時間：2023-06-05 09:58:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇保姆勞動合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
最近，廣州市勞動和社會保障局會同有關部門進行專項檢查時發現，廣州市大部分家政服務中介機構沒有全員簽訂勞動合同和辦理社會保險。
這些生活在城市邊緣的保姆、鐘點工，由于其工作的特殊性，很少有人與家政公司或雇主簽訂勞動合同，這樣在其自身權益受到侵害如出現工傷事故時，他們便處于一種尷尬境地，沒有人愿意站出來為他們負責，而他們也難以通過正常渠道獲得賠償。保姆的權益究竟該如何進行維護，為此筆者進行了深入調查。
【事件】
屢見不鮮的“周岱蘭”
有關媒體披露，去年12月24日，安徽保姆周岱蘭從上海雇主家的4樓摔下，經搶救雖然周岱蘭的生命無憂，但需再做手術方可擺脫終身癱瘓的危險。可是，高額醫藥費使貧窮的周岱蘭無能為力；已經為其支付2萬元醫藥費的東家也表示難以為繼。2月3日，周的兒子在向律師咨詢時被告知：不簽約的保姆和鐘點工，不在《勞動法》和上海有關地方法規的保護范圍之內。
像周岱蘭這樣悲慘遭遇的例子并不鮮見。今年3月12日凌晨4時，從事住家保姆工作的廣州退休女工陳偉英還在為雇主打扇子，無意中將一支“不求人”掉落在地上，由于過度疲倦，她彎腰去撿時，控制不住身體向地上倒去，結果不幸導致手腕骨折。事后，為了看病養傷，她向雇主索要1700元醫藥費及誤工費遭拒。經過一番奔波討公道，她才發覺自己上了家政中介公司的當：和家政公司、和雇主，她都沒有簽下勞動合同。
【調查】
保姆多不簽勞動合同
最近，廣州市勞動和社會保障局對部分家政服務公司進行了專項檢查。而筆者經過進一步的深入調查了解，結合勞動保障部門的調查，發現目前部分家政服務中介機構的確存在不少問題。
保姆法律地位不明確。目前，廣州的家政公司相當多是以中介的形式進行經營，而這些家政公司并沒有與保姆簽訂勞動合同，雇主也沒有與保姆簽訂勞動合同。家政公司、雇主和保姆三者之間往往只有一紙協議。這樣一來，保姆的合法權益包括社會保險、最低工資待遇、工作時間等都難以得到合法保護。
廣州家政行業缺乏統一收費標準，此類投訴比較多。據介紹，有些家政服務公司在沒有簽訂勞動合同的情況下，向保姆每月征收40元～100元不等的管理費，有的公司還向保姆非法加收每月30元的保證金。同時，中介公司向雇主收取一次性中介公司服務費(最高者達690元)和押金(多者達900元)，更有甚者又以體檢的名義向保姆和雇主兩方收取65元的體檢費。
【問題】
發生事故誰來負責
由于家政公司、保姆、雇主三方之間關系的不明晰，造成了發生責任事故時難以找到相關責任人。例如，在發生保姆偷竊等違法案件時，家政公司往往逃避責任，不補償雇主的損失，而此前廣州還曾發生過有保姆用安眠藥喂兒童的事件發生。
另一方面，在三者關系中保姆的地位也頗為尷尬。由于不簽訂勞動合同，保姆在發生工傷時，雇主與家政公司經常互相推諉責任，因而保姆往往很難獲得醫療賠償。同時，多數家政服務公司沒有為保姆購買意外保險，因此在發生意外時，保姆無法獲得保險賠償。
據了解，家政服務公司在發生糾紛和事故時，最多起調節的中間角色，基本上不負擔任何責任。
【警鐘】
保姆要棄雇主而去？
每年的春節過后，各地的媒體幾乎都要爆炒“保姆荒”的新聞。據介紹，目前廣州約有200萬個家庭，大約需要40萬名保姆，但目前實際在崗的保姆只有約10萬名。一方面是龐大的市場需求；另一方面，“做保姆沒面子”的傳統觀念依舊，再加上各種制度的不健全、低劣的工作環境，則“保姆”勢必成為極端稀缺的資源。
筆者曾經致電許多家政公司欲聘家政人員，都獲得“我們這邊暫時沒有保姆，請您耐心等待”的回復，更有甚者，好不容易馬上可以見到保姆，還要受到“她有很多選擇的，您說話要謹慎些”的提醒。
現在，“民工荒”已給珠三角城市的發展敲響了警鐘，而“保姆荒”的現象對于眾多的家政公司、雇主們乃至相關部門而言更是一個迫在眉睫的問題，而如何破解這一難題，顯然不是一朝一夕、一個部門所能解決的。
【調查】
逾半保姆權益曾受侵犯
正祥和家政事業(廣州)公司的總經理田欣介紹，該公司的幾千名員工中，曾有半數以上的保姆受過雇主的侵權。
田欣說，在雇主相對封閉的家庭環境中，雇主一般享有絕對的權力，這就造成了保姆經常受到侵犯。據介紹，保姆受到雇主的侵權包括，帶有人身攻擊性質的辱罵、毆打、性騷擾、不允許保姆出家門等，有的雇主還強迫保姆稱呼自己的子女為“少爺”、“小姐”。
他說，如果有1例保姆對雇主財產進行蓄意破壞的行為，那么就有10例雇主漠視保姆權利的侵權行為。這幾年來，僅僅性騷擾事件正祥和公司就遭遇了上百起。田欣表示，他相信還存在更多性騷擾事件保姆沒有和公司說過，這種糾紛絕大部分的結果只能不了了之。他說：“我們不排除有個別保姆懷有惡意的可能，但我們同樣相信有一部分保姆會因為忍受不了壓力而做出消極的逃避乃至報復行為。”
據介紹，曾經有一個四川籍的保姆，被一位60歲左右、資產上千萬的雇主雇傭，合同期間被雇主。雇主當時就給了保姆1萬元息事寧人，那名保姆將錢一直用報紙包著不動，10多天以后才敢向公司說。田欣當時跟那位保姆說：“你給我一個解決的方案或者我們立刻去公安局。”沒想到那位保姆卻說：“我和公司簽了合同，我只希望公司不要讓我賠錢，讓我回家就可以了。”
對上述問題的發生，田欣表示政府部門應當積極行動起來，制訂相關的法律法規以保護保姆的權益。他說，當人格得不到尊重的情況下，許多保姆選擇退出家政市場，而一個保姆的退出往往會帶動一個村子或者一個廠子的潛在保姆止步不前。如此下去，別說家政公司沒有選擇保姆的權力，就是雇主，也會面臨保姆供不應求的尷尬。
【探究】
家政公司：上司還是中介？
我們只是中介
“我們這里的工作就是將保姆介紹給雇主認識，如果他們雙方確定意向，就交服務費給我。雇主需交納服務費150元，包括雇主如果對家政工人不滿意，一年內可以免費幫忙調換人選的勞務費；家政工人需繳納服務費50元，包括如果家政工人對雇主不滿意或被辭退，一年內可以幫忙調換4次工作。”廣州市赤崗街社區某家政中心的段女士在接受采訪時表示，“我們事先一般都和保姆講好，如果工作中受傷，我們是不負責任的，如果她損害了雇主的財物，我們有可能賠償損失。”
不是正式員工不簽勞動合同
“嚴格意義上說，本公司的保姆不算是正式員工，因為我們沒有與她們簽訂勞動合同，相應地，她們也沒有享受最低工資保障和社保等待遇。”正祥和家政事業(廣州)公司的總經理田欣接受采訪時表示。
他說，由于家政服務公司這種勞動派遣的模式是近幾年才形成的，因而并不包括在1994年頒布的《勞動法》范圍內。直到今天，有關保姆的勞動合同問題都沒有明確的規定。至于社保，公司與保姆雙方需要每個月繳納140余元的費用，而以目前保姆平均400－500元的月收入，還有從他們那種培訓跟蹤式的家政公司每個月收取100元管理費的運作成本來看，根本不具備足夠的能力給保姆上社保，而在沒有法律規定的前提下，基本上也沒有雇主愿意為保姆上社保。
雇主與保姆：“婆媳關系”？
“雇主與保姆之間的關系近似于一種‘婆媳關系’，保姆的工作需要融入雇主的家庭，而雇主也需要以接受家庭中的一員的心態來對待保姆，而不是百般挑剔責難。”赤崗街社區某家政中心的段女士說。
而正祥和家政事業(廣州)公司的總經理田欣則稱：“我一直把保姆、家政公司以及雇主的關系看作一個鏈條，表面上看，乃至目前許多媒體的報道都比較關注保姆的素質低下問題，但我看來，‘金窩、銀窩不如自己家的狗窩’，保姆們一般都背井離鄉，其工作從勞動強度上講需要付出巨大的心力體力，從勞動時間上說是要隨時候命，而在精神上還要忍受社會對家政勞動工作的歧視。我倒覺得，這三者之間的關系的關鍵在于雇主的身上。”
【解決之道】
與保險公司合作為保姆買保險
為了保障雇主和保姆的權益，據正祥和家政事業(廣州)公司總經理田欣介紹，目前該公司與中國人壽保險公司合作，為所有保姆上了包括雇主責任險、第三者責任附加險、保姆本身的人身意外險以及客戶家庭盜竊險。
據介紹，從1999年正祥和公司創辦初期，他們就開始籌劃與保險公司的合作。2001年下半年，該公司曾經與平安保險以及中國人壽保險共同合作，開創了當時熱門一時的“家政服務綜合險”，后因屬于擴大承保范圍并且正祥和公司沒有兼業證，不具備代雇主交納保險費的資格，從而被保監委取締了。
目前正祥和與中國人壽保險公司的合作，每年需要為每個保姆繳納的保險金額為300多元。其中，雇主責任險和保姆本身的人身意外險旨在保障保姆的安全，第三者責任附加險旨在保護因保姆的責任而造成的雇主損失，而客戶家庭盜竊險則意味著如果雇主家里丟失東西，懷疑為保姆所為，而且報案三個月之后仍然沒有破案的話，則由保險公司預付損失的費用，如果日后破案，這部分的款項再追回。具體補償金額中，如果因保姆的責任造成雇主家中人身傷亡，最高賠償金額可達40萬元；因保姆責任造成雇主家財產損失，最高賠償金額可達6萬元，而如果保姆在工作的時候自身受傷或者死亡，最高賠償金額為5萬元。
田欣還表示，因為他們的承諾最多、最有保障，所以正祥和對請保姆客戶(雇主)一般收取900元的押金(合同期滿后退還)，690元的服務費(包括300余元的保險費)，當保姆去雇主家工作后，前兩個月內要分期還他們320元的培訓費，而且在合同期內每個月要上交100元的管理費。
【建議】
對保姆應實行特殊社保政策
正祥和家政公司總經理田欣認為，首先應規定保姆的最低工資標準，采取特殊的勞保政策。目前家政業總體工資400元以下，低于廣州市最低工資水平，這是很不合理的。考慮到家政服務從業人員工作時間長及對“寄人籬下”的工作環境做出心理補償，家政服務人員的最低工資標準應該按照各地最低工資標準的1.2～1.5倍計算。
同時，按現行社保制度，如由家政公司為保姆購買社會保險，家政公司無力承擔；如由雇主購買，在不禁止“簡單中介”(即中介公司只起一次性中介作用)的情況下，雇主將絕對選擇不予購買，這將使廣大家政工作者無法享受社保的保障。針對家政行業的特殊性，國家有關部門制訂特殊的社會保障政策也是解決之道。
雇主行為應受有效監督
在雇主的相對封閉的家庭生活中，保姆是處于弱勢地位的，雇主的行為應該受到有效的監督和協調，這樣才能更好地保護保姆的權益。有關部門應該規定家政服務的雇主方，有接受家政經營方監督、協調的義務。
同時，由于許多雇主的侵權行為，包括性騷擾、罰站、罰跪等行為都是很難取證的，而根據保護從業者人權有利于促進就業競爭，鑒于家政服務從業環境的私隱性和從業人員的弱勢特征，建議對雇主侵權、歧視、虐待行為等設定由雇主方負舉證倒置責任。
應制定統一的保姆權益卡
為加強家政服務從業者的權益保護，政府主管部門應該制定統一的家政服務從業人員權益卡，設置家政服務從業人員維權專線。
每個保姆都應該手持一張權益卡，以及各家政公司都應該強制性地在醒目處張貼家政服務人員權益公告：上面清楚地說明他們的權利和義務，并醒目地標示出政府相關部門的舉報電話。這樣才能更有效地培養起保姆的維權意識，有效保護他們的權益。
【鏈接】
上海2004年7月1日出臺《家政服務綜合保險》規定：只要是按照雇主的要求，以自身體力或腦力，完成家庭生活服務，獲取報酬的家政服務人員都可以參保，包括：鐘點工、半天工、全天工和全天寄宿工在內。家政服務綜合保險是在政府積極推動下，由保險公司承保的，具有社會公益意義的商業保險。家政服務綜合保險的年保費為30元，最高賠付額為10萬元。勞動部門同時表示，《家政服務綜合保險》是由雇主購買，家政服務人員受益的險種。
