時間：2023-06-06 08:59:36
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇侵權責任法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
摘要：我國《侵權責任法》成為正式的法律，成為我國民法典的基本組成部分，發揮其應有的法律調整功能。我國侵權責任法得以單獨制定，預示著其將在我國未來民法典中占據獨立的編章，侵權責任法在民法典中獨立成編的構想將變成現實。
關鍵詞：侵權法 體系 關系 社會意義
侵權責任法是在特定時期即在改革開放30多年以后制定的，是在總結民法通則關于侵權責任的立法經驗、人民法院的裁判實踐經驗（尤其是最高人民法院關于侵權責任的司法解釋），以及民法學界30多年來關于侵權責任的研究成果，并廣泛參考、借鑒發達國家和地區的侵權立法經驗和判例學說的基礎上制定的。
一、構建現代侵權法體系
楊立新教授是我國最早開始研究侵權法的學者之一，也是中國當代侵權法最為重要的代表性人物之一，為中國侵權法理論體系的建立和《侵權責任法》的起草立下了汗馬功勞。楊立新教授的侵權法思想不但具有本土性和實用性，更為重要的是實現了侵權法體系化展開和類型化研究的結合。
楊立新教授的侵權法思想主要分為侵權責任構成論、侵權行為類型論、侵權責任形態論和侵權損害賠償論四個方面。在民法典中侵權法獨立成編思想指引下，楊立新教授的侵權法思想具有一定的立法主導性。《侵權責任法》最終吸收了大量楊立新教授的研究成果和立法建議稿內容。楊立新教授的侵權法理論體系具有如下幾個特點：第一，注重對中國侵權法本土資源的發掘。第二，注重理論、立法與司法三者的協調。第三，注重體系化和類型化研究方法。
二、侵權責任法與“其他法律”的關系
侵權責任法第五條規定了特別法優先適用原則，以處理侵權責任法和其他特別法的關系。我國現有40多部單行法對相關侵權責任有特別規定，諸如物權法，農村土地承包法，知識產權三法，婚姻法，繼承法，公司、海商、票據、保險、證券等商事法，道交法，鐵路法，民用航空法，產品質量法，消費者權益保護法，藥品管理法，食品安全法，環境保護各法，等等。這40多部單行法關于侵權責任的特別規定，應優先于侵權責任法適用；如果其他法律另有規定，法院仍適用侵權責任法，也將構成法律適用錯誤。
關于國家賠償法是否屬于侵權責任法的特別法，學術界存在分歧，主要是民法學界之外的一些學者不贊成將國家賠償法視為侵權責任法的特別法。立法機關對此亦未明確表態。但最高人民法院副院長奚曉明主編的《侵權責任法條文理解與適用》一書，在介紹了國外關于國家賠償法與民法關系的三種立法例之后特別指出：國家賠償在很多方面與侵權責任具有相似性，如保護法益、責任構成要件、歸責原則、損害賠償的計算、責任承擔方式、免責事由、時效等，試圖將國家賠償法與民法完全分離，是很難做到的。這樣的認識足以代表最高人民法院的立場。應當肯定，侵權責任法第五條所謂“其他法律”當然包括國家賠償法，人民法院審理國家機關及其工作人員的職務侵權案件，凡國家賠償法有規定的，應優先適用國家賠償法的規定；國家賠償法沒有規定的，仍然要適用侵權責任法的規定。
三、侵權責任法的社會意義
第一，救濟受到損害的民事權利，保護民事主體的合法權益。民法典是一部權利法，其全部內容都是在規定民事主體享有的民事權利，以及行使民事權利的基本規則。而《侵權責任法》在民法典中的基本性質是民事權利保護法，對民事主體的民事權利提供保障功能。民事權利受到非法侵害，《侵權責任法》確認在受害人一方取得侵權請求權，在加害人一方構成侵權責任，通過由侵權人承擔侵權責任的方式，救濟受害人的民事權利損害，使其回復至權利沒有受到損害時的狀況，保護民事主體的民事權利。因此，《侵權責任法》最重要的意義就是保護民事主體的民事權利不受侵害，民事權利受到侵害能夠得到及時救濟。
第二，確定侵權請求權的構成要件，明確侵權責任?！肚謾嘭熑畏ā繁Ｗo民事權利，救濟民事權利損害的基本方法，就是賦予受到侵害的民事權利主體以侵權損害請求權，受害人可以請求侵害其民事權利的侵權人承擔損害賠償等侵權責任。因此，《侵權責任法》的性質更傾向于是責任法，而不僅僅是行為法。因此，其全部內容都是規定法律對侵權責任的要求。它不僅要規定確定侵權責任的歸責原則和一般構成要件，規定侵權責任的方式、抗辯事由等侵權責任的一般要求，還要規定侵權責任的具體類型，規定特殊侵權責任的構成要求。因此，《侵權責任法》就是確定侵權責任的民事基本法，是通過確認侵權責任實現保護民事權利目的的法律。
我國侵權責任法得以單獨制定，預示著其將在我國未來民法典中占據獨立的編章，侵權責任法在民法典中獨立成編的構想將變成現實。尤其是，我國侵權責任法在獨立成編的基礎上，可以說，這是在成文法體系下，構建了一個新型的現代侵權法體系。我們有理由相信，在未來中國侵權責任法一定會成為比較法上新的關注點。
參考文獻:
[1]張新寶：《侵權行為法一般條款》，載《法學研究》2001年第4期。
[2]楊立新：《侵權法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第309頁以下。。
[3]楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社1998年版。
[4]楊立新：《侵權法論》（第三版），人民法院出版社2005年版。
一、關于如何共同侵權行為本質屬性的問題
共同侵權行為的本質屬性究竟是什么，是規定共同侵權責任中爭論最大的問題。關于共同侵權行為的本質特征，學說有意思聯絡說、共同過錯說、共同行為說、關連共同說等多種立場。意思聯絡說認為，共同加害人之間必須有意思聯絡始能構成。意思聯絡即共同故意，它使主體的意志統一為共同意志，使主體的行為統一為共同的行為。反之，如無主體間的意思聯絡，則各人的行為無法統一起來，因而也不構成共同侵權行為。 共同過錯說認為，共同侵權行為的本質特征在于數個行為人對損害結果具有共同故意或者共同過失，因而共同加害人應當共同承擔責任。 共同行為說認為，共同行為是共同加害人承擔連帶責任的基礎，共同損害結果的發生，總是同共同加害行為緊密聯系，不可分割。 關連共同說認為，共同侵權行為以各個侵權行為所引起的結果，有客觀的關連共同為已足，各行為人間不必有意思聯絡。數人為侵權行為的時間或地點，雖無須為統一，但損害則必須不可分離，始成立關連共同。
上述各種主張可分為兩種基本觀點：前兩種認為共同侵權行為的本質在于主觀方面，后兩種認為共同侵權行為的本質為客觀方面。在我國大陸侵權法的司法實踐和理論研究中一直采納共同過錯說，但最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）在承認主觀主義立場的同時，也承認了客觀主義立場，將二人以上既沒有共同故意也沒有共同過失但行為直接結合造成同一個損害結果的，也認為是共同侵權行為，應當承擔連帶責任。
在《侵權責任法》的立法中，立法機關仍然采取《民法通則》第130條規定的內容，即：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。”立法機關的傾向性意見是，上述條文的內容，就是包括主觀的共同侵權和客觀的共同侵權，并不是只有共同過錯的共同侵權，共同的行為造成一個結果，原因行為和損害結果不可分的，同樣可以認定為共同侵權行為，同樣要承擔連帶責任。 以王利明教授為代表的學者反對這樣規定，認為共同侵權的本質特征應當是主觀標準，只有具備共同過錯要件才能構成共同侵權行為。多數學者的意見認為，將共同侵權行為適當擴大，對保護受害人的利益是有益的，因此，共同侵權行為的本質特征可以適當向客觀標準擴大，因此，可以采用這樣的條文內容，并加以適當的解釋。
從侵權法的歷史發展觀察，共同侵權責任是不斷發展的。在羅馬法的私犯制度中，存在共同侵權行為的簡略規定，甚至對一些教唆、幫助行為也有規定?！斗▽W總論－－法學階梯》規定：“不僅可以對實施侵害的人，例如毆打者提起侵害之訴，而且可對惡意慫恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之訴。” 在一些特殊場合，例如由家畜造成的損害，如果由數個家畜致害，則數個家畜的所有主負連帶責任。 《法國民法典》對于共同侵權行為沒有做具體規定，在實踐中，法國法院采用共同責任人或者共同債務人的概念，確定共同侵權行為的整體債務，并規定共同債務人之間的求償權。 《德國民法典》第830條規定了共同侵權行為以及共同危險行為，第840條規定共同侵權行為的連帶責任。德國法的這種立法對于后世的侵權法立法具有極大的影響。英美法系國家侵權行為法認為，各自獨立的行為結合在一起而造成他人損害，從而對受害人負有連帶責任的人，是共同侵權人。共同侵權人中的每一個人都有義務向被害人支付賠償金；已支付賠償金的共同侵權人有權向其他未支付賠償金的共同侵權人索取補償。 《美國侵權行為法重述（第二次）》第875條規定：“兩人或多人之每一人的侵權行為系受侵害人之單一且不可分之法律原因者，每一人均須對受害人就全部傷害負責任?！?此外，對于“就他人之侵權行為致第三人受傷害，如符合下列規定情形之一者，行為人亦應負責任：（1）行為人與該他人共同作侵權行為或與該他人為達成共同計劃而作侵權行為；或（2）行為人知悉該他人之行為構成責任之違反，而給予重大之協助或鼓勵該他人之作如此行為；或（3）行為人于該他人之達成侵權行為結果，給予重大協助，且行為人之行為單獨考慮時，構成對第三人責任之違反”，均為共同行為之人。 在上述共同侵權行為中，原告得選擇侵權行為人中之一人或全體對其提起損害賠償之訴，亦得分別起訴。 不僅如此，英美法也承認共同危險行為，美國加利福尼亞州上訴法院1980年審理的辛德爾訴阿伯特制藥廠案（Sindell V. Abbort Laboratories），由于不能確認當時生產乙烯雌粉的5家主要制藥廠是誰制造的該藥致辛德爾患乳腺癌，故判決該5家制藥廠共同承擔連帶賠償責任。
在大陸學者的著作中，對于共同侵權行為本質特征的表述，始終堅持的是共同過錯的立場。在最早的民法教科書即《中華人民共和國民法基本問題》對此就采取共同過錯的立場，認為共同侵權行為的構成需要數人具有共同故意或者共同過失。一般認為，決定共同侵權行為的本質特征是主觀原因。把共同侵權行為的本質特征歸結為客觀行為或因果關系或結果，注重的是共同侵權行為的外在形式，而沒有抓住其內在的實質。共同行為說強調行為上的聯系，忽視了共同加害人主觀上的聯系；關連共同說強調的是各個加害人的行為與損害結果之間的因果關系的聯系，強調結果的共同等，都不能準確反映共同侵權行為的本質。將各個共同加害人聯結在一起，將各個加害人的行為構成為一個整體的，只能是各加害人的主觀因素。只有抓住這一點，才能準確揭示共同侵權行為的本質。 在改革開放之后最早的民法教科書《民法原理》中，認為幾個行為人之間在主觀上有共同致害的意思聯絡，或者有共同過失，即具有共同過錯。 近年來，有些學者采取擴大連帶責任適用范圍的立場，把共同侵權行為分為意思聯絡的共同侵權行為和非意思聯絡的共同侵權行為，構成共同侵權，數個加害人均需要有過錯，或者為故意或者為過失，但是無須共同的故意或者意思上的聯絡；各個加害人過錯的具體內容是相同的或者相似即可。
從立法和司法的歷史和現實分析，共同侵權行為及連帶責任的立法基礎主要在于以下幾點：第一，置民事權益受損害之人以更為優越的法律地位。數人共同侵害他人權利，無論是從加害人的數量上還是侵權行為的危害上，社會危險因素顯然超過單獨侵權行為，給受害人造成的損害更為嚴重。法律確定所有參加共同侵權行為的加害人均須對受害人承擔連帶責任，因而使受害人處于十分優越的地位，能夠最大限度地避免損害賠償請求權不能完全實現的可能。第二，加重共同侵權行為人的責任，懲戒民事違法，減少社會危險因素。在共同侵權行為中，讓共同加害人承擔連帶責任，從而使某一個共同加害人的行為無論與結果發生多大的原因力，都不能只承擔自己應承擔的那一份責任，而是要承擔全部責任。這些規則都是為了加重共同侵權行為人的責任，不僅起到受害人一般權利的保障目的，而且更從一般預防的角度，懲戒民事違法行為，警誡社會，教育群眾，最大限度地減少社會危險因素，預防侵權行為，使民事權利在普遍意義上得到保障。因此，爭論共同侵權行為的本質特征的焦點，實質上就是立法者認為應當如何界定連帶責任范圍大小問題。采取客觀標準界定共同侵權行為的本質特征，其后果無非是使連帶責任范圍有所擴大，使受害人得到更好的保護，更有利于預防共同侵權行為，并沒有不好的社會效果。
正因為如此，共同侵權行為的本質特征應當從主觀標準向客觀標準過度，可以借鑒我國臺灣地區民法中關于共同侵權行為的本質特征為關連共同的立場，將共同侵權行為分為主觀的關連共同和客觀的關連共同。臺灣地區民法第185條規定共同侵權行為的立法理由認為：“查民律草案第950條理由謂數人共同為侵害行為，致加損害于他人時（即意思及結果均共同），各有賠償其損害全部之責任。至造意人及幫助人，應視為共同加害人，始足以保護被害人之利益。其因數人之侵權行為，生共同之損害時（即結果共同）亦然?！逼洳杉{的立場主要是意思聯絡說，但作為特殊情況，結果共同者也認為是共同侵權行為。可見，立法采取了兩個標準，在實務上也是如此，前者為意思聯絡，后者為關連共同，各行為既無意思聯絡，又無關連共同者，非共同侵權行為。 司法解釋認為，民法上之共同侵權行為，與刑事上之共同正犯，其構成要件并不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，茍各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。 1978年臺上字第1737號判決書重申這一立場。
參考上述立場，可以認為，數人共同不法侵害他人權利，對于被害人所受損害，所以應負連帶責任，系因數人的侵權行為具有共同關連性。所謂共同關連性即數人的行為共同構成違法行為的原因或條件，因而發生同一損害。關連性分為主觀的共同關連性與客觀的共同關連性。主觀的共同關連性是指數人對于違法行為有通謀或共同認識，對于各行為所致損害均應負連帶責任?？陀^的共同關連性，為數人所為違法行為致生同一損害者，縱然行為人相互間無意思聯絡，仍應構成共同侵權行為。這種類型的共同加害行為，其共同關連性乃在于數人所為不法侵害他人權利的行為，在客觀上為被害人因此所生損害的共同原因。
