時間:2023-06-07 09:37:38
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇研究法論文,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
2007年3月,美國商務部了題為“對中國銅版紙的反補貼調查-喬治城鋼鐵案觀點中的分析要素是否適用于當前中國經濟”的備忘錄。該備忘錄重點指出,喬治城鋼鐵案所涉20世紀80年代傳統蘇聯模式經濟的分析要素已經不適用于當今中國的非市場經濟。因此,形成于喬治城鋼鐵案訴訟中的美國商務部政策不能阻止反補貼法對中國出口產品的適用。
理由一:中國的非市場經濟地位
2005年12月22日,在對中國格紙反傾銷調查中,被調查方要求美國商務部對中國的非市場經濟地位進行審議。2006年5月和8月,美國商務部分別發表備忘錄,聲稱雖然中國經濟不再是傳統的蘇聯計劃經濟,但是在反傾銷調查中,依然要被視為非市場經濟國家。
美國商務部在審議中認為,中國政府對市場力量的限制足以將中國在反傾銷法的適用中被排除在市場經濟國家之外。比如,中國政府繼續將貨幣排除在市場之外,對勞動力的自由流動仍然存在大量限制;中國已經吸引了大量國外直接投資,但是對于這些外國直接投資的引導和限制都遵守政府的政策目標;國有企業仍然是中國經濟力量的關鍵構成部分,在很多重要的經濟領域,政府的政策主要是確保國有企業在該領域占據主導地位;政府不再通過傳統的直接分配資源或政府定價的方式支持國有企業,取而代之的是一系列復雜的行政管理方面的限制,比如對土地使用權的分配進行控制,對國有企業銀行持續主導地位的支持。盡管改革正在進行,然而極少證據表明,中國的國有銀行已經作為一個真正的商業實體運行。在累積了大量的對國有企業的不良貸款之后,中國的國有銀行由政府幫助擺脫困境,已經完全被排除了國際、國內競爭。并且銀行的貸款主要流向了國有企業、大型公司和政府支持發展的其他企業。最后,缺乏信賴的法律和行政服務在某種程度上維持了政府在經濟領域的中心地位,而不僅僅是一個簡單的過渡期的混亂。
理由二:中國經濟與蘇聯模式經濟有著本質區別
美國對蘇聯模式經濟曾做出如下界定:“價格由中央計劃決定。生產虧損和對外貿易由政府控制。投資決定由國家控制。貨幣和信用由中央政府分配。工資由政府決定。外匯的使用受到限制。對物的私人所有權受到限制?!比欢绹虅詹空J為,中國目前的經濟較之于蘇聯模式經濟,更富有彈性。具體表現為:
工資和價格。蘇聯模式經濟中的商品實行政府定價,工資標準、工作準則和生產目標由政府規定。而當前中國,雖然政府對某些重要貨物和服務商品仍保留一定的價格控制和指導,但“90%以上的商品價格由市場決定”;《勞動法》已賦予所有企業在政府設置的最低工資標準線上自行規定工資的權利,包括外國投資企業、國有企業和本國私人企業。雇主和雇員可以就工資進行協商。
但美國商務部認為,企業擁有對工資的設定權和產品價格定價權的事實,并不能得出在所有經濟生活中工資和價格都是建立在市場基礎上的結論。中國的私營企業和公民,雖然可以自由安排企業活動,但仍然須在受限制的范圍內開展商業活動;對決定工資市場力量的形成起著重要限制作用的戶口制度仍然在扭曲經濟環境。貨幣的可兌換性。美國商務部認為,中國的人民幣雖然在資本項目下的兌換仍然存在一定限制,但中國政府已經著手實現資本項目下貨幣的自由流動。國內和國外企業和個人可以自由兌換、持有和買賣外匯,且外國企業可以自由的將資本和利潤匯回國內。但無法否認的是,中國的中央銀行繼續管理匯率,仍未實現人民幣由市場力量決定的目標。私人財產所有權和私營企業。物權作為私人企業的重要先驅,在蘇聯模式的經濟制度中受到完全限制。從20世紀90年代開始,中國政府允許發展私人企業,且在政府排除國有企業占領導地位的領域已占據主導地位。盡管私人企業很難得到銀行的信用貸款,且仍然處于比較困難的法律環境之中,但是這些私人企業在中國已經非常盛行。在中國經濟生活中,既創造了私人企業的活力,又保留了政府適當且重要的干預,將市場調節和政府指導有機的結合了起來。
