷，而且這種裁判具有極大的確定力，非經法定程序不得更改或廢棄。
而根據“債權憑證”制度，債務人確無財產可供執行或者財產不足清償全部債務的，執行機構或人民法院應向債權人頒發書面憑證，等發現債務人有財產時由債權人再申請執行。此時，債權人申請以及執行機構執行的依據只能是“債權憑證”，而不是原生效的裁判。從這個規定來看，原來的判決書被執行機構以替代形式否定了，并產生一個延伸產品“債權憑證”，法律上允許這樣做嗎，顯然執行機構無權這么決定。因此，原生效裁判的效力并沒有因頒發“債權憑證”而消滅，這樣就產生了同一實體權利義務關系存在兩個重疊的執行根據的現象，而且執行的并不是法院的裁判，而是后來頒發的“債權憑證”，這顯然是對法院裁判權威性的破壞，對裁判確定力的動搖，在法理上是難說通的。
六、“債權憑證”制度與其他民事執行制度是重疊，沒有實際法律意義。
應當說，民事執行中的“執行依據”、“執行中止”、“執行終結”與“執行恢復”制度已經具備“債權憑證”的三種功能，在民事執行程序中再設立“債權憑證”制度沒有實際意義，也沒有法律意義，它的設立倒有畫蛇添足之嫌。
首先，“債權憑證”是將來再次申請執行的依據，實際上也就是生效判決書或調解書所具有的最基本的功能，從法律制度設計上考慮，根本無需在生效法律文書之外再專門頒發“債權憑證”。生效法律文書的基本內容就是記載當事人之間的確定的實體權利義務關系，包括證明債權人債權的存在及其具體數額，而“債權憑證”是無法與生效法律文書相比的，它只能證明債權的存在，至于債權人的債權是否能按既定的執行程序來實現，債權憑證本身更無法直接來實現，而只能起著“誰主張誰舉證”的原則來判斷。例如，債權人主張通過執行程序來實現其債權的，應當出具生效法律文書，否則其主張不成立；債務人主張其債務已經履行的，應當出具債權人簽發的收據或其他證據證明，否則其主張不成立。簡單地認為持有“債權憑證”就可以通過司法執行程序來實現債權的觀點，顯然是不正確的。
其次，終結執行程序應當通過執行機構依據法律規定制作書面終結裁定書來實現，無需“債權憑證”標示。原則上說，生效法律文書的內容尚未實現的，執行程序就不能終結，一般只能中止。至于執行程序的終結是屬于執行程序中的重大事項，執行機構必須作出書面裁定，以體現執行程序的嚴肅性，保護當事人的合法權益。因此，“債權憑證”本身并不能也不應當發揮終結執行程序的功能。
本節內容主要講訴訟文書的制作程序。因為非訴訟類法律文書的制作及使用在形式上往往比較簡便，即訴訟類文書的制作程序則比較復雜，這是由于訴訟文書是司法機關對案件做出的處理決定，它的使用直接關系到法律執行的正確與否，關系到執法的準確性，因而對其要求十分嚴格。要寫出高質量、高標準的法律文書，除了制作者自身需具備較高的法律、文字素質和較強的工作責任心外，嚴格按程序制作，把握好法律文書出臺審核質量關，也是提高法律文書制作水平的重要環節。訴訟類文書的制作程序大致有以下幾個過程：
(一)起草
起草是指文書原件底稿的制作。一般是指非表格類的內容復雜的訴訟文書。如破案報告、書、裁判文書等。起草原件之前，辦案人應在全面把握案情的基礎上，理順案件情節的線索，審核清所有證據，確定出案件的著重點。起草中應嚴格遵照格式樣本中規定的制作程式標準，按首部、正文、尾部、分段、分項依次寫作，將案件事實、列舉的證據、認定的理由、適用的法律、做出的處理結論或意見逐項表述清楚。特別是對于案件中的疑難問題或重要情節，應特別予以關注，著力突出，不可與一般情節平均使用筆墨。認定的理由應有理有據，以理服人，以法服人。做出的處理結論或意見應態度明確、語言簡潔，利于執行和履行。原件制作完畢后，還需注意認真檢查和修改，在法律條項上應重點審查認定事實，列舉證據，適用法律，確定性質是否準確；在文字上檢查是否用詞準確，句法通順，言簡意賅；在格式上檢查是否內容完整，項目要素完備，法律手續完善等。發現錯誤及時改正。
(二)審核
法律文書的制作成文直接關系到法律能否正確貫徹實施，關系到司法程序是否合法，關系到當事人的聲望、名譽、政治生命，甚至身家性命，因此其行文出臺自然要求十分嚴格。必須履行特定的審批手續。領導嚴格把關，確保質量合格，是有效提高辦案效率，準確執法，避免誤差的重要一環。如公安機關偵查階段使用的立案報告、破案報告等，案件承辦人制作出該報告原件后須呈交主管局長審批，上級領導從辦案程序上加以嚴格控制，提出具體的措施意見，并簽字認可，方可實施。人民檢察院的書、不決定書、抗訴書等文書的使用，也需提交所在科室部門的業務領導審核認可，重大的案件或提交檢察委員會討論決定的案件，還須經過主管檢察長的審核把關，經簽發后，才能正式制發。人民法院制發的裁判文書，對合議庭審理的案件，一般來說法律文書由庭長審簽即可；對審判委員會討論決定的案件，在庭長審核的基礎上則還須由分管院長審簽，以示負責。庭長、院長在審簽時須以案件事實、適用法律、審判程序、量刑處理、書寫格式、語言文字等諸多方面進行審查、把好關口，以確保案件質量。
法律文書經領導簽發后即進入校對打印階段。打印件成文后即形成法律文書的正本與副本。打印件要求規范、整潔、符合體式。標題的擬制需分兩行，第一行應打出制作單位的全稱，第二行應打出文書種類的全稱，且位置得體、美觀大方，符合公文標題行文規定。案件編號應統一坐落標題的右下角，不能前移。尾部致送單位的名稱要位置得當，即“此致”應在上行之下的第四至第六個字之下位置打印，“××人民檢察院”或“××人民法院”應頂格打印。制作單位落款應在文書尾部的右下角，不能隨意前移或后置，這是由法律文書特定的規范格式所決定的。清樣打出后，原件與打印件清樣的文字校對工作也非常重要，主要檢查有無錯字、別字、漏字、有無和原件內容不一致的表述，若有差錯應立即修正、增補，判決書形成的正本與副本中，尾部左上角空白處還需加蓋“本件與原本核對無異”校對戳記，以示校對的準確無誤。打印件形成后，如仍有錯字或別字，或需修訂之處，可直接在文書中進行修改，但修改處必須加蓋司法機關的更正戳記，以示屬司法機關確認。打印件階段的最后一項工作是加蓋司法機關的公章及有關單位負責人的私章。公安機關制發的提請批準逮捕書、意見書；人民檢察院制發的立案決定書(附卷聯)依照規定須由公安局局長及檢察院檢察長署名，對此案件承辦人應在打印件尾部“局長”或“檢察長”欄目中加蓋局長及檢察長私人印鑒，之下在制作日期上要加蓋公安局及檢察院公章，法院判決書則只需在日期上加蓋法院公章即可。公章的加蓋，要求清晰規范。一是位置須蓋在日期上，稱為“齊年壓月”蓋印原則，不得越位加蓋；二是印文要端正，不得傾斜，保持其嚴肅、美觀；三是印文要清晰，不得模糊，難以辨認。
(四)送達簽收
送達簽收是法律文書制作使用的最后階段。在司法程序中屬于內部使用的法律文書，如提請批準逮捕書、批準逮捕決定書等，上述文種的送達與接收應按照司法機關內部規定的公文接收規則辦理；向當事人或犯罪嫌疑人及其親屬、所在單位送達的法律文書則需履行必備的簽收手續，如民事案件向當事人送達法律文書時須附有送達回證，當事人及其親屬或委托人接收后須在送達回證上簽字并寫明接受文書的日期，方可視為送達。當事人拒不簽收的，可留置送達；當事人拒不接受法律文書或下落不明、無法送達的可公告送達。調解書的生效須是在當事人簽收后才發生法律效力，簽收前的調解協議內容當事人可以翻悔，允許再行調解，但一經簽收，即發生法律效力，須按協議內容履行，不能再行翻悔。因此，民事案件法律文書的送達與簽收工作也較復雜。應謹慎行事。
論文關鍵詞 小額訴訟 簡易程序 訴訟程序
正如臺灣學者邱聯恭所言,小額紛爭問題占整個社會紛爭問題之絕大部分,因為一個人一輩子很難得有機會打幾百萬元之官司,但每個人每天都多少有可能遇到自己所買的東西或所交易的事物有無瑕疵之問題。對由此所引發的糾紛倘未能合理解決,想使法治在一個社會生根是相當困難的,因為人民難以將訴訟制度、司法裁判或法律制度當成生活之一部分。“無論審判能夠怎樣完美地實現正義,如果付出的代價過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來實現正義的希望”。此外,復雜的程序,往返的奔波,長期的對抗,對當事人來講都是精神折磨。小額訴訟程序的出現,在排除接近司法的障礙,體現對社會細節正義的關懷,平衡效率與公正之間的矛盾等方面顯示出其特有的優越性。通過短暫而不草率,簡化而不隨意,低廉而不低劣的程序設計,來促進糾紛的解決。
一、小額訴訟程序的域外考察
近年來,隨著案件量的激增和訴訟成本的增加,世界各國普遍掀起了一系列簡化訴訟程序的司法改革浪潮,推行案件分流,探索非訴爭端解決機制,來緩解訴訟爆炸的壓力。雖然每個國家和地區有各自不同的法律文化和社會背景,引入小額訴訟程序亦呈現出不同的特點,但通過小額程序提高訴訟效率,方便群眾訴訟,對我國具有很好的借鑒意義。
(一)美國