根據我國在2004年1月1日開始實行的《工傷保險條例》，因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，這個條例所稱的“職工”，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。(根據事實勞動關系這一點，家政公司有義務為保姆購買工傷保險，工傷險是強制險，與屬于商業險的人身意外傷害險并不抵觸，家政企業可以在兩者之間選擇。）
【專家意見】
關鍵是法律意識淡薄
廣東合邦律師事務所律師
家政服務人員權益的保護，在我國并不是無法可依的。根據家政服務人員和家政公司及雇主三方之間建立起的類型不同法律關系，《勞動法》等有關勞動法律法規和今年5月1日開始實施的最高人民法院《關于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》等有關民事法律法規，都為家政服務人員構筑了一道法律保護的屏障。
針對于目前市場上存在的兩種不同經營方式的家政服務公司，承擔法律責任的方式也可以分為兩種：一種是單純的中介公司，這種家政公司只負責介紹家政服務人員與雇主見面洽談，由雇主和家政服務人員之間直接確定雇傭關系。在這種情況下，即使雇主與家政服務人員之間直接建立了事實上的雇傭民事關系，日后如果家政服務人員在向雇主提供服務的過程中受到人身損害，只要不是家政服務人員自身的故意自我傷害，應該由雇主負責賠償。如果傷害是由第三方造成的，雇主在賠償后可以向第三方追償。中介公司在中介活動結束后，無須為此承擔賠償責任。在此情況下，雇主的確面臨較大的賠償風險，但如雇主能事先為家政服務人員購買保險，則可以以很小的代價來規避這種法律上的風險。
另外一種“培訓跟蹤管理式”家政服務公司。家政公司是以公司的名義與雇主簽訂合同并提供家政服務。鑒于家政服務人員是受家政公司的培訓、管理和委派，所以其與家政公司之間無論是否簽訂勞動合同，都形成了一種企業和員工之間的勞動關系。而家政服務人員與雇主之間并非直接建立雇傭關系。因此，家政服務工作者在工作過程中發生的人身傷害，只要符合勞動法所規定的工傷條件，應該由家政公司按工傷有關規定承擔賠償責任。由此，也應該由家政公司來為家政服務人員提供相應的社保。在這種情況下，雇主和家政服務公司之間屬于民事合同關系，如果由于家政服務人員的責任而給雇主家庭人身或財產帶來任何損失，均應由家政公司承擔賠償責任。即家政公司與雇主之間如果發生糾紛，應該依照合同法等有關民事法律來處理。而家政服務人員與家政公司之間由于存在的是勞動關系，如果二者之間發生糾紛，則應該按照勞動法律法規來處理。
至于最低工資保障問題，只要提供勞動的勞動者，均應當受到國家社會保障制度的平等對待。國家也應當對廣大家政服務人員實行最低工資保障制度。隨著家政服務業的發展，市場會根據供求情況調整家政服務人員的具體薪酬水平，但無論家政公司還是雇主都不應突破政府規定的家政服務人員工資底線，否則即為違法行為。
總之，國家的法律并沒有把對家政服務人員的保護排斥在外，之所以會產生目前這種家政市場很不規范，家政服務人員頻頻出現遭到人身侮辱和損害，家政公司或中介公司、雇主、家政服務人員三方之間責、權、利不明確的狀況，主要是因為各方的法律意識還比較淡薄。
簽訂勞動合同很重要
廣東省科學院社會學和人口學專家鄭梓楨
保姆是一個難以管理的行業，流動性很強，不同于企業和工人之間有明顯的雇傭關系。
周岱蘭是一個引人注目的典型，反映了保姆市場的不規范。而在周岱蘭的背后，還有一個巨大的流動群體，即外地民工，他們也處在社會保障的邊緣地帶。現在許多工廠在招收外地民工時以各種名目和借口逃避簽訂勞動合同，逃避交納社會保險。而且有些民工本身也沒有社會保障的觀念。
要切實保護保姆以及民工的合法權益，確實應該循著簽訂勞動合同的方向去探索。簽訂勞動合同至少能保障保姆每小時的最低工資標準。現在尤為迫切的工傷和保險問題，鑒于保姆和家政公司之間又沒有明確的勞動關系，發生事故時加大了獲賠的難度。現在社會保障制度難以將保姆這些人群納入保護范圍，另一種思路就是通過制定行業規范，來保護一些運作相對規范、能保護保姆部分利益的家政公司。
家政行業應加強自律
廣州市勞動保障監察支隊支隊長廖翔達
現在保姆和雇主以及家政公司的關系在法律意義上并不明確，存在著較大爭議。保姆要保護自己的合法權益，必須要同雇主，或同家政公司簽訂勞動合同。
一、基本情況
1、市場概況
市有專職保姆女性占95%，其中農村婦女占60%；下崗失業婦女占30%；待業女青年占10%；年齡分布在20歲到60歲之間，其中40-55歲之間的占80%，40歲以下的占15%，55歲以上的數量最少，只占總數的5%。她們的文化程度大多是初中以下，主要工作內容為做飯、打掃衛生、帶孩子、照顧老人等。主要分三種類型：本地下崗工人——不住家型保姆。這些保姆大多數是來自市區，她們大都放不下自己的家庭，所以不愿意在雇主家住，每天白天工作，晚上回家，或者計時收費，這部分人的工資在800到1000元左右；外地人——住家型保姆。這些保姆大多來自農村或外地，多是年輕女孩、能夠離開家庭的老人或外地下崗失業人員，雇主包吃包住，工資在1000到2000元之間；高學歷人才—管理智能型保姆。這部分保姆大多學過家政專業，會說普通話，有良好的衛生習慣，文化水平高，能給孩子做課業輔導，還能給雇主提供家政管理，工資在1500元以上。
2、市場特點
一是保姆市場供不應求。隨著經濟的發展，人們生活水平不斷提高，家務勞動社會化日趨普遍，請保姆已不是社會上高收入家庭的專利，一些雙職工家庭尤其是有小孩或老人、病人的家庭，都開始把請保姆當作一件平常事情，由于80后的小夫妻增多，還有空巢老人的增多，所以鐘點工市場也好，保潔工也好，還是月嫂都有很大的需求量。抽樣調查表明，全市15%的家庭希望聘用計時型保姆或住家型保姆，現仍有近名的缺口，而愿意從事并且能夠勝任保姆工作的婦女數量有限，保姆市場出現了明顯的供不應求的局面。
二是對保姆的認知程度在逐步增強。由于現代生活節奏加快，許多人忙于工作而無暇照顧家庭，擁有一位好幫手幫助處理家庭事務，已經成為一種時尚，一種社會需求。大多數人能夠認識到，保姆也靠自己的勞動賺錢，除了社會分工不同以外，與其它行業一樣也是正當而光榮的，它已經成為一種炙手可熱的行業。
三是保姆服務內容趨向多樣化，社會效益顯著。服務內容從最初單純的家務保姆發展到現在的鐘點工、家庭護理、家教、家庭裝飾等多種門類。服務方式也從以中介為主逐漸向以員工制為主轉變。行業在自身發展的同時，提供了大量就業崗位，有效地緩解了就業壓力。在受訪的從業人員中，農村婦女占60%，下崗失業婦女占30%，大多數沒有任何專業技能。四是對保姆文化素質的要求在逐步提高。盡管目前的保姆仍以從事簡單的看護、家務為主，但隨著我市居民消費水準和消費品味的日益提高，所需的家政服務更加細致和專業，有的家庭甚至把整個家庭生活安排都交給保姆，從家庭成員的健康護理、營養膳食、家庭計劃、家庭理財、家庭接待、家庭事務管理到輔導孩子課業都由保姆來安排，讓保姆承擔高級“管家”的職能，這樣就對保姆的文化素質提出了更高的要求，那些悟性強、素質高、綜合能力優秀、技能掌握熟練快速的保姆才是未來市場的主角。
二、存在的問題
雖然需求量巨大的市場把保姆這個行業催生成了朝陽產業，但由于管理與實際脫鉤、法規不健全等因素導致保姆市場存在很多問題，亟待有關部門予以關注和解決。
1、行業管理模式尚不成熟。由于家政服務企業的服務方式和服務內容參差不齊，整個行業一直沒有探索出一套比較成熟的管理模式，家政服務業沒有傳統的主管部門，在政府管理中處于一種責任不清的狀態。2、保姆中介急需規范。部分職業中介在不具備合法資質的情況下，為追求經濟利益，他們對登記從事保姆工作的人員資料不認真核實，在試用之前不查看保姆的身份證、健康證、上崗證或其他證件，正式用工的時候不簽訂與保姆、用戶之間的三方合同，一旦出現了如保姆盜竊用戶家庭財物、虐待孩子等問題時則推諉責任，嚴重缺乏誠信度。3、保姆崗前培訓機制不健全。從事保姆工作的人員絕大多數素質不高，外地保姆大多來自農村，許多人都是小學或初中文化，本市的下崗女工也大多沒有很高的文化，更缺乏專業技能，在上崗之前非常需要進行正規的家政服務培訓。大多數中介公司對保姆不進行培訓；家政服務培訓推廣面小，培訓不深入、不專業，導致整個保姆市場素質偏低，高端家政人才極其匱乏。
三、保姆市場意見和建議
1、加大培訓力度，提高保姆的綜合素質。根據保姆個人的素質和能力將保姆分成初、中、高等各個等級，進行有重點的技能培訓，使其明確服務職責、服務規范、職業道德，提高法律意識和維權能力。保姆必須在獲得上崗培訓合格證之后才能上崗。另外培訓內容要多樣化。除培訓一般性家庭服務內容以外，還要積極開展各種特色培訓，如社交禮儀、家庭理財、嬰幼兒及產婦護理等，使她們成為集專業性、技術性和藝術性為一體的家政人才，進一步滿足社會需求。
摘要:隨著市場經濟的快速發展,我國保姆行業凸現出許多問題。通過問卷調查反映出現有社會保障制度不適應保姆群體的基本特征和特有的需求。通過法律和社會手段來調整和規范保姆行業勢在必行。
關鍵詞:勞動關系;雇傭關系;家政服務;社會保障
中圖分類號:G633.26文獻標識碼:A文章編號:16723198(2009)15024102
1現狀調查
有學者對北京市的住家保姆為主進行了問卷調查和深度訪談的調查方式進行了調查。保姆對問題的回答構成基本調查數據,依據此數據對保姆的基本特征、保障現狀、參保意愿等方面展開描述與分析,為保障制度的設計提供了現實依據。
(1)年齡。從問卷調查取得的數據看,年齡呈現年輕化特點。21至45歲的人數占到了71.1%,21至30歲的占到總體的46.67%。
在我國男60歲或女55歲就作為我國養老保險待遇享受的條件之一。處于不同年齡階段的人其生理特征和心理狀態會表現出不同的特點,而他們面臨的風險以及對風險的態度存在較大差異。而這種不同的特點和存在的差異對其保障需求、保障意愿以及對各個保障項目的偏好有直接影響。
(2)保姆的戶籍特征。
從表中可看出被調查的保姆中來自農村的人口占調查主體的四分之五,這表明保姆的主體是由農村轉移出來的。我國現有的社會保障體系是依據二元社會結構建立的,城市人和農村人分別享有不同的保障制度,而戶籍是決定國民社會保障歸屬的核心指標之一。保姆群體的保障問題同樣不可忽視戶籍的重要作用。
(3)保姆參加社會保險的情況。
(4)保姆對目前的社會保險不滿的原因。
40多歲的趙某夫婦為了自己的事業耽誤了生孩子的事情,抱著再貴也要請個好保姆的想法,他們預訂了一家家政公司推薦的月薪為4000元的特級月嫂,據說特級月嫂不僅能對孩子進行日常護理,還能幫助做早期智力開發。讓他們沒有想到的是這個市場,價格并非與服務品質成正比。第一任月嫂是妻子產后第七天就被解雇,原因是雙方就月嫂究竟該承擔那些義務達不成一致。月嫂宣布做飯等事情不屬于自己的職責范圍。屬于其職責范圍內的就只剩下給孩子洗澡、換尿布。找出當時與家政公司簽訂的合同,發現其中對月嫂的責任范圍規定得很粗糙,只寫了照顧產婦與新生兒,但根本沒有列舉那些該做,那些不該做。
不得已向家政公司申請更換位勤快一點的月嫂,公司馬上換了。幾天后,趙某才發現這位月嫂是個冒牌貨,這位阿姨除了帶過自己17歲的小孩外,根本沒帶過其他小孩。看著月嫂笨手笨腳地給孩子洗澡卻弄得孩子嗷嗷大哭的狀況,趙某只得再次申請換人。有了前幾位月嫂的經歷,趙某夫婦把婆婆從農村請來,雖然婆婆并不懂得早教,但是給孩子洗澡、換尿布還是信手拈來。
個案二:好保姆不是雇來的。
河北大學生保姆進入上海家政市場,引發80名雇主搶13名保姆的熱鬧場面,這些有著高學歷的大學生保姆能否填補北京高級保姆的空缺呢不久前,有媒體報出有一位女研究生立志當保姆的消息。在媒體報道中,“大學生保姆”被不斷地和“高級保姆”聯系在一起,是不是高學歷保姆就是高級保姆呢?北京某家政服務公司總經理在回答這個問題時,明確表示這是一個誤區:“學歷高,做保姆不一定就做得好”。
