時間：2023-06-05 09:55:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新公司法章程，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
李珍珍（1953-），女，浙江寧波人，中國銀監會寧波監管局處長；
謝尹琳（1978-），女，浙江寧波人，中國銀監會寧波監管局管理員。
摘要：2006年1月1日開始實行的修訂后的公司法(以下簡稱新公司法)進一步完善了包括銀行在內的公司債權人利益保護的機制，在總體強化對銀行債權保護的同時也對銀行債權保護提出了新的挑戰。文章就新公司法中予以修改和增加的制度規定對銀行債權保護的影響問題進行了專門研究，以求在銀行實務操作中引起相應的重視。
關鍵詞：新公司法；銀行債權；影響分析
中圖分類號：F830.5文獻標識碼：A文章編號：1006-1428（2006）09-0069-03
一、公司資本制度的修改與銀行債權保護
(一)公司資本制度的修改對銀行債權保護的弱化
第一，降低公司最低注冊資本。除法律、行政法規對有限責任公司和股份有限公司的最低注冊資本有較高規定外，新公司法將舊公司法規定的有限責任公司10萬元至50萬元，降低并統一為3萬元，股份有限公司1000萬元，降低為500萬元。第二，改變注冊資本的繳納方式。新法除了一人有限公司和募集設立的股份有限公司沿襲舊法繼續實行實繳資本制外，其他的均由舊法的實繳資本制改為認繳資本制。同時規定股東對認繳的出資或者認購的股份，必須在公司成立后兩年內繳足，投資公司在五年內繳足，全體股東首次出資額不低于注冊資本的20％，也不得低于法定的注冊資本。須注意的是，如果公司在成立后，未到兩年就倒閉的，對公司存續期間對外債務的承擔，股東的責任不是以實繳資本為限，而是以注冊資本為限(這同英美國家和地區實行的授權資本制不同)，這就是說，公司的注冊資本在公司成立時必須全部發行出去，現有的股東必須認購完畢，只是繳付的期限不同而已。第三，擴大了出資方式的財產范圍。舊法規定了五種形式的財產可以作為設立公司的出資，新法規定股東可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資，但法律、行政法規規定不得出資的財產除外。同時規定在各種出資方式中貨幣出資額不得低于有限責任公司注冊資本的30％。
同時新法為了平衡債權人利益作了相應的限制性規定和除外規定。具體表現在(1)新法還是沿襲舊法，繼續實行法定資本制，規定了最低注冊資本限額。(2)雖然規定了認繳資本制，允許分期繳付，但規定了較短的時間限制，如兩年和五年，并對首次出資額做了不得低于20％和募集設立的股份有限公司發起人認繳份額分期繳付的排除規定。(3)將舊法“以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十”的規定，改為“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”。這些規定是出于保護債權人利益的規定，一定程度上防止了單純追求鼓勵投資而可能帶來的對債權人利益的損害，從而降低了債權人的風險。
新《公司法》設計的更加靈活、現實的注冊資本制度，對商業銀行來說授信風險加大了，因為公司設立容易了，數量必然增多，在直接融資渠道不暢的情況下，主要還是依靠銀行貸款，道德風險和逆向選擇風險必然加大；此外，注冊資本與實繳資本的差異也容易誤導債權人的決策。為此，商業銀行必須更新目前的授信評級體系，不僅應該注意公司設立時的資本，更應該關注公司設立之后資產的變化，注重公司整體的償債能力。
(二)公司資本制度的修改對銀行債權保護的強化
1.違反資本充實原則的民事責任制度的完善與銀行債權保護的強化。
對有限責任公司股東的資本充實責任，新公司法第二十八條規定股東不按期足額繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。第三十一條規定有限責任公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補足其差額；公司設立時的其他股東承擔連帶責任。對股份有限公司股東的資本充實責任，新公司法第九十四條規定股份有限公司成立后，發起人未按照公司章程的規定繳足出資的，應當補繳；其他發起人承擔連帶責任。股份有限公司成立后，發現作為設立公司出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的發起人補足其差額；其他發起人承擔連帶責任。
2.評估、驗資、驗證機構民事責任制度的創立與債權人利益保護的強化。
修訂后的公司法第二百零八條第三款規定公司債權人對承擔公司評估、驗資和驗證的機構有訴權，在發現公司發行資本不實并且評估機構或者驗資、驗證機構出具了虛假報告時，可以直接要求評估、驗資、驗證機構承擔賠償責任。
二、公司法人人格否認制度的創立與銀行債權保護
新公司第二十條規定，當公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，借以逃避銀行債務，嚴重損害作為債權人的銀行的利益時，銀行可以向法院訴請在該特定的債權債務關系中否認公司法人的獨立人格，而由公司股東與公司一起就該債務對銀行承擔連帶清償責任，從而最大程度地實現銀行債權。實踐中，對適用公司人格否認的條件還是比較嚴格的，關于否認公司人格的具體情形，新公司法并未予以明確規定，在審判實務中由法官自由裁量，并尚待最高人民法院出臺相關司法解釋。
作為銀行，首先需要明確的是公司法人人格濫用下銀行債務的保全不等同于企業破產清算的債務清償。它是對特定事件導致的利益失衡的事后調整。具體地說，是根據特定個案中的具體事實，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令應該在特定個案中承擔責任的公司股東就特定事實所造成的損失對公司債權人直接承擔責任，但并不因此全面否認該公司的獨立人格和股東的有限責任也并不因此否定企業的持續經營。
其次，違法違規的股東除了對公司的損失進行必要補償以外，還應該因其濫用公司獨立人格而對其他股東或債權人造成的損失進行賠償。
三、一人公司制度的創立與銀行債權保護
一人公司與其他非一人公司人格否認的區別在于舉證責任承擔主體的不同，非一人有限責任公司的人格否認，對于人格否認的事由由原告，即銀行承擔舉證責任；而在一人有限責任公司的人格否認中就公司財產與股東財產是否分離這一人格否定事由實行舉證責任倒置，由被告，即債務人承擔。
四、公司轉投資限制的取消與銀行債權保護
修改前的公司法對轉投資做了比較嚴格的限定，除國務院規定的投資公司與控股公司外，公司對外投資不得超過凈資產的50％。為了兼顧股東和公司債權人的利益，鼓勵資本重組和流動，修訂后的公司法第十五條作了規定，一是取消了原公司法不得超過凈資產50％的限額，二是限制了投資對象，不得向承擔無限責任的企業或者合伙投資，即投資后不得成為承擔無限責任的出資人。公司轉投資限制取消后，客觀上會帶來債權人保護的新挑戰，使銀行的信貸資產在一定程度上增加了管理和控制的難度。
可以預見，大量的空殼公司和關聯企業集團必將出現。商業銀行要防范因轉投資而導致債權懸空的風險：一是要求接受貸款的公司主動作出限制對外投資的承諾并在章程中明確記載；二是做好盡職調查，摸清企業關聯關系，嚴格執行銀監會關于關聯企業集團貸款的風險控制制度，嚴守風險監管指標；三是要求債務人完善對外投資的決策制度。此外，新《公司法》也規定了相應的救濟之道和替代性、配套性、支持性的制度安排，如強化公司高管人員和控制股東的誠信義務及責任追究機制等，乃至否認公司人格，由股東對公司債務承擔連帶責任。
五、公司對外擔保程序的修改與銀行債權保護
考慮到公司融資的客觀需要，新公司法取消了舊公司法關于不得以公司資產為公司股東和其他個人債務提供擔保的規定；另一方面考慮到公司為他人提供擔保，對公司產生的風險，防止損害股東和債權人的利益，修訂后的公司法第十六條對公司的擔保能力作出了規定：(1)公司章程可以規定公司擔保的問題。銀行在接受公司作為擔保人時須審查該擔保人公司章程關于對外擔保的規定，如果公司章程規定擔?？傤~或單項擔保限額的，貸款銀行應注意審查董事會或股東(大)會決議所同意的擔保額度有無超過公司章程的限額規定。（2）公司股東或者實際控制人要求公司為自己提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議；(3)規定表決回避制度，要求提供擔保的股東、實際控制人在表決時必須回避；(4)表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。新公司法取消公司為其股東和其他個人債務提供擔保的禁止性規定，擴大了債務人和銀行對擔保人的選擇范圍，有利于銀行盡可能選擇資信良好的擔保人，從而避免了依舊公司法規定因擔保人的選擇而可能給銀行帶來的法律風險，確保銀行債權安全。
六、公司合并、分立時未履行債權人保護程序的責任規定與銀行債權保護
修訂后的公司法在公司合并、分立情況下債權人利益保護方面做了兩項修改。第一，簡化了公司合并、分立時對債權人的通知程序。通知債權人不強制要求必須在報紙上公告三次，只要在報紙上公告即可；未接到通知的債權人要求公司清償債務或者提供相應擔保的期限自公告之日起90日縮短為45日內；第二，刪除了公司不清償債務或者不提供相應擔保，公司不得合并、分立的規定；第三，刪除了公司不清償債務或者不提供相應擔保，公司不得合并、分立的規定。
七、進一步完善公司清算制度，系統規定了公司解散原因
新公司法關于公司清算的修改主要在加強股東清算義務、防止逃廢債務、簡化公司清算程序、提高清算效率等方面做出了必要的規定。具體表現在系統規定了公司解散的原因。除了舊公司法規定的公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；股東會或者股東大會決議解散；因公司合并或者分立需要解散之外新公司法還添加了兩種解散事由，即依法被吊銷營業執照、責令關閉或者被撤銷；在特殊情況下持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
八、審計制度的規定與銀行債權保護
新公司法明確規定了公司的強制審計制度，將舊公司法規定的公司應當在每一會計年度終了時制作財務會計報告，“并依法經審查驗證”，明確為“并經會計師事務所依法審計”。公司法關于公司財務會計報告由會計師事務所審計的強制規定，提高了公司財務會計報告的可信度，有助于銀行對公司的授信調查，以確保銀行授信調查的準確性，并進而確保債權的安全。
九、公司章程作用的強化與銀行債權保護