英美法系國家的典型代表美國,在立法上采用簡易程序與小額訴訟程序分立的原則。雖然《美國聯邦民事訴訟規則》并沒有小額訴訟的規定,但各州基本都有專門的針對小額法庭使用的訴訟程序。我們以加州為例,其小額訴訟程序有如下特點:(1)從起訴的主體看,當事人大多為不經常涉訟的公民,法院設立專門機構輔導當事人如何使用小額訴訟程序。(2)對原告資格進行限制,訴訟標的必須為5000美元以下的損害賠償、債務、租賃等案件,同時對原告采用小額訴訟程序的次數進行限制,防止小額法庭成為“債權者的集資工廠”。(3)訴訟關系確立后,雙方當事人必須親自到庭,不能委托人。裁判一般不允許上訴,只有在被告因缺席判決時,才可向初審法院上訴。(4)采用法官獨任審理,既可由職業法官審理,也可由臨時法官審理,但選擇臨時法官必須要雙方達成書面的合意。(5)原則上由被告住所地管轄,但為方便當事人訴訟,例外情況下也可由原告住所地管轄。(6)可以在晚間或者休息日開庭,把小額訴訟法庭建立在社區內,開展免費法律咨詢。(7)只收取10至20美元的訴訟費用,注重當庭解決糾紛。(8)注重調解,判決書格式簡單,一般不需要說明裁判理由。
(二)日本
選取日本作為大陸法系國家的代表進行考察。1996年日本對其本國的民事訴訟法進行了專門的修訂,修正了簡易程序,并將小額訴訟程序分離出來作為獨立的一編。日本小額訴訟程序有如下特點:(1)訴訟標的額較小,并且主要是支付金錢方面的請求,不包括物的交付請求。簡易程序受理標的額為90萬日元,而小額法庭只受理標的額為30萬日元以下的糾紛,并且每人一年不得超過10次。(2)程序簡便迅捷。小額訴訟原則上一次開庭審結,被告不能進行反訴,待辨論結束后,立即進行宣判,法官可以用口頭宣判,與判決書具有同等效力。(3)賦予當事人程序選擇權,原告可以選擇小額訴訟的程序,同時保護被告的權利允許被告申請轉入適用簡易程序。(4)實行一審終局,當事人對終局裁判不得提起上訴,但允許在兩周內時間內向作出判決的法院提出異議。法院重新以通常程序進行審理和裁判。經審理,如異議判決與適用小額訴訟程序所作出的判決相符,就認可小額訴訟判決。不相符時,取消小額訴訟判決,重新作出新的判決。對此判決不準許上訴,若有違反憲法事由可提出特別上告。
通過對國外小額訴訟程序的立法考察,我們可知小額訴訟程序作為一項獨立的訴訟制度,有其自身的特點:其一,從受理案件的范圍來看,主要適用于小額的錢債糾紛,并且起訴次數受一定的限制。其二,程序簡化,靈活易懂。起訴狀、答辯狀可使用表格進行,也可以口頭進行,賦予法官更多的裁量權、擴大職權探知的范圍,而且判決也只記載結果,不必附上理由。其三,快速、低廉、高效。案件審限較短,提高訴訟效率。其四,原告無上訴權,被告無反訴權,以防止訴訟的拖延,但允許被告對不服的裁判上訴,進入普通程序重新審理。其五,強調本人親自訴訟。小額訴訟程序簡化易懂,無需委托人,有的國家明文禁止律師。其六,注重調解,設置有專門的調解程序,法官可以主動提出和解方案。
二、我國建立小額訴訟程序的現實需求
近年來,我國經濟飛速發展,城市面貌日新月異,在社會發展過程中也積累一些深層次的矛盾。隨著公眾法治意識不斷增強,維權意識不斷覺醒,訴諸司法的案件越來越多。全國法院結案數年年攀升,2008年的時候是983.9萬件,到2010年已經飆升到近1100萬件,法院“案多人少”的矛盾日益突出,大量的案件使得法官們應接不暇,辦案的質量難以保證。群眾也抱怨,法院立案難,案件久拖不結。我國民事訴訟法雖然設立了簡易程序,但對于那些請求給付金錢數額較小,且權利義務關系明確的案件,簡易程序仍顯繁復,并沒有節省多少司法資源,也沒有為當事人省去多少人力物力。
面對日益增多的案件和司法資源的緊缺,我國很多法院借鑒國外的一些做法,開始對小額訴訟程序進行嘗試和探索。例如:廣東深圳福田法院設立的小額錢債法庭、北京市朝陽區法院設立的簡易法庭、山東省青島市市南區法院設立的小額簡易案件審判庭等等。雖然各地法院在具體操作上有所不同,但這也表明了司法實務界對我國設立小額訴訟程序的強烈愿望。由于各地在試行小額訴訟程序過程中,自主性和隨意性較大,有的甚至以犧牲部分公正為代價而過分強調效率的提高,以致出現了種種問題。因此,我國應盡快構建合理的小額訴訟程序,使其得以規范化地運作。正在審議中的《民事訴訟法》修正案草案中,就有關于小額訴訟程序的規定,我國建立小額訴訟制度指日可待。
三、我國建立小額訴訟程序的具體構想
(一)在民事訴訟法中增設專章規定小額訴訟程序
我國民事訴訟法雖專章設置簡易程序,但法律條文規定的過于簡單,具體操作只能參照普通程序的相關規定。在民事訴訟法修改時應增設小額訴訟程序,作為獨立的一章,規定在簡易程序之后,對諸如小額案件的受案范圍、審理程序、救濟途徑等作出具體地規定,增強其操作性和規范性。
(二)明確界定小額訴訟程序的適用范圍
小額訴訟程序只適用于給付金錢的訴訟,而且其訴訟標的具有一定的限額。結合當前的物價水平,將爭議的標的額上限劃定為10000元較為合理。對離婚、收養等具有人身關系性質的案件則不宜適用小額訴訟程序。另外,勞動爭議、家庭鄰里糾紛、人身損害賠償等案件,雖然爭議標的額不大,但是有些案件案情復雜,也不宜適用小額訴訟程序。
不僅自然人可以適用小額訴訟程序,法人和其他組織也可以適用小額訴訟程序,但原告尤其是公司、企業不能將整個標的額拆分為幾個部分進行請求,以此逃避法律規定的上限。同時還應規定同一原告在同一法院,每年提起小額訴訟程序的次數不得超過10次。對于小額訴訟案件,若委托律師或法律工作者進行須支出較大費用,故提倡本人參與訴訟,法院在立案大廳一般都提供免費法律咨詢,備有訴訟指南之類的小冊子、提供訴訟文本樣本,還有一些退休法官等工作人員的指導。
(三)賦予雙方當事人適用小額訴訟程序的選擇權
基于當事人民事程序的選擇權原理,是否適用小額訴訟程序,應當由雙方當事人自愿選擇。一方面,訴訟標的額小未必意味著案件是不重要的或簡單的,有時也會涉及重要的法律關系和社會公共利益;另一方面,盡管對國家來說該數額很小,不值得動用正式的司法資源,但對于特定的當事人來說卻可能事關重大,剝奪他們的部分訴訟權利是不公平的。現實生活中,有些當事人不計成本、窮盡一切途徑“討個說法”,甚至為幾元錢打官司,也并不奇怪,實際上就是“不蒸饅頭爭口氣”。對此類案件,允許當事人選擇適用普通程序,采取相對嚴密和完備的訴訟程序,作出的判決,更能令人信服。因為,小額訴訟程序本身實際上是通過限制甚至取消當事人部分訴訟權利來獲得效率的。公正與效率,有時是難以兼得的,小額訴訟程序的設置,是對“效率優先,兼顧公平”的一種努力。
(四)確立小額訴訟程序的具體流程
(1)當事人起訴和答辯可以口頭方式,也可以采用格式化或者表格樣式的訴狀和答辯狀。(2)嚴格控制小額訴訟的送達時間和審理時間。送達方式,可以采用電話通知方式。先征求當事人意見,是否需要15日答辯期,如果不需要的,可在當天受理當天開庭。為方便當事人出庭訴訟,開庭時間可以安排在晚間或者節假日,亦可以建立社區法庭或派出法庭。(3)小額訴訟一律采用獨任制,由一名法官帶一名書記員進行審理,可以采取靈活、簡化的法庭調查和法庭辯論程序,合理控制庭審次數,強調當庭宣判。(4)法官可依職權啟動調解程序,當事人雙方不愿意調解的,應尊重當事人的意愿。調解不成的,應及時裁判。(5)適當簡化證據調查和證人詢問,在證據認定方面賦予法官較大的自由裁量權。(6)當事人在訴訟過程中原則上不得增加、變更訴訟請求或者提起反訴。(7)簡化裁判文書的制作,可以使用格式化、表格化的文書,除特殊情況外,無須記載爭議事實和裁判理由,只須寫明裁判結果。(8)規定小額訴訟的審理期限為45天,對比簡易程序三個月的審理期限明顯縮短。
關鍵詞：誠實信用原則；類型；概念；方法論
中圖分類號：DF51文獻標識碼：A
引言
民法傳統思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個開放概念，“是一個不能夠定義的概念。”[2]雖然學者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復雜的概念，但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此，明智而務實的做法是擺脫此種定義的妄想，轉而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述，去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象，從而使誠實信用原則具體化、細致化、可感知化。傳統抽象概念思維無法承擔起這一任務，而類型本文所稱的類型僅指規范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337-339）關于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認為法學中除抽象概念外，這幾十年來才開始應用類型的思考形態。恩吉施認為法秩序與法學之轉向于類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：317，337.）其實類型思維可說是人類思維方式之一。如數學上的比例計算涉及類似性之數理計算，生物學上同類屬性體態之比較，物理學上類似實驗模型之建立，地形學上地理形成類似性之研究，地質學上地質層構類似態之探析乃至語言學上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統抽象概念思維作深刻反省而且以傳統抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導構建誠實信用原則的體系。