保姆行業是個強調實踐的行業,它不像車工一樣可以用技術高低來劃分等級,關鍵要看雇主的滿意度。如果一個保姆,得到雇主80%的認可,那么即使她文化水平不高,她也可以成為高級保姆。曾經有一個家政服務專業畢業的女大學生來他公司應聘,那名大學生一開口就是每月1500元的工資。一位雇主來找保姆,他對保姆的要求是:懂得照顧78歲癱瘓在床的父親,有一定的護理知識,照看老人每天的吃喝拉撒,還要為老人擦身子等等。雇主告訴女大學生,“能把這些做好,每個月給你2000元都可以”。但是女大學生不愿做。最后,找了個農村婦女,只要了600元,完成得還很好。因此看來一個保姆是否算得上“高級”,與她的知識不成正比。
業內分析人士表示,大學生是知識有余但實踐操作不足,而在國際保姆行業當中有口皆碑的菲傭要進中國還需要一定的政策支持。而雇傭菲傭的主要是一些企業高管、明星大腕以及外國公司駐京總裁、總經理IT從業人員或者是一些海歸派。他們對保姆的要求比較高。據說素質高、有雙語優勢的菲傭,有的甚至每個月能拿到7000元。因此目前能稱得上“高級保姆”的,應該是那些有至少兩年以上從業經驗,有一定文化水平,又受80%以上雇主好評的保姆。
2保姆行業存在的問題
(1)保姆提供的服務難以讓人滿意,缺乏專業培訓,沒有技能。在我國,保姆的教育水平普遍較低,大多數只有進入次要勞動力市場,無論從工作條件還是福利待遇跟主要勞動力市場相比都差得多。
(2)還有一個深層次的原因是此行業缺乏社會保障。
在我國一些沿海發達地區連農民工也可享受社保,但保姆就沒有任何的社會保障。這也導致了即使保姆的工資漲的很快,但依然招工困難。對于很多人來講,要不是沒有出路,絕對不會干保姆,這個行業目前還不能吸引素質高的人群進入。從調查情況可看出大多數保姆希望得到社會保障,但現有保障制度設計的理念和缺陷使得保姆的保障需求很難得到有效滿足。
在我國1995年頒布的《勞動法》中第三條就規定:“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利、取得勞動報酬的權利、休息休假的權利、獲得勞動安全衛生保護的權利、接受職業技能培訓的權利、享受社會保險和福利的權利……”可見參加和享受社會保險是勞動者的基本權利。但當某項制度允許某一類勞動者參加而把另外若干類的勞動者排除在外時,就會產生不公平。這個時候社會保險就成為一部分人的“特權”,實施的結果是擴大了貧富差距。
一般的社會保險基金是由雇主和雇員共同儲存的,交給相關政府部門進行統籌管理。當雇員遭遇風險時就可以得到此項制度而提供的社會保險金。對于參加社會保險的人而言,遭受不幸風險的機遇是很小的,人也是少部分。而風險也不是每天都會發生,參加社會保險的人在平時繳納較小的數額,在遇到風險時就能得到較多的保險金。
是否可以變換一下思路,目前的社會保險制度把雇主跟雇員捆綁在一起,沒有雇主繳納的保險金,則雇員不能參加這項制度。如果相對地把繳納社保金的雇主與雇員分開,只要雇員按照規定向政府的社會保險機構繳納了應交的保險金,就被承認是參加了社會保險;而雇主交的保險金按照稅收的辦法,根據其利潤以累進的方式由政府來征收。當保險基金入不敷出時,由財政來負擔。按照這種方式,家政服務等中介機構可以讓雇主和保姆簽訂勞動合同,合同中可寫明雇主幫助保姆參加人身意外保險的條件等,否則保姆可以拒絕從事存在高危風險的工作。
3對保姆保障制度的思考和建議
依據保姆的群體性特征,需要建立一個區別于正規就業群體的差別性保障制度,提出如下的建議:
(1)加強對保姆行業立法和增強社會保險制度對保姆群體的適應性。針對我國現行社會保險制度在保障保姆上與這個群體特征的不適應,可以從下列幾個方面對社會保險制度來加以完善:諸如改變社會保險需要依托用人單位的做法,對于保姆群體所建立的勞動關系不穩定的特點,在繳費基數、繳費比例、繳費時間、繳費方式以及管理方式上更加靈活,可否考慮采用“社會保險個人服務窗口”的形式來簡化參保程序,盡可能為保姆參加保險和享受社保待遇提供方便。同時社會保險信息庫的建設要逐步實現社會保險信息庫在省市間、地市間的聯網和信息共享,最終實現全國社會保險關系的信息互相聯通為目標,從而保證保姆不會因變換工作而失去社會保險。
(2)應當建立適應保姆群體特征的醫療保險、養老保險和工傷保險的社會保障制度,在此基礎上再建立其他社會保險的其他項目,日臻完善,形成一個較為完善的體系。同時注意現行制度與新制度的兼容問題。保障非正規就業群體也是社會保障制度根本理念的體現,社會保障追求公平,把這部分群體置于保障體系之外是不可取的。
(3)加強對保姆的業務水平的培訓和技能提高。培訓是關系到保姆群體長期發展的大問題,政府和各種社會組織要不斷吸引更多高學歷、高技能的保姆加入進來,還要提供更多的培訓機會來有效解決保姆素質和技能偏低的問題,把這個行業做大做強。
(4)走品牌保姆之路。重慶的“川妹子”、“米脂婆姨”等保姆品牌已經叫響全國保姆市場,而“涉外保姆”、“高級保姆”等現象的出現,說明保姆市場可開發和發展的潛力還很大,將保姆由“游擊隊”整合為“正規軍”,既可以按照民事法律關系來調整,還可以通過行業自律、競爭等手段來規范,而走品牌保姆之路則是規范和發展這一市場的當務之急。
參考文獻
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[2]石先廣.勞動法律問題與實務操作[M].北京:中國法制出版社,2007.
常見的兼職行為主要分為以下三種:“主次型兼職”,即勞動者與第一家用人單位建立了標準勞動關系,另在其他單位工作;“自雇型兼職”,即勞動者沒有與任何用人單位建立標準勞動關系,在一家或多家單位工作;“勞務型兼職”,即勞動者在一家或多家單位工作,但用工的一方不具有建立勞動關系的主體資格。
主次型兼職:
“同時建立勞動關系”如何確定?
【案例】
湯女士是靜安區某家廣告公司聘請的設計員,在業內小有名氣。一位朋友告訴她,普陀區某家廣告公司想請她利用休產假期間完成一項創意項目,報酬非常豐厚。湯女士覺得這個主意不錯,反正閑著也是閑著,何樂而不為?湯女士原單位知道此事后,單位經理親自出面找她談話,要求她立即停止手頭的工作。兩個星期后,靜安區這家廣告公司以“與其他用人單位建立勞動關系,經用人單位指出,拒不改正”為由,向湯女士下達了解除勞動合同通知書。
【說法】
現行法律除了規定對科技人員允許兼職,對公司的董事、經理等高級管理人員限制兼職,對公務員等不允許兼職外,對企業一般人員的兼職問題未作規定。《勞動合同法》第91條規定:“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應當承擔連帶賠償責任”,但是由于法律并沒有明確禁止兼職行為,所以在實際處理上,有關部門一般認為用人單位可以在規章制度中規定或通過勞動合同約定是否允許兼職,如未在規章制度中規定或通過勞動合同約定,一般不禁止在職人員利用業余時間兼職。
《勞動合同法》第39條第2款第4項規定:“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位工作任務造成影響,或經用人單位指出,拒不改正的,用人單位可以隨時解除勞動合同。”本案中的用人單位認為湯女士在哺乳期內與普陀區某家廣告公司建立了勞動關系,經原公司經理提出批評后,拒不改正,所以公司有權與其解除勞動合同。
應當說,《勞動合同法》規定利益沖突解除,其目的是解決對在職人員的兼職管理問題,但適用此條解除勞動關系的前提是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系。勞動關系包括勞動合同關系和事實勞動關系,如在外兼職人員與其他用人單位簽訂了勞動合同;如果未簽勞動合同,也未構成事實勞動關系的主要特征,如并不接受兼職單位的勞動管理等,而只是從事臨時性的勞務工作或免費服務,則不能按照《勞動合同法》解除勞動合同。
所以此案中用人單位的解雇理由未必能夠得到支持。但是勞動者遇到類似問題也應謹慎對待,如果違反規章制度規定或勞動合同約定擅自兼職的話,等待你的可能是在職單位的違紀處分。
自雇型兼職:
打了一份“兩不像的工”怎么辦?
[案例]
中午12點,烈日當空。手中的外賣包還冒著熱氣,自己頭上也冒著汗。小梁在一家中式快餐品牌連鎖店里當“兼職外賣工”,不過,他卻覺得像是打了份“兩不像”的工。時薪5.8元,遠低于當地非全日制工作最低8元/小時的標準,一天的工作時間則多達7.5個小時,遠遠超過了《勞動合同法》“每天不超過4個小時”的非全日制工的界定,每個月拿一次工資,像一份全日制工作。對于小梁的疑問,門店經理表示,外賣職工只能算是兼職“短工”,而且公司當初招聘時就說好只招兼職工,沒有簽訂勞動合同,所以小梁也不是全日制工。
[說法]
真是難以想象,一位與用人單位建立了勞動關系的職工,可以既非“全日制職工”,亦非“非全日制職工”。這不是開玩笑嗎?
《勞動合同法》設計了全日制用工和非全日制用工制度。所謂非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同,非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償。比較而言,非全日制用工制度靈活性更強,但是非全日制用工的最低工資標準折算下來要比全日制用工更高。
實踐中一些用人單位鉆法律空子,名義上是招用“兼職員工”,實際上是按全日制用工,卻不用簽合同,不用繳四金,又不用按非全日制最低8元/小時算。而勞動者往往迫于就業的壓力,自稱或默認是“兼職”,企業也樂于接受,這就給了用人單位侵犯勞動者權益的機會。
但是實際上用人單位也可能弄巧成拙,如以上案例中小梁與快餐店一旦發生爭議,快餐店有義務證明小梁另有本職工作,否則即使雙方簽的是什么“兼職協議”、“勞務協議”,但只要具備了勞動關系的主要特征,如接受用人單位的勞動管理等,最后也有可能被認定為事實勞動關系。
不久前武漢大學解聘病危教授張在元,也說他并非全職員工,但是張在元教授的人事關系到底在哪里,武大也說不清楚。所以除非武大能夠證明張在元教授在其他單位有本職工作,并與其他單位建立了人事聘用關系,其他單位已經為其繳納了社會保險費,否則哪怕約定“每年至少需在校工作120天”,也難以僅以“并非全職員工”為由,推脫相應的法定義務。
所以遇到此類爭議,勞動者不應逆來順受,而應依法維護自己的合法權益。
勞務型兼職:
為什么不能享受節日“三薪”?
[案例]
春節是餐飲服務業旺季,由于服務業不少工作人員返鄉過年,很多餐廳招收學生填補空缺。廣東紡院市場營銷系大二女生鄭茵茵1月26日就開始到學校附近一家中餐廳兼職做服務員,早上10點她就要到餐廳去,一直工作到中午兩點半,下午休息,傍晚5點半再工作到晚上9點半。從拖地板、抹桌子到端茶倒水、上菜、收拾碗筷……一刻也不得閑。從除夕夜開始,餐廳的生意就比較旺,鄭茵茵接到通知,除夕夜要提前半小時上班,晚上工作時間會延長半小時。春節期間的工作量都會比較大,不過她也做好心理準備,讓她比較期待的是,初一至初三,每天可以領到3倍工資。鄭茵茵說,她會一直工作到初八才回家,算下來這個寒假可以賺到1300元左右。她有個計劃,到時留下1000塊錢作下學期的生活費,剩下的300塊錢就買些東西帶回家,想想可以用自己兼職賺到的錢補貼家用,她感到十分自豪。
[說法]
一對年輕的海歸夫婦聘用保姆料理家務不到3個月，卻被保姆縱火，還偷走了家中大量貴重物品。半月后，出逃保姆在蘭州被抓獲。
保姆如此膽大妄為卻是為何?
