時間：2023-05-31 09:11:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇涉外訴訟法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
涉外民事訴訟程序的特別規定
304．當事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業或組織，或者當事人之間民事法律關系的設立、變更、終止的法律事實發生在外國，或者訴訟標的物在外國的民事案件，為涉外民事案件。
305．依照民事訴訟法第三十四條和第二百四十六條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。
306.中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規定的除外。
307．對不在我國領域內居住的被告，經用公告方式送達訴狀或傳喚，公告期滿不應訴，人民法院缺席判決后，仍應將裁判文書依照民事訴訟法第二百四十七條第(七)項的規定公告送達。自公告送達裁判文書滿6個月的次日起，經過30日的上訴期當事人沒有上訴的，一審判決即發生法律效力。
308．涉外民事訴訟中的外籍當事人，可以委托本國人為訴訟人，也可以委托本國律師以非律師身份擔任訴訟人；外國駐華使、領館官員，受本國公民的委托，可以以個人名義擔任訴訟人，但在訴訟中不享有外交特權和豁免權。
309．涉外民事訴訟中，外國駐華使、領館授權其本館官員，在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下，可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民民事訴訟。
310．涉外民事訴訟中，經調解雙方達成協議，應當制發調解書。當事人要求發給判決書的，可以依協議的內容制作判決書送達當事人。
311．當事人雙方分別居住在我國領域內和領域外，對第一審人民法院判決、裁定的上訴期，居住在我國領域內的為民事訴訟法第一百四十七條所規定的期限；居住在我國領域外的為30日。雙方的上訴期均已屆滿沒有上訴的，第一審人民法院的判決、裁定即發生法律效力。
312．本意見第145條至第148條、第277條、第278條的規定適用于涉外民事訴訟程序。
313．我國涉外仲裁機構作出的仲裁裁決，一方當事人不履行，對方當事人向人民法院申請執行的，應依照民事訴訟法第二十八章的有關規定辦理。
314．申請人向人民法院申請執行我國涉外仲裁機構裁決，須提出書面申請書，并附裁決書正本。如申請人為外國一方當事人，其申請書須用中文本提出。
315．人民法院強制執行涉外仲裁機構的仲裁裁決時，如被執行人申辯有民事訴訟法第二百六十條第一款規定的情形之一的，在其提供了財產擔保后，可以中止執行。人民法院應當對被執行人的申辯進行審查，并根據審查結果裁定不予執行或駁回申辯。
316．涉外經濟合同的解除或者終止，不影響合同中仲裁條款的效力。當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院的，不予受理。
317．依照民事訴訟法第二百五十八條的規定，我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請提交人民法院裁定的，人民法院可以進行審查，決定是否進行保全。裁定采取保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供
擔保的，裁定駁回申請。
318．當事人向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定的，如果該法院所在國與中華人民共和國沒有締結或者共同參加國際條約，也沒有互惠關系的，當事人可以向人民法院，由有管轄權的人民法院作出判決，予以執行。
內容提要: 我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發展。據此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協助等方面予以完善。
就目前的“民事訴訟法修改草案”來看，對涉外民事訴訟程序的修改不多，主要有：（1）刪除《民事訴訟法》第242條和第243條關于涉外協議管轄的規定，適用國內協議管轄的相關規定；（2）增加送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”；（3）刪去《民事訴訟法》第二十六章“財產保全”，適用國內保全的相關規定。
筆者認為，上述內容的修改尚不足以滿足我國人民法院處理涉外民事案件的需要。在涉外實體法方面，我國已于2010年10月28日通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，與此相應，在涉外程序法方面，應當制定比較完善的涉外民事訴訟法，即在民事訴訟法典中建立比較完善的涉外民事訴訟程序制度。
筆者認為，我國涉外民事訴訟程序的完善應當在維護國家公共政策的同時，充分采用現代國際社會的普遍做法，以期公正迅速地處理涉外民事案件，促進國際民事交往的發展。據此，我國涉外民事訴訟程序應當在基本原則、外國人的訴訟地位、管轄、涉外民事司法協助等方面予以完善。
一、決定民事訴訟程序規范選擇適用的因素
涉外民事訴訟法主要解決民事訴訟程序規范的選擇適用問題。涉外民事訴訟因為其處理的是民事案件，所以公正及時地保護當事人民事權益和解決民事糾紛，則是涉外民事訴訟程序的直接目的；因為其包含涉外因素，所以一方面涉及相關國家公共政策的維護問題，另一方面涉及國際民事交往和國際民事司法合作問題。因此，決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素主要有：（1）當事人方面的因素，即平等維護當事人的程序利益和實體利益，亦即方便當事人訴訟，降低當事人訴訟成本，公正迅速地保護當事人民事權益和解決涉外民事糾紛；（2）國家公共政策方面的因素，即維護國家公共政策；（3）國際民事交往方面的因素，即維護和促進國際民事交往的良性發展。完善我國涉外民事訴訟程序應當合理權衡這三方面因素的關系。[1]（p617）
我國以往的做法過于注重國家公共政策的維護，在保護當事人民事權益與促進國際民事交往及國際司法合作方面做得不夠。因此，我國在涉外民事訴訟領域也應當與時俱進。20世紀以來，全球化成為主流，導致了國際共同利益的擴大和加深，使國家利益邊界日益模糊，于是與國家間對抗相比，合作漸占優勢。國家限制或淡化其主權并不是主權的弱化而是行使主權的形式，即全球化潮流之中國家根據國家利益自愿決定是否讓渡以及如何讓渡其主權。[2]（p186－188）在全球化進程中，各國法律的趨同化以及主權原則的適當淡化是國際社會的大勢，貫穿其中的即是建立一套能使世界市場有效良好運作的法律制度。[3]許多世界性和地區性的國際組織致力于國際民事訴訟程序的統一化工作，比如海牙國際私法會議在第七屆會議以后，已逐步將工作重點放在解決國際民商事領域的法律適用和程序問題。[4]（p92）根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定，各成員應當制定及時有效的救濟程序以“阻止侵權，或有效遏制進一步侵權”，并且這些程序的執行應依公平合理的原則，且“不應是毫無必要的煩瑣、費時，也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。任何國際社會成員如果不能向外商提供充分的司法救濟手段，均為違反國際條約。與我國在國際社會的地位相適應，我國涉外民事訴訟也應當與時俱進，公正及時地保護涉外當事人的民事權益和處理涉外民事案件，促進國際民事司法的合作和國際民事交往的發展。因此，根據決定涉外民事訴訟程序規范適用的因素，涉外民事訴訟程序規范選擇適用的原則，首先應當是信守國際條約原則，其次是適用法院地法原則。
關于民事訴訟法規范的適用，還應當注意“適用多數同一裁判”的理論。該理論的主要內容是，假使所有涉及該法律關系的國家的法律，或至少其中大多數國家的法律指向使用同一實體法和訴訟法，或者都承認同一國家的立法管轄權和法院管轄權，而且這種實體法和訴訟法以及這種立法管轄權和法院管轄權不同于依據法院地法中的沖突規范指定的法律或者立法管轄權和法院管轄權，則受訴法院應當拋棄后者而適用前者。其根據主要在于“適用多數同一裁判”可以在沖突規范和管轄權方面促進國際合作。但是，批評者認為，“適用多數同一裁判”理論可能無視國家主權。[5]（p132－133）因此，只有在尊重法院地國主權的前提下，“適用多數同一裁判”理論的適用才具有合法性和合理性。
在當今涉外民事訴訟領域，還應當注重“規則與方法”或者說“確定性與靈活性”之間的契合，即在依據法院地法原則決定民事訴訟法規范適用的同時，重視采用最密切聯系、意思自治等靈活性的選擇方法，旨在方便涉外民事訴訟當事人進入法院獲得訴訟救濟。
二、關于我國涉外民事訴訟程序的基本原則
我國《民事訴訟法》第5條和第二十三章對涉外民事訴訟的程序原則作了規定，主要有：適用我國民事訴訟法原則、信守國際條約原則、訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則。以上原則可以概括為信守國際條約原則、適用法院地法原則。訴訟權利同等和對等原則、司法豁免原則可納入信守國際條約原則。適用我國民事訴訟法原則、使用我國通用語言文字原則和委托中國律師原則可歸屬于適用法院地法原則。這些原則一方面確立了我國涉外民事訴訟中訴訟法規范選擇適用的標準，另一方面也確立了我國涉外民事訴訟中法院和當事人應當遵守的訴訟原則。這些原則體現了涉外民事訴訟的特殊性，有別于國內民事訴訟。
筆者認為，在立法上，（1）信守國際條約原則在位次和效力上應當高于適用法院地法原則。所謂信守國際條約原則，是指涉外民事訴訟程序規范優先適用我國締結或參加的國際條約，但我國聲明保留的條款除外。（2）在遵循信守國際條約原則的前提下，遵循適用法院地法原則，即適用我國民事訴訟法的有關規定。（3）在國際領域，適用法院地法原則還存在一些合理例外，即排除法院地法而適用外國民事訴訟程序規范。（4）雖需適用外國民事訴訟程序規范，但外國民事訴訟法規范又因一些理由而被排除適用。
排除法院地法的適用首先是因為信守國際條約的要求（即國際條約中規定適用非法院地訴訟法規范）。同時，還有適用法院地法原則的合理例外，主要有：（1）適用當事人屬人法中的訴訟法。這類問題主要涉及民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力等。（2）適用訴訟行為地的訴訟法。比如，向國外送達訴訟文書、到國外收集證據等則需遵循行為地國訴訟法的相關規定。再如，外國法院判決的合法性、法律效力和形式要求則需根據作出該判決國家訴訟法的相關規定來判斷。適用訴訟行為地的訴訟法往往涉及行為地國的主權問題，與實體法中物之所在地法的適用理由基本一致。（3）適用民事準據法所屬國的訴訟法。比如，反訴的實體根據、共同訴訟的實體根據、訴訟參加的實體根據、訴訟中的債務抵消等問題，涉及民事準據法以及與之相應的訴訟法。以民事準據法所屬國的訴訟法來處理以上問題，旨在適當保護民事準據法所確定的權益和妥當解決民事糾紛。但是，也有不少人主張適用法院地法。[6]（p75－77）
雖然一些程序問題需適用外國（非法院地國）民事訴訟法規范，但是往往因如下理由而被排除適用：
（一）違反法院地國的公共秩序（即公共秩序或公共政策保留）
在涉外民事訴訟法中，一般只考慮內國的公共秩序，只在例外情況下才考慮某個外國的公共秩序，必要時也得考慮國際社會的公共秩序。公共秩序或公共政策一般包括國家主權或安全、社會基本制度和公序良俗等。如果適用外國民事訴訟法規范將損害我國公共秩序或公共政策，我國人民法院應以此為由排除外國民事訴訟法規范的適用。在涉外民事訴訟中，公共秩序或公共政策保留能夠起到保護內國公共秩序或公共政策的安全閥的作用，但是，若不當或過分運用之，則可能不方便訴訟和不利于國際司法合作。在涉外民事訴訟中，全球化與民族化之間的關系可通過公共秩序保留來具體體現與協調。
（二）不存在互惠