外貿經營權。在蘇聯模式經濟中,所有的對外貿易均由國家操作和控制,中央計劃者決定進出口商品的類型和數量。雖然中國政府通過國營貿易企業繼續保留了一部分進口貨物價格的控制權,但是中國政府已經放開了外貿經營權的控制,并根據其加入WTO所承諾的義務,賦予全部外商投資企業外貿經營權。
此外,美國商務部認為,非市場力量仍然制約著國有企業的行動。中國政府通過國有資產監督和管理委員會,仍然把持著與投資增加或減少有關的任何事宜、債券發行或合作結構的變更,比如合并、分立或清算。除了法律上的監督權,地方政府和中央政府對國有企業商業決策(比如通過部門指定或任命)和社會政策的干預,可能都影響了國有企業運作的商業性質。
金融資源的分配。蘇聯模式經濟一般通過中央銀行分配貸款。中國政府已經不再通過預算支出分配經濟生活中的絕大部分資源。政府在1997年放棄了強制貸款計劃,中國人民銀行已經直接對于特定領域配置貸款。在絕大部分業務中,國家賦予銀行自。
放棄在經濟生活中直接分配所有的金融資源,中國中央和地方政府轉而主要依賴其行政管理措施控制國家經濟和金融。五年計劃和產業政策既可發揮發放貸款和經濟增長的指導作用,同時又可對銀行起到一定控制作用。由于對商業銀行持有完全國家所有權,中國政府得以應用間接措施來指導貸款配置。盡管中國國有銀行業存在諸多不足,但畢竟正在增長。雖然國家對于貸款的發放依然存在潛在或明顯的控制,但中國的銀行體系比蘇聯模式經濟中的銀行體系顯得更有彈性。
中國當前的經濟,雖然存在一定扭曲,但是較之于蘇聯模式的經濟富有更大彈性。喬治城鋼鐵案中的傳統命令經濟最為顯著的特點是缺乏市場力量,而中國當前經濟是在政府計劃下市場機制在發揮作用。
總之,20世紀80年代中期的蘇聯模式經濟的性質使得美國商務部不可能適用反補貼法。因為“鼓勵或保證”在蘇聯模式的經濟中沒有任何意義。而就當下中國經濟的性質而言,不存在使用該法的任何障礙。美國商務部現在可以對中國政府是否已經授予中國生產者某種利益以及這種利益是否具有專向性做出認定??傊?,喬治城鋼鐵案訴訟中產生的美國商務部的政策根本無法阻止對中國政府對于本國生產者所授予的補貼進行救濟。
關鍵詞:市場規制法基本原則國家干預適度保護公平競爭社會公益
引論
市場經濟的健康發展決不僅僅是市場機制獨自運作的結果,只有靠法律保駕護航的市場才能無“悖論”、才能不“失靈”。政府一方面要給予人們最大限度進行經濟活動的自由,另一方面又必須以完善的法律制度確保經濟活動的順利進行。為此,首要的是制定民商法等架構,保障私人交易制度得以有效運作;而后還必須建構另外一種法律規范體系以彌補民商法調整市場交易關系的不足①,使民商法的在此的作用得以正常發揮。世界發達國家和地區在這方面十分相似的立法實踐表明,這種法律規范的存在是必要且有效的。美國稱之為反托拉斯法;德國稱之為反對不正當競爭法、反對限制競爭法;日本稱之為不正當競爭防止法、禁止壟斷法;英國稱之為限制性商業行為法、公平貿易法;歐洲聯盟稱之為競爭法;我國臺灣地區稱之為公平交易法。我們稱之為市場規制法②。
市場規制法是調整在國家權力直接干預市場,調節市場結構,規范市場行為,維護市場秩序,保護和促進公平競爭的過程中產生的各種經濟關系的法律規范的總稱。簡言之,市場規制法就是調整市場規制關系的法律規范的總稱。我們認為,市場規制法是經濟法的有機組成部分①,市場規制法基本原則的研究也必將為進一步研究經濟法的基本原則提供強有力的支持②。
一、市場規制法基本原則問題概說