去年10月，劉先生夫婦從英國回國，并在某家政公司聘用了43歲的陳月蘭做保姆。劉先生與陳月蘭簽訂勞動合同后，執意為其辦理了人身意外保險。
“劉先生夫婦提出要幫我購買價值10萬元的家政保險，一旦干活中出現意外，可得到保險公司理賠，但我覺得并沒有這個必要。可一個月過后，他們還是要堅持幫我買保險。為這事，我還跟他們夫婦大吵了一場。”陳月蘭說。
2009年1月19日，一個人在家干活的陳月蘭越想這事越不舒服。她覺得自己給人家干活，出事了，保險公司還要賠錢給雇主。“我當時就決定要離開這里，但我想，走了也不能便宜了他們。”陳月蘭將家中的貴重物品裝好后，用酒精點燃了屋內衣柜后出了門。當天下午，她拉著旅行箱匆匆趕到上海火車站，登上了開往蘭州的長途汽車。
這確實是一個令人啼笑皆非的案例。說起這個引發是非的家政服務綜合保險，這是一個由上海勞動保障局聯合中國平安和太平洋保險聯合推出的險種，自2004年推出迄今，已有5個年頭了。根據規定，凡在上海市行政區域內雇用家政服務人員的雇主，均可購買家政服務綜合保險，年繳費30元，保額為10萬元。廣州的兩家保險公司也為發展迅速的家政業度身定制了一種家政服務綜合保險，分別由雇主為家庭投保和家政公司為家政人員投保，如雇主本人及其同住親屬、家政服務人員出現意外傷害、家庭財產損失，由保險公司來理賠。
家政服務綜合保險是一種雇主購買、家政人員受益的保險，被保險人是雇主，家政中介機構不能購買。在保險有效期內，保姆在雇用期間因從事雇主的家政服務工作而遭受意外傷害事故所致傷殘或死亡，屬于保險范圍，可由雇主向所投保的商業保險公司申請賠償。
雖然已有十數萬戶家庭購買了此項保險，但是相比龐大的保姆雇用市場，仍未做到雇傭保姆的家庭“戶手一份”的程度。而過去幾年的數個案例。也讓我們看到，這款不過30元保費的小小保費，買與不買，還真是大不一樣。
2005年9月，一樊姓保姆獨自在雇主家中擦窗時，不慎從12樓窗口跌落，當場死亡。幸好，雇主此前購買了這款家政服務綜合保險，通過保險理賠向身亡保姆的法定繼承人賠償了10萬元的理賠金，大大化解了顧主因此意外而帶來的經濟賠償壓力。
而到了2007年的4月，幾乎是如出一轍，又是一起保姆擦窗跌落身亡的事故發生。但不幸的是，此次事故中的雇主并未投保家政服務綜合保險，因此面對保姆家屬33.5萬元的索賠要求，顧主根本無力承受。
一、類型與意義
勞動合同的解除是勞動合同當事人提前消滅合同關系的一種法律行為，是當事人阻卻合同存續的一種意志行為。通過解除行為，使具有法律效力的勞動合同在合同期限屆滿之前自解除之時失去效力，從而實現主體特定的目的。勞動合同解除是勞動合同整個動態過程的一個環節，雖不是必經環節卻影響甚大。其直接影響勞動合同的效力、當事人的合同期待與利益得失。正是由于勞動合同的解除直接涉及當事人的利益得失，實踐中極易引起紛爭，因而倍受勞動立法的關注。明確規定勞動合同解除的類型、條件、程序及后果，藉此規范解除行為，克服任意解除的弊患，是勞動立法的任務。我國《勞動法》在第3章“勞動合同和集體合同”中用9個條文規定了勞動合同的解除問題，占本章條文的45％，占勞動合同條文的53％，足見勞動合同解除的重要地位及立法的關注程度。
從立法規定的角度看，勞動合同的解除有兩大類型：雙方解除（協商解除、協議解除）和單方解除（行使解除權）。勞動合同是當事人雙方的合意，雙方當事人有訂立勞動合同的自由，也應有解除合同的自由。勞動合同雙方當事人通過協商達成解除協議，解除勞動合同，法律應予以認可，并不施加限制條件。單方解除是合同一方當事人行使解除權的意志行為，并不以對方是否同意為轉移。單方解除不當，就會破壞合同效力和尊嚴，損害對方權益。所以，勞動立法重點要規范單方解除。我國《勞動法》關于勞動合同的解除規定了9個條文，其中有8個條文是關于單方解除問題的。
依據解除主體，可將單方解除分為用人單位解除和勞動者解除。根據解除條件不同，用人單位解除又可細分為三種類型：過錯性辭退（第25條）、情勢性解除（第26條）、經濟性裁員（第27條）。用人單位解除勞動合同都附有嚴格的解除條件和程序，同時通過反向立法（第29條）進一步限定情勢性辭退和經濟性裁員的適用范圍。勞動者解除勞動合同有兩種情形：一種是一般性解除（第31條）；另一種是特殊性解除（第32條）。一般性解除只需履行告知程序義務即可為之，并無其他限制條件。因此，一般性解除又可稱為無條件解除或絕對解除。特殊性解除有嚴格的法定適用條件，可稱之為有條件解除或相對解除。西方國家常把勞動合同關系視為雇傭關系，相應地把勞動合同主體分別稱作雇主和雇員（受雇人）。勞動合同的單方解除也就合為雇主解雇和雇員辭職。雇主解雇分為合理解雇和無理解雇。在日本，關于勞動法是否一般承認解雇自由，理論認識上有分歧，形成三種學說，即解雇自由說、權利濫用說和正當事由說。（注：（日）東大綠法會：《勞動法》（日文原版），酒井書店·育英堂1983年版，第141頁。）
我國《勞動法》第31條的規定是勞動者單方解除勞動合同的一種類型，屬于無條件的一般性解除。單獨賦予勞動者一方無條件解除勞動合同的權利，在立法技術和利益衡量上是否合適，留待后文討論。僅就第31條規定所體現的立法目的而論，有三點意義應予強調：
第一，此條規定充分映射了現代勞動立法的理念-保護勞工。現代勞動法誕生于19世紀初的“工廠立法”（注：1802年英國的《學徒健康與道德法》被勞動法學界公認為現代勞動立法誕生的標志。），其條件是工廠大工業的興起和勞動者的人格獨立；其標志是立法保護重心的轉移-從資本所有者轉移至勞動力所有者。勞動者是勞動關系中的弱者，確保勞動者在勞動關系中的權益與人格實現，是現代勞動法的神圣使命。勞動法的發展史和工人階級斗爭，都可以充分印證勞動法保護勞工的正義追求。（注：馮彥君：《論勞動法是保障人權之法》，載《中央檢察官管理學院學報》1995年第1期。）我國《勞動法》第31條雖僅為勞動者解除勞動合同的單項規定，卻使勞動者獲得了充分的職業選擇自由，保障了勞動者的獨立地位，也是對弱者地位的有力救濟。可以說，《勞動法》第31條的規定不僅是勞動自由的法律保障，更是勞動者人格獨立和意志自由的法律表現。
第二，此條規定有利于勞動力資源的合理配置，實現最大價值。勞動力資源是人力資源，是生產力發展的根本動力。勞動力資源必須與物化形態的生產資料結合，才能發揮其效能。勞動力資源的配置狀況，直接影響其利用效率。優化勞動力資源的配置，是市場經濟發展的必然要求，也當然地成為勞動法的一個重要調整目標。勞動者選擇了用人單位并通過勞動合同確立勞動關系，也就選擇了一種職業、一個服務對象，實際上就是實現了一種資源的組合、配置方式。從客觀上看，一種資源的組合未必是最優的，需要不斷地調整：從主觀上看，勞動者出于興趣、愛好、專業、待遇等考慮，認為現有的單位和職業不適合于自己時，其工作積極性和效率就會受到很大的影響，也需要實現新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由，就可以積極主動地調整資源的組合方式，為實現新的更優的組合提供了可能。
第三，此條規定在程序上限制了解除權的濫用，維護了合同效力。勞動合同有效成立即具有法律效力。維護合同效力、確保合同自由是勞動立法的雙重任務。實踐證明，沒有自由就沒有真正的合同；而自由過度就會破壞合同效力。維護合同效力，適當限制合同自由，實屬合同法制的必然要求。《勞動法》第31條的規定，在賦予勞動者解除勞動合同權利的同時，施加了提前告知的程序義務以限定解除權的行使。這便兼顧了兩個價值目標，即維護合同效力與維護合同自由。
二、解釋與評析
1.《勞動法》第31條規定的性質是授權條款，還是義務條款？
一般而言，授權條款在表述上通常使用“可以”、“能夠”、“有權”等法律用語；義務條款則通常使用“應當”、“必須”、“不得”、“禁止”等詞語。據此斷定，第31條的規定是作為性義務條款。這個結論只看到了表面現象，尚未準確反映第31條的性質。若對第31條進行整體解釋和目的解釋，就不難發現，本條還是一個授權條款。其授權成分蘊含于條文的字里行間。理由是，“勞動者解除勞動合同”雖然是指勞動者可以解除勞動合同的一種情形，而這種情形又并非指第32條規定的基于特定事由的特殊解除，因為第32條的特殊解除有特定的適用條件，在程序上只須隨時通知，無須提前通知。從《勞動法》整個內容來考察，也找不到第31條適用的具體情形。基于此，我們認為，第31條的前半段“勞動者解除勞動合同”不單純是事實陳述，實際上也是對勞動者解除勞動合同的一種授權，確立了勞動者解除勞動合同的一種獨立情形。勞動部1994年的《關于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《條文說明》）也解釋為：“本條規定了勞動者的辭職權”。一個法律條文既是授權條款，又是義務條款在法律文件中并不多見，且通常都是前面明確授權，后面使用“但書”形式限定其適用條件或程序。我國《勞動法》第31條作為“混合條款”，融權利授予和義務施加于一體，表述方式上不甚妥切，授權內容過于模糊，易造成誤解。我們認為，我國《勞動法》第31條規定可以變通表述或修改為：“勞動者有權解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知用人單位。”也可以考慮將第31條和第32條的內容合并為，“勞動者有權解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知用人單位；有下列情形之一，勞動者可隨時通知用人單位解除勞動合同，不受上述提前30日通知的程序限制。……”
2.《勞動法》第31條規定的“提前30日通知”是條件，還是程序？
條件和程序是有區別的。條件是成就一個事物的前提性因素，具有或然性。人們可以創造一定的條件，但條件的具備與否，通常不以人的意志為轉移。程序是行動的步驟、手續及時限，具有可為性。人們只要愿意，皆可履行程序，具有較強的主觀意志性。在法律效果上，條件是權利享有、義務承擔的前提；程序則是權利行使、義務履行的外在表現和具體要求。據此判定，“提前30日通知”是程序，而非條件。對此，勞動部的《條文說明》也明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同有關問題的復函》（勞辦發〔1995〕324號）中卻答復為，“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。”這個答復混同了條件和程序兩個概念，造成與《條文說明》解釋上的矛盾，顯然不合適。
3.除提前30日通知的程序義務之外，勞動者解除勞動合同是否還有其他限定條件？
從《勞動法》第31條規定來看，勞動者解除勞動合同，除需履行提前通知的程序義務之外，再無其他限定條件。對此，各種解釋意見也比較一致。勞動部《條文說明》明確指出，“除規定的程序外，對勞動者行辭職權不附加任何條件。”有學者認為，“勞動者單方解除勞動合同無須任何實質條件，但必須提前通知用人單位。”（注：梁書文等主編：《勞動法及配套規定新釋新解》，人民出版社1997年版，第390頁。）也有人指出，“勞動者如欲解除勞動合同，只要提前30日以書面形式通知用人單位就足夠了，這里只問勞動者的意愿，不問用人單位是否有過錯或其他生產經營狀況怎么樣。”（注：戴春華主編：《勞動合同》，中國政法大學出版社1997年版，第60頁。）全國三大統編教材（注：三大統編教材是指：關懷主編的《勞動法學》（法律出版社）：郭捷主編的《勞動法學》（中國政法大學出版社）：李景森主編的《勞動法學》（北京大學出版社）。）也持相同或相似的看法。對《勞動法》第31條的規定持無條件說，只限于條文注釋的實然層面，在立法的應然層面上，第31條的規定是否合適，在本文第三部分中將予以分析。
4.《勞動法》第31條規定的30日期間，其意義何在？30日期間屆滿的效果如何？
30日的通知期間，也稱預告期。預告期既是準備期，又是約束期。作為準備期，意義在于給用人單位一個準備的時間，使其能夠在30日內做好各方面的安排，避免出現崗位人員空缺而造成損失。在準備期內，勞動者可以選擇、聯系新的工作，避免合同解除而造成失業現象。作為約束期，在該30日內勞動者應克盡職守，不可松懈、怠慢工作，否則要承擔違約責任。用人單位也不得在預告期內以勞動者將要解除合同為由而在無法定解除事由的情況下擅自解除合同，否則也要承擔法律責任。總之，30日的預告期并不影響勞動合同的效力，合同繼續生效、履行。30日期間屆滿即發生法律效果，勞動者的解除權生效；用人單位負有無條件為勞動者辦理解除合同手續的義務。勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）明確規定，超過30日，“勞動者可以向用人單位提出辦理解除勞動合同發生糾紛，勞動者只需證明已履行通知義務且通知期間已屆滿，其解除權即應受到法律的保護。30日期間屆滿后，勞動者可以行使下述請求權：一是可以請求用人單位出具勞動證明書（注：一般臺灣稱服務證明書，日本稱使用證明書。），以備尋找工作所用。勞動證明書”一方面使離職勞工易于工作，以謀生計，他方面使第三人（未來的雇主）決定是否雇傭時，有參考之資料，具有增進勞工就業之社會功能。“（注：王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第7冊），中國政法大學出版社1998年版，第172頁。）勞動證明書一般載明勞動期間、勞動種類、勞動技能、勞動條件以及勞動者請求記入的其他事項。（注：參見史尚寬著：《勞動法原論》，臺灣正大印書館1979年版第53頁；王澤鑒著：《民法學說與判例研究》（第7冊），中國政法大學出版社1998年版，第181—182頁；東大綠法會：《勞動法》（日文原版），酒井書店·育英堂1983年版，第146頁。）二是勞動者可向用人單位行使工資支付請求權和物品返還請求權。