應當看到的是，關于共同侵權行為的本質特征問題，并不是一定要在《侵權責任法》中解決的，而是一個需要由學理和司法實踐解決的問題。因此，《侵權責任法》并不一定要表述共同侵權行為的本質特征，條文中表述為共同侵權行為應當承擔連帶責任即可。在學理上和實踐中，應當以關連共同說作為解釋共同侵權行為本質特征的基本立場，放棄現行司法實踐中的以行為直接結合和間接結合作為判斷共同侵權行為的基本標準，采用數人行為具有主觀的關連共同和客觀的關連共同，即數人的行為對于同一個損害結果具有共同原因者，構成共同侵權行為。不具有關連共同的，不構成共同侵權行為，不承擔連帶責任。
二、關于如何規定共同侵權行為類型的問題
在2002年《侵權責任法草案》中，只規定了共同侵權行為和共同危險行為，沒有規定其他共同侵權行為類型。對于《侵權責任法》應當規定哪些共同侵權行為類型，我的意見是：
（一）共同侵權行為的基本類型劃分
對于共同侵權行為究竟有些類型，學者有不同見解。第一種主張認為，共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、教唆行為和幫助行為、共同危險行為、合伙致人損害以及無意思聯絡的共同侵權。 其中合伙致人損害，是指合伙人在合伙事務執行中致人損害，全體合伙人共同承擔連帶責任。第二種主張認為，共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、共同危險行為、無意思聯絡的共同侵權。對于教唆行為和幫助行為，應當納入典型的共同侵權行為之中。 第三種主張認為，共同侵權行為分為典型的共同侵權行為、共同危險行為和教唆幫助行為。 第四種主張認為，共同侵權行為只包括典型的共同侵權行為和共同危險行為。
研究共同侵權行為類型，應當解決好這樣幾個問題：第一，教唆行為與幫助行為不宜作為獨立的共同侵權行為類型，理由是共同侵權行為的行為主體，是共同加害人。共同加害人按其行為特點，可以分為實行行為人、教唆行為人和幫助行為人，教唆行為和幫助行為都是共同侵權行為人實行的行為，都是主觀關連共同的共同侵權行為，沒有必要將其作為獨立的共同侵權行為類型。第二，合伙致人損害不是一種具體的共同侵權行為，僅僅是共同侵權行為的具體表現，因此應當歸并在客觀關連共同的共同侵權行為當中。第三，無過錯聯系的共同加害行為不是共同侵權行為，而是應當承擔按份責任的侵權行為。根據這樣的思路，可以將共同侵權行為分為以下四種類型：
1．主觀的共同侵權行為
主觀的共同侵權行為就是主觀關連共同的共同侵權行為，是有意思聯絡的共同侵權行為，即數人基于主觀故意而共同侵害他人造成損害的共同侵權行為。這種共同侵權行為的共同加害人包括實行行為人、教唆行為人和幫助行為人。按照通說，只有實行行為人的共同侵權行為是簡單的共同侵權行為；而包括教唆行為人和幫助行為人的共同侵權行為，是復雜的共同侵權行為。
2．客觀的共同侵權行為
客觀的共同侵權行為就是客觀關連共同的共同侵權行為，我曾經將其叫做視為共同侵權行為，是指數人沒有共同故意或者共同過失，各自的行為相互結合，共同造成同一個損害結果的侵權行為。這種侵權行為雖然不具有共同侵權行為主觀上的特征，但由于其行為人之間行為的相互結合的關連性，并且造成了同一個損害結果而不可分割，而形成了一個侵權行為，行為人之間應當承擔連帶責任。
3．共同危險行為
共同危險行為是指數人共同實施有侵害他人權利危險的行為，并且已經造成損害結果，但不能判明其中誰是加害人的準共同侵權行為。
4．團伙成員
團伙成員，是指團伙組織的成員實施侵權行為造成他人損害，如果沒有團伙的集合行為則可以避免造成損害的危險發生，如果該集合行為可以歸責于該團伙，則該團伙的其他成員應當承擔連帶責任的侵權行為。
（二）研究共同侵權行為類型應當著重解決的幾個問題
1.主觀共同侵權行為中教唆行為人和幫助行為人的責任
在主觀共同侵權行為中，應當著重研究解決教唆行為人和幫助行為人的責任問題。共同加害人中的教唆行為人和幫助行為人，只能存在于以共同故意作為意思聯絡的共同侵權行為之中，其在主觀上必須與實行行為人有共同故意。在教唆行為中，造意人與實行行為人的主觀故意容易判斷，雙方有一致的意思表示，即可確認，其表示形式，明示、默示均可。在幫助行為中，實行行為人與幫助行為人的共同故意必須證明。對此，應當參考《美國侵權行為法重述》（第二次）第876條第2項和第3項的規定：“行為人知悉該他人之行為構成責任之違反，而給予重大之協助或鼓勵該他人之作如此行為；或行為人于該他人之達成侵權行為結果，給予重大協助，且行為人之行為單獨考慮時，構成對第三人責任之違反?！睉攺娬{的是，教唆行為人與幫助行為人均須未直接參與實施具體加害行為，只是由于他們與實行行為人之間的共同意思聯絡，使他們之間的行為形成了共同的、不可分割的整體。教唆行為人與幫助行為人如果直接參與實施加害行為，則為實行行為人。
在《侵權責任法》中如何規定教唆責任和幫助責任，立法機關傾向于采取最高人民法院1988年司法解釋的做法，在草案中提出的意見是：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶責任。”“教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的人，應當承擔主要責任；無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護職責的，應當承擔相應的責任?！睂τ谇岸?，均無不同意見。對于后段，我提出應當區別對待的意見，得到與會多數專家的肯定，成為共識：（1）教唆無民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔全部責任，因為無民事行為能力人沒有識別能力，教唆無民事行為能力人實施侵權行為，等于利用其為工具而實施侵權行為，當然應當由其承擔全部賠償責任。考慮到對未成年人的監護人的適當警示作用，可以規定監護人有過錯的，應當承擔補充責任。（2）教唆限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當承擔主要責任，監護人未盡到監護職責的，應當承擔相應的責任。（3）幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實施侵權行為的，應當根據其過錯程度和幫助行為的原因力，承擔相應的民事責任；監護人未盡到監護職責的，承擔相應的責任。
2.客觀共同侵權行為的認定條件
客觀共同侵權行為，實際上就是指數個共同加害人的行為與損害結果之間具有共同的因果關系，并且損害結果為不可分。在以客觀標準界定共同侵權行為的主張中，主要有三種不同的標準，一是共同行為，二是共同結果，三是共同因果關系。共同行為實際上很難把握，缺少界定界限的標準。共同結果的標準則會使連帶責任的范圍失之過寬，也不能采用。因此，只有客觀的關連共同，也就是共同因果關系以及共同結果作為客觀共同侵權行為的標準，才最為可行。
在司法實踐中具體把握客觀關連共同，條件是：（1）行為人的共同性，即加害人應為二人以上；（2）過失的共同性，即數人均具有過失，至于是否成立共同過失，則不論；（3）結果的共同性，即數人的行為已經造成了同一個損害結果，且為不可分；（4）原因的共同性，即數人的行為對于損害的發生均為不可缺的原因，并且須這些行為結合為一體，才能夠造成同一的損害結果，缺少任何一個行為，都不能造成這種結果；如果缺少這個行為仍然會造成這個損害，不構成共同侵權行為。
3.關于團伙成員的連帶責任
團伙成員，是一種特殊的共同侵權行為。某些團伙組織單位，如犯罪集團、犯罪團伙、黑勢力幫派、組織、違反治安管理團伙以及其他自發性危害社會治安的組織等，其成員實施的侵權行為，其團伙以及團伙成員應當承擔連帶責任。對此，《荷蘭民法典》率先作出規定，其6166條規定：“如果一個團伙成員不法造成損害，如果沒有其集合行為，則可以避免造成損害的危險之發生，如果該集合行為可以歸責于這一團伙，則這些成員承擔連帶責任?！边@就意味著，非法組織的成員執行團體的命令而實施的行為，其成員要承擔連帶責任。例如，一個團伙的成員按照首領的命令從事了侵權行為，其他團伙成員不能因為不知道而不承擔連帶責任。 對這種新的共同侵權行為類型，西班牙一家法院曾經作出過判決。一名埃塔恐怖組織制造爆炸事件造成他人損害，警方沒有抓獲肇事者，受害人及其家屬無法對加害人提起民事訴訟。嗣后，原告對并未參與這次爆炸行為的埃塔恐怖組織另一個成員提出賠償訴訟，法院判決該成員為團伙的集合行為承擔連帶責任，因而使原告勝訴。
確定團伙成員連帶責任，關鍵之處就是確定團伙的集合行為。構成團體集合行為，該團伙的成員就要為之承擔連帶責任，反之，則不承擔責任。團伙的集合行為，是指這些組織的集體行為或者慣常行為，不論其行為是整個團伙實施還是團伙個人、數個人實施，也不論其他成員是否知曉的行為。符合這個要求的，都可以認定為集合行為，該團伙的其他成員都有責任為該集合行為承擔連帶責任。
4.高空拋物等侵權責任是否為共同侵權責任
有人認為，2002年《侵權責任法草案》中規定的高空拋物致人損害、網絡服務商的侵權責任、違反安全保障義務的補充責任都是連帶責任，因此也都是共同侵權責任。對此不能一概而論，應當加以區分。
（1）關于高空拋物致害責任
2002年《侵權責任法草案》就規定了高空拋物致害責任，最新的《侵權責任法草案》作了規定：“從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上脫落、墜落的物品致人損害，難以確定具體侵權人的，除能夠證明不是具體侵權人外，由可能侵權的建筑物使用人共同承擔侵權責任?！睂τ谶@個條文，與會專家進行了激烈的爭論。有的學者堅決反對，但最高人民法院的法官代表卻轉變立場，從反對轉而支持這個意見。經過激烈的討論，專家和法官一致認為，高空拋物致害責任的規則并不是一個過錯責任的賠償，而是公平責任的補償，并且具有損害預防的作用，因此是應當規定的。例如，有的法院判決這類案件，被判決承擔賠償責任的被告認為，如果判決我們承擔賠償責任，我們都不接受，但要說出于公平考慮而給予受害人適當補償，我們可以接受。對此，可以從以下方面考慮制定規則：第一，確定高空拋物致害責任是基于公平考慮，而不是基于過錯責任原則確定。第二，承擔的責任是適當補償責任，而不是侵權責任。第三，這種規則的作用是更好地預防損害，制止人們高空拋物。第四，這種侵權行為的性質是物件致害責任，不是人的責任。
據此，可以確認，高空拋物致害責任不是共同侵權責任，而是一種補償責任，不能作為一種共同侵權行為類型。 （2）網絡經營者承擔的連帶責任是客觀共同侵權責任
對于網絡經營者的侵權責任，立法機關在《侵權責任法草案》中提出明確的意見：“網站經營者明知網絡用戶通過該網站實施侵權行為，未采取必要措施的，網站經營者與網絡用戶承擔連帶責任?！薄笆芎θ苏J為網絡用戶通過網站實施侵權行為侵害其合法權益的，有權向網站經營者發出要求刪除的通知書，網站經營者收到通知書后，應采取必要措施；沒有采取必要措施的，對損失的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任?！边@個規定分為兩個層次，第一，是網站經營者已經明知網絡用戶通過網站實施侵權行為，對此，網站經營者應當承擔連帶責任。第二，網站經營者不知道網絡經營者利用網絡實施侵權行為的，則受害人有權請求網站經營者刪除有侵權內容的發帖，拒不履行刪除義務的，網站經營者應當承擔侵權責任，責任范圍是就擴大部分承擔連帶責任。
這兩種連帶責任，性質屬于客觀的共同侵權行為。
（3）違反安全保障義務補充責任是不真正連帶責任的特殊形式
至于違反安全保障義務的補充責任，其性質不是連帶責任，而是不真正連帶責任的特殊形式，對此，不應當與連帶責任相混淆，這種侵權行為也不是共同侵權行為。
三、關于如何規定共同危險行為免責事由的問題
在《侵權責任法》中應當規定共同危險行為，已經成為學術界和實務界的共識。值得研究的，是如何規定共同危險行為的免責事由，對此，立法機關的意見和最高司法機關的意見并不一致。2002年《侵權責任法草案》第67條規定：“二人以上同時實施同一種類的危險行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，行為人能夠證明具體侵權人的，由該侵權人承擔侵權責任；行為不能證明具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理人身損害賠償適用法律若干問題的解釋》則規定：“二人以上共同實施危及他人人身安全的行為并造成損害后果，不能確定實際侵害行為人的，應當依照民法通則第130條規定承擔連帶責任。共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其行為造成的，不承擔賠償責任。”這兩種意見是對立的。
在本次討論中，立法機關仍然堅持原來的意見，提出了“二人以上共同實施危及他人人身、財產安全的行為，其中一人或者數人的行為造成他人損害，不能確定具體侵權人的，行為人應當承擔連帶責任；能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔侵權責任”的意見。對此，與會專家提出不同的意見。支持者認為這樣規定是對的，可以避免共同危險行為人都能夠證明自己的行為與損害結果沒有因果關系，而出現無人賠償或者仍須承擔連帶責任的后果。反對者的理由是實事求是，不能責令已經能夠證明自己的行為與損害沒有因果關系的人承擔侵權責任。我認為，這一點應當與高空拋物致害責任中的能夠證明自己不是侵權人并與損害結果沒有因果關系的免責事由相區別，在規則上有所區別，因此贊成立法機關的這個意見。
對此，國外立法和司法上也有這兩種不同的選擇。我之所以贊同立法機關提出的意見，理由是，在民事訴訟當中，證明的標準是法律真實，而不是客觀真實，如果共同危險行為人之一有足夠的證據證明自己的行為與損害結果沒有因果關系，使法官建立確信，證明就完成了，法官就會認定這樣的事實。既然是法律真實的證明標準，那么就可能所有參加實施共同危險行為的人都能證明自己的行為與損害結果之間沒有因果關系，如果每一個人都能證明自己的行為與損害結果沒有因果關系，按照這樣的規則，每個人都可以免除責任。那么就會出現一個結果，就是損害是客觀存在的，也確確實實是共同危險行為人中間的某一個人造成的，由于都證明了自己不是真正的加害人，受害人不就沒有辦法得到賠償，或者全體共同危險行為人仍然要承擔連帶責任嗎？所以，對于共同危險行為才采用能夠證明自己的行為和損害結果沒有因果關系的人不能免除責任，只有證明誰是真正的加害人的才可以免除責任的規則。