當今，許多國家往往以不存在互惠關系或不能證明存在互惠）關系為由，不適用外國民事訴訟法規范。換言之，往往采用事實互惠原則（我國亦是），而不采納推定互惠做法。[7]（p143－146）筆者認為，在當今世界，與公共秩序保留不同，互惠的存在并非適用外國訴訟法的條件。即使不這樣，也應適用推定互惠而不是事實互惠。各國給予外國互惠總有先后，要求別國先給予互惠才給予該國互惠似乎不太好。事實互惠的要求往往導致當事人正當權益得不到保護，往往成為國際司法合作的障礙。比如，當事人正當權益常常需要通過司法協助來實現，若強調事實互惠基礎，則可能因不存在互惠而得不到司法協助。
（三）原告實施欺詐性法律規避
在涉外民事訴訟中，當事人可能使用欺詐的方法規避本應適用的訴訟法規范。比如，原告為利己而不利被告，故意改變其住所或國籍，或者把合同簽訂地或履行地移到外國，或者以欺詐方法與被告達成管轄協議，來規避本應適用的訴訟法規范。因原告實施欺詐性法律規避而適用的外國民事訴訟法規范，將被排除適用。構成欺詐性法律規避的要件有：當事人有規避的故意、被規避的是強制性規范、規避行為已遂等。以欺詐性法律規避與公共政策保留為由，均能排除外國訴訟法規范的適用，但是，前者側重于維護原告與被告之間權益的平等，而后者旨在維護內國的公共政策，并且前者是當事人故意行為，而后者屬于國家行為。此外，兩者的成立要件也不同，比如前者要求有當事人的故意，而后者則無此要求。
（四）外國民事訴訟法規范因無法查明等原因而無法適用
雖然應適用外國訴訟法規范，但是，如果該規范的內容通過多種途徑無法查明，或者查明的時間環節過多而造成顯著訴訟浪費，則排除該外國訴訟法規范的適用，而適用法院地法或與程序事項聯系最密切的國家的訴訟法規范。
三、關于外國人在我國民事訴訟中的地位
外國人在我國民事訴訟中的地位主要涉及外國人民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和民事訴訟等問題。
民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力、法定訴訟是訴訟法上的概念，均屬于法院依職權調查的公益性較強的訴訟要件，所以，外國人在內國民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力之有無及法定訴訟合法與否，應當適用法院地法（內國訴訟法）。不過，在涉外民事訴訟法沒有特別規定的場合，對于訴訟權利能力、訴訟行為能力的規定應當遵從民事實體法的相關規定。
許多國家規定，有關民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力和法定民事訴訟（委托訴訟適用法院地國的訴訟法或律師法）問題，適用當事人屬人法中的民事訴訟法。適用當事人屬人法中的民事訴訟法，正如民事實體法領域屬人法中的民事實體法的適用一樣，均是基于同樣的考慮，即基于對同一人的法律能力，無論由哪個國家法院來審判，也不管與什么實體法相關，都應有作出一致判決的必要性。[8]（p76－77）
因此，關于民事訴訟權利能力、民事訴訟行為能力及法定民事訴訟，通常的做法是首先適用當事人屬人法中的民事訴訟法，即依其本國法具有訴訟權利能力或訴訟行為能力，在內國就具有；其次適用法院地訴訟法，即外國人依其本國法雖無訴訟權利能力或訴訟行為能力，但依法院地訴訟法具有的，則有訴訟權利能力或訴訟行為能力。據此，為無訴訟行為能力的當事人確定法定訴訟人。
四、關于涉外民事訴訟管轄
（一）規定一般地域管轄
在涉外民事訴訟中，一般地域管轄是以被告住所地來決定管轄法院，即以被告住所地國法院為管轄法院。在我國涉外民事訴訟中，不論被告是否為我國公民，只要被告在我國領域內有住所，我國人民法院對該案件就擁有管轄權，至于具體管轄法院則依《民事訴訟法》第二章的有關規定來確定。
在國際上，一般情況是，住所地主要由兩個因素來認定：長住的意圖、久住的事實。不過，慣常居住地作為管轄的聯結因素的作用越來越大。《美洲國家關于國際私法中自然人住所的公約》對完善我國住所地確認制度有一定借鑒意義。根據該公約第2條的規定，自然人的住所應依下列順序予以確認：（1）其慣常居所所在地；（2）其主營業所所在地；（3）在無上述所在地的情況下，其單純的居所所在地；（4）在無單純的居所所在地的情況下，其人所在的地方。
（二）完善協議管轄制度
此份“民事訴訟法修改草案”將國內與涉外協議管轄予以統一，這是合理的。但是，筆者認為，尚需完善下列內容：
1．完善涉外管轄協議的合法要件
（1）適當限制涉外協議管轄的適用范圍。我國現行涉外協議管轄適用于一審合同糾紛案件或其他財產權益糾紛案件，并且不適用于我國《民事訴訟法》和我國締結或參加的國際條約規定的由我國專屬管轄的案件。我國應當擴大專屬管轄的適用范圍，從而適當限制涉外協議管轄的適用范圍。
（2）適當放寬明示協議管轄的協議形式。我國《民事訴訟法》第244條關于明示協議管轄采取書面形式的規定，在實務中不太適應涉外民事交易的現狀和發展，所以在參考國際慣例和其他國家做法的基礎上，管轄協議如以下列形式簽訂或確認，則在形式上應是有效的：書面形式；當事人雙方通常遵守的慣例中所有的形式；事人雙方知道或應該知道，并在有關的特定貿易或商務中相同性質合同的雙方通常遵守的慣例中所有的形式；其他聯系方式，且該方式能夠提供可獲取的信息，使其日后能被引用。
（3）默示協議管轄須有當事人（被告）的行為證明才能成立。對此，我國《民事訴訟法》第243條規定，涉外民事訴訟被告對人民法院管轄不提出異議并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。換言之，關于判斷被告是否默示同意法院管轄權，在我國須具備被告對管轄權未提出異議和應訴答辯兩個條件。關于被告對管轄權提出異議的期間，應當適用我國《民事訴訟法》第38條的規定，即應當在提交答辯狀期間提出。至于應訴答辯的判斷標準，我國法律沒有具體規定。許多國家的判斷標準主要是被告是否就案件實質問題作出了答辯。被告答辯方式包括提出答辯狀、通過律師出庭答辯等，若被告提起反訴，則就本訴視為同意管轄。《海牙國際有體動產買賣協議管轄公約》第3條對默示協議管轄的限制表現在“特別出庭”制度上，即被告出庭目的不是就案件實質問題進行辯論，而是對管轄權表示異議或要求解除扣押物等，這種出庭不能作為法院行使管轄權的根據。若被告既對管轄權提出異議又對案件實質問題作出了答辯，則應視為承認法院管轄權。
2．加強對弱方當事人的保護
（1）根據《民商事管轄權和外國判決承認與執行公約（草案）》第4條的規定，明示管轄協議在與第7條（消費者簽訂的合同）、第8條（個人雇傭合同）相沖突時無效，其目的在于保護弱者（消費者、受雇人）。就電子消費合同而言，目前許多國家傾向于實行以消費者居所地為確定司法管轄標準的強制規則，旨在保護本國消費者的利益。《布魯塞爾公約》一方面規定消費者可以選擇在本國進行訴訟，另一方面根據互聯網合同中選擇法院條款獲得的管轄權具有專屬性和有效性，旨在平衡消費者和商家的利益。
（2）合理限制明示管轄協議的達成時間。明示管轄協議既可在民事糾紛發生前達成，也可在其后達成。但是，強勢方的商人可能在格式合同或一般交易條款中，（在糾紛發生前）濫用合意管轄制度，謀求方便自己訴訟而不利于對方當事人（特別是處于弱勢的自然人）。為避免此類弊端，《德國民事訴訟法》第29條和第38條規定，僅商人之間或公法人間在糾紛發生前才可達成管轄合意，對于一般人原則上僅在糾紛發生后才可達成管轄合意。
（3）我國立法應當允許當事人以強勢商人濫用合意管轄制度為由，請求受訴法院確認管轄協議無效或者提出管轄權異議，裁定移送管轄。我國臺灣地區“民事訴訟法”第28條規定，合意管轄，如當事人之一造為法人或商人，依其預定用于同類契約之條款而成立，按其情形顯失公平者，他造于為本案之言詞辯論前，得聲請移送于其管轄法院，但兩造均為法人或商人者，不在此限。
3．完善管轄協議效力的規定
（1）在法院裁定受理案件前，應當根據涉外管轄協議的合法要件進行審查；同時，雙方當事人可以合意解除管轄協議，并且對管轄協議的效力，一方當事人有異議的，可以請求法院裁定撤銷。
（2）對管轄法院約定不明確的，應當允許當事人以補充協議的方式予以補正。我國要求協議管轄的法院必須是明確的和唯一的。筆者認為，若選擇的管轄法院的名稱不準確，但能夠確定具體法院的，應當認為是選定了法院，允許當事人糾正管轄法院的名稱。若選擇兩個以上國家的法院（此為共同管轄），管轄協議有效，當事人可以選擇其一起訴（此為選擇管轄）。
（3）合同中的管轄協議條款具有獨立性。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第81條第1款中規定，宣告合同無效不影響合同中關于解決爭端的任何規定。合同中的管轄協議條款具有獨立性，以管轄條款形式出現的管轄協議應被視為與合同的其他部分相分離的單獨的協議，合同的效力不應影響管轄條款的效力，即若合同被認為無效、不成立或被撤銷的，其中的管轄條款的效力并不因此受到影響。
（4）規定法定當事人變更后管轄協議的效力。所謂法定當事人變更（亦稱訴訟承受），是指根據法律的規定，在訴訟進行中，因爭訟的實體權利義務的轉移而使原來合格的當事人變為不合格的當事人，需要更換不合格的當事人，如當事人合并或死亡、債權債務合法轉讓等。在法定當事人變更的情形中，管轄協議對爭訟的實體權利義務的繼受人繼續有效，但是，當事人訂立管轄協議時另有約定、在債權債務轉讓時受讓人明確反對或者不知有管轄協議等除外。
（三）完善專屬管轄制度
我國現行涉外民事訴訟專屬管轄的范圍是比較狹小的。筆者認為，我國應當增加如下案件為我國人民法院專屬管轄：
1．有關在我國注冊或登記的專利權、商標權或其他類似保護權利的訴訟案件。其主要原因是：（1）這些權利受到注冊國或登記國地域上的限制。（2）這類訴訟往往適用注冊國或登記國的相關實體法律。在國際上，雖然就專利的登記、有效性及撤銷等，確立專屬管轄權存在著爭議，但大部分國家同意專屬管轄的做法。至于因專利侵權而產生的糾紛是否適用專屬管轄，雖然存在著較大爭議，但目前大多數國家對專利、商標侵權案件采取專屬管轄表示支持。
2．有關受我國法律支配的法人有效、無效或解散的訴訟案件；法人機構的決定有效、無效的訴訟案件；公司合并無效訴訟案件和股份有限公司發行新股無效的訴訟案件。對于這類訴訟，國際上較一致的意見是應由該法人屬人法所屬國法院專屬管轄。
（四）規定必要管轄制度
在涉外民事訴訟中，涉外管轄權消極沖突或者雖無此沖突但原告可能因為事實上的故障（比如具有管轄權的國家發生戰爭等）而不能向有管轄權國家的法院提起訴訟。為了避免這種司法拒絕，《瑞士國際私法》第3條規定了必要管轄：“如果本法并未規定在瑞士的裁判管轄權，而在外國的訴訟程序不可能合理地期望時，與該事件具有足夠關系的地方的瑞士法院或行政機關具有裁判管轄權。”德國在制度和司法上無此規定和做法，但在理論上贊同此種規定和做法。
我國對“必要管轄”沒有作出規定。筆者建議，我國法律可以作出如下規定：“本法未規定我國人民法院有管轄權，而訴訟在外國不可能合理進行的，與該案件有足夠聯系的地方的我國人民法院有管轄權。”
（五）規定平行管轄制度
在非專屬管轄的情形中，涉外民事訴訟領域存在著平行管轄問題。平行管轄亦稱平行訴訟、一事多訴，是指相同當事人基于同一糾紛事實在兩個以上國家法院進行訴訟的情形。平行管轄主要有兩種類型：（1）原告被告共通型，又稱重復訴訟，是指就同一糾紛事實，同一原告在兩個以上國家針對同一被告提起訴訟的情形。（2）原告被告逆轉型，又稱對抗訴訟，是指基于同一糾紛事實，a對b在一國法院起訴，而b對a在另一國法院起訴。
對于平行管轄或一事多訴的處理，諸多國家往往根據本國立法確定其有無管轄權，不受“一事不再理”的制約。這是因為各國均有平等的獨立的司法主權，不存在互相移送案件的義務（國際條約另有規定的除外），并且要求受訴法院調查在外國是否一事再訴也是過分要求，再者若發生不承認和不執行外國判決時，本國肯定平行管轄則是給予當事人司法救濟的機會。此外，在涉外民事訴訟中，肯定平行管轄還具有如下合理性，比如原告選擇對己有利而對被告很不利的國家法院起訴，允許被告在他國提起對抗之訴，則能夠平等維護原告與被告的實體利益和程序利益。
但是，絕對允許平行管轄或一事多訴，可能產生如下弊端：（1）就同一糾紛可能作出兩個以上相互矛盾的判決，使得當事人民事權益的實現產生沖突；（2）若作出兩個以上判決，原告因多次勝訴而多次受償，被告卻須多次賠償并且被多次拉入訴訟，這對被告是不公平的；（3）造成當事人訴訟和法院審判資源的浪費；（4）阻礙國際司法協助。因此，接受后訴的國家法院應合理限制其管轄權。