按照私法自治的原則，新公司法把舊公司法的一些強制性規范修改為任意性規范甚至取消，減少法律的強制性干預，增強公司章程的效力，賦予公司團體更多的意思自治，使得公司經營更加靈活、自主，多處出現了“公司章程另有規定的除外”的字樣。這意味著，今后公司章程會出現“千人千面”的情況，股東意思自治將充分體現，直接或者間接地對債權人利益產生影響。雖然關于公司章程的對外效力問題頗有爭議，但作為一種風險防范，要求商業銀行在與公司進行相關交易時，要充分重視章程的作用，認真研究公司章程的條款，避免一些違背自治性公司內部治理結構的交易行為的發生，在涉及自身利益的問題上，可以把自己的意志反映到公司章程中，增加一些債權保障條款。
廣東省佛山市禪城區人民法院今天對該市一宗監事要求行使監督檢查權糾紛案件進行一審宣判,判決要求被告佛山市某房地產開發有限公司在判決發生法律效力之日起五日內將公司的財務資料交給原告羅某檢查。據悉,這是該法院首次適用新公司法的規定中關于公司監事的權力進行判決。
原告羅某于2002年12月17日經選舉成為被告的監事。今年3月29日,原告書面通知被告佛山市某房地產開發有限公司要求將財務資料給原告進行財務檢查,但遭到拒絕。4月3日,原告再次向被告的法定代表人要求其提供財務資料配合原告進行財務檢查又被拒絕。
原告認為被告無視公司章程和公司法的有關規定拒絕原告對被告的財務狀況進行檢查。被告的行為不僅嚴重損害了原告作為被告監事的合法權益,而且也損害了被告其他股東的合法權益,遂向禪城區人民法院起訴請求判令被告提供全部財務資料給原告進行檢查。
庭審中,被告辯稱:根據公司章程,原告擔任監事的期限是從2002年12月到2005年12月,章程沒有規定監事期滿或離開公司后權力的行使,該時間又是在新公司法修改前,其也沒有相應規定;且原告以監事名義對財務狀況的檢查只提出時間,沒有明確具體的檢查方式,故產生爭議。
禪城區人民法院經過審理認為,監事由股東會選舉產生,依法對公司的業務和財務資料享有監督檢查權。案件中盡管依據公司章程原告的監事職務于2005年12月已經屆滿,但在公司股東大會選舉出新的監事之前其仍然有權行使對公司的檢查權。該法院認為,對公司的財務進行檢查,是監事的法定職責,原告作為被告公司的監事,自然有權行使檢查權,而被告拒絕原告檢查公司財務,有悖于法律規定,遂依照新公司法的規定作出判決。
［關鍵詞］ 中小股東 利益保護 新公司法
一、中小股東利益保護理念概述
1.中小股東與大股東的界定
中小股東與大股東之間的界定，在舊的公司法的相關規定中，單純是以持有的股份數額作為界定的標準，但是這種界定的方式隨著我國公司股權形式不斷發展而逐漸失去意義，由于目前公司中股權的分散，股東對公司的控制力并不是以持有過半數的股權為標準，而是需要看股東實際對公司是否會出現實際上的影響，即股東對公司的控制力。因此在對中小股東和大股東的界定時，要考慮公司的實際情況，即股東對公司的控制力。
2.大股東對中小股東的權益侵害
在我國目前的公司運營中，大股東對中小股東的權益侵害主要表現在以下兩個方面：
(1)表決權的濫用：這種直接影響表現的就是對公司表決權的濫用，由于持股比例決定了公司的表決權以及對公司章程和結構的改變，而這些都是股東權益在公司內最直接的體現。而相對大股東對這些權益的濫用，就必然會直接影響到中小股東對這些權益的使用。
(2)對公司的影響：這其中一般都會涉及到大股東和其他公司的關聯交易，這種關聯交易在現實中一般都對公司帶來一定程度的傷害，因此對公司的利益造成損害，而這種損害的后果往往都要牽連到中小股東的權益。
(3)中小股東利益保護的意義
中小股東的權益保護在公司的自身發展中占據著十分重要的地位。首先，無論是大股東還是中小股東，都是公司的重要組成部分，其出資都是公司得以成立和發展的前提，是公司物質基礎的保證；其次，雖然大股東的投資占據了公司總投資額的絕大部分，但是中小股東往往在人數上占據了很大的優勢，這種優勢是一種較大的團體上的優勢，如果不能很好的對公司的中小股東權益加以保護，眾多的中小股東的退出勢必會影響到公司的資本總額，最重要的是大范圍上的股東人員的流失，這種流失勢必會對公司的發展帶來不利的影響。
二、新公司法對中小股東權益的保護
1.完善了股東會的召集程序和議事規則
相較于舊的公司法相關規定而言，在股東會的召集程序和議事規則上，新公司法做出了四個方面的補充和完善：第一是將召集會議所需的表決權的比例縮小了。董事會和監事會都不能對股東會議進行召集的時候，將可以召集和支持股東大會的股東的表決權由原先的四分之一縮小到了現在的十分之一，這種份額上的縮小就不會僅僅將這種對股東會議召集和主持的權力都集中在大股東的手上，相應的保護中小股東權益的行使；二是在股份有公司對股東提案權的增設，這種提案權是指在股東大會召開日期的十天前給董事會所提交的書面臨時提案，可以行使提案權的股東是占有股份百分之三的股東，這種小份額的股東一般而言所代表的也就是中小股東；第三是公司轉讓重大資產以及對外擔保等事項時，必然召開股東大會，由全體股東進行表決，這代表的是中小股東對公司重大事項的參與。這些召集制度和議事規則的完善都在一定程度上對中小股東的權益加以擴大，從而更好的實現中小股東對自身的權益的行使。
2.擴大了股東知情權行使的范圍和手段
知情權是股東最基本的權益，同時也是股東行使其他權益的前提和基礎，在新公司法的相關規定中，在有限責任公司方面，主要增加的是公司股東對公司會計賬簿的查閱，這種財務上的查閱是股東知情權的范圍的又一次擴大。因此在股份有限公司內，股東知情權的范圍主要是包括對公司章程、會議記錄和決議、財務會計的報告之類的文書進行查閱，同時對公司的發展經營方向提供相應的咨詢和建議。
3.規定了異議股東的股份回購請求權
肆意退股一直以來都是被禁止的，在新公司法第75條規定中,在三種情況下,股東可以要求公司以合理價格收購其股權,即異議股東的股份回購請求權。首先，公司近五年連續盈利并且符合本法規定的分配利潤條件而連續五年不向股東分配利潤,對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。該條同時規定了股東可以退出的其他兩種情形:公司合并、分立、轉讓主要財產的；公司章程規定的營業期限屆滿或章程規定的其他解散事由出現,股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。另外根據新公司法第143條第四款規定,股份有限公司的股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議時,股東也有權要求公司收購其股份。以上情況下股東均可以提出股份的回購請求權，即合法的退股。
4.設立股東代表訴訟制度
新公司法第152條規定, 有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東可以請求董事會、執行董事或是監事會監事提訟的權利,而且當上述機構拒絕請求時或是在情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害時可以自己的名義直接向法院提訟。因此當中小股東的利益受到損害的時候,他們就可以聯合起來對該行為進行抵制,向法院提訟,要求通過法律的途徑得以解決。此外,新公司法增加了股東大會可以要求董事、監事和高級管理人員列席會議,并且該有關人員必須接受股東的質詢的條款,對于公司信息的披露也做出了更加具體的規定,而且擴大了信息披露的范圍和時間,使得各股東能夠更快更詳細地了解公司經營狀況、財政狀況,同時促進了公司信息的透明化。
綜上所述，中小股東是公司的重要組成部分，小部分的大股東和大范圍上的中小股東構成了一個有機的整體，而在現實的公司發展和運營過程中，往往忽略了中小股東權益的保護。我國的新公司法頒布以來，在很大程度上對有限責任公司和股份有限公司的中小股東的權益在立法上得以保護，但是僅僅是在立法上的保護依舊是不足的，公司在實際的自我發展過程中，要不斷提高中小股東在股東中的地位，嚴格按照新公司法的規定，增強對中小股東的權益保護，同時中小股東也要不斷提高自身權益保護和維護的意識，從而在立法上和具體的法律實踐上，都實現對中小股東的權益保護，促進公司在整體上的有機健康發展。
參考文獻:
公司法和證券法獲得高票通過，立法者備極艱辛，功不可沒。期待公司法和證券法這一姊妹雙星，輝映出我國公司和資本市場的美好前景。
寺廟之香火并非一天燒旺，構建市場信用亦非朝夕之功。在這一漫長的制度和文化養成過程中，構建強有力的問責機制至為關鍵。然而，修訂之前的《公司法》恰恰在此孱弱無力。
舉例而言，公司法規定，監事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。但顯見的情形是，公司章程由股東大會議定，一旦大股東掌控股東大會，由于不情愿導入對自身的監督，它絕少會在章程中確立可觀的職工代表監事比例。因而在實踐中，監事會中的職工代表，就其數量而言，往往成為圣誕樹上的小花燈――純粹的小裝飾而已。
再如，修訂前的公司法雖然規定監事有權檢查公司財務、對高管的違規行為進行監督并要求其糾正等，但由于監事無權以公司名義外聘援手――會計師事務所，對于公司財會人員和高管相勾結而衍生的種種詭異多端之詐欺行為，監事囿于專業知識，往往難以察覺，更談不上予以棒喝了。
鑒于此，新公司法將規定，“監事會、不設監事會的有限責任公司的監事發現公司經營情況異常，可以進行調查，必要時，聘請會計師事務所等協助其工作，費用由公司承擔。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事行使職權所必需的費用，由公司承擔”。在此規定之下，監事會這一“沒有牙齒的老虎”，有望得以鐵腕面目示人。
除內修監事制度之外，新公司法還通過強化股東知情權、導入揭開公司面紗制度，力圖從構建公司的信用綠洲。
“知情方能舉”――知悉公司運作狀況，是外部股東制衡公司內部人的首要條件。新公司法關于股東的知情權成為了一大亮點。除保留既有規定外，它還將股東名冊、公司債券存根、董事會會議決議、監事會會議決議納入了股東可以查閱和復制的范圍。在此基礎上，立法再往前邁出了一大步，規定股東可以要求查閱公司會計賬簿。當然，為制衡可能出現的無聊、搗亂、敲詐等不良查閱動機，法律同時規定，股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應當自股東提出書面請求之日起十五日內書面答復股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。在法律修訂過程中，多有主張應將董事會和監事會的會議記錄一體納入股東可查閱和復制的范圍，但事實上，此兩項會議記錄可能事涉公司商業秘密，以及因高管發言可能多有錯謬因而公布后有損其尊嚴，故不宜公開。
