時(shí)間：2023-06-02 09:21:08
開(kāi)篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇建設(shè)工程施工合同法，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：施工合同；糾紛；產(chǎn)生及預(yù)防
建設(shè)工程施工合同與其他合同相比較，強(qiáng)制性規(guī)定較多，這是建筑業(yè)的特殊性決定的。建筑業(yè)的工作成果是不動(dòng)產(chǎn)，其存在和發(fā)揮效用時(shí)間較長(zhǎng)，具有公共性質(zhì)，關(guān)系到國(guó)計(jì)民生。為此，中國(guó)現(xiàn)行的《合同法》、《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等都對(duì)建設(shè)工程施工合同作了詳細(xì)具體的強(qiáng)制性規(guī)定。如何將這些法律規(guī)范與實(shí)際工作有效地結(jié)合起來(lái)，認(rèn)清建設(shè)工程施工合同糾紛產(chǎn)生的成因，并且加以預(yù)防，已日益成為建筑施工企業(yè)關(guān)心和研究的重點(diǎn)。
1 建設(shè)工程施工合同的概念及特征
1.1建設(shè)工程施工合同的概念
建設(shè)工程施工合同的概念在中國(guó)的《合同法》和《建筑法》中都有明文規(guī)定。《建筑法》第十五條規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的，依法承擔(dān)違約責(zé)任”。《合同法》第二百六十五條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。”從這些法律規(guī)定我們可以清晰地看出，建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程合同的一種，是指承包人按照發(fā)包人的要求，依據(jù)勘察、設(shè)計(jì)的有關(guān)資料、要求，進(jìn)行施工建設(shè)、安裝的合同；是承發(fā)包雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo)，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議；是承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人支付價(jià)款，控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資，進(jìn)而保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行的重要法律文件。
1.2建設(shè)工程施工合同的特征
1.2.1國(guó)家計(jì)劃與管理的特殊性
建設(shè)工程項(xiàng)目必須列入國(guó)家計(jì)劃，建設(shè)工程施工合同從簽訂到履行，從資金的投放到最終的成果驗(yàn)收，都受到國(guó)家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督。特別是對(duì)一些大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，必須通過(guò)招投標(biāo)方式，確定施工承包方并簽訂施工合同。
1.2.2合同主體的特定性
合同雙方當(dāng)事人必須具有法人資格并且具有履約能力。發(fā)包人只能是經(jīng)過(guò)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)工程的法人。承包人只能是法人，同時(shí)必須具有一定的從業(yè)資格或資質(zhì)。
1.2.3合同履行的程序性
建設(shè)工程施工周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高，涉及的方面廣，各階段的工作之間有一定的嚴(yán)密程序，建設(shè)工程施工合同的實(shí)施必須按照既定的設(shè)計(jì)施工流程進(jìn)行。
1.2.4建設(shè)工程施工合同為要式合同
建設(shè)工程施工合同必須采用書面形式。中國(guó)《合同法》第二百七十條明文規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。作為建設(shè)工程合同的一種，建設(shè)工程施工合同當(dāng)然應(yīng)當(dāng)如此。2建設(shè)工程施工合同糾紛產(chǎn)生的主要原因
(1)建設(shè)工程施工合同有失公正，合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等。從目前實(shí)施的建設(shè)工程施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是對(duì)發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對(duì)發(fā)包方的制約條款偏少，特別是對(duì)發(fā)包方違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰方法。同時(shí)，由于目前建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范管理，大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使發(fā)包方在建設(shè)工程承發(fā)包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。承包商為了獲得工程也只好接受。只能在實(shí)施這樣的施工合同時(shí)，為了使自己的利益不受損失，采取偷工減料或非法分包甚至違法轉(zhuǎn)包，給工程建設(shè)帶來(lái)隱患，同時(shí)，也不可避免地導(dǎo)致了糾紛的發(fā)生。
(2)合同文本不規(guī)范。國(guó)家工商總局和建設(shè)部為規(guī)范建筑市場(chǎng)的合同文本制定了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，以全面體現(xiàn)承發(fā)包雙方的責(zé)任、權(quán)利和風(fēng)險(xiǎn)。但有些發(fā)包人為了回避自己的風(fēng)險(xiǎn)在簽訂合同時(shí)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，而是采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過(guò)自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。有的甚至采用口頭委托和政府命令的方式下達(dá)任務(wù)，待工程完工后，再補(bǔ)簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。
(3)“陰陽(yáng)合同”充斥市場(chǎng)，嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場(chǎng)秩序。有些業(yè)主以種種理由和借口，在和承包商按照招標(biāo)文件簽訂“陽(yáng)合同”，供建設(shè)行政主管部門審查備案外，另私下再與承包商簽訂一份在施工活動(dòng)中實(shí)際履行的“陰合同”，其內(nèi)容與原合同相違背，形成了一份違法的合同。這種工程承發(fā)包雙方責(zé)任、利益不對(duì)等的“陰陽(yáng)合同”，違反了國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)，嚴(yán)重?fù)p害了承包商利益，為合同履行埋下了隱患，并將直接影響工程建沒(méi)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而給承發(fā)包雙方都帶來(lái)不可避免的損失。
(4)建設(shè)工程施工合同履約程度低，違約現(xiàn)象嚴(yán)重。有些工程施工合同的簽約雙方都不認(rèn)真履行合同，違約現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，特別是發(fā)包方。如：業(yè)主暗中以墊資為條件，違法發(fā)包；在施工過(guò)程中業(yè)主不按照合同約定支付工程款；建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后，發(fā)包人不及時(shí)辦理竣工結(jié)算，甚至部分業(yè)主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建設(shè)市場(chǎng)嚴(yán)重拖欠工程款的頑癥。承包商不按約定組織施工，致使工程延期、質(zhì)量低劣，也是違約行為的主要表現(xiàn)。
(5)合同索賠工作難以實(shí)現(xiàn)。索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對(duì)于承包商來(lái)講是一種保護(hù)自己、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益、避免損失、增加利潤(rùn)的手段。而建筑市場(chǎng)的過(guò)度競(jìng)爭(zhēng)，不平等合同條件等問(wèn)題，給索賠工作造成了許多干擾因素，再加上承包商自我保護(hù)意識(shí)淡薄，導(dǎo)致合同索賠難以進(jìn)行。
(6)租借他人資質(zhì)或承包與自身資質(zhì)不相適應(yīng)的建設(shè)工程的現(xiàn)象普遍存在。有些不法承包商在自己不具有或不具備相應(yīng)建設(shè)項(xiàng)目施工資質(zhì)的情況下，為了達(dá)到承包工程的目的，非法借用他人資質(zhì)參加工程投標(biāo)，并以不法手段獲得承包資格，簽訂無(wú)效合同。同時(shí)，一些不法建筑企業(yè)利用不法手段獲得承包資質(zhì)，專門從事資質(zhì)證件租用業(yè)務(wù)，非法謀取私利。這些行為，不僅嚴(yán)重破壞了建筑市場(chǎng)的秩序，同時(shí)也增加了施工合同糾紛的產(chǎn)生機(jī)會(huì)。
(7)簽訂轉(zhuǎn)包和違法分包合同的情況屢禁不止。一些承包商為了獲得建設(shè)項(xiàng)目承包資格，不惜以低價(jià)中標(biāo)，在中標(biāo)之后又將工程肢解后以更低價(jià)格非法轉(zhuǎn)包給一些沒(méi)有資質(zhì)的小的施工隊(duì)伍，這些承包商缺乏對(duì)承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段，進(jìn)而對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量造成嚴(yán)重影響，最終形成與業(yè)主及轉(zhuǎn)包者的矛盾和糾紛。
3 建設(shè)工程施工合同糾紛的預(yù)防
3.1堅(jiān)決抵制和杜絕不平等合同的出現(xiàn)
隨著中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐漸完善，權(quán)利意識(shí)的強(qiáng)弱已經(jīng)成為一個(gè)企業(yè)是否走向法治化的重要表現(xiàn)，而平等觀念更是深入民心。當(dāng)前建筑市場(chǎng)雖為買方市場(chǎng)，發(fā)包方占據(jù)主導(dǎo)地位，在招投標(biāo)過(guò)程中也占有明顯優(yōu)勢(shì)。但是，作為施工企業(yè)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中要樹立一種權(quán)利意識(shí)，不能無(wú)原則地滿足發(fā)包方的所有要求，甚至以犧牲自身的正當(dāng)權(quán)益為代價(jià)。這樣做，只能是飲鳩止渴，或使企業(yè)陷入泥潭無(wú)法自拔，最終產(chǎn)生糾紛，使大家兩敗俱傷。因此，作為施工企業(yè)，在工程建設(shè)項(xiàng)目談判中，一定要以平等為前提，充分維護(hù)自身的權(quán)利，與對(duì)方簽訂合法、有效、不失公正的施工合同，消除糾紛產(chǎn)生的根源。
3.2堅(jiān)持推行和使用建設(shè)工程施工合同的示范文本
合同是合同當(dāng)事人確定權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)，建設(shè)工程施工合同一經(jīng)成立生效，雙方的權(quán)利義務(wù)就將確定。因此，訂立合法、規(guī)范的建設(shè)工程施工合同也就成為我們預(yù)防糾紛產(chǎn)生的重要手段和對(duì)策。首先，應(yīng)當(dāng)訂立書面的建設(shè)工程施工合同。建設(shè)工程施工合同是要式合同，同時(shí)也是《合同法》第二百七十條的強(qiáng)制性規(guī)定。建設(shè)工程施工合同中涉及的建設(shè)工程周期長(zhǎng)、涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜、質(zhì)量要求高，在合同履行中對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)和責(zé)任要求應(yīng)當(dāng)有具體明確的約定。只有采取書面形式訂立，才能保證合同內(nèi)容的確定性和合同的順利履行。其次，要積極推廣使用國(guó)家工商總局和建設(shè)部制定的《建筑工程施工合同示范文本》，該文本從工程項(xiàng)目、工程款支付、雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等多角度多層次地對(duì)發(fā)包方、承包方的權(quán)利義務(wù)予以均衡、合理的約定，同時(shí)很大程度地參考了FIDIC文本格式，使之有了很大的進(jìn)步，較之以往的一些示范文本也更加公正、更加合理、更加完善。所以要在實(shí)際工作中積極地去使用示范文本，以提高合同文本水平。第三，合同用語(yǔ)要規(guī)范，力求簡(jiǎn)潔明了，杜絕含糊其辭或模棱兩可，使雙方對(duì)合同的理解不易產(chǎn)生偏差和爭(zhēng)議，從而降低糾紛發(fā)生的機(jī)率。
3.3堅(jiān)決抵制“陰陽(yáng)臺(tái)同”
中國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。同時(shí)第五十九條還規(guī)定：“招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責(zé)令改正；可以處中標(biāo)項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。由此我們可以看出，合法的建設(shè)工程施工合同只能是按照招投標(biāo)文件訂立。當(dāng)施工企業(yè)面臨業(yè)主提出“陰陽(yáng)合同”這種無(wú)理要求時(shí)，必須堅(jiān)持依法辦事這一基本原則，堅(jiān)決抵制“陰陽(yáng)合同”這種不合理現(xiàn)象，從而避免和預(yù)防不必要的合同糾紛。
3.4增強(qiáng)誠(chéng)信，提高合同履約程度
誠(chéng)信原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主要原則，是企業(yè)進(jìn)行建設(shè)工程施工，履行合同的基本準(zhǔn)則。針對(duì)當(dāng)前建設(shè)工程合同履約不全面或不適當(dāng)?shù)默F(xiàn)狀，我們必須喚醒大家的誠(chéng)信意識(shí)，在履行合同過(guò)程中，以誠(chéng)信為重。同時(shí)，我們還要認(rèn)識(shí)到，合法有效的建設(shè)工程施工合同就是進(jìn)行項(xiàng)目建設(shè)的法律依據(jù)。合同中的每一條約定都具有其法律約束力，誰(shuí)違反，誰(shuí)將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。為了預(yù)防和避免糾紛的發(fā)生，我們必須建立誠(chéng)信，努力提高建設(shè)工程施工合同的履約程度，將建筑市場(chǎng)逐步引向規(guī)范的軌道健康發(fā)展。
3.5加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同索賠工作
加強(qiáng)合同索賠，進(jìn)行科學(xué)合法有效的索賠工作是預(yù)防和避免合同糾紛產(chǎn)生的又一有效途徑。在施工合同履行過(guò)程中，可以提起索賠的原因諸多，但由于工程承包雙方在合同履行中對(duì)工程索賠認(rèn)識(shí)不足，缺乏推行工程索賠所需的意識(shí)和動(dòng)力，同時(shí)也造成了糾紛的時(shí)常發(fā)生。為了索賠能夠順利進(jìn)行，減少雙方的分歧，就需要不斷提高索賠意識(shí)。建設(shè)工程施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同的延續(xù)。要進(jìn)行有效的索賠，就要求施工企業(yè)在簽訂合同時(shí)充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同索賠策略。在合同履行過(guò)程中要及時(shí)索取和保存有效簽證和相關(guān)的索賠資料，在索賠時(shí)提出有說(shuō)服力的索賠請(qǐng)求，以得到對(duì)方的認(rèn)可，從而避免糾紛。
3.6確保建設(shè)工程施工合同主體符合國(guó)家有關(guān)規(guī)定
建設(shè)工程施工合同主體，合同法并沒(méi)有直接規(guī)定，但是國(guó)家對(duì)工程建設(shè)的主體實(shí)行許可制度，要求從事建設(shè)工程的主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。根據(jù)建筑法的規(guī)定，從事建筑活動(dòng)的施工企業(yè)必須是法人，同時(shí)還應(yīng)具備相應(yīng)的條件，即有符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資本；有與從事的建筑活動(dòng)相適用的法定執(zhí)業(yè)資格和專業(yè)技術(shù)人員：有從事相關(guān)建筑活動(dòng)所應(yīng)有的技術(shù)裝備，以及法律法規(guī)規(guī)定的其他條件，這些規(guī)定對(duì)于保證建設(shè)工程的順利完成和確保工程質(zhì)量是必要的。實(shí)踐證明，建設(shè)工程施工合同主體不符合上述要求，就不能順利完成建設(shè)工程任務(wù)并保證工程質(zhì)量。許多“豆腐渣”工程都是由于施工企業(yè)主體不具備相應(yīng)資質(zhì)而造成的。因此，建設(shè)工程施工合同主體合法是預(yù)防合同糾紛的重要方面。