一、類型思維與抽象概念思維的區別
法學中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區分類型和抽象概念是法學方法論上的重要問題。傳統抽象概念思維強調非此即彼，而類型思維則強調或多或少，這也決定了它們之間的區別。
（一）類型形成開放體系；抽象概念構建封閉體系
西南政法大學學報李勰：再論誠實信用原則的類型化 ——以傳統抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經驗保持開放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉引自：齊佩利烏斯法學方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現為類型上要素的開放，又表現為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學循環的過程。這體現了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結合，而類型反過來又能幫助我們去理解構成要素的特點，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此，故其應予類型化。抽象概念思維欲構建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進行定義的經典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個長故事替代一個短故事，還是用一個短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認為對于人格權的思考也應該脫跳出傳統的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權定義的妄想，因為人格權無論如何都是無法嚴格定義的，因此也應以類型思維來重新審視人格權，對人格權進行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節，“瓦解并敗壞生活現象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：307 ，這體現了知識的自負。
（二）類型具體、流動；抽象概念抽象、僵化
類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337 類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現了流動的真實。“類型要過渡到另一個類型之間將會發生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉引自：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：127 誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構中發揮了難以泯滅的作用，捍衛了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規范的對象全部落入概念的意義范圍內，故容易產生抽象化過度的現象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導致“死人統治活人”。
（三）類型強調描述、整體性、層級性；抽象概念強調定義、要素的不可或缺
類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：117拉倫茨也如是認為。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達成權衡。它不取決于個別的要素，無需個別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據團體性的強弱將人合組織分為合伙、無權利能力社團、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團體性特征逐漸增強，個體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：345-346） 這也為構建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個要素，否則就不是A。
（四）類型進行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝
類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現，兩者都強調事物之間的整體相似性。故能夠適應我們生活的轉折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實涵攝于法律描述的構成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準確無誤，但是卻不能保證推理結果的正確。“無法使自身順應生活中永遠變化并正在變化的事件。”[5]
二、誠實信用原則類型化之必要（一）詮釋學循環的要求
價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構造物，不具有實在性。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109故考夫曼認為恩吉施的疑問“究竟存在結構止于何處，而價值觀點始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109） 詮釋學循環認為在法律適用中，案例與法律規范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規范來回穿梭、往返流轉的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭。“是一個類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發言的相互‘啟發’過程。”[6]類型是雙向互動的，呈現出詮釋學循環的結構，只有回歸類型，詮釋學循環才能發生，才能實現誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實和價值二分”的難題，運用到法律上也就是規范和事實如何銜接的問題。關于“休謨問題”，詳見：休謨人性論（下）[M]關文運，譯北京：商務印書館，1991：510 ，使實然的經驗事實跳躍到了應然的價值判斷。“類型學——特別是在社會發生根本變化之時，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340
（二）誠實信用原則自身之訴求