5.《勞動法》第31條規定的“通知”的內容和形式如何？
通知是一種具有法律效果的意思表示，其內容和形式都應符合法律的要求。關于通知的形式問題，我國《勞動法》明確要求必須采用書面形式。法律要求解除勞動合同的通知采用書面形式，其意義有二：一是《勞動法》已明確要求勞動合同訂立采用書面形式。勞動合同是一個動態過程，其訂立采用書面形式，其變更、解除也應采用書面形式。這樣立法態度統一，立法內容協調。二是如果通知采用口頭形式，那么一旦發生糾紛，是否通知難于證明，何時通知也無法確定，勞動者行使解除權會遇到很大障礙。關于通知的形式方面，還應進一步探討幾個《勞動法》沒有涉及的相關問題：第一，勞動者提交書面通知，用人單位不予接受怎么辦？在用人單位拒絕接受通知的情況下，勞動者可在通知書上記載通知日期并由兩名無利害關系的見證人簽字，也可以由工會組織予以簽字證明。第二，為了防止用人單位矢口否認已接到通知，勞動者在提交通知時可要求接收人（能夠代表用人單位的人員）在通知書上簽收，一式兩份，勞動者自己保管一份備作證明。第三，通知應向何人提出？通知向用人單位的法定代表人提出當然可以，除此之外，也可以向主管人事工作的副職領導和人事部門提出。第四，通知一般應在接收人的工作時間、工作場所提出。一方面以示正規且便于保管不易丟失；另一方面接收人的行為視為公職行為，其后果當由用人單位承擔。第五，通知未采用書面形式，而是采用口頭形式，其效果如何認定？對于口頭通知，司法實踐應采取靈活的態度。若雙方對通知無異議，法律確認其效果；若用人單位提出異議，勞動者必須提供相應的證據予以證明，否則法律不予確認效力。關于通知書內容，《勞動法》沒有具體的要求。根據通知書的功能和國外立法的有關規定，通知書只須載明解除勞動合同的意愿、通知日期、期限屆滿日、通知人幾項內容即可。無須載明解除原因、目的等內容，也不需要恪守嚴格的格式。
三、比較與借鑒
民法法系國家大都將勞動合同納入民法債的范疇統一調整，使勞動合同立法成為民法的特別立法發揮調整功能。從歷史看，現代勞動法發端于民法，又超乎于民法，因其規范特殊的對象而日漸自成體系。正如法國學者勒內·達維德所指出：“民法在我們的各類法律中起了基礎學科的作用，法的其他門類曾以其為模式（行政法）或為某些類的關系努力使之完善（勞動法）。”（注：（法）勒內·達維得著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第80—81頁。）勞動法在現代法律體系中的獨立性并不能否定其與具有基礎法地位的民法的親合關系。勞動法根植于民法，又發展了民法。就其通過確立勞動基準并求助團體力量以實現契約雙方力量平衡的努力是對民法調整勞動關系功能不足的一種彌補。對此，日本學者明確指出，勞動法具有限制資本的商品支配，修正市民法契約自由的機能。（注：（日）木下正義等著《勞動法》（日文原版），成文堂1992年改訂版，第10頁。）可見，借口勞動法為獨立的法部門而否定勞動合同關系適用民法調整的可能性和必要性，顯然是無視歷史也無助于現實的。將勞動法的一部分-勞動合同法作為民法的特別法對待，有助于對勞動合同進行嚴密的法律調整，也有助于協調勞動法與民法的關系。考察各國的立法例，勞動合同多被納入民法某類合同范疇或作為獨立的合同類型適用民法調整。法國民法典中的租賃合同的標的包含勞動力；德國民法典和日本民法典都將勞動合同包括于雇傭合同范疇。意大利民法典有其特點，把勞動問題整個納入民法典體系，作為獨立一編（第五編），其中第三節是調整職業勞動關系（勞動合同）的內容。我國《民法通則》沒有具體規定合同種類。《經濟合同法》規定的租賃僅限于財產租賃不包括勞動力。在1997年5月的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》規定了雇傭合同，以勞動合同為主又不限于勞動合同，非職業雇傭如家庭雇傭保姆亦包括在內。但在1998年9月形成的《中華人民共和國合同法（草案）》中已不見了雇傭合同的身影。這種轉變反映了統一合同法起草人對勞動合同法律調整立法態度的變化。至于我國將來要制定的民法典是否應囊括勞動合同關系，這很值得我們認真探討。客觀地說，不管民事立法是否調整勞動合同關系，都不能妨礙勞動法為勞動合同確定具體的規則，也就是說，不能限制勞動立法的獨立發展。
各國關于勞動合同解除的立法規定，從立法技術看，多屬“合并式”立法。所謂合并是指將勞資雙方主體納入同一條文，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等。如日本民法典第627條規定，當事人于未定雇傭期間時，各當事人，無論何時均得為解約的聲明。于此場合，雇傭在解約聲明后，經過兩星期而終止。（注：陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學出版社1993年版，第130頁。）意大利民法典第2118條規定，對于未確定期限的勞動契約，任何一方都享有在按照“行業規則”、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除契約的權利。（注：費安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學出版社1997年版，第526頁。）比利時雇傭合同法第37條規定，對于沒有規定期限的合同，雙方當事人可以在通知對方后予以終止（注：《外國勞動法選》（第三輯），勞動人事出版社1989年版，第187頁。）（實質是解除-筆者注）。法國勞動法典第122—4條規定，不定期的雇傭合同，只要遵守下列規定，簽訂合同的雙方的任何一方都可以予以終止。（注：《外國勞動法選》（第四輯），勞動人事出版社1989年版，第191頁。）我國《勞動法》沒有采用合并立法方式，而是分別規定用人單位和勞動者的單方解除問題，把無條件的一般解除權只授予勞動者，沒有相應地給予用人單位。用人單位解除勞動合同必須基于法定的正當事由，否則即構成無理解雇，承擔法律責任。這種立法方式和立法內容，意在嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的職業安定。當前我國就業機制、社會保障制度尚未健全，勞動者的擇業觀念和能力還有待提高的情況下，嚴格限定用人單位解除權的范圍，否定一般解除權，對于保障勞動者的勞動權乃至生存權至關重要。但從發展的觀點看，我國《勞動法》的立法格局并不妥當。勞動者利益和資本所有者利益是勞動法保護的雙重法益。只是因為勞動者在勞動關系中常常處于不利的弱者地位，勞動法才對其進行重點保護。重點保護的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本的利益單方面追求勞動者的利益。否則，勞動法的調整就會矯枉過正，重點保護也就失去了平等、公平的正義基礎。我們認為，隨著各方面條件的逐漸成熟，適時修改《勞動法》，將一般解除權也平等地授予用人單位，是很必要的。若此，既符合世界勞動立法潮流，又可促進勞動立法在平等的基礎上健康發展。
各國關于勞動合同解除的法律規定，都有一個相同的內容：提前通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同，不適用于約定明確期限的勞動合同，約定明確期限的勞動合同只能基于正當的法定事由方可解除。我國《勞動法》第31條并無此種限定，勞動者的一般解除權無區別地適用于所有勞動合同。我們認為，我國《勞動法》的這種立法狀況不合適，應該修改。理由如下：其一，一般解除權無別地適用于所有勞動合同，使因一般解除權授予不平等所導致的利益失衡更加失衡。其二，當事人在訂立勞動合同時約定明確的期限，即期待對方按期履行，自己也需要依據期限長短進行各種打算與投入。勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然用人單位可以利用30日進行準備，但現代企業中的科技人才和高級管理人員，有時很難在短期內覓得，一個關鍵人員的辭職，有時會使整個企業陷于癱瘓。同時，用人單位必須時常提防勞動者“跳槽”，對勞動者的培訓投入信心和動力不足，這會極大地限制勞動者素質提高和企業的長遠發展。其三，勞動合同訂有確定的期限，在期限內勞動合同具有法律效力。若可依單方意志而任意解除，就會破壞合同尊嚴。事實上，有確定期限的勞動合同，其期限對用人單位有確定的約束力，但對勞動者就缺乏確定的約束力，這也有失公允。
四、限定與救濟
如上所述，我國《勞動法》第31條規定有不妥和漏洞，有待修改完善。立法尚未修改以前，必須嚴格遵照執行。對立法的缺陷，司法（訴訟與仲裁）應該發揮一定的能動作用。在符合立法基本精神的前提下，司法活動尋求適當的限定和補救措施實屬必要。
1.司法實踐應確認放棄一般解除權的“棄權條款”的效力。《勞動法》第31條授予勞動者的解除權并不是不可放棄的權利。勞動者出于真實的意思表達自愿放棄此項權利，法律沒有必要加以限制。勞動合同中訂有“在合同有效期內無正當理由，勞動者不得解除勞動合同”這樣或類似的條款，只要不能證明此項條款的訂立出于欺詐或重大誤解，其效力應予確認。通過此類“棄權條款”，用人單位可以與勞動者求得相對穩定的勞動關系。這對促進勞動者關心企業，增強責任感，對用人單位解除疑慮，增加培訓投入，合理組織生產、經營有積極意義。現代社會，合同日益標準化，勞動合同也不例外。在訂立標準合同時，勞動者的選擇余地很小，較為被動。有時由于簽約經驗不足或迫于就業的壓力，盲目地或被迫地接受一些對己不利的條款。這些因素應予以充分考慮，綜合評價“棄權條款”的性質，區分具體情況認定其效力。
一、調研結果分析——當前農民權益保護工作的現狀
本次調研采用問卷調查的方式，調查對象在安德門勞務市場的農民工中隨機抽取。考慮到農民工流動性較大，文化程度、理解能力層次不齊的情況，主要采取代填式問卷形式，由調查員現場詢問并代為填寫。現場共完成有效問卷87份，其中，受訪者七成為男性。調查結果顯示，當前農民工的權益保護工作主要呈現以下幾個特點：
1、農民工依法維權意識逐步增強
一是對書面勞動合同的重視程度有所提高。42.7%的受訪者與用人單位（雇主）簽訂了書面勞動合同或勞務協議；在未簽訂書面勞動合同（勞務協議）的受訪者中，又有26.5%屬于本人主動要求簽訂但被用人單位（雇主）拒絕的情況。二是對于社會保險的認識比較全面。71.3%的受訪者認為單位應該給他們繳納社會保險；92%的受訪人知道單位是否為自己繳納了社會保險。三是在發生工傷或其他權利受到侵害的情況時，能夠選擇依法理性維權。73.3%的受訪者在發生工傷時，選擇按照法律賠償或與用人單位協商解決；權利被用人單位或非法中介侵害后，46.3%的受訪者會選擇求助于勞動部門、法院、律師或法律援助機構，39.8%的受訪者愿意與用人單位協商解決。59.6%的受訪者對追討（加班）工資所需提供的證據有所了解。
2、就業壓力成為維權的主要障礙
在調查中發現，雖然農民工的依法維權意識在逐步增強，但是由于就業難，迫于用人單位的壓力，不得不接受用人單位不簽訂書面勞動合同、不繳納社會保險等違法用工行為。26.5%的受訪者要求簽定書面勞動合同（勞務協議）被用人單位（雇主）拒絕，6.1%的受訪者因為擔心被解雇不敢要求簽訂書面勞動合同；10.2%的受訪者在權利被用人單位或非法中介侵害后，因為擔心被解雇而選擇忍氣吞聲。
3、農民工對法律援助職能了解不足
調查顯示，雖然大部分受訪者都聽說過“法律援助”這個名詞，但是都或多或少地存在著對法律援助了解片面的問題，很多人不知道法律援助可以幫助自己解決什么問題，也不清楚法律援助的受理范圍和申請途徑。在調查中，81.2%的受訪者都聽說過法律援助，但是有47%的受訪者錯誤的認為法律援助就是減、免、緩交法院訴訟費，只有36.1%的受訪者認為法律援助是為經濟困難的人提供律師等法律服務。此外，調查結果還反映出農民工群體對律師的信任度不夠高，近四成受訪者認為律師在訴訟過程中不能發揮實質性的作用，其中12.4%的受訪者認為判決結果完全取決于法官。
二、當前農民工權益保護工作現狀的成因分析
通過對此次問卷調查的結果進行深入分析，結合安德門法律援助工作站成立以來開展工作的實際情況，當前農民工權益保護工作主要存在以下幾方面問題：
1、農民工群體在勞動關系中處于劣勢
本次調查的891名受訪者全部是安德門勞務市場的農民工，其中80%的受訪對象年齡在35至50歲之間，只具有初中以下學歷。受訪者的就業范圍集中在建筑裝修和餐飲業這兩個領域，職業以建筑工人、保安、家政保姆為主。就業范圍小、工作穩定性差的現象在受訪者中普遍存在。就業難度大使農民工群體在勞動關系中處于被動地位，只有66.3%的受訪者可以按月結算工資，其中還有14.3%的受訪者被扣了保證金，其余受訪者的工資結算方式主要有三種：年終結算、工程完工后結算、包工頭與發包方結算后再向工人發放。在法律援助工作實踐中，上述三種方式最容易發生工資大量拖欠的問題。
由于在勞動關系中處于劣勢，很多勞動者明知用人單位存在違法或違規行為，仍然同意應聘。在調查中，26.5%的受訪者要求簽定書面勞動合同（勞務協議）被用人單位（雇主）拒絕，在簽訂了書面勞動合同（勞務協議）的受訪者中，有50%的勞動合同（勞務協議）簽訂之后全部被用人單位（雇主）收走，導致勞動者在維權時無法拿出足夠的書面證據。近五成受訪者的用工單位（雇主）存在著違規扣押證件、收取保證金（押金）等現象。近七成受訪者的用工單位沒有為其繳納任何保險。