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第15條和第306條的規定，我國人民法院和外國法院都有管轄權的，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向我國人民法院起訴的，我國人民法院可予受理；判決后，外國法院申請或當事人請求我國人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許，但雙方共同參加或簽訂的國際條約另有規定的除外。
鑒于平行管轄或一事多訴的利弊，筆者認為，我國處理平行管轄問題，首先應當遵行有關條約的規定。若沒有相應的國際條約，可以使用以下解決辦法：（1）若我國人民法院預測到某個案件在外國法院可能得到正常審理，或者其判決將可能得到我國人民法院承認的，或者我國人民法院是不方便法院的，應當裁定中止訴訟。（2）中止訴訟后，當事人能夠證明或者我國人民法院能夠確定，該糾紛在外國法院得不到正常審理的，或者外國法院拒絕行使管轄權的，或者外國判決得不到我國人民法院承認的，我國人民法院恢復訴訟。（3）中止訴訟后，外國法院作出了判決且能被我國人民法院承認的，我國人民法院應當裁定終結訴訟。
（六）規定不方便法院制度
在共同管轄的情形中，如果原告選擇法院或挑選法院將給被告或審判帶來顯著不便的，被選擇的法院或受訴法院就可以其是不方便法院并且存在更方便的他國法院為由，拒絕行使管轄權。受訴法院以自己是不方便法院為由，拒絕行使管轄權，目的在于平衡原告與被告之間利益，謀求當事人方便訴訟和法院方便審判的統一，避免國際民事管轄權發生沖突。
不方便法院原則的適用條件主要有：（1）對適用該原則的案件，除受訴的國家法院外，其他國家法院也擁有管轄權；（2）在受訴法院進行訴訟存在顯著不方便的因素；（3）存在一個對該案審判更為方便的他國法院。
不方便法院原則普行于英美法系，但各國具體做法有異。至于大陸法系，雖無“不方便法院”原則之名，卻有其實。我國理論界多主張在立法上確立“不方便法院”原則[9]（p124－162），實務中也采用過“不方便法院”的做法[10]。我國人民法院在確定自己是否為不方便法院時，應當考慮以下主要因素：（1）雙方當事人的住所或慣常居住地（注：當原告為法院地居民時，受訴法院一般很少以不方便法院的理由駁回訴訟，目的在于保護本地居民，使其免受他國訴訟的不便。）；（2）證據所在地，以及獲取此種證據的程序、時間和費用；（3）訴訟期間的長短；（4）訴訟文書送達的簡繁；（5）我國人民法院是否熟悉或者能否及時查明準據法；（6）我國人民法院判決被外國法院承認的可能性。
一般說來，適用不方便法院原則，需要被告向我國人民法院提出申請，并要求被告釋明存在另一個更方便的外國法院，我國人民法院在考察上述因素后，可以裁定中止訴訟。法院裁定中止訴訟后：（1）當事人能夠證明，外國法院對該案不合理延遲審理，或因情勢變更使我國人民法院變成方便法院的，裁定恢復訴訟；（2）若外國法院就該案作出了判決，且能被我國人民法院承認的，我國人民法院裁定終結訴訟。
五、關于涉外民事司法協助
對于涉外民事司法協助，我國民事訴訟法應當在送達訴訟文書、收集證據、外國裁判的承認與執行等方面予以完善。
（一）完善涉外送達制度
此份“民事訴訟法修改草案”增加了送達方式，即“采用傳真、電子郵件等能夠確認受送達人收悉的方式送達”。但是，為方便送達涉外訴訟文書，筆者建議，對于具有“通知”性質的送達，我國應當淡化或去除公權力或主權性質，擴大送達途徑，以促進訴訟。比如，允許當事人協商送達方式，即允許當事人約定司法文書送達方式和送達地點。當然，當事人的選擇權應該受到合理限制，即當事人應盡可能選擇方便快捷的送達方式，若當事人選擇的送達方式明顯會增加送達的難度和時間或有其他不合適情況的，法官應予合理干預。
我國和大陸法系國家及地區普遍認為，送達訴訟文書是能夠產生一定訴訟法和實體法效果的“司法”或“公權力”行為，不能由私人完成而應以“法院職權送達”為原則（即送達主體基本上是法院或專司送達的官員），也不允許外國法院對其本國國民在受送達國內直接送達訴訟文書。[11]英美法系由于將送達作為“私”行為，與國家主權無涉，所以訴訟送達主體多是公民、法人或社團組織，并且允許當事人協商送達方式。比如：美國法規定，對外國國家的人或處、對外國國家或外國的政治實體的送達，可以依訴訟雙方當事人間協商的辦法進行；英國法甚至規定，合同當事人可以在其合同中規定接受送達的方式。強制性送達，旨在強制受送達人到庭作證或進行其他訴訟活動，受送達人不到庭作證或進行其他訴訟活動，則被視為藐視法庭而被處罰。
為充分保障訴訟知情權，送達原則上采取受信主義（即到達主義）而不采用簡便的發信主義，即訴訟文書送達到受送達人時才能產生預期的法律效果，由此原則上以受送達人在送達回證上的簽收日期為“送達日期”。[12]若受送達人未對我國人民法院送達的司法文書履行簽收手續，但存在以下情形之一的，可視為送達：（1）受送達人書面向我國人民法院提及了所送達訴訟文書的內容；（2）受送達人已經按照所送達訴訟文書的內容履行；（3）其他可以視為已經送達的情形。
（二）完善收集證據制度
關于收集證據的方式，目前我國不允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行取證。允許外國當事人及其訴訟人在本國自行取證的，主要存在于一些英美法系國家，特別是美國。至于大陸法系國家，僅有少數國家允許上述取證方式，比如《匈牙利民事訴訟法》第204條第2款規定，法院可以考慮當事人以此種方式所獲得的書證的效力。
我國應當允許外國當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據。其主要理由是：在民事訴訟領域，當事人負有舉證責任或者享有訴訟證明權，不管是內國的當事人還是外國的當事人，在與訴訟證據有關的地方（不管是內國還是外國），均應當擁有平等收集證據的權利。當然，外國的當事人及其訴訟人在我國領域內自行收集證據時，不得違反我國法律并不得采取強制措施。
（三）完善承認與執行外國裁判的相關規定
我國《民事訴訟法》第267條、第268條和第269條雖然規定了我國人民法院對外國裁判的承認與執行，但其規定過于粗略、操作性不強。筆者認為，我國民事訴訟法應當在如下方面進行完善：
1．明文規定可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類
可請求我國人民法院承認與執行外國裁判的種類主要有：（1）司法文書，如外國法院制作的民事判決、臨時救濟裁決、調解書、支付令及訴訟費用的決定；具有財產內容的刑事判決和裁定等。（2）司法外文書，如外國仲裁裁決、調解書；具有執行內容的公證文書等。筆者建議，我國民事訴訟法還應規定一個兜底條款，即我國締結或參加的國際條約和我國法律可予承認與執行的其他法律文書。
2．明確要求外國法院或者當事人請求司法協助應予提供的法律文件或法律文書
這些法律文件或法律文書主要有：（1）申請書；（2）外國裁判的完整副本及外國法院出具的證明其已經確定的正式文件；（3）外國裁判已經送達的回證原本或者其他證明文件；（4）如果缺席判決的，提供證明已經合法傳喚缺席一方當事人出庭應訴的文書原件或經證明的副本；（5）以上文件經證明無誤的譯本。此外，還包括我國和該外國共同締結或者參加的國際條約和我國法律要求的其他必要文件。
3．規定包含可分割要素的和非補償性賠償的外國裁判的承認和執行
對于外國裁判包含可分割要素的，其中一個或多個要素可以分別予以承認或執行。對于外國裁判作出的非補償性賠償（包括警戒性或懲罰性賠償），允許外國裁判至少在我國可能作出的類似或可比的賠償范圍內可以得到承認和執行。（注：非補償性賠償的外國裁判主要存在于英美法系國家，而大陸法系和我國有關民事賠償主要是補償性的，但是也存在少量的非補償性賠償，比如《中華人民共和國消費者權益保護法》第49條。）
（四）具體規定拒絕承認或拒絕執行外國裁判的理由
對外國裁判的拒絕承認或拒絕執行，實際上是從消極方面規定我國人民法院承認或執行外國裁判的條件。
我國民事訴訟法應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判的具體理由。外國法院裁判具有下列情形之一的，我國人民法院應當拒絕承認或執行：（1）違反我國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的；（2）未確定的；（3）依據該外國與我國共同參加或締結的國際條約的規定或者本法關于專屬管轄的規定，外國法院無管轄權的；（4）敗訴當事人缺席且未經合法傳喚，或者在其無訴訟行為能力時未得到適當訴訟的情況下作出的；（5）作出該裁判的訴訟程序不符合我國民事訴訟法基本程序原則的（包括各方當事人得到公正和獨立的法院審判的權利）；（6）是通過程序方面的欺詐獲得的；（7）對于同一案件，在我國已經作出確定裁判的，或者我國已經承認和執行第三國對該案裁判的。此外，還包括具有我國締結或參加的國際條約和我國法律規定的拒絕承認或執行的其他情形。
我國民事訴訟法還應當規定我國人民法院拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決等司法外法律文書的具體理由。就拒絕承認或拒絕執行外國仲裁裁決而言，由于我國已經參加了《承認及執行外國仲裁裁決公約》，所以應當按照該公約第5條的規定，對外國仲裁裁決的拒絕承認或拒絕執行的具體理由作出規定。至于拒絕承認或拒絕執行其他司法外法律文書的理由，可以參照上述拒絕承認或拒絕執行外國法院裁判、外國仲裁裁決的具體理由。
注釋:
[1] 邵明：《民事訴訟法學》，北京，中國人民大學出版社，2007。
[2] 肖佳靈：《國家主權論》，北京，時事出版社，2003。
[3] 王貴國：《經濟全球化與中國法制興革的取向》，載《國際經濟法論叢》，第三卷，北京，法律出版社，2000。
[4] 李雙元：《國際民商事新秩序的理論建構》，武漢，武漢大學出版社，1998。
[5][6][7][8] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，第二版，武漢，武漢大學出版社，2001。
[9] 徐卉：《涉外民商事訴訟管轄權沖突研究》，北京，中國政法大學出版社，2001。
[10] 盛勇強：《涉外民事訴訟管轄權沖突的國際協調》，載《人民司法》，1993（9）。
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全，是指人民法院根據利害關系人或當事人的申請，必要時也可依職權對一定財產采取特殊保護措施，以保證將來生效判決有得以實現的物質保障的制度。
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。
關于財產保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關系人應口頭或者書面的形式依法向財產所在地法院提出，而訴訟保全則理之當然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關單位免責進行監督。
我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。財產保全措施有查封、扣押、凍結和法律規定的其他 [1]。當事人對財產保全或者先予執行的裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。申請人申請財產保全，在于維護自己的正當權益，但不得損害申請人的正當權益，因此，如果申請人申請有錯誤，就應當承擔一定的責任。
關鍵詞： 民事訴訟；財產保全
財產保全是我國民事訴訟法的一項重要的基本制度。同時，財產保全是訴訟保全的重要組成部分。財產保全單單從字面上看，是指對財產采取某些保護措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當事人或者一方利害關系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執行或難以執行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當事人或者一方利害關系人一定范圍的財產或者與爭議有關的財產采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執行，保護一方當事人的合法權益，在我國民事訴訟法中，對財產保全做出了明確的規定.