3.7建設(shè)工程的發(fā)包和分包必須依法進(jìn)行，堅(jiān)決杜絕轉(zhuǎn)包和非法分包
【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；施工合同；違約責(zé)任；探析
一、建設(shè)工程施工合同的特征
建設(shè)工程施工過(guò)程中，建筑工程的施工合同作為其中的一種，建筑工程的施工是一種的承攬性合同，他不僅具有承攬合同的一般的法律特征，還具有其他的特征：
1.合同主體的嚴(yán)格性
在承攬合同中，法律對(duì)合同主體沒(méi)有限制，定作人和承攬人既可以是公民，也可以是法人或其他組織。由于建設(shè)工程合同的標(biāo)的為建設(shè)工程項(xiàng)目，與國(guó)家利益及社會(huì)公共利益直接相關(guān)，而且作為從事工程建設(shè)的承包人必須具備相關(guān)的技術(shù)要求。因此法律對(duì)建設(shè)工程合同發(fā)包人與承包人在主體資格要求的嚴(yán)格程度上也是有差異的。建設(shè)工程合同中的發(fā)包人，一般是經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè)的法人，在簽訂建設(shè)工程合同之前需取得一系列的行政許可或批準(zhǔn)手續(xù)，如土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證等。國(guó)有單位投資的經(jīng)營(yíng)性基本建設(shè)大中型項(xiàng)目，須組建項(xiàng)目法人，實(shí)行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制。因此，我國(guó)《建筑法》將發(fā)包人稱之為建設(shè)單位。但是，我國(guó)法律并沒(méi)有禁止個(gè)人或合伙組織成為建設(shè)工程合同的發(fā)包人，認(rèn)為建設(shè)工程合同的發(fā)包人必須是法人的觀點(diǎn)是缺乏法律依據(jù)的。另一方面，承包人必須具有法人資格，而且必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，只有具備施工經(jīng)營(yíng)范圍的法人在相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)范圍內(nèi)，才能作為承包人與發(fā)包訂立建設(shè)工程合同。
2.合同標(biāo)的的特殊性
承攬合同的標(biāo)的為定作物，具有特定性。但是建設(shè)工程合同的標(biāo)只能是建設(shè)工程，而非一般的定作物。建設(shè)工程作為一種特殊性的產(chǎn)品具有與一般商品的不同特點(diǎn)，具體表現(xiàn)為：其一，產(chǎn)品的固定性和生產(chǎn)的流動(dòng)性；其二，產(chǎn)品的多樣性，生產(chǎn)的條件性；其三，產(chǎn)品的社會(huì)性，生產(chǎn)的外部約束性；其四，形體龐大，生產(chǎn)周期長(zhǎng)。建設(shè)工程的這些特點(diǎn)，無(wú)不體現(xiàn)了它與國(guó)家利益及社會(huì)公共利益的密切聯(lián)系。正是因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同在標(biāo)的上的特殊性，才派生出建設(shè)工程合同的其他一些特點(diǎn)，使建設(shè)工程合同作為一種特殊的承攬合同而存在。因此，在一定意義上說(shuō)，這是建設(shè)工程施工合同區(qū)別于一般承攬合同的根本特征。
3.國(guó)家監(jiān)管的嚴(yán)格性
對(duì)于承攬合同，國(guó)家一般不予特殊的監(jiān)督和管理，在合同訂立和履行過(guò)程中充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。但是，由于建設(shè)工程施工合同標(biāo)的為建設(shè)工程，體現(xiàn)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，事關(guān)人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全。因此國(guó)家對(duì)建設(shè)工程實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，這種嚴(yán)格的監(jiān)督體現(xiàn)在從建設(shè)工程合同的訂立到履行完畢的整個(gè)過(guò)程之中。從立法上講，我國(guó)法律對(duì)建設(shè)工程合同的嚴(yán)格監(jiān)管，不僅在作為民事法律的《合同法》中有明確的體現(xiàn)，而且國(guó)家還制定了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章，對(duì)建設(shè)工程從投入到竣工的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理。這也是我們處理建設(shè)工程合同具有復(fù)雜性和疑難性的主要原因所在。
4.建設(shè)工程合同為要式合同
承攬合同為非要式合同，只要雙方意思表示一致，合同即告成立。由于建設(shè)工程合同的標(biāo)的特殊，工程投資巨大，履行周期長(zhǎng)，法律對(duì)建設(shè)工程合同成立提出了特定的方式要求。按照我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，有三大類建設(shè)工程合同必須經(jīng)過(guò)招標(biāo)程序訂立。《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議”。依我國(guó)《合同法》第11條對(duì)書面合同的解釋，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件和中標(biāo)通知書應(yīng)為書面合同的具體表現(xiàn)形式，我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》要求在中標(biāo)通知書發(fā)出后再行訂立書面合同，從立法本意看，這里的書面合同應(yīng)為“合同書”，因此我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)建設(shè)工程合同的形式要求不是其他書面形式，而是合同書。
二、建設(shè)工程施工合同當(dāng)事的違約責(zé)任
建設(shè)工程施工合同的違約責(zé)任主要是一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，這是違約責(zé)任區(qū)別于行政責(zé)任、刑事責(zé)任的主要特點(diǎn)；建設(shè)工程施工合同違約責(zé)任具有補(bǔ)償性，也具有一定的制裁性；違約責(zé)任的產(chǎn)生以合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定為條件；違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法律許可范圍內(nèi)約定。
1.發(fā)包方?jīng)]有按合同約定做好準(zhǔn)備工作
發(fā)包人還應(yīng)按照合同的規(guī)定來(lái)做好施工前的各項(xiàng)準(zhǔn)備性工作，否則，將會(huì)構(gòu)成違約，若是沒(méi)有辦理好施工所需的各種許可證，而且沒(méi)有確定好各種定位的標(biāo)準(zhǔn)、水準(zhǔn)點(diǎn)以及坐標(biāo)性控制點(diǎn)，施工現(xiàn)場(chǎng)的水源、電路以及道路照明等都會(huì)給承包人造成一定的損失，因此發(fā)包人應(yīng)該負(fù)賠償責(zé)任。
發(fā)包方未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包方可以順延工程日期，并可以要求賠償停工、窩工等損失。發(fā)包方承擔(dān)因提供的材料存在瑕疵，提供的設(shè)備不符合要求而造成的質(zhì)量責(zé)任的。發(fā)包人基于上述原因違約的，根據(jù)《合同法》第283條規(guī)定，法律直接規(guī)定了承包人變更合同的權(quán)利。承包人可以順延工期，該種變更屬于基于法律直接規(guī)定的變更合同。
2.發(fā)包方若是中途停建、緩建的，發(fā)包人還應(yīng)及時(shí)的采取有效的措施來(lái)彌補(bǔ)或者減少措施，賠償承包人停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械調(diào)配、材料構(gòu)成擠壓等損失以及實(shí)際情況中所產(chǎn)生的一些其他費(fèi)用。發(fā)包人變更設(shè)計(jì)的，應(yīng)當(dāng)賠償承包人因此而增加的費(fèi)用。
3.承包人擅自將建設(shè)工程分包給分包人
建設(shè)工程施工合同分包，是指發(fā)包人與承包人訂立建設(shè)工程施工合同之后，承包人將自己承包的工程項(xiàng)目的部分工程發(fā)包給分包單位的行為。
承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程肢解后分包給第三人；禁止承包人將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自己完成而不得分包；禁止分包單位將其承包的工程再分包。不允許假勞務(wù)之名，行分包之實(shí)，不得向個(gè)人分包。承包人違背上述規(guī)定的，不但應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)違約責(zé)任，而且還應(yīng)承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。但是具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，不屬于轉(zhuǎn)包建設(shè)工程，該勞務(wù)分包合同合法有效，受法律的保護(hù)。
4.承包人未按照合同約定通知發(fā)包方檢查隱蔽工程
隱蔽性的工作在開(kāi)始施工之前，承包方還應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人進(jìn)行檢查，若是發(fā)包人沒(méi)有進(jìn)行及時(shí)的檢查工作，承包人可以順延工程的施工日期，并有權(quán)利來(lái)要求賠償停工、窩工等損失，而且建設(shè)隱蔽工程施工前期的準(zhǔn)備工作，承包法若是沒(méi)有通知發(fā)包方進(jìn)行官方檢查，自行就開(kāi)始石述思隱蔽工程建設(shè)，發(fā)包方有權(quán)進(jìn)行檢查，而且檢查所產(chǎn)生的費(fèi)用由承包方來(lái)承擔(dān)。
若是發(fā)包方?jīng)]有按時(shí)進(jìn)行建設(shè)工程施工的現(xiàn)場(chǎng)檢查的，承包方也可以按照約定自行的進(jìn)行檢查，并填寫相關(guān)的建設(shè)隱蔽工程檢查記錄，加以隱蔽，并將記錄送達(dá)到發(fā)包方手中。若是發(fā)包方以后檢查的，如果建設(shè)工程沒(méi)有符合合同的要求，檢查的費(fèi)用還應(yīng)該由發(fā)包方進(jìn)行承擔(dān)，若是建設(shè)工程施工不符合要求的，最終產(chǎn)生的費(fèi)用以及返工費(fèi)用都應(yīng)由承包方來(lái)承擔(dān)。
5.承包人沒(méi)有按照合同約定的期限交付工程
已經(jīng)交付竣工驗(yàn)收的建設(shè)工程施工，還應(yīng)該在符合建設(shè)工程施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，在有完整的建設(shè)工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料的前提下來(lái)簽署建設(shè)工程的質(zhì)量保修書，具備竣工的其他的施工條件，承包方若是逾期交付工程的，就會(huì)構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)償付逾期違約金。
三、結(jié)語(yǔ)
以上是筆者根據(jù)自身在建設(shè)施工企業(yè)從事多年法律顧問(wèn)的工作實(shí)際，結(jié)合我國(guó)的《建筑法》、《合同法》及其他相關(guān)法律、法規(guī)司法解釋，參考有關(guān)文獻(xiàn)，對(duì)建設(shè)工程施工合同的特征，雙方義務(wù)及違約責(zé)任的相關(guān)問(wèn)題作了粗略的闡明及論析，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)育成熟以及2013版的《建設(shè)工程施工合同》（GF-2013-0201）于2013年7月1日的推廣使用，有關(guān)建設(shè)工程施工合同的違約責(zé)任制度及其他相關(guān)制度必將更加完善。
參考文獻(xiàn)：
近年來(lái)，隨著法律制度的完善和人們法律意識(shí)的普遍提高，普通民事案件在審判實(shí)踐中出現(xiàn)無(wú)效合同的現(xiàn)象逐漸減少，但在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，合同被認(rèn)定無(wú)效的情況卻依然十分常見(jiàn)。根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，在無(wú)效合同具體案件中，應(yīng)依照法律規(guī)定，結(jié)合個(gè)案的不同情況分別處理。
2013年4月28日，原告__某某與被告__某某簽訂了建筑二層磚混樓的合同，約定包工不包料的方式施工，2013年6月30日竣工。付款方式為分期付款。在二層樓房主體修建完工后，雙方再?zèng)]有補(bǔ)充簽訂合同，在原二層之上砌墻修建三樓彩鋼房。2013年7月17日，與原告合伙的__某某在修建被告__某某的三層樓房時(shí)不幸身亡。因發(fā)生傷亡事故，原告即撤離施工人員，該工程擱置至今達(dá)兩年之久，原告及傷亡家屬未拿到工程款訴至法院。被告則反訴要求對(duì)違約行為造成的損失予以賠償。
原、被告之間雖以平等、自愿協(xié)商的方式訂立了建設(shè)工程施工合同，但原告__某某因沒(méi)有取得建筑資質(zhì)、被告__某某沒(méi)有取得城建部門的批準(zhǔn)，在這種情況下所簽訂的合同屬無(wú)效合同。該合同雖然無(wú)效，但原告雇傭民工已完成了大部分工程總量，被告應(yīng)當(dāng)按完成的工作量占工程總量的比例支付原告的工程款。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第二百七十二條第三款、二百八十六條之規(guī)定，判決：1、由被告__某某在判決生效后立即支付所欠七共同原告的工程款37030元；2、駁回雙方當(dāng)事人的其他訴訟請(qǐng)求。
《合同法》規(guī)定：“無(wú)效的合同自始沒(méi)有法律約束力”。由于無(wú)效合同是違反國(guó)家法律、行政法規(guī)和社會(huì)公共利益的合同，因而它為法律上的當(dāng)然無(wú)效，即其無(wú)效，無(wú)須當(dāng)事人主張即必然產(chǎn)生無(wú)效的法律后果。無(wú)效合同具有違法性，因此審理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，如發(fā)現(xiàn)合同無(wú)效，不應(yīng)由當(dāng)事人調(diào)解確認(rèn)合同效力，而應(yīng)由法院依職權(quán)裁判合同無(wú)效。至于合同無(wú)效而導(dǎo)致的返還、賠償問(wèn)題，則可以由當(dāng)事人和解處理。對(duì)于無(wú)效合同不同情況的處理：
（一）未履行的無(wú)效合同
尚未履行的建設(shè)工程施工合同，雙方均不能再履行。一般而言，由于合同尚未履行，雙方當(dāng)事人取得的只是與工程有關(guān)的資料，相互返還比較易于實(shí)現(xiàn)。在某些情況下，雖然合同尚未履行，但當(dāng)事人已經(jīng)為履行合同做了一些準(zhǔn)備工作，做這些準(zhǔn)備工作所支付的代價(jià)，就會(huì)形成無(wú)效合同產(chǎn)生的損失。在這種情況下，就需要區(qū)分何方對(duì)合同無(wú)效存在過(guò)錯(cuò)及其過(guò)錯(cuò)程度，由此來(lái)確定各方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任大小。
（二）已履行的無(wú)效合同
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的應(yīng)予支持。”建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，意味著合同已經(jīng)履行完畢。建設(shè)工程不同于買賣合同，已經(jīng)履行的部分無(wú)法按返還原則處理，故該《解釋》規(guī)定承包人有權(quán)要求參照合同約定支付工程價(jià)款。對(duì)于發(fā)包人而言，這種處理結(jié)果事實(shí)上等同于有效合同的法律后果。
論文摘要：本文介紹了工程量清單計(jì)價(jià)模式下建設(shè)工程施工合同審計(jì)重點(diǎn)，針對(duì)施工合同審計(jì)審計(jì)中遇到的一些問(wèn)題和難點(diǎn)，提出了相應(yīng)的對(duì)策。并對(duì)進(jìn)一步開(kāi)展建設(shè)工程施工合同審計(jì)進(jìn)行了思考和探討。
0引言
建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)中的重要法律文書，現(xiàn)代建設(shè)工程規(guī)模越來(lái)越大，相應(yīng)的合同關(guān)系越來(lái)越復(fù)雜，合同條款越來(lái)越多，為更好的促進(jìn)施工合同合法簽訂和履行，促進(jìn)建設(shè)工程投資的監(jiān)督管理，必須切實(shí)加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的審計(jì)工作。