四、關于如何規定無過錯聯系的共同加害行為責任的問題
無過錯聯系的共同加害行為在《侵權責任法》應當規定，但2002年《侵權責任法草案》沒有規定。最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋第3條規定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任?！弊罱摹肚謾嘭熑畏ú莅浮返囊庖娛牵骸岸艘陨弦蚍謩e行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，應當各自承擔相應的賠償責任；不能確定責任大小的，應當平均承擔賠償責任。”
無過錯聯系的共同致害行為，學者也稱為無意思聯絡的數人侵權， 是指數個行為人事先既沒有共同的意思聯絡，也沒有共同過失，只是由于行為的客觀聯系，而共同造成同一個損害結果加害行為。
無過錯聯系的共同加害行為與共同侵權行為相比較，最顯著的區別有兩點：第一，在主觀上，各行為人沒有共同過錯，既不存在主觀上的意思聯絡，也不可能對自己的行為會與他人的行為發生結合時造成受害人的同一損害有事先的預見，因而，既沒有共同故意，也沒有共同過失。基于這一點，將這種行為稱為無意思聯絡的數人侵權，其中無意思聯絡只能概括無共同故意一種情況，不能概括無共同過失的情況，因而稱之為無過錯聯系的共同加害行為更為準確。第二，在客觀上，無過錯聯絡的共同加害行為的各個行為人所實施的行為是分別進行的，同時，其造成的損害結果可以分割，而不是不可分割。綜合起來，認定無過錯聯系的共同加害行為的要件是：第一，行為人為二人以上。第二，數人都實施了有關聯性的行為，數人的行為不構成引起損害發生的統一原因，各個行為對損害后果的發生分別產生作用。 第三，數人的行為造成同一個損害結果，損害結果具有統一性。
對于無過錯聯系的共同加害行為的賠償責任應當如何承擔，有不同的主張。一種主張認為：“數人主觀上無意思聯絡，僅因行為偶合導致損害后果發生，若各人的加害部分無法單獨確定，則應以共同侵權論，各人對損害應承擔連帶賠償責任。” 這就是說，對無過錯聯系的數人致害，首先，能確定各人的損害部分的，就單獨承擔責任；其次，如果各人的加害部分無法單獨確定，則承擔連帶責任。另一種主張同意各人的損害部分能夠單獨確定行為人的，只對自己行為的后果負責的意見；如果各行為人的加害部分無法單獨確定，則應按公平原則，由法院根據案件的具體情況，令行為人分擔適當的責任。
我認為，無過錯聯系的共同加害責任，是按份責任。原因是，無過錯聯系的各行為人沒有共同過錯，不具備共同侵權行為的本質特征，因而也就不應當承擔共同侵權行為的民事責任，而共同侵權行為的責任以連帶責任為特點。如果令無過錯聯系的共同加害行為人承擔連帶責任，則是將其作為共同侵權行為處理了。反之，依照按份責任處理各行為人加害部分無法確定的具體責任承擔，則既考慮了這種行為與共同侵權行為的區別，也體現了這種行為本身對其責任形式的要求。
因而，確定無過錯聯系的共同加害行為人的責任，應當依照以下規則處理：第一，各行為人對各自的行為所造成的后果承擔責任。無過錯聯系的共同加害行為屬于單獨侵權而非共同侵權，各行為人的行為只是單獨的行為，只能對其行為所造成的損害后果負責。在損害結果可以單獨確定的前提下，應當責令各行為人就其行為所造成的損害承擔賠償責任。這是按份責任的體現。第二，依照各自行為的原因力確定責任份額。各行為人在共同損害結果無法確定自己的行為所造成的后果時，按照各行為人所實施行為的原因力，按份額各自承擔責任。無過錯聯系的共同加害行為的多數情況，是有一個共同的損害結果，且無法區分個人的損害后果。在這種情況下，應當將賠償責任確定為一個整體責任，依據各行為人的行為對損害后果的原因力，劃分責任份額，由各行為人按照自己的份額承擔責任。在立法機關提出的意見中，沒有規定這樣的規則，是應當補充的。第三，無法區分原因力的應當平均承擔責任。對此，立法機關提出的意見是正確的，即按照平均分割的規則，確定各自應當承擔責任份額。
在討論中，我提出了一個意見，即是否將共同侵權的連帶責任與《侵權責任法草案》關于“有關責任主體的特殊規定”一章中的規定進行整合，因而形成侵權責任形態的完整格局，受到立法機關的重視。
五、關于如何規定連帶責任具體規則的問題
中國大陸現行侵權法關于共同侵權連帶責任，規定在《民法通則》第130條，但沒有規定連帶責任的具體規則。在理論上和實務上，一直認為應當按照連帶債務的原理和規則確定。對此，并沒有出現特別的理論爭議。
2003年，最高人民法院關于人身損害賠償的司法解釋第5條規定：“賠償權利人起訴部分共同侵權人的，人民法院應當追加其他共同侵權人作為共同被告。賠償權利人在訴訟中放棄對部分共同侵權人的訴訟請求的，其他共同侵權人對被放棄訴訟請求的被告應當承擔的賠償份額不承擔連帶責任。責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任?！薄叭嗣穹ㄔ簯攲⒎艞壴V訟請求的法律后果告知賠償權利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明?！备爬ㄆ饋恚@個規則的要點是：對共同侵權人，原告不起訴的就由法院依職權追加；原告不同意追加的，就是放棄對不起訴的共同侵權人的訴權；放棄對部分共同侵權人的訴訟請求，受害人對放棄的部分就不能夠請求賠償，其他共同侵權人也不對放棄的份額再承擔連帶賠償責任。
侵權法認為，侵權連帶責任是一個完整的責任，而采用上述方法實行侵權連帶責任，其實就已經不再是連帶責任了。這些規定改變了侵權連帶責任的規則，損害了侵權連帶責任的純潔性，所以，起草《侵權責任法》必須對這個問題審慎研究，作為嚴肅的問題予以解決。
2002年《侵權責任法草案》對此沒有做出明確規定，在最近立法草案中規定的內容是：“共同侵權人承擔連帶責任后，應當根據各自過錯確定相應的責任份額；難以確定的，應當平均承擔侵權責任?！睂＜艺J為，規定連帶責任規則，應當針對目前司法實踐中存在的主要問題，著重規定共同侵權連帶責任的對外規則；現在規定的僅僅是連帶責任內部對責任分擔的規則，而不是對外的連帶責任規則。應當明確規定，連帶責任是一個整體責任，權利人有權向任何一個或者部分或者全體共同侵權人請求賠償，任何共同侵權人都應當承擔全部責任。
對侵權連帶責任規則究竟應當怎樣規定，應當追根溯源。侵權連帶責任規則的淵源，是連帶債務規則。按照大陸法系民法的傳統，侵權行為的后果也是債，共同侵權行為的連帶責任，就是連帶債務，適用連帶債務規則。
關于連帶債務的經典論述，可以列舉以下主要的觀點。史尚寬認為：數人負同一債務，對于債權人各負全部給付之責任者為連帶債務。連帶債務之債權人，得對于債務人中之一人或數人或全體，同時或先后請求全部或一部之給付。 在連帶債務的規則上，史尚寬認為：在連帶債務，不問其給付可分與否，構成連帶債務之各債務，均以全部之給付為其本來之內容，從而債權人在未受現實履行前，得依其選擇對于債務人之一或數人或其全體，同時或先后請求全部或一部之給付。 《中國大百科全書法學》認為，連帶責任只存在于債權人和債務人之間的關系中，而與多數債權人或多數債務人之間的內部關系無關。不論幾個連帶債務人之間內部分擔份額多少，但對債權人來說，每個連帶債務人都對整個債務負責，任何一個債務人無力清償他們所承擔的債務時，他的清償責任就落到其他債務人身上。 高等學校文科教材《民法學》認為，連帶債務的主要特點在于：債權人得向債務人中的一人或者數人同時或者先后請求其履行全部或部分債務，每個債務人都負有清償全部債務的義務，即承擔連帶的清償責任。 21世紀法學教材《民法》認為，連帶債務人的每個債務人都負有清償全部債務的義務，任一個債務人在全部債務清償前都不能免除清償的責任。這也就是說，連帶債務的各債務人的全部財產都在擔保著債權人的債權，因此連帶債務具有確保債權實現的目的和作用。
我們還可以比較各國侵權行為法的規定。《美國侵權行為法重述（第二次）》第878條規定：“如二人或多人有共同責任，而怠于履行該責任，且構成侵權行為者，就因怠于履行責任而致之全部傷害，每一人均須負責。”即使是二人或多人之每一個人之侵權行為均為不可分之傷害之法律原因者，不論該二人或多人之行為系同時發生或連續發生，第879條也規定“每一個人均須就全部傷害負責任”。同樣，如果二人或多人之每一人就其侵權行為而致單一傷害應負全部賠償責任者，第882條規定“受害人得以一訴訟向一人、數人或所有人請求賠償”。這就叫做連帶責任。
侵權連帶責任的規則必須遵守這些連帶債務的規則，因此，侵權連帶責任是指受害人有權向連帶責任人中的任何一個人或數個人或全體請求賠償全部損失，而任何一個連帶債務人都有義務向受害人負全部賠償責任；連帶債務人中的一人或數人已全部賠償了受害人的損失，則免除其他連帶債務人向受害人應負的賠償責任。共同侵權連帶責任是對受害人的整體責任；受害人有權請求連帶債務人中的任何一個人承擔全部賠償責任；連帶責任人內部分有責任份額；已經承擔了超出自己份額責任的加害人，有權向沒有承擔侵權責任的加害人追償。
實行侵權連帶責任，首先是整體責任的確定。共同侵權行為或者共同危險行為發生以后，首先必須確定整體責任。無論受害人請求一人、數人或全體侵權行為人承擔責任，都必須確定整體責任。其次是對各行為人責任份額的確定，在共同侵權行為整體責任確定之后，應當在共同侵權行為人內部確定各自的責任份額。共同危險行為人的內部責任份額，原則上平均分配。這是因為，共同危險行為人在實施共同危險行為中，致人損害的概率相等、過失相當，各人以相等份額對損害結果負責，是公正合理的。再次，所有的共同侵權行為人對外連帶負責，承擔全部賠償責任。最后，共同侵權行為人之間的追償關系，這就是《民法通則》第87條規定：“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額?！惫餐謾噙B帶責任的追償關系，必須適用這一規定。
那么，《侵權責任法》規定侵權連帶責任，應當遵循《民法通則》第87條后段規定：“負有連帶義務的每個債務人，都負有清償全部債務的義務，履行了義務的人，有權要求其他負有連帶義務的人償付他應當承擔的份額?！币虼?，應當明確規定的是以下幾點：
第一，對整體責任的確定。共同侵權行為和共同危險行為發生以后，首先必須確定整體責任。無論受害人請求一人、數人或全體行為人承擔侵權責任，都必須確定整體責任。
第二，對各行為人責任份額的確定。共同侵權行為連帶責任確定之后，應當在共同行為人內部確定各自的責任份額。這種作法，并不是否認連帶責任的整體性，而在于公平地確定各共同加害人自己應承擔的責任份額。
一、共同侵權的涵義廣義上的共同侵權行為,是指兩個或兩個以上加害人實施的導致同一損害結果的行為.這一概念包含了以下含義:
第一,加害主體的復數性.共同侵權行為中的加害人必須是兩人或兩人以上,否則不構成共同侵權.當然,數人中的人可以是自然人,也可以是法人.民法理論認為,侵權行為人承擔侵權責任的前提是其應當具有侵權責任能力,即對于事物之是非利害有認識辨別之能力.
我國侵權法上沒有明確侵權責任能力這一概念,但實際上我國侵權法上是承認侵權責任能力理論的,這可以從監護人的監護責任的設計中推導出來.
第二,損害結果的同一性.共同侵權中損害結果的同一性主要表現為如下幾種情形:一是指在狹義的共同侵權中,數人的侵權行為造成了同一損害結果.共同侵權行為的特點就在于數個侵權行為造成了同一的損害后果.二是指在無意思聯絡的共同侵權中,各行為人的行為偶然結合造成對受害人的同一損害.我國《侵權責任法》第11條和第12條都規定,無意思聯絡的共同侵權是二人以上分別實施侵權行為造成同一損害.當然,這里的同一損害是數個行為偶然結合的結果.三是指在共同危險行為中,雖然數個行為人都從事了危險行為,但是最終只是造成了一個損害結果.四是指在教唆和幫助侵權中,其結果也表現為同一個損害結果的發生.
二、共同侵權的具體類型我國《侵權責任法》在借鑒各國立法經驗的基礎上,對廣義的共同侵權行為進行了歸類,共用五個具體條文規定了四種類型的共同侵權形態.
(一)主觀的共同侵權.主觀的共同侵權,又稱為狹義的共同侵權,是指數人基于共同過錯而侵害他人的合法權益,依法應當承擔連帶責任的侵權行為.《侵權責任法》第8條規定:"二人以上共同實施侵權行為,造成他人損害的,應當承擔連帶責任."該條即是對狹義的共同侵權行為的規定.
1.關于主觀的共同侵權行為本質的探討.對于主觀的共同侵權的認定,最重要的一點就是要正確把握其本質所在.而對于共同侵權行為本質的把握,則在于對"共同"一詞的理解.根據王澤鑒先生的解釋,共同侵權行為中"共同"二字,是從德文Gemeinschaftlich翻譯而來,原出自《德國民法典》第830條的規定.根據該條規定,數人因共同侵權行為造成損害者,各人對被害人因此所受的損害負其責任.該條文中所稱的"共同",系指主觀的共同,即有共同的意思聯絡.英美法系國家一向采主觀說,即以加害人之間的意思聯絡為共同侵權行為的構成要件.
我國學者對于共同侵權行為中"共同"的含義歷來有不同的看法,主要包括以下三種學說:一是主觀說.此種觀點認為,共同過錯的本質特征在于數人致人損害,其主觀上具有共同的過錯.沒有共同過錯,數人的行為不可能聯結成一個整體,也不可能使數人致人損害的行為負連帶責任.主觀說,又可分為共同故意說和共同過錯說.二是客觀說.這種觀點認為,如果各加害人的違法行為產生同一損害,各行為人之間雖無共同通謀和共同認識,仍應構成侵權行為.根據客觀說的觀點,無意思聯絡的共同侵權也屬于共同侵權行為.三是折中說.折中說認為,判斷數個加害人的侵害行為是否具有共同性,或者說是否構成共同侵權行為,應從主觀和客觀兩個方面來分析,單純的主管說或客觀說都是有失偏頗的.
2.《侵權責任法》對于主觀的共同侵權本質的認定.
我國《侵權責任法》第11條和第12條是對客觀的共同侵權的規定,這就表明其嚴格區分了意思聯絡和無意思聯絡的數人侵權.從體系解釋的角度來看,我國《侵權責任法》第八條對狹義的共同侵權應該是采取了主觀說.但是,其沒有完全采取傳統民法上嚴格的主觀說即意思聯絡說,而是采納了主觀過錯說,即狹義的共同侵權行為中的"共同"包括了共同故意,也包括了共同過失.可以說,采取主觀過錯說來認定狹義的共同侵權有著積極的意義:在共同侵權行為中,只有各行為人具有共同過錯,才可以名正言順地讓他們承擔連帶責任;如果不考慮主觀過錯的共同性,就不能將狹義的共同侵權與無意思聯絡的數人侵權區別開來.另外,承認共同過失為共同侵權行為也是現代侵權責任法發展的趨勢.