部門法的基本原則是該部門法觀察問題和處理問題的基本出發點和指導思想③,是該部門法的靈魂。當前研究市場規制法的基本原則是有其現實意義的。其一,市場規制法基本原則的確立,是我國市場經濟法律體系重新整合④、市場規制法律體系走向完善和成熟的重要標志;其二,市場規制法基本原則的確立,能夠彌補市場規制法律規范和條文的缺陷⑤,指導市場規制法的立法、執法和司法的全過程以及市場規制法學的教學與研究。
(一)市場規制法基本原則問題的研究概況
隨著我國市場經濟建設的不斷深入,市場規制法受到越來越多的關注,但由于學者們多是從具體的法律制度研究著手,因而在市場規制法基礎理論方面的研究就略顯不足,專門討論市場規制法基本原則的文章就更加寥寥。目前,關于市場規制法的基本原則問題,有代表性的觀點有以下幾種:
1、“李說”①,該說認為,市場規制法的基本原則有四,即誠實信用原則,保障公平合理競爭原則,保護消費者利益原則以及維護市場秩序原則。
2、“楊說”②,該說認為,市場規制法基本原則是合法原則、中立原則、社會利益原則、安全與效率原則、授權與限制并舉原則。
3、“劉、崔說”③,根據該說,各國市場規制法基本都遵尋相同的原則,即保護競爭主體平等競爭地位的原則,促進自由、公平競爭的原則,保護中小型企業的原則以及保護國家利益的原則。
4、“徐說”④,該說認為,市場規制法基本原則包括自治(自愿)原則、實質公平原則、整體效率優先原則。
(二)研究概況簡析
筆者認為,上述對市場規制法基本原則的表述中,有些是值得商榷的,也有些是可采信的。摘要分析如下:
1、值得商榷者。如“誠實信用原則”、“自治(自愿)原則”有將民法的基本原則錯位為市場規制法的基本原則之嫌。按照該原則,市場關系中的當事人在進行市場交易活動時必須具有誠實、善意的內心狀況,講求信用、不欺詐對方等,這是對民法調整平等主體間財產及與財產有關的人身關系的基本要求,用于市場規制法對市場規制關系的調整似有不當。再如,“中立原則”、“安全與效率原則”、“授權與限制并舉原則”等有將非法律原則認定為法律原則之嫌。又如,“保護消費者利益原則”和“保護中小型企業的原則”有將具體法律規范的原則擴大使用之嫌,因為單就上述兩原則而言,無一能涵蓋市場規制法之全部和整體。還有如,“維護市場秩序”應是市場規制法的一個具體任務,雖然法的原則應該體現法的任務,但二者畢竟不能等同。最后如,“保護國家利益”則是所有法的一般性共同價值目標,并不能確切體現市場規制法的特殊性。作為經濟法的下位概念法的市場規制法,也當然具有社會本位的性質,它保護的是社會公共利益,而國家利益與社會公共利益絕非同一概念(雖然在社會主義國家里,大多數情況下其國家利益與社會公共利益是相一致的)。
2、可以采信者,如“保障公平合理競爭原則”、“保護競爭主體平等競爭地位的原則”、“促進自由、公平競爭的原則”,“社會利益原則”、“整體效率優先原則”等,它們都比較準確地反映了市場規制法的本質特征,體現了市場規制法的任務,因而是可以采信的。
二、市場規制法基本原則的確立標準
法律原則與法律規則有密切的聯系,是法律規則的基礎或來源①。法律原則也是一種價值觀念,體現法律追求的價值目標②。
任何法律部門的基本原則的確立都應遵尋一定的標準,市場規制法也不例外,依筆者之見,這些標準應該包括:
1、法律性標準。即市場規制法的基本原則應該具有法律規范的特性,可以作為執法和司法的依據。
2、抽象性標準。即市場規制法的基本原則必須是從紛繁復雜的社會關系中歸納和演繹出來的一般的具有抽象性的可以普遍適用的規則,而不是僅顧及那些特殊的、具體的情形和細節。這也就說明了法的基本原則作為一種特殊的行為規范,只作類的調整而不作個別調整,只作高度概括而不作具體規定。
3、表征性標準。即作為市場規制法的基本原則要體現該法律部門的基本內容,反映該部門法所調整的社會關系的特征。部門法的基本原則應當是其基本內容的集中體現,也是構建部門法體系的基礎。不同的社會關系由不同的法律部門來調整,而不同的社會關系的特質決定了調整該社會關系的法的基本原則的獨特性,也是與其它部門法基本原則的區別所在。
