時間：2023-06-05 09:54:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇羅馬法的起源與發展，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
「關鍵詞羅馬法，遺產信托，信托，思想
一、羅馬法中的遺產信托
羅馬法中的信托體現在遺產信托制度中，所以對羅馬法信托的探討和研究必須建立在對遺產信托制度的研究之上。本文無意去詳細地探討有關遺產信托制度的方方面面，僅在有利于本題的層面上對遺產信托制度做一個概述。
對遺產信托的涵義，蓋尤斯在其《法學階梯》中并沒有進行集中性地概括和總結，僅僅具體地解釋了遺產信托的運作脈絡和程序。不過，優士丁尼在其《法學階梯》中倒是對遺產信托制度作了較為概括地解釋。他是這樣看待遺產信托的：當某人欲以遺產或者遺贈物給他所不能直接給的人時，他便通過信托那些能夠依遺囑獲得遺產的人來實現之。之所以將其稱為遺產信托，是因為他不能以法律去制約別人，而只能依靠他所委托的人的誠信來進行制約[1].根據這個表述，我們不難發現，遺產信托制度產生于繼承和遺囑之后[2]的一項法律制度。它的目的在于規避市民法上的嚴格性規定。因為在市民法上，某些人既不能成為繼承人，也不能成為受遺贈人，這些人包括拉丁人、婦女、異邦人和一些不確定的人等[3].雖然市民法上也有遺贈制度來達到轉移財產以給予特別人以特別權利的目的，但其形式和內容都是非常嚴格的：它的形式是鄭重其實的、程式化的；它的意思表示是典型的[4].因此，為了回避市民法對轉移遺產的嚴格性要求，人們便利用遺產信托的方式。不過，需要說明的是，優士丁尼所稱的“只能依靠它所委托的人的誠信來制約”僅僅是遺產信托初期的情況。實際上，到奧古斯都時，已經有“信托大法官”來處理信托糾紛，并確認了受托人的信托義務[5]，從而使遺產信托成為一種具有法律意義的行為，受托人所負的并非純粹的道德義務。從此以后，遺產信托很快變成了一種得到承認的法律制度[6].
二、來自羅馬遺產信托的兩個基本命題
（一）羅馬法上存在信托法律思想，信托并非英國人的發明。
對于羅馬法上的遺產信托是否為信托，存在不同的看法。有人認為：遺產信托……它性質上屬于遺贈……，而并非屬于信托[7].由此可見，這種觀點實際上是否定羅馬法存在信托的。我們認為，這種看法是草率的。盡管遺產信托是為了克服遺贈的嚴格性所產生的，在功能上類似于遺贈，但不能因此就簡單的認為它不是信托。評價一種行為或者法律制度是否為信托，首先需要搞清楚什么是信托，其判斷的根本標準是什么。對此，尚無學者去進行專門的研究和探討。不過，從信托基本特征來理解信托是有益的，這些特征主要是：以信任關系為前提；主體的多元性；財產的獨立性；權利和利益的兩極化[8].所以，當一種法律行為同時符合這幾個方面就屬于信托，這是確信無疑的。不過，當一種行為并不完全符合所有這些方面，也不能認為就不是信托，實際上，信任關系、主體的多元性以及信托財產的獨立性等并不能作為評判信托最實質的標準和參數。因為就現代信托而言，信任關系和主體的多元性等已經在某種程度上不再重要或必要。畢竟，就委托人設立信托于受托人而言，雖然是出于對受托人的信任，但這種信任并非是委托人設立信托最大的驅動力所在，而是由于信托制度本身獨特性魅力所致，即在信托設立以后這種信任主要不是對人的信任，而是對制度本身的信任。這從一些學者的信托定義和立法上的信托定義不再強調信任這個因素可以得到證實[9].就信托主體的多元性而言，三方當事人的法律關系也并非是確定不移的事情。在一些信托中根本不存在受益人，較為明顯的例證就是目的信托，而在一些信托中也不存在委托人，例如推定信托。所以，那種認為信托包含三方當事人的說法并非正確[10].而對信托財產的獨立性而言，雖然是信托制度的精髓，是受益人利益的根本性保障，但也并非是信托所獨有的，在一些場合，也有財產具有獨立性卻并非是信托的情況。綜合以上，雖然財產獨立性、信任和主體多元性對理解信托是有益的，但并不能將他們用來作為評斷一種行為或者制度是否為信托的最實質性指標。在這個問題上，恐怕用財產權益相分離即“為他人的利益而持有”[11]來分析較為科學，因為，不管是英美法上的“普通法所有權”和“衡平法所有權”的分離，還是大陸法上的“名義上的所有權”和“實質上的所有權”，都旨在說明信托的一個最基本特質：受托人所接受的財產僅僅是為他人利益而存在。對于這一點是任何信托法學者都無法否認的。因此，我們分析和考察羅馬遺產信托是否為信托就必須看它是否符合此點。
遺產信托是指遺囑人以遺產的全部、一部或特定物委托其繼承人，在他死后轉移于指定的第三人[12].其中繼承人在法律上繼承遺囑人的人格，為遺產的所有人[13]，但他必須按照遺囑人的遺愿，將財產交給遺囑人指定的第三人[14]，盡管早期遺產交付采用的是要式買賣的方式進行，但其中的買賣價金是純屬一種擬制[15].而第三人則是遺產信托的承受者，雖然他有時被視為繼承人[16]，但從市民法的角度上看，他并不是實質意義上的繼承人，因為，在市民法上，繼承人不僅繼承被繼承人的財產，而且還繼承其人格，而這里的第三人在遺產信托中僅僅繼承財產，而不繼承人格，他“僅是財產的受益人”？。因此，就繼承人手中所持有的財產而言，第三人是實際“所有者”。二者在遺產這種財產上的結合關系顯然與“為他人利益而持有（財產）”的財產權益分離的信托特質是相符合的。因此，從這個角度來看，這種方式確屬信托無疑。其中的遺囑人相當于委托人，繼承人相當于受托人，而第三人實為受益人。所以，我們認為，雖然遺產信托是為解決遺贈的嚴格性而產生的，但它所體現出來的思想內核依舊是信托，而不是遺贈。因此，早在羅馬時代就存在信托，信托并非是英國人的發明創造。
不過，必須注意的是，盡管羅馬法存在信托，但不能據此認為羅馬法存在信托法律制度。作為一項法律制度，它必須具備一套系統的規則體系，并能夠獨立地存在。然而，羅馬法上的信托始終是與遺產轉移糾葛在一起的，它僅僅是用來滿足遺囑人于死后將其遺產用于一定目的一種設計，所以其運用主要局限于遺囑領域，在遺囑之外，尚無適用的余地。這種信托內嵌于遺囑之中的狀況使其缺乏形成一套獨立的系統性規則的必要，因為一些信托基本層面的東西就能夠滿足遺囑人的這一簡單目的。因此，在羅馬時代，我們很難發現法學家和裁判官對信托進行單獨地研究和探討，信托尚未被系統化、獨立化、體系化，實踐中也沒有被擴及適用于其他領域，可以說，這時的信托運用僅僅是感性的，而非理性的。從這個意義上講，羅馬法上的信托只是停留在思想的層次而已，還未上升到制度的層面。因此，那種在談及羅馬遺產信托時就使用“信托制度”一詞并認為那時已經形成信托制度的做法顯然是草率的、欠嚴謹的[17].
（二）現代信托起源于英國的用益，但并不能因此而排除羅馬信托法律思想在信托制度完善和構建中的影響。
對于現代信托的起源問題，學者中間一直存在較大的爭議。有否定羅馬法曾經存在信托而主張“信托起源于中世紀的英國”[18]，有根據羅馬法中存在遺產信托制度的事實認為現代信托制度即淵源于羅馬法[19].盡管如此，這兩種觀點也有相同的地方，即都認為現代各國信托制度皆來自和借鑒英國信托制度，而英國的信托法律制度是直接在中世紀用益制度的基礎上逐漸發展起來的。二者的差異僅僅在于后者認為英國的“用益制度”又來源于羅馬法中的遺產信托制度。所以，信托的起源問題實質上就是“用益制度”是否來源羅馬遺產信托的問題。對此，有學者認為，在歷史承襲脈絡不清晰的情況下，我們不能斷定“用益制度”就必定源于其中，而只能認為或許有影響或許沒有影響[20].本文認為，這種用“或許”解決問題的做法在法學研究上是無益的，也是令人遺憾的。筆者認為，用益制度與羅馬法遺產信托制度之間并沒有什么必要的繼承關系。處在羅馬法若干年之后的英國法之所以產生具有信托思想的用益制度完全具有深刻的歷史原因和社會背景。在13世紀前后，英國正處在主要依靠對土地的控制加強自己統治的封建領主時代，土地是封建領主和教會、農民之間的主要權益爭斗對象，為了回避封建領主對土地的控制，出于向教會捐贈土地、規避封建稅賦和等幾個方面的原因[21]，逐漸形成了一種以規避普通法規定為目的的一種土地所有者將土地轉移給另一個人所有，而土地上的收益卻歸第三人所有的用益制度。最初這種規避行為在普通法上是不被承認的，但由于英國具有獨特的普通法和衡平法的雙軌制，使得該制度得到了衡平法的認可，并具有法律效力。隨后逐漸發展為信托制度。在這里，我們可以看出，英國的用益制度并非來源于羅馬遺產信托，而是來源于現實社會生活的需要。畢竟，作為普通百姓根本不可能去從古代羅馬法那里去借鑒遺產信托來進行用益設計。我們知道，用益設計的主要目的在于規避法律，而規避法律恰恰是人性中的“本能”，故在若干年之后再度出現類似的制度是沒有什么奇怪的。不過，需要提醒的是，英國的用益制度并非產生于羅馬遺產信托的論斷，并不等于否定羅馬遺產信托制度可能對后來英國信托制度的確立和完善產生影響。在這里，羅馬遺產信托是否影響用益制度的產生是一回事，而羅馬遺產信托是否對在用益基礎上發展起來的信托制度產生影響是另一回事，后者恰好是下面所要討論的話題。所以，對于現代信托的雛形，無論大陸法系還是英美法系，通說皆認為是起源于英國的用益制度[22].
盡管我們認為現代信托法起源于用益制度，且用益制度的產生和羅馬遺產信托之間沒有什么必然的聯系，但并不能排除在用益制度基礎上發展起來的信托制度中有羅馬信托思想的影響。不可否認，英國的用益制度能夠發展為完善的信托法律制度并爆發出蓬勃的生命力，有其深刻的經濟原因[23]和法律原因[24]，但其中也不乏理論上的推動和參考，這就是古代信托思想的影響。雖然不能斷言現代英美法的信托制度完全受到了羅馬法遺產信托的影響，但是，部分影響是肯定存在的[25].這些影響可以從下列原因中找到根據[26]：首先，羅馬法不僅在大陸法系國家產生了深刻的影響，而且對英美法系中法的分類、概念、術語、衡平法、商法、以及某些私法理論原則等也產生了不同程度的影響[27]，具體對英國而言，主要是重在消化吸收羅馬法的立法思想和基本原則，英國教會法、衡平法中的某些內容就出自羅馬法，以及在普通法中關于契約自由原則、信托原則、遺囑制度和法人制度等等援用羅馬法[28].因此，在構建英國信托法律制度的過程中，羅馬法遺產信托制度是不可能被英國的學者和法官所忽視的。其次，英國信托制度的確立和發展是英國衡平法院支持和努力的結果。而英國衡平法院的法官早期多是由精通羅馬法的僧侶擔任，他們往往采用羅馬法的一些原理來審理有關的衡平案件，正如梅因指出：羅馬法中可以適用于世俗糾紛的規定遠多于寺院法，因此，羅馬法便常為下一代法官所借重。在他們的審判意見中，我們常常發現列入了從“民法大全”中采摘的整段原文，其中的名詞不加變動，雖然他們的來源是從來沒有注明的[29].既然如此，衡平法院法官在審理“用益”的糾紛以及后來將之逐漸確立一種法律制度的過程中，是不會完全漠視與用益制度相類似的遺產信托制度中所體現的信托原理和精神的，盡管我們不能斷定這種影響對英國信托制度的發展和完善是非常積極的，但承認影響的存在哪怕是些許的微弱甚至消極影響也是客觀主義的、歷史主義的態度。
三、羅馬遺產信托所蘊涵的信托規則與現代信托法的背離
羅馬遺產信托總的精神是信托的，但我們也應該看到，其中所蘊涵的信托規則同現代規則并非絕對一致，其中不乏有一些與現代信托規則或者信托理念是相背離的。茲敘述如下。
（一）在信托關系人意愿的尊重上，羅馬法信托規則與現代信托法有異。
現代信托法是私法性質的法律。盡管出于保護受益人的利益，信托法個別規范具有明顯的強制性[30]，但總體上，任意性規范是主要的規范形態。尤其在委托人是否愿意設立信托，是否給予受托人以報酬，受托人是否同意接受信托等方面都有相當的自由度。因此，我們可以說信托法實際也是崇尚意思自治的。然而在羅馬遺產信托中，信托當事人的意愿是不太被尊重的。首先在委托人意愿上，羅馬遺產信托為了保護受托人（即繼承人）利益，在委托人是否愿意給予受托人一定“好處”方面，限制了委托人的自由，即委托人（即遺囑人）是否給予受托人一定的好處，并不是由委托人說了算，在委托人即使不愿意給予受托人（即繼承人）一定好處的時候，法律也允許受托人可以留置所受托遺產的四分之一的數額作為自己的“好處”費用[31].另一方面，對于受托人的意愿，羅馬遺產信托也是不太關注的。我們知道，在現代信托法中，受托人是否接受信托，是受托人自己的事情，受托人可以接受信托，也可以不接受信托，別人甚至法律是無權干涉的。但在羅馬遺產信托中，受托人是否接受信托卻受到相當限制，因為羅馬法規定，如果受信托人不愿意接受繼承（即信托），執法官則強迫他接受[32].總之，羅馬遺產信托所蘊涵的信托規則中存在許多意思自由的限制，自由原則在其中的運用受到了相當程度的限縮。
（二）在受托人與受益人之間利益平衡點的傾斜上，羅馬法信托規則與現代信托法相左。
現代信托法在受托人與受益人之間的關系上，采取的基本是受益人本位主義，即現代信托法的主要立法思路和任務在于如何有效地保護受益人利益。為了達到這一目的，現代信托法在受托人的報酬、義務和責任的承擔等方面確立了一系列的特殊規則。首先，在受托人是否收取報酬的問題上，現代信托法認為，信托本身是基于高度的信任關系而產生的，受托人職位是具有無比人格感和道德感的，因此除了明確約定或者營業信托以外，受托人是不得收取報酬的，即實行信托無償原則[33].其次，就受托人義務而言，現代信托法為受托人設置了獨特的嚴格義務體系，如忠實義務、分別管理義務、自己管理義務、注意義務等等，而且這些義務的標準都是較高的。例如在注意義務上，現代信托法采取的是善良管理人的注意義務，即這種義務是以一般謹慎人為標準，而不是以自己為標準。再次，在受托人承擔責任的要件上，現代信托法為了保護受益人在信托中的利益，往往在受托人承擔責任上實行的是嚴格責任，即并不考慮受托人的主觀過錯，只要受托人客觀上有違反信托本旨的行為，即承擔責任。最后，在受益人享有的權利上，現代大陸法系的信托法出于有效地保護受益人利益的立場，認為受益人的權利是兼具債權和物權的一種混合性的財產性權利[34].總之，現代信托法在受益人與受托人利益之間的平衡點上，實際上是一種明顯體現“受益人本位”的向受益人一方傾斜的立法態勢。
然而，在羅馬遺產信托中，所謂的受益人本位思想并不明顯，而且從整個結構中，我們似乎可以認為受益人的保護遠遠不如現代信托法。不僅如此，該信托機制更多是站在有利于受托人的立場，這從以下幾個方面可以得到證明。首先，在受托人報酬的問題上，由于受托人要求全部返還遺產，使得受托人接受遺產信托以后毫無好處。從而他們不愿意接受信托，因此，為了鼓勵信托，羅馬遺產信托規定，受托人可以從接受的遺產中扣除四分之一的數額，甚至如前述，如果死者未遵守有關四分之一的限度，受信托人還有權留置四分之一。盡管羅馬法并沒有將其性質明定為報酬，但實際上具有報酬之作用。所以在受托人是否應該得到報酬的問題上，羅馬遺產信托采取的是有償主義原則。其次，在受托人義務規范上，羅馬遺產信托尚缺乏現代信托法中的分別管理義務、親自管理義務以及忠實義務等義務規則，盡管強調了受托人的注意義務，但其僅僅要求受托人采用一種“對自己物所采用的勤勉注意[35]”即可。顯然，這非為善良管理人標準，而是自己標準，同現代信托法相比，義務標準顯然較低。再次，在受益人對遺產（信托財產）的權利上，由于羅馬遺產信托僅發生債的關系[36]，所以受益人對遺產僅僅是一種債權，而不像現代信托法那樣具有債權和物權之雙重效力的復合性權利。如此，對受益人的保護上并不如現代信托法有力。最后，在訴權的設置上，羅馬遺產信托非常關注對受托人的保護。這在下面的一段話中可以得到啟示：盡管元老院希望幫助繼承人，但是，也要幫助受托人。因為，根據這項決定，如果一個繼承人成為被告，他們可以行使抗辯權并因此而得到救濟。相反，如果繼承人們提起訴訟，則繼承人們因被告的抗辯而被拒絕，因為訴權屬于受托人。無疑，這一規定有利于受托人[37].