(二)客觀的共同侵權.客觀的共同侵權,又稱為行為關聯的共同侵權,也稱為無意思聯絡的數人侵權,是指數個行為人事先并無共同的過錯,而因為行為偶然結合致同一受害人遭受同一損害.我國《侵權責任法》第11條規定:"二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,每個人的侵權行為都足以造成全部損害的,行為人承擔連帶責任."第12條規定:"二人以上分別實施侵權行為造成同一損害,能夠確定責任大小的,各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的,平均承擔賠償責任."這兩個條文即是對客觀的共同侵權的規定,其也被分別解釋為基于累積的因果關系和基于部分因果關系而產生的無意思聯絡的數人侵權.與其他幾類共同侵權相比,客觀的共同侵權具有如下特征:
第一,各行為人之間不具有共同的過錯.這一點是客觀的共同侵權與主觀的共同侵權的最顯著的區別.當然,這里所說的沒有共同的過錯,不僅指沒有共同的故意,也包括沒有共同的過失.
第二,各行為人的行為偶然結合造成對受害人的同一損害.這一點要從兩個方面來理解.一方面,數人的行為發生了偶然的結合,而不是基于主觀的共同過錯.
另一方面,數個行為人的行為都造成了同一損害結果,當然,在這些損害中,有的損害是可分的,有的損害是不可分的.
第三,在責任承擔上,采用連帶責任或者按份責任.
由于無意思聯絡的共同侵權的主要特點在于因果關系的多樣性與復雜性,所以,在責任承擔上,應該視具體情況而定.
(三)準共同侵權.準共同侵權,或者稱為共同危險行為,是指數人實施的危險行為都有造成對他人的損害的可能,其中一人或者數人的行為造成了他人的損害,但不知數人中何人造成了實際的損害.我國《侵權責任法》
第10條規定:"二人以上實施危及他人人身、財產安全的行為,其中一人或者數人的行為造成他人損害,能夠確定具體侵權人的,由侵權人承擔責任;不能確定具體侵權人的,行為人承擔連帶責任."1.共同危險行為概念的提出.關于共同危險行為,我國《民法通則》以及《民法通則意見》都未作規定.2001年最高人民法院頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》
第4條第1款第(七)項,主要從舉證責任的角度對共同危險行為作了規定.2003年最高人民法院頒布的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條第一次從實體法規則的角度對共同危險行為進行了初步規定.《侵權責任法》第十條在借鑒了司法解釋的基礎上,首次以立法的形式對共同危險行為進行了規定.
2.共同危險行為的構成要件第一,數人沒有意思聯絡.這是共同危險行為與主觀的共同侵權的明顯區別.盡管就每一行為人個別而言,其主觀上對實施加害行為各自存在故意或者過失,但相互之間并無共同的侵害計劃,而是各自獨立實施了危險行為,對于損害后果沒有共同的認識和意愿.
第二,數人共同實施了危險行為.共同危險行為與高樓拋物致人損害且加害人不明的情況不同,高樓拋物致人損害雖然也存在多個義務主體,但是其中只有一個人實施了加害行為,而共同危險行為的成立,則要求每一個賠償義務主體都實施了危險行為.
第三,一人或數人的行為已經造成損害結果.數人實施的危險行為都有造成對他人的損害的可能,但是只有其中的一人或者數人的行為造成了他人的損害,而且這種損害事實已經發生,損害結果已經造成.
第四,具體加害人不明.在共同危險行為中,從行為與損害結果之間的因果關系來看,各個危險行為人的危險行為只是可能造成了損害結果,其行為與損害后果之間的因果關系是法律推定的.這在民法學說上被稱之為"擇一的因果關系",即被告的損害是由兩個或兩個以上的有過失的被告中的某一個造成的,但是又無法查明究竟是哪一個被告造成的,數人的行為都具有造成損害的可能.在共同危險行為中,采取這種"擇一的因果關系"理論更有利于對受害人的救濟.
3.共同危險行為的免責事由.在共同危險行為中,關于加害人能否通過反證證明自己的行為與損害結果之間沒有因果關系,從而使其免責,對此一直存在爭論.而最高人民法院在其頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》
以及《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中都表明了其立場,即認為行為人可以通過證明自己的行為與損害結果之間不具有因果關系而得到免責.
但是,根據我國《侵權責任法》第十條的規定來看,應該承認我國《侵權責任法》修改了有關司法解釋的規定,在免責事由方面,以確定具體侵權人為免責事由,即只有找出了真正的加害人,其他人才能免責.、
(四)擬制的共同侵權.擬制的共同侵權,即是指教唆、幫助行為.所謂教唆行為,是指利用言語對他人進行開導、說服,或通過刺激、利誘、慫恿等行為使被教唆人接受教唆人的意圖,進而實施某種侵權行為.幫助是指通過提供工具、指示目標或以言語激勵等方式,從物質上和精神上幫助實施加害行為的人.《侵權責任法》第9條第一款規定:"教唆、幫助他人實施侵權行為的,應當與行為人承擔連帶責任."第二款規定:"教唆、幫助無民事行為能力人、限制民事行為能力人實施侵權行為的,應當承擔侵權責任;該無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人未盡到監護責任的,應當承擔相應的責任."這一條即是對擬制的共同侵權行為的規定.
從比較法的角度來看,有些國家將教唆和幫助行為規定為共同侵權行為,而有些國家則將其"視為"共同侵權行為.我國《民法通則》對教唆、幫助行為未作規定;《民法通則意見》第148條將教唆、幫助行為認定為共同侵權行為.從《侵權責任法》第9條的規定來看,其并未對教唆、幫助行為的性質作出明確規定.但是,從文義解釋的角度來看,我國《侵權責任法》是將其作為共同侵權來對待的.這種規定是與我國侵權責任法強調共同過錯作為共同侵權的本質特征是一致的.
關鍵詞:我國;侵權責任法;補充責任
引言
我國《侵權責任法》第37條第2款規定“因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任?！钡?0條規定:“無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間,受到幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構以外的人員人身損害的,由侵權人承擔侵權責任;幼兒園、學?；蛘咂渌麢C構未盡到管理職責的,承擔相應的補充責任?！边@就是侵權責任承擔中的補充責任制度。本文將結合《侵權責任法》上述兩個條款的規定,對侵權責任法中補充責任的基本理論進行討論,并對這兩條法律規定的含義進行解讀。
一、補充責任的含義及其合理性
補充的侵權責任,是多個責任主體對同一損害后果承擔共同責任時的一種侵權賠償責任,簡稱為補充責任或補充賠償責任。補充責任,主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下,法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權。只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時,才能請求排在后位的賠償義務人賠償。在這樣的案件中,后位賠償義務人承擔的侵權責任為補充的侵權責任。我國《擔保法》所規定的一般保證的責任也可以認為是補充責任。
在侵權責任法中,補充責任制度的確立,解決了在第三人侵權的情況下安全保障義務人未盡到安全保障義務時的責任承擔問題。即因第三人侵權導致損害結果發生的,由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任;安全保障義務人對損害的發生有過錯的,應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。在這種情況下,補充責任的含義是:在能夠確定加害人時,由加害人或其他負有責任的人(如加害人的雇主、監護人)承擔責任,安全保障義務人不承擔責任;只有在加害人無法確定時,由安全保障義務人承擔全部責任;如果能夠確認加害人,但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時,則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任,剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。安全保障義務人對此承擔的是推定的過錯責任:如果能證明自己沒有過錯則不承擔責任。
二、補充責任的適用范圍
(一)第三人介入時違反安全保障義務的補充責任
1、安全保障義務的概念
2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第六條規定:“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他社會組織,未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害,賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的,人民法院應予以支持。”從中不難得出,安全保障義務是指經營者和其他社會活動組織者對他人在其合理限度范圍內負有保障人身、財產安全不受侵害的義務,未盡到該義務,受害人有權對經營者或其他社會活動組織者請求相應的賠償。安全保障義務是一種法律在綜合考慮了在調整商業活動的秩序中設立這種義務的社會經濟價值及道德需要后依據誠信及公平原則確立的一種法定義務。
2、安全保障義務的性質
在我國,各學者關于安全保障義務的性質存在不同的觀點。一種觀點認為,安全保障義務性質上屬于合同的附隨義務,此種義務廣泛存在從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他活動的當事人之間。其根據為合同法上的誠實信用原則。另一種觀點認為,安全保障義務屬于法定義務,是由法律直接規定的,不容安全保障義務人所規避的。還有學者采取二者中和的觀點。
筆者認為,安全保障義務的性質應以法定義務為基礎,約定合同為例外。第一,安全保障義務的侵權責任是有法律以明文規定的。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定:“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他社會組織,未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害,賠償權利人請求其承擔相應賠償責任的,人民法院應予以支持。”第二,安全保障義務的行為先行性決定了其性質應是法定的,是不容安全保障義務人所規避的,受害者在主張損害賠償的時候可作為請求權的基礎。安全保障義務人因其所從事的活動,在活動期間有可能發生對消費者或活動參加者造成一定的人身、財產損害,若是合同性質,組織活動者就會制定相應合同條款來規避責任,使受害者處于劣勢地位,每個消費者在進行交易之前不可能都要了解清楚相應的合同條款,這將會給交易帶來很多麻煩,不利于經濟社會的發展。受害人的人身、財產安全受到損害時由于合同的規定不能得以主張,使得只能由自己承擔損失。第三,在交易活動中當事人可以自行約定安全保障義務的合理限度,但其只能高于法律規定的最低限度。
關鍵詞: 侵權責任法
安全保障義務
補充責任
我國《侵權責任法》在侵權責任的承擔中確立了補充責任制度。具體規定在第37條第2款 “因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任?！钡?0條也有關于補充責任的規定： “無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間，受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的，由侵權人承擔侵權責任；幼兒園、學?；蛘咂渌麢C構未盡到管理職責的，承擔相應的補充責任。”本文將結合《侵權責任法》上述兩個條款的規定，對侵權責任法中補充責任的基本理論進行討論，并對這兩條法律規定的含義進行解讀。
一、我國侵權法中補充責任的確立及演變過程
我國侵權法領域關于補充責任的確立及演變經歷了一個通過學者的理論研究推動相關立法的過程。
（一）理論探討
關于補充責任的理論探討，始自對經營者安全保障義務中第三人的介入行為與經營者責任的研究。對于如何解決第三人介入時安全保障義務人的責任承擔問題，學者提出補充責任的構想。[1] 其后，學界開始接受并研究補充責任。但是，對于補充責任的性質、適用范圍等理論問題仍有不同的觀點。本文認為補充責任是一種與連帶責任、按份責任相對應的新型責任，適用于第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任及校園事故兩種情形。楊立新教授認為補充責任是不真正連帶責任的一種特殊情形，除適用于上述兩種情形外，還適用于被幫工人的補充責任和見義勇為受益人的補充責任。[2]
（二）立法演變
盡管學術界對于補充責任的探討見仁見智，并無完全統一的觀點，甚至也有學者反對補充責任的適用。[3]但正是理論界對于補充責任的研究和探討，以及實務界對于補充責任的嘗試性應用，逐步推動了補充責任制度在侵權法領域的確立。2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第6條第2款規定“因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任。安全保障義務人有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。安全保障義務人承擔責任后，可以向第三人追償。賠償權利人起訴安全保障義務人的，應當將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外?！钡?條第2款“第三人侵權致未成年人遭受人身損害的，應當承擔賠償責任。學校、幼兒園等教育機構有過錯的，應當承擔相應的補充賠償責任。”這是我國首次以司法解釋的形式將補充責任引入侵權法領域。在此之前，我國法律對于侵權責任的承擔方式并無補充責任的規定。《消費者權益保護法》第38條關于展銷、租賃柜臺經營的損害賠償和《產品質量法》第42條銷售者不能指明缺陷產品的生產者也不能指明缺陷產品的供貨者時德責任雖有補充責任的萌芽，但仍適用連帶責任解決了相關的問題。
《侵權責任法》基本上沿用了上述司法解釋的立法思想，在第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任和校園事故中繼續適用補充責任，將補充責任這一獨立的責任形態予以確認。
二、補充責任的含義及其合理性