強化股東知情權，著眼于股東維權，而導入揭開公司面紗制度，則強調制衡股東坑騙債權人之惡劣行徑。在公司制企業中，由于股東只須以其出資為限對公司債務承擔有限責任，實踐中屢屢出現股東出資少許設立公司后，高額借貸或從供應商處騙得貨物后揮霍殆盡，抑或以商務考察為名行個人消遣之實，最后概由公司債權人買單。對此種種濫用有限責任的不端行為，新公司法科以兩項規定：其一，對一人公司的股東施加過錯推定責任，即規定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任”；其二，增加一般規定，即“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”。此兩項規定的要義在于，揭開股東有限責任這一“公司面紗”，直擊股東個人責任?？梢韵胍姷氖?，自此以后，法官將面臨著認定“何為濫用有限責任”、“逃避債務”等極大的壓力。然而，或許市場的倒逼，正有利于司法裁量水準之提升。
此外，強化信息披露，加強證監會職權，實乃證券變法的一大方面?！叭绻粋€人被迫在公眾面前，他一定會注意自己的形體”。新證券法一方面擴大了應予披露的信息的范圍，包括公司高管涉嫌犯罪被司法機關采取強制措施等均應披露，另一方面大大強化了信息披露違規而應承擔的責任，如由于發行信息披露瑕疵而損害投資者利益，發行人和履行保薦職責的券商高管必須承擔過錯推定責任。在這種責任機制下，法律首先推定他們存在過錯，如果他們要免除責任承擔，必須首先證明自己沒有過錯。這比過去由受到損失的投資者證明其存在過錯，責任要重得多。除加重信息披露責任外，還擴大了證監會和作為一線監管部門的交易所的權限。證券法修訂之前，證監會只能申請司法機關凍結存在違法嫌疑的資金和股票賬戶，而不能自行凍結。但在實踐中，由于“司法地方化”，各地證監局向當地司法機關申請凍結賬戶時，對方往往借故不予配合。新證券法將查封、凍結賬戶的等準司法權一體賦予證監會，同時還賦予證券交易所對出現重大異常交易情況的證券賬戶限制交易的權力。
（作者為華東政法學院教授、博導）
關鍵詞:股東出資形式;比較考察;立法背景;非貨幣出資形式
出資是指公司股東在公司設立時或增加資本時，根據法律和章程的規定，按照認股協議約定向公司交付財產或履行其他給付義務以取得股權的行為。出資是資本形成的一個關鍵，出資形式的立法取向與公司資本的制度價值存在終極目標的趨同性?！皩ν怅P系而言，資本總額為公司債務的唯一擔保；對內關系而言，出資之多寡為股東權計算之依據?！痹诠驹O立時股東出資構成公司資本，是公司設立中的重要步驟，也是股東的最基本義務。因此有關股東出資的法律規制在整個公司制度中具有重要地位和法律意義。
一、股東出資的法律意義
1.股東出資是股東取得股權的依據，其實質是股權的對價，是股東取得股權的事實根據和法律根據
所謂股權是股東就其股東身份所享有的一種獨立權利。它是由股東出資財產所有權的轉移而形成是出資者投資創設公司或通過受讓股份而獲得的法定權利。股東出資與股權的關系主要體現為：
(1)股東是股權的享有者。有限責任公司的股東是因其發起設立公司足額交納其認繳的出資額并在公司章程中簽名蓋章而列入公司股東名冊的自然人或法人。股份有限公司的股東則是出資認購并持有公司發行的股份被列入公司股東名冊的自然人或法人。同時依據我國現行法律規定禁止行政機關及國家公務人員作為公司的發起。
(2）股東出資產生的法律效果是股東取得股權同時也是其股權轉讓的必備條件。
2.股東出資是形成公司資本的基礎。公司資本來源于股東出資，全體股東的出資總和就是公司的資本總額股東出資是形成公司資本的基礎。為保證公司資本的確定和充實，各國公司法一般都規定了嚴格的股東出資制度。按時出資是股東的法定義務從而保證公司資本的確定，股東不得抽逃出資的規定則體現了資本維持的要求，法定出資形式將容易影響資本穩定性的出資方式派出在外從而保證了公司資本的確定穩定和充實。
3.股東出資是股東有限責任的前提
公司法上的有限責任與無限責任的區別是以股東對公司債務承擔是否以其出資額為限。股東以其出資額對公司債務承擔責任的是有限責任；無限責任是股東并不以其出資額為限而是以其全部財產對公司債務承擔無限連帶責任。而股東承擔有限責任的前提是其按照公司法和公司章程的有關規定履行了出資義務，如果未依法履行出資義務則將承擔相應出資責任及違約責任，甚至導致公司人格被否認而喪失有限責任的基礎。因此公司章程股東協議出資的比例和數額是股東對公司債務責任分擔的標準也是區分有限責任和無限責任的依據；股東出資已成為其承擔有限責任的前提條件，而在大陸法系國家全體股東的出資額達到公司法定最低資本額則是公司取得獨立法人人格并承擔獨立責任的前提條件。
二、國外商事法律有關股東出資形式規制的比較考察
鑒于出資在公司資本形成中的重要作用，出資制度亦是公司法規中不能或缺的，無論是民商合一，還是民商分立的國家，也無論是大陸法系抑或英美法系的國家，都在民法典或者是商法典、單行的公司法中，對資本制度或詳盡或簡略地做作出了規定。綜觀國外關于股東出資形式之立法，對于現金出資的規定大同小異，而關于非現金出資的法律規制則各有不同；考察這些國家的立法，亦會發現這些不同概念所涵蓋的財產范圍，類型也是個有差異。
1.現金出資
由于現金是公司正常營運的最基本物質基礎，是公司展開經營交易承擔責任的保障；同時與其他資產相比現金具有無可比擬的價值真實流動性和承擔風險能力強的優勢，能較好的滿足公司資本必須真實確定可靠的要求。因此現金出資作為最基本的不可取代的出資形式，被大陸法系及英美法系國家立法所采納。但在現金出資的比例上的限定則有較大差異，大陸法系國家立法對現金出資在公司資本中的比例根據本國實踐中的情況需要而作出限定；如法國立法規定股份有限公司的現金出資應占公司總資本的25％，意大利商事法規定現金出資比例為公司資本的30％；從我國新公司法有關股東出資相關規定可以看出，現金出資在公司資本中所占比例不得少于30％。而英美法系國家一般對現金出資無限定性要求，如美國公司法對公司資本額的規定在20世紀60年代前，各州法律普遍規定公司必須具有一定數額的先進方可開業。美國修訂標準公司法后部分州已取消了現金出資額的規定，但有些州仍保留著法定開辦費制度，如在佛羅里達州公司開辦費最低要1000美元。
2.現物出資
現物出資是指股東現金以外的財產出資。與現金出資相比現物出資在價值評估風險負擔等方面具有一定的特殊性，鑒于其特殊性，為了確保公司資本的真實可靠防止現物出資中不當行為的發生，許多國家的公司立法對現物出資所引發的有關問題均給予高度重視，并建立起了相對嚴密的現物出資評估及限制制度。
從大陸法系中最具代表性的德國商事法律規定來看，德國現物出資制度主要包括以下內容：
（1）明確實物出資有關事項的記載和事前公告措施，不僅要求在章程中對實物出資相關事項作出規定而且發起人還應在調查之前向法院提交設立報告，報告書中，除對實物出資標的物價格的正當性坐出說明之外，還需記載一定事項。
（2）實行嚴格的實物出資檢查制度。實行董事、監事與審計員的雙重檢查，規定了第三人機關的介入，也就是由工商大會所任命的審計員（也稱檢察員）來進行。
（3）嚴格禁止能夠代替實物出資的各種手段，?包括財產承受、事后設立及以勞務出資等，制定了財產承受和事后設立的條款，并實行與實物出資同樣的手續，禁止其逃避法律限制的行為，明確要求：“實物出資或實物接受只有是可以確定經濟價值的財務；勞務不能算作實物出資或實物接受”。
（4）強化實物出資人及設立參與人對公司的損害賠償及差額填補責任。
綜合各國立法規定可知，可作為現物出資的財產范圍是相當廣泛的，概括如下：①動產、不動產等有形物。②知識產權，如著作權、專利權、商標權（含服務商標權）、商業秘密權（含技術秘密權、經濟秘密權）、計算機軟
件權、集成電路布圖設計權、植物新品種權、原產地標記權、商譽權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權等。③用益物權，如債權、可轉讓的股權、土地使用權、特許經營權等。
三、我國新公司法有關股東出資形式的立法背景及具體規定
由于股東出資具有重要意義，所以各國公司法對于股東出資形式都有所規定和限制，但規定的范圍和限制程度有所不同。我國原《公司法》第24條的規定：股東可以用貨幣出資、也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對作為出資的實物、工業產權、非專利技術或者土地使用權，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。土地使用權的評估作價，依照法律、行政法規的規定辦理。從此規定可以看出我國原公司法實行的是嚴格的出資形式法定主義，只規定了貨幣、實物、工業產權、非專利技術、土地使用權五種出資形式而排除了股權、債權、勞務、信用等其他經營要素和條件的出資，也不允許當事人對出資形式另外作出約定，同時對工業產權等無形資產的出資作了最高比例的限制。這種嚴格的出資形式的限制是與當時嚴格的法定資本制相適應的，也是建立在公司資本信用觀念之上。但是這種列舉式立法規定范圍過于狹窄，僵化的規定忽視了社會生活中豐富多彩的出資形式，也忽視了公司成立和發展對不同財產形式的需求。同時這樣的規定不符合效率和公平的原則，不利于經濟的發展，并且不符合國際趨勢的發展；造成眾多投資者因此喪失了許多投資機會，導致了不同投資者間的不平等保護，社會財產也未能得到充分利用。
隨著我國對公司資本制度認識的深化以及公司信用觀念的轉變，即由公司資本信用向公司資產信用觀念的轉變；我國新公司法就股東出資形式較原公司法作了很大改變，新公司法第二十七條規定：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。從規定來看，我國新公司法對股東出資形式在立法技術上采取了列舉和概括相結合方式，即將實踐中常用的貨幣實物知識產權土地使用權等出資形式加以列舉的同時以抽象的出資標準對其他非貨幣財產出資進行概括以適應發展的需要。根據我國新公司法規定作為出資的非貨幣財產應該具備以下條件：
第一，可估價性，即可用貨幣估價具有價值性；
第二，具有可轉讓性；
第三，沒有其他法律法規規定不得作為出資的財產，即應具有合法性。同時從“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分三十”規定看非貨幣出資額最高可占注冊資本的70％，即公司可根據自身需要在注冊資本70％的范圍內決定實物、知識產權、非專利技術等出資形式的份額，具有很強的靈活性和自主性。
四、我國新公司法股東出資形式的解析
在世界各國公司法理論和實踐中，貨幣是最基本的一種出資形式，除在對貨幣出資額在公司注冊資本中所占比例的最低限制的規定有所不同外，貨幣作為基本的出資方式無其他爭議；但非貨幣出資形式引起的爭議較大各國根據本國情況對此規定不一；下面對幾種主要的非貨幣出資形式加以探析考察，探究其是否可以作為我國公司的出資方式以及在實踐中應注意的問題。
1.土地使用權出資
土地是人類賴以生存的最重要的資源和現代社會最貴重的財產，具有價值的穩定性、確定性和可轉讓性。在我國除少部分集體所有的土地外，其他土地都歸國家所有，私人不能擁有土地所有權只能擁有土地使用權。土地使用權可以提供最基本的生活經營場所，而且具有高度的保值增值性，尤其在我國隨著市場經濟的發展，土地需求的快速增長和土地資源的緊缺，土地因其量的有限性正在成為一種稀缺資源而具有很高價值。因此以土地使用權出資可以降低公司經營成本，提高公司的財產能力而具有重要意義。在我國許多國有企業由于體制和歷史原因經營不善效率低下處于破產邊緣，而其擁有和支配的財產中土地使用權是最具有價值的一部分。在目前國有企業改制中土地使用權是其在投資、合并時最為重要的可支配財產；因此在我國允許以土地使用權作為出資形式具有重要意義；因此我國公司法一直都將土地使用權作為一種重要出資形式。