綜上，羅馬信托規則在受托人與受益人利益之間的平衡點上，更傾向于向受托人一端傾斜，這與現代信托法傾斜于受益人是明顯相左的。
（三）在信托功能上，羅馬信托與現代信托法有別。
在現代社會，財產轉移到某人手中的客觀需要，盡管依然存在，但在法律制度已經普遍提供了較為靈活和多樣的轉移機制的情況下，人們就財產轉移而利用信托的情況鮮少，單純的財產轉移功能幾乎已經失去魅力。盡管如此，現代社會對信托制度的利用卻依然相當普遍和熱衷，其原因主要在于信托功能已經被重新定位和挖掘，功能的多樣化趨勢非常明顯，如財產管理功能、保全功能、增殖功能、公益功能和導管功能[38].而在現代社會人們之間競爭日趨激烈、事務相當繁忙且日益重視財產增殖的情況下，將財產交給受托人管理并希望產生收益的信托情況越來越多。所以，在上述多樣化信托功能中，主導性的功能又是信托的管理功能和增殖功能。投資信托在各國的興起證實了這一點。
同現代信托功能相比，羅馬信托的差異是很明顯的。前面已述，羅馬遺產信托主要是基于遺贈的嚴格性而產生的，盡管如此，遺產信托最重要的作用并不在于為單個物的遺贈提供一種更為靈活的替代手段，而在于實現遺產繼承（或部分遺產）的轉移[39].換句話說，遺囑人交給受托人遺產的目的并不在于讓受托人去管理信托財產，而在于憑借受托人的特殊身份并借助這種身份將遺產轉移到遺囑人需要給予的某些人身上。很顯然，這種信托運用實質是為遺產能夠輕松便利地轉移到遺囑人所希望的人手中提供一個輸送管道，盡管受托人也有收受債權，清償債務的義務，但受托人的交付義務始終是其首要義務[40].因此，此種信托功能主要體現為財產轉移功能。當然，在受托人將遺產轉移之前，可以對其進行掌管，這種掌管就其本身而言雖然也是一種管理，但這種管理是很單純的、消極的，它并不涉及對遺產的處分以及其謀求相應的增殖，而僅僅是從屬于該轉移的目的的一種純粹保存行為，這與現代信托法重視其管理功能且達到財產增殖的目的是有明顯區別的。
（四）在受托人地位上，羅馬法信托規則與現代信托法稍有齲齒。
現代社會一直流傳著一句諺語：“條條大路通羅馬”。或許，這里可以將它理解為歐洲的諸多領域，如自然科學的成果、政治制度的創制等追根溯源都是通向羅馬。法學——這個古老而又年輕的學科， 同樣也深受羅馬法的影響，著名的德國學者耶林也曾經高度贊譽羅馬法。羅馬帝國盛極一時，但依然逃脫不了衰落的命運。強大的日耳曼民族以武力征服了羅馬，可由于自身在政治、經濟等方面的落后，使其不得不保留大量羅馬帝國原有的制度，包括法律。歐洲的中世紀被稱為黑暗時代，可卻有一條雖細小但卻潺潺不息一直涌動的法學知識的溪流——羅馬法。
一、羅馬法復興以前歐洲的法律發展概況
隨著西羅馬的滅亡，盛極一時的羅馬帝國走向衰落。羅馬法在歐洲大陸的影響開始減弱，但是由于羅馬法是歐洲大陸最完備的法律，依然是歐洲大陸具有影響力的三種法律之一，并對其他法律的形成發揮著舉足輕重的作用。
(一)教會法與羅馬私法的發展
作為一部正在形成的法律，教會法在發展過程中深受羅馬法的影響。在法律適用方面，羅馬法作為一部歐洲大陸較為完整的法律，成為重要的補充法源。不論是教會法學家還是羅馬法學家，都對羅馬法中已經出現的法律概念進行界定， “社團、法人”的概念被教會法做了更為深刻與全面的論述，在此基礎上，還發展出了“基金”和“社團”兩個概念。在婚姻法中，自由意志的提出，對近代婚姻法乃至于契約法都有深遠影響。當然，對誠信概念的界定，教會法結合了基督教的教義，對誠信的概念進行了補充，使其有了濃厚的宗教色彩。在遺囑繼承方面，教會法確立了一種確定遺囑有效以及解釋和執行遺囑的規則體系，這使遺囑繼承脫離了羅馬法原有的繼承模式，變得更加合理和實用。契約法中教會法最大的貢獻在于公平交易與意思表示，而這兩個民法重要的原則經由西班牙新經院法學引入近代西歐的私法之中。在教會法和羅馬法相互影響和發展的過程中，羅馬私法中重要的法律原則和規則被繼承和豐富，一直影響著歐洲的私法。
(二)日耳曼法與羅馬私法的發展
公元475年，西羅馬帝國被日耳曼人征服。歐洲大陸開始進入中世紀歷程。在法律上遠遠落后于羅馬的日耳曼人，法律上選擇使用屬人主義原則，形成了羅馬人適用羅馬法，日耳曼各部落適用其本身的習慣法的格局。日耳曼人堅持團體主義精神，認為應當以個人的身份與地位來決定人們之間的法律關系，以團體意志牽制個人自由意志。概括來說就是日耳曼法為集團的法律。這種意識造成了深刻的不平等，但是這種元素進入羅馬法之后，豐富了羅馬私法的內涵。在物權法領域，所有權和共有權原則的發展，就是兩種元素結合的產物。
二、羅馬法的復興對歐洲的影響
(一)羅馬法復興時期羅馬私法的發展
中世紀時期的歐洲，是羅馬法、教會法和日耳曼法三者相互影響的時期。經過漫長的發展，三者相互融合，為羅馬法的復興鋪平了道路。11世紀后半葉，波倫亞法學院的產生，羅馬法開始復興。對于羅馬法的復興，可以分為三個階段。第一、第二個階段只是停留在對文字的研究中。但是羅馬法依然影響到了歐洲大陸。到14世紀以后，有相當數量的羅馬法的概念和規范融入教會法，教會司法機構將羅馬法的概念和規范傳播到了歐洲的各個角落。最重要的一個時期是人文主義法學時期。它主要是從羅馬法進行研究，包括研究羅馬法的內在軌跡來把握其內涵。這一時期也是歐洲大陸思想最為活躍的一個時期。文藝復興的興起，宗教改革的進行，為羅馬法的發展提供了便利。同時，城市共和國的繁榮，大航海時代的來臨，使商業貿易、城市、貨幣經濟(包括銀行業)出現了強勢的增長。 大學成為這個時期以至于未來歐洲知識傳播與創造的最重要場所。法學的發展也得益于此。人文主義者對人的發現、人性的挖掘與人的精神自由等方面的研究加速了世俗主義的進程，同時也給羅馬私法的發展提供了土壤。 在“復原”的歷史主義與哲學方法的引導下，這一時期的法學家從概念、原則、制度等方面對羅馬法文本進行研究，清理了之前法學家對羅馬法的錯誤注釋。人文主義法學學者還將目光轉向地方法的研究。羅馬法的發展，尤其是在私法領域的發展，為歐洲各國對羅馬法的繼受提供了前提。
(二)近代以來羅馬私法對歐洲的影響
羅馬私法對歐洲的影響遍及歐洲大陸，對法國和德國的影響最為深刻。
1.法國對羅馬私法的繼受：羅馬法在法國的發展并不是一帆風順的。由于歷史、地理等多方面因素，按照對羅馬法繼受程度的深淺情況，以羅亞爾河為界，將法國分為南北兩個部分，北方以習慣法為主，南方以羅馬法或成文法為主。
(1)法國南部對羅馬法的繼受。法國南部與意大利接壤，受羅馬法的影響較早。早在12世紀，就出現了法律著作《民法大全簡編》。該著作針對羅馬法教學提出了簡明扼要的學術性概括，充滿了注釋法學家的理念。顯而易見，羅馬法在法國南部的傳播，以羅馬法知識的傳播為主，在意大利起到主要作用的是波倫亞法學院，在法國南部亦有一些有影響力的學院，如蒙彼利埃法學院。受羅馬法影響最大的當屬《博韋的習俗與慣例》這部法律，雖然該著作只是對博韋地區的習慣法進行分析，但是卻巧妙地把羅馬法、教會法植入了習慣法之中。但是，我們不得不承認法國南部對羅馬法的繼受并非是全盤的吸收，這主要歸因于“羅馬帝國觀念”在法國受到王權的排斥，以及后來以巴黎高等法院為代表的中央王室法院司法權的加強。
(2)法國北部對羅馬法的繼受。14 世紀之后，王室立法削減了習慣法，并通過立法把羅馬法混入習慣法。由于習慣法的起源和調整的范圍有限，因此，在債法、合同法等領域羅馬法規則與理論就有了直接適用的機會。這直接影響了法國法學家的思想。源于羅馬法的概念、方法與觀點不斷滲透著法國法學家的思維，而這種滲透至少在16世紀之前就已經開始了。1219 年羅馬教皇禁止巴黎大學開設羅馬法的教程，即使是這樣，法國北部依然深受羅馬法的影響。在深諳羅馬法的法國人文主義法學家居亞斯為代表的影響下，羅馬法在法國取得了支配性的地位。這與自然法、啟蒙運動所倡導的理性精神有直接關系，與羅馬法中的市民社會相契合。
羅馬法和習慣法并沒有完全的融合，直到法國大革命的爆發，在強烈的政治沖擊下，法國社會的各個方面被重新塑造，這為《法國民法典》的產生提供了保障。拿破侖曾經驕傲得說過這樣一句話：“我的光榮并不在于贏得四十次戰役的勝利，滑鐵盧一役便使所有這些勝利黯淡無光。但是，我的民法典卻不會被忘記，它將永世長存。”
2.德國對羅馬私法的繼受：
(1)背景。與法國的繼受不同，德國對羅馬法的繼受是全盤的。這與當時德國的政治社會環境有很大的關聯。德國在中世紀時期一直被稱為德意志地區，又叫神圣羅馬帝國。雖說它是帝國，但實為一個松散的邦國林立的帝國，而非法國擁有強大的王權政府。直到中世紀晚期，德意志幾乎不存在統一的立法與司法。存在于人與人之間且發揮作用的是習慣法，也就是相沿已久的社會風俗。大學興起之后，德意志諸領地上也設立了許多大學，著名的有布拉格大學、維也納大學、海德堡大學等。這些大學承擔了羅馬法傳播的重任，羅馬法在德意志地區開始迅速傳播。文藝復興的發展，人文主義在德意志地區開始生根發芽。13世紀之后在德意志地區的經濟也活躍起來，商業貿易的繁榮和農牧業的復蘇是德意志繼受羅馬法的經濟基礎。
(2)羅馬私法對德國的影響。從私法領域來看，德國在繼受羅馬法過程中，影響最小的是人法與親屬法，而受影響最大、繼受的最全面的則是債法，尤其債務法包括動產法律制度。
在夫妻財產方面，羅馬法的父權制未被繼受，但是遺囑形式、親屬的繼承順序得以繼受。在財產所有權領域，盡管與德國固有法有明顯沖突，但最終羅馬法的嚴格、絕對財產權概念得以繼受。在債法和動產領域，契約與準契約、侵權與準侵權得以繼受，動產所有權之取得、時效取得、原始取得與傳來取得，包括所有權利轉讓等具體私法制度也為羅馬法本來的規則。
總之，經由中世紀羅馬法植入至15世紀，德國在學習、繼受羅馬法上，不論從私法體系、民法理論還是具體私法制度上，對羅馬法進行了整體性繼受。
三、從羅馬法的繼受過程看當代中國法律史的發展
中國作為四大文明古國之一，有悠久的歷史，也有自己獨特的法律觀念和思想。中華法系在世界范圍內獨樹一幟，自成體系。到了近代，西方的堅船利炮打開了中國的國門，中華法系受到前所未有的挑戰。在中國大地上存在了幾千年的中華法系被攔腰截斷，迅速解體。這不失為中華民族的悲哀。但回眸去想，中華法系為何如此不堪一擊。有學者認為是中國帝制時期積累的社會問題所致。在這里姑且不論是對還是錯，但要認清一個事實：中國當代法學的發展舉步維艱，困難重重。這就是許多中國優秀的法學家，如鄧正來、梁治平所說——中國法學應當往何處去。
從歐洲大陸對羅馬法的繼受過程中，不難發現習慣法的影子。歐洲法學在繼受羅馬法的同時，也在維持本國傳統所固有的文化習慣和民族精神。他們突破了羅馬法，對本國法律進行了創新，走出了一條屬于自己的道路。而中國自后，被迫打開國門到現在，法學發展經歷了一百多年曲折的發展。時至今日，中國法學的學術研究依舊唯西方馬首是瞻，亦步亦趨，用“東施效顰”這個成語來形容，最稱貼切。就連對中國法律史的研究也戴上了西方法學的帽子，這是讓人難以理解的。因為中國傳統的法律，與西方的法學完全是一個事物的兩個極端。如果將西方法學的研究方法以及概念強加在傳統法學的研究中，在這個過程中，會出現一些貽笑大方的錯誤，歪曲了中國古人的智慧。如何對中國傳統文化尤其是法學進行研究，已經成為當代法律史學者必須研究的問題。為此，筆者認為：中國法律史學除了在扎實了解法的歷史事實的基礎上對法律現象進行理論的抽象、因果闡釋并確立以此為基礎的價值判斷外， 還應提倡以法學基本原理與現代法學問題意識為引導，使用歷史學的方法，將一些問題盡可能的還原回真實的社會背景中進行研究，應該會有新的成果。
四、結語
當代中國應當如何繼承中國傳統文化和吸收國外先進的法律原則和規則，應當怎樣將西方先進的法律制度與中國的具體國情更好的融合，這對于當代的法律人來說是一個巨大的挑戰。通過對羅馬法在歐洲繼受的整個過程的研究，不難發現一個很重要的落腳點就是立足本國的政治社會環境。筆者認為，中國在引進西方先進法律制度的同時，必須要考察中國的具體環境，這樣中國的法治建設才能一帆風順。
一、契約自由思想的產生
羅馬社會早期并無契約自由的觀念，甚至連契約概念的表述也是極為原始的。契約自由思想的形成應當歸功于羅馬萬民法的發展，優士丁尼在其編纂的《法學階梯》中就曾明確指出：“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存、可以實物償還的借貸以及其他等等，都起源于萬民法。”[2]這里的全部契約并非是指羅馬歷史上出現過的所有契約形式，而是專門針對古典法時期出現的諾成契約（contractus consensu）而言的，因為買賣、合伙、租賃等在《法學階梯》中恰恰是諾成契約的具體分類。從羅馬契約制度的演進過程來看，自擺脫了原始的耐克遜形式，把契約作為債的主要發生依據之后。羅馬法的契約先后經歷了口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約四種形式。其中前兩種稱要式契約，屬市民法調整范疇，后兩種稱略式契約，是萬民法的產物。雖然四種契約在契約效力問題上，都承認當事人間的合意是一個不可缺少的因素，但由市民法和萬民法的不同特點所決定，合意在這四種契約中所處的地位并不完全相同。
市民法對一切要式行為均需采取特定的儀式或形式方為有效。要式口契，作為需提出詢問并聽取回答的口頭契約，提問和回答應當嚴格按照“誓約（sponsio）”的程序進行。而文書契約的締結，雖然不再要求當事人雙方像要式口約那樣采取“一問一答”的方法進行，但當事人合意的內容只有載入各自的家庭收支簿并取得債務人的認同后，方為有效。
萬民法的諾成契約則與之完全不同。這種契約的成立無需任何儀式，僅以當事人之間的意思一致為要件，契約也只有在征得雙方當事人同意后方可解除。優士丁尼的《法學階梯》在談到諾成契約時指出“關于買賣、租賃、合伙、委任等契約，債務以當事人的同意而成立。上列各種契約，其債務的締結只需雙方當事人的同意的說法，乃是因為其締結既不需要用文書，也不需要當事人在場：此外，也沒有必要給予某物，只須進行該法律行為的當事人的同意即可。因此，雙方不在一處，也可以締結這種契約，例如利用信函或信使，均無不可”。簡言之，在諾成契約中，締約的一切形式都被省略了，當事人間的合意成為契約成立的唯一的、決定性的因素，契約的效力完全取決于當事人的合意，而與締約形式無關。
諾成契約將當事人的合意視為契約的核心，這是人類契約發展史上一次質的飛躍。它的意義不僅僅在于締約形式的省略和締約程序的簡化，更重要的是，它引起了人們契約觀念的徹底更新。現代西方契約觀念中的契約自由觀可以說發端于諾成契約。[3]諾成契約的基本理念：契約不過是當事人間合意的產物，也被后世概括為契約法的一項基本原則――契約自由原則。
二、契約自由思想產生的歷史背景
契約自由思想之所以產生在公元前1世紀左右的羅馬古典法時期，有其深刻的社會政治、經濟和思想背景。
從政治上來看，共和國中期以后，羅馬統治者一直奉行對外擴張政策，到帝國政治時期，羅馬已成為世界性帝國。武力擴張的結果引起羅馬國家經濟生活主體的變化，羅馬公民以外的外國人被納入了羅馬經濟生活主體的范圍，他們不可避免地會與羅馬公民以及相互之間發生一系列經濟交往，而傳統的市民法契約以屬人主義為原則，僅適用于羅馬公民，對外國人無法適用。這就必然要求創設出一種新的契約形式來適應國家經濟主體多元化的變化。
從經濟上來看，羅馬以武力征服確立了其在地中海霸主的地位，推動了對外貿易的繁榮和發展，同時隨著國內商品高利貸階層的出現，商品交易和貨幣活動與日俱增，傳統市民法僵化的形式主義特征顯然無法適應商品貿易的需要了。羅馬統治者不得不考慮把貿易從繁瑣的形式主義桎梏中解脫出來，以適應商品貿易快速、迅捷的要求。這種社會現實也促使了萬民法的發展，更使體現在諾成契約中的契約自由思想的出現成為可能。
如果僅有以上兩個因素，也許并不必然導致諾成契約的產生，因為這一切完全可以通過變革市民法契約來實現。問題在于，羅馬統治者一直固守著這樣一個觀念，即市民法是每一民族為自身治理而制定的法律，它是“永恒不變”的，即所謂“羅馬人根據羅馬法而生活，異邦人則根據自己的城邦法而生活”。[4]強調市民法的屬人主義原則，使得通過變革市民法契約以適應商品經濟發展需要的愿望化為泡影，既要保持古老的市民法傳統不變，又要運用巧妙的方式創設出新的規范來滿足現實經濟生活的需要，羅馬統治者終于在市民法之外，借助于最高裁判官的審判實踐，找到了解決問題的辦法。
羅馬裁判官制度分為內事裁判官和外事裁判官兩部分。羅馬統治者授予最高裁判官以頒發告示的權利，裁判官運用告示，事先將根據現實生活變化而擬就的辦案原則公諸于眾。裁判官在職期間，根據告示所確定的統治原則指導審判實踐，相沿成習。這種作法就在不觸動市民法古老法制的前提下，形成了一整套新的法律規范――萬民法規范。由于羅馬統治者只授予最高裁判官以頒布告示的特權，而對特權的內容和形式未作硬性規定，這就為裁判官在市民法契約之外創造新的契約形式提供了便利。特別是外事裁判官制度的設立，對諾成契約的最終形成起了十分重要的作用。外事裁判官在處理貿易糾紛過程中，一方面了解到地中海鄰國的交易方式都有趨于簡化的傾向，另一方面也確實感到此類契約比市民法契約更能適應貿易發展的需要，于是，他們通過告示賦予這種非依特定形式而產生的當事人間的“協議”以法律效力，從而導致了羅馬法上諾成契約的產生。諾成契約最初只是萬民法上的一種契約形式，僅適用于羅馬公民與外國人之間的貿易關系。但由于它能夠適應羅馬經濟發展的需要，又符合羅馬自然法的公平、理性觀念，被當時的羅馬法學家認為是符合自然狀態的一種合意，因而諾成契約的效力最終得到了市民法的承認，成為與市民法契約并存的一種契約形式。[5]
【注釋】
[1]參見阿狄亞：《合同法導論》，趙旭東等譯，法律出版社2002年版，第7頁。
[2]參見馬俊駒、陳本寒：“羅馬法上契約自由思想的形成及對后世法律的影響”，《羅馬法?中國法與民法法典化》，中國政法大學出版社1995年版，第341頁。
[3]優士丁尼：《法學總論――法學階梯》，商務印書館1989年版，第7頁。
[4]【意】彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第309頁。
[5]【意】彼德羅?彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第359頁。
[6]優士丁尼：《法學總論――法學階梯》，商務印書館1989年版，第173-174頁。
[7]馮卓慧：《羅馬私法進化論》，陜西人民出版社1992年版，第264頁。