4、統率性標準。即市場規制法的基本原則應該統率該部門法的具體制度,是其具體法律制度的淵源,它們是綱與目、源與流的關系。市場規制法各具體法律制度只不過是其基本原則的展開。
此外,作為部門法的基本原則不宜過多,否則紛繁復雜的表述只能損害基本原則的權威性,使之在實踐運用中難以真正奏效?;谏鲜鰳藴?,筆者認為,市場規制法的基本原則有三:國家干預適度原則、保護公平競爭原則以及社會公益原則。
三、市場規制法三大基本原則解讀
(一)國家干預適度原則①
1、含義。國家干預適度原則,就是要求國家干預經濟生活要從社會公益的角度出發,把握適度、得當②。在國家干預適度原則中,“適度”是一個高度抽象的、彈性的標準?!笆袌鍪ъ`”要產生效率損失,國家干預則是為了最大限度地挽回這種效率損失。但是,由于國家也是一個有限理性的經濟主體,它在干預經濟活動挽回一部分效率損失的時候,也可能會導致效率損失。當國家干預能以最低的效率損失挽回最大的效率損失時,就是最佳的、最理想的國家干預,即國家干預的適度。
2、國家干預適度原則之解讀。③
首先,自亞當·斯密后世界經濟理論的發展蘊育了國家干預適度原則的經濟理念。斯密時代,市場機制在經濟發展中尚未充分發揮作用,因而其經濟理論核心是解除對“看不見的手”的禁錮,將國家干預經濟的職能限制在極小的范圍內。其后,李斯特經濟理論充分注意到了國家干預職能的積極作用,但他的國家干預思想實際上主要是貿易保護主義。再后,凱恩斯經濟理論強調國家對經濟的全面干預,這種極力推崇國家干預優越性的理論在北美和西歐二戰后經濟恢復中得到各發達國家的認可,發揮了重要的作用。然而,當發達國家經濟復蘇后,再推行這種政府意志主導的經濟政策,就顯然不符合資本主義經濟自由發展的本質要求了。因此,從70年代開始凱思斯主義遭到了廣泛的批評。供給學派正是在抨擊凱恩斯主義的浪潮中誕生的,它主張削弱國家干預,重視市場自發調節機制,迎合了回歸自由主義的思潮??傊?,這種態勢體現出一種彈性變化:反對國家干預(亞當·斯密)宣揚國家干預(李斯特)鼓吹國家干預(凱恩斯)削弱國家干預(供給學派)。與之相應,各國經濟政策總是圍繞著國家干預這根軸心線上下波動,始終在尋找一個最佳的平衡點,試圖實現對國家干預經濟的適度把握。
其次,十九世紀末以來的社會經濟變遷史暗示了國家干預適度原則的形成。國民經濟一體化形成以后,客觀上要求市場自發調節機制和國家宏觀經濟調控機制同時發揮作用。然而市場機制發揮作用時可能會出現“市場失靈”,這使得國家必須干預市場機制,維護市場自發調節。因此,從十九世紀末開始,國家干預經濟運行已成為時代的必然。民法調節經濟活動游刃有余的歲月一去不復返了,國家干預成為經濟運行的時代特征。各發達國家調整經濟運行的經濟法律無一例外地圍繞著是削弱國家干預還是加強國家干預而有所不同。從市場規制法來看,因時代不同,國家不同,各國對壟斷組織或采用打擊、限制或采取扶持、縱容的兩手作法;因國家所處的國內、外環境不同,各國對不正當競爭行為的界定與打擊方式也有所區別。然而,不論是反壟斷立場上的左右搖擺,還是反不正當競爭的大同小異,國家干預經濟都必須掌握一定的“度”,“適度”可以促進經濟發展,“不適度”(干預過度或干預力度不夠)則會影響經濟前景,十九世紀末以來的社會經濟變遷暗示人們:國家干預是不可避免的事實,而國家干預適度則是經濟長盛不衰的秘密。
再次,發達國家的經濟立法昭示了國家干預適度原則的成功運用。以市場經濟發達的美、德為例,其經濟立法的發端都是市場規制法,雖然兩國的立法實踐軌跡不同,但對國家干預適度的把握均較為得當,并取得了舉世矚目的績效。美國干預市場自發調節的初衷是反對托拉斯,而對不正當競爭行為似乎關注并不很多,或將不正當競爭行為列入反托拉斯法中調整①,并且其市場規制法的反壟斷立場基本上一直未變。德國干預市場自發調節的最早動機是反對不正當競爭行為,對卡特爾基本采取放任態度,后來甚至轉向扶植。二戰后才回歸世界反壟斷的潮流,現在基本形成反壟斷與反不正當競爭并存的立法態勢??傊?,在發展市場經濟的道路上,世界各國尤其是發達國家從來沒有忽視過國家干預的作用,只是干預的出發點和目的因各國國情、所處時代、國際國內環境的不同而有所差異,但最終目標都是試圖通過對國家干預適度的把握,以保障市場機制調節功能的充分實現。