實(shí)施建設(shè)工程施工合同的審計(jì)，應(yīng)重點(diǎn)針對(duì)施工合同實(shí)質(zhì)性條款中的核心條款——工程造價(jià)，隨著《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》在國(guó)內(nèi)的實(shí)施，工程計(jì)價(jià)模式由傳統(tǒng)的定額計(jì)價(jià)“控制量、指導(dǎo)價(jià)、競(jìng)爭(zhēng)費(fèi)”改革為工程量清單計(jì)價(jià)“企業(yè)自主報(bào)價(jià)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形成價(jià)格”，工程計(jì)價(jià)模式的改革深刻影響了施工合同價(jià)格的形成，從建設(shè)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)來(lái)看，由于缺乏與工程量清單計(jì)價(jià)模式相配套的合同示范文本，參與工程建設(shè)的各方在運(yùn)用工程量清單計(jì)價(jià)模式進(jìn)行計(jì)價(jià)時(shí)出現(xiàn)了一些問(wèn)題，如何順應(yīng)計(jì)價(jià)模式的改革，提高建設(shè)工程投資審計(jì)質(zhì)量、防范審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)做好施工合同的審計(jì)，是建設(shè)工程施工合同審計(jì)工作面臨的新課題。
1建設(shè)工程施工合同審計(jì)的重點(diǎn)
建設(shè)工程施工合同內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開(kāi)工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。
要做好建設(shè)工程施工合同審計(jì)工作，必須要深刻理解、準(zhǔn)確把握建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當(dāng)事人基本權(quán)利與義務(wù)的條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，工程施工承包人的主要義務(wù)是按期保質(zhì)完成施工任務(wù)，并享有按合同約定得到工程款項(xiàng)的權(quán)利；工程施工發(fā)包人的主要義務(wù)是按時(shí)足額支付工程價(jià)款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質(zhì)量目標(biāo)的工程產(chǎn)品。從中分析出工程價(jià)款、工程質(zhì)量和施工工期對(duì)簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權(quán)利與義務(wù)，屬于施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。因此對(duì)建設(shè)工程施工合同進(jìn)行審計(jì)的重點(diǎn)必然是針對(duì)施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，其中對(duì)工程價(jià)款的審計(jì)更是施工合同審計(jì)的重中之重，施工合同條款的審計(jì)重點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面：
1.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標(biāo)、投標(biāo)文件，關(guān)注施工合同條款與招標(biāo)文件以及投標(biāo)承諾的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對(duì)于在招投標(biāo)過(guò)程中形成的補(bǔ)遺，修改、書面答疑、詢標(biāo)紀(jì)要、各種協(xié)議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。
1.2 審計(jì)施工合同通用條款內(nèi)容的重點(diǎn)檢查合同當(dāng)事人的法人資質(zhì)、合同內(nèi)容是否符合相關(guān)法律和法規(guī)的要求；檢查合同的內(nèi)容是否與招標(biāo)文件的要求相符合；檢查合同條款是否全面、合理，有無(wú)遺漏關(guān)鍵性內(nèi)容，有無(wú)不合理的限制性條件，法律手續(xù)是否完備；檢查合同雙方是否具有資金、技術(shù)及管理等方面履行合同的能力；檢查合同是否明確規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)；檢查合同是否存在損害國(guó)家、集體或第三者利益等導(dǎo)致合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)；檢查合同是否有過(guò)錯(cuò)方承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的規(guī)定；檢查合同是否有按優(yōu)先解釋順序執(zhí)行合同的規(guī)定。
1.3 審計(jì)施工合同專用條款內(nèi)容的重點(diǎn)檢查合同是否明確規(guī)定工程范圍，工程范圍是否包括工程地址、建筑物數(shù)量、結(jié)構(gòu)、建筑面積、工程批準(zhǔn)文號(hào)等；檢查合同的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合有關(guān)規(guī)定；檢查質(zhì)量保證期是否符合有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理的規(guī)定，是否有履約保函；檢查合同是否明確規(guī)定工期，以及總工期及各單項(xiàng)工程的工期能否保證項(xiàng)目工期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；檢查合同工程造價(jià)計(jì)算原則、計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及其確定辦法是否合理；檢查所規(guī)定的付款和結(jié)算方式是否合適；對(duì)合同中關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算調(diào)整條件應(yīng)在合同專用條款部分針對(duì)招標(biāo)文件作詳細(xì)約定，避免合同在執(zhí)行過(guò)程中在施工、竣工結(jié)算階段產(chǎn)生爭(zhēng)議；檢查合同是否明確規(guī)定設(shè)備和材料供應(yīng)的責(zé)任及其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認(rèn)程序及有關(guān)內(nèi)部控制是否健全，有無(wú)防范價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的措施；檢查中間驗(yàn)收的內(nèi)部控制是否健全，交工驗(yàn)收是否以有關(guān)規(guī)定、施工圖紙、施工說(shuō)明和施工技術(shù)文件為依據(jù)；檢查合同所規(guī)定的雙方權(quán)力和義務(wù)是否對(duì)等，有無(wú)明確的協(xié)作條款和違約責(zé)任。
1.4 對(duì)于采用工程量清單計(jì)價(jià)的施工合同重點(diǎn)審計(jì)其條款是否符合《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定：合同中只有類似的變更工程的價(jià)格，可以約定參照類似價(jià)格變更合同價(jià)款給與差價(jià)補(bǔ)償原則,防止不平衡報(bào)價(jià)；尤其是對(duì)于清單中沒(méi)有涉及到的項(xiàng)目變更，其定價(jià)原則、方式要明確，建議可以采用參照定額組價(jià)的模式，即工程人機(jī)材耗量參考定額，人機(jī)材單價(jià)采用信息單價(jià)，取費(fèi)參照投標(biāo)報(bào)價(jià)；對(duì)于工程量變化綜合價(jià)格的調(diào)整，建議事前約定工程量變化超過(guò)規(guī)定幅度值時(shí)綜合單價(jià)的調(diào)整公式；對(duì)材料價(jià)格較大幅度變化等因素造成的價(jià)格調(diào)整，應(yīng)約定分擔(dān)原則或調(diào)價(jià)公式；在施工過(guò)程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費(fèi)用，也應(yīng)加以明確。
2建設(shè)工程施工合同審計(jì)中常出現(xiàn)的一些問(wèn)題及對(duì)策
2.1 工程變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證的造價(jià)爭(zhēng)議由于建設(shè)工程項(xiàng)目的唯一性、一次性、固定性等特點(diǎn)，在工程施工過(guò)程中，工程變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證是不可避免的，特別是在實(shí)際工作中常常遇到因?yàn)楣こ套兏馁M(fèi)用問(wèn)題，建設(shè)單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質(zhì)量。如某體育館工程合同約定：如工程變更的數(shù)量超過(guò)工程量清單該項(xiàng)工程量的±15%時(shí)，應(yīng)考慮調(diào)整該部分工程單價(jià)。在實(shí)際施工過(guò)程中，土方量超出了工程量清單中土方的15%以上，因此施工單位要求調(diào)整超出部分土方挖運(yùn)的綜合單價(jià)。建設(shè)單位則認(rèn)為：施工單位在中標(biāo)后沒(méi)有按照合同約定進(jìn)行?[標(biāo)，對(duì)工程量清單的土方量沒(méi)有異議，應(yīng)視為對(duì)工程量清單的認(rèn)可，應(yīng)執(zhí)行中標(biāo)單價(jià)，不予調(diào)整。施工單位認(rèn)為是地址勘探報(bào)告深度不夠，招標(biāo)單位編制工程量清單不夠準(zhǔn)確等原因。為此雙方扯皮，互不相讓。因此在合同審計(jì)時(shí)應(yīng)特別注重對(duì)工程變更索賠條款的審查，不能把工程變更的原因局限于建設(shè)單位和施工單位兩方，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)生工程變更的根本原因，本著“誰(shuí)的責(zé)任誰(shuí)負(fù)責(zé)”原則，對(duì)參建建設(shè)工程的勘探、設(shè)計(jì)、招標(biāo)、監(jiān)理等各方的合同都明確規(guī)定雙方的責(zé)、權(quán)、利。各方各司其職，工程變更中扯皮現(xiàn)象將會(huì)大大減少，有利工程建設(shè)的順利進(jìn)行。
2.2 工程投標(biāo)中不平衡報(bào)價(jià)的應(yīng)對(duì)在工程量清單計(jì)價(jià)模式下，采用不平衡報(bào)價(jià)策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報(bào)價(jià)法是相對(duì)通常的正常報(bào)價(jià)而言的，是在建設(shè)工程項(xiàng)目的投標(biāo)總價(jià)確定后，投標(biāo)方根據(jù)招標(biāo)文件的付款條件，合理地調(diào)整投標(biāo)文件中子項(xiàng)目的報(bào)價(jià)，在不抬高總價(jià)以免影響中標(biāo)的前提下，實(shí)施項(xiàng)目時(shí)能夠盡早、更多地結(jié)算工程款，并能夠贏得更多利潤(rùn)的一種投標(biāo)報(bào)價(jià)方法。由于建筑市場(chǎng)信息的不對(duì)稱，有經(jīng)驗(yàn)的施工單位可能比建設(shè)單位更清楚工程量實(shí)際會(huì)發(fā)生的數(shù)量，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有缺項(xiàng)、漏項(xiàng)或兩者之間有較大差別時(shí)，大多會(huì)采用不平衡報(bào)價(jià)法。在進(jìn)行施工合同審計(jì)時(shí)應(yīng)采取對(duì)施工單位此部分超額利潤(rùn)的反索賠措施，當(dāng)此此部分超額利潤(rùn)超過(guò)一定比率時(shí)，應(yīng)約定可以按實(shí)調(diào)整合同價(jià)格。
2.3 “陰陽(yáng)合同”的危害及的對(duì)策“陰陽(yáng)合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布之后，“陰合同”是建設(shè)雙方私下簽訂的合同，未經(jīng)合法的招投標(biāo)程序且未在建設(shè)主管部門備案，反之是“陽(yáng)合同”。 “陰陽(yáng)合同”區(qū)分針對(duì)的是招投標(biāo)和備案程序。“陽(yáng)合同”程序合法，對(duì)外公開(kāi)，但不實(shí)際履行，主要應(yīng)付政府監(jiān)管；“陰合同”私下簽訂，只為當(dāng)事人所知但實(shí)際履行。雖然“陰陽(yáng)合同”的標(biāo)的完全一樣，但在具體的合同價(jià)款、工期、工程款撥付條件等實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面則有較大差異。分析“陰陽(yáng)合同”產(chǎn)生的原因，建設(shè)單位大多為追求成本最小化及逃避監(jiān)管等，施工單位因?yàn)榻ㄔO(shè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，大多屬于被動(dòng)接受。“陰陽(yáng)合同”不僅擾亂了建設(shè)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序，而且使雙方的權(quán)責(zé)失去約束，極易產(chǎn)生爭(zhēng)議，影響工程進(jìn)度，甚至工程的質(zhì)量安全。因此在合同審計(jì)時(shí)應(yīng)嚴(yán)格依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定：在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判；第46條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)在文件發(fā)出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來(lái)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議。對(duì)“陰合同”的效力進(jìn)行認(rèn)定，盡管“陰合同”體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但“陰合同”為私下協(xié)議，未按《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行招投標(biāo)程序，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》等43條、第46條強(qiáng)制性規(guī)定，且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案，按《合同法》第52條規(guī)定的情形，為無(wú)效合同。當(dāng)然合同審計(jì)只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽(yáng)合同”，應(yīng)該建立行業(yè)誠(chéng)信體系，制訂行業(yè)自律規(guī)范，促使各主體之間及內(nèi)部自覺(jué)維護(hù)建設(shè)市場(chǎng)正常秩序，自覺(jué)抵制“陰陽(yáng)合同”，政府相關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管、聯(lián)合管理，從制度上杜絕“陰陽(yáng)合同”的出現(xiàn)。
3建設(shè)工程施工合同審計(jì)的一些思考
當(dāng)前對(duì)建設(shè)工程施工合同大多采用簽訂前審計(jì)，但實(shí)際在施工合同履行過(guò)程中仍會(huì)出現(xiàn)不少合同違約現(xiàn)象：發(fā)包方未及時(shí)撥付工程進(jìn)度款、中途停工、固定造價(jià)合同遇到主要材料漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)過(guò)大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗(yàn)收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對(duì)施工合同的審計(jì)應(yīng)該是貫穿于工程建設(shè)的全過(guò)程。施工合同跟蹤審計(jì)事先必須有著非常明確的、恰當(dāng)?shù)哪康幕蚰繕?biāo)，跟蹤審計(jì)模式很容易使審計(jì)人員偏離正確的定位而侵入項(xiàng)目管理者的職責(zé)范圍，審計(jì)監(jiān)督不能越位參與建設(shè)過(guò)程中的項(xiàng)目管理，因?yàn)榻槿肓隧?xiàng)目管理，反而使審計(jì)監(jiān)督的作用弱化，客觀性受損，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)加大。所以進(jìn)行建設(shè)工程施工合同全過(guò)程跟蹤審計(jì)應(yīng)準(zhǔn)確把握跟蹤審計(jì)的控制點(diǎn)和介入深度，重點(diǎn)針對(duì)合同履行過(guò)程中對(duì)法律法規(guī)的執(zhí)行情況的監(jiān)督，同時(shí)應(yīng)在積極探索試點(diǎn)的基礎(chǔ)上總結(jié)已有的經(jīng)驗(yàn)，建立健全施工合同審計(jì)程序和審計(jì)規(guī)范，使合同審計(jì)逐步進(jìn)入程序化、規(guī)范化、制度化的軌道中。最大限度地提高審計(jì)工作質(zhì)量，防范審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。
參考文獻(xiàn)：
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隨著我國(guó)城市建設(shè)進(jìn)程的加快，基本建設(shè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，特別是房地產(chǎn)市場(chǎng)的近幾年的快速擴(kuò)張，因建設(shè)工程而引發(fā)的各種矛盾和糾紛也呈逐年上升趨勢(shì)。建設(shè)工程施工合同作為建設(shè)工程合同的一種，是建設(shè)項(xiàng)目在完成工程設(shè)計(jì)和施工招標(biāo)后進(jìn)行建筑產(chǎn)品的最后實(shí)施階段，簽訂的有效建設(shè)工程施工合同，無(wú)論對(duì)建設(shè)單位還是對(duì)施工單位都具有十分重要的意義。