2.非專利技術出資
科學技術已經成為經濟增長和經濟效率提高的主要因素,在當今世界,技術進步對經濟增長貢獻的比重到了60-80%。在知識經濟時代科學技術在公司發展中發揮著愈發重要的作用，科技出資往往會給公司帶來巨大的效益具有無可比擬的經濟價值；因此以科技出資已成為現代公司法所普遍承認和采用的出資方式。非專利技術又稱專有技術,一般指未經申請專利但具有實用價值的專門知識和特有經驗,如一些技術訣竅和特定工藝。包括未申請專利的技術成果未授予專利權的和專利法規定不授予專利權的技術成果，其作為科技的一種允許作為一種出資方式也是理所應當的。可以說,非專利技術入股是知識與資本有機結合的最佳方式,無論對技術持有人,還是對其他發起人,以及對公司都是比較理想的選擇。我國原公司法及相關法律法規中承認了可以用工業產權、非專利技術等出資設立公司，新公司法雖未以列舉的方式將非專利技術出資加以明確規定，但因非專利技術符合可用貨幣估價并可以依法轉讓這一條件，所以可通過新公司法中“可用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產形式”這種抽象概括的規定將非專利技術出資囊括在其中。
3.股權出資
所謂股權,又稱為股東權,是指股東基于其出資行為而享有的從公司獲取經濟利益和參與公司經營管理的各項權利的總稱；包含股利請求權等財產權利內容因而具有財產價值。在嚴格法定資本制度下股權出資被認為難以評估而且價值波動大而被排除在法定出資方式之外，我國原公司法也未將股權出資作為一法定出資方式，但實踐中我國早就出現了以股權出資的做法，因為我國的公司制度是在過去計劃經濟體制仍然存在的情況下建立起來的,其間還經歷了國企改制等一系列與傳統市場經濟體制并不相符的發展階段。與之相對應,以股權出資基本上也都與國有企業相關；人們逐漸意識到,如果股權不能出資的話,所有的國有企業改組為上市公司都是非法的,因為國有企業改組為上市公司必定要以股權作為出資。在實踐中只所以普遍出現以股權出資的情況有其合理的存在根據.股權是一種不同于所有權、債權的獨立民事權利，它屬于私權，具有財產權和非財產權的雙重內容，但是非財產權歸根結底是為財產權內容服務的。它是股東資格的人格化，同時又具有高度的流轉性。正是由于股權具有財產權的性質可以進行評估作價，同時具有高度流轉性可以依法轉讓，因此可作為我國公司的出資形式。
4.債權出資
所謂債權出資，又稱“以債作股”，是指股東以其對公司或第三人的債權向公司出資，抵繳股款；并有公司取代股東作為債權人對第三人享有債權，其實質上屬于債權的讓與。債權作為一項十分重要的財產權,在我國的公司立法上并未得到應有的重視，我國原公司法也并未明文規定債權出資為股東出資形式之一。長期以來,在大陸法系國家和地區,一直遵循法定資本制,堅持資本的確定、真實和不變的原則。債權作為出資被認為是與公司資本制度的要求相矛盾的。因為債權具有不安全性、隨意性和隱蔽性，以債權出資很難克服道德風險,不但有瑕疵債權問題,而且出資人能夠輕易地逃避公司設立時對財產出資的嚴格審核程序,從而侵犯公司債權人的利益,因而大多采取禁止債權出資的立法例,以確保公司資本的充實和穩定。如《德國股份有限公司法》第66條規定,投資人(股東)應繳納出資的義務不得免除,投資人不得主張以其對于公司之債權與其應繳納之股款相抵銷。但是，大陸法系國家近期對債權出資的政策取向上明顯有從寬之趨勢，尤其是對公司重整時期的債轉股。如《法國商事公司法》第178條規定:股份有限公司在增資時可以以債權抵作股款。在我國實踐中以債權出資的情況在一定程度上存在，如在國有企業改制組建的上市公司中，一些國有企業就是以原有的債權作為出資的。
隨著公司資產信用理念向資本信用的轉變，債權被接納為合法的股東出資形式已是商業實踐的需要；新公司法對此實際需要做出了回應，其中“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資”的概括性規定應被視為對債權出資的認可。但并非所有的債權均可以用來向公司出資或轉化為股權；按照我國《合同法》第79條的規定,債權人對于按照合同性質或是當事人約定不得轉讓的債權,以及依照法律規定不得轉讓的債權均不得轉讓。同時將對公司的債權轉為公司股權的，需要作為債務人的公司與債權人對相關轉讓事項協商一致；將對第三人的債權轉化為公司股權的還需要通知債務人；將債權憑證完全移交給公司后即可實現債權的權利移轉。當然為防止債權出資人對債權的多重讓與或將同一債權向不同的公司出資以及其它用瑕疵債權出資的情況出現,還需完善相關配套法律以建立一系列程序性的防范措施；同時公司為避免因接受債權出資可能帶來的風險,可以要求債權出資人提供擔保，通過一系列的措施,把債權出資的市場風險降低到最低的水平。
在我國立法者基于勞務難以估價及具有人身依附性而不能轉讓，勞務出資一直沒有被公司法所承認，在現行的新公司法中也找不到有關勞務出資的法律依據。但在公司實務中為了規避勞務不能作為取得股份對價之立法規定,變相以勞務出資取得股份的事例不在少數,如通過將公司股份回購后贈與,以公司內部協議轉讓股份；而目前廣泛實行的職工持股和股票期權制度也包含了勞務出資的含義，現實中公司給其高級管理人員的一些“干股”其實質就是高級管理人員以其勞務作為出資；因此允許勞務出資也是趨勢之所在，但由于勞務本身有其特殊性，相關法律須做出嚴格規制。
參考文獻:
[1]趙旭東:《新公司法講義》人民出版社2006第126頁.
[2]王泰銓著:“歐洲公司法導論”，載《臺大法學論叢》第25卷第1期.
[3]《美國企業登記管理制度》（二）《借鑒》國家工商管理總局編著.
[4]馮果《股東出資若干法律問題研究》載于《中國法學》1999年第六期.
[5]德國：《股份法》第32條、《有限責任公司法》第4條
[6]德國：《股份法》第33條之3.
[7]德國：《股份法》第52條，第27條.
[8]德國：《股份法》第46、47、52條及有限責任公司法》第9條.
[9]馮果:《股東出資若干法律問題研究》載于《中國法學》1999年第六期.
[10]許曉峰:技術經濟學[M].中國發展出版社.
[11]范健蔣大興:《公司法論》上卷[M].南京大學出版社1997.
關鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍
一、股東派生訴訟制度介紹
股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提起訴訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。
股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：
1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提起訴訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。
2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。
3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀
我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提起訴訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。
但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。
2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。
三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而起訴又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。
首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提起訴訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。
(一)關于原告股東的資格
新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司起訴。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提起訴訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。
(二)關于被告范圍的確定
關鍵詞：公司治理 轉投資 規模經營
“轉投資”是和“投資”相對應的一組概念。投資是指股東對公司的初次財產投入，轉投資是指公司在股東投資形成公司獨立財產的基礎上，再以其獨立財產對其他企業進行投資的行為。其實質就是公司這個主體的對外投資行為。轉投資是企業問相互聯合的重要手段，是企業建立企業集團、實現規模經營的有效途徑。但無論如何，其最終目的還是為了獲取收益、利潤或其他權益。由于公司的財產來源于股東，是公司對外承擔責任的基礎，轉投資不可避免的要影響到股東和債權人的利益，對股東和債權人加以保護，是公司法義不容辭的責任。
一、公司轉投資的利弊分析
轉投資是一把雙刃劍，它既有積極的作用，也有消極的影響。從積極方面看，首先，公司有經營自主權和獨立的法人財產權，轉投資是公司行使權力的表現，有利于企業經營的多元化和自由化。其次，轉投資是資本流通的手段之～，也是資本企業的本質要求，通過向其他企業投資獲得股東利潤，實現資本在運動中的增值，也充分發揮了資本的效用。同時，從社會層面來看，轉投資為社會增加了投資渠道，活躍了資本市場。最后，轉投資使企業間保持了長期穩定的聯系，實現規模化經營。有些公司甚至組建跨國公司和企業集團，來增強自己在國際市場的競爭力?？偠灾D投資有利于公司提高經營效率，增強競爭力，是公司經營不可缺少的手段。