[8]【意】朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第229頁。
摘要近現代破產制度的萌芽一般都被認為可追溯至古羅馬時期,而首當其沖的便是古羅馬時期的第一部成文法典《十二銅表法》。本文從該法典開始對其相關“破產”制度進行解讀,明晰其與近現代意義上破產制度的聯系。
關鍵詞十二銅表法 破產 古羅馬
中圖分類號:D912 文獻標識碼:A
一、破產制度的起源
破產制度根本上是一種了結債權債務關系的法律制度,而債權債務關系的了結方式一直隨著歷史的發展而發展,一般都認為破產制度的淵源最早可追溯到古羅馬法。
而作為羅馬第一部成文法典《十二銅表法》,其第三表財產執行部分一般都被稱作是破產制度的雛形,是近現代破產制度的萌芽,從中可見破產立法嫩芽萌動的歷史過程。
關鍵詞 善意取得制度 不動產 正當性
作者簡介：楊瑩瑩，新疆師范高等專科學校（新疆教育學院），社會科學系列研究實習員，主要從事教學管理工作。
我國《物權法》第106條規定了善意取得制度，并將善意取得制度擴充到不動產但是我國很多學者對這一規定仍然有著不一樣的看法，善意取得制度是否使用不動產還沒有一個統一的見解，對善意取得制度在不動產領域的適用問題的分歧，我們要加強反思，辯證地認識善意取得制度在不動產領域的應用，從而判斷我國《物權法》對善意取得制度的規定是否正當。這對我國《物權法》的完善有著重要的意義。
一、善意取得制度的起源
（一）從羅馬法探尋善意取得制度
很多私法制度都出自羅馬法，羅馬法是古代商品經濟發達產生的律法，交易制度已經比較完善，對后世的禮法有著很大的借鑒意義，很多的私法制度都曾經效仿羅馬法，但是善意取得制度并不一樣，善意取得制度的思想和羅馬法是相互對立的。羅馬法本質上并不認同善意取得制度，在羅馬法中，物原所有人的權利得到了法律的保護，物的追及效力受到了很大的重視，只要沒有發生一些特別的事情，他們會優先考慮物的追及，也就是“物在呼喚主人”，羅馬法中還說：“不管是誰，也不能把比自己所有的權利還要大的權利轉讓與他人”，羅馬法更規定“一旦發現了物的位置，就可以立即取回”。所以，善意取得制度不可能在羅馬法中找到起源的答案。
（二）對日耳曼法中善意取得制度的研究
在日耳曼法中，有一個著名的“以手護手原則”，這個原則和當今的善意取得制度非常相似。和羅馬法強調物的追及能力不同，日耳曼法主張保護善意第三人的利益，強調占有制度，占有就是享有權力的表征，失去了占有并不會喪失所有，但是所有權并沒有多大的效力，謝在全先生曾經說過：“因此取得占有之人，并不具有完全的權利，也不是不具有任何權利，而且如果占有人按照這個進行占有，移轉行為只要有效，那就有權利”，意思就是原所有人也就不具備追及物品的權利。可見，善意取得制度的源頭正式日耳曼法，各國的善意取得制度都是日耳曼法的繼承和發展。
二、不動產善意取得制度的比較法分析
（一）德國法
（二）瑞士法
《瑞士民法典》第973條規定：“取得所有權或者其他權利的人如果因為善意信賴不動產登記簿的登記，那么這些人應該受到保護。”第974條規定：“不正當的物權登記對于知悉或者應知悉該瑕疵的第三人并沒有應有的效果。”從這兩條規定可以看出，瑞士法受到法國、德國民法很大的影響，從以上兩條規定可以得出結論，原權利人并不具有追及善意第三人的能力。
（三）法國法
法國和日本是法國法系的主要代表國家，他們這些國家不認可不動產登記的公信力，認為登記有對抗效力，在不動產上運用善意取得制度并不合理，他們承認了動產的善意取得制度，他們認為善意取得制度并不能夠應用于不動產，習其懷在《論不動產的善意取得》中說明：“法國、日本的形式審查主義就是在不動產的登記時，只進行形式的審查，如申請登記的手續已經完備，即依據契據內容進行登記，至于具體的登記內容是否正確屬實不需要過問。這種登記有對抗效力但是沒有足夠的公信力，公眾也不會相信已經登記完的內容，當登記事項在實體法上不成立或者無效時可以對抗善意第三人……不動產的善意取得也就沒有了生存的土壤”。 （四）我國臺灣地區
從我國臺灣地區的規定可以看出，臺灣對不動產善意取得制度的認識是不斷完善發展的。在原來臺灣的律法并沒有明確地提到不動產善意取得制度，只是對規定了土體登記絕對公信力原則。臺灣“土地法”第43條規定：“依本法做出的登記具有絕對效力……在處理實際情況時應當將這項規定用于保護第三人，所以必須要讓登記事項具有絕對真正公信力。”大多數的學者都將這段規定解釋為絕對公信力原則，也有部分學者認為這段話中體現了不動產的善意取得制度。后來，臺灣修訂了“物權編”，這里明確地提到了不動產善意取得制度的這一概念并做出了相關規定。“民法典”第751條第一項：“已經登記不動產物權的人，推定權利人也會依法享有相應的權利。”第二項：“信賴不動產登記并且已依法律行為登記了自己的物權變動的人，物權登記不真實不會影響變動之效力。”這一項的立法依據是物權公示的方法包括登記和占有，“民法”已經在第943條對占有進行了推定效力的規定，登記也必須具有同樣的效力。
三、不動產善意取得制度的正當性分析
（一）不動產善意取得制度是利益博弈的結果
善意取得制度所關系到的問題其時就是財產的歸屬和流轉之間的平衡，也可以說是財產靜的安全和動的安全之間的權衡，這個平衡從本質上看其實就是原權利人和善意第三人之間的利益博弈。羅馬法維護原權利人的權利，而如今各國的法都選擇維護善意第三人的利益。出現這個分歧的根本原因是經濟問題。在今天的市場經濟社會中，交易是經濟發展的前提，想要經濟發展，就必須要保證交易安全，如果喪失了交易安全性，交易就會受到打擊，沒有交易經濟社會就成了自給自足的自然經濟，社會也會失去活力，善意取得制度的設立正是考慮了這個教育安全的保障的問題。地上那人從物權處分人獲得的權利善意而且無辜，原權利人的權利受到侵犯，這本來也是應當得到保護的正當權益。但是，我們必須在這兩方總做出一個選擇，這個選擇雖然不公正，拋棄了權利人的合法權利，但卻讓社會有了秩序。經濟基礎決定上層建筑，在不涉及到整體利益的情況下，正當利益和不正當利益之間發生沖突，保護正當利益理所當然；如果兩種利益中，一種利益關涉社會秩序的保護，而另一種利益是個人權利的保護，那么民法選擇犧牲個人正當利益維護社會秩序也是無可厚非。所以，在原所有人和第三人之間的利益博弈中，出現了一個矛盾，兩者都是正當利益，但是最后秩序終于打敗了個人利益被法律維護，動的安全勝過了靜的安全，善意取得制度正是經濟基礎決定的必然結果。
（二）不動產善意取得制度是公信公示原則的制度化
公示公信原則指的是：“依公示之方法進行公示的物權即使并不存在或內容有異，但對于信賴此項公示之方法并進行物權交易的人，法律仍承認這種物權交易，就如同所公示的物權為正確一樣，這就是保護原則。”這里的物權是一種絕對的權力，涉及到第三人的利益較大、較復雜，必須表征出來讓人們知曉，明確自己的權力范圍，這就是物權公示的必要原因。物權公示后，人們還要對之信賴，并基于物權公示建立各種權利義務關系，這就是公示公信原則的權利推定效力。善意取得的意思就是只要第三人善意無過失地信賴權利人并進行交易，就能夠獲取該權利。公信力基于公示產生，公信力也可以解釋為人們的合理依賴，只要這依賴是善意的，交易就會受到法律保護。所以說，公示公信原則孕育了善意取得制度，這是公示公信的具體制度化，在善意取得制度中公信力的體現就是權力的推定和善意的推定。公示公信原則是物權法的一個基本原則，這種原則并不能直接應用，必須將之具體化與一定的法律效果聯系起來，這樣才能間接地實現民法基本原則的法律強制性，善意取得制度正是公示公信原則制度化，善意取得制度是規則，這和公示公信的原則并沒有本質的區別。
中圖分類號 G63 文獻標識碼 B 文章編號 0457-6241（2016）23-0052-05
提倡素質教育已久，但縱觀高中歷史教學的實際，筆者常常會產生一個疑惑。那就是：高中歷史課堂上，教師與學生，究竟應該誰為誰服務？換言之，誰是課堂真正的主人？這個問題看似早已解決，其實不然。縱觀很多老師的歷史課堂，學生實質上仍在扮演著配合老師完成教學任務的角色，并以換湯不換藥的各種形式占據著歷史課堂的主流。戚業國教授在一次講座中曾經一針見血地指出了這樣做的惡果：“教師拼命地講，學生拼命地做題，而在考查能力的高考中得分卻少得可憐，凸顯著平時教學中針對學生能力培養的缺失。”
華麗轉身難在哪些環節呢？這里，我想針對歷史課堂上教師應該為學生服務的教學理念及其運用，結合《古代羅馬的政制與法律》的教學，談談自己的做法和體會。
根據新課標的要求，為了培養創新型高素質的人才，必須切實貫徹素質教育的指導理念。“歷史是歷史學家跟他的事實之間相互作用的連續不斷的過程，是現在跟過去間的永無止境的問題交談”。①歷史教學必須以培養學生的綜合能力和歷史學科素養為目的，力爭打造師生互動、生生互動、合作探究相結合的和諧高效新課堂，這一指導思想和教學理論，要求老師必須避免出現照搬整個模塊、教師“滿堂灌”的填鴨式教學。
《古代羅馬的政制與法律》是必修一中涉及的內容，對于剛剛升入高中的學生而言，尤其顯得枯燥、陌生。《課程標準》的要求只表述為：“了解羅馬法的主要內容及其在維系羅馬帝國統治中的作用，理解法律在人類社會生活中的價值。”
很多老師在設計本節課的各個教學環節時，往往采用教師自己的“一家之言”，預設出各種方式，包括導入新課，重點難點解讀、各類問題的設置、答案模式的確定等等，都無一例外地由老師一人承包。學生根本沒有自己發揮個人見解的空間和時間，這就極大地壓制了學生分析問題解決問題的激情和求知欲，不利于培養學生的創新能力和解疑技巧，特別是埋沒了學生判斷和理解歷史史實的獨特見解。
本節課的難點和重點，是古代羅馬法的演變及其廣泛影響。“在法律和法令、和法案、社會制度和政治機構、宗教習俗和儀式中尋找共同的精神。”②這里考驗老師的是否能起到高屋建瓴、把控教材的作用。老師必須學會對教材進行大膽取舍和重點突破：什么內容屬于基礎知識范疇，能力培養的側重點又是什么。“歷史的過程不是單純事件的過程而是行動的過程，它有一個由思想的過程所構成的內在方面；而歷史學家所要尋求的正是這些思想過程。”①只有這樣，才能把充足的空間和時間留給學生，從而支撐學生主動走進古代羅馬燦爛的政治文明中去，實現把思和想的權利還給學生，否則，這一教學理念就會成為對牛彈琴，成為高談闊論。
學生此前用大量時間和精力學習的是中國古代政治的典型特征，即專制主義中央集權制。特別是，學生在初中所學習的古羅馬側重的是其歷史發展的過程，重點講述了羅馬從起源到帝國建立，再到西羅馬帝國滅亡的基本史實。沒有強調羅馬法制定、完善的過程和影響。到了高中階段，曾經學過的這些初中知識，老師就可以巧妙地聯系起來，為學生的能力延伸提供一個良好的大背景，難點就順理成章地擺在了一臉茫然的學生面前，這也恰恰成為激發出學生思維火花的平臺！
本節課核心內容的功能和價值，在于結合《十二銅表法》及《查士丁尼法典》的制定完善過程，讓學生對法律在社會經濟發展中的地位和作用進行理性思考，前者是羅馬成文法的淵源與雛形，后者是羅馬法的完備與集大成者。
針對本節課的內容，老師在課堂教學過程中，如何把思和想的權利還給學生呢？我認為，老師唯一能做的就是，放手！不編排，不做導演，把足夠的空間和時間舍得給學生，讓學生去思去想去理解，讓學生搶占“大腦風暴”的制高點。
要求老師把思和想的平臺留給學生，說說容易，做起來確實很難。這不僅僅是角色和教學理念的轉變，也要求老師全面地“脫胎換骨”。為了讓自己有知識的廣度和厚度，一如既往，筆者在講本節課之前，認真閱讀了一系列相關的論文、著作，包括邵龍寶先生的《超越政治權威的羅馬法》、德國法學家耶林的《羅馬法的精神》、周的《羅馬法原論》等。準確把握了羅馬法在不同歷史時期的內涵及其表現。同時，我還認真閱讀和理解了各種版本的教科書，通過比較和思考，深刻理解了古代羅馬法從制定到發展再到頂峰的各種因素和影響。在教學實踐中取得良好效果的具體做法，筆者認為如下幾個環節最為重要。
1.隱身自我、緊扣細節、處處設疑
為了實現教師根本性的角色轉變，老師必須把握好知識深淺的梯度，不經意間，巧設環節，處處設疑。只有這樣，才能真正挖掘出學生思維的潛能，發揮學生的積極性、主動性，潛移默化中點燃學生的思維火花。
例如：本節課是新加的世界古代歷史內容，除了“希臘民主”一節，這是學生第二次接觸世界古代史。所以有些重要的概念，是陌生的，學生即使有所了解，也未必準確。針對《古代羅馬的政制與法律》的內容中，課文中涉及學生容易忽視的“概念”類知識很多。筆者首先讓學生自己精讀教材，針對學生自己的困惑，選擇出課文中對應的重要歷史概念、名詞、術語等，然后讓他們自己動手動腦，查找資料，弄清楚疑惑知識點的準確含義。如共和國、帝國、貴族制共和國、執政官、元老院、公民大會、保民官、元首制、《十二銅表法》《查士丁尼法典》。
學生自己查找論證的過程，本身就是思維升華的過程。這對于學生正確理解相關知識，也有著很大地擴展深化的作用，同時更鍛煉了學生自主學習的能力，避免了老師全盤代替。
僅僅如此還不夠深刻，老師必須練就火眼金睛，善于發現學生遺漏的知識，繼續引導學生進一步查缺補漏，延伸學生的知識與能力的廣度和深度。筆者當時上課時就發現一個現象：所有的學生在查找相關概念和術語時，都無一例外地忽視了教材題目中的兩個很重要的概念，一個是“政制”，一個是“法律”。“只有控制連續發生的觀念，成為有秩序的連續，用理智的力量，從先前存在的觀念中引導出一個結論來，這才是我們要有的反省思維”。①此時，學生思維的能力能否繼續擴展和深化，就又輪到老師能否“高屋建瓴”了！當時，筆者迅速把握住這一良機，現把學生的思維引向縱深。
――同學們，重要概念都弄懂了么？當學生回答“弄懂了”以后，我緊接著自言自語道，可我連題目《古代羅馬的政制與法律》也沒理解清楚，誰能幫幫我呢？
這時，學生們開始紛紛關注課文的題目，開始查找。最后我讓大家進一步查證和討論，題目本身究竟哪些重要知識點是隱形的。幾分鐘過后，“政制”與“政治”“法律”與“法治”這兩組概念便被同學們共同挖掘并聯系在了一起！
――兩組概念的區別又是什么呢？能否用準確的語言表達出來？限時五分鐘！
學生們暢所欲言后，我和學生們一起集思廣益，收獲滿滿：“政治”是指階級、政黨和社會團體和個人在國內和國際關系方面的活動。“政制”是指政治制度，實際上就是政體，指國家政權構成的形式。關于“法律”與“法治”這兩個概念，有很多學生竟能出人意料地表達成這樣：有法，不等于是法治國家，中國古代也有很多法律。還有一個學生引用了英國思想家洛克的一段文字：法治，是指個人可以做任何事情，除非法律禁止；政府不能做任何事情，除非法律許可。學生的這些回答確實令我喜出望外，作為老師也很滿足！如此環環相扣，讓學生肯于鉆研，一方面使學生有了成就感，找到了“自我”，同時也培養了學生嚴謹的做學問的治學態度。最大的價值是使學生慢慢地養成了“會學習”的習慣和能力。
可見，轉變教學理念的實踐過程中，我們的老師，不是無所事事，袖手旁觀。恰恰相反，老師必須把自己打造成“大師”級角色。站得高、看得遠，用大的視野、宏觀的角度來把握課堂，深入淺出地為學生搭建起平臺。當學生面對陌生枯燥的羅馬法內容時，引導他們抓住精髓部分，生成自己的認知和自己的解讀能力，最大限度地讓學生自己去思、去想，去收獲。只有在寬松平等獨立的求知環境中，我們的學生才會逐漸養成敢質疑、有主見、不奴性的人格。從而實現真正的素質教育。
2.突破難點、明知故問、大智若愚
筆者欣賞并愿意實踐“蘇格拉底法”。作為大師級的教育家，蘇格拉底認為，知識不是他傳授給學生的，他所做的無非就是把學生心中的真知喚醒并挖掘出來。就像接生婆一樣，他所做的是幫人生孩子（知識），而不是給別人孩子（知識）。
本節課的難點是羅馬法。很多老師的做法，是絞盡腦汁找最新穎的素材做題目，然后提出幾個設問，再讓學生按照老師自己的解題思路忙碌下去！老師這樣做，看似創設了新情境，卻設計了老問題。思維是老師的不是學生的，答案是老師的，不是學生的。
筆者是這樣突破教材難點的。
我首先故意摘取了純屬羅馬法內容且深淺各異的兩段材料，但我強調，我給大家提供的材料僅供參考，我提供的材料只是之一。
材料1：羅馬《十二銅表法》規定：“樹枝越界的，應修剪至離地十五尺，使樹陰不至影響鄰地；如樹木因風吹傾斜于鄰地，鄰地所有人亦可訴諸處理……在夜間竊取耕地的莊稼或放牧的，如為適婚人，則處死以祭谷神；如為未適婚人，則由長官酌情鞭打，并處以賠償雙倍于損害的罰金。”
――《十二銅表法?第九表公法》
材料2：（羅馬法）準許半島約四分之一的居民享有充分的公民權，其余的人享有拉丁公民權……所有的人都享有人身自由，由此造成的唯一不足僅在于不能控制外交事務，不能強制人們服兵役。
――邵龍寶：《超越政治權威的羅馬法》
關于羅馬法的資料，浩如煙海，種類繁多。選取哪些材料，如何運用這些材料，體現著老師的教學功底，更能顯示老師歷史教學的方法、理念和智慧。目的是防止學生局限于老師的條條框框，最大限度地讓學生自主發揮對材料內容的理解和認知。
歷史的思維是一種想象的活動。所以我始終堅持自己的做法：其一，把材料本身作為純粹的文字平臺，展示給學生參考。其二，鼓勵學生根據自己的興趣自由取舍相關史料，表達自己的觀點和看法。其三，不設置任何問題角度，問題必須由學生自己提出。
學習本節課的這一難點時，筆者只請學生們迅速結合羅馬法的前世今生上網查找資料，然后結合自己的認知，和大家分享一個自認為弄懂的知識點。在學生查找之前，我從不限定學生理解羅馬法的角度，諸如羅馬法產生的背景是什么？留下了哪些至今仍在起作用的文明遺產？三次征服中，為什么法律的征服最為持久？老師預設的這些疑問，對于學生而言屬于知識傳授不是能力培養。筆者只限定了15分鐘的時間。等到同學們暢所欲言，發表各自的觀點時，就會發現，學生自己看問題的角度之多，涉獵的材料之廣，都大大出乎老師的預料，很多學生的見解是獨具眼光的。
其中有一個學生的回答眼前一亮，心底為之一震：老師，我沒用您的這個材料，我特別喜歡余秋雨先生的一段話，是《行者無疆》中寫的。我讓他給大家朗讀這段文字：“世界上有很多美好的詞匯，可以分配給歐洲的各個城市，例如精致、渾樸、繁麗、暢達、古典、新銳、寧謐、舒適、奇崛、神秘、壯觀、肅穆....很多城市還因為風格交叉不一，不愿意固守在一個詞匯上，產生角逐。只有一個詞匯，它們不會爭，爭到了也不受用，它靜靜的盤踞在那并不明亮的位置上，留給那唯一的城市。這個詞匯叫偉大，這個城市叫羅馬。”