我國(guó)對(duì)于建筑企業(yè)實(shí)施資質(zhì)許可管理制度。建筑工程質(zhì)量事關(guān)國(guó)計(jì)民生，承包人具有相應(yīng)資質(zhì)，是確保建筑工程質(zhì)量合格的必然要求。建設(shè)工程施工合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整，相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范內(nèi)容頗多。如果違反這些規(guī)范都會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效，不符合《合同法》的立法本意，既不利于維護(hù)合同穩(wěn)定性，也不利于保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)還會(huì)破壞建筑市場(chǎng)的正常秩序。因此，施工合同只有違反效力性強(qiáng)制規(guī)定才無(wú)效，違反管理性強(qiáng)制規(guī)定則要具體問(wèn)題具體分析。區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)通常有三種：一是法律、法規(guī)明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立的，該規(guī)定屬于效力性規(guī)定;二是法律、法規(guī)雖然沒(méi)有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立的，但違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效會(huì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也應(yīng)當(dāng)視為效力性規(guī)范;三是法律、法規(guī)沒(méi)有明確規(guī)定違反強(qiáng)制性規(guī)定將導(dǎo)致合同無(wú)效或者不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效也不會(huì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，只是損害當(dāng)事人的利益，則該規(guī)范就是管理性規(guī)范。本文主要就施工合同的效力問(wèn)題展開(kāi)探討。
一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)，簽訂建筑工程施工合同的效力問(wèn)題。建筑市場(chǎng)的準(zhǔn)入條件較房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)更為嚴(yán)格，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)簽訂合同時(shí)，并不導(dǎo)致合同無(wú)效。而建筑施工企業(yè)在超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)簽訂合同時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律及解釋的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。法律規(guī)定上的差異主要是由于建筑產(chǎn)品的特殊性決定的。由于建筑產(chǎn)品是關(guān)系千家萬(wàn)戶生命、財(cái)產(chǎn)安全的大問(wèn)題，所以法律才規(guī)定建筑施工企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入條件較房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)更為嚴(yán)格。但根據(jù)最高人民法院的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)超許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。
二、借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同的效力問(wèn)題。從實(shí)踐上看，目前日益規(guī)范的建筑市場(chǎng)中，無(wú)資質(zhì)的企業(yè)或包工頭直接承包工程或者低資質(zhì)施工企業(yè)直接承包屬于高資質(zhì)企業(yè)承包范圍的項(xiàng)目，已經(jīng)不太常見(jiàn)。因?yàn)檫@樣的違法行為非常容易被認(rèn)定和查處。受招投標(biāo)程序的限制，發(fā)包人直接將工程發(fā)包給這些無(wú)資質(zhì)或者不符合資質(zhì)等級(jí)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)或者個(gè)人的可能性也很小。然而與無(wú)資質(zhì)承包相比，借用資質(zhì)的承包行為更隱蔽、更難以認(rèn)定和查處。主要原因：一是這種借用資質(zhì)的形式多種多樣。最常見(jiàn)的有掛靠、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。為規(guī)避檢查和避免被發(fā)現(xiàn)，借用雙方通常不會(huì)簽訂一個(gè)書面的資質(zhì)借用合同。二是名義承包人與發(fā)包人的結(jié)算關(guān)系一般不會(huì)發(fā)生變化，實(shí)際施工人并不與發(fā)包人直接發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來(lái)。而名義承包人與實(shí)際施工人如何進(jìn)行結(jié)算以及他們之間的真實(shí)關(guān)系則很難查證。這種借用資質(zhì)的行為，大多數(shù)是因?yàn)樗麄冎g產(chǎn)生糾紛甚至鬧上法庭后才最終暴露的。
三、建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。招投標(biāo)是合同的一種訂立方式。對(duì)屬于招投標(biāo)法相關(guān)規(guī)定的必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標(biāo)方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，為無(wú)效。
四、 承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的、違法分包建設(shè)工程的。非法轉(zhuǎn)包即承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人進(jìn)行工程建設(shè)，或因轉(zhuǎn)包人收取高額轉(zhuǎn)包費(fèi)，進(jìn)而出現(xiàn)工程質(zhì)量問(wèn)題，為此，法律法規(guī)對(duì)此作出了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定，進(jìn)而因合同違反國(guó)家法律禁止性規(guī)定而無(wú)效。違法分包，通常是指總包單位將工程建設(shè)分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或?yàn)榻?jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的，還包括將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包或者分包單位將承包的建設(shè)工程再分包的。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)合派駐相應(yīng)人員，且未對(duì)工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為。
五、除《解釋》規(guī)定的五種導(dǎo)致合同無(wú)效的情形外，《民法通則》和《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無(wú)效的情形，也適用于建設(shè)工程施工合同。
六、目前在實(shí)踐中，發(fā)包方與承包方存在兩種施工合同的情況非常普遍。一份是經(jīng)過(guò)招投標(biāo)的公示備案合同,另一份是與中標(biāo)備案合同不一致而實(shí)際履行的合同，俗稱為“黑白合同”或“陰陽(yáng)合同”。“黑白合同”的簽訂多數(shù)在中標(biāo)后，但也有部分發(fā)生在中標(biāo)前。中標(biāo)前簽訂“黑白合同”行為違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。“黑合同”簽訂在中標(biāo)之后，即根據(jù)雙方協(xié)商，又對(duì)備案合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容的更改，簽訂實(shí)際履行的補(bǔ)充協(xié)議。對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)《招投標(biāo)法》第46條的規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。認(rèn)為合同無(wú)效。筆者認(rèn)為這并不能作為合同認(rèn)定無(wú)效的依據(jù)，根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。顯然，《解釋》僅對(duì)工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)作出了規(guī)定，并未對(duì) 該類合同效力進(jìn)行否定。因此，只要合同的內(nèi)容不違反《民法通則》及《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無(wú)效的情形外，應(yīng)該認(rèn)定有效。
七、建設(shè)工程施工合同中的墊資條款的效力問(wèn)題。在建設(shè)工程施工合同中通常約定按照工程建設(shè)的形象進(jìn)度付款，由于形象進(jìn)度并不是一個(gè)準(zhǔn)確的時(shí)間點(diǎn)，履行合同中必然存在施工與付款的時(shí)間差，本質(zhì)就是墊資，故建設(shè)工程施工合同中的墊資是合同性質(zhì)決定的，是不可避免的。以前，往往認(rèn)為建設(shè)工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當(dāng)事人另行簽訂的墊資合同的性質(zhì)為企業(yè)法人間違規(guī)拆借資金，這種行為違反了原國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)、建設(shè)部和財(cái)政部聯(lián)合的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定的，但是根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，必須是違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定合同無(wú)效。《通知》至多僅為部門規(guī)章，因此不能以此為依據(jù)而否認(rèn)合同效力。根據(jù)《解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)墊資及其利息有約定，請(qǐng)求按照合同約定返還墊資款和利息的，應(yīng)當(dāng)予以支持。據(jù)此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同有效。
實(shí)務(wù)中，施工合同效力與訴訟或仲裁結(jié)果密切相關(guān)。當(dāng)事人只有在正確認(rèn)識(shí)合同效力的前提下，才能夠確定自己的訴訟或仲裁請(qǐng)求，并就主張和請(qǐng)求進(jìn)行舉證。法院或仲裁機(jī)構(gòu)在審理施工合同糾紛時(shí)，無(wú)論發(fā)包方和承包方是否提出，一般都會(huì)首先審查合同的效力，這是處理糾紛的基礎(chǔ)。合同有效和無(wú)效的法律后果不一樣，直接導(dǎo)致法律裁決結(jié)果的不同。因此，簽訂有效的工程施工合同，對(duì)當(dāng)事人的利益有著重大影響。（編輯：果寶）
摘要： 目前,涉及建筑工程施工合同的案件有上升趨勢(shì)，有關(guān)建筑工程施工合同違法違規(guī)的現(xiàn)象十分普遍，法院在審理這類案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工合同的履行普遍存在違法現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在建設(shè)工程施工合同形式合法，但履行合同時(shí)違法。建設(shè)工程施工合同是明確建設(shè)雙方當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，保證完成工程建設(shè)任務(wù)的法律形式，是法律規(guī)范建設(shè)工程活動(dòng)的重要手段。加強(qiáng)這一方面的研究，具有十分重要的意義。
關(guān)鍵詞：建筑工程；施工合同；合同效力
一、建筑工程施工合同生效的基本內(nèi)涵概述
所謂建筑工程施工合同的生效，其基本涵義是指合同對(duì)合同雙方的當(dāng)事人都具有法律上的約束力，合同生效也就是法律開(kāi)始產(chǎn)生約束力。我們研究建筑工程施工合同的生效，主要應(yīng)該要理清建筑工程施工合同生效的幾個(gè)基本的法律條件。主要以下三個(gè)，一是合同雙方當(dāng)事人都必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力，二是合同雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，三是建筑工程施工合同本身不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會(huì)公共利益。 具體情況如下。
一是合同雙方當(dāng)事人都必須具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力。訂立建筑工程施工合同的雙方當(dāng)時(shí)都必須是具備了一定的能夠獨(dú)立表達(dá)自己的理解和意思及其可能產(chǎn)生的法律后果的能力，換句話說(shuō)，就是合同的雙方當(dāng)事人應(yīng)該具有相應(yīng)的民事行為能力和民事權(quán)利能力。對(duì)于建筑工程施工合同來(lái)說(shuō)，如果出現(xiàn)以下情況違背這一原則的就是無(wú)效合同，是不能生效的。
二是合同雙方當(dāng)事人的意思表示真實(shí)，所謂建筑工程施工合同的雙方當(dāng)事人意識(shí)表示真實(shí)，就是要跟合同的文字一致。需要注意的是，當(dāng)事人意思表示真實(shí)只是合同生效的條件，并不是合同成立的條件，這二者之間有著重大區(qū)別，因?yàn)橐馑急硎静徽鎸?shí)的情況可以分成當(dāng)事人自由的狀態(tài)和當(dāng)事人不自由的狀態(tài)。意識(shí)表示不真實(shí)的合同不具備法律上的約束力。
三是建筑工程施工合同本身不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會(huì)公共利益。建筑工程施工合同就其目的和內(nèi)容而言都不能違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會(huì)公共利益，這是合同生效的基本條件。具體而言，建筑工程施工合同的目的乃是合同雙方當(dāng)事人訂立合同的最為直接的根本的內(nèi)心的原因；建筑工程施工合同的內(nèi)容指的是合同中所涉及的權(quán)利義務(wù)及其指向的對(duì)象。這一個(gè)不違反相關(guān)法律法規(guī)以及社會(huì)公共利益，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是對(duì)合同自由的限制。
二、建筑工程施工合同效力認(rèn)定中的幾個(gè)疑難問(wèn)題分析
一是表見(jiàn)形式合同。所謂建筑工程施工合同的表見(jiàn)指的是合同的善意相對(duì)人通過(guò)人的行為進(jìn)行判斷就可以確認(rèn)行為人有足夠的權(quán)限來(lái)進(jìn)行，基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)的原理，這種行為是生效的。如果行為人沒(méi)有權(quán)限或者超越權(quán)限范圍或者權(quán)時(shí)效終止之后行為人仍然以被人的名義進(jìn)行活動(dòng)并訂立相關(guān)合同，相對(duì)人能足夠的理由確認(rèn)個(gè)偉人的是基于其擁有權(quán)的話，那么這個(gè)合同仍然是有效的。善意相對(duì)人在這種情況下與無(wú)權(quán)人訂立的合同或者說(shuō)一種交易行為產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。建筑工程施工合同的表見(jiàn)明確闡明了其基本目的是保護(hù)善意相對(duì)人的合法權(quán)利。這種建筑工程施工合同的表見(jiàn)應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件。其一，表見(jiàn)人從根本上說(shuō)是沒(méi)有權(quán)限的，或者說(shuō)沒(méi)有得到被人的合法授權(quán)；其二，在客觀情況上使得善意相對(duì)人有足夠的理由相信行為具有權(quán)限；其三，合同的善意相對(duì)人無(wú)違法行為沒(méi)有行為過(guò)失。