補充的侵權責任，是多個責任主體對同一損害后果承擔共同責任時的一種侵權賠償責任，簡稱為補充責任或補充賠償責任。補充責任，主要發生在一個侵權行為造成的損害事實產生了兩個相重合的賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權。只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償。在這樣的案件中，后位賠償義務人承擔的侵權責任為補充的侵權責任。我國《擔保法》所規定的一般保證的責任也可以認為是補充責任。[4]
在侵權責任法中，補充責任制度的確立，解決了在第三人侵權的情況下安全保障義務人未盡到安全保障義務時的責任承擔問題。即因第三人侵權導致損害結果發生的，由實施侵權行為的第三人承擔賠償責任；安全保障義務人對損害的發生有過錯的，應當在其能夠防止或者制止損害的范圍內承擔相應的補充賠償責任。在這種情況下，補充責任的含義是：在能夠確定加害人時，由加害人或其他負有責任的人（如加害人的雇主、監護人）承擔責任，安全保障義務人不承擔責任；只有在加害人無法確定時，由安全保障義務人承擔全部責任；如果能夠確認加害人，但是加害人或者對損害負有賠償責任的人的資力不足以承擔全部責任時，則先由加害人或者對損害負有賠償責任的人盡力承擔責任，剩余部分由負有安全保障義務的人承擔。安全保障義務人對此承擔的是推定的過錯責任：如果能證明自己沒有過錯則不承擔責任。[5]
在傳統的侵權法領域，多個責任主體對于同一損害后果承擔侵權責任的責任承擔方式，主要有數人承擔連帶的侵權責任和數人承擔按份的侵權責任兩種。隨著現代社會的發展，危害事故的劇增，各種新型侵權行為的涌現，侵權責任理論顯然應當不斷發展。作為安全保障義務這種在法典之外發展起來的理論，大陸法系國家的民法理論中對于安全保障義務的性質以及違反安全保障義務的法律責任的性質尚無統一的答案。我國侵權責任法中適用補充責任解決第三人介入時違反安全保障義務的侵權責任，其合理性在于：
（一）解決了連帶責任和按份責任的適用困境
1、非共同侵權情況下不應當承擔連帶責任。
人格權系以維護人格自主與人之尊嚴為己任之權利，先經由民法而獲承認，后為對抗國家權力戕害，上升為憲法上之基本權利。因此，人格權既是私法權利，也屬憲法基本權利。人格權為民事權利之一種，為各國民法所承認。人格權又被分為特別(具體)人格權與一般人格權，前者指法律明文規定之人格權，后者指為保護那些在前者保護范圍之外而又具備人格自主內涵且關系人之尊嚴保護的人格利益之權利。因此，一般人格權是一種概括性的框架型權利，在適用上應作為具體人格權規范之補充。
《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第98-102條創設了生命健康權、[1]姓名權、名譽權、肖像權、榮譽權5項權利，這5項權利在學理上系屬人格權。根據《最高人民法院關于適用〈民法通則〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第140條、《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》(以下簡稱《名譽權案件解釋》)第7條第3款、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《侵權精神損害賠償解釋》)第1條第2款及《侵權責任法》第2條第2款之規定，隱私權亦屬人格權之一種。此外，根據《侵權精神損害賠償解釋》第1條第1款的規定，人格權還包括人身自由權與人格尊嚴權。對于一般人格權，《民法通則》并未規定，而由《侵權精神損害賠償解釋》第1條第1款予以規定。然而，由于司法解釋不是法律，因此一般人格權仍然未獲我國法律認可，此為我國民法制度設計上的一大漏洞。為填補此漏洞，學說上認為，《民法通則》第106條第2款過錯侵害他人人身、財產應當承擔賠償責任。此處之“人身”，是指人身權，包括人格權與身份權，應被解釋為一般人格權的法律依據。[2]
雖然一般人格權系普遍獲得認可之權利，但由于缺乏明確的法律依據，導致實務與學說中對其法律適用爭議較大?！肚謾嘭熑畏ā纷鳛槊袷聶嘁姹Ｗo的基本法律，未對此項重要權利作明文規定，不能不說是本法的一大缺陷。
二、身體權未獲承認
身體乃為人之生命載體，是人的重要法益，然而對我國民法是否應規定身體權一事法學界一直存在爭議。《民法通則》第98條只規定生命健康權，而無身體權之表述。有學者認為，此處之生命健康權亦包括身體權。[3]《中華人民共和國憲法》第37條第2款規定，禁止非法搜查公民身體?！睹穹ㄍ▌t》第119條及《意見》第146、147條都規定了侵害他人身體的損害結果。《侵權精神損害賠償解釋》第1條明確將身體權視為人格權之一種，認為對他人身體權之侵害可以產生精神損害賠償?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)第1條明確將生命、身體、健康三者予以區分，也可視為身體權獨立之證據。在司法實務中，將身體權作為獨立的訴訟理由和判決依據的做法也比較常見。因此，綜合來看，身體權之獨立性具備現實基礎，只差民事基本法對其加以確認這一步。遺憾的是，《侵權責任法》并未依據法制發展的現實要求，勇敢地跨出這一步。
事實上，身體權作為獨立之人格權有其理論與現實的需要。從比較法看，身體皆系獨立于生命與健康之單獨法益而與生命、健康并列被單獨規定，如《德國民法典》第823條第1款的規定。就身體權之內涵而言，其系以維護身體之完整性為己任之權利，與健康權有明顯的界分，自應有其獨立存在之意義。[4]因為侵害健康是指侵擾一個人生理、心理與精神的正常狀態，使其產生病態。[5]而掌摑他人耳光、侵害他人毛發、強行接吻等即是屬于身體侵害，但無關健康。當然，經常出現的情形是既侵害身體也侵害健康，如車禍傷人致殘。
三、隱私權首次被明文規定
與一般人格權及身體權“千呼萬喚始不出”的窘態相比，隱私權被承認可視為《侵權責任法》在加長人格權權利清單上的一大突破?！睹穹ㄍ▌t》無隱私權之規定。實踐中，在2001年《侵權精神損害賠償解釋》之前，隱私一直是根據《意見》第140條、《名譽權案件解釋》第7條第3款的規定作為名譽權進行保護的。在2001年《侵權精神損害賠償解釋》之后，其第1條第2款規定，行為人必須“違反社會公共利益、社會公德”侵害他人隱私，受害人才能獲得精神損害賠償。但是，此規定對于隱私之保護無疑過于嚴格。《侵權責任法》第2條第2款明確規定隱私權為民事權利之一種，就是對之前法律對于隱私保護之規范缺失狀態之修正，也是對《侵權精神損害賠償解釋》無理規定之撥亂反正，使隱私權獲得與其他具體人格權同等的法律地位，有利于維護人格自主與人之自我安寧的權利。
四、死亡賠償之理論基礎有待澄清
死亡賠償就是對侵害生命權之后果的賠償，其與一般損害賠償無異，也應適用損害填補原則。但是，在我國由于摻雜了太多的法律科學之外的非理性因素，基于人人生而平等的自然正義感和整個社會對公平的渴求，使得對這一問題的討論喪失了以法律科學為基礎的對話平臺，成為感性喧囂和情緒發泄之出口。[6]我國法律、行政法規及司法解釋對死亡賠償的規定繁多，在《侵權責任法》制定之前主要有：《民法通則》第119條、《中華人民共和國消費者權益保護法》第41、42條、《中華人民共和國產品質量法》第41-44條、《中華人民共和國國家賠償法》第27條、《醫療事故處理條例》第50條、《工傷事故保險條例》第37條、《國內航空運輸承運人賠償責任限額規定》第3條、《鐵路交通事故應急救援和調查處理條例》第33條、《最高人民法院關于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償的具體規定(試行)》第3、4條、《最高人民法院關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第4條、《侵權精神損害賠償解釋》第9條與《人身損害賠償解釋》第17-30條，等等。這些規范構成一個復雜的侵權致死賠償規則體系。從總體上看，對于上述規范之特點，可做如下概括：(1)死亡賠償分為財產損害賠償(喪葬費、撫養費、死亡賠償金)和精神損害賠償(近親屬精神損害賠償金)；(2)死亡賠償金數量采城鄉差別對待、行業差別對待標準。現行規范存在的核心問題是：死亡賠償金如何計算？是否應該“同命同價”？而死亡賠償金的計算又與撫養費和近親屬精神損害賠償金密切相關，需要綜合考慮。對此，《侵權責任法》第16、17、22條作了回應。下面對這3個條文逐一作些檢討。
根據《侵權責任法》第16條的規定，死亡賠償包括喪葬費和死亡賠償金；該法第22條規定，侵害他人人身權益造成嚴重后果的，被害人可以請求精神損害賠償。對于死亡賠償金，《侵權精神損害賠償解釋》第9條第2款規定其屬于精神損害賠償，但《人身損害賠償解釋》第17條第3款(該款雖然將死亡賠償金稱為死亡補償費但二者含義相同)的規定將其改為財產損害賠償。根據《人身損害賠償解釋》第18條的規定，死者近親屬之精神損害賠償另算?！肚謾嘭熑畏ā返纳鲜鲆幎ňS持了《人身損害賠償解釋》之立場，將死亡賠償金定性為財產賠償。偱此思路，再分析《侵權責任法》第16條的規定，可發現其與《人身損害賠償解釋》第17條第3款規定的最大不同在于，被扶養人生活費不在死亡賠償范圍之列。究其緣由，應是因為死亡賠償金既然是財產損害賠償，而這項財產損害主要用于支付撫養費，撫養費當然就不能重復計算。[7]這是對《人身損害賠償解釋》將死亡賠償金與撫養費并列造成財產損害雙重賠償之混亂局面的撥亂反正。接下的問題就是，死亡賠償金的計算標準是什么？這就需要追究死亡賠償的目的。如果采賠償死者余命之觀點，那么對話的平臺就沒有了，因為命是無價的，死者也無法對其余命主張賠償。[8]理論上對此存在兩種見解：一是賠償預期收入損失，即繼承人可獲得之利益；二是賠償被撫養人之撫養費。實際上，前者是無法成立的。因為人死之后，權利能力喪失，無法再取得財產也無法再成為訴權主體，既然死者再無后續財產，當然不會再有繼承問題。此外，從侵權責任成立的因果關系角度也無法證成繼承人對加害人應擁有此項請求權。相比較而言，后一種觀點較有說服力。因為被撫養人之損失是最為直接的，并且這也是比較法上的通行做法，允許被撫養人向加害人請求撫養費之賠償。[9]因此，死亡賠償金的計算應以撫養人實際需要多少撫養費來確定。至于其具體計算，則是一個統計學上的問題，但絕非采用以戶籍為標準那么簡單。[10]
基于上述分析，再來檢討《侵權責任法》第17條規定的所謂“一案多死，同命同價”。其實，此規定并不新鮮，早已存在，在我國鐵路、航空、海運事故中，一直都是采用此項規則，只是不同行業賠償標準不同而已。顯然，這種基于同一損害事實發生之死亡結果而處以相同死亡賠償金的做法，只是為了消除貌似不公而帶來的“情緒”和賠償操作上的簡便，并無太多法理依據。《侵權責任法》第22條關于精神損害賠償的規定并未明確死者近親屬的精神損害賠償，但因為《侵權精神損害賠償解釋》第9條與《人身損害賠償解釋》第18條都對此予以確認，因此作為精神損害賠償的一般條款，其在解釋上應包括此項損害賠償。但仍須明確的是，親人死亡侵害了親屬的何種人身權益；否則，《侵權責任法》第22條將無法適用，因為該條以侵害人身權益為適用精神損害賠償之前提。對此，筆者認為，加害人侵害的是死者親屬的一般人格權。[11]
五、精神損害賠償之范圍宜從嚴解釋適用
《民法通則》并無精神損害賠償制度之規定，解釋上認為該法第120條所規定的“賠償損失”包括精神損害賠償。[12]后來這一制度被《侵權精神損害賠償解釋》予以全面化和規范化?！肚謾嗑駬p害賠償解釋》第1-4條規定了精神損害賠償的范圍?！肚謾嘭熑畏ā返?2條之規定系概括條款，解釋上應認為是上述司法解釋的總括性規定。但是，《侵權責任法》第22條的規定與比較法上多對精神損害賠償項目采法定模式相異，如《德國民法典》第253條及第823條第1款之規定。精神損害賠償范圍采法定模式，一方面可避免泛精神損害賠償訴訟；另一方面又顯得過于嚴格，這方面表現最明顯的就屬德國。在德國，死者親屬不享有因親人意外身亡所造成的精神損害的賠償請求權，除非在因此種噩耗導致可以由醫學認定的疾病發生時才因基于身體、健康傷害而請求精神損害賠償。此外，在德國，基于結婚照等具有人格利益的物品滅失，也不能請求有過錯之加害方賠償精神損失?？傮w而言，筆者認為對于精神損害的范圍，在《侵權責任法》第22條采如此概括條款的模式下，應予以從嚴解釋。在解釋上，超出《侵權精神損害賠償解釋》第1-4條規定范圍的精神損害賠償請求應予否認。對基于《侵權精神損害賠償解釋》第1條第2款中“其他人格利益”被侵害而請求精神損害賠償的情形，應嚴格把握“侵害社會公共利益與社會公德”之前提條件，從嚴解釋，以限縮其適用范圍。諸如基于所謂“親吻權”、“探視權”、“安寧權(休息權)”、“環境權”等被侵害而要求精神損害賠償的情形，皆不宜支持。此外，對于刑事被害人不能請求精神損害賠償的問題，《侵權責任法》仍然未予回應，令人遺憾。
六、賠禮道歉的違憲性之爭
《侵權責任法》第15條第1款第5項規定將賠禮道歉作為侵權責任的承擔方式之一，實際上是沿襲《民法通則》第120、134條之規定。這使得賠禮道歉這一在比較法上廣受爭議的侵權責任承擔方式在我國法上再次被確立。從法律適用上看，我國法院對于此種責任承擔方式的運用一般為判令被告登報刊載道歉聲明，如被告不主動刊載，則由法院代替被告刊載而由被告支付刊載費用。從比較法上看，同屬中華文化圈的日本、韓國都放棄將賠禮道歉作為承擔民事責任的方式。近年來，我國學者也對這一之前并未引起學術界重視的責任承擔方式提出質疑。[13]從《侵權責任法》立法過程中的討論和立法結果看，這一問題始終未引起足夠的重視，其中的主要原因恐怕在于我國法學界對該責任承擔方式涉及的憲法基本權利之尊重與維護尚缺乏自覺性，沒有認真檢討立法條文可能戕害人民基本權利。當然，筆者亦不認為這一責任形式應當完全取消，畢竟這項制度在我國已經施行很久，許其存在若能達孔子所言“一言以折獄”之效果，亦未免不是一個消除矛盾的好辦法。但是，法官在適用賠禮道歉這一責任承擔方式時須考量基本權利內在的價值理念，維護人格自主與人之尊嚴，以免使被告人格處于受屈辱之境地。
注釋:
[1]《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第1條第1款第1項將生命健康權分為生命權、健康權、身體權3項權利。
[2]參見張紅：《論一般人格權作為基本權利之保護手段》，《法商研究》2009年第4期。
[3]參見王利明：《人格權法》，中國人民大學出版社2009年版，第157-158頁。
[4]vgl.larenz/canaris， schuldrecht， besondere teil ii， 13 aufl.，§76 ii1 a.
[5]vgl. bghz 124， 52 = njw 1994， 127. - schmerzensgeldanspruch wegen vernichtung einer spermakonserve.
[6]參見張新寶：《侵權死亡賠償研究》，《法學研究》2008年第4期。
[7]參見葉名怡：《再論死亡賠償范圍》，《法商研究》2010年第5期。
[8]余命不賠是比較法上的通例。vgl.v.bar， gemeineuropaisiches deliktsrecht ii， rn. 47.