在肯定了他朗讀的這段文字后，緊接著又問這位學生，余秋雨先生為什么把“偉大”贈給羅馬？他回答說，“因為羅馬法！但羅馬法的有些內容我看不懂，我認為這是律師應該懂的知識！”他的這一回答引起了其他同學的大笑，也使我一時啞口無言，隨后，筆者又追問了他一句，那15分鐘，你又有什么收獲呢？他馬上回答我說：“老師，我弄清楚了，中國古代的法為皇帝一人服務，羅馬法為所有公民服務！”
極好的一個思維碰撞的平臺就這樣又產生了！筆者不失時機地馬上贊美道：經典！然后又抓準機會給所有學生提升認知水平，突破難點：剛才這位同學的回答，精辟地指出了我們學習羅馬法的真正目的！請同學們冷靜想一想，編者把久遠、冰冷、枯燥的羅馬法寫入教科書，其最大的意義不正是為了讓我們繼承這一服務大眾的法律精神么？羅馬法被我們古為今用、洋為中用，最重要的現實意義，不就是啟迪我們每一個公民務必懂得：我們當今努力追求的法治社會，就是讓每一個人都要學法、知法、懂法、敬法、用法！本節課的重點是羅馬法，而羅馬法的重點，不是其繁雜的法律l文，而是其永恒的精神！
歷史教學的本質目的，歸根結底，是要培養學生的歷史素養，挖掘學生認識問題解決問題的各種潛能，把學生塑造成有思想有創新能力的“自我”，而不是灌輸知識，讓學生成為老師所給的“舊知識”的載體。所以教學效果的檢測也應該體現出這一教學理念和教學目的。
筆者在教學實踐中逐漸認識到，通過老師課堂教學活動應培養學生如下能力和技巧。
1.知識體系的構建能力
“歷史就是力圖把所有這些零亂的東西、把過去的雜亂無章的支梢末節熔合在一起，綜合起來澆鑄成新的樣態。”①所以老師引導學生建立完整的知識體系，對于準確理解相關知識的連續性、延伸性是極其必要的。
例如：本節課講述的是羅馬的政制和法律，但時空上橫跨了兩千年之久，幾乎相當于中國從春秋戰國到明朝的歷史跨越。公元前6世紀末，羅馬人建立共和國之時，提醒學生相當于中國的春秋時期；公元前27年，吳大維建立元首制，相當于中國的西漢時期。老師適當點撥，學生就可以構建《古代羅馬的政制與法律》一課的知識結構了。
羅馬政制的知識結構：王政時代（約公元前八世紀到六世紀）―共和時代（約公元前510年到公元前27年）―帝國時代（公元前27年到公元476年）（東羅馬帝國滅亡的1453年，中國處于明帝國時代）。
羅馬法發展演變的知識結構：習慣法―《十二銅表法》―《公民法》―《f民法》―《查士丁尼法典》。
學生通過自己歸納，培養了構建本節課知識體系的能力，為以后整個知識體系的建立打下了基礎。
2.史學觀點的論證能力
“一切歷史都是思想的歷史。”柯林武德的這一核心命題，深刻揭示了歷史教學的精髓和實質。“歷史學承擔了民族認同的重要職責”。“各國都有控制國民集體記憶的必要，因為國家若要維持安泰，就要塑造國民對歷史的認識。”①這就要求歷史老師在平時的教學活動中，引導學生從古今中外的歷史史料中全面理解文明史觀、全球史觀、哲學史觀等等，真正培養學生論從史出、史論結合科學觀點，從而正確認識和理解人類歷史發展過程中體現出的時代性、階段性、多樣性和復雜性。
如本節課所講的《古代羅馬的政制與法律》內容，老師就可以幫助學生運用經濟基礎決定上層建筑，上層建筑又反作用經濟基礎的哲學觀點，加深學生理解羅馬法的演變及其重要影響：羅馬法之所以產生并不斷發展完善，是羅馬社會不斷發展的結果，特別是階級關系的演變推動的結果；正是羅馬法的制訂和不斷完善，又反過來極大地促進了羅馬社會特別是羅馬帝國社會經濟的迅速發展。
3.觸類旁通的聯想能力
“最終決定性的步驟總是一種創造性想象力的活動。”②筆者歷來反對老師通過讓學生進行“題海戰術”應對高考，這種做法，不利于提升學生的應變能力，也不會提升學生高考得分的概率，況且，高考命題的指導思想也發生了根本性變化，強調考查學生的綜合素質能力和創新意識。只有在平時的歷史教學中培養學生的多角度思維能力，才能使學生具備真正的能力，舉一反三，觸類旁通。
如：有人說，輝煌屬于希臘，偉大屬于羅馬。那么，老師就應引導學生展開合理的想象：由古代羅馬聯想到古代希臘再聯想到古代中國，這必然促使學生產生“胸懷祖國，放眼世界”的思維空間，也能使學生深刻理解不同地區的國家催生的文明也各具特色的道理。
再如：“人創造環境，同樣環境也創造人。”老師就可以引導學生從自然地理環境的差異角度分析不同文明的形成因素。古代希臘用民主、羅馬用法律、中國用集權。
一
無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經典。在研究范式上，該書對中國民法乃至整個部門法學界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個法學界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續暢銷并成數代法科學子必讀書目，即使并非獨有，也絕不多見。在告別民法典爭鳴的喧囂、人們重新開始仔細審視并檢討基本民法學理與價值基礎的時候，北京大學出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。
承襲上一版（2004年）“以誠實信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實務、法理研究”，意味著這將是一部運用誠信原則進行民法基本原則解釋的集大成之作。
作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因為民法基本原則的基本理論主要是依據誠信原則打造的”考慮，在數年間并非未遇到過挑戰。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評論。在他看來，民法全部規范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價值，由此也“應”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對前者起制約作用，從而處于一個次要地位。
作為以環境法領域為專攻的青年學者，這種基于批評《民法基本原則解釋》而試圖進行的建構盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實際上，這種意見完全建立在一種過時和虛幻的自由主義基礎上，因為意思自治要求人具有完全的理性，而這種意見則既未能認識到行為經濟學發展帶來的理性人假設的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發展是從無基本原則、單一的基本原則（誠信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評論中充斥著的令人窒息的各種純哲學與邏輯學術語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖本書結論的新的努力將只能依賴于新的史料發掘。
二
誠信原則是一個世界性的法律現象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構成拉丁法族（英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關系的處理問題上與這一法族殊途同歸），其中統一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術語――比如“善意”――來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長期處于與客觀誠信不相上下甚至更優越的地位，因此，作者的學術旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”。可以說，本書是作者繼2001年向中國法學界首次引入主觀誠信概念以來，對“兩種誠信說”進行全面闡述的最終扛鼎之作。
眾所周知，對誠實信用的原則化運用，是德國法官的創舉。事實上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信（德語為Treu und Glauben），主觀誠信出現在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學家威希特與布農斯之間發生的一樁學術公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”（Glauben）不足以表達羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”（Treu）才能表達這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會混淆概念。這樣，兩種誠信在術語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達客觀誠信，后者表達主觀誠信，但學說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因為名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認此前善意概念早已引入中國的事實，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導致的問題，因為這樣一來，人們將無法看到兩者在“血統上”的關聯，且容易引發號稱民法基本原則的誠信原則為何不體現在物權法中的疑問。基于這樣的問題意識，作者認為，發現“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關系。至此，作者對本書的創作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠信，后者統一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號角。
“兩種誠信說”自提出以來，已經得到法學界廣泛承認。正如一些學者坦誠的那樣，“有關誠信原則區分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對誠信原則研究的新窗口。”（林輝，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點，在考察了羅馬法以來誠實信用原則的歷史發展以后，李教授認為，這種觀點具有很強的說服力，“由于近代民法已經完成了由程序法向實體法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實體法上的差別，而是在實體法上的共同存在。”（李永軍，2009）就我國學界在善意與誠信關系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應。比如，有學者認為，誠信為法官服務，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學者認為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現狀即可，當代中國不存在兩種誠信的統一問題。就前一種觀點，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產生的時間和類型后得出結論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權的功能；就后一種觀點，作者認為，這也是基于對主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時效制度，而是經歷了一個由點到面的滲透，擴及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關系的認識誤區上，本書也是一部對主觀誠信概念的全面正名之作。
三
事實上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強的《合同法誠實信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險法誠實信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實信用原則之理論及制度構建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺灣而言，先有何孝元的《誠實信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務之研究》。可以說，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個方面，或者展現了合同法、保險法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務課加功能，缺乏一個對誠信原則的全景式鳥瞰。
“再造版”則縱橫捭闔地對誠信原則進行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實在法表現從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯集團國家等，都在作者的觀察視界之內，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產物嗎！從內部面相來看，作者則把誠信原則的運用從財產法說到人身法，從私法說到公法，從實體法說到程序法，由此完成了對誠信原則的鯤鵬俯視觀。達到如此視點，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達到之，證明了他在誠信研究領域的不俗功力以及他對運用多種外語，甚至俄語和捷克語進行研究的能力。
歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現代法之起源、發展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應得到贊譽，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現在是什么，我們必須了解它曾經是什么。對羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對主觀誠信星火燎原的擴張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運用得出神入化。當然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對誠信語詞的運用服務于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點是作者對誰把主觀誠信與客觀誠信統一起來了的問題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個偉大的名字，據說，要是這個名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達了中世紀，他讓我們看到了經院作家甚至教皇對于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個我國學界想都未想到的問題。當然，他還觸摸了與羅馬人無關的動產誠信取得制度的中世紀起源問題，以及婚姻誠信通過教會法途徑的確立和擴張，等等。
本書的橫線則包含了多個維度，作者顯然注意到了誠信原則發展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對稱安排，大陸法系內部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學理與判例的有機結合，此外，作者還發現，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因為如果只是把握這一棘手問題的表層，它就會維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對誠信原則的一個“連根拔起”之作。
關鍵詞：居住權物權法社會保障法法律定位
引言
居住權的具體含義也是多種多樣，主要包括：居住權是人權的一種；是一項社會保障和福利制度；與遷徙自由同等的概念；把居住權當作承租權；國際移民法上的居留權等。[1]據此，居住權被定位為私權、公權、福利權、人權還是其他的權利存在一定的爭議。其實，居住權作為一項私權性用益物權首先見于《物權法建議稿》，其中被定義為：居住權人對他人房屋以及其他附著物享有占有、使用的權利。可是，筆者意見有所不同，擬進行理性探索。
居住權的源起——人役權
居住權肇端于羅馬法，后來為法國法系和德國法系所傳承，而且是以人役權的形式出現，《學說匯纂》所言：“役權，或是人役權，如使用權和用益權；或是地役權，如鄉村地役權和城市地役權。”人役權，根據《法學階梯》的規定，包括用益權、使用權和居住權等，其標的范圍基本上包括了所有的不動產和動產。羅馬法中有關因居住而使用他人權利涉及到用益物權、居住權和使用權，此三項權利在羅馬法均稱為人役權，是指為特定人的利益而利用他人物的權利，或者以他人物供自己使用和收益的權利。居住權是人役權的一種，已經達成了一定的共識，但隨著社會的發展也發生一定的變異，在羅馬法中形成比較發達的人役權制度。其中，人役權，以特定人的利益為目的。[2]具體包括居住權、用益權和使用權。用益權是無償地使用、收益他人之物而不損害或變更物的本質的權利。使用權是權利人在個人需要的范圍內，對他人物按其性質加以利用的權利。居住權是因居住而使用他人房屋的權利。[3]同時，可喜的是，人役權在近現代各國民法中出現了使用權向限制性的人役權過渡的趨勢。[4]與此同時，由于東羅馬帝國滅亡，羅馬法日趨勢微，沉默幾個世紀后終于開始復興，羅馬法本身所蘊涵私法精神、精邃的理論和先進的民事制度為歐陸各國所傳承，法國和德國為其典型。《法國民法典》幾乎完整移植了羅馬法中人役權和地役權，而《德國民法典》把人役權分為用益權和限制人役權，其中限制人役權中規定“排除所有人而將建筑物或建筑物的一部分作為住房使用的權利，也可以設定為限制人役權”，此即居住權。[5]總之，居住權是起源于人役權制度，研究居住權必須從人役權著手。