二是可變更和可撤銷的建筑工程施工合同。所謂可變更和可撤銷的建筑工程施工合同是指建筑工程施工合同本身欠缺生效的條件，但是其中一方當(dāng)事人可以依照自己的意思使得合同的內(nèi)容發(fā)生變更進(jìn)而生效或者相反的情況（使得合同的效力消滅）。可變更和可撤銷的建筑工程施工合同 從根本上不同于無(wú)效的建筑工程施工合同。在這類合同中，當(dāng)事人提出請(qǐng)求時(shí)建筑工程施工合同被變更或撤銷的基本前提，換句話說(shuō)，如果當(dāng)事人只是要求變更合同，那么即使是相對(duì)應(yīng)的人民法院或者相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)也不能夠撤銷建筑工程施工合同。在出現(xiàn)了建筑工程施工合同是因?yàn)楫?dāng)事人存在重大誤解而簽訂的或者說(shuō)在訂立建筑工程施工合同的時(shí)候存在顯失公平這兩種情形的時(shí)候，合同當(dāng)事人的一方可以請(qǐng)求人民法院或者相關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷合同。此外，我們還應(yīng)該注意建筑工程施工合同撤銷權(quán)的消滅，這是因?yàn)榭沙蜂N的合同在某種意義上說(shuō)只是涉及當(dāng)事人的 意思表示不真實(shí)。有鑒于此，法律對(duì)建筑工程施工合同的撤銷有一定的限制，如果出現(xiàn)以下兩種情況，建筑工程施工合同的撤銷權(quán)歸于消滅。其一是具有建筑工程施工合同撤銷權(quán)的當(dāng)事人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道建筑工程施工合同撤銷事由起算1年內(nèi)都沒(méi)有行使自己的撤銷權(quán)；其二是具有建筑工程施工合同撤銷權(quán)的當(dāng)事人從知道或者應(yīng)當(dāng)知道建筑工程施工合同撤銷事由之后明確表示或者以自己的行為表示放棄了合同的撤銷權(quán)。
三是建筑工程施工合同無(wú)效或者被撤銷之后的法律后果問(wèn)題。建筑工程施工合同一旦被確認(rèn)無(wú)效或者說(shuō)被撤銷之后，建筑工程施工合同所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)都被認(rèn)為是無(wú)效的，即使是正在履行中的建筑工程施工合同也應(yīng)當(dāng)終止，不再繼續(xù)履行，尚未履行的建筑工程施工合同不得繼續(xù)履行。如果行為人因?yàn)槁男袩o(wú)效的或者被撤銷的建筑工程施工合同而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)上的后果應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)加以處理。主要有以下三種基本形式，一是返還財(cái)產(chǎn)。二是賠償相應(yīng)損失。三是對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追繳，最后收歸國(guó)有或者返還給善意第三人。這無(wú)論如何，無(wú)效的或者被撤銷的建筑工程施工合同都不能影響第三人取得的合法權(quán)益。
三、準(zhǔn)確認(rèn)定建筑工程施工合同效力的對(duì)策措施
一是加強(qiáng)對(duì)合同法等法律法規(guī)的準(zhǔn)確理解。在這方面，要加強(qiáng)合同規(guī)范性建設(shè)，這有利于準(zhǔn)確和統(tǒng)一適用相關(guān)法律法規(guī)。根據(jù)有關(guān)建設(shè)工程的法律、法規(guī)，結(jié)合我國(guó)建設(shè)工程施工的實(shí)際情況，要堅(jiān)持對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的準(zhǔn)確理解就應(yīng)該堅(jiān)持相關(guān)的基本理論原則，貫穿于建筑工程合同德始終，對(duì)建筑工程合同的各項(xiàng)制度和該領(lǐng)域的具體活動(dòng)具有指導(dǎo)作用的原則，同時(shí)指導(dǎo)建筑工程合同立法和制度的實(shí)施。
二是規(guī)范建筑合同領(lǐng)域的法律法規(guī)。要實(shí)現(xiàn)這以目標(biāo)，需要從以下幾個(gè)方面加以努力。這種規(guī)范主要應(yīng)該從立法上加以解決，結(jié)合當(dāng)前我國(guó)的實(shí)際情況，不僅僅是應(yīng)該解決專家學(xué)者的問(wèn)題，還應(yīng)該引入公眾參與機(jī)制，使得社會(huì)公眾能夠參與到相關(guān)的建筑工程立法，如此能夠使得立法具有科學(xué)性合理性，且能夠在很大程度上保證法律法規(guī)的規(guī)范性，同時(shí)便于執(zhí)行。
三是構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制并加強(qiáng)法制宣傳。所謂建筑工程施工合同糾紛時(shí)是指建設(shè)工程當(dāng)事人對(duì)建設(shè)過(guò)程中權(quán)利和義務(wù)產(chǎn)生了不同的理解。 當(dāng)前要構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制要從和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等方面多元化努力。此外，要盡量減少建筑工程合同在效力認(rèn)定上的一些糾紛，那么加強(qiáng)對(duì)公民法制意識(shí)與權(quán)利意識(shí)的宣傳培育顯得至關(guān)重要。
參考文獻(xiàn)：
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[關(guān)鍵詞]：建設(shè)項(xiàng)目；施工合同；合同管理；
中圖分類號(hào)：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：
基金項(xiàng)目：黑龍江省高等教育學(xué)會(huì)“十二五” 規(guī)劃課題
1. 建設(shè)工程施工合同管理的現(xiàn)實(shí)意義
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，政府管理部門需要轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場(chǎng)，合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。在建設(shè)工程中政府行政管理部門必須加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，規(guī)范市場(chǎng)主體的交易行為，促進(jìn)建筑市場(chǎng)的健康穩(wěn)定發(fā)展。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的必然要求。在我國(guó)加入WTO后，建筑市場(chǎng)全面開(kāi)放。國(guó)外承包商進(jìn)入我國(guó)建筑市場(chǎng)，如果業(yè)主不以平等市場(chǎng)主體進(jìn)行交易，仍然盲目壓價(jià)、壓工期和要求墊支工程款，就會(huì)被外國(guó)承包商援引“非歧視原則”而引起貿(mào)易糾紛。將造成國(guó)內(nèi)建筑企業(yè)喪失大量參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。因此，遵循市場(chǎng)規(guī)則和國(guó)際慣例，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的規(guī)范管理，建立行之有效的合同管理制度勢(shì)在必行。
2.建筑工程施工合同的類型要求及管理范圍
2.1建筑工程施工合同的類型要求
建筑工程施工合同即建筑安裝工程承包合同，是發(fā)包人和承包人為完成商定的建筑安裝工程任務(wù)，明確相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的合同。依照施工合同，承包人應(yīng)完成一定的建筑、安裝工程任務(wù)，發(fā)包人應(yīng)提供必要的施工條件并支付工程價(jià)款。以付款方式進(jìn)行劃分，合同可分為以下幾種：總價(jià)合同 、單價(jià)合同和成本加酬金合同。總價(jià)合同能夠使建設(shè)單位在評(píng)標(biāo)時(shí)易于確定報(bào)價(jià)最低的承包商、易于進(jìn)行支付計(jì)算。適用于工程量不太大且能精確計(jì)算、工期較短、技術(shù)不太復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)不大的項(xiàng)目。采用這種合同類型要求建設(shè)單位必須準(zhǔn)備詳細(xì)而全面的設(shè)計(jì)圖紙（—般要求施工詳圖）和各項(xiàng)說(shuō)明，使承包單位能準(zhǔn)確計(jì)算工程量。單價(jià)合同適用范圍比較寬，其風(fēng)險(xiǎn)可以得到合理的分?jǐn)偅⑶夷芄膭?lì)承包單位通過(guò)提高工效等手段從成本節(jié)約中提高利潤(rùn)。這類合同能夠成立的關(guān)鍵在于雙方對(duì)單價(jià)和工程量計(jì)算方法的確認(rèn)。在合同履行中需要注意的問(wèn)題則是雙方對(duì)實(shí)際工程量計(jì)量的確認(rèn)。成本加酬金合同，是由業(yè)主向承包單位支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。在這類合同中，業(yè)主需承擔(dān)項(xiàng)目實(shí)際發(fā)生的一切費(fèi)用，因此也就承擔(dān)了項(xiàng)目的全部風(fēng)險(xiǎn)。而承包單位由于無(wú)風(fēng)險(xiǎn)，其報(bào)酬往往也較低。這類合同的缺點(diǎn)是業(yè)主對(duì)工程總造價(jià)不易控制，承包商也往往不注意降低項(xiàng)目成本，所以這類合同主要適用于以下項(xiàng)目需要立即開(kāi)展工作的項(xiàng)目和新型的工程項(xiàng)目或?qū)?xiàng)目工程內(nèi)容及技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)未確定以及風(fēng)險(xiǎn)很大的項(xiàng)目。
2.2建筑工程施工合同的管理范圍
2.2.1建筑工程施工合同中關(guān)于工程價(jià)款的管理
主要包括工程預(yù)付款及工程進(jìn)度款、工程變更價(jià)款及竣工結(jié)算編制與工程價(jià)款的結(jié)算的管理。
2.2.2建筑工程施工合同中關(guān)于工程質(zhì)量的管理
主要包括發(fā)包人及承包人按著各自要求提供圖紙、發(fā)包人及承包人供應(yīng)及采購(gòu)材料、工程驗(yàn)收的質(zhì)量控制及保修工作。
2.2.3建筑工程施工合同中工程進(jìn)度的管理
主要包括施工準(zhǔn)備、施工及竣工驗(yàn)收三個(gè)過(guò)程的進(jìn)度管理。
3國(guó)內(nèi)建設(shè)合同管理中存在的主要問(wèn)題
3.1人們的法制意識(shí)與合同意識(shí)比較淡薄
合同法律是合同訂立和履行全過(guò)程的法律依據(jù),但往往由于雙方對(duì)法律知識(shí)的欠缺，訂立和履行合同往往離開(kāi)合同法律，使得合同成為無(wú)效合同, 不受法律保護(hù)。失去了合同的應(yīng)有的意義。
3.2部分合同缺失公正
合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定, 大多強(qiáng)調(diào)對(duì)承包方的義務(wù), 對(duì)業(yè)主的制約條款偏少, 特別是對(duì)業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體, 也缺乏行之有效的處罰辦法。由于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還不健全, 買方市場(chǎng)培育了業(yè)主的“上帝”地位, 客觀的不平等地位,
3.3建設(shè)工程合同履約程度低, 違約現(xiàn)象嚴(yán)重。
有些工程合同的簽約雙方都不認(rèn)真履行合同，隨意修改合同，或違背合同規(guī)定。合同違約現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，如業(yè)主暗中以墊資為條件，違法發(fā)包；在工程建設(shè)中業(yè)主不按照合同約定支付工程進(jìn)度款；建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后，發(fā)包人不及時(shí)辦理竣工結(jié)算手續(xù)，甚至部分業(yè)主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建設(shè)市場(chǎng)嚴(yán)重拖欠工程款的頑癥；承包商偷工減料，不按規(guī)范施工，形成劣質(zhì)工程或“豆腐渣”工程，嚴(yán)重影響工程建設(shè)市場(chǎng)[1]。
3.4“陰陽(yáng)合同”充斥市場(chǎng)，缺乏有效的分包合同管理
有些業(yè)主除按招標(biāo)文件簽訂“陽(yáng)合同”，供建設(shè)行政主管部分審查備案外，還私下與施工單位簽訂一份與原合同相悖的“地下合同”或增補(bǔ)條款，這種行為，嚴(yán)重?fù)p害承包商利益，為合同履行埋下了隱患。另外由于我國(guó)缺乏統(tǒng)一的分包合同示范文本，總承包商和各專業(yè)分包商之間及各分包商之間經(jīng)常因合同界面不清，責(zé)、權(quán)、利不明確，而互相推諉，影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行；有的承包商將工程非法轉(zhuǎn)包給一些沒(méi)有資質(zhì)的小的施工隊(duì)伍。這些承包商缺乏對(duì)承包工程的基本控制步驟和監(jiān)督手段，進(jìn)而對(duì)工程進(jìn)度、質(zhì)量造成嚴(yán)重影響。
3.5 合同管理制度及人才匱乏及滯后
國(guó)內(nèi)一些建設(shè)項(xiàng)目不重視合同管理體系的建設(shè)，缺乏一套嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤芾碇贫龋瑢?duì)合同管理未能體現(xiàn)規(guī)范化、法制化和科學(xué)化的要求。合同歸口管理、分級(jí)管理和授權(quán)管理機(jī)制不健全，管理程序不明確，或有制度不執(zhí)行，該履行的手續(xù)不履行，缺少必要的審查和評(píng)估步驟，缺乏對(duì)合同管理的有效監(jiān)督和控制。很多建設(shè)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)沒(méi)有專業(yè)技術(shù)人員管理合同, 或合同管理人員缺少培訓(xùn)，將合同管理簡(jiǎn)單地視為一種事務(wù)性工作。
4 解決對(duì)策
4.1 提高合同管理人員素質(zhì)
提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務(wù)，又是當(dāng)前的迫切需要，首先要選好人員。領(lǐng)導(dǎo)依照合同管理人員應(yīng)具有的素質(zhì)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔(dān)任合同管理人員，在使用過(guò)程中堅(jiān)持優(yōu)勝劣汰的原則，把優(yōu)秀人才放在這個(gè)崗位上。其次是組織好在職學(xué)習(xí)。通過(guò)在職學(xué)習(xí)、短期培訓(xùn)、電視講座等。最后是建立崗位責(zé)任制。只有明確他們的責(zé)、權(quán)、利，建立競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，才可能激勵(lì)企業(yè)或合同管理人員的信心和動(dòng)力。
4.2 建立和健全建設(shè)工程合同管理制度
根據(jù)我國(guó)的《合同法》和相關(guān)法規(guī)以及實(shí)際情況，就合同管理全過(guò)程的每個(gè)環(huán)節(jié)，建立和健全具體的可操作的制度，使合同管理有章可循。這些環(huán)節(jié)包括合同的洽談、草擬、評(píng)審、簽訂、下達(dá)、交底、學(xué)習(xí)、責(zé)任分解、履約跟蹤、變更、中止、解除、終止等。《合同法》的大多數(shù)法律條文都可以納入合同管理。
4.3 嚴(yán)把建筑承包資質(zhì)管理關(guān)
各級(jí)建設(shè)行政主管部門要加強(qiáng)對(duì)承包商參與市場(chǎng)行為的監(jiān)督管理，對(duì)承包商的違法行為要嚴(yán)肅處理，維護(hù)正常的建設(shè)市場(chǎng)環(huán)境，確保建筑市場(chǎng)的規(guī)范、健康發(fā)展。
4.4 堅(jiān)持原則, 加強(qiáng)管理
建設(shè)工程合同管理人員首先必須堅(jiān)持“以法律為準(zhǔn)繩，以合同為核心”的原則，掌握建設(shè)工程合同管理的專門知識(shí)和技能，簽訂好合同。其次，在合同履行過(guò)程中要以合同為依據(jù)， 強(qiáng)化“三控制”，要確保自己不首先違約。另外，要加快合同管理信息化步伐，及時(shí)應(yīng)用先進(jìn)管理手段，改善合同管理?xiàng)l件，不斷提高管理水平。
5 結(jié)語(yǔ)
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深入，建筑市場(chǎng)日益規(guī)范，合同管理成為工程項(xiàng)目的重要內(nèi)容，它是業(yè)主與承包方履行工程項(xiàng)目中各自的責(zé)任與義務(wù)的最重要的依據(jù)，成功的工程合同管理, 是把合同的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分解, 用合同約束雙方的權(quán)利義務(wù)。只有為雙方提供一個(gè)合理規(guī)范、公平有效的平臺(tái)，合同管理才能真正到位。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：工程建設(shè)項(xiàng)目；合同管理；正常履行
Abstract: Contract management of construction project is a very important content of the project management. A contract management personnel must strictly conduct the performance and change of the contract based on familiar with the characteristics and relevant content of project contract. Only in this way can we ensure the normal performance of the contract of the construction projects.