一 財產保全的種類
民法把財產保全分為涉外的財產保全與國內財產保全，根據在訴訟上的不同階段財產保全又分為訴前財產保全和訴訟財產保全。
（一）、涉外財產保全
涉外的財產保全是指含有涉外因素的財產保全，所謂涉外因素是指雙方當事人一方是外國人、訴訟標的在國外或者雙方法律關系的事實存在于國外。涉外的財產保全與非涉外的財產保全，是建立在同一基礎上的一種應急性的保護措施。但涉外的財產保全又有其不同的特點：
1啟動財產保全程序的主題不同。國內財產保全中，當事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權主動采取保全措施。涉外財產保全，只能有當事人申請采取保全措施，人民法院不依職權進行保全。當事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。
2 訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內訴前保全措施采取后，申請人應在15日內向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。
3 對保全財產的監督機制不同。國內財產保全措施采取后，一般不需要第三者監督，涉外財產保全措施采取后，一般應交有關單位監督。
在我國民訴訟法中只所以這樣規定，主要是為了保護申請人的利益，尊重當事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動進廳干預。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時間使其準備進行訴訟。
涉外財產保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財產的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發生，《民事訴訟法》第255條規定：“人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用有被申請人承擔。”
（二）、國內財產保全
在我國現行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實際生活中，時有利害關系人爭議的財產遭到毀損、滅失或者變賣，轉移、揮霍，給利害關系人造成難以彌補的損害，因而在制定現行民訴法時，了以前的審判實踐的經驗，結合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項重要制度。
就司法實踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時提出。而在起訴的同時提出應當相當于訴前提出，因為法院是否受理本案訴訟，決定的期限在7日內，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時內，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財產保全為主，對訴前財產保全為輔。由此對訴前財產保全作出比訴訟中財產保全嚴格得多的規定。
1．訴前財產保全
訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關系人的行為或其他原因，使另一方利害關系人的權利不能實現或者難以實現的情況，根據利害關系人的申請，對對方一定范圍的財產或者有關爭議的財產做出裁定，采取強制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財產保全不是每個案件的必經程序，而只是某些少數案件，情況緊急，利害關系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權益遭受難以彌補的損失，在起訴前向法院申請訴前財產保全。人民法院在接到利害關系人的訴前財產保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據《民事訴訟法》第93條規定，采取訴前財產保全應當具備下列條件：
第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。
第二， 必須由利害關系人提出保全財產的申請。“利害關系人”指與被申請一方存在民事權益爭議的人。沒有申請訴前財產保全的，人民法院不能依職權主動進行。
第三， 申請人必須提供擔保。這與訴訟財產保全不同，訴訟財產保全不是必須提供擔保，只有在人民法院責令提供擔保的時候，提供擔保才成為必要條件，而且這種擔保必須與所保全的財產相適應，不能小于所保全的財產。申請人不提供擔保的，應當駁回申請。
以上三個條件必須同時具備，缺一不可。
人民法院接受利害關系人的申請后，應在48小時內進行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財產保全措施，并立即執行。
申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內起訴，可以向對案件有管轄權的法院起訴，也可以向采取財產保全的法院起訴。有管轄權的法院與采取訴前財產保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時，采取財產保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權，有權受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財產保全后15日內不起訴的，采取保全措施的法院應當解除財產保全。
2、訴訟財產保全
訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執行或難以執行的情況根據另一方當事人的申請或者依職權做出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。
當事人在向法院提出訴訟保全時，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據《民事訴訟法》第92條規定，采取訴訟保全應當具備以下條件：
第一， 必須是由于當事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執行或難以執行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時間，而爭議的財產有的易于變質腐爛。在此情況下，人民法院依當事人的申請或依職權采取保全措施，處理變賣，折價保存。
第二， 采取訴訟保全的案件應當具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認之訴或變更之訴，判決不具有給付內容，根本不發生判決不能執行或難以執行的危險，不適用訴訟財產保全制度。但是，在確認之訴或變更之訴中兼有給付之訴內容的，可以適用訴訟財產保全制度。
第三， 訴訟財產保全主要根據當事人的申請而采取，但當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以依職權裁定采取訴訟保全措施。
第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請訴訟財產保全。非受訴人民法院也不得受理申請。
當事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財產保全措施。為防止因保全錯誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償的情況出現，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。
人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時內作出裁定；裁定采取財產保全措施的，應當立即開始執行；雖然無緊急情況，需要采取財產保全措施的，也應盡快裁定采取財產保全措施，并付諸執行。
3．訴前財產保全和訴訟財產保全的區別
訴前財產保全和訴訟財產保全的區別其主要區別有：
（1）、訴訟保全既可以由一方當事人依法提出申請，也可以由法院依職權依法做出裁定；訴前保全只能由利害關系人一方提出保全申請，法院無權依職權做出裁定；
（2）、訴訟保全是為了保證判決后的執行，于起訴時，或起訴后判決前提起；訴前保全是為了保護利害關系人的利益，使民事權益不受損害，于起訴前提起；
一、民事送達制度概述
民事訴訟中的送達，具有兩個層面的含義：最初意義上的送達是一項訴訟活動，它是指法院或當事人依照法律規定的程序和方式將訴訟文書交付給當事人及其它訴訟參與人的訴訟行為。這種意義上的送達與訴訟制度的產生是相隨相伴的，有著久遠的歷史，最早的送達活動具有隨意性，未形成嚴格的法定程式；另一層面上的送達指的是一項訴訟制度，它以規范訴訟文書在當事人與法院之間的傳遞為內容，由一系列的法律原則和具體制度所組成。這一層面上的送達始于近代，是司法走向民主和中立、程序和實體相分離的產物，它以保障當事人及訴訟參與人訴訟權利為核心，全面體現法院與當事人及訴訟參與人的訴訟法律關系。在我國由于受重實體輕程序思想的影響，送達行為制度化比較晚，最早對送達制度作出規范的是清末沈家本等人草擬的《大清刑事民事訴訟法》。建國后，我國先后頒布的兩部《民事訴訟法》也都用了大量條文對送達制度加以規范。
送達制度是民事訴訟法的基礎性訴訟制度，送達活動也是民事訴訟中最常見最根本的訴訟活動，貫穿訴訟的始終。有著及為重要的作用，猶如橋梁之與交通是道路通達之保證，其意義體現在兩個方面。
（一）它有利于全面保障當事人及訴訟參與人的訴訟權利，法院及當事人將應予送達的訴訟文書交與對方，告之其爭議事實理由及享有的權利義務，便于當事人參加訴訟，實現知情權，全面維護自身利益。
（二）推動訴訟進程的發展。訴訟活動始于送達，終于送達，送達推動訴訟進程的發展。例如法院將受理案件通知送達原告引起一審程序，隨著一審判決的送達，一審程序終結，二審程序則可以引起，訴訟進程在送達中往前推進。
二十世紀九十年代，隨著政治體制改革的深入，司法體制改革被提上議事日程，民事訴訟制度改革也漸成熱點，但研討的重點側重于證據制度，再審及執行等問題上，而對送達這一基礎性訴訟制度則少有涉及，事實上，在我國，送達是法院重要的訴訟活動，法院投入了大量的人力和物力，確定科學合理的送達機制對于保證訴訟的公正和高效有著重要的意義。前不久，最高人民法院民一庭舉辦的部分高院調研座談會上，與會的代表一致認為：送達問題已成為審判提速的“瓶頸”。為此，本文擬就送達制度在立法和司法中存在的一些問題及完善措施作一粗淺的探討，以期拋磚引玉，引起大家討論的興趣。
二、我國民事送達制度概況
我國屬大陸法國家，送達主要由《民事訴訟法》及最高法院的司法解釋加以規范，大體框架如下：
（一）立法體例，縱觀各國民事訴訟立法，關于送達的立法體例大體有兩種，一種是當事人主義，即送達由當事人完成，法院原則上不參與送達，另一種是職權主義，即送達由法院完成，當事人不承擔送達義務，我國采職權主義；送達在《民事訴訟法》中單列一節，另因案件涉及范圍不同，還分為普通送達和涉外送達。涉外送達和普通送達分編規制。
（二）送達機關和送達人：我國《民事訴訟法》規定的送達機關只有一個即人民法院，對送達人則未予明確，實踐中執行送達任務的通常是案件的承辦法官和書記員或司法警察。
（三）送達方式：普通送達共有六種送達方式，涉外送達增加了兩種特殊方式
1、直接送達：由法院的審判人員和書記員或司法警察將應送達的訴訟文書直接交付給受送達人本人、人或同住成年家屬（對單位為法定代表人或專司收件的人）的送達方式。
2、委托送達：法院直接送達有困難，委托其它法院代為送達的送達方式。它是直接送達的補充。嚴格意義上講委托送達不是一種獨立的送達方式，它只是法院相互間的協助行為而已。
3、郵寄送達：法院送達人員將應送達的訴訟材料通過郵寄方式交受送達人的送達方式。
4、留置送達：受送達人對法院直接送達的訴訟文書拒絕簽收，送達人在邀請相關組織的人員到場后，由相關人員見證將訴訟文書留置在受送達人住所而完成送達的方式。
5、轉交送達：對軍隊中的軍人以及被監禁或被勞動教養的人通過其所在部隊團以上政治部門或監所行政部門轉交給受送達人的送達方式。
6、公告送達：又叫擬制送達。指在報紙或其它載體上刊登公告，經過一定期限即產生送達效果的送達方式。
涉外送達除可以適用上述送達方式外還可以采用外交途徑送達，以及按照我國參加的國際條約規定的方式送達，（主要采用《關于國外送達民事或商事司法文書和司法外文書海牙公約》中規定的方式送達）。
上述幾種送達方式中，直接送達是基礎。而委托送達，公告送達以及郵寄送達是在直接送達有困難的情況下才可以適用，處于輔助地位。
（四）送達證明：法院送達的訴訟文書均應附送達回證，受送達人在送達回證上簽收后，由送達人收回存卷。受送達人拒絕簽字的，由送達人在送達回執上注明情況后，收回在卷。
三、我國民事送達制度缺陷分析
（一）涉外送達和普通送達分編規制，割裂了兩者的同一性造成體例上的不完整。
我國《民事訴訟法》對涉外程序單列一編，涉外送達單列一章，這種立法體例是我國的特色，但這種特色難說有其合理性，首先涉外送達不是獨立的送達制度，和普通送達遵循同樣的原則和要求。分編規制割裂了兩者的同一性；其次，造成立法上的重復和浩煩，《民事訴訟法》二百四十七條第四項、第五項實際上就是直接送達，第六項是郵寄送達的重復，第七項是公告送達的翻版，除了增加法典的篇幅外，似無立法新意。
（二）送達人缺乏規制，法官承擔了過多的預備性事務。
前已述及，我國民事訴訟法對送達人未予明確，訴訟中執行送達任務的通常是承辦法官和書記員或司法警察。這一做法源于我國民事訴訟的傳統，我國1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》規定了法院嚴格的調查取證義務，法院有義務調查核實與案件有關的一切事實和證據，調查需要二人以上共同進行，調查材料應由記錄人和調查人簽名。而對案件事實首先需要了解的是案件的承辦法官，為了提高訴訟的效率、節約訴訟成本。承辦法官加書記員一同送達，同時調查，便形成了相對固定的模式。1991年《民事訴訟法》在總結審判實踐經驗的基礎上進一步明確了當事人的舉證責任，特別是近幾年，審判方式改革不斷深入，當事人舉證責任得以進一步強化，法院非依申請，不再調查取證。但這種承辦法官加書記員共同送達的模式卻延續了下來。這種模式是背離程序公正要求的：司法的重要屬性是中立性，這是司法公信力的基礎。法官作為法律的代言人，也應該保持中立，法官與當事人適度的距離感，是法官中立應有之義，法官參與送達，增加了法官與當事人的接觸機會，當事人的言行舉止就有可能影響法官的思維和判斷，使其難以保持中立地位。此外，現行審判方式下，法官的核心任務是認定證據、推理事實、適用法律和作出裁決，法官過多的執行送達任務，必然分散了法官的精力，難以保證案件的審理質量。
（三）以直接送達為主的送達體制有違訴訟的效益原則
民事訴訟中任何一項制度或程序性設計，它不僅要保證公正，也要講求效益，即用最小的訴訟耗費獲得最大的社會效益。以直接送達為主的送達體制則耗費了法院大量的人力和物力，一些變通措施雖減輕了法院的負擔，但也嚴重損害了司法的公信力。以金安區法院為例，全院審判人員及書記員不到100人，2001年共受理各類案件4000多件，每件案件至少有二次送達活動，每次至少二人，那么平均每天要執行送達任務30多次，有60多人參與送達，法院一半以上的工作人員整天在路上奔波不停，再加上車輛和燃油，其耗費可見一般。有些法院為節損送達費用，便要求當事人陪同送達，并支付費用。這種情況下所作出的判決其公信度可想而知了。
（四）郵寄送達過于原則，缺乏可操作性。
在《民訴法》規定的幾種送達方式中，郵寄送達是耗費最低的一種。1992年最高人民法院曾和國家郵政總局職合推出“雙回執業務”，但實踐中郵寄送達并未得到廣泛的采用，一方面“雙回執不回執”，速度慢，延誤訴訟。另一個重要的原因在于郵寄送達規定的過于原則，是否產生送達效果，無法判定。例如，受送達人不在，其同住成年家屬簽收郵件，是否屬有效送達？送達是自郵件交郵時完成，還是受送達人簽收郵件后完成？郵寄送達是否可以留置？送達注重程式性，由于對上述一些基本問題缺乏規范。為避免實踐中產生爭議，法院一般不采用郵寄送達方式，近兩年。北京和浙江等地法院和郵政部門協手開展司法專郵活動，對郵寄送達規范化進行了初步的探討，值得進一步深入研討。
（五）見證留置，有損法院的權威和獨立
根據《民事訴訟法》第七十九條的規定，適用留置送達有叁個前提，一是受送達人或其同住成年家屬拒不簽收；其二，有關基層組織或所在單位的代表到場見證。其三，限在當事人住所使用。事實上，法院依法將訴訟文書送達受送達人是對其權利的尊重和維護，受送達人拒不簽收，本身就是對司法機關及其職能活動的藐視，受送達人的消極不合作行為卻讓法院承擔證明責任，這有損法院在民事訴訟中的指揮地位。其外司法行為具有免證性，任何監督司法的行為原則上應是事后的，否則都將影響法院獨立行使權力。而以見證為條件，恰恰表現為事前監督。基層組織或所在單位代表不愿到場見證，是經常發生的事，若嚴格按民訴法的規定，那么送達就無法進行，這是荒唐的。實際上，目前司法實務中留置送達一般都不邀請基層組織或所在單位代表到場，而徑行由法院送達人員在送達回執上注明情況并簽名即完成送達。