居住權的法理分析
在現代法中，作為人役權形式存在的居住權是以羅馬法中的居住權為形式，汲取了地役權內容的合理因素，具有人役權為特定人利益的特征，同時又不失地役權內容多樣的特點。但是，居住權是人役權的一種形式，其本質上是人役權。因此，需要分析居住權的法理基礎，就必須從人役權的特征出發。居住權的特征主要體現為：1.居住權的主體是自然人。主要是因為它基于婚姻家庭關系而產生，主要源于贍養、撫養、扶養的需要，往往涉及到配偶、家庭成員特有或者應有利益，這決定了居住權只能是自然人，而不能是法人和非法人團體。2.居住權是他物權。至于居住權的基本屬性，首先它是物權，因為居住權人可以對房屋直接其權利，同時又只能在他人所有的房屋上設定而屬于他物權，另外又是為特定人的利益設定的，因而屬于人役權，即具有人身性，與居住權人的人身和其擁有的法律地位相關的一種權利。因而具有物權的排他性是必然的。3.居住權的客休是他人的建筑物，而且被限于房屋，可以為建筑物的一部或者全部，還可以包括其他附著物。4.居住權具有時間性，具有“短暫性”。居住權是為了特定自然人的利益而設定的，即該自然人的生存期限是居住權的最長期限。如果為兩個或者兩個以上的自然人設定，則為自然人中生存期限最長的人的生存限期為居住權的限期。當然，在設定居住權時，可以設定一個具體的限期，當居住權的生存期限長于該期限時，該期限為居住權的期限。如果居住權人在該期限內死亡，即以該居住權的生存期限為居住權人的期限。同時，《征求意見稿》中規定居住權期限有約定期限的，按照其約定；沒有約定或者約定不明確的，居住權的期限至居住權死亡時止。5.居住權具有不可轉讓性和不可處分性。羅馬法中，“人役權是不能讓與的權利，則權利的行使則可以轉讓，如轉讓某年對某土地的收獲權。就人役權的性質而言，它不能與權利人相分離，故權利人死亡，其權利即行消滅。”[6]因此，受其性質限制，居住權是不可轉讓的，即具有不可處分性。
居住權的合理性考察
一般意義上說，居住權應該屬于物權的范疇，具有物權的各種屬性，可是根據對居住權的特征分析，又與物權的各種屬性又有很大的矛盾之處。具體而言：1.物權的主體是一切民事主體，不論是自然人還是法人甚至是非法人組織，都可以成為物權的主體，這樣更能體現出民事主體在法律地位上的平等性。而居住權只要求其主體是自然人，而且是具有特定關系的自然人，因而，作為物權的居住權在主體方面與物權發生相當大的沖突。2.居住權是他物權，可是卻具有特定的人身關系，是為了特定人的利益而設定的，非特定關系的人而享有居住權，與他物權的一般屬性相差甚遠。3.居住權的客休限于不動產，基本上是房屋，是為了滿足特定人的居住權而設定的。而他物權客休是一切動產和不動產，在客休上沒有區分。在這方面，居住權與一般他物權的客休有很大的差別。4.居住權的目的僅僅是為了特定人居住房屋的需要，為了社會穩定的需要。這與他物權的目的為了取得利益的最大化相差較大。5.居住權具有短暫的時間性，一般最長只有居住權人的有生之年，時間屆滿，居住權將消滅。而物權是無期限的，只要物還存在物權就不會消滅，因而，居住權作為物權也是不合物權理念。6.物權可以由物權人自由處分，只要是不違反法律規定和社會公共利益都可以處分物權，這也是體現出物權的，特別是用益物權是為了實現物的最大效用，實現物的利益最大化，可是居住權不具有可轉讓性和不可處分性，違背了物權的基本屬性，不能體現出物權的真正屬性，其實，從法理上分析，居住權能構成物權的一部分還值得懷疑。要知道，物權是債權變動的前提，不能實現交換職能的“物權”可以稱其為物權嗎？而居住權具有不可轉讓性和不可處分性，使其物權特性受到嚴重的損害，從嚴格意義上說居住權并不是物權性質的
居住權法律定位新探
無論是羅馬法中以人役權出現的居住權，還是《法國民法典》、《德國民法典》甚至是《物權法建議稿》，基本上是以物權的形式出現，并定位于物權層面，是民法意義上的物權，是特定關系人所享有的對他人而且是有一定關系的他人的房屋所享有的附期限的用益物權，他們存在的法律意義在于其物權特性。因此，通常意義所說的居住權是民法意義上的物權的角度出發，而且是為了特定人的居住房屋的需要。根據居住權的物權特性，與居住權的自己的特有屬性相比，之間存在巨大的差距，因而，把居住權定位為物權法上的居住權的科學性不強，甚至會造成居住權與物權在法理念層面的沖突。
作為民法意義上的居住權，并不能真正地實現其全部的民法價值，甚至會導致物權法的內部不協調。因此，居住權被定位于民法的物權法層面是不妥的。自從羅馬法確立人役權以來，以及后來演變為的居住權，主要目的是為了解決特定關系的居住房屋的問題，為了使社會保持穩定，特別是保障社會弱勢群體的利益，使其最基本的居住問題得以解決，這種使用他人房屋的權利具有相當程度的社會保障功能，不是物權法本身所能解決。物權法主要是調整平等民事主體之間的物權支配和利用關系，體現出相當程度上的經濟利益，只是平等主體間發生的經濟關系，對是不是為了特定范圍內的人的特定關系就沒有必要去怎么規定，因而，為了這種專門目的而設立的居住權與物權的基本理念不符，產生了巨大沖突。但是，這些特殊人的特殊利益又不得不加以保障，在物權法上不能解決，而只能尋求社會保障法上的支持。其實，當初設想由居住權實現的這些職能應該由專門的社會法來實現，即社會法上應該確立具有社會保障職能的居住權制度，使這些人的利益得以實現，又不至于造成法理念上的沖突。因此，對居住權的法律定位應該是社會法上的居住權，居住權應該被保留，而不是被否定或者被原封不動地保留，而是使其成為具有社會保障職能的居住權制度。
Abstract：TherightofdwellinghasbeentakenbasicallyanewdirectionofrealrightslawsincethecomingoftheRomanLawwithservitudespersonarum，butitisinheavyidealisticcontradictionwithrealrightslaw‘value.However，thepresentreasonofconstitutingrightofdwellingdon’tprovidealegalbasisforrealrightlaw‘s.Inthiscase，itbecomesparticularlyimportanttoaccordwithitsinwardideathatitismadecertainassocialsecuritylaw’srightofdwelling.
Keywords：therightofdwelling，realrightslaw，socialsecuritylaw，lawstatus.
[注釋]
[1]陳信勇、藍鄧駿。居住權的源流及其立法的理性思考[J].法律科學2003，（3）。68.
[2]陳朝壁。羅馬法[M].臺灣商務印書館1936.355.
[3]周枬羅馬法原論[M].商務印書館1994.368.
[4]張鵬。役權的歷史淵源與現代價值定位[A].梁慧星主編。民商法論叢[C].（18）。金橋文化出版有限公司1998.468.
【關 鍵 詞】現代合同 哲學起源 實踐 價值
合同法同財產法、侵權法共同鑄就了西方私法體系的基礎，隨著中國私法制度的日趨完善，世界范圍內對私法制度的重構與革新呈現著波動的態勢。而這種態勢下，學者們不自覺的從更深層次反思合同法發展至今的哲學基礎，這有利于我們以現代思維思考合同的實踐價值，從而修正我們審視合同價值的出發點與最終目標。美國學者詹姆斯?格雷德的《現代合同理論的哲學》一書，從亞里士多德到羅馬法和中世紀法學家，從自然法傳統中的割裂到19世紀自由主義對合同法的影響等諸多方面對現代合同的起源進行極為深刻的解讀，為我們探究現代合同的哲學基礎及實踐價值提供了必備的指引。
一、中世紀法學家視野下的合同
現代合同法的基礎性理論形成在19世紀，亞里士多德哲學與羅馬法對此貢獻良多，其以法國及德國的某些法律基本理論出發，再經過數百年的法學家不斷解析、重構后才形成了“意志理論”。這種意志理論在法學家不斷傾注“心血”的情況下，逐漸成為合同規范的根基。當合同發展至今，我們需要面對不斷出現的對合同法解釋的新理論，如信賴理論、效率理論、公平理論等等，諸多的新理論均從不同視角對合同法的基礎進行了理論層面的解析。我們注意到，意志理論強調只要自由主義受到不合理的多方面的沖擊，則意志理論可能面臨著走向衰落的命運。顯然，這種解析標記出了意志自由理論的缺點，即未能將自然法與自由主義真正的連結。
二、自然法傳統中的割裂
合同本身所產生的約束力有其所依據的基礎性支撐，這種基礎性支撐來源于亞里士多德，亞里士多德哲學關于人們之間信守承諾、正義、慷慨的德性加以深入的解析，構成了這種基礎。在后期，到了十七八世紀之時，哲學家對亞里士多德的哲學產生了懷疑。事實上，這種對哲學問題進行反思、批判的可能性一直存在，科學的進步及實踐的推動等諸多因素均導致這一情況的發生，當代法經濟學視野下對合同法理論根源的反思即說明了這一點。[1]
對亞里士多德的批評中，認為其基本的概念存在一些問題，例如實質形式、屬性、本質以及目的因或目的都是無意義的，或者像洛克所說，是不“重要的”。[2]在這個環境下，契約展現出了其強大的生命力，契約被認為對于解釋義務如何可能存在的問題是必要的。但是，在沒有這些概念的情況下對合同法進行解釋的問題，一直存在疑慮，較難解決。
三、自由主義下合同的實踐價值
許多經濟學家如斯密將稱自由和個人主義哲學的必然結果，即法律應當擴展其范圍并強制執行合同義務。現實中的法律也許在踐行著哲學理念，然而，其實效性如何，應有待考察。
一種哲學起源與根基是否擁有生命力，取決于這種哲學根基所制成的法律規則能否在實踐中解決問題。當代合同法學研究的哲學根基應在汲取歷史傳承中自由主義內精華因素的基礎上，審慎探求如何將哲學動力轉化為現實策略之路，最終以具有生命力的哲學思想指引法律規范在生活中的運行，這才會成為合同法領域持久性的哲學源動力。
自亞里士多德時代至今，自由主義理念對合同的形成乃至合同法的重塑發揮著重要的影響。在私法領域視野下，這種自由主義理念促生著合同法的強大生命力向“周邊”擴展。深深的推動著商事法律的高效發展。對此，我們應積極吸取域外的成熟且寶貴的經驗，并明晰私法領域中合同哲學起源對當代合同的影響及在實踐中價值，最終為我所用，修正現實中的相關法律。
參考文獻：
「關鍵詞 婚姻 嫁資 婚娶贈與
婚姻，與其是婚姻的終結，提出與配偶雙方共同擁有的財產的問題，解決這些問題的方案一般都與各共同體的習俗有著根深蒂固的聯系。在古羅馬由于受古典羅馬法中的“自由婚姻”觀念的影響，在婚姻財產制度中，各方配偶均不首先質地擁有自己的財產，但這種完全分離的情況受到嫁資制度的明顯改變，而且在后期羅馬法中，還受到丈夫向妻子實行贈與的做法的改變。
一嫁資
（1）嫁資概述
在羅馬的歷史進程中，嫁資制度經歷了明顯的變遷。
嫁資使女方因婚姻而帶往男方的財產，用以補助生活費為目的。羅馬古代的嫁資是妻子或第三方對夫婚姻而為的贈與，既然是贈與，它的所有權就屬于丈夫，此后縱使婚姻關系的終止，男方也么有返還的義務。在自權女子締結有權婚姻的，她所有的財產就等于嫁資；如果是他權女子，則家長也依習俗有按他的資力和新婿的身份為女兒設定嫁資的義務，以補償女子在出嫁后所喪失的繼承權。① 在通行的無夫權婚姻中，子女和她們的家長為了補助新婚夫婦的生活及撫育子女的費用，也照例設定嫁資，同時游客利用這一辦法，把自己的財產傳給新生的后裔，以糾正古代繼承法純依法親為基礎的不合理。嫁資既然是陰魂因而作的贈與，故嫁資以未婚夫履行結婚為條件，如果他們不結婚后不能結婚，則嫁資的設定就是無效的。嫁資雖不是婚姻成立的要件，但常是區別無權婚姻與姘合的標志。在帝國后期，嫁資已變成妻子帶到夫家補助家用的財產，不再和過去那樣是對夫的贈與，因此就逐漸形成了在婚姻關系解除后夫負返還義務的制度。
（2）嫁資的設立
任何種類的財務、所有權、其他物權和債權均可設立為嫁資，撤出某一債務同樣可等同為設立嫁資。
嫁資的設立后者通過轉讓財務完成、或者通過擔保某一義務來實現。
實物轉讓叫做“嫁資給付”，他要求的不是特殊形式，而是按照需轉讓的權利的性質采取的形式，比如，如果是轉讓所有權，依據古典法，轉讓要式物必須采用要式買賣或擬訴棄權的形式，否則丈夫只有在時效取得要求的是時間后所取得的所有權，在優士丁尼法中，對于任何物品來說，在這種情況中只需簡單的過渡。
嫁資債，即設立嫁資的第二種形式，在古法典中叫“嫁資允諾”，他所采取的程式是任何其他債允諾借助的形式-要式口約，如果采取嫁債的特殊形式，則是“嫁資口約”，荻奧多西二世使嫁資允諾成為一種沒有任何形式的簡單協議，然而在最后一個時代，制作文書的做法則日益發展。尤士丁尼也承認為了將前婚的嫁資轉變為后婚嫁資可以實行“默示設立”。②
嫁資的設立是適法行為之一，對他常常需要附加附帶協議或簡約，比如，有關嫁資使用返還時間，對實行返還的人等內容的簡約。嫁資簡約或婚姻簡約不應當包含任何同嫁資或婚姻本相抵觸的內容，尤其不應當含有使婦女變得較為不利的內容。
嫁資由妻的父系尊親設定的稱為“祖增嫁資”，俗稱有義務設定的嫁資；由妻本人或妻的母系親屬或妻的債務人等設立的稱為“外來嫁資”；嫁資設定時附有婚姻解除后因返還設定人條件稱為“約還嫁資”。
（3）婚姻存續間的嫁資
丈夫取得在嫁資中所包含的權利，他成為嫁資的所有者，然而，從嫁資的這種徹底讓度中可以見到這一制度起源的痕跡。在普遍實行歸還嫁資這一做法之后，在甚至出現具有現實效力的可退性之后，優士丁尼可以理由充分地認為，嫁資轉歸丈夫所有實際上是一種法律細節問題。他不能抹煞或混淆真實的情況；的確，盡管《學說匯編》中有些不同的說法，但新制度邏輯結論則是把丈夫的權利看作一種法定用益權。③
丈夫在經營嫁資時必須采用經管自己物品時所采用的那種謹慎注意，也就是，他]在所謂“具體過失”的限度內對嫁資物品喪失，損壞和任何形式的貶值負責，同樣，根據優士丁尼法，如果嫁資面臨危險，婦女可以在婚姻緩續期間要求返還，只要不把他挪作他用。
（4）嫁資的返還
最初，由于嫁資士贈與，所以夫或夫的家長就取得完全的所有權，縱使在婚姻關系終止后，也不負返還的義務。其時風俗純樸，丈夫休妻并不多見，同時休妻應征的親屬會議的同意并且照例給妻子適當的財產，時期可以維系生活。以后社會風氣變壞，丈夫休妻的現象增多，且經常不顧親屬的意見，僅允許妻子帶走衣服和一些日常用品，因此，女方家長或其本人等為了保護婦女的利益，
在設定嫁資時常常用要式口約使其丈夫或夫的家長在婚姻終止時時承擔返還嫁資的義務，即做出返還妻子財產的保證。相沿成習。后來，裁判管對沒有約定的也承認女方有請求返還嫁資的權力。可是對于丈夫在處分嫁資方面，并沒有任何限制，所以縱有約定也等于虛設，再加嫁資有維護夫妻共同生活的目的，為了家庭利益，也應使它能保存下來，防止丈夫的濫用。④
帝國時期，法律雖規定夫應負返還嫁資的責任，但民間習用協議返還制，因此兩種方法同時存在，有協議的受“口約素”的保護，沒有協議的受“妻財訴”的保護。
二 婚嫁贈與
（1）婚娶贈與的概述
婚娶贈與是指夫或夫的家長對其所為的贈與，此制度興盛與帝國時期，由于按市民法的規定無夫權婚姻中的夫妻彼此不能發生繼承的關系，如果妻先于夫而死或婚姻因妻子的過失而解除，則夫可取得妻的嫁資。反之，如果夫先死或婚姻因夫的過失而解除，則妻就沒有相等的權利。設定婚娶贈與為的是平衡這種不公平的狀態，又因基督教嚴禁離婚，維護家庭組織的穩定，于是婚娶贈與又和嫁資一樣，也發生補助家庭和日常開支的作用，因此，逐漸形成家長也為兒子設定婚娶贈與的責任。查士丁尼時，婚娶贈與在實質上已經是嫁資的相對物，并明確規定和嫁資一樣，家長又設定的義務且不因兒子的解放而免除。
（2）婚娶贈與的設定
婚娶贈與最初應在結婚前設立，原稱婚前贈與，至查士丁尼前后此制逐漸衍變，先是規定、結婚后可則增加其數額，后進一步規定婚娶贈與不僅可在婚前設立，就是在婚后設立也同樣發生效力，故稱婚娶贈與，使之名副其實。這項贈與，又夫本人或其家長，或其他人以夫的名義為之，以次作為夫妻財產的依據。
關于婚娶贈與的數額，法律初無明文規定，后來羅馬以嫁資的半數為準，在西羅馬須和嫁資相等。查士丁尼統一規定按西羅馬的規定辦理。如果婚后女方增加嫁資的，男方也應增加他的贈與，使之保持平衡，但在共和國時期，按市民法的規定，夫妻間不得互為贈與，故應為特別聲名，否則無效。⑤
（3）婚娶贈與的效力
最初的婚娶贈與常在嫁資設定前設定，妻就把這項財產作為嫁資的一部分，如果以后因夫的死亡或夫的過失而離婚的，妻便可提起妻財訴把他追回，以后的習俗為了簡化手續，不再辦理該項財產的轉讓程序，繼續由夫經管，僅約定如果夫先死或婚姻的解除不是由于妻子的過失造成的，則給妻子一定數額的財產。如果丈夫有支付能力，妻子本人可提前收回，在查士丁尼時對于婚娶贈與中的不動產，即得到妻子的同意，也不得出讓或抵押，同時對丈夫的財產有法定的抵押權，但和嫁資不同，不是優先抵押權。
嫁資或婚娶贈與，當時是在結婚設立或者追加的，對夫妻間贈與無效這項規定則構成主要變通，這后一項的基礎與據以為英國法中的某種類似的規則辯解的考慮相一致，即使的他們為了錢而親密或翻臉……幾乎在所有問題上，就法律規定而言，丈夫和妻子是完全相互獨立的個人。
婚娶贈與在后來歷史發展中沒有什么影響，但是，羅馬法中有嫁資所體現的財產分離制度則一直保存在現代歐洲，雖然他不象各種習慣上的財產共有那樣普遍實行。
參考文獻：
1、[英]巴里·尼古拉斯著，黃風譯《羅馬法概論》法律出版社2004年版。
2、[意]朱塞佩·羅格索著，黃風譯《羅馬法史》中國政法大學出版社1994年版。
關鍵詞：善意取得、起源學說、理論基礎、立法例
一、善意取得的概念及意義
善意取得，又稱即時取得或即時時效，指動產占有人向第三人移轉動產所有權或為第三人設定其他物權，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。
依學界通說，該制度系指動產占有人以動產所有權的移轉或其他物權的設定為目的，移轉占有于善意第三人時，即使動產占有人無處分動產的權利，善意受讓人仍可取得動產所有權或其他物權的制度。動產善意取得制度概念的界定，在一般意義上并無不妥之處，但考慮到，包括我國在內的諸多國家和地區的民事立法上，都已承認了不移轉占有即可取得動產權利的動產抵押制度，而對動產抵押權得適用動產善意取得制度，基本沒有異議。這就對動產善意取得制度的傳統概念提出了挑戰，面對來自生活實踐的挑戰，理應適時調整。