Key words: construction projects; contract management; normal performance
中圖分類號(hào)：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、工程建設(shè)項(xiàng)目合同的特點(diǎn)
1. 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的多元性。
主要表現(xiàn)在合同簽訂和實(shí)施過(guò)程中會(huì)涉及多方面的關(guān)系，建設(shè)單位委托監(jiān)理單位進(jìn)行施工管理，而承包單位則涉及專業(yè)分包材料供應(yīng)和設(shè)備加工、以及銀行、保險(xiǎn)等眾多單位，因而產(chǎn)生錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系，這些關(guān)系都要通過(guò)經(jīng)濟(jì)合同來(lái)體現(xiàn)。
2.內(nèi)容龐雜、條款多。
由于每個(gè)工程項(xiàng)目的特殊性和建設(shè)項(xiàng)目受多方面多因素的影響和制約，所以合同中除一般條款外，還包括特殊條款，并涉及保險(xiǎn)稅收、專利等多項(xiàng)內(nèi)容。因此在簽訂合同時(shí)，必須全面考慮各種因素，以免產(chǎn)生不良后果。
3.合同履約方式的連續(xù)性和履約周期長(zhǎng)。
這是由建設(shè)工程的特殊性決定的，由于建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施必須循序漸近地進(jìn)行，所以，履約方式也表現(xiàn)出連續(xù)性和漸進(jìn)性。這就要求項(xiàng)目管理人員要隨時(shí)依據(jù)合同和實(shí)際情況進(jìn)行有效地管理，以確保合同的順利實(shí)施。
4.合同的多變性。
項(xiàng)目在實(shí)施過(guò)程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)設(shè)計(jì)變更或合同條款的修改，所以項(xiàng)目管理人員必須加強(qiáng)對(duì)變更的管理，做好記錄，作為索賠、變更或終止合同的依據(jù)。
二、工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理中存在的常見(jiàn)問(wèn)題
1.建筑企業(yè)施工合同管理與投標(biāo)管理脫節(jié)
工程施工合同管理與招投標(biāo)管理有著密切的內(nèi)部聯(lián)系，它是有效控制施工進(jìn)度、施工質(zhì)量、施工資金投入的法律性文件。然而在實(shí)際工作中，施工企業(yè)招投標(biāo)中‘經(jīng)濟(jì)標(biāo)’、‘技術(shù)標(biāo)’編制及管理與工程項(xiàng)目的施工合同管理分屬公司內(nèi)不同職能部門及工程項(xiàng)目組。一旦投標(biāo)中標(biāo)，施工合同與甲方簽訂后，此‘合同’只是以文件形式轉(zhuǎn)給項(xiàng)目經(jīng)理部，技術(shù)交底往往流于形式，最終使得施工合同管理與招、投標(biāo)管理在實(shí)施過(guò)程中嚴(yán)重脫節(jié)。
2.很多中小項(xiàng)目沒(méi)有按合同示范文本簽訂施工合同
為了培育和發(fā)展規(guī)范化建筑市場(chǎng)，自1991年，建設(shè)部和國(guó)家工商管理局聯(lián)合制定了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，1999年又進(jìn)一步修訂完善了《建設(shè)工程施工合同示范文本》，目的是規(guī)范合同當(dāng)事人雙方的行為，維護(hù)建筑行業(yè)內(nèi)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。但是，一些建設(shè)單位不能嚴(yán)格按照施工合同示范文本簽訂施工合同，個(gè)別企業(yè)自制不規(guī)范的施工合同文本，與施工企業(yè)簽訂施工合同，也有的建設(shè)單位的建設(shè)項(xiàng)目未按規(guī)定的程序報(bào)建及招、投標(biāo)，由建設(shè)單位自己指定施工單位，用自己制定的施工合同文本與承包商簽訂施工合同。
3.施工合同背離招標(biāo)文件和投標(biāo)書內(nèi)容。
在工程項(xiàng)目招投標(biāo)中，招標(biāo)文件是建設(shè)單位向施工企業(yè)發(fā)出的訂立施工合同的要約，投標(biāo)文件是施工企業(yè)回復(fù)建設(shè)單位要約中全部條款的承諾，是施工企業(yè)向建設(shè)單位做出按要約簽訂施工合同意思的表示。由此看來(lái)，招投標(biāo)文件是簽訂施工合同的主要內(nèi)容之一。但有一些業(yè)主存在著買方市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，或者要求附加條款，或者強(qiáng)調(diào)施工企業(yè)一次包死，不計(jì)風(fēng)險(xiǎn)包干費(fèi)，使最終簽訂的施工合同與招標(biāo)文件及投標(biāo)書出現(xiàn)較大的背離，從而為施工合同的執(zhí)行帶來(lái)很大困難。近幾年來(lái)，建筑市場(chǎng)內(nèi)的法律法規(guī)不斷健全、完善。尤其是《建筑法》、《招投標(biāo)法》及《合同法》的實(shí)施，各級(jí)政府對(duì)一定數(shù)額以上的建筑項(xiàng)目明確要求應(yīng)按建筑程序辦事。然而，仍有一些單位依仗天高皇帝遠(yuǎn)，對(duì)個(gè)別項(xiàng)目不報(bào)建、不招標(biāo)；或先招標(biāo)，后報(bào)建；或明招、暗定；較普遍的存在強(qiáng)行要求施工企業(yè)墊資施工；隨意壓減工期；壓減造價(jià)；提高質(zhì)量要求等等。最終都是使施工合同的管理及執(zhí)行得不到保障。
4.施工合同中用詞錯(cuò)誤、矛盾及二義性問(wèn)題，導(dǎo)致合同履約率低。
由于工程承包合同條款多、相關(guān)文件多，其中錯(cuò)誤、矛盾及二義性問(wèn)題常常難免。按照建筑施工合同的一般解釋原則，承包商應(yīng)對(duì)施工合同的理解負(fù)責(zé)，業(yè)主應(yīng)主動(dòng)為合同文件起草，應(yīng)對(duì)合同文件的正確性負(fù)責(zé)。但是在實(shí)際工作中，往往是施工單位根據(jù)業(yè)主的意思，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》示范文本草擬合同協(xié)議條款，經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后簽署，往往幾經(jīng)確認(rèn)，最后招、投標(biāo)文件中相應(yīng)的合同條款已相差很遠(yuǎn)。究其原因，一方面是施工單位不重視，認(rèn)為合同只是一種表面形式，重要的是與甲方代表及上面領(lǐng)導(dǎo)的‘溝通’，造成合同文字表述錯(cuò)誤和矛盾用詞大量出現(xiàn)，甚至一些施工單位被迫有意使合同用詞錯(cuò)誤、矛盾，或設(shè)置二義性問(wèn)題，留待事后通過(guò)‘溝通’解決；另一方面，承包商常常在合同簽署上過(guò)分遷就業(yè)主，主要表現(xiàn)在‘質(zhì)量等級(jí)’要求提高；‘工程進(jìn)度’要求縮短；‘工程造價(jià)’要求讓利，最終或違反自然的建設(shè)規(guī)律，或低于工程成本，使得工程質(zhì)量無(wú)法保證，合同執(zhí)行必然受阻。導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同履約低。另外，確有一些施工企業(yè)在承接工程后放松管理，不能按照施工組織設(shè)計(jì)進(jìn)行施工，或材料、機(jī)械資源從不同項(xiàng)目工地互相拆借，或資金投入不足，或部分資金轉(zhuǎn)移，拆了東墻補(bǔ)西墻，使工程質(zhì)量得不到保障，工期拖延。
5.合同管理信息化程度不高。
合同管理信息化程度不高的問(wèn)題普遍也存在，一些建設(shè)項(xiàng)目合同管理仍處于分散管理狀態(tài)。合同的歸檔程序、要求沒(méi)有明確規(guī)定，合同履行過(guò)程中沒(méi)有嚴(yán)格監(jiān)督、控制，合同履行后沒(méi)有及總結(jié)、歸納，合同管理粗放。合同管理軟件的開(kāi)發(fā)、應(yīng)用滯后，沒(méi)有按照現(xiàn)代項(xiàng)目管理理念建立信息化的合同管理制度，沒(méi)能實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目?jī)?nèi)部信息資源的有效開(kāi)發(fā)和利用，建設(shè)項(xiàng)目合同管理的信息化程度偏低。
三、加強(qiáng)工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理措施
1．大力推行施工合同示范文本。
[關(guān)鍵詞]：施工合同作用 法律問(wèn)題 管理措施
中圖分類號(hào)：TU71文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A
建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方（建設(shè)單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。主要作用是承包人據(jù)此進(jìn)行工程建設(shè)施工，發(fā)包人支付價(jià)款，同時(shí)也是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制、投資控制的主要依據(jù)。工程建設(shè)合同一般采用書面形式，是維護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益最直接依據(jù)。因此，施工企業(yè)應(yīng)重視施工合同在施工企業(yè)管理中發(fā)揮的重要作用，深入研究施工合同在簽訂和管理過(guò)程中的法律問(wèn)題，采取有力措施，提高企業(yè)合同管理水平，確保企業(yè)的合法權(quán)益。
1建設(shè)工程施工合同的作用
1.1合同是工程施工的依據(jù)。施工單位要按合同的約定編制報(bào)送施工組織設(shè)計(jì)、進(jìn)度計(jì)劃、資金使用以及竣工結(jié)算等各類報(bào)表，同時(shí)要依據(jù)合同約定購(gòu)買工程材料、設(shè)備等，保證工程的質(zhì)量、安全和施工進(jìn)度。
1.2合同是工程索賠的依據(jù)。合同索賠主要包括三個(gè)方面：一是由于業(yè)主違約引起，主要指業(yè)主未按合同約定完成應(yīng)該完成的工作以及未能按時(shí)撥付預(yù)付款、工程款、拖延圖紙審批以及未按時(shí)對(duì)承包方提出變更、索賠的答復(fù)等；二是由于工程本身變更引起，如工程量的變化、材料價(jià)格變化、現(xiàn)場(chǎng)簽證等；三是由于施工條件和環(huán)境變化等原因引起，不能進(jìn)行施工作業(yè)。因此，在簽訂合同時(shí)務(wù)必明確上述三個(gè)方面的約定，防止合同履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議。
1.3合同能夠有效轉(zhuǎn)移企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）中有違約、索賠、爭(zhēng)議、保險(xiǎn)、擔(dān)保等條款，如將這些內(nèi)容納入合同條款，就可將業(yè)主違約、工程變更以及自身在施工中發(fā)生的一些意外傷害等方面的風(fēng)險(xiǎn)向業(yè)主或第三方轉(zhuǎn)移，使可能發(fā)生的經(jīng)濟(jì)損失降低到最低限度。
2施工合同簽訂過(guò)程中應(yīng)注意的法律問(wèn)題
2.1合同內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)性和合法性
2.1.1確保合同措辭的嚴(yán)謹(jǐn)性。目前簽訂建設(shè)工程施工合同普遍采用建設(shè)部和國(guó)家工商總局《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201），有的使用業(yè)主與承攬方協(xié)商起草的其它合同文件。如果使用由業(yè)主與承攬方協(xié)商起草的合同文本，應(yīng)對(duì)關(guān)鍵詞和關(guān)鍵語(yǔ)句含義要表達(dá)清楚，避免在理解合同條款時(shí)產(chǎn)生歧義。
2.2.2確保簽訂合同的合法性。合同的主要條款規(guī)定了雙方的權(quán)利和義務(wù)，反映了當(dāng)事人的訴求，工程合同價(jià)款中履行方式、違約責(zé)任等必須符合法律規(guī)定的要求。關(guān)系到有關(guān)雙方權(quán)利和義務(wù)等各項(xiàng)條款，在訂立合同時(shí)應(yīng)考慮全面、細(xì)致，避免產(chǎn)生責(zé)任不清問(wèn)題。
2.2審查發(fā)包人和分包人的資質(zhì)和履約能力以及信用情況
施工單位在簽訂施工合同時(shí)，對(duì)發(fā)包人和分包人主體資格的審查是簽約的一項(xiàng)重要的工作。在訂立合同時(shí)，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、是否取得相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)資格、是否有政府對(duì)項(xiàng)目的批準(zhǔn)文件、招標(biāo)計(jì)劃是否得到批復(fù)、簽約代表人是否得到授權(quán)等，同時(shí)還應(yīng)了解發(fā)包方的履約能力和信用情況。同時(shí)，對(duì)分包方的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格審查，防止分包單位不履行、沒(méi)有能力履行或不當(dāng)履行合同給施工總包單位造成經(jīng)濟(jì)損失。
2.3施工合同主要條款需要注意的幾個(gè)問(wèn)題
2.3.1合同當(dāng)事人的名稱（或姓名）、住所（注意住所地和注冊(cè)地是否一致，如不一致的應(yīng)注明）、法定代表人（人）、電話、傳真、郵箱地址等聯(lián)系方式應(yīng)詳細(xì)明確。當(dāng)事人的姓名或者名稱一定要用全稱并保證準(zhǔn)確。如授權(quán)人簽訂合同，應(yīng)要求對(duì)方提供由合同法定代表人簽署的授權(quán)委托書，避免以后造成糾紛不認(rèn)賬的情形。
2.3.2對(duì)工期的約定。實(shí)踐中關(guān)于工期的爭(zhēng)議多因開(kāi)工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。開(kāi)工日期有“破土之日”、“驗(yàn)線之日”或“合同簽訂之日”之說(shuō);竣工日期有“驗(yàn)收合格之日”、“交付使用之日”、“申請(qǐng)驗(yàn)收之日”之說(shuō)。無(wú)論采用那種說(shuō)法，均應(yīng)在合同中予以明確約定，并按規(guī)定辦理開(kāi)工竣工手續(xù)。對(duì)中間交工的工程也應(yīng)按上述方法作出約定。
2.3.3對(duì)工程質(zhì)量的約定。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（國(guó)務(wù)院令第279號(hào)）的規(guī)定，竣工驗(yàn)收由建設(shè)單位組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位進(jìn)行。因此，合同中應(yīng)明確約定參加驗(yàn)收的單位、人員、采用的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收程序、須簽署的文件以及產(chǎn)生質(zhì)量爭(zhēng)議的處理辦法等。
2.3.4對(duì)工程造價(jià)的約定。施工合同中，工程價(jià)款的結(jié)算方式和付款方式因采用不同的合同形式而有所區(qū)別，無(wú)論采用何種方式進(jìn)行結(jié)算，需雙方根據(jù)具體情況進(jìn)行協(xié)商，并在合同中明確約定。對(duì)于工程款（包括預(yù)付款、工程進(jìn)度款、竣工結(jié)算款、保修扣留金等）的撥付，需根據(jù)付款內(nèi)容由雙方當(dāng)事人約定。如果是單價(jià)合同，應(yīng)注明單價(jià)和總價(jià)，如在履行合同過(guò)程中，單價(jià)或總價(jià)發(fā)生變化的，必須明確變化的計(jì)算依據(jù)或計(jì)算方法。在簽訂合同時(shí)，需注明工程價(jià)款支付方式及支付時(shí)間，保證施工企業(yè)能以最快的方式回收資金，保障工程項(xiàng)目資金投入，實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤(rùn)最大化。工程施工合同最常見(jiàn)的糾紛是對(duì)工程造價(jià)的爭(zhēng)議。由于大部分工程項(xiàng)目在施工過(guò)程中不可能避免發(fā)生設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證和材料差價(jià)等問(wèn)題，所以難以做到“一次性包死，不作調(diào)整”。因此，合同中必須對(duì)價(jià)款調(diào)整的范圍、程序、計(jì)算依據(jù)和設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場(chǎng)簽證、材料價(jià)格的簽發(fā)確認(rèn)做出明確的約定，為竣工結(jié)算的順利進(jìn)行提供依據(jù)。