從消極方面來看，公司轉投資也帶來一些不確定的風險。首先，公司轉投資會造成資本虛增，危害資本真實。資本真實原則是公司資本的基本原則，它要求資本確定、資本維持和資本不變。轉投資行為卻可能破壞公司資本的真實性，導致資本虛增。尤其是在公司互相投資的情況下，更為嚴重，如A公司向B公司投資100萬元，B公司向C公司投資1()0萬元，C公司又向A公司投資100萬元，這實質上只是同一資金在企業間流通，三個公司的實際資本都沒有增加，但名義上的資本額卻各自增加了100萬元。由此可知，轉投資行為可能導致公司虛增資本，從而使債權人誤認為公司資本雄厚。長期來看，無論是對企業本身，還是對債權人和整個社會都會產生不良的影響。其次，轉投資易造成公司治理結構的失衡。如前文所述，轉投資會虛增資本，而虛增資本代表的股份又沖淡了擁有真實股份股東的權利，削弱了真實股東對公司的控制權，違背了投資者控制公司經營權的理念，導致公司治理結構的失衡，嚴重損害股東尤其是中小股東的利益。在公司相互投資的情況下，甚至會產生經營者們聯合起來利用轉投資通過相互持股控制公司股東會或股東大會的現象，整個公司治理一片混亂。最后，轉投資容易使公司轉嫁債權債務，逃避法律，侵害債權人的利益。如果公司通過轉投資把公司的資產全部或大部轉向其他企業，則原公司就淪為一個空殼，債權人的債權必然要落空。同時，由于轉投資使投資公司和被投資公司形成了關聯關系，尤其是形成母子公司的情況下，子公司獨立的人格也受到了強烈的挑戰。由于母公司掌握了子公司的控制權，可以隨意處置子公司的財產，安排子公司的一切事務，子公司失去了經營決策的自主權和獨立的財產權、人事權等，也就失去了獨立的人格。在這種情況下，子公司債權人的利益根本無從保障。
二、我國公司轉投資立法概況
我國對公司轉投資的立法經過了一個從嚴格限制到合理限制的過程。1993年《公司法》關于轉投資的規定僅見于第l2條：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限，對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十。投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內?！敝赃@樣規定，主要是基于保護公司債權人和公司自身經營的目的但是，卻有投資對象限制過死，投資額度限制過嚴之嫌，同時，由于凈資產的難以界定，導致其缺乏可操作性。
新《公司法》的修改在內容上有較大變動。第15條規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人?！钡趌6條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額?！笨梢姡鹿痉▌h除了對轉投資數額的限制，將限制權交與公司章程，對投資對象也有所放寬，擴大到了其他企業，但同時規定公司不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。
而且，新公司法加大了對中小股東的保護力度，引入了法人人格否認制度，規定了控股股東的誠信義務等。這些都削弱了轉投資對公司本身、股東和債權人利益的不利影響。但看到進步的同時也要看到缺憾的存在，新公司法取消了對轉投資限額的規定，更容易虛增資本、損害債權人與中小股東利益，同時對相互持股問題沒有做出任何規定，對違法和違反章程轉投資行為的后果也沒有作出規定。這些都有待在以后的公司法修改過程中進一步完善。
三、完善轉投資規制體系的措施
任何法律制度的確立都有其價值理念的追求，轉投資規制制度的確立既想鼓勵公司對外投資，實現資本增值，又想保護債權人和公司的利益，維護經濟秩序的穩定，最大限度的趨利避害。為此，需要根據我國的實際情況，采用多種手段，構建科學合理的規制體系。
立法對某一問題的規制最常見的有四個手段，事前規制和事后規制，直接規制和配套規制。針對目前公司法關于轉投資限制制度的現狀，本文作以下分析和建議。
(一)事前規制和事后規制
摘要：獲取公司信息的股東知情權既是股東的一項重要權利，也是股東行使其他股東權利的必要手段和媒介。但在董事會和管理層的權利日益膨脹的今天，股東對公司信息的知情權卻受到了日益嚴重的忽視和排擠，并由此引發了諸多糾紛。
關鍵詞：股東 知情權訴訟 概念
隨著現代公司所有權與控制權的逐漸分離，股東對公司的經營管理亦日漸間接化。這一“間接參與”在讓股東得以坐享資本收益的同時，也使其處于信息不對稱的弱勢地位，承受著較大的期待利益受損風險。
一、股東知情權的概念
股東知情權為法律賦予股東通過查閱、復制公司章程、相關會議記錄以及財務報告資料、賬簿等有關公司經營、決策、管理的相關資料以及詢問與上述有關的問題，實現了解公司運營狀況和公司高級管理人員的業務活動的權利，它是將一組股東了解公司相關信息的權利進行集合、抽象之后形成的理論概念。也有學者歸納為“股東享有的知道和了解公司經營狀況的重要信息的權利”或“股東對公司情況知曉了解的權利”。
現代公司中股東的合法權利是一個內容豐富的權利體系，總體來說主要包括資產受益、重大決策和選擇管理者的權利，具體的權項包括股利(財產)分配請求權、提案表決權、選舉(被選舉)權、訴訟權等。但除非股東有關于公司的充足資料，否則他們很難明智地行使他們出售自己股票，進行表決或要求他人進行表決以及提起公司權利訴訟的權利。因此，股東知情權是股東實現其他股東權利的前提和基礎，在股東權體系中具有基礎性的地位。股東作為出資人，出于追逐利益的本性，有權對公司的相關信息和經營狀況進行全方位的了解，公司也應當建立良好的信息傳導機制將公司信息充分、準確、及時的傳遞、披露給股東。
二、股東知情權訴訟性質
股東知情權受到侵犯而提起的訴訟在類型上屬于侵權之訴，目的在于通過強制執行法院的判決要求公司履行特定的積極義務以保證股東知悉相應的公司信息，判決內容表現為公司負有在特定期限內向股東提供相應信息的義務，所以在性質上屬于給付之訴。明確股東知情權訴訟的侵權之訴性質，有助于明確其訴訟時效期間。《民法通則》規定普通訴訟時效期間為2年，從當事人知道或應當知道權利受到侵犯時起計算，這一規定同樣適用于股東知情權訴訟。具言之，若股東的訴訟請求為要求公司送交財務會計報告、公告財務報告的，訴訟時效應從公司違反送交或公告義務之日起算；若股東訴請查閱有關文件的，訴訟時效應從公司拒絕股東查閱請求之日起算；若股東未曾請求查閱，也就談不上公司拒絕查閱，但股東發現公司可能存在損害其利益的其他情形，也有權請求查閱有關文件，訴訟時效應從股東對其利益受損產生合理懷疑之日起計算。若侵害行為是連續性的，應當從侵害行為結束之日起計算。司法實務中，許多知情權訴訟的原告不僅要求查閱公司財務會計報告等文件，且同時要求公司分配盈余或清算，因為原告提起知情權之訴只是手段，本來目的就是解散公司或請求盈余分配。對此，我認為，股東知情權訴訟的功能僅在于實現知情權而不包括其他，知情權受到侵害后造成股東其他權益受損需要進一步救濟的，股東可以另行提起解散公司、分配股利等訴，法院也應告知原告另行。
三、股東知情權訴訟請求范圍
合法的訴訟請求是獲得司法保護的基礎。對股東知情權的侵害，提出什么樣的訴訟請求，才能得到法律的有效保護，司法裁判如何對待多樣的訴訟請求，也是實際司法實踐中困惑的問題。
根據新《公司法》所確定的股東知情權的保護范圍，有限責任公司股東在知情權訴訟中可以提出的請求范圍主要有以下幾個方面：
1、可以要求公司履行新《公司法》第166條規定的“按照公司章程規定的期限將財務會計報告送交各股東”法定義務。
2、可以依據新《公司法》第34條規定，請求法院判令公司給予股東查閱和復制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告。
3、可以依據新《公司法》第34條第2款規定，請求法院判令公司給予查閱會計賬簿。
4、可以依據新《公司法》第153條規定，請求法院判令公司董事、高級管理人員承擔侵犯股東知情權的賠償責任。
顯然，有限責任公司股東可以查閱公司的會計賬簿，相對于舊公司法僅規定可以查閱財務會計報告，有了實質性擴張，但對原始憑證等用于制作會計賬簿的各種會計文書是否可列人查閱范圍，實踐中對此一直存在不同的理解。
根據《公司法》所確定的股東知情權的保護范圍，股份有限責任公司股東在知情權訴訟中可以提出的請求范圍主要有以下幾個方面：
1、股份有限公司股東則可以要求公司履行置備財務會計報告或公告報告的法定義務。
2、股份有限公司股東可以依據《公司法》第98條規定，請求法院判令公司給予股東查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議和財務會計報告，并可請求法院判令公司對股東提出的建議或者質詢予以答復。
3、可以依據新《公司法》第153條規定，請求法院判令公司董事、高級管理人員承擔侵犯股東知情權的賠償責任。
四、股東知情權行使程序
根據新公司法的規定，股東要求查閱公司會計賬簿的，應當向公司提出書面請求，說明目的。據此，對股東知情權訴訟，新公司法施行后法院立案的案件，當股東訴請查閱公司會計賬簿，應當先向公司提出書面請求并說明目的，不符合該前置程序的，法院應裁定駁回。對于在新公司法施行前已至法院的案件，則應適用當時的規定，不需要加設前置程序，法官可以在開庭時詢問被告公司，只要公司當庭拒絕原告查閱或拒不表態，法院即可根據原告的請求，審查目的正當與否后作出判決。筆者認為，為了增強股東查閱賬簿的可行性和效率，比較好的做法是股東在查閱股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議、財務會計報告的基礎上，先向公司管理者就報告和決議中有疑問或無法反映公司經營狀況的部分進行質詢，如果公司無法作出明確合理解釋，股東再向法院提出查閱與這些問題相關的部分會計賬簿，對于含有公司商業秘密和其他維護公司競爭力、保護股東利益的重要信息的財務賬簿，原告也應承擔較大的舉證責任，證明其目的正當性。
參考文獻：
[1]鄔秀君,毛煜煥.淺析有限責任公司股東知情權的法律保護[J].浙江社會科學,2004,(4).
論文關鍵詞：股東派生訴訟制度；原稿股東；被告范圍
一、股東派生訴訟制度介紹
股東派生訴訟(DerivativeAction)，來源于英美法系的稱呼，是對保護公司的利益和間接保護中小股東利益產生重要作用的種訴訟制度，其基本的運作原理是指公司利益遭受損害，公司因各種原因沒有向公司利益的侵害人提訟追究賠償責任時，股東基于其股份所有人的身份和享有股東權的地位，代表公司提起的訴訟。
股東派生訴訟最初衍生于一般民事訴訟，又有許多不同于般民事訴訟的地方，具有代位性和代表性的雙重性質，其法律特征主要表現為：
1．股東派生訴訟具有請求權產生的基礎是股東所在公司的權利損害救濟。原告股東與侵害公司利益的被告之間不存在直接利益關系，是公司利益遭受損害，而公司或實際控制人又怠于行使其訴權時，股東才得以自己的名義公司利益提訟，原告股東僅享有形式意義上的訴權，因此，它具有代位性質。
2．公司利益遭受損害往往間接導致多數股東自益權的損失，因而能夠代表公司訴訟的股東個體不是唯一的。法院判決的效力及于全體受害股東，因而，它具備代表人訴訟的性質。
3．股東派生訴訟的被告有實質被告和形式被告之分，這是由股東代表訴訟的特殊性。前者是指實質損害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股東代表訴訟的積極結果一般應由公司承擔，這是由派生訴訟的代位性所決定的，原告股東所擁有并行使的訴權來源于公司本身，因此，其產生的結果由公司承擔顯然更符合常理。股東一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我國股東派生訴訟制度的發展及現狀