(二)保護公平競爭原則
1、含義。保護公平競爭原則是指,國家要為當事人創造一個公平的競爭環境和競爭條件,使他們能夠在相同的條件和外部環境中參與競爭,促進競爭機制在市場中發揮積極作用。在此原則中,我們對公平競爭加上“保護”之修飾,表明國家在維護市場經濟及其競爭秩序中的積極能動作用,表明市場規制法所保護的公平競爭決不是法對市場主體的一般性要求②,而是從宏觀層次追求充分、適度的市場競爭,通過抑制微觀之正當、公平的競爭以實現宏觀的公平競爭①。同時,“保護”公平競爭也表明了政府在這方面的積極性義務,表明政府在追求公平競爭的市場機制時的政策性和強制性,以及法律對國家或政府在這一問題上的限制。
2、保護公平競爭原則之解讀。②
首先,保護公平競爭原則是在市場規制法受命于危難,彌補市場的缺陷、克服民法調整市場經濟關系的局限性的過程中確立的。十九世紀末二十世紀初,隨著壟斷資本主義的迅猛發展和不正當競爭的不斷加劇,市場主體間的公平競爭化為泡影,經濟關系走出了民法所維護的秩序范圍,時代呼喚新的法律形式的出現。市場規制法作為一種嶄新的法律形式,從創設之初就以創造市場平等競爭條件和維護公平競爭秩序為己任,它超越了國家不干預私人經濟生活的民法傳統,改變了民法對社會關系采取的自由放任的態度,在民法肯定自由競爭的基礎上運用國家之手,強調對公平競爭的保護。世界各國大都以國家干預的方式制定了保護公平競爭的法律,這些立法雖然由于各國政治、經濟和歷史背景不同而相異,但其精神實質卻是相同的。從美國的《謝爾曼法》至今,公平競爭法已途百年,其間也歷經修改,但其立法宗旨中滲透的保護公平競爭理念卻始終如一。法律原則是對法律價值的反映和提煉,正是由于保護公平競爭這一市場規制法的基本價值目標在人們的觀念層次及整個市場規制法的運轉機制中所占據的重要地位,決定了它將被作為市場規制法的一項基本原則。
其次,保護公平競爭原則作為市場規制法的基本原則之一,也當然具有國家干預性和社會本位性特征。國家干預性是保護公平競爭原則最明顯的特征。市場規制法在本質上就是國家為彌補民商法調整的不足而自覺地干預市場的產物。國家干預性特征使該原則與民法的平等互利原則區別開來,兩者分別代表了社會整體調節機制和社會個體調節機制。社會本位性是保護公平競爭原則的另一大特征。市場規制法保護的既不是單純的國家利益,也不是完全的市場個體利益,而是同這兩者既有密切聯系又有明顯區別的社會公共利益。市場規制法對社會公共利益的維護是通過對公平的市場競爭秩序的維護來實現的,無論是對壟斷結構和壟斷行為的規范,還是對不正當競爭行為的制止,以及對消費者權益的特別保護,都是以社會公共利益為出發點和歸宿的。保護公平競爭原則的這一特征實際上是對國家和市場主體行為的引導和限制,要求國家和市場主體都必須對社會共同盡責。
再次,保護公平競爭原則在現代經濟繁榮過程中有了新的發展。隨著市場競爭理論和實踐的發展,保護公平競爭不再是要完全消除壟斷,而是要將其控制在一個合理的范圍內。也就是說,對公平競爭的保護一方面表現為對國內市場上非法壟斷的抵制,另一方面則表現為要利用規模經濟等合法性壟斷來克服國內市場上過度競爭的無效性以及應對日益激烈的國際市場競爭,這兩個方面相互交織,相得益彰。由此可見,保護公平競爭原則在內容上有了新的發展,如果說在國家壟斷資本主義初期,這種新變化已初露端倪的話,那么在自二戰以來直到當今的現代市場經濟時期,保護公平競爭原則所蘊含的這一新信息正逐步得到全面體現。