2.3.5違約責(zé)任。在合同內(nèi)中應(yīng)明確約定違約行為情形、如何計(jì)算違約金、怎么計(jì)算損失額以及違約達(dá)到怎樣的情形另一方可以解除合同等。
2.3.6解決爭(zhēng)議的方法。在洽談合同時(shí)，雙方當(dāng)事人應(yīng)約定解決糾紛的方式。首先，要明確約定是通過(guò)法院還是通過(guò)仲裁解決糾紛（只能二選一），其次，如果約定通過(guò)法院解決糾紛，應(yīng)明確通過(guò)那方的法院解決，目前我國(guó)法律只允許選擇合同當(dāng)事人一方法院、合同履行地或合同簽訂地法院管轄，不允許選擇級(jí)別管轄。
2.3.7當(dāng)事人其他約定。除了履行合同中約定的義務(wù)和法定義務(wù)外，雙方還必須履行合同的附隨義務(wù)，比如聲明保密、聲明真實(shí)等。
3施工合同管理措施
為加強(qiáng)合同管理，保證合同的全面履行，維護(hù)企業(yè)自身的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟(jì)效益，筆者認(rèn)為應(yīng)做好以下幾個(gè)方面的工作：
3.1強(qiáng)化合同意識(shí)，謹(jǐn)慎簽訂合同。應(yīng)加強(qiáng)合同管理教育，建立全員合同管理培訓(xùn)機(jī)制。合同管理教育的內(nèi)容要適應(yīng)國(guó)家法律及相關(guān)知識(shí)完善和發(fā)展的需要，通過(guò)教育，使企業(yè)各個(gè)層次人員都能牢固樹立法治觀念和合同意識(shí)，營(yíng)造良好的依法管理企業(yè)氛圍。
3.2建立有效的合同管理體系。施工企業(yè)必須在深入研究自身管理現(xiàn)狀基礎(chǔ)上，結(jié)合施工企業(yè)合同管理的特點(diǎn)，有針對(duì)性地建立起符合本企業(yè)實(shí)際情況和要求的合同管理體系，理順信息傳遞渠道，適應(yīng)施工合同動(dòng)態(tài)管理、過(guò)程管理、風(fēng)險(xiǎn)管理的需要。
3.3設(shè)置合同管理機(jī)構(gòu)和配備專業(yè)人員。施工合同的管理必須注重專門化、協(xié)調(diào)化和信息化。要在施工企業(yè)內(nèi)設(shè)專門的合同管理機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理和保存合同，配備專門的專業(yè)人員具體負(fù)責(zé)合同管理工作，強(qiáng)化合同管理過(guò)程中企業(yè)內(nèi)各部門之間的分工、協(xié)調(diào)與合作。
3.4建立健全合同管理制度。施工企業(yè)必須建立一整套完善的合同管理制度，主要完善合同內(nèi)部會(huì)審制度、審查批準(zhǔn)制度、合同用印制度、檢查和獎(jiǎng)勵(lì)制度、統(tǒng)計(jì)考核制度、合同管理評(píng)估制度、合同管理目標(biāo)制度以及合同管理質(zhì)量責(zé)任制度等。
3.5實(shí)施合同信息化管理。《合同法》對(duì)電子、傳真、數(shù)據(jù)交換等新型合同訂立確認(rèn)做了原則性的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)大力推行合同管理的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，建立文檔編碼及檢索系統(tǒng)，建立文檔的收集、處理制度以及行文、傳達(dá)、確認(rèn)等制度。
參考文獻(xiàn):
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[3]建設(shè)部 國(guó)家工商總局《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF-1999-0201）。
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；施工合同；動(dòng)態(tài)；管理
1 前言
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日益激烈，建筑市場(chǎng)管理體制進(jìn)一步完善和規(guī)范，但市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在。施工單位越來(lái)越重視建設(shè)工程施工合同管理，建設(shè)工程施工合同管理是貫穿于工程施工全過(guò)程的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)控制的動(dòng)態(tài)管理過(guò)程。施工合同是建設(shè)工程合同中非常重要的一種合同，它是發(fā)包人和承包人為完成商定的建設(shè)安裝工程，明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的合同。它與其他建設(shè)工程合同一樣是一種雙方有償合同，應(yīng)遵循自愿、公平和誠(chéng)實(shí)信用的訂立原則。
2 施工合同動(dòng)態(tài)管理分析
為了提高工程項(xiàng)目的綜合效益， 搞好建設(shè)工程施工合同管理， 務(wù)必要做好以下幾方面的工作：
2.1 做好招投標(biāo)工作
施工招投標(biāo)是合同管理中一項(xiàng)較為繁雜但很重要的工作， 能否選定一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)并勝任的承包人，往往關(guān)系著整個(gè)工程項(xiàng)目施工的成敗。在招投標(biāo)管理方面， 應(yīng)特別注意做好編制招標(biāo)文件、投標(biāo)人資格預(yù)審和做好評(píng)標(biāo)工作三方面工作。
2.2 抓好合同訂立環(huán)節(jié)
施工合同是工程建設(shè)的重要合同，是工程建設(shè)質(zhì)量控制、進(jìn)度控制和投資控制的主要依據(jù)。因此，通過(guò)工程招投標(biāo)后，在訂立合同時(shí)，要充分考慮各種因素，合同條款應(yīng)表述清晰，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。只有抓好合同訂立這個(gè)環(huán)節(jié)，才能避免日后的糾紛。
2.3進(jìn)度控制
施工合同的工期，不同于建設(shè)項(xiàng)目的工期，它一般是指單位工程的工期，也就是單位工程從開(kāi)工到竣工之間所耗用的全部天數(shù)，一般按日歷天數(shù)計(jì)算，不扣除施工過(guò)程中的節(jié)假日。不同類型的工程，受其規(guī)模的影響，其施工工期也不同。但是工程施工具有其科學(xué)性，有一定施工操作程序，這是所有工程施工的共性。因此，施工工期受這種科學(xué)施工操作程序的約束，不能有任何盲目性，在簽訂施工合同時(shí)，必須按施工規(guī)律確定施工工期，不能不顧工程質(zhì)量，盲目壓短工期，造成工程的不良后果。
2.4質(zhì)量控制
工程施工是指根據(jù)合同約定和工程的設(shè)計(jì)文件以及相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求， 通過(guò)各種技術(shù)作業(yè)，最終形成建設(shè)工程實(shí)體的活動(dòng)。在工程勘察設(shè)計(jì)質(zhì)量沒(méi)有問(wèn)題的前提下，整個(gè)工程的質(zhì)量狀況，最終取決于施工質(zhì)量。因此，在施工合同中對(duì)涉及工程質(zhì)量的工程規(guī)范的使用、質(zhì)量的檢查等都要依據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章約定相應(yīng)條款，約束合同雙方當(dāng)事人必須遵守。在質(zhì)量管理方面一個(gè)極重要的問(wèn)題是做好驗(yàn)收和記錄工作。在每項(xiàng)具體工作完成以后，都應(yīng)由承包人和監(jiān)理工程師的代表共同檢查驗(yàn)收，并做簽字記錄。
2.5分包管理
在建設(shè)工程承包施工中，有時(shí)采用分包的做法，即將部分工程分包給專業(yè)
分包人實(shí)施，在總承包人的統(tǒng)一負(fù)責(zé)下建成整個(gè)工程項(xiàng)目。在分包合同的管理中，應(yīng)注意以下問(wèn)題：1）分包工程必須經(jīng)過(guò)業(yè)主的批準(zhǔn)，總承包人不能把自己承包的工程的主體部分分包出去；2）經(jīng)過(guò)業(yè)主批準(zhǔn)的分包，決不允許由分包人再次分包出去，層層分包必然影響施工質(zhì)量；3）在工程分包時(shí)，必須簽訂分包合同，分包合同的責(zé)權(quán)條款必須符合主合同規(guī)定。
2.6索賠管理
施工索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過(guò)程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己的過(guò)錯(cuò)，而是屬于應(yīng)由合同對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成，且實(shí)際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ髻r事件的發(fā)生，可以是一定行為造成，也可以由不可抗力引起；可以是合同當(dāng)事人一方引起，也可以是任何第三方行為引起。索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系。
合同雙方都擁有索賠的權(quán)力。凡是超出了合同規(guī)定的施工范圍的工作，或施工條件較合同描述的更為艱難的施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際條件，都賦予承包人以索賠的權(quán)利，以彌補(bǔ)其承受的、超出合同義務(wù)的經(jīng)濟(jì)開(kāi)支。如果承包人沒(méi)有按照合同規(guī)定的數(shù)量或質(zhì)量完成工作，或完工日期較合同規(guī)定的日期拖后，從而給發(fā)包人帶來(lái)了經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，發(fā)包人則擁有向承包人索賠的權(quán)利。
2.7 爭(zhēng)議處理
在合同實(shí)施過(guò)程中，合同爭(zhēng)議難以避免。關(guān)鍵在于合同雙方按照合同的規(guī)定討論解決，防止對(duì)立情緒。合同當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議，有時(shí)是難免的。如果爭(zhēng)議發(fā)生了，當(dāng)事人之間首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平合理和誠(chéng)實(shí)信用的原則，本著互諒互讓的精神，進(jìn)行自愿協(xié)商解決，或者通過(guò)調(diào)解解決。如果當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或和解、調(diào)解不成的，可以請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，或者向人民法院，以求裁判彼此之間的糾紛。
2.8 工程保修
做好工程竣工移交，即合同工程的各個(gè)部分已經(jīng)竣工，并經(jīng)發(fā)包人組織驗(yàn)收合格。此后，工程項(xiàng)目即進(jìn)入保修期（一般為1年）。在此期間，承包人繼續(xù)完成掃尾和缺陷維修工作，保證已建工程發(fā)揮設(shè)計(jì)的效益。工程質(zhì)量保修是指建設(shè)工程在竣工驗(yàn)收后，在發(fā)包人和承包人依法約定的期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量缺限，承包人負(fù)責(zé)維修、返工或更換，由造成工程缺限責(zé)任方負(fù)責(zé)賠償。實(shí)行工程質(zhì)量保修制度，體現(xiàn)了承包人對(duì)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)到底的原則。
3 施工合同動(dòng)態(tài)管理措施
施工合同的管理，是每項(xiàng)建設(shè)工程合同管理的核心。它和準(zhǔn)備階段以及運(yùn)行階段的合同管理工作是密不可分的。只有做好準(zhǔn)備階段、施工階段和運(yùn)行階段的合同管理工作，才能保證整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的按期優(yōu)質(zhì)完成，將設(shè)計(jì)圖紙變?yōu)闈M足功能、質(zhì)量、進(jìn)度和投資等發(fā)包人投資預(yù)期目的的建筑產(chǎn)品，實(shí)現(xiàn)工程的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。
3.1嚴(yán)格執(zhí)行施工合同管理的法律法規(guī)
隨著《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》和《民法通則》等法律的頒布，建設(shè)工程施工合同管理的法律、法規(guī)基本健全。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，要求我們?cè)诠芾斫ㄔO(shè)工程施工合同時(shí)要嚴(yán)格依法進(jìn)行管理。這樣，才能提高建設(shè)工程施工合同管理的水平，解決建設(shè)領(lǐng)域存在的許多問(wèn)題。
3.2建立合同管理目標(biāo)制度
建設(shè)工程施工合同管理需要建立管理目標(biāo)，并且管理目標(biāo)可以分解為管理的各個(gè)階段的目標(biāo)。合同的管理目標(biāo)應(yīng)當(dāng)落到實(shí)處。為此，還應(yīng)當(dāng)建立建設(shè)工程施工合同管理的評(píng)估制度。這樣才能有效地督促合同管理人員提高合同管理能力。
3.3推行合同示范文本制度
推行合同示范文本制度，一方面有助于合同當(dāng)事人了解、掌握有關(guān)法律、法規(guī)，使具體實(shí)施項(xiàng)目的建設(shè)工程施工合同符合法律、法規(guī)的要求，避免缺款少項(xiàng)，防止出現(xiàn)顯失公平的條款，也有助于當(dāng)事人熟悉合同的運(yùn)作； 另一方面，有助于行政管理機(jī)關(guān)對(duì)合同的監(jiān)督，有助于仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院及時(shí)裁判糾紛，維護(hù)當(dāng)事人的利益。使用標(biāo)準(zhǔn)化的范本簽訂合同，對(duì)完善合同管理起到促進(jìn)作用。
3.4普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同管理人才
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，工程建設(shè)領(lǐng)域的從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)合同觀念和合同意識(shí)，這就要求我們普及相關(guān)法律知識(shí)，培訓(xùn)合同管理人才。涉及合同的有關(guān)人員，都應(yīng)熟悉合同的相關(guān)法律知識(shí)，努力做好建設(shè)工程合同管理工作。
3.5設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)， 配備合同管理人員