善意取得制度，為近代以來大陸法系與英美法系民法一項重要的法律制度，尤其是民法物權法的一項重要制度，其涉及到民法財產所有權的靜態安全與財產交易的動的安全保護的優先與取舍，對于保護善意取得財產的第三人合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要意義。善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度，在市場廣泛的商品交換中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，因交易成本過高等因素也很難對市場出售的商品逐一調查。因而在市場或商店購物，如果買受人善意取得財產后，根據轉讓人的無權處分而使交易無效，并讓買受人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產關系，而且使買受人擔心買到的商品有可能隨時退還，這樣會造成買受人在交易時的不安全感，也不利于商品交換的穩定。可見，善意取得制度雖然限制了所有權的追及力，從而在一定程度上犧牲了所有人的利益，但是它在保護交易安全，促進財貨流通方面具有重要的作用。因此，近民法上，由于該制度巨大功用，各個國家和地區的立法普遍確認了這一制度。
法律之所以規定善意取得制度，歸根到底是對需求作出的回應，這種社會需求即是保護交易安全。在市場條件下，若要求每一個進入市場進行交易的民事主體，都對財產的來源情況進行詳細考察，無疑會滯緩交易進程，社會經濟效益，不利于信用經濟的建立，也會從根本上破壞市場經濟的存在基礎。交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，因此不可能要求交易當事人在從事交易之前，花費許多時間和精力去調查了解標的物的權利及變動狀態，了解交易的對方是否有權作出處分，否則不僅會使交易難以迅速達成而且也會妨礙交易的正常進行。善意取得制度適應我國當前發展社會主義市場經濟的需要，應確立為民法典中的一項重要制度。由于我國現行立法對善意取得制度的立法尚不完善，因而加強對這一制度的比較，無疑具有十分重要的意義。
二、善意取得制度的起源
對于善意取得制度的起源，爭論比較多，目前存在四種觀點：德國法起源說、日耳曼法起源說、羅馬法起源說、日耳曼法和羅馬法二者結合起源說。其中以日耳曼法起源說為通說。
張俊浩教授認為善意取得制度發源于德國，而為近現代民法所廣泛采用。⑴但是，德國的立法完全繼承了日耳曼法的傳統，善意取得制度是《德國民法典》從日耳曼法中吸收的，最具典型意義的，非源自羅馬法的重要法律制度之一。德國有句古老的格言“一手傳一手”（Hand
Wahren Hand），其意思為原來的所有權人只能向受托保管人，即未經授權而實施了財產轉讓的人進行追索。這一格言與日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）的原則是相一致的。因此，德國法起源說的本源上還是日耳曼法起源說。日耳曼法起源說一般認為，大陸法系近現代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手護手”（Hand muss Hand Wahren）原則為濫觴。而羅馬法上不存在這一制度，相反，羅馬法強調個人財產神圣不可侵犯的絕對所有權原則，非常強調物權的追及效力：除非成立取得時效，否則，根據羅馬法的法諺“物在呼喚主人”，“無論何人，不能以大于自己所有之權利，轉讓與他人”，“發現我物之處，我取回之”，權利人得取回被轉讓給第三人的動產。因此，其結果是，終羅馬法，法律始終不知善意取得為何物。⑵而依日耳曼法，占有與所有權并未嚴格區分，而動產所有權的享有，必須以占有為條件。占有是權利的外衣，占有動產者，即推定其為動產的所有人；而對動產享有權利者，也需通過占有標的物而加以表現。因此，權利人未占有動產時，其權利的效力便減弱，如該動產被占有人轉讓第三人后，原所有人無權請求該第三人返還，“任意授予他人以占有者，除得向相對人請求返還外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。”⑶
后世大陸法系各國乃至于英美國家法律上陸陸續續所規定的并不完全相同的善意取得規則，均被認為是日耳曼法上“以手護手”原則之承繼或者為受其影響的結果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到羅馬法，還因為在羅馬法上所有權概念出現較早，占有和所有權是兩個相互獨立的概念，所以無法演繹出以受讓人誤信物的占有人為有處分權人為適用前提的善意取得制度。
羅馬法起源說認為，在古羅馬時期，法律上就已經出現了善意占有（possessio bona fides）和惡意占有（possessio mala fides）的區別。善意占有是指占有人認為自己有正當權利而為占有，而惡意占有則是指明知或應當知道而不知道自己無正當權利而為占有。羅馬法允許無所有權的占有人通過占有時效而取得對占有物的所有權。但是，在羅馬法中，強調所有權的絕對性，法諺中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能轉讓屬于他人的財產，否則真正的權利人可以要求返還已經由轉讓人轉讓給他人的財產。由此看出，羅馬法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和羅馬法二者結合起源說認為，近代動產善意取得只是在“結果”上與日耳曼法的“以手護手”原則相同，然二者形似卻并不神似：日耳曼法的“以手護手”原則，其采用的是限制所有權追及力之結構，亦即受讓財產的第三人之所以不予返還，一方面是因為原所有人因喪失占有而導致其所有權效力的減弱并進而導致其喪失返還請求權（亦即第三人之不返還首先是因為原所有人不得請求返還），另一方面則是因為日耳曼法上獨特的“Gewere”制度的作用。這一制度要求權利須以占有為外衣，“故取得占有之人，雖未必有真實之權利，但并非完全無權利，自占有人取得此種占有（Gewere），只須移轉行為有效，即非無權利，故受讓人可謂系從弱的權利轉化為強的（完全）權利”。因此，盡管從法發生學的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手護手”原則確有其淵源，但不可否認的是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適用時根本無須區分受讓人為善意還是惡意。
而善意取得的立足點則完全在于善意受讓人權利的取得，原所有權喪失請求第三人返還原物的權利，為第三人取得權利所導致的結果而非導致第三人取得權利的原因，故日耳曼法的“以手護手”原則作為善意取得制度的起源，在制度設計上理由是不夠的。另一方面，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年。因此，該說認為，善意取得制度是近代以來以日爾曼法中相關原則為基礎，又吸收了羅馬法取得時效制度中的善意要件，從而不斷發展完善起來的。⑸筆者贊同此觀點。
三、善意取得制度的理論基礎
關于善意取得制度的存在依據，向有爭議。主要觀點有：（1）即時時效或瞬間時效說：認為受讓人取得權利完全是“即時時效或瞬間時效”的結果；為法國、意大利等國學者所主張。（2）占有保護說：認為依物權公示原則，動產占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發生善意取得的效果；（3）法律賦權說：認為善意受讓人所以能從無權利人處取得權利，系由于法律直接賦予了占有人處分原權利人動產的權利；（4）法律特別規定說：認為法律根據社會當時的特定經濟基礎和經濟背景而作出的特別規定；（5）權利外形說：認為善意取得的根據是基于對權利外形的保護，即其建立在占有的“權利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權人負起某種“外形責任”。
筆者認為，任何一項存在的法律制度，都有他的特定的作用，無用的法以及現實不需要的法是沒有存在價值及生命力的法，遲早是要被變化的現實所湮滅。因此，討論善意取得制度的存在依據，依然離不開它的作用和現實需要基礎。那么，善意取得制度的作用和現實需要基礎是什么？交易日益頻繁、交易過程紛繁復雜，且交易越來越需要迅速快捷，和保護交易安全的需要，即是回答。交易安全又稱動的安全，它與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利的人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的平和穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者的利益為使命，意在圓滑財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，保護動的安全，從而承認善意取得制度，有其必要。其理由在于：
1.善意取得制度有利于維護商品交易的正常秩序，促進市場經濟的有序發展。
保護交易當事人的信賴利益實際上就是保護交易安全；一旦不保護交易安全，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買財產或取得財產上設定的權利時，都需對財產的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除從無權處分人處取得財產及相應權利的可能。這樣就會滯緩交易進程，影響社會經濟效益。而且，民事主體將要為調查而支出的交易活動之外的高昂的費用，因此，交易的成本過高將使其望而卻步，這就有可能從根本上破壞市場經濟的存在基礎。假設民事主體未進行這種交易前的調查，則一旦其購得財產，難免要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，影響其對物的有效利用。如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就能放心大膽的進行交易，這將有利于市場經濟的健康發展。
2.在現實生活中，除了少數物品外，大多物品都可以從市場上獲取其替代品。
在這一背景下，與其保護靜的安全，摧毀已存的法律關系的效力，以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價，來保護原權利人的利益，不如保護動的安全，使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
3.善意取得制度有利于證據的收集，及時解決民事糾紛。
當無權處分人處分他人財產以后，時間一長，標的物很可能在多個當事人之間轉手，因此，使得證據難以收集。若不保護善意買受人的利益，而允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必將推翻現有的秩序，使大量的人力、物力、財產陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，浪廢有限的司法資源。
4.保護動的安全，并非絕對有損原權利人的利益。
在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，標的物已滅失的，保護靜的安全而不保護動的安全，對原權利人并無實益，而且一旦物品系因不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。
5.保護動的安全，承認善意取得制度，符合風險責任分配的原則。
在物品系由原權利人依自己的意思轉由無權處分人占有的情況下，原權利人與無權處分人之間的關系與善意受讓人和無權處分人之間的關系比起來，前者常要密切得多。他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權處分。也即是說，與善意受讓人相比，原權利人能夠對無權處分人施加遠遠大得多的影響，讓善意受讓人對他無法控制的風險承擔責任，無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念。更何況原權利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調查成本。
6. 承認善意取得制度，符合經濟效用的原則。
善意取得通常是因無權處分而發生的，在一定程度上表明原權利人忽視對物的財產權利，而善意第三人愿意取得該物，表明他更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更有使用價值，因此法律保護善意受讓人而不是原權利人，則在更多情況下可能有利于充分發揮原物的經濟效用。
正是因為善意取得制度具有上述的作用和現實需要基礎，因此其存在的理論依據應為法律的特別規定。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。⑹至于其他幾種觀點，都是從不同的法制背景出發，從不同的視角對善意取得制度存在依據的闡釋，而且都與人們心目中對善意取得制度立法化的具體設計相關，有些道理，但都沒有圓滿的揭示出善意取得的性質或者理論基礎。對于“取得時效說”，它必須以時間之經過為要件，而善意取得制度與“時間及時間之經過”全然沒有聯系。所以，時效制度與善意取得制度無論如何都是風馬牛不相及的制度。可見，從時效上尋求善意取得存在的理論根據，無論如何都是難謂妥當的；對于“占有保護說”，也必須符合一個條件：民法有占有制度的規定，并且承認占有的系列效力，在一個缺乏占有制度的法制背景下，作為一種具有普遍意義的善意取得制度，是無從占有效力尋求理論根據的；對于“法律賦權說”，認為法律賦予了無權處分人處分原所有人財產的權利，但這必須有法律的明確規定，否則難以認可這種“賦權”；對于“權利外形說”，從占有動產的事實來推定所有權的產生屬于“法律推定”的一種情形，但卻不能成為善意取得的存在依據。
四、國外善意取得制度的立法例
正是因為善意取得制度具有上述的合理的存在依據，近現代各國民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》、以及前蘇聯東歐一些前社會主義國家的民法都規定了善意取得制度。⑺
1804年的《法國民法典》第1630條規定，出賣人無論向買受人承諾擔保與否，都有義務擔保出賣物的所有權；如果有第三人向買受人追奪所買之物，買受人就應當放棄所買之物，但是出賣人必須退還買受人所支付的價金，并且賠償買受人的一切損失。可見，法國所采取的這一制度，并不是典型的善意取得制度。同時，《法國民法典》一方面沿襲羅馬法的規則，在時效中規定善意占有符合一定條件可取得所有權，但是只是瞬間的取得時效。如第2279條規定：“對于動產，占有具有與權利證書相等的效力。”
由此條可知，法國法的善意取得僅適用于動產。另一方面，法國的判例法反對羅馬法關于“任何人不得以大于其所有權的權利給與他人”的原則，從而確認“公開市場”原則。根據這個原則，如果財產受到第三人的追奪，原所有人只有按照公平市價給買受人以補償后，才能要求返還財產，否則不得追奪。⑻
在德國，立法完全繼承了日爾曼法的傳統，確認了最具典型意義的善意取得制度，而采取了與《法國民法典》截然不同的規定，即在法典中明確承認了善意取得制度，而不是作為取得時效的規則加以規定。1900年《德國民法典》第932條規定：“物雖不屬于讓與人，受讓人也得因第929條規定的讓與成為所有人，但在其依此規定取得所有權的當時為非善意者，不在此限。”在《德國民法典》規定本條的第三章“所有權”的第三節的標題，就是“動產所有權的取得和喪失”；其中所標明的第929條規定就是：“為讓與動產的所有權必須由所有人將物交付于受讓人，并就所有權的移轉由雙方成立合意。”因而，《德國民法典》的規定真正使善意取得作為動產物權變動的一種方式而得以建立。但德國法上的善意取得，嚴格地限于動產范圍，不動產不適用善意取得制度。
《日本民法典》第186條規定：“對占有人，推定其以所有的意思，善良、平穩而公然地開始占有動產者，如系善意無過失，則即時取得行使于該動產上的權利。”可見，《日本民法典》采取法國法的立場，將善意取得和取得時效放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。按照這一規定，善意取得制度也僅適用于動產。
1942年的《意大利民法典》采取了無限制的承認善意取得制度，按照該民法典第1153條至1157條規定，無論受讓人有償取得動產或無償取得動產，也不問取得的動產是占有委托物還是占有脫離物，均可發生善意取得。
英美法傳統上堅持“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”這一古老的法則，因此任何人都只能出賣自己擁有所有權的財產，而不能出賣他人的財產。這些規定嚴重影響了交易安全，對于保護善意買受人的利益是十分不利的。1952年起草《美國統一商法典》改變了上述傳統立場，把法律保護的重點轉移到了善意買受人的身上。該法第2403條規定：“購貨人取得讓貨人所具有的或有權轉讓的一切所有權，但購買部分財產權的購買人只取得他所購買的那部分所有權。具有可撤銷的所有權的人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權。當貨物是以買賣交易的形式交付時，購貨人有權取得其所有權。”因而，只要購買人是善意無過失，認為出賣人對貨物具有完全所有權的人，則不論其貨物是從何而來，善意買受人都可以即時取得所有權。⑼在美國法規定的善意取得制度中，其適用范圍明確規定為“貨物”，其含義，就是交易中的動產，而不包括不動產。現行英國法所采取的立場與美國法的立場相一致。1979年《英國貨物買賣法》的規定：如果貨物是在公開市場上購買的，根據市場慣例，只要買方是善意的，沒有注意到賣方的權利瑕疵，就可以獲得貨物完全的權利。⑽也體現了對善意購買人原則的確認。
從上述各國立法例來看，具有以下特點：
1.