法律原則難以直接適用以裁判個案，毋寧應以類型的方式才能獲得裁判基準。“若沒有其他前提的補充，原則不能直接用來對某個裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認為誠信原則等一般條項不能直接引為權利義務之發生依據，而只可引為如何履行義務或行使權利的方法。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴格的構成要件，它只要求個案符合類型的整體形象即可，可以適應復雜多樣現實中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結了事物的內核，雖貼近于經驗層面，但隨時向價值層面過渡，能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例，從而增強誠實信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實之真正的適應性。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學出版社，2009：82-84 ，是相對的優先性關系，類型因為具有流動性，也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內在結構上也比較相似，因為誠實信用原則的內在要素也是以或多或少的方式出現的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體，兩者具有異曲同工之妙。
（三）限制自由裁量權、提高裁判的可預測性
裁量之運用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷。[7]誠實信用原則是白紙規定，是給法官的“空白委任狀。”[8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實信用問題與展望[G]//陳漢，譯費安玲學說匯纂：第1卷[M]北京：知識產權出版社，2007：118誠實信用原則可松可緊，是一個曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會吸取不同的養分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個人主觀擅斷融入個案。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言。”[9]而類型化是規范自由裁量權的一條路徑，它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復找到的東西、反復存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國法院適用誠信原則的案例，大多數援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規則，并非單純籠統地援引誠信原則的條文，根本不發生法官恣意裁判的問題。”參見：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.
（四）維護私法的安定性、貫徹平等原則
類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強的實踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現象建構而成。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集.臺北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下應得到同等對待。“在類型化的作業中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準則，它既起到事前歸類處理的作用，又發揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來，在一個變幻的時代下，法學家對于法律規范中的類型性的體認以及社會現象中的類型意義的把握，對于現代法律的安定性之維系至關重要。”[11]
三、立法之類型化誠實信用原則作為民法的帝王原則，已經彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個案，或偏離了預設的軌道時，則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內，再由司法者為之。其實立法者的類型化一般也是經歷了大量的司法案例之后才能實現的：先通過司法適用誠實信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務等。故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。
（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎喪失”、法國民法中的“非常損失規則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負擔過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實質上起著異曲同工的作用。
在我國的司法實踐中，1992年的“長春對外經濟貿易公司訴長春市購銷房屋價款糾紛”案關于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應用法學研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進行了全文檢索，檢索到民商經濟方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應是《合同法解釋（二）》規定情勢變更原則的實證基礎。 情勢變更原則在德國的發展也經歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現學術對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構成情勢變更仍應依自由裁量權來完成，而不應由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規則”：賣主出賣物品，在通常市價半數以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規則”：不動產之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個本應是價值判斷的問題量化為了客觀標準，成了一次失敗的類型化。 概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價觀點來決定的。法官在適用情勢變更原則之時仍需以誠實信用原則為基礎判斷是否構成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強情勢變更原則的類型化研究[J]法學研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當事人享有請求變更或解除合同的權利，這樣使得其客觀化而成為一項具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規定卻過分侵害了私法自治原則，因為該規定直接賦予了法官變更或解除合同的權利，違反了程序調整應優先于實體內容干預的思想。程序調整優先于實體內容干預的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉引自：蘇永欽走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002：63因此，應設定當事人再磋商義務《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經確立了再磋商義務。 ，以緩和誠實信用原則與私法自治原則之沖突。
（二）締約過失責任
《合同法》第42條確立了締約過失責任。從第42條第3款：“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責任的本質是其違反了誠實信用原則，而且信賴利益的賠償是以誠實信用原則為基礎，促進了損害賠償制度之發展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態很多：贈與時故意隱瞞權利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態，但從其內核看，它們都指向“締結契約時當事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價觀點。雖然類型具有許多數目不等、強弱不同的要素，但“類型是一種有機組合，一種有意義的結構性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應自整體出發，來加以確定。”[13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案”中，法院認為，即使轉讓合同未經批準，仍應認定報批義務在合同成立時即已產生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協助辦理報批手續而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。參見：《最高人民法院公報》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當事人于締約階段有過失行為”出發，認為當事人沒有履行報批義務應承擔締約過失責任。通過回溯至締約過失責任背后的評價觀點，予以法律發現，豐富了其理論和實踐發展。