加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同管理，應(yīng)當(dāng)設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，配備合同管理人員。一方面，建設(shè)工程施工合同管理工作，應(yīng)當(dāng)作為建設(shè)行政管理部門的內(nèi)容之一；另一方面，建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人內(nèi)部也要建立合同管理機(jī)構(gòu)。特別是建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人內(nèi)部，不但應(yīng)當(dāng)建立合同管理機(jī)構(gòu)，還應(yīng)當(dāng)配備合同管理人員，建立合同臺(tái)帳、統(tǒng)計(jì)、檢查和報(bào)告制度，提高建設(shè)工程施工合同管理的水平。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；合同；管理
建設(shè)工程合同是指工程的承包人根據(jù)發(fā)包人的要求，依據(jù)勘察、設(shè)計(jì)的有關(guān)要求，進(jìn)行施工、安裝的合同。合理、規(guī)范的工程合同，有利于分?jǐn)偝小l(fā)包雙方的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的有序、平等競(jìng)爭(zhēng)。
1 建設(shè)工程合同管理的重要意義
建設(shè)工程合同屬于經(jīng)濟(jì)合同，是發(fā)承單位為了完成商定的工程建設(shè)目標(biāo)以及與工程建設(shè)目標(biāo)相關(guān)的具體內(nèi)容，明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，在現(xiàn)代工程項(xiàng)目管理中具有十分重要的地位。
1.1工程合同明確了工期、質(zhì)量、規(guī)模和范圍、價(jià)格等內(nèi)容，是合同雙方試試經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的依據(jù)。1.2工程施工合同中明確了雙方的權(quán)利和義務(wù)，約束雙方按時(shí)，保質(zhì)保量履行自己的義務(wù)，維護(hù)合同權(quán)益，保障正常的工程施工秩序。1.3合同管理是建設(shè)項(xiàng)目管理的核心，是雙方的行為準(zhǔn)則，工程過(guò)程中的一切活動(dòng)都是為了履行合同，任何工程問(wèn)題和爭(zhēng)執(zhí)首先都要按合同解決。1.4加強(qiáng)合同管理也是規(guī)范各建設(shè)主體行為的需要，同時(shí)也是應(yīng)對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的需要。
2 我國(guó)建設(shè)工程合同管理的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題
2.1企業(yè)合同法律意識(shí)淡薄
許多企業(yè)經(jīng)營(yíng)運(yùn)作部規(guī)范，法律意識(shí)不強(qiáng)，缺乏合同意識(shí)。雖然建設(shè)部和國(guó)家工商局制定了《建筑工程施工合同示范文本》，但有些企業(yè)在簽署合同時(shí)不依據(jù)此合同文本，內(nèi)容不全面，對(duì)權(quán)力和義務(wù)的規(guī)定不明確，導(dǎo)致合同流于形式。一旦工程發(fā)生糾紛，企業(yè)必將承擔(dān)許多隱形的風(fēng)險(xiǎn)和損失。
2.2承、發(fā)包雙方的行為不規(guī)范
建筑工程的承包人有時(shí)為了業(yè)務(wù)需要，會(huì)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)簽訂合同。例如，有些承包商在自身不具備項(xiàng)目施工資質(zhì)的情況下，為達(dá)到承包工程的目的，非法向發(fā)包人行賄或者假借其他藕陳報(bào)告資質(zhì)的企業(yè)的名義進(jìn)行虛假投標(biāo)。另外，某些發(fā)包方在簽訂合同的過(guò)程中利用其優(yōu)勢(shì)地位，在合同規(guī)定中排除自己的主要義務(wù)或者任意修改合同內(nèi)容，擴(kuò)大自己的權(quán)利。例如：發(fā)包方暗中以墊資為條件，違法發(fā)包；不按照合同約定支付工程進(jìn)度款；工程驗(yàn)收合格后，不及時(shí)辦理工程結(jié)算等。
2.3合同體系和管理制度不健全
隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，《建設(shè)工程施工合同示范文本》逐漸落后，不能滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求。同時(shí)，現(xiàn)有的合同文本對(duì)管理環(huán)節(jié)的和工程實(shí)施過(guò)程中可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題缺少相應(yīng)的規(guī)定，而且對(duì)一些基本要約也未作出明確規(guī)定，承發(fā)包雙方存在鉆合同漏洞的情形。在合同管理體系上，分級(jí)管理和授權(quán)管理機(jī)制不健全，合同管理程序也不是很明確，存在著規(guī)定的制度不執(zhí)行，改旅行的手續(xù)不履行的情況 ，缺少必要的監(jiān)督和控制機(jī)制。
2.4存在“黑白合同”現(xiàn)象
黑白合同”指建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。“在建設(shè)工程招標(biāo)的過(guò)程中，建設(shè)單位與中標(biāo)方除了公開(kāi)簽訂了一份合同外，同時(shí)簽訂了一份價(jià)款、工期、履行期限等實(shí)質(zhì)內(nèi)容不同的合同，公開(kāi)簽訂的合同稱作”白合同“，需要與招投標(biāo)文件的內(nèi)容具有一致性，并且要在相關(guān)的政府機(jī)關(guān)進(jìn)行登記備案。而私底下簽訂的合同則成為”黑合同“，只為雙方當(dāng)事人所知，且是實(shí)際履行的依據(jù)。由于法律規(guī)定虛假招標(biāo)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，是無(wú)效的，建設(shè)方與施工方進(jìn)行的整個(gè)招投標(biāo)過(guò)程也是違法的，確定的中標(biāo)結(jié)果不具有任何的法律效力。“黑合同”也極有可能影響工程質(zhì)量，損害公共利益。
3 完善建設(shè)工程合同管理的對(duì)策和建議
3.1強(qiáng)化合同法律意識(shí)，提高合同管理人員的素質(zhì)
在簽訂合同時(shí)，承包商由于缺乏法律和合同意識(shí)，對(duì)合同的條款往往未經(jīng)過(guò)仔細(xì)推敲就草率簽訂，致使對(duì)方在違約的情況下，自身處于不利地位。因?yàn)樵诤炗喓贤^(guò)程中，承包商要樹立較高的法律意識(shí)，對(duì)合同的合法性、嚴(yán)密性進(jìn)行認(rèn)真審查，盡可能的減少合同糾紛，保證合同的全面履行。同時(shí)，要提高合同管理人員的綜合素質(zhì)，組織這些人員進(jìn)行相關(guān)的培訓(xùn)和繼續(xù)教育，全面提升企業(yè)合同管理人員的思想水平，法律水平，經(jīng)濟(jì)管理水平和業(yè)務(wù)提升能力，以更多更豐富的專業(yè)知識(shí)，適應(yīng)市場(chǎng)發(fā)展的要求。
3.2加強(qiáng)工程招投標(biāo)管理和合同管理
在建筑工程招投標(biāo)管理過(guò)程中，由于地區(qū)或行業(yè)保護(hù)主義存在招投標(biāo)人明招暗定、虛假招標(biāo)的情況。在資格預(yù)審階段，一些人為的因素使得對(duì)招標(biāo)機(jī)構(gòu)的資質(zhì)把關(guān)不嚴(yán)，中標(biāo)后容易產(chǎn)生施工項(xiàng)目偷工減料，工程質(zhì)量低劣等現(xiàn)象。因此，對(duì)于這樣的問(wèn)題，招投標(biāo)各方應(yīng)嚴(yán)格按照招投標(biāo)程序進(jìn)行招投標(biāo)管理和合同管理中，還需要加強(qiáng)對(duì)承包商資質(zhì)和誠(chéng)信度的考察，嚴(yán)把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān)，建立與工程量清單相配套的工程管理制度和合同管理制度。
3.3建立和完善合同管理制度體系
在建設(shè)工程項(xiàng)目中，建立和完善合同管理體系尤為重要。通過(guò)工程項(xiàng)目管理中技術(shù)的優(yōu)化，可使工程增加利潤(rùn)3%-5%，合同管理的好，能夠使利潤(rùn)增加10%-20%。可見(jiàn)在項(xiàng)目管理中，合同管理的優(yōu)化要比技術(shù)的優(yōu)化更為重要。完善合同管理具體方法是：一要完善合同范本。嚴(yán)謹(jǐn)自制不符合程序和合意的合同，合同的內(nèi)容和權(quán)責(zé)應(yīng)該明確。二要不斷擴(kuò)大工程合同文本的多樣化，以滿足不同的承包方式。
3.4做好合同索賠管理工作
在建筑工程合同實(shí)施過(guò)程中，出現(xiàn)索賠問(wèn)題是難免的，因此，必須建立工程索賠管理制度。在簽署合同過(guò)程中和施工過(guò)程中，承包商應(yīng)該始終以工程合同為依據(jù)，認(rèn)真整理和分析合同內(nèi)容，充分考慮各種不利因素，分析合同索賠的可能性，以便采取最有效、最科學(xué)的合同管理策略。在合同履行過(guò)程中，還應(yīng)該結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)認(rèn)真研究合同的各項(xiàng)條款，積極調(diào)查施工現(xiàn)場(chǎng)的具體情況，尋找索賠證據(jù)。
參考文獻(xiàn)
【關(guān)鍵詞】合同效力；陰陽(yáng)合同
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）07-123-01
我國(guó)的合同效力制度，經(jīng)歷了明顯的變化。“總的趨勢(shì)是，意思自治原則越來(lái)越發(fā)揮出實(shí)際效能，公序良俗原則越來(lái)越定位合理，鼓勵(lì)交易原則越來(lái)越落到實(shí)處，無(wú)效的范圍逐漸縮小，效力形式越來(lái)越多樣化，有效、無(wú)效、可撤銷、效力待定、未生效并存的模式漸趨完善”①。現(xiàn)行的《合同法》專章規(guī)定了合同的效力。《合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。同時(shí)，第五十二條規(guī)定了合同無(wú)效的情形，有下列情形之一的，合同無(wú)效：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；2.惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會(huì)公共利益；5.違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十四條，規(guī)定了可撤銷、可變更的合同，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：1.因重大誤解訂立的；2.在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
“在實(shí)踐中，合同效力的認(rèn)定是一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，很多合同糾紛的處理都從合同效力進(jìn)行認(rèn)定開(kāi)始，甚至有一些合同糾紛的處理就是對(duì)合同效力所做的妥當(dāng)認(rèn)定作為終結(jié)的”②。我國(guó)現(xiàn)行法，規(guī)定建筑工程施工合同的相關(guān)法律，主要有《招投法》第46條以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》。但對(duì)于“陰陽(yáng)合同”效力仍然沒(méi)有規(guī)定，只是以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。
一、建筑施工領(lǐng)域的“陰陽(yáng)合同”備案的效力
合同備案的法律性質(zhì)，現(xiàn)行法并沒(méi)有作出明確的規(guī)定。國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)《國(guó)務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》中提到備案既不是審批，也不是核準(zhǔn)，應(yīng)屬于存檔備查。即便是對(duì)申請(qǐng)備案的合同進(jìn)行審查，也應(yīng)是形式審查，而不是實(shí)質(zhì)審查。《合同法》44條規(guī)定，在法律、行政法規(guī)明文規(guī)定的應(yīng)進(jìn)行登記備案的情形下，登記備案是合同生效的形式要件，未進(jìn)行登記的，合同應(yīng)處于成立未生效的狀態(tài)而不是無(wú)效。所以，僅就備案而言，不能判定建筑施工合同“陽(yáng)合同”有效，而“陰合同”無(wú)效。
二、建筑施工領(lǐng)域的“陰陽(yáng)合同”是否違法
無(wú)效合同是指雖已成立但不具備法律規(guī)定的生效要件，不發(fā)生法律效力的合同。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：1.承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；2.沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；3.建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。從該司法解釋來(lái)看，并沒(méi)有將建筑施工領(lǐng)域的“陰陽(yáng)合同”納入無(wú)效合同的范疇，可見(jiàn)最高院對(duì)“陰陽(yáng)合同”的效力持有謹(jǐn)慎的態(tài)度。
那么根據(jù)合同法五十二條，訂立“陰陽(yáng)合同”是否因違法而無(wú)效？依據(jù)《建筑法》第二十條，“建筑工程實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件”。以及《招投標(biāo)法》第四十六條，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。雙方簽訂“陰陽(yáng)合同”已達(dá)到實(shí)質(zhì)性修改《招投標(biāo)法》，并違背了招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)遵循的公開(kāi)、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則。按此分析，不應(yīng)該認(rèn)定，無(wú)論“陰合同”還是“陽(yáng)合同”都是無(wú)效行為，而應(yīng)該效力分開(kāi)評(píng)價(jià)。如果“陰合同”是對(duì)“陽(yáng)合同”非實(shí)質(zhì)性修改，“陰陽(yáng)合同”均有效；如果“陰合同”對(duì)“陽(yáng)合同”實(shí)質(zhì)性修改，“陽(yáng)合同”有效，“陰合同”無(wú)效。但是，《招投標(biāo)法》只是禁止訂立“陰合同”，但沒(méi)有規(guī)定“陰合同”效力問(wèn)題。所以，目前只能確定“陰合同”不能確定無(wú)效。
三、建筑施工領(lǐng)域的“陰陽(yáng)合同”是否可撤銷
可撤銷合同，是意思表示瑕疵的合同，主要有重大誤解、顯失公平型和欺詐、脅迫的手段或者乘人之危型。意思表示是合同的核心，建筑施工領(lǐng)域的“陰陽(yáng)合同”的效力可以從意思表示是否瑕疵來(lái)分析其效力。這里只討論“陰合同”實(shí)質(zhì)變更“陽(yáng)合同”的情形，一種是“陰陽(yáng)合同”均是雙方真實(shí)意思表示；另一種“陽(yáng)合同”是虛假意思表示，只是掩人耳目，依照法律形式上的要求，而“陰合同”才是雙方真實(shí)的意思表示；還有一種，“陽(yáng)合同”是雙方真實(shí)意思表示，而“陰合同”不是雙方真實(shí)意思表示。這主要體現(xiàn)在施工方完成招投標(biāo)后，后續(xù)又通過(guò)非法方式，如脅迫、乘人之危，又簽訂一種合同。在實(shí)際履行中，“陰合同”取代了“陽(yáng)合同”。對(duì)于第一種情形，依據(jù)《合同法》兩份合同均是有效地合同，從《合同法》角度沒(méi)有討論的必要。對(duì)于第二種情形，也是典型的“陰陽(yáng)合同”。“陽(yáng)合同”是雙方惡意串通損害第三人，亦即其他投標(biāo)人的利益，故而此種情形下“陽(yáng)合同”無(wú)效。“陰合同”雖是雙方真實(shí)意思表示，但其履行必將損害第三利益，故應(yīng)判定無(wú)效。第三種情況下，由于“陰合同”是在招標(biāo)方違背自己真實(shí)意思表示下而訂立的合同，依照《合同法》五十四條，應(yīng)認(rèn)定依申請(qǐng)可撤銷合同。
注釋：