各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度。因為，動產的物權變動以交付為其公示，不動產的物權變動以登記為其公示方法。物權變動經過公示之后，即發生上的公信力，當善意第三人處于對物權公示方法的信賴而依法進行交易時，不論是否實際存在于這種公示方法相應的合法權利，均應加以保護。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記。因而不存在無所有權人或者無處分權人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提，“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”⑾
故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用。”⑿故各國立法均規定只有動產交易適用善意取得制度。
2.
各國民事立法關于善意取得制度的立場，有采取“極端法立場”的，但主要是“中間法立場”。“極端法立場”中有極端肯定善意取得制度的立場和極端否定善意取得的立場。上述的《意大利民法典》采取的就是極端肯定的立場，采取后一立場的主要是北歐地區的挪威和丹麥等國立法。近大多數國家如德國、法國、日本及前蘇聯等民法立法，均采中間法立場，即標的物若為占有委托物的，原則上認為發生善意取得；標的物若為占有脫離物的，原則上認為不發生善意取得。換言之，即根據標的物的不同而分別確定是否發生善意取得，而不是籠而統之的一概肯定或否定善意取得制度的適用。
3.
從立法上的安排來看，動產善意取得在幾個主要國家或者地區的民法典中所處的位置有所不同，但都屬于物權篇。在《德國民法典》上，善意取得被規定在物權編第三章第三節“動產所有權的取得和喪失”之內；在《法國民法典》上，善意取得被規定在“時效”一章；在《日本民法典》和《瑞士民法典》上，善意取得被規定于“占有”一章；我國地區民法典第801條仿瑞士立法例，將善意取得分別規定于動產所有權及占有之內。
五、我國善意取得制度的立法例
我國迄今未制定民法典，我國民法中是否存在著善意取得制度？在界和實際部門有不同的觀點，有否定說和肯定說。
否定說認為，作為私法之基本法的民法通則也未明文規定善意取得制度，而肯定說根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》第89條的規定，“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益……。”而得出我國是善意取得制度的觀點是值得商榷的。理由在于：（1）這一司法解釋有明確的適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財產”，并非指所有的財產；（2）這里規定的出讓人是部分共有人，而不是非所有人或無權轉讓人；（3）這里講的共同財產，既包括動產，也包括不動產，而傳統的善意取得只適用于動產轉讓。據此，確立完整的善意取得制度，路途尚遠。⒀
肯定說認為，作為私法之基本法的民法通則雖然未明文規定善意取得制度，但是若干的民事特別法和司法解釋則設有或可推導出善意取得制度的相關規定，因此，從立法和司法實踐來看，我國是承認善意取得制度的。⒁筆者贊同肯定說，理由如下：
1.在我國最早承認善意取得的是1965年12月1日最高人民法院、最高人民檢察院及公安部聯合下發的《關于沒收和處理贓款贓物若干暫行規定》第六項規定：“在辦案中已經查實被犯罪分子賣掉的贓物，應該酌情追繳。對買主確實知道是贓物而購買的，應將贓物無償追繳；對買主確實不知道是贓物的，而又找到了失主的，應該由罪犯按原價將原物贖回或賠償損失，退還原主，或者按價賠償損失；如果罪犯確實無力回贖或賠償損失，可以根據買主與賣主雙方具體情況進行調解，妥善處理。”
從此項規定中可以看出，對不知道是贓物的買主的權益，法律是有所考慮的，體現了對善意占有人的承認和保護。
2.最高法院的《關于審理詐騙案件具體法律的若干問題的解釋》第11條“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或者其他活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取，屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳。”
也體現了對善意占有人的承認和保護。
3.“兩高”、公安部和國家工商行政管理局的《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規定》第12條“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳；對違反國家規定購買車輛。經查證是贓車的，公安機關可以根據開事訴訟法第110、114條規定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結案后予以退還買主。”
同樣體現了對善意占有人的承認和保護。
4.《票據法》第12條“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。”從反面確認了善意取得票據的人，可以享有票據權利，揭示《票據法》對善意取得制度所持的肯定態度。
5.我國《拍賣法》第58條規定“委托人違反本法第6條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或者財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或者依法不得處分的，應當承擔連帶責任。”由這一規定，我們不難看出，《拍賣法》對善意取得制度的肯認態度。
6.《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第84條規定：“出質人以其不具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。”筆者認為，該條原則地確立了動產善意取得制度，其一方面有利于維護動產占有的公信力，使交易迅速處于一種安定狀態；另一方面承擔賠償責任主體的確定有效地保障了善意人的交易安全，即從法律上承認因善意而取得財產的行為為合法民事法律行為。
7.我國《信托法》第12條第2款規定：“委托人設立信托損害其債權人利益的，債權人有權申請人民法院撤銷該信托。人民法院依照前款規定撤銷信托的，不善意受益人已經取得的信托利益。本條第一款規定的申請權，自債權人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消滅。”可見，為保護信托善意受益人已經取得的信托利益，該條一方面賦予了委托人之債權人的撤銷權，另一方面規定若在法定期限內不行使撤銷權將產生的法律后果，關于善意受益人方面的規定實質上是從法律上正式確立了動產善意取得制度，而最具重要意義的是于法律上正式確立了對因善意而取得財產的受益人合法權益的保護。
8.1988年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第89條進一步明確:“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償”。這一規定進一步體現了善意取得的精神，并直接、明確的規定善意取得的適用。
綜上可見，我國民事特別法和司法解釋的相關規定已經設有或可推導出善意取得制度的存在，但是，作為私法之基本法的民法通則仍然未明文規定善意取得制度的，因此，我國現行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化，如善意取得的概念、構成要件、法律效果等的一般規定。為了維護交易安全和良好的交易秩序，完成善意取得制度的立法化，當是必然的選擇。由于適用善意取得制度的結果，是物的原權利人喪失了其對物的處分權或處分權受到限制，善意受讓人則取得物的所有權或設定于其上的其他權利。與當事人各方利益攸關。因此應該在民事立法和司法實踐中對善意取得制度的構成設定嚴格的要件。
國外善意取得制度并不適用于不動產，把善意取得制度局限在動產的范圍內，只承認動產交易適用善意取得制度，不承認不動產的善意取得。因此，我國的善意取得制度與傳統的善意取得制度具有相當大的差別。其最主要的差別就在于，它確認對于不動產也有條件地適用善意取得制度。
注釋：
（1）張俊浩主編：《民法學原理》（上冊），中國政法大學出版社，2000年版，第435頁。
（2）梁慧星、陳華彬編著：《物權法》，1997年版，法律出版社，第182頁。
（3）王澤鑒著：《民法物權通則所有權》，1993年版，第208、209頁。
（4）同（2）。
（5）謝在全著：《民法物權論》（上），中國政法大學出版社，1989年版，第263頁。
（6）〔日〕安永正昭：《動產的善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度》，載梁慧星：《民商法論叢》，第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁。
（7）尹田：《法國物權法上動產的即時取得制度》，載《現代法學》1997年第1期
（8）江帆等：《交易安全與中國民商法》，108頁
（9）徐炳：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，第245頁。
（10）梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第278頁。
（11）于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律》，2001年第4期。
（12）孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學》，1999年第6期。
[關鍵詞]用益物權所有權權能分離所有權社會化
在物權法上，用益物權與所有權之間存在著十分密切的關系。但學說上關于二者之間的關系，一直存在著模糊的認識。筆者認為，用益物權與所有權之間的聯系，主要表現在以下幾個方面。
一、用益物權是以所有權為基礎而產生的權利
用益物權是支配他人之物的一種物權，這就表明用益物權與他人之物的所有權之間存在著一種天然的聯系。所有權是確定財產歸屬關系的一種法律表述，只有財產的歸屬關系明確，財產的利用才存在可能。在財產歸屬不明的情況下，財產的利用也就不可能有法律上的保障。因此，沒有所有權的存在，用益物權也就喪失了存在的基礎。“所有權相對于其他物權也被稱為對物顯要的主宰(signoriaeminentesullacosa)。一切其他物權均從屬于所有權，并且可以說它們體現所有權。一切其他物權，至少在其產生時，均以所有權的存在為前提條件。”[1]正是由于用益物權是以所有權為基礎而產生的權利，故理論上一般認為用益物權具有派生性，是由所有權派生出來的權利。對此，法國民法上并沒有“用益物權”的概念，此類權利被稱為“所有權的派生權利”，但其實質與用益物權并無區別。[2]但是，在用益物權與所有權的這種關系上，有學者提出了不同的觀點。
第一種觀點認為，在羅馬法上，他物權的出現早于所有權。[3]因為，所有權(dominium)的形成是地役權和用益權產生的結果。同時，從時間上分析，地役權和用益權大約是在公元前3世紀或2世紀左右形成的。從《學說匯纂》中的一些片斷來看，前古典的法學家曾討論過用益權。[4]他物權的產生客觀上需要從法律上明確土地所有人的地位，dominium和proprietas便是適應這種要求而產生的。[3](14)筆者認為，這種觀點并不準確。實際上，在羅馬法上，地役權和用益權的出現也是以所有權為基礎的，只不過這種所有權不是完全私有意義上的所有權，而是公有意義上的所有權。羅馬最早產生的役權是耕作地役權，它是由土地公有制之土地使用規則演變而來的。羅馬古時，土地屬于村社公有，分給各個父權制大家庭耕作后，各個土地使用者為了耕種的便利和其它需要，對已分割的土地，在使用時仍保持未分割的狀態。《十二表法》第7條已有關于通行、導水等的規定，只是尚未形成地役權的觀念，認為役權即為所有權。[5]可見，在羅馬法上，盡管早期的地役權與所有權并沒有明顯的劃分，但地役權是在所有權的基礎上產生的這一點應是無疑問的。對此，意大利學者朱塞佩•格羅索也指出：“早期的鄉村地役權是從早期的所有權——原型中產生出來的。”[6]
第二種觀點認為，所有權與其他物權之間是平等的，其他物權不是由所有權派生出來的權利，所有權不具有天然地君臨其他物權的地位，不能支配其他物權。同時，物權是獨立的，任一物權都是基于法律的規定或當事人的約定而產生的，與另一物權沒有任何權利轉化的淵源關系，所有權不是其他物權的母權。[7]基于這種觀點而構建的物權二元結構，將物權劃分為所有權和占有權，并認為：“占有權，是將物交由特定非所有人占有并由其在一定的范圍內獨立支配的物權。”“占有人以占有、使用、收益、處分或其他法律或約定允許的方式行使占有權。占有權行使的范圍、方式、條件、期限，由法律規定或當事人約定，未作規定或約定的，依占有的事業目的及交易慣例確定。”[8]筆者認為，堅持所有權與他物權的平等地位及各自的獨立性，這是正確的，但不能就此否認用益物權是以所有權為基礎而產生的權利。確實，所有權與其他物權都是基于法律的規定或當事人的約定而產生的，但法律規定其他物權或當事人約定其他物權的基礎是什么?當事人為何能夠以某項財產設定其他物權?是誰“將物交由特定非所有人占有”?其他物權為何又要確定存續期間?這些問題，并不是簡單地通過物權的平等及獨立就能夠解決的。要解決這些問題，就必須從其他物權的產生基礎入手，而這一基礎就是所有權。如果不以所有權為基礎，當事人又如何能夠約定其他物權呢?可見，不能因為強調物權的平等性及獨立性，就否定用益物權是以所有權為基礎而產生的權利。當然，上述觀點還是有一定意義的。它強調物權的平等及獨立，有利于樹立正確的物權觀念，有利于正確處理其他物權在物權制度中的地位。
二、用益物權是所有權行使的一種方式
所有權是所有人對自己財產的一種支配權。這種支配權的行使主要有兩種情況：一是由所有人自己行使所有權。這里既包括所有人積極地行使所有權，如居住自己的房屋、使用自己的車輛等；也包括所有人消極地行使權利，即不行使所有權，如使自己的房屋閑置等。二是由非所有人行使所有權，即由所有人之外的人根據法律規定或約定行使所有權。用益物權就是非所有人行使所有權的一種方式，是所有人為更好地發揮所有權的作用而使非所有人行使對其所有物的權利。對此，德國民法明確區分了所有權的兩種行使方式：一是將物自己使用或自己處分，即直接通過自己對物的利用或變賣而獲得物質經濟上的好處；另一種方式是權利可以依法定或者約定的方式授權給他人，由他人對自己的物享有使用和變價處分的權利，而自己間接地獲得物的經濟上的好處。這種方式的實際意義就是所有人在自己的物上設置權利負擔，也就是在自己的物上創設限制物權。[9]
在這里，有必要討論所有權的權能分離問題，因為理論上一般認為，用益物權是所有權權能分離的結果。但筆者認為，從所有權及所有權權能的實質來看，所有權的權能與所有權是不能分離的，用益物權不是所有權權能分離的結果。
第一，從歷史淵源上講，所有權的權能分離理論應是所有權的概念確立以后的事情。一般認為，大陸法系中的所有權概念來源于羅馬法的“dominium”一詞。在羅馬法上，所有權的早期稱謂是“mancipium”。“proprietas(所有權)”作為對物的最高權利的技術性術語，在帝國晚期主要相對于“usufructus(用益權)”被加以使用。另一稱謂“dominium”則更為古老，但不那么具有技術性，而且它也被用來指“家父”的一般權力或對任何主體權利的擁有。[1](196)因此，“dominium”也屬于家父早期的統一的組成部分。“dominium”，即歷史時代的所有權是一種沉淀物，它包含著家父的那種具有特點的古老權力，即對要式物的所有權，還包含著對其他物(即略式物)的經濟所有形式。[6](111)有學者認為，所有權權能分離的理論可溯源于羅馬法。[10]在羅馬法上，所有權概念出現以后，促進了所有權權能的分離。[4](210)也有學者對此提出了不同的意見，認為所有權權能分離理論在羅馬法并未有萌芽，而是近代物權法理論的產物。嚴格地說，只有在真正確立“物權”概念以后，才可能形成權能分離學說。[3]筆者認為，從羅馬法上的所有權與其他物權的關系來看，尚不能認定羅馬法時期就出現了所有權權能分離理論。這是因為，羅馬法上雖然產生了所有權的概念，但所有權觀念并不發達，法律將役權、用益權等作為物來看待，視為無形物，仍屬于所有權的客體。可見，羅馬人并未將役權視為從所有權分離出來的某項權能，而是將其作為權利人擁有的對象。[3]因此，所有權權能分離理論并不是羅馬法的固有理論。