我國在新公司法頒布之前沒有股東派生訴訟制度的明確規定。1993年的公司法在股東訴訟權利方面的規定僅限于一些框架性的條款：其62條明確了董事等高級管理人員違反義務而對公司造成損害時應對公司承擔的賠償責任，但是卻未對公司不能或怠于通過訴訟追究董事的責任時由誰來代表公司提訟加以明確。其111條的規定也僅僅只是對于股東直接訴訟的規定，并未能涉及到股東代表訴訟的情況。
但最高人民法院、中國證監會、國家經貿委卻在這方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應以誰的名義向人民法院問題的復函》中提出：控制公司的股東與合同對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。這是我國第一次有股東派生訴訟的規定。中國證監會于1997年底頒發的《上市公司章程指引》也為股東代表訴訟制度的確立留下了法律空間。在最高人民法院2000年的《民事案件案由規定(試行》中，案由第178項規定為：董事、監事、經理損害公司利益糾紛。也讓我們看到了股東派生訴訟的影子。另外，2002年中國證監會和國家經貿委聯合的《上市公司治理規則》以及于同年在上海召開的全國法院民商事審判工作會議，也讓我們看到了股東派生訴訟制度在我國的前景。
2006年1月1日起頒布施行的新公司法中有了股東代表訴訟制度的明確規定。新法的第150條、第152條就是該項制度實體和程序設計的具體呈現。在最新的公司法司法解釋中，又對原告股東的資格做了相關規定，但是，我國的股東派生訴訟制度仍然存在著許多現實的障礙。一方面原有公司立法存在制度缺陷，沒有給股東派生訴訟代表制度提供理論土壤；另一方面，我國的股東派生訴訟實踐也十分不足。
三、我國股東派生訴訟制度的構建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，許多問題未能在新法中得到明確，導致法官在審理案件中更多的是依靠自由裁量權的發揮，而這樣導致的是訴訟結果缺乏威信力，從某種程度上說，新公司法并未能取得人們所預期的效果。與英美法系國家百余年的派生訴訟實踐歷程相比較，我國新公司法關于股東派生訴訟的規定還略顯粗糙。借鑒國外成熟的立法經驗，結合我國本土之司法資源，對我國公司法及民事訴訟法進行全面的修改和完善，既鼓勵股東為公司之利益而又阻卻股東之不當訴訟日，構建具有我國特色的股東派生訴訟制度成為當前公司立法的必然選擇。
首先我們必須明確，派生訴訟的提起仍屬于股東權救濟的例外情形，是否就公司所受之損害提訟，公司應享有最初的決定權，但又不允許有過錯的董事等內部人遏制因其不當行為所導致的合法訴訟。理想中的股東派生訴訟制度，應當能夠為少數股東和管理公司的人士之間的糾紛，提供一個快速、公平且節約成本的爭議解決機制，同時還不危及公司成員和經營人員之問的權力平衡。因此，在設計股東派生訴訟制度之前，首先要明確的指導思想是：既要保護中小股東權益，又要防止濫訴現象。在平衡保護股東利益及防止濫訴現象兩者關系時，可適當偏重保護中小股東權益一面，降低訴訟門檻，打消股東厭訟情緒，積極維護自己的權益。
(一)關于原告股東的資格
新公司法第152條規定，要求股東必須符合“當時股份擁有”原則，把派生訴訟之原告應限定在公司股東范圍之內，公司之債權人及其他相關人員不得代位公司。防止導致訴訟權利被濫用，同時有利于在訴訟中對他人損害公司利益之行為提供證據。因此，原告應局限于公司股東。同時新忪司法》規定，明確了單獨或合計持有發行股份總數1％以上股份的股東即具有提起代表訴訟之資格，并將該時間限定為連續持有180日。明確了股東在整個訴訟進行過程中維持股東身份。但《公司法》對股東提訟后所持股份減少至1％以下是否仍然擁有訴訟資格，以及公司成立不滿六個月，持股小股東是否擁有訴權的問題，未給出明確規定，在后續的司法解釋中應該加以明確。
(二)關于被告范圍的確定
新《公司法》在152條明確規定將被告的范圍限定為董事、監事、高級管理人員和侵犯公司利益的第三人，但公司法未對政府行為侵犯公司利益，股東能否以政府部門為被告提起代表訴訟做出明確規定，最新的公司法司法解釋也未能涉及。
政府部門作為管理國家事務的機關，經常成為民商事活動的主體，其在參加民商事活動，與公司發生民事權利義務關系時，也會有意無意地發生侵犯公司利益的情形，此時的公司機關可能會因多種因素的影響不敢或不能以其為被告提訟要求承擔賠償之責。公司法在界定代表訴訟被告范圍時，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明確具有tY-N~性質和職能的政府機關是否屬于第三人之列。鑒于民事訴訟法將參加民商事活動的政府機關主體納入了民事訴訟被告的范圍，為與民事訴訟法保持一定的銜接，應將政府機關納入該“第三人”范圍，當政府機關在民商事活動中做出侵害公司利益的行為，而公司機關不能或不敢提訟時，允許小股東以公司名義向法院提訟。
(三)有關派生訴訟的其他一些程序問題也需要進行規定和完善
第一，舉證責任分配問題。我國民事訴訟法的一般原則是誰主張誰舉證，但是在派生訴訟中，普通股東所掌握的信息顯然沒有辦法同公司的董事、監事和高層管理人員相比，即使有新《公司法》規定了股東查閱公司賬簿等權利也不足以和董事等人員相抗衡。因而在派生訴訟中易采用舉證責任倒置的原則，由被告舉證證明其沒有給公司造成損害或原告所依賴的事實不存在。
第二，派生訴訟的中止問題。我國《民事訴訟法》第136條規定了民事訴訟中止的幾種情況，但這些規定均不能適用于派生訴訟。我國可以規定公司對股東的書面申請超過一定期限未答復但仍在調查中，或公司對于股東的事項已經開始調查，公司可向法院提出中止訴訟的要求，是否準許由法院決定。
第三，派生訴訟的和解、撤訴問題。在普通的民事訴訟中，原告所維護的是自己的利益，對于自己的利益當然具有完全、充分的處分權。但派生訴訟原告所維護的是公司的利益，因而原告不能像對自己利益的處分那樣處分公司利益。我國法律中法院對民事訴訟中當事人和解、撤訴是否有違社會公共利益進行審查的制度，可以將其擴展適用到對派生訴訟當事人的和解、撤訴行為是否符合公司和其他股東利益進行審查，并由法院作出判斷。
第四，派生訴訟的既判力問題。既判力是指民事判決實質上的確定力，即形成確定的終局判決內容的判決所具有的基準性和不可爭性效果H。判決一般只約束案件的當事人，但在某些例外情況下，既判力可以擴張至案件當事人以外的人，如在人數眾多的代表人訴訟中，法院判決的效力及于未登記的權利人，派生訴訟雖然與代表人訴訟不同，但筆者認為派生訴訟的判決或法院主持制作的和解協議至少應產生對涉訟事實的確定力和對非參訟股東派生訴權行使的阻卻力，建議有關派生訴訟既判力問題在我國民事訴訟法修改時予以增加和完善。
公司僵局形成的原因可從三個方面分析：
1從經濟學角度分析，公司僵局是主體利益差異性決定的。在公司中，股東、董事各自的利益不同，會在公司的經營決策上發生嚴重分歧，這種基于利益沖突而產生的矛盾往往是不可調和的，利益的差異使其無法形成共同的意志，導致公司事務不能正常運轉。
2從公司法理角度分析，公司資本三原則是公司僵局形成的關鍵。資本法定原則和資本維持和充實的、股東不得抽回出資原則導致了任何公司一經成立，非經法定的程序，股東不能隨意抽回出資，資本實際上已被凍結。依照公司法和公司章程的規定，股東會、董事會和監事會通過決議采取“股東多數決”原則，在大股東控制對數表決權或者股東表決權和都是人數對等化的時候，股東會和董事會就會形同虛設，股東或董事之間矛盾無法調和時，任何一方可能都無法形成公司法和公司章程所要求的表決多數，決議的通過幾乎不可能，從而無法避免和打破公司僵局。
3從公司自身角度講，公司人合性的喪失公司僵局形成的本質因素。
公司創立之初的“人合性”使得合作各方更容易達成一致，更有利于團結一致把公司經營管理好，但是合作與矛盾總是相伴而生的。一旦股東之間的摩擦，損害了公司的人合性，往往造成公司運作失靈。當公司運作機制的失靈無法完全在公司內部化解時，便會出現整個公司運作的癱瘓，造成公司僵局。因此公司僵局多發生在具有較強“人合性”特征的有限責任公司中也就不難理解了。公司僵局根源于公司內部存在的尖銳矛盾損害了公司的人合性。公司人合性的喪失及公司管理和決策所實行的多數表決制度，是造成“公司僵局”的本質因素。
二、對我國解決公司僵局問題的反思
《新公司法》頒布實施之后，完全可以通過陷入僵局的當事人一方提起解散公司的訴訟，徹底解決當事人之間的苦惱。但是與國外特別是美國在這方面的立法相比，我國新《公司法》對公司僵局的規定存在明顯的不足，具體表現在如下幾個方面：
1解決公司僵局的措施上顯得過于單一。依據我國的新《公司法》第183條的規定，當公司陷入僵局時可以向法院強制解散公司。該條雖然為司法介入公司僵局提供了法律依據，但解散公司并非是解決股東困境的最佳方式。西方國家打破公司僵局的救濟措施，除了司法解散之外，還有強制股份收購、第三人的介入制度、法庭任命管理人、任命臨時董事等措施，措施的多樣化更有利于對當事人利益以及整個社會利益的保護。
2新《公司法》第183條本身存在缺陷。解散公司的法定事由規定的較為抽象、模糊，尚需解釋，可操作性不強，且易滋生濫用危險。另外，在對股東的資格限定上只規定了持股比例的限制(公司全部股東表決權百分之十以上)而沒有持股時間的限制也會使心懷叵測的股東濫用這一權利變得更加容易。并且新《公司法》第183條在訴訟實踐中缺乏可操作性。
三、我國公司僵局問題的立法完善
綜上所述，我國新《公司法》對公司僵局問題的立法規定顯得過于粗糙，在立法上仍需要對公司僵局問題進行完善，具體做法主要是對公司法第183條強制解散公司的規定進行完善同時在公司法律中增加公司僵局的其他救濟措施，同時就有關程序性的的問題作出規定，本文主要從以下幾個方面來闡述。
(一)強制公司解散措施的立法完善
我國新《公司法》第183條雖然規定了強制公司解散的僵局救濟措施，但是在強制公司解散的具體規定上，還存在著值得商榷和完善的地方：
1司法解散的法定事由問題。
在法定事由的規定上，我國公司采取概括式的立法模式，即“公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失”。這種模式的缺點是有助于彌補列舉模式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險。我國應借鑒英國和德國等國家的限定列舉模式，在具體列舉的基礎上，以“其他事由”作為“兜底條款”。
2原告的主體適格問題。
我國新公司法第183條明確規定了提起司法解散之訴的主體是公司的股東，并且把股東的資格限定為擁有“公司全部股東表決權百分之十以上的股東”，這種限定是必要的。但是沒有對股東的持股時間作出規定，鑒于國外的立法例，我國公司法應該在利益衡量基礎上，對提起公司解散請求權的股東既要有一定持股比例的限制又要有一定持股時間的限制，結合我國的實際情況，規定持股時間為1年以上較為合適。這對避免以搞垮公司為目的的“人為制造”的公司僵局具有重要意義。