（六）轉交送達，設置不夠科學
向軍人或被監禁人送達，通過其所在部隊或監所轉交，這本是出于保密和安全的考慮，但是這種設置不夠科學，首先轉交對轉交機關是權利還是義務沒有明確，若是權利，轉交機關有權拒絕轉交，法院則沒辦法送達；若是義務，義務和責任是相對應的，不予轉交承擔什么法律責任，訴訟法沒有規定。轉交送達這種“二傳手”式的制度設計為送達人為的設置了障礙。司法實踐中，屢有轉交機關借口安全和照顧軍人利益而不予轉交的事件發生。
四、國外民事送達制度簡介
二十世紀八十年代，不管是大陸法國家還是英美法系國家，都在進行訴訟制度改革的研究和探討。并取得一系列令人矚目的成果。美國1997年元月六日出臺了美國聯邦地區法院《民事訴訟程序規則》，促進了各州民事訴訟制度的統一。日本1996年6月26日通過了現行的《民事訴訟法》，該法吸收了英美法中一些合理的訴訟制度，對兩大法系訴訟制度的融合貫通進行了有益的償試。下面僅就美國和日本為例，對國外的民事送達制度作一簡單的介紹。
（一）美國民事送達制度概要
美國是一個聯邦制國家，在美國，各州根據本州憲法制定各自的民事訴訟法，所以美國至今沒有一部全國統一的民事訴訟法，但長期以來，美國絕大多數州實行英美法系的當事人主義傳統的訴訟制度，各州的民事訴訟程序和制度朝著統一的方面發展，尤其是1997年1月6日修正的《美國聯邦地區法院民事訴訟程序規則》有力地推動了各州訴訟制度的統一，該《程序規則》確立的送達制度大致如下：
1．立法體例：采當事人主義（adversary.system）送達原則由當事人完成，法院非因原告請求，或原告以海員或貧窮者訴訟救助身份，不承擔送達義務，送達制度不單列章節，涉外和普通送達合并規制。
2．送達人：當事人是當然的送達人，送達可以由年滿18周歲以上的非當事人進行。法院送達，由法院指定美國聯邦法警總長或副總長或法院特別委任的官員進行。送達事務由法院書記官負責管理。原告可以請求被告放棄送達傳喚令狀。
3．送達方式：直接送達（personalservice）當事人或法院指定的人將訴訟文書直接交與受送達人或人。
郵寄送達（servicebymail）：用掛號或其它保險方式將訴訟文書郵寄給受送達人，自交郵之時為送達完成。
留置送達：將訴訟文書留置于受送達人住所或經常居住地，交與其同住的、年齡適當且具有判斷能力的人，即視為送達。對美國司法轄區外的受送達人送達，在不違背受送達人所在國法律情況下，除采用上述方式送達外，還可以根據《海牙送達公約》規定的方式送達，以及在任何一個具有一般管轄權的外國法院進行訴訟所采用的該國法律規定的方式送達。
4．送達證明及訴訟文書的提交：送達被放棄，送達人免予提交送達證明。否則應提交送達證明，若送達是聯邦法警總長或副總長之外的人完成的，該人還應當就送達提交宣誓陳述書（affidavit）,送達證明書和送達狀之后所有訴訟文件都必須在合理的期限內向法院提交，提交可以采用電子手段。
美國的當事人主義送達體制降低了法院的司法成本，但送達周期過長，影響了效率，為當事人拖延訴訟提供了鍥機。
（二）日本
日本現行的《民事訴訟法》是1996年6月26日修定通過的，它在遵循大陸法傳統的基礎上，吸收了英美法一些合理的訴訟制度，對東西方訴訟文化進行了完美的融合。尤值得我們學習借鑒，日本的民事送達制度大體有以下幾個方面。
1．立法體例：送達采職權主義，除法律另有規定，依職權進行，送達在法典中單列一節，涉外送達和普通送達合并規制。
2．送達機關和送達人：送達通常由郵政或執行官進行，法院書記官也可親自送達。送達事務由書記官管理。
3．送達方式
直接送達：向受送達人交付文書，有人的可以向人送達。
間接送達：對被監禁的人送達，向監獄的長官進行。
相互送達：對受送達人在日本國內住所不明時，可以在與該人相會場所送達。
補充送達：在就職場所之外的應送達場所未會見應受送達的人時，將文書交與有辨別能力的雇員；其它職員或同居人及人，即視為送達。
留置送達：應受送達人或應接受文書交付的人無正當理由拒絕接受送達，將文書留在應送達場所即視為送達。
郵寄送達：由書記官以掛號信方式向規定場所發送，一經發送即視為送達。
公告送達：對住所、居所及其它應受送達場所不明，無法郵寄的情況下，由書記員保管應受送達的文書，并將隨時向應受送達的人交付旨意告示于法院的告示牌，即完成送達。
對外國進行送達，由審判長向該國的主管官廳或駐在該國的日本使領館委托送達，若六個月未有證明該項送達的文書，即可公告送達。
4．送達場所申報和送達報告書
受送達人應向法院申報受送達場所，進行送達的公務員進行送達活動，應制作記載送達事項的文書，并向法院提出。
五、我國民事送達制度的改革與完善
民事訴訟制度改革是一項系統工程，改革應是全方位的，單就某一個方面進行理論和實踐上的突破，必然會造成此長彼消，產生制度上的不協調，因此，民事送達制度的改革必須隨證據制度，再審程序，執行程序等訴訟制度改革相配套。其外，改革不應閉關自守，應在深入研究的基礎上，吸收英美法中合理的成分。在遵循公正和快捷高效的改革原則下，大致從以下幾個方面改革和完善我國現行的民事送達制度，
（一）立法體例上的完善。將涉外程序中的送達制度并入總則部分，涉外送達和普通送達在同一章節中加以規制，以保持體系上的完整和協調。實際上整個涉外程序編都無存在的必要，都可以和相關程序和制度合并。
（二）對送達機關和送達人作出進一步的明確。在堅持職權主義送達模式前提下，科以當事人適當的送達義務。法院可以基于職權，指令一方當事人徑行向對方當事人送達相關訴訟文書，并提交送達回證，受送達人不予簽收的，由法院送達，由受送達人承擔費用。這不僅可以減少法院的工作量，緩解法院“人少事多”的現狀，也增加了當事人間自行和解的機會。此外應確立送達事務由書記員管理體制，送達任務由書記員和司法警察執行，法官原則上不參與送達。參與送達人的法官不得參與案件的審理程序，以確保客觀公正。
（三）對郵寄送達進一步加以規范，確立以郵寄送達為主以直接送達為輔的送達機制。近年來，隨著郵政系統自身改革的不斷深入，郵政服務水平、服務意識大幅提高，以郵寄送達作為主要送達形式成為可能。郵寄送達應采用特快專遞形式（EMS），書記員在交付郵件時應在郵件封面注明寄送材料名稱；明確司法郵件簽收人的范圍，可以與直接送達的簽收人范圍相同，即個人為本人，同住成年家屬或人，單位為法定代表人或專司負責收件的人，當事人簽收郵件為送達完成。為確保當事人的知情權，郵寄送達，不適用留置，受送達人拒絕簽收時，郵寄人員應附情況說明后，將郵件退回，由法院直接送達。由受送達人承擔費用。
（四）對留置送達的條件適度放寬：直接送達訴訟文書，受送達人或有義務簽收的人拒絕簽收。送達人將訴訟文書留在受送達人處即視為送達，無須請有關單位或基層組織人員到場見證。送達場所不應只限于住所，任何見到受送達人的場合均可留置。
（五）將轉交送達改為間接送達：對軍人和被監禁人從保密和安全的角度考慮，不適用直接送達是必要的。但這種“二傳手式”的轉交機制，不利于送達活動的順利進行，參考日本民事訴訟法的規定，確立間接送達制度，由送達人直接向軍人或被監禁人所在單位的政工部門送達，由政工部門直接簽收而完成送達，然后再由政工部門轉交當事人。這樣既便于法院送達，也便于政工部門掌握信息，提前做好思想工作。
（六）確立電子送達在送達制度中的應有地位。現代科技日新月異，電子、網絡已成為人們生活中的重要部分，其高效快捷的信息傳遞方式極大地方便了我們的工作和生活。用電子方式傳輸訴訟材料已成為現實和可能。英國現行民事訴訟規則第六章：文書的送達第二條七項規定“根據有關訴訟指引通過傳真或其他電子通訊方式送達。”美國《聯邦民事訴訟規則》也規定當事人可以用電子手段向法院提交訴訟文件。訴訟活動科技化是現代訴訟制度發展的趨勢。我國民事訴訟也應盡早將電子送達方式納入法律軌道。電子送達可以通過傳真、電子郵件、電傳、及電子數據等途徑來實現。電子信號自進入受送達人的接收系統為送達完成。
參考書目:
①柴發邦主編《民事訴訟法學》，北京大學出版社92年版。
②白綠鉉、卞建林譯《美國聯邦民事訴訟規則、證據規則》，中國法制出版社2000年版。
③白綠鉉譯《日本新民事訴訟法》中國法制出版社2000年版。
《中華人民共和國民事訴訟法》第二百四十四條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。”但對選擇管轄法院的協議，我國現有的法律以及司法解釋都沒有作出明確規定，這也就導致了法官在實踐中只能根據自己對法律的一般理解來認定協議的一系列問題。
一、協議的形式問題
我國民事訴訟法中確認了明示協議和默示承認兩種方式的協議管轄。但除了對協議的書面形式作出明確規定以外，實際上只是承認了當事人有選擇解決爭議法院的權利以及法律對其選擇地點一些限制性規定。在實踐中還應當作以下的區分：
（1）在我國境內訂立的管轄協議。對于在我國境內訂立的管轄協議，法院應當只對管轄協議是否是以法律規定的書面形式訂立的進行審查即可。
（2）在我國境外訂立的管轄協議。在此情況下，由于選擇法院的協議是在國外（域外）訂立的，其文本的形式問題就成了法院對該協議進行審查的首要問題。
對于管轄協議的形式問題，現有的法律及相關司法解釋沒有明確的規定，只能根據對法律的一般規定來適用。筆者認為，由于證據的形式問題法律以及司法解釋有明確的規定并且與管轄協議有相似性，可以作為參考。
參照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定，如當事人主張的雙方約定由我國法院管轄的協議是形成于國外（域外）的，則當事人必須向法院提交經公證認證的協議文本，或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續，否則其提交的協議由于形式問題是不能作為證據使用的，其關于我國法院因被雙方協議選擇而擁有管轄權的主張也是不能成立的。如果同時存在幾份協議，應當以經過公證、認證的協議為準。
（3）協議的文本問題。民事訴訟法中規定，人民法院審理涉外案件應當適用中華人民共和國通用的語言、文字。如果案件中的協議是非中文寫成的，當事人應當向法院提交該協議的中文譯本。如果案件中管轄協議有幾種文字的文本而其中一種是中文，在其他形式條件都相同的情況下，中文本應當具有優勢的證明效力。
二、對協議的內容如何認定
1.識別的問題
對內容進行審查就必然涉及到對管轄協議的解釋，即如何對管轄協議的內容進行識別和定性。我國現行立法及司法解釋沒有關于識別問題的規定，但這又是實踐中不可避免的問題。目前國際司法理論界的一般觀點是以法院地法作為識別的依據，如中國國際司法協會起草的《中國國際司法示范法》第九條提出：對于國際民商事關系的定性，適用法院地法。但如果依法院地法不能適當解決的，可以參照可能被選擇適用的法律來解決。但這只是一般問題的處理辦法，由于確定法院管轄權是民事訴訟的程序，屬于程序法的調整范疇，在實際操作中還應該根據案情具體分析。
（1）在我國境內訂立的管轄協議。根據“場所支配行為”的原則，對于在我國境內訂立的管轄協議，應當采用我國的法律概念來對管轄協議進行解釋。
（2）在我國境外訂立的管轄協議。這是法院在實踐中遇到的比較復雜的情況。關鍵是能否使用被選擇適用的法律的概念來進行解釋。雖然確定法院管轄權是屬于民事訴訟法律調整的范疇，應當適用法院地法；但筆者認為適用法律與采用法律概念進行識別還是有區別的。如遇到以下情況，在我國境外訂立的管轄協議可以用被選擇法院所在地法律的概念來進行解釋：我國法律沒有相對應的概念和術語；適用我國法律對管轄協議無法解釋或解釋存在較大歧義；當事人主張應當以域外法律的概念進行識別等用我國法律無法妥善進行定性的情況。
2.協議內容的限制
（1）法律關系類型的限制。根據我國民事訴訟法的規定，只有涉外合同或涉外財產權益糾紛這兩類案件是可以選擇管轄的法院的，其余類型法律關系的案件應當是不可以選擇管轄的法院的。
（2）被選擇法院的限制。同樣根據上述兩條的規定，被選擇的法院是與爭議有實際聯系的地點的法院；而選擇中華人民共和國法院的，不得違反中國法律有關級別管轄和專屬管轄的規定。
20世紀80～90年代以來，經濟全球化態勢顯著加快，各國經濟交往日益頻繁，相應地產生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀初，現行仲裁法是1995年9月1日實施的，確立了協議仲裁，或裁或審，一裁終局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經濟貿易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據當事人雙方依法訂立的仲裁協議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進行審理，做出對當事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內仲裁而言的。
由于我國涉外民商事法律制度的建設起步較晚，加之涉外民商事的諸多規則和制度又在發展演變之中，使得我國現有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。
一、我國仲裁制度的差距
1.我國仲裁制度在立法體例上的差距
從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨法規體例，即制定單獨的仲裁法，專門調整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨法規體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨仲裁立法已成為當今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關部分，還包括其他單行的法律、法規、規章中有關仲裁適用的條文。但是，與聯合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。
2.我國在仲裁機構設置上的差距
仲裁機構是執行仲裁制度和實現仲裁任務的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機構是民間組織性質，但在仲裁機構設置方面，仍有很大差距。由于中國現在還未建立國內商會，所以，依中國《仲裁法》的有關規定，中國仲裁機構的設置依中國當前實際情況需要分別進行：涉外的仲裁機構可以由中國國際商會組織設立；國內的仲裁機構只能由市人民政府組織有關部門來統一建立。仲裁機構的設立仍需由政府批準設立。
3.我國在仲裁規則上的差距
仲裁規則是進行仲裁過程中所應遵循和適用的程序規范。一般而言，各個仲裁機構都有自己的仲裁規則：由于各國法律制度和傳統觀念等因素的不同，各仲裁機構的仲裁規則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規則是在結合自己的實際情況的基礎上，采納的其他先進國家的規則，自己的體系還不健全，規則還不完善。
4.我國在仲裁與法院的關系上的差距
依照中國《仲裁法》的有關規定，法院有權對仲裁協議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權對仲裁協議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優先權，究竟由誰做出裁決完全取決于當事人的選擇。在經歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿易組織。世貿組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產生影響和沖擊。這首先表現便是對外貿易的迅速發展，而隨之產生的涉外經濟爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿易組織融入經濟全球化的進程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿易和經濟全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策
仲裁之所以成為解決涉外經濟爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經濟性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標。我國仲裁制度的改革無疑也應以公正和經濟為導向，在以下方面做出改革：
1.完善仲裁財產保全制度
中國仲裁財產保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導致難操作；高成本、無獨立性與國際仲裁脫軌，從而嚴重阻滯了中國仲裁的發展。