[9]如《德國民法典》第844條以及我國臺灣地區所謂“民法”第192、194條之規定。
[10]參見張新寶：《〈侵權責任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國法學》2010年第3期。
[11]參見張紅：《死者人格精神利益保護、案例比較與法官造法》，《法商研究》2010年第4期。
關鍵詞：《侵權責任法》 解釋論 立法論
一、我國侵權責任立法的特點
綜觀整部《侵權責任法》可以發現其具有以下特點：
1.民族性。《侵權責任法》具有濃厚的民族色彩，滲透了諸多民族因素。在制定《侵權責任法》的過程中，立法者大膽吸收了中華民族歷史與現實所形成和積淀的傳統、文化、習慣、風俗等法律資源，打破了迷信外國法的法學研究思潮，在法律術語、體系結構、制度設計、規則制定方面都體現出中華民族的特色。這是中國民事立法自物權法制定時開啟的一種科學態度。具而言之有四：(1)在法律術語上，《侵權責任法》有許多用語與學術界長期接受的大陸法系國家侵權行為法的用語不同，如法律名稱的選擇，[2]當事人稱謂的改變使得行為主體與責任主體分離的現象[3]出現。(2)在體系結構上，《侵權責任法》對《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)所創設的“民事責任”傳統的吸納很好地分離了違約責任的內容而保存了侵權民事責任體系的完整性及邏輯性，成為整個法律的基本體系框架；并遵循“從行為到事件”、“從一般到特殊”、“從抽象到具體”的邏輯思路。(3)在制度設計方面，《侵權責任法》的民族性體現在按照中華民族的現實情況設計制度并充分考慮了民族傳統。前者如《侵權責任法》第17條關于“同命同價”的規定有利于縮小城鄉對立，后者如《侵權責任法》第16條關于人身傷害損害賠償項目的規定符合中華民族關于家庭在社會中地位的狀況。(4)在規則制定上，《侵權責任法》第24條規定的損失分擔規則，就是基于中國傳統“見者有份”的人情關系處理原則來確定的。
2.先進性。《侵權責任法》一方面吸收了世界各國關于侵權行為法的先進理論和實踐經驗，使得其制度設計適應時代的發展；另一方面，創造性地規定了一些新的制度，引領著侵權行為法的發展趨勢。詳言之：(1)在規范技術上，《侵權責任法》兼采“一般條款”與“具體列舉”相結合的立法技術，[4]以第6條規定了關于過錯歸責的一般條款，以第5章到第11章列舉規定了各種比較成熟的具體侵權類型，并遵循“從一般到特殊”、“從行為到物件”、“從自己行為到他人行為”的邏輯順序。(2)在法律制度的設計上，《侵權責任法》吸收了兩大法系國家的最新理論發展，并結合我國國情來進行制度設計，使得相關制度具有國際水平。英美法長期發展形成的隱私權制度、過錯認定與因果關系認定的客觀化，德國法的一般人格權制度、安全保障義務制度在《侵權責任法》中都有體現，如《侵權責任法》第2條規定的“民事權益”就首次將長期游離于我國學術界的隱私權明確規定為民事權利，第11條規定的共同侵權行為的共同性認定采取的就是“客觀聯絡”標準。這些均代表了現代侵權行為法的發展方向。
3.開放性(包容性)。法律的開放性是與封閉性相對應的，是指法律能夠容納全部現實社會的需求并能適應法律自身不斷發展需要的特性。從這種意義上講，法律的開放性也就是法律的包容性?！肚謾嘭熑畏ā敷w系結構具有良好的開放性和很強的包容性。
在侵權行為立法模式上，《侵權責任法》第2條在借鑒代表“20世紀歐洲侵權行為法發展的最高成就”[5]的《荷蘭民法典》第6—162條規定的基礎上進行了改造，克服了《德國民法典》侵權行為法體系過于封閉的不足，又避免了以《法國民法典》第1382條為代表的一般條款模式過于抽象之不足，成為純粹的侵權責任法保護客體的范圍標準，最大限度地體現了《侵權責任法》的開放性。除《侵權責任法》第2條第2款列舉的18種權利，其他民事權利和利益的保護在找不到相應的法律規范時，理論上都可解釋為受該條第1款的保護。
4.時代性。時代性是指立法反映了當前時代的經濟、社會、文化發展情況，具有時代的印跡。21世紀的社會是網絡社會，《侵權責任法》第36條專門規定了網絡侵權，適應了時展的需要。
總之，我們在進行理解與適用以及未來修法、立法時，應充分注意這些立法特點，加以堅持并不斷完善，更好地實現《侵權責任法》第1條所定之立法目的，使之成為具有范式意義的侵權責任法。
二、《侵權責任法》的解釋論
《侵權責任法》需要解釋的內容主要有3大類：制度創新的解釋、法律擴張的解釋、法律補充的解釋。
在《侵權責任法》所規定的制度中，相較于此前我國已有的法律，制度創新非常普遍。因為在《侵權責任法》實施之前的我國侵權行為法主要是《民法通則》的規定，而《民法通則》的相關條文非常有限，《侵權責任法》中的絕大部分制度都是創新的。例如，《侵權責任法》用7個條文規定共同侵權行為，涉及《民法通則》第130條未作規定的共同侵權行為的認定標準、共同侵權行為的種類、分別侵權與共同侵權的區別、連帶責任與單獨責任的適用條件等問題。沒有理論上的解釋，是很難正確適用這些規定的。
《侵權責任法》有些條文的規范技術采取的是列舉式，目的是便于在實踐中把握。但是，任何列舉都無法窮盡現實情況，當新的現象出現時，能否適用列舉的條文，就需要對條文的目的進行擴張解釋。例如，《侵權責任法》第2條規定的侵權責任法保護對象，雖然條文列舉了18種權利，但還是用了一個“等”字。當出現死者人格利益保護、第三人侵害債權、純粹經濟損失時是否能夠適用該條規定，需要對法律進行解釋才能確定。這樣的解釋需求在侵權責任法中的很多領域都有體現，如第22條中的精神損害賠償對違約行為能否適用、第4條中的“民事優先”除了損害賠償以外的責任方式是否適用、第37條中的安全保障義務存在的領域還有哪些、醫療損害賠償中的舉證責任倒置適用范圍有多大，等等。
法律條文總是有限的，而現實社會的情況總是無窮的。任何成文法規定總會存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意預留與無意隱藏之分。對于前者往往是基于立法技術上的需要而留下的，需要作目的性解釋。例如，關于人身損害賠償的計算標準在《侵權責任法》中就沒有規定，這是因為過于精細的標準不宜在法律中規定，需留給司法實踐中的執法者根據現實社會的變化來具體把握；又如，關于侵權責任的歸責原則，《侵權責任法》第6條規定了過錯和因果關系兩個條件而沒有規定損害的條件，這就是說，是否要求有損害要根據具體的責任承擔方式來確定。對于后者往往是理論研究的不足或現實還沒有出現類似的情況而造成的疏漏，需要作創制性的解釋。例如，因為需要從理論上對扶養費與殘疾賠償金、扶養費與死亡賠償金、死亡賠償金與精神損害賠償金之間的關系作進一步的研究，所以《侵權責任法》第16條對扶養費就沒有作明確的規定，在判斷扶養費是否死亡賠償金所包含的項目時可以直接適用《民法通則》第119條的規定。
法律解釋可以說是伴隨著法律的產生而產生的。法律的繁榮和發展離不開法律解釋學，法律的適用更是如此。在近代，對于法律的解釋只是“探求立法者的意志”而已。隨著時間的推移和社會的發展，對“立法者意志”的探求逐漸讓位于“自由的科學探尋”。[6]而現代法律解釋的目的更注重法律條文的客觀存在，法律一經制定就與立法者分離而成為一種客觀存在。[7]就《侵權責任法》而言，由于頒布時間不長，對于立法者意志的探討應是對《侵權責任法》解釋的目的，這不像頒布時間較長的法律需要通過解釋來使條文符合社會變遷的需求。對于新制度，通過語義解釋的方法進行解釋才能盡顯條文的本來含義，但就《侵權責任法》中擴張性條文的解釋而言，語義解釋難以奏效。因為條文的語義本身就沒有包含需要擴張的內容，無法給出其具體的含義，這就需要采用目的解釋和體系解釋的方法。例如，關于《侵權責任法》第2條是否適用于第三人侵害債權的行為，從立法目的看，《侵權責任法》保護的是絕對權利，作為相對權的債權是由合同法來加以規范的；而該規范是關于《侵權責任法》保護客體范圍的規定，因此不能適用于第三人侵害債權的行為。又如，作為未來民法典一個組成部分的《侵權責任法》雖然沒有規定，但根據作為未來民法典總則部分的《民法通則》關于扶養費賠償項目的規定，亦應理解為受害人可以提起賠償扶養費的請求。這既是對《侵權責任法》第16條規定的擴張性解釋，也是對其漏洞的補充。
對于法律漏洞的補充，有的是基于立法技術而有意留下的漏洞，在其他條文中已經進行了填補性規定，解釋時就要結合其他條文來進行。例如，《侵權責任法》第6條沒有關于損害要件的規定，因此在解釋時應結合該法第16條、第19條和第22條的規定才能適用。而對于因理論研究不足而存在的漏洞，則可以根據誠實信用原則、利益衡量原則加以填補。
三、侵權責任法的立法論
《侵權責任法》實施之后，立法發展的直接目標就是編入未來民法典，立法研究的主要任務就是“入典”問題的研究。將《侵權責任法》置于未來民法典的體系中有以下問題值得研究：
1.名稱問題。一部法律的名稱承載著關于該法的豐富信息。在獨立存在的單行法中，將調整因侵權行為引起的法律關系的規范稱為“侵權責任法”是可以的，甚至在某種程度上還是立法的“創新”。但是，把侵權責任法置于民法典之中作為一編，再命名為“侵權責任法”編就不再妥當了。因為按照《民法通則》的規定，民事責任包括侵權民事責任與違約民事責任，如果侵權民事責任稱為“侵權責任法”編，那么與之相關的違約民事責任是否也要獨立成“違約責任法”編？果真如此，民法典中的合同編(合同法編)又將如何編排？是將合同法編中的違約責任內容抽出來單獨成編，還是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵權責任的性質問題。侵權責任的性質是指侵權責任的法律歸屬。在《民法通則》的制度設計中，侵權責任是作為民事責任的一種而存在的，與違約責任處于同等的地位。但是，《民法通則》是將民事責任作為一個制度整體來規定的，關于民事責任的一些共同性規則，像損益相抵、過失相抵、責任方式等，對于侵權責任與違約責任均可適用，規定在同一章(《民法通則》第6章)中并無體系上的沖突。但是，當侵權責任單獨成法時，侵權責任是全部民事責任還是仍為單獨的侵權責任？違約責任能否適用侵權責任法中的一般規定？這是侵權責任法在“入典”時必須解決的問題，且關涉民法典中制度安排的立法技術問題。
3.侵權責任法的獨立成編問題?！肚謾嘭熑畏ā返念C布實施本身就意味著侵權責任法的獨立成編。但是，《侵權責任法》的頒布只是從形式上肯定了侵權責任法的獨立成編，而對于與獨立成編相關的諸多問題均無法得到明確的答案。關于獨立的原因，直接關系到侵權責任法條文在民法典中的規范技術和規范方式。如果僅僅認為侵權行為法的獨立主要在于滿足外在需求，即侵權行為法是因為法律發展的需要而要求有更大獨立的空間，[8]那么在規范技術上通過完全規范即可。但是，如果認為侵權行為法的獨立是因為該法自身內在需求而獨立，那么在規范技術上就主要以不完全規范為主了。關于獨立的性質，直接關系到民法典中債法與侵權責任法關系的規范安排。如果認為侵權責任法雖然獨立成編，但其獨立之后的性質仍然是債法的一部分，那么對于侵權責任法中的一些與債法總則相同的規范，即可合并于債法總則中規定而在侵權責任法編中省略。如果認為侵權責任法獨立于債法，有別于債法，那么債法總則的規定對于侵權責任法來說無須服從，侵權責任法中的一般性規范即可繼續在侵權責任法編中規定。
4.侵權責任法與債法的關系問題。在傳統民法中，侵權行為是債的一個發生原因，侵權行為法是債法的一個組成部分。[9]然而，侵權責任法的獨立成編使得其與債法的關系不明：是作為債法的一個分支還是獨立于債法之外？兩種不同的性質必然有兩種不同的規范方式。
5.侵權責任法與物權法的關系問題。物權法是對作為絕對權利的物權進行規范的法律，其中必然有關于物權的保護制度，這在《物權法》第3章中作了規定?！段餀喾ā返?4條規定的返還原物、第35條規定的排除妨害、消除危險被稱為物權保護的“物上請求權”保護方式；第37條規定的損害賠償被稱為“債上請求權”保護方式，而《侵權責任法》第15條規定的責任承擔方式中也規定有返還原物、排除妨害、消除危險的物上請求權和損害賠償的債上請求權。在未來民法典中是將物上請求權規定于物權編中還是規定在侵權責任法編中，關涉物權法與侵權責任法的規范適用問題，需要在“入典”時加以研究。
6.侵權責任法中的內在制度發展問題。《侵權責任法》雖然反映了當代侵權行為法發展的理論成果，但成文法的局限性決定其法律漏洞存在的必然性。這些被發現的法律漏洞需要在“入典”時予以填補，這就需要我們對內在制度加以研究，如《侵權責任法》一般規定中關于侵權責任與刑事責任、行政責任的實現理論，共同侵權行為中侵權人的追償權行使理論，各種侵權責任承擔方式的適用條件理論，人身損害賠償中損害的理論，安全保障義務的配置理論，[10]等等。在《侵權責任法》的特別規定中，關于《中華人民共和國國家賠償法》與《侵權責任法》的協調適用問題、產品責任中的懲罰性賠償理論、機動車交通事故責任的適用范圍理論、高危險責任的危險界定理論、醫療損害賠償責任中的因果關系理論、環境污染責任中的生態侵權理論、國際侵權損害賠償的理論等，均值得深入研究。
總之，《侵權責任法》的實施并不意味著侵權責任立法研究的終結，而是一個新的開端。只有不斷進行立法研究，《侵權責任法》才能獲得長久的生命力。
參考文獻:
[1]見張新寶：《侵權責任法的解釋論》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]參見王利明：《侵權責任法的中國特色》，《法學家》2010年第2期。
[4]參見張新寶：《侵權責任法的法典化程度研究》，《中國法學》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安馮巴爾：《歐洲比較侵權行為法》(上卷)，張新寶譯，法律出版社2004年版，第37頁。
[6]參見[法]雅克蓋斯旦、吉勒古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第110頁。
[7]參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995版，第207頁。
[8]參見王利明：《論侵權行為法的獨立成編》，《現代法學》2003年第4期。
關鍵詞：《侵權責任法》問題建議
一、《侵權責任法》第36條規定的網絡侵權責任
《侵權責任法》36條規定了兩部分內容，第一部分是網絡用戶或者網絡服務提供者利用網絡實施侵權行為的責任，第二部分是網絡用戶利用網絡實施侵權行為網絡服務提供者承擔連帶責任的兩種情況。
二、《侵權責任法》第36條適用中存在的問題
（一）《侵權責任法》36條中“知道”的含義與判斷標準模糊