上述農民工權益容易受侵害的主要原因，一是農民工勞動技能低下，在勞務中介領域選擇性就業面少，競爭壓力大，即使知道這樣對今后維權可能帶來風險，但仍無奈選擇被動接受。二是對用工企業高薪酬誘惑缺乏必要警惕和防范，輕信用工方口頭承諾，不愿意在糾紛發生前就為法律規定權利而與用工方發生爭執。三是農民工對勞動方面法律法規認知深度不夠，僅僅了解一些一般較為淺薄的權利，一般僅知道最好簽訂書面合同，要定下工資標準、節假日和加班要有加班費、用人單位應當主動幫助其繳納社會保險等。許多法律具體性的規定知之甚少，且主動學習法律熱情不高。
2、法律援助工作宣傳力 度不足
近年來，我市各級法律援助機構積極深入農民工群體開展各種形式的普法宣傳活動，取得了一定的成效，全市農民工依法維權意識逐步增強。這種趨勢也在此次調查中得到了印證。但是，以往開展的各類普法宣傳活動，都側重于法律知識的宣傳普及，對法律援助工作本身的介紹較少，再加上農民工群體獲取信息的渠道也比較少，導致其對法律援助工作了解片面。為了深化農民工權益保護工作，我市將追索勞動報酬、人身損害賠償或申請工傷待遇的農民工列入免于法律援助申請經濟狀況審查的范圍，并且為農民工群體設立了法律援助綠色通道。但是調查結果顯示，很多受訪者對于法律援助的基本定義都不清楚，更不用說法律援助機構為農民工群體提供的這些服務。此外，農民工群體對律師、法律援助機構的信任度不高，近四成受訪者認為律師在訴訟過程中不能發揮實質性的作用。
3、農民工自身法律保護意識淡薄
法律意識淡薄不僅是當前社會農民工維權的一個現狀，同時也是導致農民工維權艱難的一個非常重要原因。調查顯示，只有19.4%的受訪者在權利被用人單位或非法中介侵害后，會選擇向法院、律師或法律援助機構求助。以往打工與用人單位（雇主）沒有簽訂任何勞動合同（勞務協議）的占比13.5%，只有口頭約定的43.8%，不懂得用書面勞動合同保護自己的仍占多數。而對于追討工資時需要提供法律證據并知道具體需要哪些證據的不到37%，可見農民工法律意識的淡薄和法律知識的嚴重欠缺。
三、深化農民工法律援助工作的建議
1、強化法律援助的宣傳力度
一是充實法律援助宣傳隊伍。充分發揮大學生法律援助志愿者的力量開展宣傳。加強與高校的合作，推動大學生法律援助志愿者走進勞務市場成為暑期社會實踐課題，對學生進行法律援助知識培訓，以便其可以系統的深入勞務市場開展宣傳。組建法律援助流動宣傳隊，宣傳隊由法律援助機構工作人員、律師、高校師生等共同組成，定期深入農民工較為集中的企業、工地等開展法律援助宣傳，現場受理法律援助申請。二是加強宣傳的針對性。在開展宣傳的過程中，加強法律援助知識的介紹，通過發放法律援助申請手冊等方法，幫助農民工了解法律援助。三是拓寬法律援助宣傳的途徑。通過廣播、電視、報紙等農民工易于接觸的媒體，宣傳法律援助幫助農民工成功維權的典型案例，增強農民工群體對法律援助工作的熟悉度、好感度、信任度。
2、提高法律援助案件辦理質量
縮短辦理時間，注重在提高工作效率上下功夫，快速指派、快速辦理，在一天內完成農民工法律援助的受理、審查、指派等項工作，全力為農民工提供優質、快捷、高效的法律援助。加大對農民工法律援助案件的質量檢查監督力度。法律援助中心安排專人負責法律援助案件的檢查、監督、考核，建立法律援助服務質量反饋機制，及時回訪受援人，提高法律援助案件的辦理質量。
3、強化農民工自身的維權意識
對農民工廣泛開展各種形式的法律宣傳，引導他們增強法制觀念，知法守法，自覺履行法律法規規定的各項義務，同時也學會利用法律、通過合法渠道維護自身權益。針對農民工數量龐大、流動性強的特點，還可以充分利用農民工自身的力量，成立農民工自己的群眾性組織，增加農民工的自我維權能力，化被動保護為自我保護。
4、聯合相關部門改善農民工就業環境
關鍵詞：勞動關系；新特點；法律規則
隨著改革開放的不斷深入和“十二五”規劃綱要的全面完成，我國迎來了社會經濟飛躍發展，也同時迎來了經濟社會至關重要的轉型時期。勞動關系作為與經濟社會密切相關的社會關系在經濟社會轉型的同時也必須進行相應的轉型。勞動關系如何轉型？轉型發展趨勢有何特征？對未來勞動保障相關制度的制定起著怎樣的引領和指導作用？正確的把握和分析勞動關系轉型發展趨勢顯得十分重要。
一、傳統勞動關系的運行模式
（一）二元制分割下的“工廠式”勞動關系模式
從1949年到1995年《勞動法》正式頒布這一期間，在社會主義公有制的大背景下形成了以二元制經濟分割為前提的“工廠式”勞動關系模式。這個時期我國經濟主要依靠公有制的國有工廠支撐發展，因而工廠吸收了數量龐大的勞動者群體，他們就是我們俗稱的工人。工人與國有工廠之間自然也就形成了實質上的雇傭關系，這種雇傭關系并不同于傳統意義上的勞動關系，在某種程度上更多的是體現國家的強制力與支配力。這種二元制分割下的“工廠式”勞動關系模式主要有以下特點：1.用工統包統配所謂用工統包統配是指國家和政府對勞動者進行政府支配下的統一分配使之到指定的單位和崗位上去的一種就業分配制度，它是計劃經濟時期的產物。所以分配的存在就意味著就業的存在，高度的分配也就意味著高度的就業，從而相當一部分的勞動者擁有了高度的就業權。同時，在這一制度下勞動關系具有高度的穩定性，一旦確立除非特殊情況一般不會再有大的改變，因而勞動者的勞動權也就得到了相應的保障。勞動者高度的就業權與完整的勞動權也相對應地促使了勞動關系朝更加穩定的方向發展，形成了一種獨具特色的穩定的勞動關系。這種勞動關系的穩定性，限制了勞動者的自由選擇權，限制了勞動力的良性流轉。另一方面，這種穩定的勞動關系也進一步加大了農村和城市的不平等性。這種不平等主要體現為就業權上的不平等，農村欠發達地區的人幾乎很少能夠獲得國家統包統配的資格，大多數時候還是只能依靠土地生活，而城市地區卻相對容易得多。這種勞動關系模式實質上是加大了農村和城市的兩極分化，從而形成了就業隔離。2.勞動關系的非契約化契約是雙方當事人基于對立一致的意思表示而成立的法律行為，為私法自治的主要表現。傳統意義上的勞動關系模式是通過雇主和雇員之間這種基于雙方之意思表示一致的契約而形成的，其作用是約束雇主和雇員雙方的行為，但是雇主和雇員都有相對意義上的自由選擇權。然而對于這種二元制模式下的“工廠式”勞動關系模式而言，勞動關系的形成是依靠集中調配而形成的，是國家單方意志的體現，反映了國家的支配力和強制力，勞動者和用人單位具有實質意義上的不平等性。國家公權力的介入使得私法上的契約的拘束力就顯得不那么重要，因而這種勞動關系就呈現出一種非契約化的特點。
（二）市場經濟初期的標準化勞動關系模式
隨著改革開放的不斷深入，我國以公有制為主的經濟模式不斷發生變化，進而勞動關系模式也在不斷豐富，“工廠式”勞動關系模式已經不能適應勞動法律關系的發展。1995年我國《勞動法》的頒布實施標志著我國正式進入了現代意義上的“勞動法”時代。在這樣的框架之下奠定了一種最基礎、最標準的勞動關系模式———典型勞動關系模式。該種模式規定了勞資雙方權利義務，使勞動關系不再是國家單方意志的體現，而是嵌入了私的元素，更加自由。但這種權益結構的標準型勞動關系模式靈活度不夠，不能很好的適應處于不斷變化之中的現代勞動關系。
（三）個別勞動關系協調模式
2008年我國《勞動合同法》頒布，利用對勞資雙方都具有拘束力的勞動契約，針對個別或同類勞動關系主要體現在集體勞動合同中進行單獨協調，從而形成了該種個別勞動關系協調模式。該種勞動關系模式的權利基礎是勞動者的勞動權。以勞動權為基礎在側重對勞動者相關合法權益保護的同時對用人單位的相關權利進行限制以平衡實質上不對等的勞資關系。其主要特點有：1.勞動契約的干預性強勞動契約即勞動合同，“勞動契約是一種交易性契約，這種契約以經濟內容為核心，將雇主與勞動者之間的關系看成是一種交易。在形成交易時，各方面主要關注的是交易內容上的公平性。”這種交易不僅體現在經濟之上，更體現在心理之上，通過雙方真實自由的意思表達，產生對勞資雙方都有拘束力的一種合同。因為勞動契約對簽訂該契約的勞資雙方具有拘束力，勞資雙方在用工期間必須遵循該契約的約定，因而勞動契約對勞資雙方也就產生了一定的干預效力。不同于前幾個階段單純依靠國家公權力或勞動法規對勞動用工關系進行干預，在“《勞動合同法》時代”，勞動契約的干預度亦愈來愈強。因而勞動契約不僅是勞動者與雇傭者自由意思的表達，也是其自由意思對其行為干涉。2.勞動基準的剛性強勞動基準設立的本質目的是保護勞動者的基本權利，因而在勞動契約的意思自由之下尤其不能脫離對勞動基準的重視。可以說勞動基準是勞動法上對勞動者最低限度的保障。在勞資地位顯然不平等的現實面前若是只注重發展勞動者與雇傭者之間的契約自由那么就很有可能使勞動者陷入明顯不利的地位，不利于對其合法權益的保護。因而在大力放寬勞動者與雇傭者在建立、維持、解除勞動用工關系上的自由度同時亦未放棄原《勞動法》上有關勞動基準的相關規定，甚至于勞動基準在勞動法實施的過程中顯得更富有剛性。例如《勞動合同法》第六十二條第三款規定用人單位應當履行的義務之一：“支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位相關的福利待遇。”就是“工資基準制度”在《勞動合同法》上的一點體現。雖未明確說明“工資基準制度”的具體情況，但卻將這一制度剛性滲透入《勞動合同法》中成為用人單位的主要義務。這進一步說明了《勞動合同法》是一部將剛性放入自由框架的法律，作為社會法的一支，利用不斷加大的勞動者與雇傭者的自由的同時將剛性基準也放在首位并加強其干預力與強制力，彈性和剛性相結合，更加適合當今不斷變化的勞動關系，亦更有利于平衡各方的利益，保護勞動者的合法權益。
二、經濟社會轉型時期勞動關系的新特點與法律規則
（一）新特點
1.城市化進程中的流動性繼續催生非典型就業隨著經濟的發展，人口有隨著經濟的流動而流動的趨勢。這樣的趨勢使我國傳統的人口固定模式被打破，特別是隨著城市化進程的加快與新農村建設的全面開展，大量的農村剩余勞動力涌入城市尋求就業機會成為了進城務工人員，也就是我們俗稱的農民工。同時，不止是農村人口，二三線城市中一部分擁有較高學歷水平的人員也涌向一線城市尋求更大的發展機會與就業機會。這些“流動的勞動者”在建設新興城市的過程中為適應不斷變化的經濟形勢以實現經濟效益的最大化催生了許多新型的非典型就業模式。就我國《勞動合同法》而言就已經規定了兩類非典型勞動關系模式，分別是非典型用工和勞務派遣。“一般來說，非典型勞動關系在廣義上包括了：勞務派遣、定期勞動、非全日制雇傭、臨時工、農業雇傭、家內勞動等等勞動關系。”與典型的勞動用工模式相對比，這些非典型的用工模式就顯得更加靈活、更加自主，工作形態也比較多元化。就現今的形式來看，以最常見也是最主要的非典型用工勞務派遣為例，不僅僅針對保安、保姆、鐘點工等以農村人口為主要就業群體的工作，教學、科研、企業管理、法律顧問、翻譯、電視拍攝、撰稿等需要勞動者有一定的專業素養的中高級職位也存在著勞務派遣的現象。不僅如此，包括勞務派遣在內的其他非典型用工模式催生的非典型就業也在不斷向其他行業滲透發展，并且有著不斷創新的趨勢。2.企業民主化進程與集體協商共同推進勞動關系的協調機制不能單單只靠法律所設定的剛性機制進行調節。勞動關系是一種較為靈活的社會關系，其隨著經濟的發展變化而發展變化，是處于變動之中的，若是將其固定在較為固定的法律框架之下，反而不利于保護勞動者的利益與和諧勞動關系。同時，勞動關系亦不能看做是一種單純的以意思自治為基礎的契約關系，其實質較契約關系復雜得多。勞動關系是一種兼顧勞動者與雇傭者意思自治與社會公共利益處于獨特地位的法律關系，既包含了私法的自治，亦包含了公法的強制力。因而若是想要從根本上平衡與和諧勞動關系，在經濟效益最大化的同時最大程度地保護勞動者的利益，最行之有效的方式就是充分發揮勞動者的主觀能動性。對大型企業特別是國企、央企而言，一方面應當大力推進企業民主化進程，使勞動者真正參與到與自己切身利益相關問題的決策中，保障勞動者的知情權、勞動權與決策權。勞動者只有切實參與到相關問題的討論中，才能夠在保證自身勞動知情權的基礎上保障自身合法權益的最大化，從而減少由勞動者一方首先發起的勞動糾紛。另一方面，相關企業應該建立健全工會的集體協商制度，建立一套完善、行之有效的勞資雙方集體協商體系，增加勞動者的參與度與工會相關集體協商人員的集體談判水平。集體協商不僅是和平解決勞資糾紛的最好途徑，同樣也是在集體合同簽訂過程中保證絕大多是勞動者合法權益最有效的途徑之一。所以，企業民主化進程與集體協商的共同推進是平衡與和諧勞資關系，和平解決勞資糾紛，實現勞動者權益最大化的必然途徑。
（二）法律與政策的應對及狀況評析
1.立法初步對非典型勞動關系進行規范非典型勞動關系在我國愈發普及的背景下，現階段，我國相關勞動法律法規已對非典型勞動關系進行了初步的規范，例如《勞動合同法》中第二節、第三節分別對勞務派遣與非全日制用工做了專章規定，初步對這些非典型勞動關系進行了相關規范。這些規范對規制非典型勞動關系起到了很好的作用。這也說明了立法者開始對占據越來越重要地位的非典型勞動關系的關注。同時，隨著非典型勞動關系的愈發多樣化與成熟化，更對相應的法律、法規以及規章亦會隨之出臺更加規范非典型勞動關系，促進勞資關系和諧發展。2.政策推動集體協商雖然我國《勞動法》、《勞動合同法》以及其他相關法律法規都有集體協商制度，但從實踐來看，集體協商與集體合同實施的情況并不良好，甚至在國家公權力進行一定覆蓋的國有企業中亦是如此，可以說我國的集體協商制度處于搖搖欲墜、名存實亡的境地。在這種情況下更需要政府制定有關政策從側面來推動集體協商進程，使集體協商發揮其應有的作用。這對于建立和諧勞資關系，維護勞動者合法權益，平衡勞動者與雇傭者利益有著極其重要的作用與深遠的意義。
參考文獻:
［1］陳微波.論勞動關系的調整機制［J］.山東社會科學，2005（01）.