國際上為了維護仲裁的權威性在仲裁財產保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規定：第一，不僅法院可以依仲裁機構或當事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權仲裁庭可以做出財產保全措施或發出扣押爭議標的物的命令。第二，當事人不僅可以在仲裁制度程序進行當中申請財產保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規則或民事訴訟法中都實行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應當事人的請求均有權采取財產保全措施。而我國規定只有法院有采取保全措施的權力，至于能否采取訴前財產保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因為《民事訴訟法》第93條第1款《仲裁法》規定利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以申請訴前財產保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規定當事人不能申請財產保全。因為這一規定被普遍認為是“申請人在仲裁機構決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出。”這就出現了“兩法”之間的沖突。
另外，我國仲裁財產保全的規定無法操作，比如根據我國涉外仲裁財產保全的規定即《民事訴訟法》第258條規定：“當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請提交被申請人的住所地或財產所在地的中級人民法院裁定。”假如被申請人的住所地或者財產所在地均在國外，他們沒有我國法律規定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。
因此，法律應當賦予仲裁機構以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進的國際仲裁普遍規則對《仲裁法》予以修訂實行“雙軌制”，即規定法院和仲裁機構都有權裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權的人民法院內明確規定審查裁定，采取保全的具體業務庭室。
2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度
我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執行的規定，過于籠統原則且在程序上不明確。第三，司法審查標準的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規定。第四，對不予執行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規則不符。第五，法院的干預沒有法律規定的限度。
3.強化一元化的仲裁體制
現在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質區別。就我國而言，傳統仲裁制度也分為國內仲裁和國際仲裁，從性質上講前者屬于公力救濟手段后者屬于私力救濟手段，二者的差別遠遠大于一般程序規則的差異，所以說我國傳統的仲裁體制實際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統國內仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規則并在法律條文中有所表現，但由于傳統仲裁二元化體制和觀念的影響國內仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中華人民共和國民事訴訟法》第217條規定人民法院在執行國內仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項而且審查裁決的實體事項。一旦人民法院認為仲裁裁決認定事實的主要依據不足或適用法律有誤，裁定不予執行，而人民法院在執行國際經濟貿易仲裁的裁決時根據《民事訴訟法》的規定只審查裁決的程序事項而不須審查裁決的實體事項。另外，國內仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規定上以及別的仲裁制度的規定方面都存在不同與差異。我國必須進一步消除傳統二元仲裁體制的影響，積極強化一元仲裁體制。
4.建立專業性仲裁機構以加強專業化
摘 要：我國當前跨境郵輪旅游的民事法律關系，應當分情況討論。在直接銷售模式下，旅游者與郵輪公司成立跨境郵輪旅游合同關系
>> 境外郵輪旅游實務中的民事法律關系分析 論醫患關系是民事法律關系中的合同關系 淺析民事法律關系中的無因管理 走出行政審判調整民事法律關系的誤區 論涉外民事法律關系適用法中的弱者利益保護 房地產經紀活動當事人之間的民事法律關系 器官移植中的民事法律關系 淺析公司發起人民事法律關系 贈與合同中民事法律關系理論的幾點研究 論反致制度在我國涉外民事法律關系中的適用 最密切聯系原則在我國涉外民事法律關系中的地位 從《涉外民事法律關系適用法》的實施談我國涉外繼承法律關系 從民事法律關系角度認識書刊借閱逾期違約金的性質及其規范化管理 《民法通則》與《涉外民事法律關系適用法》中關于涉外婚姻規定的對比 醫患關系的民事法律適用 城市私房拆遷民事法律適用問題探討 對宋朝民事法律的一些探討對宋朝民事法律的一些探討 淺議民事訴訟法律關系 民事訴訟法律關系再認識 民事檢察監督法律關系的沖突與和諧 常見問題解答 當前所在位置：l，2015-9-16/2015-11-1.
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涉外行政訴訟是指具有涉外因素的行政訴訟,在我國是指外國人、無國籍人、外國組織認為我國國家行政機關及其工作人員所作的具體行政行為侵犯其合法權益,依法向人民法院提起行政訴訟,由人民法院對具體行政行為進行審查并作出裁判的活動。
涉外行政訴訟的概念和特征
涉外行政訴訟,是指人民法院受理、審理和執行具有涉外因素的行政案件所適用的訴訟程序。
涉外因素是指行政案件的原告、第三人或者被執行人是外國公民、無國籍人或者外國組織。中外合資經營企業、中外合作經營企業及依照中華人民共和國法律在我國境內設立的外資企業均不屬于外國組織。
涉外行政訴訟可以分為兩大類:一是中華人民共和國法院受理并經過審理作出的行政案件;二是外國法院作出的判決要在中華人民共和國境內執行,中華人民共和國法院根據條約或者協定,以裁定的方式承認外國法院判決,并予以執行的行政案件。
涉外行政訴訟有其自身的獨特之處,主要表現在:
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1.主體的涉外性。由于行政訴訟的被告只能是我國國家行政機關或者法律、法規授權的組織,所以只有行政訴訟原告和第三人中至少有一方是外國人或者外國組織,才能形成涉外行政訴訟。當事人是港澳臺地區的居民和組織的行政訴訟不屬于涉外行政訴訟,只是考慮到這三個地方的特殊性,在行政訴訟中具體問題的處理上可以參照涉外行政訴訟的規定。
2.行政訴訟發生地點的特定性。包括兩種情形:一是具體行政行為必須發生在我國領域內,由我國的國家行政機關或者法律、法規授權的組織進行處理;二是外國當事人在我國人民法院提起行政訴訟或者參加到在我國法院進行的行政訴訟中。
3.原則和制度的特殊性。涉外行政訴訟在原則和制度上有許多不同于一般行政訴訟的特點,我國行政訴訟法作出了詳細規定。
關鍵詞：國際民事訴訟；協議管轄；發展趨勢；立法完善
一、協議管轄制度概述
協議管轄制度，是指在法律允許的范圍內，雙方當事人通過協議將他們之間業已發生或可能會發生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權制度。協議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領域的延伸和體現，是對選法自由的補充，也是國家在地域管轄權上的相互妥協，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權力。協議管轄制度已為當今世界各國所普遍接受和采用。
各國之所以紛紛將協議管轄作為一項確定國際民事管轄權的一般原則，主要是因為其自身具有諸多明顯的優點。第一，賦予當事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關國家的管轄權規定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現象，而且借當事人之手使各國間民事管轄權的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導致當事人之間訴訟機會的不均等，后者導致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發展。承認協議管轄，則能實現當事人之間程序和實體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現象的產生。第三，允許當事人協議選擇法院，當事人雙方即可在簽訂協議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權衡，大大增強了訴訟的確定性和可預見性，有利于維護交易安全及交易雙方的合法權益。
盡管各國立法都允許當事人協議選擇管轄法院，但當事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當事人協議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當事人協議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權；三是當事人協議選擇管轄法院必須出于善意。
二、協議管轄制度的國際發展趨勢
1.協議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關于當事人選擇法院方面，各國規定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設立管轄協議的國家。捷克的規定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務的爭議。南斯拉夫則進一步擴大動產物權。在大多數情況下，承認協議管轄的范圍限于契約、不當得利、信托等債權訴訟。對于與人身有密切聯系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強地域特征的破產等事項，一般不允許當事人約定管轄法院。
從近年的國際私法立法來看，協議管轄已經開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領域。根據1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規定，協議管轄適用于“世襲財產案件”(即合同之債、侵權之債、財產物權)以及訴因與秘魯有實際聯系的當事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。
2.管轄協議的形式要件日益放寬。根據管轄協議訂立的方式，可將管轄協議分為明示的管轄協議和默示的管轄協議。對于明示的管轄協議，大多數法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權爭議的產生，即使產生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強調書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護當事人的正當權益。因此，許多國家都主張對管轄協議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協議選擇法院公約》第3條第3項即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協議必須以下列方式締結或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式。”這樣，就將傳統的書面方式及隨著科技尤其是信息技術的發展而出現的電子方式或其他新的技術方式均包括進來了。在國內立法中，1987年《瑞士聯邦國際私法法規》當為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協議的形式作出的規定亦十分寬松和靈活：“在有關財產的事項中，當事人可以協商選定處理就特定的法律關系所產生或將要產生的爭議的法院。可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議。如無相反的規定，對法院的選擇是排他的。”
3.協議法院與案件之間的聯系日遭淡化。對于當事人協議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯系，存在兩種對立的觀點。英、美等國家認為，當事人選擇的法院與案件沒有聯系并不影響管轄協議的效力，不會對當事人將爭議提交給與當事人及其爭議均無聯系但有著處理某類案件豐富經驗的法院審理構成妨礙。另一種相反的觀點則是要求當事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯系或實質性聯系的地點的法院。
主張漠視聯系因素的國家主要是出于能給當事人提供和創造更多便利和自由的考慮，因為如果允許當事人任意選擇與案件毫無聯系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強調聯系因素的國家則出于各種擔心而顯得比較謹慎和保守。他們認為，如果允許當事人選擇與案件毫無聯系的法院進行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結果反而不利于其真正保護當事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經不起推敲。第一，認為不強調聯系因素便不能照顧到司法便利性的觀點就有些牽強，這種擔心也顯得多余，因為不將當事人的目光嚴格限定在與案件有聯系的法院上，會使當事人獲得更多的自由，當事人因而可在更廣泛的范圍內結合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業性、便利性和判決的可執行性等各種因素進行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當的選擇。第二，幾乎各國國內法和國際條約都對當事人選擇法院施加了一項不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優先于協議管轄的限制，就不必擔心當事人會利用選擇與案件毫無聯系的法院的機會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯系，使當事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當事人更順利地達成合意提供便利和支持。
正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當事人必須選擇與案件有聯系的法院。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現了這種新的立法趨勢。
4.保護弱者原則在管轄約定中充分體現。管轄協議有可能被經濟上占優勢地位(尤其是壟斷或事實上壟斷)的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當合同雙方當事人實際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當事人一方預先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經濟上又具有絕對優勢地位，使其可以將合同條款包括協議條款強加給對方。一般而言，弱方當事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。
值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協議管轄制度對弱方當事人的保護獨具匠心，那便是從協議訂立的時間角度體現對弱者的保護。公約規定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權約定于糾紛發生后訂立始得尊重，在糾紛發生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協議訂立在糾紛發生之后，雙方意思表示真實，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發生，但在糾紛發生之前，弱方當事人屈于雙方經濟地位懸殊的現實，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協議條款的情形在實踐中卻屢見不鮮。總之，保護弱者原則對協議管轄效力的限制，是協議管轄真正體現其價值優越性的必備要件，也是當事人議價能力懸殊合同管轄規定中這一原則精神正得以實現的必要保障條款。這一原則在協議管轄制度中的充分體現是完善協議管轄立法的必然選擇。