《侵權責任法》36條第3款是關于認定網絡服務提供者構成幫助侵權的規定，其核心要件是“過錯”，具體的表現形式為“知道”所以，如何認定“知道”是適用該條款時的關鍵問題。我國相關立法文件對“知道”一詞，前后表述不一，存在一定的混亂。1986年《中華人民共和國民法通則》第137條、1991年《計算機軟件保護條例》第30條分別采用“知道”與“應當知道”并稱的表達方式。而2006年《信息網絡傳播權保護條例》第22條和第23條則分別對信息存儲空間的提供者與搜索、鏈接的提供者采用了“知道”、“應當知道”與“明知”、“應知”的不同說法。《侵權責任法》第一次審議稿和第二次審議稿都以“明知”作為該款所規定的網絡服務提供者承擔侵權責任的主觀要件。而在第三次審議稿中，立法者采納了一些意見將其改為“知道或應當知道”。最終審議時，改為“知道”?！爸馈币辉~并不是法言法語，需要明確的解釋， 在實務中法官以何種標準來判斷“知道”將成為一個問題。
(二)《侵權責任法》36條中“通知”制度規定缺乏操作性
要證明“知道”之成立在實踐中是非常困難的。正因為如此，權利人出于成功率的考量而往往會選擇適用“通知刪除”程序。依大陸法系私權救濟的傳統觀念，“通知”相當于停止侵害、排除妨害請求權的行使。從《侵權責任法》36條第2款的規定中可以看出，收到通知后網絡服務提供者就有刪除侵權信息的義務，那么“通知”就不再只是一個程序意義上的概念，已具有了實體法的意義?！巴ㄖ睉敐M足一定的形式要求方能產生如上所述之實體法上的效果。關于刪除通知怎樣才算符合要求，各法院意見不一?！巴ㄖ贫热狈Σ僮餍裕瑥亩o我國的司法實踐帶來了操作的困惑。
（三）《侵權責任法》36條欠缺“反通知“程序
權利人認為他是受害人，通知網絡服務提供者要采取必要措施，網絡服務提供者按照其通知對所謂的侵權內容采取了必要措施，但結果是這個網絡用戶的行為并不構成侵權，反而是主張采取了必要措施的“權利人”侵害了該網絡用戶的權利，對此，盡管《侵權責任法》在該條中沒有規定，但依照《侵權責任法》第6條第1款關于過錯責任原則的規定，同樣構成侵權責任。此時又該如何平衡網絡用戶的利益，我國《侵權責任法》第36條第2款中卻留下一個空間。
三、《侵權責任法》36條的完善建議
為了使網絡侵權這樣一種新型的侵權形態能夠在《侵權責任法》的框架下得到很好的規制，我認為應該從以下幾個方面來完善《侵權責任法》36條的規定。
（一）明確《侵權責任法》36條中“知道的含義和標準
對于“知道”的判斷，《數字千年版權法案》規定了兩種：actual knowledge(實際認知)與constructive knowledge(推定認知)，也就是“明知”與“應知”。 前者系是對主觀過錯的事實認定，是過錯責任認定的普遍情形，可依證據判斷；而后者系是對主觀過錯的法律推定，是過錯責任認定的例外情形，須按要件規定嚴格把握。根據條文的上下文進行體系解釋，《侵權責任法》36條第3款所謂的“知道”應當指通過第2款規定的通知以外的其他途徑而“明知”（ actual knowledge），以及“應知”（constructive knowledge）。對于“應知”應以美國法的“紅旗標準”來測試，“即要求服務提供者對顯而易見的侵權，不能視而不見，否則推定為主觀認知狀態?！边@實際上是在以一種客觀標準(相同情況下合理的人都能意識到侵權行為的存在)來推斷網絡服務提供者的主觀心理態。
（二）規定通知的內容和后果
基于我國《侵權責任法》36條規定的通知制度缺乏操作性的問題，我認為應參照《信息網絡傳播權保護條例》，同時借鑒美國的DMCA的規定來完善《侵權責任法》36條規定的通知規則。第一，通知的內容。被侵權人向網絡服務提供者發出的一份合格的通知至少應該包括以下內容：（1）提供被侵權人的姓名（名稱）、聯系方式和地址等個人信息（2）告知要求采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的侵權信息的網絡地址(3)告知網絡服務提供者自己的哪些合法權益受到了侵害。第三，瑕疵通知的后果。瑕疵通知包括兩種，一種是內容完全虛假的通知，一種是內容不完整的通知。對于內容虛假的通知，發出通知的人應當對由此所造成的損失（包括增加的成本及律師費）承擔責任；對于主要內容不完整的通知，不應作為證據使用。
關鍵詞：侵權責任法； 醫療技術損害舉證制度； 舉證責任緩和； 醫療損害鑒定
【中圖分類號】D9 【文獻標識碼】A 【文章編號】1672-3783(2012)09-0006-02
1 引言
自2010年7月1日，《侵權責任法》施行以來，該法第七章“醫療損害責任”的規定即被廣泛關注。一方面，該章節直接關系到社會熱點的醫療糾紛問題；另一方面，該章節的規定與《醫療事故處理條例》之間的明顯區別也引起了社會各界對該章節適用效果的關注。其中，醫療技術損害舉證責任問題更是關注的焦點。
對于《侵權責任法》第七章施行的效果，學界褒貶不一。楊立新教授其進行了詳細的歸納，在肯定改革的積極性的基礎上，提出進一步改革的建議。①
而行政機關、醫療機構、司法機關工作人員以及患者對《侵權責任法》第七章的改革效應所持的態度卻并不樂觀。行政機關工作人員認為《侵權責任法》第七章的規定過于籠統，對于“醫療損害”、“過失”、“必要的注意義務”、“過度醫療”沒有條文或配套的法律加以細化；對于“當時的醫療水平”缺少量化的標準，對于不同級別的醫院，不同層次的門診的“醫療水平”沒有進行必要的區分；沒有規定相應的醫療損害責任鑒定制度。因此，行政機關不得不繼續沿用《醫療事故處理條例》中的細則規定。同時該章節操作性不強，并且由于兩種同時有效的規定的不一致以及法律上的模糊，反而使得醫療糾紛更難處理。醫療機構工作人員則認為，《侵權責任法》第七章中規定的由患者承擔舉證責任的想法值得肯定；但實際對醫方并沒有太大的意義。醫療機構工作人員表示，實務中，一般醫方都會要求鑒定，費用也會有醫方承擔，這在《侵權責任法》實施前后沒有太大改變。司法機關工作人員在實務中感受到了《侵權責任法》實施前后的變化，如舉證責任分配以及二元鑒定機制向一元鑒定機制的轉變，但是，對于《侵權責任法》第七章的改革效果態度比較模糊。對于患者，根據問卷調查結果顯示，大部分人認為《侵權責任法》實施前后醫患關系并無改善。②
針對《侵權責任法》第七章的具體實施不盡如人意這一事實，筆者認為，根本原因，除了年輕的法律需要一定時間的實踐方能最大程度發揮效果這一客觀規律之外，還包括可操作的實施細則的空白，使得人民法院的判決與行政機關的管理找不到依據，醫療機構與患者在具體訴訟案件中難以找到統一的標準以支持訴求。而目前現狀下法院判決對鑒定結論的過度依賴，也使得公眾的視線被過度聚焦在鑒定制度的公正性上，而忽略了法院才是維持公正的主要主體，鑒定結論能否作為定案依據應當由人民法院獨立判定。法院對鑒定的過度依賴，使得《侵權責任法》視野下的舉證制度形同虛設，從而使得患者《侵權責任法》視野下過重的舉證責任在實務中沒有得到明顯的暴露。
2 《侵權責任法》視野下醫療技術損害舉證問題的提出
根據《侵權責任法》第七章規定，患者要求醫療機構承擔責任，必須證明醫療機構存在與患者受到的損害具有因果關系的過錯。由于醫療行為的專業性，在沒有專業人士幫助的情況下，普通患者要證明醫療機構存在過錯非常困難，更不用說證明醫療機構的過錯與患者的損害結果之間的因果關系。
但是，根據筆者調研結果得知，《侵權責任法》出臺以后，實務中并沒有明顯體現出患者舉證責任負擔。筆者認為，該現象的根本原因在于法院審理醫療糾紛案件時，對醫療損害鑒定或醫療事故鑒定的過分依賴。在實務中，無論對于患方或者醫方，申請醫療損害鑒定或醫療事故鑒定，幾乎是唯一的舉證方式。醫療損害鑒定結論或醫療事故鑒定結論也幾乎是法院作出判決的唯一依據。在這種情況下，患方或醫方必須申請鑒定，如果雙方都不愿意進行鑒定并且不愿意調解，除非事實非常清楚、明確，法院會判決患方承擔不利后果。而在實務中，雙方都拒絕進行鑒定的情況十分罕見。因此，法院判決對鑒定結論的依賴，從很大程度上減輕了患方舉證責任加重的體現。
然而，法院判決依賴鑒定結論并非長久之計。醫療事故鑒定一般是由衛生行政機關處理醫療糾紛時委托醫學會進行的鑒定；醫療損害鑒定一般是法院委托醫學會或其他機構進行的鑒定。就醫學會的鑒定而言，該鑒定的中立性、準確性一直受到社會各界的強烈質疑。③人民法院委托其他機構進行的鑒定，由于缺少鑒定人員的當庭質證，其效力同樣值得深思。鑒定報告幾乎等同于法院判決是一種不正常的司法現象。而在該現象得到解決之后，《侵權責任法》視野下缺乏緩和機制的舉證責任制度對患者造成的過重的舉證壓力即會逐漸體現出來?！肚謾嘭熑畏ā芬曇跋箩t療倫理及技術損害事件舉證責任分配問題，終有一日，需要認真對待。
此事件一出，立即引起了大家的廣泛關注：在《侵權責任法》正式頒布實施四周年之際，其收效如何？此類事件的責任追究應該遵循何種原則？其體現出的社會價值為何？都是我們不得不面對的問題。 一、歸責原則簡析
要想充分探討侵權法在當今社會所具有的一系列社會價值以及實際收效，筆者有必要在此之前先對侵權行為的歸責原則做一個簡單介紹與分析：
從侵權法的發展歷史上我們知道，過失責任是在人類摒棄了結果責任的基礎上形成的，其基本內容是有過錯有責任，如果主觀上沒有過失，則法律應保護人們的創造性活動，也就是無過錯即無責任。正如王衛國教授在分析過錯責任的發展歷史時所說:資本主義商品生產的社會性，是通過競爭的壓力，通過各種偏離的相互抵消來維系的，這就要求法律承認致人損害在一定范圍內的合理性和可容性，因此，過錯責任原則的精神不是有過錯即有責任，而是無過錯即無責任。換句話說，過錯責任原則的功能不在于對行為人的懲罰。因此，就總體而言，筆者認為，對于侵權行為而言，主要還是采取嚴格責任歸責原則，兼顧過錯責任原則。 二、社會價值初探
分析完規則原則，接下來，我們便以此為基礎來探討侵權法的社會價值。《侵權責任法》的社會價值，是指侵權法律規范所要達到的社會目標，是在侵權法的立法、司法實踐中始終貫徹的指導思想。侵權責任法以矯正的正義觀為其法哲學基礎，通過其特有的功能對受到侵害的權利和利益加以保護。從原始社會到現在，不同社會的正義觀念是不同的，侵權責任法的立法功能與價值也呈現一個漸次演變的過程。而發展到現如今，我們業已可以對其有一個大致的歸納與認識： （一）現代《侵權責任法》著眼于對受害人的救濟與補償
在現代侵權法中， 讓加害人就其侵權行為所產生的不良后果負賠償責任的本旨并非在于懲罰，因為――損害賠償基本上并不考慮加害人的動機、目的等，而是從受害人應當得到救濟角度出發，使侵權人承擔賠償責任。進一步而言，歸責原則的直接目的在于確定責任人，一旦責任人確定，其賠償數額原則上不因加害人故意或過失的輕重而有所不同。亦即侵權法的歸責原則制度并非為懲罰加害人，而在于使被害人的損害或損失能獲得實質、完整、迅速的填補。同理，侵權救濟也是以恢復被侵害的權利或利益到如同沒有被侵害時的狀態為目標的。現代侵權責任法上，過錯責任的客觀化、舉證責任的倒置、無過失責任的建立以及損害賠償數額的合理化，乃至責任保險和社會保障制度的擴張等等，無不是基于充分填補受害人損害而設立的規則， 無不是從有利于受害人角度出發而制定的制度。
填補損害或損害賠償，首先是指損害轉移，即將被害人所受到的損害轉由加害人承擔，由加害人負賠償責任。此為傳統侵權法所強調的功能，著眼于加害人和被害人之間的關系，以加害人行為的可非難性為歸責原則，標榜個人責任，但其承擔責任的目的在于使受到侵害的權利或利益得以恢復。此外，與古代侵權法不同，現代侵權法強調自己責任，而不主張株連；其次，填補損害或損害賠償還包括損害分散。此種分散損害的方式具有兩個優點:一是使被害人的救濟獲得較佳的保障；二是加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產。此所涉及的，除加害人和被害人外，尚有社會大眾，不特別著眼于加害人的過失，而是在尋找一個有能力分散損害之人，并意識到這是一個福禍與共的社會，凸顯損害賠償集體化的發展趨勢。 （二）“預防”是現代侵權法社會價值的副產品
法律規范是行為規范。在一般意義上講，法律規范是事先制定的行為規矩，只有在此規矩中，人們的行為才會有效，別人才能尊重。一旦在規矩中的行為受到限制或依據規矩而產生的行為后果受到損害，為保障規矩權威的強制性內容就將發揮作用。所以，法律規范具有行為模式的作用，教導人們依法律規范確定的方式進行活動，不得在規范外進行活動，在此意義上，任何法律規范都有預防功能。具體到侵權行為法的規范上，其預防功能表現在:法律規定何種不法侵害他人權益的行為應予負責，憑借著行為人確定的、應遵行的規范，以及損害賠償的制裁而嚇阻侵害行為， 進而具有一定程度的預防功能。
進一步分析，這種預防功能與一般法律規范所具有的抽象性預防功能并無區別。預防或阻卻功能理論并不關心在任何既定的侵權案件中所實際發生的事實，而是關注未來如何不會發生此種事實的問題。制定規則以使侵權行為不發生，也即預防損害的發生當然是立法的最高境界，但是，社會危險多存在于社會必須的活動中，各類事故損害事實防不勝防，侵權法所面對的常態是損害的發生。這絕不是說因為損害經常發生，才不去進行預防，而只是想說明：在現代社會中，侵權法預防的功能不是有了專門規定預防制度就能實現的，而是必須通過其他制度(如賠償制度)來實現。就侵權法而論，其基本的目的是使當事人所受損害得到賠償， 通過損害賠償訴訟的處理來遏制不法的或的行為，這實際上說明遏制(預防)只是損害賠償功能反射出的功能，而不是侵權法的基本功能。傳統侵權法的預防功能是建立在懲罰功能基礎上的。如果說傳統侵權法中的有過失有責任規則對加害人有一定阻遏或預防作用，那也是侵權法基本功能補償損害附帶出的功能。因為，法律規定有過失有責任的本質目的不是讓侵權人承擔責任，在承擔責任的背后是使受害人的損害得到補償。補償損害是基本目的，由于要實現這一目的而制定相應的、便于司法操作的裁判規則侵權人承擔賠償責任，在客觀上對侵權行為起到了遏止作用， 從而具有預防損害的效果，這純粹是賠償損害所產生的副產品，而不是侵權法的基本功能。 （三）懲罰是對侵權法的有益補充
對于侵權法是否具有懲罰的價值這個問題，是一直以來廣大學者所爭論的焦點之一，究其原因，還在于大家對于其歸責原則等因素的模糊界定。然而，就筆者看來，侵權法還是具有懲戒或者懲罰功能的。具體原因在于：
1.任何法律部門的出臺都必然伴隨著獎懲的目的，侵權法自然也不例外。假如說一部法律頒布的價值和目的只在于救濟和預防侵害，那只能是給不法分子以可乘之機，并不能從根本上解決問題。因此，侵權法的出臺，也必然伴隨著懲罰的社會價值。只有讓違法亂紀分子充分的認識到自己的不法行為所帶來的嚴重后果，才能有效抑制侵權行為的出現。
2.從侵權法的歸責原則來看，過錯責任原則也好，無過錯責任原則也罷，都是以舉證責任為主，主要目的在于責任的承擔。而承擔責任所帶來的，也必然是責任的追究與過錯的懲罰。從這種意義上來講，懲罰也必然是侵權法所具有的題中之義。
3.人為的忽略或者取消侵權法的懲罰價值并不可取。救濟行為的發生必要是以存在不法侵害為前提，而對于制止不法侵害最有效的辦法便是對其加以懲罰。因此，懲罰價值與功能也必然存在于侵權法的內涵之中，而不能人為的加以忽視。 三、結語