（三）附隨義務此處所指附隨義務具體包括從給付義務，狹義的附隨義務以及后給付義務。因為它們都具有同樣的意義核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務用法。
《合同法》第60、92條規定了附隨義務。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務群。如出賣人在交付標的物前，對標的物的保管義務；出賣人對標的物妥善包裝的包裝義務；出賣人向買受人告知標的物使用方法、特殊危險的告知義務；離職的受雇人應保守雇主的營業秘密的保密義務。這體現了類型內層級之依序排列，因此由一個類型到另一個類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務都顯示出相同事物的本然之理，即保護當事人的完整利益。因此在適用時應不斷回溯事物本然之理。“江蘇蘇州相城北漁社區訴海達公司所有權確認糾紛案”中，法院認為，被告違法了誠實信用原則，沒有協助原告至供電公司辦理相應的戶名變更手續的從給付義務。參見：江蘇省蘇州市相城區人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務是一個深口袋，在實踐中會不斷涌現新型的附隨義務類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當事人是否具有附隨義務時應以誠實信用原則為基礎。
（四）格式條款的限制
由于格式條款制定者往往會利用自己的優勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責條款、失權條款、不合理分配合同風險的條款等等，因此，為了保護弱勢群體，各國均引用誠實信用原則加以限制，以實現契約正義。《合同法》對格式條款進行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規定，也見《消費者權益保護法》第24條的規定。，適用上直接援引具體規范足以，實為法律之進步。但在具體個案中法官同時要斟酌誠實信用原則結合具體情況對格式條款的效力予以判斷。“顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”這一格式條款作為銀行的免責理由進行抗辯，把一些本應由銀行承擔的責任推向儲戶，無疑加重了儲戶責任，有違誠實信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報》2005年第4期。
（五）賠償責任的限制
民事賠償以補償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實際損失。《合同法》第113條規定損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規定約定的違約金過少時當事人可以請求增加，但不得超過實際損失額。否則，有違誠實信用原則。“周某某等訴陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，本著誠實信用原則，綜合考慮原告方過錯程度、合同的預期利益等因素，對合同解除的賠償金的計算比例依法予以調整，按總價款的10%計算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經本院計算，原告需支付的賠償金已足以彌補該損失，現被告再主張該部分損失，本院難以支持。參見：上海市松江區人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實信用原則，而只需援引具體規范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。
（六）違約金的酌減
當事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護經濟上的弱者，依誠實信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應予以適當減少。《合同法》第114條第2款規定了違約金的酌減。《合同法解釋二》認為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個案的參照，而不是一個標準，因此，法官仍要結合具體情況回溯背后的評價觀點判斷違約金是否應予酌減。因為完全將類型概念化是不可能達到的，而且是不可取的。立法中因為訴諸文字的概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關市匯豐華南創展企業有限公司與廣東省環境工程裝備總公司廣東省環境保護工程研究設計院合同糾紛案”中，法院認為，過高的違約金約定可能與誠實信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發道德風險的可能。因此，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當依法予以調整。參見：《最高人民法院公報》2011年第9期。
（七）同時履行抗辯權
依《合同法》66條的規定，雙務契約的當事人享有同時履行抗辯權，但一方當事人部分給付時，依誠實信用原則，對方不能完全不給付，而應給付相應部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務人僅剩下一部分給付未履行，而債權人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學文技術合同糾紛上訴案”中，法院認為，劉學文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務。在合同未對劉學文改裝車輛義務和楊友弟支付加裝設施費用義務的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規定，楊友弟有權行使合同同時履行抗辯權并拒付加裝設施的費用，其符合誠實信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。
（八）預期違約
在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的，按照傳統的合同法理論是無法得到救濟的，于是，誠實信用原則創造了預期違約制度彌補了此項法律漏洞。《合同法》第94條2款規定預期違約是行使合同法定解除權的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務，以其行為表明其將不履行債務，已構成預期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。
（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就
依《合同法》第45條的規定，違反誠實信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認為，楚都公司以拒收定金構成違約并超過6個月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實信用原則，依法應視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監一再終字第00006號民事判決書。
（十）部分履行和提前履行