干這一行，與美白無緣。
黃瑩瑩、柳萌萌、于美美，三個棕色皮膚的女孩坐在律師的對面，她們也就是二十一二歲的年紀，卻已經是這個行業里的資深人士了――高爾夫球球童，是一碗青春飯。
她們不得不和自己的老東家、伯爵園高爾夫球俱樂部的管理方“北京萊克西施綠色體育俱樂部有限公司”(以下簡稱萊克西施)對簿公堂。黃瑩瑩的官司已經勞動仲裁完畢，黃瑩瑩在仲裁中獲勝，不過公司到法院，所以案子還在一審階段。柳萌萌和于美美晚了幾天遞交的仲裁申請，進展就慢了很多，仲裁委的工作人員告訴她們，太多這樣的案子了，忙不過來。
她們的上一份工作沒合同，也沒有上社會保險。這曾經是這個行業的常態，不過這三位姑娘決心打破這個規則，堅冰在一點點融化，老東家正在和新球童簽合同，三位已經離職的女孩則更希望公司能為2008年1月1日之后這段沒合同的日子埋單。
“國內的球童像傭人”
這也許是全世界最名不副實的一個稱呼，盡管被稱為球童，職業頂尖選手的球童往往比球手歲數還要大，有些人跟球手形同父子，在各類高爾夫球球童培訓之前，培訓師往往要說這個職業的偉大之處，比如老虎伍茲的球童威廉姆斯有一個以自己名字命名的基金會，慈善捐獻一出手就是76萬美元。這樣的球童往往形同教練，在球手犯迷糊的時候會給他恰當的建議，讓他打得更好。
中國的球童則和國外有所不同，在各俱樂部幾乎都找不到男球童，而女球童的標準，也主要卡在容貌上。曾經有高爾夫球俱樂部到成都的各大高校去招聘，要求很簡單，女孩漂亮就可以，不會打球我們可以教你。結果大學生們去看熱鬧的很多，真正去應聘的卻很少，原因很簡單，就是太苦了。
“國外的球童主要是錘煉技術，能給客人提供建議，幫助客人背包、開高爾夫球車……”柳萌萌說，“中國的球童還要做很多保姆傭人的事。”
伯爵園俱樂部在業內向來以服務貼心而聞名，董事長宋在國除了經常帶著一百多名球童高呼“我愛伯爵園”之外，還經常教導她們：冬天要給客人準備好暖寶，自己弄熱了再給客人，夏天要隨身攜帶鹽，給客人提供冰西紅柿和冰黃瓜……名師出高徒，伯爵園的球童一度成為業內的搶手人才，換工作非常容易。
在冬天到來之后，女球童們要和男生一樣工作，用棉被蓋草皮。這些日子里，公司給提供500元的底薪――球童沒有下場費，就沒有收入。
除了累，這個行業似乎確實不適合大學畢業生，一個22歲才開始球童生涯的女孩的發展空間很小，多數球童都是16歲開始做這一行，到26、27歲，做不動了轉行。
“嫁人唄。”留短發的柳萌萌說話很爽快，她說這是她看見的老球童的唯一出路，很多培訓機構宣稱的做高爾夫球教練，基本是一個夢想。
做高爾夫球童和嫁人是沖突的，多數高爾夫球場位于遠郊，球童一般都住在公司提供的集體宿舍里。
黃瑩瑩的第一份工作始于2004年，那年她16歲。她當時在海南的一家高爾夫球場，海南被認為是高爾夫球業的一個好地方，四季溫暖，不像北京冬天要有兩三個月沒法開張。黃瑩瑩很懷念當時那家球場，因為老板足夠彪悍，如果哪個客人拖拖拉拉老也不揮桿，老板就會指揮工作人員用車把該人拉到下一洞，如果客人激烈地反抗，老板會毫不客氣地把客人轟出球場。“看著好像挺不通情理，不過球場的秩序和效率非常好。”黃瑩瑩說，“北京有很多很大牌的客人，上次有位大律師，因為不滿意球場的服務，膀子在球場打球，老板一點辦去都沒有。”
黃瑩瑩沒在海南做太久，因為海南離東北的老家太遠了。
“漂亮的球童有更多的提升機會。”柳萌萌說，“可能會被升為前臺，或者是去辦公室做行政工作。但是我從來沒聽說誰嫁給客人。”
新球童近乎球場殺手
在黃瑩瑩等老球童離開伯爵園之前，伯爵園和許多其他高爾夫球場都開始用更便宜的人力資源――在校生。
“多數是湖南四川那邊來的南方姑娘，旅游職業學校的，她們很能吃苦很聽話，但沒有任何高爾夫球的基礎，培訓得也沒有過去那么扎實。她們是用實習的方式過來工作的。一個月掙一兩千就很高興了。”柳萌萌說。
柳萌萌說沒訓練好的新球童有時候很靠不住，客人打出球，看不到落點，報不對碼數。看見球過去了，不知道喊“看球。”有一次一個新球童就沒喊看球，球擦著柳萌萌的鼻梁飛了出去，柳萌萌狠狠地批評了這個新球童。
“深圳有個球場的球童更倒霉，聽到‘看球’的時候，她不是抱頭低身，反倒扭頭真去看球，就被打中了眼睛。”柳萌萌說。
“現在想想我們過去工作的幾年真的挺危險。”黃瑩瑩說：“我們沒有工傷保險，也沒有意外保險。”
球場上的危險很多，最常見的是被球或者球桿打中，還有球童會從高爾夫球車上跌落或者在意外撞車中受傷。
“受傷住院了，一般都是球童服務的好心客人覺得過意不去，來出醫藥費。如果客人不出，那只有自己出了，公司會借錢給你墊付――當然還是要從工資里扣還的。”黃瑩瑩說。
小球童的維權成本
柳萌萌、于美美和黃瑩瑩在伯爵園時都是A級球童，這17級別最快也要2年左右才能升到，A級球童是一個值得羨慕的職位，底薪500元，下場費一場150元。伯爵園是不許收小費的一類球場。如果一天跑兩場，一個月30場，當月就能掙到5000元。這對于多數讀完初中就出來工作的球童來說，是絕對的高薪。
黃瑩瑩比較喜歡不收小費的球場：“一個月發薪一次，能讓我節省著點，如果每天都拿到小費，我肯定拿了就花了。”她說自己和許多球童一樣，掙的雖然不少，卻存不下錢，花錢大手大腳、出門喜歡打車。
這樣一個接近白領的薪水讓她們有了打官司的必要：黃瑩瑩認為公司從2008年1月到2009年她辭職為止的時間里，公司沒有和她簽署勞動合同，也沒有上保險，她算出來的賠償金超過了3萬元，值得討一下。于美美和她的情況也差不多。
柳萌萌則是被公司解除了勞動合同，理由是有一天點名要她服務(高球場稱為點場)的客人很多，董事長發現了，認為她違規私下與客人聯系。根據《勞動合同法》，單方面解約要有2N(N是在此公司工作的年數)月工資的補償。
三人的律師，北京當代律師事務所的李欣律師告訴《新世紀周刊》，像球童這樣的薪水使得她們愿意耗費時間和精力來打官司，如果是一月工資11300多元的農民工，可能就選擇放棄了。
球童們也已經感受到了時間和精力的牽扯：她們現在工作的球場有的在海淀，有的在順義，卻要不斷地去通州應付一些繁瑣的事務。她們已經請了六七次假，每次請假都意味著可能有數百元的錢掙不到了。
公司正在和三個女孩談私了條件，黃瑩瑩的案子至今仍然沒有開庭成功，如果不愿意把青春浪費在官司上，似乎是一條好出路。公司的律師提出的調解條件是一人給兩萬，但公司人力資源部卻否認提出過這個條件。三個女孩仍然一頭霧水。
本刊記者聯系到萊克西施的人林律師，林律師說：“我不能說。你們有采訪的權利，我們有拒絕的自由。”
人力資源外包，這個領域含義廣泛。廣義上，只要是提供人力資源領域內專業服務的各種形式，都可以稱為人力資源外包，比如人力資源咨詢、招聘、派遣、人事、培訓等。狹義上，人力資源外包特指派遣和人事的服務形式。本文中重點對后者進行分析和建議。
保姆式服務
當前中國市場上的人力資源外包呈現三個特點：
1.事務操作為主。
當前的人力資源外包服務機構提供的服務主要是：薪資、社保繳納、費用報銷。一般流程是：每月客戶HR將員工出勤情況及績效考核結果發送給外包公司客服（或者雙方共享一套外包員工管理系統，外包公司直接從中抽取數據），外包公司基于這些數據出具當月結算單。內容包括：員工實發薪資、個稅、社保、公積金、扣款、服務費等。經客戶HR確認后，客戶公司打款給外包公司，款到后外包公司將員工的薪資打到員工個人賬戶，在規定時間內為員工繳納社保。整個過程中，外包公司根據客戶公司的指令完成事務性、操作性工作。某種程度上說，他們像保姆一樣提供的是體力勞動。
2.附加值低。
在《勞動合同法》、《修正案》出臺前，派遣1還是大多數外包公司的重點業務。派遣之于客戶的價值有三類：一是解決企業的編制問題。央企、國企、銀行等均是如此。二是為客戶提供全國各地社保繳納服務。大部分連鎖企業、分子公司遍布全國的企業均采用此服務。三是為企業規避雇主責任。由于派遣單位與被派遣人員之間是勞動關系，雙方簽訂勞動合同，派遣單位向被派遣人員支付勞動報酬；派遣單位與用工單位之間是勞務供應關系，用工單位按約定支付費用；用工單位與被派遣人員之間雖不存在直接的法律關系，但被派遣人員向用工單位提供勞動并接受用工單位的工作管理，用工單位按法律規定履行提供勞動條件和勞動保護、支付績效獎金、進行崗位培訓等義務。這種三角關系為企業規避責任提供了空間。
暫且不說這三種價值是否合適，前述法規出臺后，派遣的崗位范圍更加狹窄2，絕大多數外包公司轉向了做人事，也就是工資、處理費用、繳納社會保險、福利代辦等。所以外包帶給客戶的解決編制、規避雇主責任的價值逐一被擊毀，僅存的事務性工作代辦也由于其服務成本不一定比企業自聘HR便宜，而讓人力資源外包公司為客戶提供的附加價值越來越小。
3.行業門檻低。
鑒于事務性工作的簡單性，服務人員的能力、素質要求并不太高。只要有一定注冊資金和辦公場地，持有1名人才中介師、4名人才中介員的證書，就可以開辦一家人力資源外包公司。這也是為什么在短短的20年多年間，出現了成千上萬家人力資源外包公司。總的來說，行業內的服務水平、人員素質參差不齊。
為什么中國的人力資源外包會呈現如此的現狀呢？這不得不說起中國人力資源外包發展的背景。人力資源外包始發于改革開放之初，時值大量外資企業進駐中國，考慮到國家安全、人才安全，在國資委領導下成立了外服、中智等公司，他們成為了第一代中國人力資源外包公司。進入90年代后，隨著改革開放的深入，城市建設需要越來越多的農民工，于是孕育出了專注于將內地農民工招募、組織、輸出到長三角、珠三角的機構，他們就是大家耳熟能詳的勞務公司。同樣，隨著社會主義市場經濟體制的逐步建立，中央施行“減員增效、下崗再就業”政策。國有企業便開始自設勞動服務機構，以解決大量下崗職工就業問題。到了21世紀初，出現了CDP這樣由外企高管創業的公司，他們參考世界知名人力資源外包公司，如ADP的模式，基于SAP等系統幫助客戶處理員工薪資、報銷等費用。在這些典型企業發展的同時，大大小小的派遣公司、勞務公司如雨后春筍般成長起來。從其背景不難看出，中國人力資源外包的起步和發展主要是出于政策的需要，而非市場的需要。相對來說CDP這樣的公司借鑒了國外同行的成功經驗，但依然局限于事務性操作。
管家式服務
市場是最無情的手，如果人力資源外包行業不關注客戶需求的變化，終將被客戶所拋棄、被市場所淘汰。所以，這個行業一定是基于為客戶創造更多價值而發展的。我們認為，如果說前幾年由于歷史環境、政策等因素導致人力資源外包供應商更多的是承擔保姆式操作的工作，那么近幾年開始，企業需要的是管家式的服務。
起源于法國的管家服務包括負責安排業主家庭的購物、理財、洗熨衣物、接待客人、準備晚宴、房屋維修、整理園藝、與外界商家聯系等，以保證整個家宅運轉良好。同樣，管家式人力資源外包服務不僅僅是做好專項操作，比如發放工資、繳納社保，更重要的是外包商基于企業戰略為企業做好人力資源領域的重點策劃：基于企業戰略的要求，規劃好企業人力成本和勞動風險管理。外包商不再是個簡單的執行者，更是企業的專業顧問。事務性操作不再是為了操作而操作，而是為了幫助企業更好、更快地實現戰略，有方法、有策略地操作。這樣的人力資源外包將具備如下特點：
1.戰略執行為主。
從企業的需求看，固然需要給員工按時按量發放工資、繳納社保，但企業更需要知道：基于今年的利潤目標，人力成本總額應當控制在什么水平、企業當前人力成本是多少，和目標相差多少，在人力成本總額下是否可以保持企業薪酬在市場上的競爭力，是否符合國家法律法規的要求。對企業而言，后面問題的回答更為重要。管家式人力資源外包供應商就要具備這樣的咨詢能力，而這些能力未必是企業自己的人力資源工作者可以具備的。首先，企業內的人力資源工作者未必有心。傳統的人力資源工作往往關注招聘、培訓、績效考核、薪酬發放。人力成本也是近幾年企業才逐漸重視的問題，而且大多數情況下是企業老總層面才更為關注。其次，企業人力資源工作者未必有力。一來他們負責的招聘、培訓、績效考核等工作，本身事務繁雜，已經占用了大量精力。二來人力成本與用工風險管理涉及到《勞動法》、《勞動合同法》、社會保險規定、公積金規定、個稅及企業稅法等規定，零零總總上百個法律條文，再加上全國各地規定各不相同，所以涉及的法律法規數量太大，而且還是人力資源與財務的交叉領域，確實需要有專人研究才能弄清個中奧妙。因此，管家式人力資源外包服務商能夠圍繞企業戰略目標清楚地告訴企業：需要怎么做？為什么要這么做？以及整合資源幫助企業落地操作。總的來說，人力資源外包商實際上成為了企業戰略執行的重要伙伴。