摘 要 土地征收侵權責任的請求權主體包括被征地的農民集體、農民個人和農村集體經濟組織.在土地征收侵權的過程中，農民集體基于其享有的土地所有權受到侵害而享有請求權，農民個人基于其依法享有的土地承包經營權受到侵害享有請求權。
關鍵詞 土地征收 侵權責任
土地征收侵權責任是征收權人（國家）不法行使征收權侵害征收相對人（農民和集體經濟組織）的土地權益應當承擔的法律責任。本文對其法律特征做一簡單探討。
一、土地征收侵權責任是一種混合責任
行政侵權作為一種特殊的侵權行為，是一個行政法學的概念。行政侵權責任即行政主體及其工作人員由于違法行使行政職權，侵犯行政相對人的合法權益，為此必須依法承擔的法律責任。行政侵權責任根據行政侵權行為的內容可分為主要證據不足的責任、適用法律法規錯誤的責任、程序違法責任、超越的責任。在超出“公共利益”目的和未遵循“法定程序”的土地征收中引起爭議，并侵害被征土地的原所有權人和其他權利人的利益的行為是具體行政行為，所以此時作為侵權人的市、縣人民政府應當承擔的是行政侵權責任，屬于行政主體程序違法的法律責任，具體包括無效、撤銷、補正和賠償等多種形式。而在未給予“合理補償”的土地征收中，市、縣人民政府土地行政主管部門與被征地的農村集體經濟組織和農民個人之間是基于補償合同的債權債務關系，是民法上的平等關系。此時，市、縣人民政府土地行政主管部門及其工作人員侵犯被征地的農村集體經濟組織和農民個人的利益的職務行為，屬于民法上的職務侵權，根據我國《民法通則》第121條規定，“國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任”。此條款與《國家賠償法》第2條的規定有相似之處。兩者的區別在于：其一，《國家賠償法》強調“違法行使職權”，而《民法通則》僅規定以“執行職務”為要件，而不關注該執行職務的行為是“違法行使職權”還是“合法行使職權”；其二，《國家賠償法》是根據憲法制定的，是介于行政法和民法之間的邊緣性法律，它調整的是國家機關及其工作人員作為行政主體違法行使行政職權或者司法職權等公法性權力，給當事人造成損害。而當國家機關以民事主體身份行為時，其工作人員執行職務造成的法律后果，應當適用《民法通則》，承擔民法上的法律責任。
二、土地征收侵權責任的責任主體是國家
征收權只能由國家來行使（在我國審批是由國務院和省級人民政府行使，補償執行則是由市、縣人民政府行使）國家應該為其致害行為造成的不利后果承擔責任。因此，土地征收侵權責任應納入國家賠償的范圍。即根據國家責任原則，對于一切行政侵權行為，無論是行政機關的行為，還是公務員個人的行為，都一律由國家對受害人承擔責任二行政追償，指國家在向行政賠償請求人支付賠償費用之后，依法責令具有重大故意或重大過失的工作人員、受委托的組織或者個人承擔部分或全部費用的法律制度。在超出“公共利益”范疇和未遵循“法定程序”的土地征收中，各級人民政府支付賠償費用以后，可以在查明被追償人的過錯、聽取被追償人的意見和申辯的基礎之上，決定追償的金額并執行追償決定。而在未給予合理補償的土地征收中，根據職務侵權的民事責任承擔理論，從責任主體上看，也可以分為對內責任和對外責任兩個方面。一方面，對外責任，即由誰來直接對受害人承擔責任，對于此，學界有不同的看法，其一：組織與行為人應當承擔連帶賠償責任，是共同的義務主體。其二義務主體只能是組織，組織是實體法上的當事人即加害人和訴訟法上的當事人即被告。筆者認為，根據法人侵權理論或者雇主責任理論，一般情況下，在發生職務侵權行為后，應當由組織承擔行為的后果。此外，按照我國有關立法規定和司法實踐經驗，除了公司法上為平衡權力擴張而對董事職務行為的特殊規定以外，絕大多數職務侵權行為形成的損害賠償法律關系中，受害人都應向組織請求承擔職務侵權行為責任。且無論是從保護處于弱勢地位的征收相對人合法權益的角度還是從實踐操作統一便利的角度考慮，都應該由各級人民政府（組織）來承擔外部賠償責任。另一方面，一般情況下，在職務侵權行為中，行為的法律后果完全由組織承擔，行為人不須承擔該行為的民事責任，不會產生職務侵權行為之對內責任，但是對損害發生有過錯的工作人員可以追償。
三、土地征收侵權責任的請求權主體包括被征地的農民集體、農民個人和農村集體經濟組織
在土地征收侵權的過程中，農民集體基于其享有的土地所有權受到侵害而享有請求權，農民個人基于其依法享有的土地承包經營權受到侵害享有請求權。有學者認為，農村集體經濟組織才是集體土地所有權的主體。此觀點目前沒有法律的依據。新《土地管理法》第10條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理：己經分別屬于村內各該農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；己經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。”同時《憲法》第9條和第10條、《民法通則》第74條第2款和《農業法》第11條的規定，清晰地顯示，現行法將集體土地所有權規定為農民集體所有，而非農村集體經濟組織。實際上，法律只賦予農村集體經濟組織經營管理土地的職能。除此之外，因為土地被征收，相鄰土地不能按照原目的使用，給相鄰權人造成了損害。按照公平原則，理應將這些人也納入請求權主體范圍。
參考文獻：
關鍵詞：死亡賠償金；生命權平等；同命同價
中圖分類號：D913.7 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）32-0145-02
2005年在重慶市郭家沱發生“何源案”，本案根據2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第29條的規定，兩位城市戶籍的受害人近親屬獲得20多萬元的賠償，而另一名農村戶籍的受害人家屬僅得到不超過5.8萬元的賠償和3.2萬元的補償，這樣的判決結果在社會上引起軒然大波，“同命同價”成為社會呼吁和熱議的焦點問題[1]。以此案及類似案件為背景，2010年7月1日頒布施行的《侵權責任法》在第17條中規定“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金”。這是對“何源案”等其他“同命不同價”案件的直接回應。但是，這樣就能真正解決“同命不同價”這個法律問題并達到社會公平的效果嗎？筆者認為，要想得出結論，我們首先要對死亡賠償的法理依據、死亡賠償金的性質等理論進行分析。
一、死亡賠償的理論依據
我們應當知道，人不僅僅具有自然屬性，社會屬性才是人的本質屬性，而社會屬性的本質是一切社會關系的總和。死者逝去，那么其生前所處的社會關系的某些環節也必然會被撕裂開來，此時對于死者，世俗的民法幾乎不能再提供任何救濟，但卻轉向了對被撕裂的社會關系之環節所反映的塵世的利益的關注[2]。從侵權行為法的角度來講，把生命作為人的最高利益幾乎是沒有意義的。因為，在死亡發生的一瞬間，受害人的生命即結束，其民法意義上的民事權利主體資格消滅，而由其親屬來承擔其死亡的一切后果。由于近親屬和死者之間存在著多重關系，如經濟上的牽連和情感上的依賴等，因此親人的死亡必然會給他們造成經濟上、情感上等其他層面的一系列損害：包括直接的經濟損失，如近親屬在受害人生前為其支付的相關醫藥和護理等費用、為照顧受害人的誤工費和在受害人去世后支付的喪葬費等；也包括近親屬“逸失利益”損失，有學者將這種損失看做是死亡賠償金的理論基礎，即由于親人的死亡，造成了被撫養人部分或全部撫養費的喪失，導致被撫養人物質生活水平的降低[3]；除了經濟損失外，受害人近親屬所受的精神損害不容忽視，親人的不幸罹難給其近親屬造成了巨大的精神打擊。因而，侵權死亡賠償應當包括直接財產損失賠償、死亡賠償金、精神損害賠償等三個方面的內容。
二、死亡賠償金的性質
死亡賠償是指賠償義務人對受害人的生命造成侵害并導致死亡發生時，對死者的近親屬所承擔的綜合性的賠償責任[4]。此時，受害人民法意義上的主體資格已經消滅，不能成為賠償權利人，因此只有受害人的近親屬才能成為賠償權利人。所以，死亡賠償金并非對受害人的賠償，更不是對受害人的“命”即生命權的等價補償。我們因此可以得出這樣的結論：所謂的“同命同價”或者“同命不同價”都是對死亡賠償金的一種錯誤認識。在我國立法上，對于死亡賠償金的性質，不同法律文件對其定位不同。歸納總結起來主要有以下幾種觀點。
1.死亡賠償金就是精神撫慰金
因為致害人的侵權行為造成了受害人的死亡，而受害人的死亡給受害人的遺屬帶來了巨大的心靈創傷，因此死者的遺屬有權利得到精神撫慰金的死亡賠償金[4]。這樣看來，受害人遺屬對精神損害賠償的請求權是因為自己失去親人遭受精神痛苦而原始取得的，并不是轉化而來的。2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第9條規定了精神損害撫慰金的方式，其中致人死亡的，為死亡賠償金。2000年《醫療事故處理條例》第50條規定了醫療事故賠償中精神損害撫慰金的計算標準按照醫療事故發生地居民年平均生活費計算，并規定賠償年限最長不超過6年。由此可見，上述法律條例均采用死亡賠償金即精神撫慰金這種理論。
2.繼承喪失說
繼承喪失說理論把死亡賠償金和被撫養人生活費進行區分，以受害人死亡所導致的家庭收入的整體減少為死亡賠償的依據。繼承喪失理論假設受害人沒有受到侵害致死，那么他在將來就會獲得更多的收入，而這些收入最終都將會成為被受害人的遺產由死者的繼承人繼承。正是因為侵權人的侵權行為導致受害人死亡，造成受害人將來收入的喪失，從而導致受害人最終遺產的減少，其繼承人繼承受害人更多遺產機會的喪失。
3.撫養喪失說
撫養喪失理論是以被撫養人因受害人死亡導致的生活費用的喪失為死亡賠償的計算依據，其賠償項目僅指被撫養人的生活費[5]。按照撫養喪失理論，侵權人的賠償數額即被撫養人從受害人生前收入中所獲得的或者能夠獲得的撫養費份額[6]。1996年《民法通則》第119條規定加害人負有支付死者生前被扶養人必要生活費的義務，而且除了被撫養人生活費外并無單列的“死亡賠償金”項目。因此，一般認為1996年的《民法通則》采用的是扶養喪失說。
4.《侵權責任法》中的死亡賠償金性質
《侵權責任法》第16條規定了受害人死亡時人身損害賠償的范圍，除了醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入外，還應包括賠償喪葬費和死亡賠償金。同時第17條規定了同一侵權行為造成多人死亡時死亡賠償金數額相同。此外，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國侵權責任法〉若干問題的解釋》第4條也對死亡賠償的范圍進行了規定，如果受害人有被撫養人，應當依據《人身損害賠償解釋》第28條的規定，將被撫養人生活費計入死亡賠償金。由此可見，我國《侵權責任法》中的死亡賠償金性質與以上三種觀點不盡相同，而是將被撫養人生活費并入死亡賠償金，是廣義的死亡賠償金。
三、對我國《侵權責任法》第17條的分析
《侵權責任法》第17條被稱為“同命同價”條款，從內容上看，如果在同一起人身侵權案件中有多名被害人死亡，則司法者可以根據此條規定，采用“一攬子”的賠償方案，對其作出相同數額的死亡賠償金判決。表面上看，該條款“同命同價”原則具有一定的肯定和支持，但通過對其邏輯結構的進行分析可以發現，情況并非如此，具體分析如下。
第一，本條適用的前提條件是“同一侵權行為造成多人死亡”，主要指同一交通事故、礦山事故等。這就意味著，“以相同數額確定死亡賠償金”僅僅考慮到了同一侵權造成多人死亡的個案中賠償標準的同一問題，但并沒有對單一死亡案件中賠償標準是否同一的問題予以考慮，亦未考慮個案相互之間的死亡賠償是否公平的問題。
第二，“以相同數額確定死亡賠償金”，“以相同數額”即是確定死亡賠償金的標準問題。這一標準是一個確定的死亡賠償金限額，還是一個確定的死亡賠償金的計算標準，更或者是法官依自由裁量權所確定的標準，對此法律并未做明確的規定。但從司法實踐來看，“相同數額”是指確定的死亡賠償限額，但是這個限額又該如何確定呢？如果同一事故中既有農村戶口又有城市戶口，那么這個確定數額的計算是按照“就高不就低”原則，以標準最高的城鎮戶口確定，還是按照“就低不就高”原則，以標準最低的農村戶口確定呢？如果按照就高不就低原則，若在同一地點，同時發生了兩起多人死亡的交通事故，一起事故中有城鎮人口和農村人口，另一起事故中只有農村戶口，那么，有城鎮戶口受害者的賠償金額將遠高于都是農村戶口的受害人的賠償金額，這顯然是不公平的。而且同一數額沒有考慮到個體差異存在，這種絕對平等并非事實上的平等。
第三，從行文上看，本條采用的是“可以”而非“應當”?！翱梢浴睂儆谑跈嘈砸幏?，也就是說即使是在多人死亡的同一事故中，事故的處理機關或者法院也沒有必須采用“相同數額確定死亡賠償金”的義務，可以采用，也可以不采用，是否采用的最終決定權在于法官。這就意味著《侵權責任法》第17條很可能只是在墻上畫出的用于暫時消除公眾“同命同價”饑餓證的一塊餅而已[5]。
第四，“同命同價”對社會的誤導。“同命同價”口號首先被新聞媒體用以形容不同受害人所獲賠償數額的不同，同時表達對這種不同的強烈置疑，這種表述并不全面，而且很容易誤導社會，引發人們對現存制度的不滿和抵制[7]。同時，“同命同價”口號未對生命價值中財產價值與精神價值的不同進行區分，只看到了精神價值的同價性，卻忽視了由于勞動力個體差異、地域差異等客觀原因造成的生命財產價值的差異性[8]。
四、結語
通過上述分析可知，死亡賠償金與其他人身侵權賠償一樣，是十分復雜的社會問題和法律問題。《侵權責任法》第17條所能實現的僅僅是有限的個案內的“同命同價”，這種個案內的“同命同價”具有的意義僅在于減少同一案件不同賠償給予人們的觀念沖擊；而且，這種個案內的“同命同價”缺乏對有關涉及死亡賠償的眾多因素的考量，只是一味的追求賠償總額的同一，而這種絕對的平等未必符合公正和正義。
總之，“同命同價”不是片面的簡單的追求同額化的賠償，而是盡可能的對死亡賠償項目進行精細化計算，以充分顯示法律對每個人生命的尊重和敬畏，體現對逝者近親屬以人為本的人文關懷。
參考文獻：
[1]黃靜.相同額度死亡賠償金的適用思考——我國《侵權責任法》第17條法理辨析[J].重慶文理學院學報：社會科學版，2011，（3）.
[2]姚輝，邱鵬.論侵害生命權之損害賠償[J].中國人民大學學報，2006，（4）.
[3]張新寶.侵權死亡賠償研究[J].法學研究，2008，（4）.
[4]張新寶.侵權責任法[M].北京；中國人民大學出版社，2010：342.
[5]柳經緯.“同命同價？”——關于《侵權責任法》第17條的冷思考[J].中國法律，2010，（3）.
[6]張發會.同命不同價之我見[J].法制與社會，2009，（10）.