3司法解散的被告。雖然原告常常認為，與其發生利害沖突并侵害其權益最后導致公司僵局的是其他股東而非公司，故而被告應是其他股東。事實的確如此，然而公司才是實體權利義務的承受者，判決的效力須及于公司，所以當原告股東只將其他股東定為被告時，法院應將公司一并列為被告。
4以窮盡其他救濟措施為司法解散的前提。司法解散公司的結果是終結公司的法人人格，運用不當將產生種種弊端。應將通過其他途徑不能解決作為適用該項救濟手段的前置程序，只有在公司自力救濟、行政管理、調解、仲裁等手段已無法有效解決僵局糾紛的情況下，當事人才可以向人民法院提出解散公司的訴訟請求。
(二)增設公司僵局的救濟措施
面對公司僵局，如果依據公司法第183條提起解散公司之訴，結果是解決了僵局問題同時消滅了公司，出于自身利益最大化的考慮股東不一定愿意通過如此方式來解決問題。所以我們很有必要從借鑒其他國家的方法入手，根據我國目前的實際，在公司法中增加其他救濟措施1強化公司章程的作用。
公司章程是股東之間對公司行使經營管理權的自治規則，在預防公司僵局方面理應發揮的重要作用。因此，股東在制定公司章程時，應就將來可能出現的公司僵局情形及其解決方案在公司章程中作出約定。同時改變實踐中大部分公司并不注重公司章程的作用，往往照搬工商登記部分的章程范本，工商部門在制作公司章程范本中最好予以說明和引導投資人對公司章程予以重視。還要發揮律師在公司章程制定中的作用，律師因其職業經驗和技能對公司僵局有深刻的認識，對公司僵局的預防也能發揮重要的作用。
2將調解作為解決公司僵局的必經程序。調解的介入能使雙方緩和利益的差異，回到共同的利益上來，可以快速有效地解決僵局，防止損失的擴大，同時可以降低僵局的處理成本，使公司回到正常的經營軌道上來。因此，應以法律明文規定將調解作為司法介入的前置程序。還應建立行業調解員制度，規范調解的主體和程序。這是考慮到如果讓當事人自己從社會上找一個各方都同意的、熟悉公司所在行業的專家并不容易，而行業調解員制度可以方便各方對調解主體達成共識，降低調解成本，同時也具有一定的權威性。
3引入臨時管理人制度。
公司一旦陷入僵局，公司管理混亂或者無人管理對各方都是不利的，在公司爭議各方派系明顯的情況下，引入臨時管理人對公司進行過渡性的管理。臨時管理人的作用在于爭議方尋求矛盾解決的同時，保證公司的正常運轉。臨時管理人在得到各方確認后行使對公司的經營管理權，在聽取各方意見后，本著善意、誠信的原則并根據自己的判斷，對公司的一般性經營活動作出決策，爭議各方除有理由說明善意管理人存在重大過錯的原因外，必須服從臨時管理人的決策。
4增設強制股份收買。
強制股份收買是一種特別的股權退出機制。它是指由公司或發生爭議一方的股東收買對方股東的股權，使其退出公司，以化解公司僵局、相對于解散公司的方式來講，這種強制股份收買的方式是一種比較折中的方式。從國外的立法看，這種規定較為普遍。如在美國，現有一半州的法律規定了法院可以采用這一方法打破公司僵局。新的公司法已經承認了一人公司的合法性，因此對于通過采用這種股份收買的方式來使二人的有限責任公司股東退出已經給予以法律上的承認。從而為我采用強制股份收買機制在法律上進一步掃清了障礙。
［參考文獻］
論文關鍵詞：公司治理 轉投資 規模經營
“轉投資”是和“投資”相對應的一組概念。投資是指股東對公司的初次財產投入，轉投資是指公司在股東投資形成公司獨立財產的基礎上，再以其獨立財產對其他企業進行投資的行為。其實質就是公司這個主體的對外投資行為。轉投資是企業問相互聯合的重要手段，是企業建立企業集團、實現規模經營的有效途徑。但無論如何，其最終目的還是為了獲取收益、利潤或其他權益。由于公司的財產來源于股東，是公司對外承擔責任的基礎，轉投資不可避免的要影響到股東和債權人的利益，對股東和債權人加以保護，是公司法義不容辭的責任。
一、公司轉投資的利弊分析
轉投資是一把雙刃劍，它既有積極的作用，也有消極的影響。從積極方面看，首先，公司有經營自主權和獨立的法人財產權，轉投資是公司行使權力的表現，有利于企業經營的多元化和自由化。其次，轉投資是資本流通的手段之～，也是資本企業的本質要求，通過向其他企業投資獲得股東利潤，實現資本在運動中的增值，也充分發揮了資本的效用。同時，從社會層面來看，轉投資為社會增加了投資渠道，活躍了資本市場。最后，轉投資使企業間保持了長期穩定的聯系，實現規模化經營。有些公司甚至組建跨國公司和企業集團，來增強自己在國際市場的競爭力?？偠灾?，轉投資有利于公司提高經營效率，增強競爭力，是公司經營不可缺少的手段。
從消極方面來看，公司轉投資也帶來一些不確定的風險。首先，公司轉投資會造成資本虛增，危害資本真實。資本真實原則是公司資本的基本原則，它要求資本確定、資本維持和資本不變。轉投資行為卻可能破壞公司資本的真實性，導致資本虛增。尤其是在公司互相投資的情況下，更為嚴重，如A公司向B公司投資100萬元，B公司向C公司投資1()0萬元，C公司又向A公司投資100萬元，這實質上只是同一資金在企業間流通，三個公司的實際資本都沒有增加，但名義上的資本額卻各自增加了100萬元。由此可知，轉投資行為可能導致公司虛增資本，從而使債權人誤認為公司資本雄厚。長期來看，無論是對企業本身，還是對債權人和整個社會都會產生不良的影響。其次，轉投資易造成公司治理結構的失衡。如前文所述，轉投資會虛增資本，而虛增資本代表的股份又沖淡了擁有真實股份股東的權利，削弱了真實股東對公司的控制權，違背了投資者控制公司經營權的理念，導致公司治理結構的失衡，嚴重損害股東尤其是中小股東的利益。在公司相互投資的情況下，甚至會產生經營者們聯合起來利用轉投資通過相互持股控制公司股東會或股東大會的現象，整個公司治理一片混亂。最后，轉投資容易使公司轉嫁債權債務，逃避法律，侵害債權人的利益。如果公司通過轉投資把公司的資產全部或大部轉向其他企業，則原公司就淪為一個空殼，債權人的債權必然要落空。同時，由于轉投資使投資公司和被投資公司形成了關聯關系，尤其是形成母子公司的情況下，子公司獨立的人格也受到了強烈的挑戰。由于母公司掌握了子公司的控制權，可以隨意處置子公司的財產，安排子公司的一切事務，子公司失去了經營決策的自主權和獨立的財產權、人事權等，也就失去了獨立的人格。在這種情況下，子公司債權人的利益根本無從保障。
二、我國公司轉投資立法概況
我國對公司轉投資的立法經過了一個從嚴格限制到合理限制的過程。1993年《公司法》關于轉投資的規定僅見于第l2條：“公司可以向其他有限責任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限，對所投資公司承擔責任。公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司外，所累計的投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十。投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內?！敝赃@樣規定，主要是基于保護公司債權人和公司自身經營的目的但是，卻有投資對象限制過死，投資額度限制過嚴之嫌，同時，由于凈資產的難以界定，導致其缺乏可操作性。
新《公司法》的修改在內容上有較大變動。第15條規定：“公司可以向其他企業投資；但是，除法律另有規定外，不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人?！钡趌6條規定：“公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額?！笨梢?，新公司法刪除了對轉投資數額的限制，將限制權交與公司章程，對投資對象也有所放寬，擴大到了其他企業，但同時規定公司不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人。
而且，新公司法加大了對中小股東的保護力度，引入了法人人格否認制度，規定了控股股東的誠信義務等。這些都削弱了轉投資對公司本身、股東和債權人利益的不利影響。但看到進步的同時也要看到缺憾的存在，新公司法取消了對轉投資限額的規定，更容易虛增資本、損害債權人與中小股東利益，同時對相互持股問題沒有做出任何規定，對違法和違反章程轉投資行為的后果也沒有作出規定。這些都有待在以后的公司法修改過程中進一步完善。
三、完善轉投資規制體系的措施
任何法律制度的確立都有其價值理念的追求，轉投資規制制度的確立既想鼓勵公司對外投資，實現資本增值，又想保護債權人和公司的利益，維護經濟秩序的穩定，最大限度的趨利避害。為此，需要根據我國的實際情況，采用多種手段，構建科學合理的規制體系。
立法對某一問題的規制最常見的有四個手段，事前規制和事后規制，直接規制和配套規制。針對目前公司法關于轉投資限制制度的現狀，本文作以下分析和建議。
(一)事前規制和事后規制
1．事前規制是指在公司實施轉投資行為以前，就規定轉投資的規則，只要公司對外投資，就要遵守該規則。我國新舊公司法都采用了這種立法手段，或限制投資額或限制投資對象。
從新《公司法》第l5和l6條的規定可以看出，公司法將轉投資的對象擴大到所有企業，并放棄了對投資額度的限制，將限制權交給了公司章程，充分尊重公司的經營自主權，這是立法的一大進步。正如有些學者所說：“容許高度的企業自治與市場自律”是當今公司法發展的一個共同認知和趨勢。但是，筆者不贊同取消投資額度的限制的做法，因為，在相關配套制度還不健全的情況下，如果立法完全放開，對額度不進行任何限制，而公司章程也不做任何限制的話，此項權力就交給了公司董事會或股東會，在這種情況下，就有可能出現損害債權人和中小股東利益的現象。我們可以參照我國臺灣地區的做法，仍然維持公司轉投資不得超過其實收資本的一定比例(臺灣為40％)，與此同時，法律允許公司能通過章程規定或者股東同意以及股東會決議方式排除原定的限制。這樣，轉投資的上限是由公司白行決定，而不是法律的硬性規定。關于投資對象的放寬問題，很多學者認為其他企業應當包括合伙企業，而且公司也應該能夠成為承擔連帶責任的出資人，筆者也贊同此種觀點。因為立法的出發點是考慮維護公司債權人的利益，對合伙投資后可能造成公司資產的流失。其實，對任何企業投資都會面臨成功與失敗，對合伙企業投資也可能獲得巨大收益，對承擔有限責任的企業投資也面臨失敗的危險，成與敗直接影響著公司債權人的利益。再說了，如果公司投資設立一人公司，而且不能證明二者財產相互獨立的情況下，公司一樣要對所司的債務承擔連帶責任。而且，2007年《合伙企業法》只規定國有獨資公司、上市公司不得成為普通合伙人，言下之意是說，除此以外的其他公司可以成為合伙企業的普通合伙人。