2.附加值高。
前面提到，管家式人力資源外包服務同時提供兩個層面的服務：一是為企業出謀劃策；二是為企業落地操作。這不是簡單的1+1=2，而是思想與資源整合后的1+1>2。從客戶的角度來看，他獲得的不是兩件事被同一個服務商處理掉，而是有一個貼身顧問團隊全程相伴企業的戰略執行。整個過程中，企業控制的不僅是人力成本與用工風險，還有戰略執行差錯風險，提高的是戰略執行的成功率，降低的是與供應商的溝通成本及信任成本。正如《諾獎經濟學家教給你的外包經驗》3中所說的：“在外包業務中，如果你不想僅僅是一個坐在位子上干活的人，你就需要考慮這樣一個商業模式：你（企業）所購買的是供應商因其智力創造的增殖服務，解決真正的問題以及幫助你實現所期望的外包結果。企業應當為外包供應商的智力和專業買單，而不是為勞動力買單。”
3.行業門檻高。
一、我國工傷保險的現狀
（一）工傷保險的立法有待完善
我國工傷保險制度在保險的對象方面是比較窄的，只有企業和個體工商戶的職工、公務員、事業單位的員工、社會團體工作人員和民辦單位的職工。而對一些具有勞動關系，但是不屬于上述幾種情況的“雇員”則無法享受到因勞動關系而應有的保險權利。例如，某家庭所雇傭的保姆，如果在其工作期間，因為某種原因導致受傷，則只能享受一般的人身傷害賠償。此外，我國的《工傷保險條例》到目前為止，對于工傷保險的繳費情況，也是將公務員、事業單位員工、社會團體的工作人員和單位的職工排除在外，這種執行方式有違社會的公平；再者，在《條例》中明確規定，對于公務員、事業單位和社會團體的工作人員，其工傷所遇到的保險政策與國家工作人員等同，而且沒有考核到對工傷的處理（費用方面）是需要與當地的經濟水平相適用的，有失工傷保險在執行方面的公平性。
（二）工傷保險的參保率較低
對于我國工傷保險參保率低的情況，經筆者分析主要有三個方面的原因：第一，市場經濟條件下，政府管理的利益導向性強，對地方政府的考核中，經濟發展所占的比例重，而政府要求企業給員工購買工傷保險，企業肯定是需要支付一定費用的，對于企業來講是一比不小的開支，政府為了招商引資，有意在保險執行方面失察，給一些企業留下不給員工買工傷險的機會。此外，要求企業實施工傷險也不利于地方政府的稅收。第二，對企業而言，給員工購買工傷險是企業的一筆開支，為了節約成本，企業不原意執行工傷險；同時，工傷保險本身是為了分擔風險而設置的，有的企業缺乏對員工負責任的態度，故不執行工傷險。第三，一直以來，我國的大多數人都缺少維權意識和風險意識，因此，認為買不買工傷險無所謂，所以參保意識不強。總之，工傷保險參保率低，是政府、企業和員工三方面的原因所致。
（三）工傷認定方面的不足
目前，在我國的工傷保險制度中，對工傷的認定情況與實際生活中的具體情況脫節嚴重。一方面，我國法律對勞資雙方是否有勞動關系，以勞動合同為證。但是，在實際的工作中，我們發現，我國有很多無法提供勞動關系證據的事實勞動關系存在，對于這種情況，一旦出現工傷就很難辦了。比如，農民工在我們的勞動者中所占的比例很大，由于受其自身知識水平和維權意識的限制，農民工很少與建筑公司簽定勞動合同，而常常以口頭約定代之。但是，眾所周知，建筑行業是一個高危行業，特別是對在高空作業的員工來講，工傷事故的機率更大。 同時，建筑工人的勞動強度大、時間長，出現工傷的機率也很大。這些都給工作事故的處理帶來很大的困難。另一方面，我國的法律對于工傷的認定采用列舉的方式，而列舉的類型多以過往的經驗來認定，但是隨著我國社會的發現，新興的行業不斷涌現，往往很多工傷是在新興的行業中產生，這就導致工傷認定無法與現實的需求相適應。
二、完善工傷保險的對策
（一）完善工傷保險制度
要想改善工傷保險的現狀，首先應在法律制度上進行完善。第一，增強權利的公平性。針對工傷保險制度中權利不公平的現象，我們的工傷保險制度首先應擴大保險的對象，將全體社會的勞動者都納入保險范圍，特別是對于在社會中處于弱勢地位的人，如農民工、臨時工、雇員和沒有收入的學生。第二，為了保證公平原則，工傷保險也要與地區經濟發展不平衡的現狀結合，縮小因地區差距帶來的不公平性。第三，保險程序繁鎖是人們一直以來最為煩惱的事情，因此，簡化保險的程序，一旦出現工傷或工傷事故，讓受保人能很快地得到賠償，為工傷事件的解決提供便利。第四，加強對保險政策的監督。不僅要對保險基金的管理進行監督，也要讓工傷保險在執行的過程中加強透明度。
（二）提高工傷保險的參保率
提高工傷險的參保率要結合問題的實際，要從政府、企業和員工三個方面進行加強。第一，為加強對勞動者的保護，國家在對政府的考核指標中加入有關民生的政策和執行，并要求政府加強立法，結合我國的現狀，將一些高危行業和高風險行業的員工保險作為一種強制性任務要求企業執行，否則違法。第二，就企業方面來講，要增強自身的社會責任感，加強對員工的安全保障和社會福利，同時，在企業內開展安全生產的文化建設，為保證企業的永續發展，要重視對員工的權益保障。第三，對于員工個人來講，執行工傷保險是一種自我維權的好事，員工要增加自己的法律知識，以提升自己的能力，保障自己的權益不受侵害。
（三）完善工傷認定
對于工傷認定不足的情況，我國應采取如下方式：第一，將我國現有的工傷羅列方式與國外的抽象概念的方式結合起來，讓工傷的定義范圍盡量做到周全。第二，對我國目前存在很多事實上的勞動關系而沒有勞動合同的情況，政府要加強監管，保證在執行過程中無遺漏，真實讓全體社會的勞動者都能享受到自己的合法權益。
甲方(雇主)：
乙方(雇員)： 身份證號：
根據《中華人民共和國合同法》等有關法律、法規的規定，甲乙雙方本著平等、自愿的原則就乙方為甲方提供保姆服務有關事宜，達成如下協議：
一、服務內容
1.看護小孩;
2.清洗小孩衣物;
3.家務(室內保潔)。
二、服務時間
1.每天 時 分至 時 分。
2.乙方每月可休息 天，具體休息時間雙方臨時商定。
三、服務費用
1.服務費用為1000元/月，甲方于每月 日前支付給乙方。
2.因特殊情況，乙方需要加班(指晚上留宿)，則甲方須每晚另行支付20元加班費。
四、甲方權利和義務
1.甲方有權要求乙方按照上述服務內容提供服務;
2.甲方發現乙方患有疾病等不適合繼續看護小孩的情形，有權隨時解除合同;
3. 甲方有義務按時支付服務費用。
五、乙方權利和義務
1.乙方有權利要求甲方按時支付服務費用;
2.乙方有權利要求甲方為其工作提供必備設備或條件;
3.乙方須自覺履行上述服務項目，細心照顧小孩;
4.乙方不得隨意將他人帶入甲方家中，不得隨意翻動甲方家中物品，如有偷竊等違法行為，甲方將移送司法機關處理;
5.乙方如遇親友生病等急事，需臨時離開時，應征得甲方同意;
6. 乙方工作期間，如因其過錯造成甲方及其家人的人身傷害或財產損毀，應付賠償責任;
7.乙方如欲解除合同，則需提前30天通知甲方，乙方不得擅自不辭而別，否則，甲方將追究其違約責任。
8.乙方在非工作時間(包括上下班在途時間)所發生的事故，由其自己解決，甲方不承擔任何責任。
六、合同的生效
1.本合同自雙方簽字時生效。
2.本合同一式兩份，雙方各執一份。
甲方：(簽字) 乙方：(簽字)
簽約日期：
勞動合同范本二
甲方：
乙方：
丙方：
甲乙丙三方根據平等自愿的原則，現就涉及家庭服務過程中的相關權利與義務達成協議，具體內容如下：
一、合同內容：
乙方的服務內容：主要包括以下內容
1、家務;2、看護嬰兒;3、照看孩子;4、照顧老人(男、女);5、照顧老人(不能自理：男、女);6、看護病人(男、女);7、看護病人(半自理：男、女);8、看護病人(不能自理：男、女);9、醫院陪住;10、接送學生。
合同期限： 年 月 日至 年 月 日止。
工作地點：
工作時間：
二、丙方的權利和義務
1、向甲方提供家庭服務員。建有家庭服務員輸送基地并保持經常聯系，并保證家庭服務員來源明白、身份清楚、手續完備、身體健康、無不良社會記錄。丙方已向甲方一次性收取家庭服務員使用費及手續費共XX元整。
2、丙方先收取甲方押金800元整。在家庭服務員服務期屆滿，甲方將家庭服務員安全送回丙方，并確認家庭服務員服務期間內的工資已結清及無其它勞務糾紛后，丙方如數把押金退還給甲方。
3、對甲方自愿贈給家庭服務員的衣物和預付的工資，屬雙方自愿行為，丙方不負責追回。丙方每月收取甲方家政服務務管理費_____元。
4、對新到的家庭服務員和服務員期滿回到公司的家庭服務員，丙方將視情況按期進行職業道德教育和職業再培訓，并重新安排上崗。
5丙方應負責乙方人員的專業培訓，使其適合甲方的家庭需要。
6、丙方應保證乙方的服務不得中斷。
三、甲方的權利和義務
1、及時按月付給家庭服務員足額的勞務工資_______元整。家庭服務員休息日每月不少于三天，遇國家規定的節、假日，不能休息的，雙方協商，適當加薪。不得拖欠或扣發家庭服務員的工資。
2、交納家庭服務員使用費及手續費后，一年內免費享有正常更換三次家庭服務員的機會。
3、向家庭服務員提供免費正常食宿。不得安排其與異性成年人同居一室。并做到平等待人、不岐視、不虐待、保證家庭服務員服務期間人身、財產的安全。有義務對家庭服務員的家政服務工作進行指導。
4、家庭服務員突發急病或其它傷害時，應采取必要措施，治病救人。因從事合同規定的工作致傷，應適當負擔家庭服務員醫療、醫藥費用。
5、不得強迫家庭服務員從事合同以外的工作，不得將家庭服務員帶往其它省市，不得私自將家庭服務員轉讓給他人服務。
6、根據**市的有關規定，為家庭服務員辦理《暫住證》、《婚育證》等。
7、有權要求和安排家庭服務員重新進行體檢，如果體檢不合格，費用由家庭服務員承擔，反之，由甲方承擔。
8、有權拒絕家庭服務員將同鄉、親友帶入家中。有權拒絕家庭服務員使用家中長途電話、電腦。
9、甲方家中手飾、珠寶、現金等貴重物品應自行妥善保管。對家庭服務員因工作失誤造成的經濟損失，應同其協商解決或求助法律幫助。不得侵犯家庭服務員的人員權益。
10、發現家庭服務員患有不能勝任家政服務的疾病，應及時將其送回丙方，并解除合同。
11、甲方如發現乙方有損害甲方權益的行為，或不勝任家政服務工作，甲方有權解除合同。
四、乙方的權利和責任
1、尊重和維護甲方、丙方的合法權利，自覺履行本合同規定的家政服務項目，熱誠服務。
2、享有按月、按時得到勞務工資的權利，每月休息日不少于三天，如需加班，有權同甲方協商，增加工資。
3、有權拒絕甲方提出一切不合理的要求。有權維護自己的人身財產權利不受侵犯。
4 安心做好家政服務工作;如遇特殊情況(親屬患病、家有急事等)，需回家處理時，應先征得甲方的同意并報丙方備案，履行請假或終止合同手續。不得擅自離崗。
5、不得擅自將親友及他人帶入甲方家中，不得隨便翻拿甲方家中物品，如有偷竊等違法行為，經核實屬實，送有關部門依法處理。
6、不得參與甲方家庭及鄰糾紛，尊重甲方家的生活習慣，不得虐待所服務對象。
7、不得與其他家政服務人員惡意患通，損害甲、丙各方的合法權益。
8、合同期滿或中途解除合同，應回丙方報到，等待丙方重新安排家政服務工作。如擅自離去，一切后果自負。
五、其它
1、簽定合同時，甲方應按規定交納家庭服務員使用費、手續費和押金。家庭服務員使用費和手續費一律不退。合同終止，憑押金收據條結算押金。
2、合同期滿、合同內容變更、終止等。甲方應及時到丙方辦理相關手續。愿意繼續聘用原家庭服務員，請在7天內到丙方簽定新一輪合同。如甲方與乙方私下達成服務協議，一但發生任何問題，丙方概不負責。并保留追究其責任的權利。
3、合同期未滿，單方要求解除合同，應提前3天通知對方，無故要求解除合同的，應由違約方交納違約金 元。合同執行期間，如發生糾紛，應先協商解決，協商不成可向法院提起民事訴訟。
本合同一式三份每方各執一份簽字生效
甲方：
乙方：