依《合同法》第71、72條的規定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權人可以拒絕接受，但是如果不損害債權人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時，如果債權人無正當理由拒絕接受，就違背了誠實信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務，根據《合同法》第171條1款的規定，被告許詠梅無證據證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術產業開發區人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。
（十一）形式要件瑕疵
盡管法律的確定性要求對形式主義嚴格遵守，但是為了個別正義應當不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產開發有限公司股權轉讓侵權糾紛案”中，法院認為，《股權轉讓合同書》第13條的約定，相對于整個合同書來講是一個形式要件，彭麗靜、王軍師也確實未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經履行了主要的合同義務，而且是善意的。因此合同書生效并實際履行。參見：《最高人民法院公報》 2009年第5期。因為形式的目的已失去其意義，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實信用原則。
（十二）繼續契約關系終了
依《合同法》第412條的規定，委托合同終止時，致使損害委托人利益的，受托人承擔繼續處理委托事務的義務。其他如雇傭、租賃契約等繼續契約，同以當事人信賴為合同基礎，如有類似情況發生，應類推適用此規定。因為這些類型背后的評價觀點相同，均以誠實信用原則為基礎。筆者來檢索到相關案例，筆者認為在遇到此類個案時，應予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。
（十三）相鄰關系
所謂相鄰關系，系法律為調和相鄰不動產之利用，而就所有權人間所定之權利義務關系。[16]它使所有權受到限縮，防止所有權人濫用排除妨礙請求權，體現了誠實信用原則。“鐘秋保訴蒯竹伯相鄰權糾紛案”中，法院認為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發生了法律規定的相鄰關系，應相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。
（十四）禁止不正當競爭
依《反不正當競爭法》的規定，經營者在市場交易中應當遵循誠實信用原則，不得進行不正當競爭，不正當競爭行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當有獎銷售、損害對手商譽等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認為，文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為。參見：《最高人民法院公報》1990年第3期。當時，中國并無《反不正當競爭法》，但是法官依據誠實信用原則推出了“禁止經營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當競爭行為層出不窮，而且正當競爭與不正當競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當競爭行為時，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。
（十五）善意取得
依《物權法》第106條的規定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認為，房屋所有權證的記載內容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財產，均不得以此對抗信賴該內容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。
（十六）過失相抵
過失相抵是指就損害之發生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔，乃誠實信用原則之具體體現。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規定的“雙方違約的責任承擔”。“程鋼訴上海市永怡律師事務所法律服務合同案”中，法院認為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務合同履行過程中，對自己的事務缺乏應有的注意，對其損失的發生有過失，應當自擔部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。
（十七）撤銷權的行使
在限制行為能力人和無權人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規定了善意相對人的撤銷權，此即誠實信用原則的滲透。“瞿雷與杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，本案中上訴人在訂立合同時系明知被上訴人杜鳴無權之事實，故其不具有善意相對人的撤銷權，僅有相對人的催告權。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。
（十八）占有
依《物權法》第242條、243條、244條的規定，善意占有人可以請求權利人支付因維護占有物而支出的必要費用，惡意占有人無此權利；占有物毀損、滅失時，惡意占有人負有賠償損失的義務。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認為，被告無權占有時的主觀心態是應知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔其惡意占有期間支出的管理費及飼料費用于法無據。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。
（十九）小結
立法者的任務是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規定了許多誠實信用原則的類型，法官在個案時僅需援引該具體規范即可，無需再援引誠實信用原則，以免造成誠實信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權，如情勢變更原則，締約過失責任的判斷等，此時法官應不斷回溯類型背后的評價觀點以整體性特征加以判斷，不斷充實誠實信用原則，從而清晰誠實信用原則的面貌。
四、司法之類型化（一）權利失效原則
權利失效原則，即權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經變更產權人為李某某。此后長達十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現徐甲、錢某某要求確認系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實依據，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達十余年不主張權利，而今忽然行使權利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當信任，因此，法院依據誠實信用原則排除了上訴人權利之行使，創設了權利失效原則。此案法官運用了誠實信用原則創設其類型權利失效原則，實為法官造法活動，應值贊同。“法官適用誠信原則，究其實際，在于創設新規則，該等新規則，即為對于法典體系或規則的具體化、補充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認為：誠實信用原則就是提醒法官對法律進行詳細說明、補充和修正，即根據他們所覺察到的他們所處時代的需要來發展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權利失效原則，而不能籠統的引用誠信原則，以此規范法官的自由裁量權，從而實現同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權利失效原則理論權利人一般需經過10、20年長時間不行使權利。但該院認為：就該期服務費之支付，被告未即時停止服務，而續訂契約，引起被告之正當信任，縱使權利人未行使權利之期間并非久遠。 可以看出，權利失效不再強調時間的長期性，而著重他方當事人之正當信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個案不應對要素過度的關注，而需回溯類型背后的評價觀點。