三、我國有關協議管轄制度的立法及其完善
1.我國有關協議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規定：“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。”第245規定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。”
1992年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當事人不得用書面協議選擇其他國家法院管轄。但協議選擇仲裁裁決的除外。”《民事訴訟法》第34條規定：“下列案件，由本條規定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；(二)因港口作業中發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。”第246條規定：“因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。”
2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規定“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或者組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。”
2.我國現行協議管轄制度的缺陷
第一，協議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產權益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產爭端是否可以納入“財產權益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規定。
第二，管轄協議形式要件嚴格的“書面”化。對協議管轄的形式要件，我國仍采取嚴格的書面形式，即只承認狹義的“書面協議”，否認電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式所達成的選擇協議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。
第三，協議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規定，當事人必須協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院，這顯然與當今國際上主張漠視或淡化協議法院與案件之間的聯系的發展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協議管轄制度優勢的充分發揮，而且大大限制了當事人協議選擇法院的自由。
第四，保護弱者原則的缺位。一方面，管轄協議有可能被經濟上占優勢地位的一方當事人利用來侵犯較弱一方當事人，造成形式上的自治平等，實質上有悖公平的結果，與協議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權案件中，如撫養或扶養案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權利實現及其權利實現的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實現實質意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護，這一精神在協議管轄制度上亦得到了體現。我國協議管轄制度在保護弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。
3.我國現行協議管轄制度的完善
第一，擴大適用協議管轄案件的范圍。協議管轄制度體現了國家對當事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現形式。為充分發揮這一制度的作用，進一步推進訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應借鑒和吸收國外協議管轄方面的立法經驗和成功做法，適當擴大國際民事訴訟協議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協議管轄的適用范圍擴大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產權益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權糾紛案件。為適應WTO法制統一原則和透明度原則的要求，便于當事人依法及時行使協議管轄權，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規定與否定列舉(排除法)相結合的方式界定民事訴訟協議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協議管轄的適用范圍可以規定為：“涉外合同、涉外財產權益糾紛或者涉外侵權糾紛的當事人，可以依法采用書面協議等形式選擇爭議的管轄法院。”并另行規定，“婚姻、收養、監護、繼承糾紛，專利糾紛以及有關破產的案件當事人不得協議管轄。”
第二，擴大當事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應允許當事人協議選擇任一法院包括與案件沒有實際聯系的法院。對涉外協議管轄來說，實際上對本國司法管轄權的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。
第三，放寬管轄協議的形式要件。放棄嚴格單一的書面主義，相應地作出靈活寬松的規定，即當事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構成書面證明的通訊方式達成選擇協議，也允許雙方以口頭形式協議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應該作一些限制，如只能適應一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關條文的矛盾。
第四，體現和貫徹弱者保護原則。在有關財產權益糾紛案件中，主要是一些經濟地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應規定，只有在爭議發生后訂立的管轄協議才有效力，并給予弱勢方當事人優先選擇管轄法院的權利，以防止弱勢當事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協議管轄條款。在人身權糾紛案件中，如婚姻負擔、撫養費或扶養費案件等，可規定，原告有權自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權利，實行被告就原告原則。
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一、協議管轄的法律問題
我國涉外民商事案件管轄制度比較系統地體現在《民事訴訟法》及其相關的司法解釋中,包括:一般地域管轄原則、特殊地域管轄原則、專屬管轄原則、協議管轄原則。其中,協議管轄原則體現當事人意思自治,常常是衡量一國國際民商事管轄權制度是否開明和便利訴訟的標準之一。[1]協議管轄制度存在的主要問題有:一是如何識別協議管轄法院是否與爭議具有實際聯系?二是涉外提單管轄權條款的效力如何確定?
(一)關于“實際聯系”原則的理解
原《民事訴訟法》第242條規定,“涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關于級別管轄的規定”,即我國實行有限的協議管轄原則,要求被選擇法院與爭議有實際聯系,但“實際聯系”的含義不明確。學理上有客觀標準和法律選擇標準兩種不同的觀點。
客觀標準說認為“實際聯系”指協議選擇的法院與爭議之間存在某種客觀外在的聯系,例如當事人住所地、登記地、主要營業地或營業地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地等具有客觀聯系的地點。[2]法律選擇標準說則認為,即使協議選擇的法院缺乏客觀標準方面的聯系,但當事人同時選擇了該國法律作為爭議的準據法,也視為該國與爭議有實際聯系。[3]
司法實踐曾采納過法律選擇標準。例如中化江蘇連云港進出口公司與中東海星綜合貿易公司買賣合同管轄權異議案,當事人約定適用瑞士法律且由瑞士法院管轄,但合同簽訂地、履行地、標的物所在地等均不在瑞士,最高法院認為當事人對法律適用的選擇建立了某種實際聯系,應認可協議管轄的效力。[4]近年來司法實踐則傾向于采納客觀標準,強調域外法院必須與訟爭的特定法律關系有客觀聯系。在德力西能源私人有限公司與東明中油燃料石化有限公司國際貨物買賣合同管轄權糾紛再審案中,訟爭合同約定“合同受英國法律管轄并且按照英國法律進行解釋,各方明確地承認倫敦高等法院的裁判權”,最高法院認為,英國法院與案件無實際客觀聯系,僅當事人約定適用特定域外法并不足以構成該域外法院 “與爭議有實際聯系”,涉案管轄協議應認定無效,相應地,也不存在進一步判斷管轄協議是否產生排他性管轄效力的問題。[5]立法規定的協議管轄實際聯系原則是對當事人管轄意思自治的一種限制,如果運用法律選擇標準對“實際聯系”原則進行擴張解釋,將導致當事人通過約定合同準據法的方式選擇原本與案件毫無聯系的法院,實質上架空了我國法律對協議管轄的限制性要求,該種理解不符合立法本意。
2012年8月31日修訂的《民事訴訟法》刪除了原《民事訴訟法》第242條,將協議管轄的實際聯系原則統一適用于國內和國際民事訴訟,于第34條規定“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄,但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規定”。從《民事訴訟法》修改后的文字措辭上看,客觀標準說得到了立法的有力支持。在解釋“與爭議有實際聯系的地點”時,應理解為與法條前述的被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等同樣具有客觀的實際聯系的地點。
(二)關于提單協議管轄
我國《海事訴訟特別程序法》對海事訴訟協議管轄采取了內外有別的做法,當事人協議選擇外國海事法院管轄必須符合實際聯系原則,選擇中國海事法院管轄則沒有實際聯系的要求。[6]應當看到,協議管轄制度畢竟是國家主權將一部分管轄權讓渡給私權的產物,各國均會結合國家主權利益、市場經濟和法制狀況發展的實際程度以及案件審理的確定性、便利性等因素確定相應的管轄規則,對協議管轄的適用范圍和效力作不同程度的限制。從境外立法情況看,部分國家通過專門立法直接否定或者排除約定外國法院管轄的提單條款。例如澳大利亞1991年《海上貨物運輸法》第11條規定,任何排除在澳大利亞或者大不列顛地區訴訟或者仲裁的提單條款無效。新西蘭1994年《海上貨物運輸法》第210條第1項規定,在提單或類似的權利憑證及其他不得轉讓的海運文件中,排除或限制新西蘭法院管轄的條款無效。我國現行立法雖然沒有將提單管轄權作為一個獨立問題予以規范,但《海事訴訟特別程序法》的整體價值取向表現為積極擴張我國的海事司法管轄權,給予我國航運利益以特殊保護。在涉外提單管轄權糾紛中,管轄條款一般是由承運人在提單中預先擬制并反復使用的格式條款,通常約定承運人主要營業地或船東所在國和所屬國,同時約定為排他性管轄。如一概承認提單協議域外法院管轄條款的效力,無疑會損害我國國內貨主的利益。因此,司法實踐中對提單協議選擇域外法院管轄的條款效力應當從嚴把握,通過對管轄協議是否成立以及實際聯系標準方面要件的嚴格解釋,防止海事案件的國際轉移。
二、對外擔保法律問題
外匯管制在一國經濟法制中具有重要地位。《國際貨幣基金協定》 明確承認成員國外匯管制法的域外效力,[7]并于第14條設置過渡性條款,授權會員國根據本國經濟情況和國際經濟形勢,自主決定是否對本國的國際收支進行限制。我國《外匯管理條例》第19條規定:“提供對外擔保,應當到外匯管理部門提出申請,由外匯管理機關根據申請人的資產負債等情況作出批準或者不批準的決定。”對外擔保由中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》、國家外匯管理局《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》予以規范。上述規定,構成我國外匯管制法的組成部分,體現并維護我國的經濟秩序和根本利益。因此,最高人民法院 《關于適用若干問題的解釋》第5條將對外擔保的強制性規定解釋為效力性強制性規定。
司法實踐中主要存在兩個問題:一是當事人約定外國準據法的,是否仍然適用我國外匯管理法的強制性規定;二是如何認定金融不良債權對外轉讓產生的對外擔保效力。
關于第1個問題。第1種觀點認為對外擔保強制性規定屬于內國公共政策,應以《民法通則》第150條公共秩序保留條款排除當事人選擇的域外法的適用;第2種觀點認為當事人選擇適用域外法,構成法律規避,根據最高人民法院 《關于貫徹執行若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“《民通意見》”)第194條的規定,不發生適用該外國法的效力。[8]第3種觀點認為,對外擔保強制性規定屬于“直接適用的法”,應予直接適用。
我們持第3種觀點。前兩項法律適用方法均存在弊端。于前者而言,公共政策是根據本國沖突規范的指引應當適用域外法,且域外法的適用結果將違反本國公共政策才予排除適用的。頻繁使用公共政策與現代國際私法將其作為維護本國根本利益的最后一道屏障而弱化的發展趨勢不相符合。于后者而言,法律規避在構成上必須具備特定的事實要件,即當事人利用某一沖突規范,故意改變構成沖突規范連結點以避開本應適用的強制性法律規范,而對外擔保合同當事人約定準據法是依據合同意思自治原則行使的,沒有故意改變連結點的事實因素,不符合法律規避的構成要件。
《涉外民事關系法律適用法》 第4條規定:“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的,直接適用該強制性規定。”該條吸收了20世紀50年代后期從公共秩序演進而得的“直接適用的法”理論,即體現國家干預和管理的強制性意志的實體性法律規范,無需通過我國沖突規范的援引而適用,應直接適用于涉外民事關系。我們認為,我國法律關于對外擔保的強制性規定,涉及我國外匯管制與金融安全,屬于《涉外民事關系法律適用法》第4條的“強制性規定”。并在最高法院《關于適用若干問題的解釋(一)》[9]
第10條第4項首次予以明確。審判實踐中,應依據《涉外民事關系法律適用法》第4條,直接適用我國對外擔保的強制性規定,而無須先確認當事人選擇的沖突規范,再通過公共政策或法律規避制度否定當事人選法的效力。關于第2個問題。最高法院2010年7月了《關于審理金融資產管理公司利用外資處置不良債權案件涉及對外擔保合同效力問題的通知》(以下簡稱“《通知》”)。[10]依據該通知的規定,金融資產管理公司向外國投資者出售或轉讓不良資產,由于國家有關主管部門對該類擔保的審查采取較為寬松的政策,不適用《境內機構對外擔保管理辦法》關于對外擔保的批準和登記的規定,如果當事人提供證據證明依照 《國家外匯管理局關于金融資產管理公司利用外資處置不良資產有關外匯管理問題的通知》第6條規定,金融資產管理公司通知了原債權債務合同的擔保人,外國投資者或其人在辦理不良資產轉讓備案登記時提交的材料中注明了擔保的具體情況,并經國家外匯管理局分局、管理部審核后辦理不良資產備案登記的,人民法院不應以轉讓未經擔保人同意或者未經國家有關主管部門批準或者登記為由認定擔保合同無效。《通知》進一步規定,外國投資者或其人辦理不良資產轉讓備案登記時,向國家外匯管理局分局、管理部提交的材料中應逐筆列明擔保的情況,未列明的,視為擔保未予登記。
司法實踐中,我們發現,外匯管理實務對金融不良資產對外轉讓注重的是轉讓環節,要求金融不良資產對外轉讓經國家發改委備案、國家外匯管理局批準和外匯管理分局備案,即“兩備案、一批準”,在附隨擔保問題上沒有給予充分關注,經常發生擔保情況材料不全、僅以光盤方式存檔或外匯管理分局不愿向當事人出具擔保明細清單的接收記錄等情形。對于當事人已辦理金融不良資產對外轉讓“兩備案、一批準”,但未能及時提供逐筆擔保明細清單的,是否一概認定對外擔保無效?