2．事后規制是指在公司違法或違反章程進行轉投資的情況下，進行救濟的方法。關于這點，公司法沒有做出規定。在這里，事后規制主要是針對向合伙企業投資以及違反章程轉投資而言的關于向合伙企業投資的問題，如果公司違法違規轉投資于合伙企業，其行為當屬無效。為了維護《公司法》第l5條的嚴肅性，當然應當對進行違法行為的直接責任人員課以相當的處罰。這種處罰可以是刑事處罰，如罰金；也可以是行政處罰，如罰款。如果涉及民事責任，直接責任人還應當承擔相應的民事責任。關于沒有得到授權或違反章程轉投資問題，可依《公司法》第22條的規定作可撤銷處理。但是，從維護交易安全和第三人利益的角度出發，是否撤銷還要看是否完成了商業登記，完成的，維持其效力，未完成的可根據股東的請求予以撤銷。同時，對相關責任人還要給予一定的處罰。具體可以參照我國臺灣地區“公司法”第l3條的規定，對公司負責人課以一定數量的罰金，并由公司負責人賠償公司因此所受的損害，具體即由公司董事長以及董事會決議贊成該轉投資行為的董事負責。
(二)直接規制和配套規制
1．直接規制是指公司法直接對公司轉投資問題做出立法規定，并規定違反的后果。這點具體來說和上文的事前、事后規制內容基本一致，這里不再贅述。
2．配套規制是指除了立法的直接規定以外，還要借助其他的相關制度規定，全方位、多角度、多層次的對公司轉投資行為進行調整。
關于這里的配套規定包含的內容很多，如法人人格否認制度、控股股東的誠信義務、信息披露制度、限制相互持股的比例和表決權、甚至引入深石原則來限制母公司對子公司的權利等等。這些制度大部分都是為了保護債權人、股東和公司的利益而設，有些在我國公司法或其他法律法規已有規定，有些還沒有。無論怎樣，隨著立法的不斷進步，相信這些制度會逐漸的完善起來。
以資本為中心是現代公司發展的獨特特征，實施資本多數決規則將不可避免地導致中小企業利益之間的沖突以大股東為自身利益的“合法”的計算方法，將導致損害公司和少數股東的利益。根據我國新公司法精神，利用外國國家成熟理論方法和司法實踐，力求完善少數股東權利和利益的方法和機制，同時改善少數股東的權利和利益在我們國家的法律保護。
關鍵詞：
公司法；少數股東；股東權利保護與救濟
中圖分類號：
D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2014）04-0168-02
在公司法理論研究和實踐操作過程中，關于對少數股東權利的特別保護已提升到現代公司法運營過程中必須堅守的基本原則。實踐中，作為公司投資比較薄弱的少數股東，常被冠以弱者的稱號，公司大股東時常濫用權力并違反平等原則，使得少數股東成為他們的犧牲品，這嚴重打擊了少數股東行使權力的積極性及自由性。為了充分的保護和治理少數股東或非控權股東的權利和利益，現代各國公司領導在治理公司過程中均將其作為保護的核心原則。為了促使公司少數股東轉頹廢消極型發展到積極努力型股東，對少數股東權力進行適時的保護和救濟，不僅可以使股東民主理念得到落實，促使他們積極主動地參與到公司管理中來，還可以積極的獻計獻策，利用好自己手中的權力，同時也可以督促公司高管作出正確的運營決策。這樣，通過保護和救濟占少數派的廣大股民利益既迎合了現代社會倡導的和諧發展的理念，更是完善了整個社會公司的運作過程。
1 我國少數股東權利現狀
我國股份公司制度發展的歷史雖然短暫，但小股東受傷害的現象已普遍存在，屢見不鮮，我國小股東由于持股比例低，在權益行使發面尚處于弱勢地位。地位低的小股東在其參與公司治理的聲音過于微弱的情況下，被迫選擇用腳投票，寄希望于通過股票買賣賺錢。如果股票買賣也不能帶來滿意的投資回報，就會出現股市蕭條與公司治理乏力的并存局面，這在一定程度上影響我國股市的發展。本節主要從實踐現狀及立法現狀等方面敘述在公司發展歷程中各方面不足。
1.1 實踐現狀
首先，大股東誠信不足。在公司實際運作中大股東與少數股東之間發生利益沖突的現象已屢見不鮮。如大股東通過罷免或惡意制止公司小股東出任公司的高管理位置、非法操縱公司股票、違反職責非法營運、違反法律或者公司章程阻礙小股東參加股東會議等各種手段來謀取自己的超額利益，維護自己的權利，使得小股東的合法利益無法得到應有的保障。
其次，董事會主義造成對小股東利益的侵害。在一個股份制公司中，其最重要的權力機構就是股東大會，公司各位股東的權利能否得到有效和自由的實施，這與股東大會職權行使是否有效是緊密相連的。但在現存公司投票制度體制中，公司股東由于不能充分行使自己的選舉權，股東大會并成為了其可以發表自己意見的最重要機構了。然而隨著現代公司制度的發展，股東大會作為權力機構的地位也日趨下降，相反由大股東選舉出的，代表著大股東的利益的卻一躍成為現代公司發展的權力中心。因此，少數股東常常因無法表述自己的意見，導致權利受到漠視，甚至侵害。
最后，多數決原則的濫用。公司法中規定的股東平等原則在公司實際運作過程中并未被真正貫徹實施。實踐中，公司則是把形式平等演變成了資本基礎上的平等，即根據股東投資數額的大小，而實施同股同權，同股同利，一股一票的表決權原則。公司根據多數決原則，就導致出資份額多的股東在管理公司事物過程中擁有絕對的表決權優勢，他們為了獲取更多的利益，則濫用多數決原則，損害中小股東利益，使得中小股東的地位和權力日漸薄弱。
1.2 立法現狀
一是表決權缺乏。公司小股東由于作為出資者出資份額少，享有的公司管理事務的表決權也就匱乏非常的弱小，根據公司法規定的“一股一票”原則，小股東是根本無法通過運用表決權來與大股東進行抗議的。由于股權占有額低，其在公司管理決策、高管領導選舉、經營利潤分配等方面也就享有很少的話語權，即使權力被侵犯也無能為力。如果公司法在立法過程中不通過相應的法律法規對大股東權力進行限制，小股東利益受損的現象仍將持續發展。公司的任何一個決議，都必須本著大股東和小股東利益服從公司利益，從公司全利益全局出發，而不能將公司大、小股東的利益層次上面放在中心位置。
二是小股東訴權救濟措施不完善。我國公司制發展尚處于初始階段，在立法規定層面也就規定的不是十分完善。我國公司法法中雖然規定了股東救濟權利保護措施，但是對于股東大會、董事會的決議違反法律和法規、公司章程，董事及人違反誠信原則從事不適行為而損害小股東權益等卻未明確規定股東可以進行。當股東向法院申請股東大會、董事會停止違法行為和侵害行為時，卻無權權提出賠償損失的請求。此外，股東即使，但公司法中對誰為被告卻未做明確規定，調查發現經常同一案例卻有公司當被告或者董事或人或其他股東當被告的情形，最終導致同案不同判。
2 少數股東權利保護和救濟的法理依據
2.1 股東平等原則
隨著現代公司資合性質的發展，使得公司按照股東對公司資本的參與程度，按照股東持有股份比例進行劃分。這樣在管理公司事務的表決中，占有股份比例高的大股東就很容易獨占表決權，削弱小股東的表決權，導致不公平待遇進而損害小股東的應有權利。因此我們必須積極追求實質的平等而非形式上的平等。在公司實際運轉過程中，要力求做到股權的平等。在公司中每一位股東無論出資多少，都要充分尊重股東的法律人格，保證他們基于股東身份享有權利的類型和性質相同。在公司實際運作時，雖然股東在行使權利時會存在一定的差異性，這可以依據股東自愿增減出資或持股數額的變化而變化。對于大股東要嚴格限制其特殊性，即禁止通過自身優勢為自己謀取額外利益或者彌補自己利益的損失。現在公司法已越來越注重對少數股東權益的保護。正如加拿大學者Anisman指出，在過去的幾十年里，平等性原則一直是加拿大公司法立法和實施過程中不懈追求的目標，在對公司股東進行利益平衡時，公司法力求強化保護股東？它已對大股東再管理公司事務中所動用的行為標和在陷入沖突之際實施保護小股東的法律救濟措施產生深遠的影響。
2.2 誠實信用原則及禁止權利不得濫用原則
誠實信用原則是市場經濟活動的一項基本道德準則，是現代法治社會的一項基本法律規則，它是對指導權利主體和義務主體正確行使權利和履行義務的基本原則。禁止權力濫用原則規定民事主體不得以不正當的方式行使權利加害于他人，須以正當權利之存在為前提。這兩項原則內容相似，卻不能等同。公司法作為商法部門法，其權利義務主體同樣應遵循這些原則。誠實信用原則和禁止權力濫用原則作用于公司法上之主體，如董事、經理、監事、股東等，其直接功能在于指導公司法上之主體正確行使權利，履行義務。公司法的主體（大股東、小股東）無論是擴張還是限縮其義務，都必須保證公司大、小股東之間的利益平衡，以及確保股東、公司、社會之間的利益關系。一般法律為保護受益人利益，防止受信人濫用權利，保護雙方信任關系，就要求受信人對受益人負有信義義務。
3 我國對少數股東權利救濟制度的完善
股份公司作為現代企業制度的主要模式，極大地滿足了廣大投資者以有限責任獲取最大收益的需求，同時也是保障現代各國經濟持續快速發展的一個重要制度。我國在新《公司法》修訂之后，對公司小股東的利益保護和權利救濟也達到了一個新的高度。
3.1 擴大異議股份回購請求權的引起事由
我國新修訂的《公司法》規定允許異議股份回購。這實際上是對那些不再認可公司合并、分立或者經營公司目的的股東的保護。實踐中當出現公司營業讓與或者公司章程修改，使得公司的經營宗旨與股東最初投資所達成的利益目標相分離的時候，若不允許股東收回自己的股份，則將從根本上損害股東的權益。修改公司章程對股東權利的影響，也應該成為股東對公司經營目的不再同一，而請求收購其股票的事由。
3.2 完善股東大會瑕疵決議的撤銷權
根據《公司法》的規定，公司股東大會所做出的決議一經作出并具有法律效力，無論是公司、股東還是高管人員均要受其法律約束。但是如果股東大會決議過程中任何一方面如果違反了法律或公司章程，公司任何股東均有權請求法院宣告該決議無效或可撤銷。新公司法明確規定小股東也可以股東大會作出的瑕疵決議，但卻沒有明確規定撤銷事由、法定期限和法律結果。這在今后的《公司法》實踐運作過程中，還必須盡快的明確規定撤銷的事由以及規定清晰地撤銷程序等等。
3.3 增加公司法中的可訴性保護少數股東程序權利
根據新公司法的規定，在公司運行過程中，當股東會、董事會在召集程序或表決方式等方面存在違反法律或公司章程的時候，少數股東可以申請法院對其行為依法予以撤銷。
股東代表訴訟是股東個人訴訟的集合，多是股東個人權利受到損害時，原告代表自己和其他股東直接提起的訴訟。而少數股東提起派生訴訟的情形，大多是因為當少數股東利益受到損害時，公司卻宣布放棄追究過錯人的責任。在公司實踐運作過程中，公司股東與高管之間的利益沖突非常常見，如果在公司管理過程中，過錯人或者多數股東已經控制了公司內部時，對于少數股東權利的保護就很難得到救濟了。
針對我國目前少數股東權利保護和救濟的現狀，為了是使公司能夠達到既發展又相互制衡的目標，在實踐中我們應該充分吸取和借鑒國外公司法的立法實踐和最新發展趨勢，力爭從立法、司法、執法等多個層面構建和完善公司少數股東權益保護和救濟機制。從而建立起屬于中國自己的少數股東權利的法律保護體系，使公司運作制度更好的適應社會制度的發展，更好的服務于社會主義現代化建設。
參考文獻
[1]李清宇.我國公司法對小股東保護的欠缺及應采取的措施[J].蘭州學刊，2002，（4）：72.
[2]沈宗靈.法理學[M].北京：北京大學出版社，2000，（76）.