（二）禁反言原則
禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當事人信賴他方當事人的行為而為一定行為，他方當事人不得采取與先前的行為不相一致的立場。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權利，現吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因為一方當事人對于對方當事人的行為產生正當的信賴，即對對方的積極行為產生信賴；而權利失效原則是一方當事人對于另一方當事人長期不行使權利產生正當信賴，即對對方的消極行為產生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進的。從這一意義上說，類型與原則在內在結構上是比較相似的，因為原則同樣是以或多或少和強弱的形式出現的。此足見誠實信用原則類型化之必要性。
（三）信賴保護原則
今日私法學已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現了在表意人利益與第三人的信賴利益發生沖突時，現代民法側重保護信賴利益的理念，是誠實信用原則的體現。“申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業有限公司財產權屬糾紛案”中，法院認為，公司股權轉讓應辦理變更登記手續，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權信賴登記事項的真實性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據。申銀萬國稱其為了規避證監會有關規定而通過關聯企業國宏公司隱名持有股權，并要求確認已登記在國宏公司名下的股權實際為其所有，顯然不符合上述相關法律規定，也有違《公司法》所規定的誠實信用原則。故國宏公司的債權人基于中登公司登記而申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，應依法予以保護。參見：《最高人民法院公報》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權實際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實際擁有，但國宏公司的債權人信賴股權登記的公示效力，故其有權申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，而申銀萬國無權進行抗辯。
（四）權利不得濫用原則
權利濫用，系指權利人行使權利，違反法律賦予權利之本旨，因而在法律上否認其為行使其權利的情形。它是違反誠實信用原則最典型的形態與表現[19]。 “黃國銘等與廣州市創高租賃服務有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認為，雖然創高公司確實在繳費通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數額已經遠遠大于創高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權利不得濫用原則時采取的是客觀說權利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認為權利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權利濫用。客觀說認為行使權力違背權利之經濟目的或社會目的或行使權利而破壞利益之均衡者，謂之權利之濫用。（參見：何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權利的行使違背了權利的經濟目的、社會目的或破壞了當事人利益之平衡，即可認定權利之濫用。而權利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉變的趨勢，體現了類型的流動性，因為隨著評價觀點的變化，類型能夠循環漸進，不斷修正自己以適應社會生活。
（五）禁止脫法行為
脫法行為者，乃指表面上回避強行法規所禁止之事項，而結果竟能達到與強行法規所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產買賣合同、收取房款、辦理產權過戶手續等權利。余慧芝取得該委托書后實際上已具有該房產的處分權利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協商。因此，雙方的約定屬于流質契約，為法律所禁止，依法應為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權的約定，雖符合委托的規定，但實質上違反了流質條款的規定，故屬于脫法行為。脫法行為與權利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權利濫用原則為主觀權利的濫用，因此皆違反了誠實信用原則。類型之間是關系化、結構化的。要素在類型中處于動態之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權利濫用原則。而類型之間的固定內核，亦是借助要素之間的區分和聯系去洞察和把握。
（六）惡意抗辯
權利人于權利發生或取得之際業有惡意存在，權利人主張其權利時，義務人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據之取得人明知其前手的權利欠缺而依然受讓該票據，則票據債務人即得對之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業有限公司等宅基地使用權轉讓糾紛上訴案”中，法院認為，轉讓方海旺興業公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉讓的土地達到《城市房地產管理法》第三十八條規定的轉讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉讓方在訂立合同之時明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務，已構成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權利取得之主張，常有權利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現了類型之間流動的真實。
（七）潔手原則
潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務[22]。如當事人一方因為不法原因向他方當事人而為給付后，其不能請求返還不當得利。“北京鏈家房地產經紀有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務關系，鏈家公司負有促成合同成立、提供居間服務等義務。實際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現糾紛，李某無法據此合同向出賣人主張任何合同權利。因鏈家公司提供的居間服務存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費，缺乏事實及法律依據，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務，造成李某無法主張自己的合同權利，其已經違約在先，故其無權向李某主張自己的權利。在判斷類型的內核時，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時，又必須回溯背后的評價觀點。
（八）禁止暴利行為
暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經驗，圖不正當利益，而使雙方當事人的利益顯失公平的行為。“呂忠義以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內鄉縣人民法院（2006）內法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當事人利益顯失公平依然要依靠誠實信用原則判斷，即在適用誠實信用原則的類型時亦要在類型與誠實信用原則之間來回穿梭，以實現誠實信用原則所承載的價值。而類型化主要是使暴利行為的救濟得以客觀化，也就是法院對于當事人超過正當利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權來權衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現為一項具體制度；另一方面，自由裁量權的存在使得原則避免過于僵硬從而發揮其價值取向上的功能。
（九）添附
附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權如《瑞士民法典》第726條第2項規定：“加工人為惡意人時，即使加工費高于原料本身的價值，仍應將加工物判于原料所有人。”，不會阻卻違法且無權行使不當得利請求權。如甲惡意修繕乙預定拆除的老屋，如其向乙行使不當得利請求權，乙可以主張惡意抗辯權，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實國有資產經營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認為，鑫恒信昌公司進行裝修是在京門良實公司同意的情況下進行的，屬于善意添附，不具備侵權行為的構成要件。因此對京門良實公司提出恢復原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結構被打破，并過渡到另一種類型。
（十）取得時效
取得時效者，乃無權利人以行使其權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間后遂取得其權利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發生影響，但可能影響時效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項的規定。《瑞士民法典》第728條亦有此規定。《日本民法典》第162條亦有此規定。但是我國尚未建立取得時效制度，筆者也未檢索到適用取得時效的案例。這些案例多以我國法律未規定取得時效制度而拒絕適用取得時效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進清房屋所有權糾紛上訴案”，該院認為：“我國民法通則未規定取得時效制度，善意占有無論多長時間，都不能當然取得房屋所有權。”參見：海南省海南中級人民法院（2001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏嬋與吳桂勝土地使用權糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財產確權糾紛上訴案”。，從這也足以顯現司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認為我國運用誠實信用原則的案例無創立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究[M]北京：北京大學出版社，2013：260）筆者認為法律闕如之時，司法應積極行使彌補法律漏洞的功能，通過適用誠實信用原則創設出取得時效這一類型，從而積累大量取得時效的案例，為將來的立法提供司法實踐上的支持。因為，“法律原則是發現個案規則的一個路標，一個臺階。”參見：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認為誠實信用原則具有補充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實信用原則就是提醒法官要補充或修正法律，根據時代的需求發展法律，從而延續法典的生命。
（十一）忍受限度論、環境權論及日照論
所謂忍受限度論、環境權論及日照論，系指因私害或公害而致生活環境受侵害，不得主張權利行使。參見：林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環境污染或日照妨礙等有關生活妨礙及公害的場合，權利人為了社會公共利益，不得主張其權利的行使，而應忍受此等公害。我國臺灣地區“電業法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區“電業法”第51條規定：“電業于必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規定：“自來水事業因工程上之必要，得洽商有關主管機關使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規定體現了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認為在遇到個案時，法官不應以法律闕如為理由拒絕支持當事人的主張，應積極發揮誠實信用原則彌補漏洞的功能，在個案不斷積累之后，再對個案予以類型化，最后由立法予以成文化。
（十二）小結
雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構建類型，而應尊重事物之本質。因此，立法者與其說是發明誠實信用原則的類型，毋寧是發現其類型。而司法者同樣承擔自行發現其他違背誠實信用原則的類型并對其進一步區分的任務，而且應在類型的整體特征下，尋找或補充該類型應該具備但在立法卻有欠規范的要素。如此，通過建立誠實信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個案之間來回穿梭，為誠實信用原則的適用提供相對精確的規范。
代結語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學術傳統，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發揮作用。故在此意義上，德國學者Leenen認為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：139）拉倫茨認為德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：347）
類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應該成為兩種互補的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構所需的外形，并擔保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細化。類型能夠對抽象概念提供實在內容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活。“純粹的直觀尚先借助概念式的抽象作用加以補充，才能使類型與其它現象發生聯系并相區分。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強調概念中的某些成分而實現相互轉化。”參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個重復循環的過程，而且是一個永無止盡的過程。因此，對誠實信用原則的研究應始終游走在類型與概念之間。
立法者應趨向于抽象概念描述誠實信用原則的類型，但在對誠實信用原則予以類型化，并進而生成抽象概念時，應努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規則”的錯誤，使誠實信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創造新類型時應始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構建。當然，我們無法窮盡所有誠實信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實信用原則適用中的主觀判斷永遠是一個未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS
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