根據國家外匯管理局2011年的 《關于金融資產管理公司對外轉讓不良資產涉及擔保備案管理有關問題》的規定,[11]金融不良資產對外轉讓引起的境內擔保人為境內債務人向境外投資者提供的擔保,不納入對外擔保管理范疇,不適用對外擔保管理規定進行審批和登記,并特別規定備案表已注明擔保余額但沒有提交擔保逐筆明細清單的,事后可予以補辦。根據上述外匯管理政策的調整,審判實踐應對逐筆擔保的明細清單作寬松處理,對于金融不良債權轉讓已經完成“兩備案、一批準”,且根據備案和批準情況能確定擔保內容的,不應以未提交擔保明細清單認定擔保合同無效。
作者：張方圓
內容摘要：內地與港澳地區同屬一個主權國家，但是擁有不同的法律和司法制度，屬于不同法域，存在不同法域的區際法律沖突。在司法實踐中適用何種管轄原則解決涉港澳案件的管轄問題，是相關法院和當事人所面臨并首當其沖的現實問題。本文將針對這一問題的產生及解決做相關的分析。
關鍵詞：涉港澳民事訴訟 管轄權 司法協助
香港、祖國后，與內地的民事交往不斷擴大，民商事糾紛也日益增多，已越來越顯示出我國涉港澳民事訴訟程序制度的不完善。作為區際法律沖突核心內容之一的管轄制度存在的一些突出問題，更是經常困擾著有關的法院和當事人，解決與港澳之間的區際管轄沖突有時甚至要比解決國際之間的管轄沖突還要復雜和困難。因此，針對此類民事糾紛的特定情況，處理時，在如何確定并適用我國涉港澳民事訴訟程序上存在不少矛盾和需要解決的問題，
一、 內地和香港處理涉兩地民事訴訟管轄權沖突的規定
（一），香港涉外民事訴訟管轄權制度的規定（澳門略）
1，香港法律將涉外民事管轄權區分為對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。對人訴訟，是指直接針對某一個人的訴訟，旨在通過法院責成某人為或不為某項行為。這種訴訟一般只拘束訴訟當事人。根據香港法律的規定，被告身在香港，而法院的起訴文件能在香港送達被告，或被告自愿接受香港法院的管轄權，或在香港以外的地方，而法院根據《最高法院規則》規定，批準將起訴文件于外地送達被告等三種情況下香港法院可就對人訴訟行使管轄權。對于對人訴訟，香港法院是從“有效”原則出發來決定自己的管轄權的。
所謂對物訴訟，是指原告請求法院維護其財產權益的訴訟形式。對物訴訟除了拘束訴訟當事人以外，還可以拘束有關的第三人。對物訴訟主要包括決定物之所有權或其它權利的訴訟、海事訴訟和有關身份行為的訴訟。其中前兩種對物訴訟也采取按“有效”原則確定法院的管轄權。對關于身份行為的訴訟，香港法院一般根據當事人的住所地或經常居住地是否在香港來決定它是否具有管轄權。
2，香港的沖突法對國際沖突法和區際沖突法不作區分，所以香港沖突法對涉外民事訴訟管轄權的規定也應當適用于涉大陸民商事案件。此外，根據《基本法》，香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區所有的案件均有審判權，包括涉大陸案件。在處理涉大陸民事訴訟管轄權沖突時，也會依據上述規則。
（二），內地關于涉港澳民商事訴訟管轄權制度的規定
1，涉港澳民事訴訟管轄權的相關的規定主要體現在最高人民法院的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》（以下簡稱為《紀要》）和《關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱為《解答》）中。根據《解答》的規定：審理涉港澳經濟糾紛案件，在訴訟程序方面按照民事訴訟法關于涉外民事訴訟程序的特別規定辦理；在實體方面，按照民法通則第八章涉外民事關系的法律適用和涉外經濟合同法第五章的規定，應適用香港、澳門地區的法律或外國法律的，可以適用。
根據上述規范性文件的規定，內地法院行使涉港澳民事訴訟管轄權參照涉外訴訟處理。此外，對涉港澳合同案件、侵權案件和離婚案件等實行特別管轄。（詳見解答的相關規定，此處不一一分別列舉）
2，肯定平行訴訟，并規定內地訴訟具有優先效力。
（1），平行訴訟，是指相同當事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上的的國家或地區進行訴訟的現象。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規定：“中華人民共和國人民法院和外國法院都有管轄權的案件，一方當事人向外國法院起訴，而另一方當事人向中華人民共和國人民法院起訴的，人民法院可予受理。判決后，外國法院申請或者當事人請求人民法院承認和執行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許；但雙方共同參加或者簽訂的國 際條約另有規定的除外。”此外，最高人民法院在《紀要》中也指出，“凡中國法院享有管轄權的涉外、涉港澳經濟糾紛案件，外國法院或者港澳地區法院對該案的受理，并不影響當事人就同一案件在我國人民法院起訴，但是否受理，應當根據案件的具體情況決定。”這說明我國對于涉外平行訴訟是基本肯定的，并規定國內訴訟具有優先效力。對于當事人提起的涉港澳平行訴訟則不加限制。
3，承認協議管轄。
根據最高人民法院的《解答》和《民事訴訟法》的規定，對于因合同糾紛和物權糾紛（除涉及不動產物權的糾紛外）提起的訴訟，雙方當事人可以協議選擇內地法院行使管轄權；在沒有協議的情況下，如果一方向內地法院起訴，另一方應訴，并進行實體答辯的，內地法院也可行使管轄權。這實際上肯定了涉港澳案件，雙方當事人可以采用明示或默示的方式約定管轄法院。
二、 我國現行涉港澳民事訴訟管轄權規定存在的問題
（一），對涉港澳案件的定性比較模糊，不利于糾紛的解決
除了《紀要》和《解答》對涉港澳案件的民事訴訟管轄權做了一些具體規定以外，并沒有其他的相關規定。所以，在處理涉港澳民事訴訟時，往往缺乏必要的法律依據，各地法院各行其是，造成涉港澳案件管轄權的混亂，這就使涉港澳案件的處理存在很大的不確定性。
1，我國內地與港澳地區之間存在著不同法域的區際法律沖突，沖突內容不僅涉及社會主義與資本主義兩種不同的法律性質，還涉及到幾大法系之間的差異等，沖突的情況十分復雜，中國內地作為不同的法域，在香港的沖突法上甚至如同一個“外國”。處理涉港澳案件會遇到處理涉外案件遇到的全部沖突法問題，僅以一個國家主權為出發點將涉港澳案件作為域內案件對待，適用域內民事訴訟程序法是完全不現實的。
2，內地和香港屬于同一主權國家，雖然也存在一定的利益差別，但并不存在根本的利益沖突，管轄權的擴張和爭奪已屬次要。頻繁出現“一案兩審”等管轄權沖突，甚至出現同一事實和法律關系不同的裁判結果，將嚴重影響港澳和內地之間的審判權威和雙方互信，加強協調避免沖突反而顯得十分迫切。在此情形下，顯然不能直接適用涉外民事訴訟程序的規定解決涉港澳案件的管轄問題。
（二）目前的相關規定和受案原則，無論對港澳當事人還是對大陸方當事人都是不利的。
各省、自治區、直轄市高級人民法院：
自《中華人民共和國著作權法》頒布實施以來，各地人民法院按照最高人民法院“關于認真學習、宣傳和貫徹執行著作權法的通知”要求，積極開展工作，正確、及時地審理了一批著作權案件，保護了當事人的合法權益，取得了較好的效果，并積累了一些經驗。當前我國已相繼加入《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》、《世界版權公約》、《保護錄音制作者防止未經許可復制其錄音制品公約》等國際著作權條約，并與美國簽訂《中美關于保護知識產權的諒解備忘錄》。形勢的發展要求各級人民法院的民事審判人員，進一步提高著作權理論水平，增強審理著作權案件的業務能力，以適應審判工作的需要。現就有關問題通知如下：
一、各級人民法院要組織有關審判人員聯系審判工作實際，認真學習和研究有關的國際著作權條約，盡快熟悉和掌握這些條約的主要內容和基本精神。
二、凡自一九九一年六月一日以后發生的涉外著作權侵權糾紛，當事人向人民法院起訴的，人民法院應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定審查受理。涉外著作權案件的范圍，應根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第三百零四條的規定確定。
人民法院審理涉外著作權案件，適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律、法規；我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規定的，適用國際條約的規定，但我國聲明保留的條款除外；國內法與國際條約都沒有規定的，可以根據案件的具體情況，按對等原則并參照國際慣例進行審理。
三、計算機軟件著作權案件，按分工由各級人民法院民事審判庭受理（設立知識產權審判庭的，由該庭受理）。凡當事人以計算機軟件著作權糾紛提起訴訟的，經審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定，無論其軟件是否經過有關部門登記，人民法院均應予以受理。
由于計算機軟件著作權保護的技術性和專業性強，人民法院審理此類案件時，應注意征詢有關部門和專家的意見，對需要鑒定的，應請由有關專家組成的軟件技術鑒定組織就技術方面的問題作出鑒定。
四、加強調查研究，不斷總結審理著作權案件的經驗。對案情復雜、社會影響大、法律規定不明確的疑難案件，各級人民法院應在切實查清事實的基礎上，就適用法律問題上的難點需要請示的，要加強研究，提出意見，逐級請示，以確保案件的審理質量。