第二，從所有權的屬性來看，通說認為，所有權具有整體性(渾一性、單一性)。在羅馬法上，所有權被定義為：“對物最一般的實際主宰或潛在的主宰。”羅馬法之所以將所有權說成是對物的最一般的主宰，而未對這種主宰權的內涵作進一步的確定，“是因為所有主的權利是不可能以列舉的方式加以確定的。換句話說，人們不可能在定義中列舉所有主有權做什么，實際上所有主可以對物行使所有可能行使的權利；物的潛在的用途是不確定的，而且在經濟——社會運動中是變化無窮的，在某一特定時刻也是無法想象的。法只以否定的方式界定所有權的內涵，確定對物主宰權的一般約束，即規定法律限度。”[1](194)我國臺灣地區學者很少專門討論所有權權能分離的問題，且所有權屬性的論述基本上否定了所有權的權能分離。例如，史尚寬先生指出：“所有權系就標的物有統一之支配力，而非物之使用、收益、處分等權能之總和。于法令限制內有為自由利用之單一的內容，其情形有如人格的自由權，非得任為何事之權能之集合，乃于一定限制內得為其所欲為之單一的權利。”[11]王澤鑒先生指出：“所有權具有整體性，不是占有、使用、收益、處分等各種權能在量上的總和，而是一個整體(渾然一體)的權利。”“所有權既然具有整體性，則所有權不能在內容或時間上加以分割。在所有物上設定用益物權時，不是讓與所有權之一部，而是創設一個新的、獨立之物權。”[12]謝在全先生指出：“所有權對其客體，雖有占有、使用、收益及處分等各種支配權，但所有權非此各種支配權能之集合，而系各該權能所由派生之單一體，為渾然一體的權利。故基于所有權而設定之他物權如地役權、典權，自非所有權支分之一種權能，而系將所有權單一內容之一部分，予以具體化，讓由他人享有而已。”[13]從這些學者的論述來看，所有權的整體性觀點與權能分離論是不相容的。基于所有權的整體性，所有權的權能分離是不可能存在的，用益物權當然也不是所有權權能分離的結果。我國內地學者多數也認為所有權具有整體性，并作了與上述觀點相同的解釋。但遺憾的是，我國內地學者雖然承認所有權的整體性，但又認為所有權與所有權的權能是可以分離的，這不能不令人費解。例如，有學者在論述所有權的整體性時指出：所有權的整體性特征決定了所有權本身不能在內容或時間上加以分割。于所有權上設定用益物權或擔保物權，非屬于讓與所有權之一部，而是依創設行為創設一個新的獨立的物權。[14]也有學者指出，所有權的整體性包括兩層含義：一是從內容上觀察，其整體性是指所有權并非占有、使用、收益和處分四項權能的簡單的量的集合，而是表現為對標的物的渾然一體的權利。所有權是各項權能的質的結合，并非量的結合。如在所有權設定他物權之際，即使其部分權能被他人享有而呈現“虛有化”，但所有權仍為所有權，其所有權的本性絲毫不受影響；二是從性質上分析，其整體性決定了所有權本身不得在時間或空間上加以分離。在所有人設定他物權時，無論是設定用益物權或擔保物權，均非將所有權的一部分在空間或時間上讓與他人，而在所有權之外又創設了一個獨立的新的物權。[15]這些論述表明，所有權與所有權的權能是不能分離的。但是，在論述所有權的權能時，這些學者又都指出所有權的各項權能都可以與所有權發生分離。
第三，用益物權作為一種物權，自應具有自己的權能，如占有、使用、收益權能等。從物權的性質上說，這些權能并不是從所有權中分離出來的，而是用益物權自己所具有的。如果認為用益物權是所有權權能分離的結果，實際上就是否定了用益物權具有自己的權能，也就否定了用益物權是一種獨立的物權，這與物權的一般理論是相悖的。
第四，如果用益物權是所有權權能分離的結果的觀點可以成立的話，那么，在其他權利中也應存在這種情況。例如，在知識產權中，知識產權人如專利權人、商標權人、著作權人等，都有權將自己的專利權、商標權、著作權許可他人使用，但自己仍享有知識產權。這種情況是否也屬于知識產權的權能分離呢?其他人享有使用知識產權的權利是否也是知識產權權能分離的結果呢?對此，在知識產權法學界，并未見有學者論述，這至少說明兩點：一是知識產權法學者還沒有認識到這個問題，二是知識產權法學者并不認為這是知識產權權能分離的問題，而只是知識產權人如何行使知識產權的問題。恐怕第一點是知識產權法學者們所不能接受的。再如，在人身權中，某些人身權也存在著可由他人行使的權利，如肖像權人可以許可他人使用自己的肖像，名稱權人可以許可他人使用自己的名稱等。那么，這種情形是否也是人身權的權能分離呢?對此，恐怕也沒有學者持肯定意見。同樣是權利人允許其他人行使屬于自己的權利，為什么會出現所有權由他人行使就是所有權的權能分離，而其他權利就不存在權能分離的情況呢?這在理論上是很難說得通的。這也從反面說明了用益物權并不是所有權權能分離的結果，而只是所有權行使的一種方式。
三、用益物權是對所有權的一種限制
用益物權是所有人行使所有權的一種方式，但這種行使方式與所有人自己行使所有權有明顯的不同，即所有人在允許他人行使所有權時，應當接受來自用益物權的限制。因此，用益物權實際上是對所有權的一種限制。這種限制體現在以下幾個方面：(1)在用益物權依法成立后，所有人不能隨意取消之。只有在具備法定事由時，所有人才能終止用益物權。例如，根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第17條規定：“土地使用者應當按照土地使用權出讓合同的規定和城市規劃的要求，開發、利用、經營土地。未按合同規定的期限和條件開發、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應當予以糾正，并根據情節可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權的處罰。”這里的無償收回土地使用權，顯然就是終止用益物權。(2)所有人在行使所有權時，不得妨礙用益物權人行使權利。例如，在地役權中，供役地的所有人雖然有權對供役地行使一定的權利，但不得妨礙地役權人行使地役權。否則，地役權人有權排除干涉。(3)所有人不能隨意變更用益物權人對所有權的義務內容。例如，在土地使用權中，土地所有人不得隨意提高土地使用費，不得擅自改變土地使用權的期限。(4)用益物權具有優先于所有權的效力。通說認為，這是物權的“時間在先，權利在先”原則的一種例外。對此，有學者認為，理論上并不存在定限物權優先于所有權的問題，所有權之所以不能干預定限物權，是因為所有人對定限物權負有某種義務，這種義務使得所有人只能在約定或法定的情形下行使所有權。[7](88)這種觀點有一定的道理，但就此否定物權的優先效力，理由并不充分。因為，用益物權之所以具有優先于所有權的效力，其根本的原因在于用益物權系基于所有權而產生的一種權利，沒有所有權就不會有用益物權。所以，如果不賦予用益物權以優先于所有權的效力，那么，用益物權就會因所有人行使所有權而無法行使，從而使用益物權的設定失去意義。例如，在地役權中，供役地的所有人在不影響地役權行使的情況下，有權行使地役權人于供役地所設置的設施，如在地役權開辟的道路上通行，這也是供役地所有人行使所有權的一種形式。但是，如果供役地所有人行使上述權利，會導致與地役權人行使權利發生沖突，此時就需要明確誰的權利優先行使的問題。只有這樣，才能保證地役權的設定目的。
關于用益物權對所有權的限制，還有必要提及所有權的社會化問題。因為許多學者主張，現代用益物權的發展是所有權社會化的一種表現。
一般認為，所有權社會化起源于19世紀末、20世紀初，是對羅馬法以來的近代民法上的所有權絕對觀念的一種否定。羅馬法有法諺云：“行使自己之權利，對任何人均不會構成不法。”可見，羅馬法上存有權利行使絕對性的觀念。按照羅馬注釋法學家的看法，羅馬法上的所有權具有絕對性、排他性和永續性三大特征。近代民法承受了羅馬法上的所有權絕對觀念，在法律上確立了所有權絕對原則，即私有財產神圣不可侵犯原則，與契約自由原則、過失責任原則一同構成了近代民法的三大基本原則，法國民法是其典型代表。《法國民法典》第544條規定：“所有權是指以完全絕對的方式，享有與處分物的權利，但法律或條例禁止使用的除外。”這一規定，雖然在規定所有權絕對性的同時，也規定了對所有權的限制。但由于當時對所有權限制的法律或條例極為少見，因而這種限制基本沒有發揮作用，或者被忽視或者被限縮至最小范圍。可見，法國民法上的所有權是羅馬法個人本位的所有權思想的體現。劉得寬先生指出：“所有權的絕對性”乃與所有權之“絕對不可侵”及“自由的所有權”理論相連結。前者乃所有權絕對不能侵害；后者乃所有人對自己所有物之使用、收益、處分有絕對的自由。所有人得以契約為媒介，將物讓與他人使用，但立于所有權之絕對不可侵或絕對自由原則，表現出所有權之優越性(強大性)與利用權之劣弱性。[16]布萊克斯通指出：“沒有任何東西像財產所有權那樣如此普遍地喚起人類的想象力，并煽動起人類的激情；或者說，財產所有權是一個人能夠在完全排斥任何他人權利的情況下，對世間的外部事物所主張并行使的那種專有和獨斷的支配權。”[17]
法國民法所確立的所有權絕對思想，對促進自由資本主義經濟的發展起到了相當大的作用。但人類社會進入19世紀末、20世紀初之后，隨著社會經濟關系的變遷，社會生產力得到了前所未有的高速發展。此時所有權絕對思想已經不能適應這種社會的發展變化，以個人為本位的所有權觀念逐漸暴露出種種弊端，如所有人憑借自己的優勢侵害經濟上的弱者、濫用權利等等，從而導致了個人利益與社會利益之間的沖突，并進而阻礙了社會生產力的發展。因此，個人主義的所有權觀念日漸式微，學者紛紛倡導社會的所有權思想。首倡所有權社會化思想的當屬德國著名法學家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均會認為，所有權的本質乃所有者對于物之無限制的支配力，若對之加以限制，則會與所有權的本質無法兩立。然，斯乃根本錯誤的觀念，所有人不僅是為自己的利益，同時還須適合于社會的利益，行使權力方能達成所有權之本分。惟有在這種范圍內，社會對于個人不予干涉。若對于廣闊的原野，因所有人之怠慢不開墾的把它放置，能夠結谷物的場所讓之生長茂密的雜草，或為享樂而用之為狩獵地時，社會對此，怎能安閑視之。因此，可耕作使用而不為耕作時，社會須使更有益于土地之利用者來代替之。所有權，它的理念(ldea)與社會之理念相沖突時，到底還是不夠給它存在的。”[16](69)受耶林思想的影響，眾多學者亦開始主張所有權的社會化。例如，德國學者基爾克指出：所有權絕不是一種與外界對立的絲毫不受限制的絕對性權利，相反，所有人應依法律程序，并顧及各個財產的性質行使其權利。[18]權利行使者，妄自為急圖自己之利益，超越適當之限度，而傷害到權利存在之意義時，德國法應認之為權利之濫用，從權利者奪取其權利。”[16](16)日本學者末弘嚴太郎也指出：18世紀的個人主義所有權制度，因是一種利用個人的利己心來增加社會生產總量的制度，因而它促成了人類社會的進步與平等觀念的產生。但不久，社會需求之增長與生產不斷減少的矛盾也日益尖銳地顯現出來。這表明，個人主義的所有權制度于滿足社會不斷增長的需要方面已經無能為力，甚至已根本不可能。在這種形勢下，遂有對個人主義的所有權制度加以脫胎換骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有權對世上一般之人均有效力的理論。其次，因私有財產權的行使只有不背于社會全體的福利，才能得以真正存在，故我們必須立于社會全體的福利的立場來考量所有權問題。為此，除需要從立法上修正個人的所有權制度外，司法上也應依權利濫用法理來禁止與社會公共利益相違的個人主義所有權之行使。概言之，宜使所有權社會化。[19]美國在財產法上也強調對所有權的限制，財產所有人不再有完全自由決定如何使用其財產的不受限制的權利。美國法律逐漸承認，可以禁止所有人以浪費或的方式使用其財產。法院判例強調：“隨著人口的急劇增長和集中，問題越積越多，并日益嚴重。這就要求對城市私人土地的占有和使用作進一步的限制。”[20]受理論學說的影響，各國在立法上也開始對所有權的社會化有所反映，其典型是1919年德國魏瑪憲法第153條第3項的規定：“所有權附有義務，對其行使應同時有益于公共福利。”之后的《德國基本法》第14條第2款規定：“所有權承擔義務。它的行使應當同時為公共利益服務。”這一規定被稱之為“所有權的社會義務”原則。該條中的“所有權承擔義務”，已經成為當代世界民法學名言，得到了世界范圍的承認和應用，并且已經作為所有權從絕對化走向相對化的一個標志，對于德國民法所有權制度的更新發揮著決定性的作用。因為，《德國民法典》是以自由放任時代的立法原則為基礎制定的，它的所有權制度充分體現了所有權絕對的精神。然而按照“所有權的社會義務”原則，所有人不能將其所有權絕對地主張，不得放任地隨意行使其權利，而必須服從、服務于社會公共利益。通過這一原則，《德國民法典》中絕對所有權的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今為止，一直存在著一種不可動搖的趨勢，這就是對所有人隨心所欲地處分其財產的自由，加強法律上的限制。”[17]
所有權的社會化也得到了我國多數學者的青睞，并認為用益物權的地位提高和效力增強是所有權社會化的一個重要表現。但筆者認為，對所有權社會化及其與用益物權的關系，應當明確以下幾點：
第一，所有權從來就不是不受限制的權利，只是在現代物權法上，這種限制更加廣泛和嚴格而已。所有權觀念建立于公元前2世紀之羅馬法，從來就未曾是一個不受限制、不負義務的權利。[12]在羅馬法上，法律對所有權的限制有以下幾個方面：(1)因相鄰利益的限制，也即所有權受相鄰關系的限制。例如，《十二表法》第7條規定：相鄰田地之間，應留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社會利益的限制。如羅馬法規定，河流兩岸土地的所有人，應在必要的范圍內使其土地供公眾使用，如行路、拉纖、停泊、系纜等；(3)為宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻礙他人經由其土地前往墓地；(4)人道主義和道德方面的限制。在羅馬法的昌明時期，禁止監用權利的學說開始興起，即所有人“不得專以損害他人為目的而行使其權利”；(5)其他方面的限制，如為保護弱者的利益而對所有權施以一定的限制。[5](301-303)可見，現代法上所謂的所有權社會化現象，早在羅馬法時期就已經存在，并不是現代法的產物，只是現代法上的所有權社會化現象更加突出而已。
第二，在所有權社會化學說中，重點強調的是對所有權的限制，而且這種限制是法律對所有人所施加的強制性義務。也就是說，無論所有人的意愿如何，在其享有和行使所有權時都必須承擔這項義務。而在用益物權中，雖然用益物權也是對所有權的一種限制，但這種限制與所有權社會化對所有權的限制在性質上是不同的。用益物權對所有權的限制，是所有人自愿承擔的一種限制。在自己的物上設定利用權，是對所有權的自我限制。[21]因此，將所有人自愿設定的義務也認為是所有權的社會化，則未免過于牽強。
第三，所有權社會化的目的在于防止所有人濫用所有權，以保護社會公共利益。但是，所有人設立用益物權的目的并不在于此，而在于更好地發揮財產的效用。因此，用益物權是所有人實現所有權的一種手段。同時，所有權的社會化也并不否認個人的權利，因此，除受法律的限制外，所有權應是絕對性的權利，不受其他限制。所有人為了行使所有權而采取設定用益物權的方式，雖然也形成了對所有權的限制，但這種限制與法律的限制并不能混為一談。
當然，筆者也不否認所有權社會化對用益物權的影響。這種影響主要體現在：(1)用益物權的設定必須符合法律規定，符合所有權的目的。所有權社會化的功能，一方面在于防止所有人濫用權利，損害社會公共利益；另一方面也在于通過所有權的社會化能夠促進財產的利用，提高財產的利用率。在這一點上，用益物權與所有權社會化具有異曲同工之效。因此，所有人在設定用益物權時，必須受法律強制性規定的限制，不得違背所有權的目的。(2)用益物權的行使必須符合社會公益，不得違背所有權社會化的要求。用益物權既然是所有權實現的一種方式，那么用益物權人行使用益物權，其實質也就是所有人實現了所有權。因此，用益物權人在行使用益物權時，也不得違背所有權社會化的要求，不得損害社會公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用權后，不得擅自改變土地的用途，不得無故不予開發。
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