(三)社會公益原則
1、含義。社會公益原則是指,國家規制市場經濟生活要以社會公益為基本的出發點和最終歸宿。也就是說,在國家干預市場,調整市場結構,規范市場行為,維護市場秩序,保護和促進公平競爭的過程中要始終以社會公益為基本尺度。在此原則中,我們所強調的“社會”是嚴格區分于“國家”的①,而“公益”則涵蓋了政治、經濟以及道德等社會各方面的諸多利益②。具體說來,社會公益原則應當包括“社會公共利益至上”和“社會整體效益優先”兩層涵義。
2、社會公益原則之解讀。
首先,社會公共利益至上。在市場規制法領域,一切價值判斷都應以社會公共利益為最高標準,這個標準應當貫穿于整個市場規制法的法制建設過程中,并且是各種市場規制法的法律規范不得違反的。不論是反壟斷法還是反不正當競爭法,雖然原則上都要依據供求規律、市場競爭規律等經濟規律,來實現保障市場機制有效運作,維護有效競爭,但對符合經濟規律卻有損于社會公共利益,釀成弊害的壟斷和限制競爭、不正當競爭的行為,法律必須加以限制,以保護競爭者和消費者的利益;而對于一定時期,一定條件下的有違經濟規律卻能促進社會公共利益的必要壟斷和限制競爭行為,法律則必須予以保護和鼓勵,如危機卡特爾、不景氣卡特爾、出口卡特爾等。從而實現保障基本人權,維護社會穩定,最終促進經濟與社會的協調發展的目標。同樣,在判定一個行為究竟是不是壟斷、是不是不正當競爭,應不應該進行規制的時候,一個很重要的參照系就是看該行為是否有利于公共利益。這一點,世界各國也都是這樣規定的。①
其次,社會整體效益優先。保證社會整體效益的不斷取得,始終都是市場規制法所要追求的最終價值目標。自市場規制法誕生以來,它就以鮮明的整體效益價值傾向與傳統法律部門相區別,并在協調市場經濟中個體效益與社會整體效益的矛盾時,以維護社會整體效益為根本指導準則。傳統民法理念認為,個體追求效益最大化的行為會最終實現社會的整體效益,但其調整經濟關系的歷程使我們清楚地看到,無限制的個體效益的追求不可避免的導致壟斷的出現,市場失靈,扼殺了其他個體的效益追求,最終犧牲了社會整體效益。因而,市場規制法只有在國家干預適度的前提下,以社會整體效益優先為宗旨,才能補充民法調整的不足,真正協調個體效益與社會整體效益之矛盾,為市場經濟創造一個良好的運行環境。凡是制定了市場規制相關法律的國家,其立法的首要政策目標無一例外的是要通過禁止壟斷、打擊不正當競爭行為,從而排除市場競爭的障礙,維護自由、公正、民主的市場經濟秩序,以獲得最大的社會整體效益②。
當然,社會公共利益與社會整體效益不會永遠協調一致,這兩個標準在實踐的適用過程中必然會并且經常會產生沖突,那么“社會公共利益至上”與“社會整體效益優先”何者更為先呢?筆者認為,要以社會公共利益為先,由社會整體效益做出一些讓步或犧牲。因為,從根本上說,只有滿足了社會公共利益的需求才能夠實現社會的穩定,只有實現了社會的穩定才能促進經濟更快更好地發展。所以,從更長遠一點的角度看,當社會公共利益標準優于社會整體效益標準時,二者是相一致的,是并不矛盾的。③
結論
國家干預適度原則、保護公平競爭原則和社會公益原則是市場規制法的三大基本原則。首先,它們揭示了從簡單商品經濟到市場經濟過程中調整經濟關系的法律形式的變遷;其次,它們反映了市場規制法調整對象的特殊性,體現了市場規制法的價值取向;最后,它們蘊含著豐富的法哲學、經濟學信息,是極富有彈性的、具指導意義的法律原則。
總之,國家干預適度原則是市場規制法存在與運行的基礎和前提;保護公平競爭原則反映了市場規制法調整經濟關系的手段和過程;社會公益原則是市場規制法立法、執法與司法的最高標準與最終歸宿。市場規制法的這三大基本原則是有機統一的,它們共同支撐起市場規制法的規范體系,無論是在理論上還是在實踐中三者都相得益彰、缺一不可。
AbstractThemarketregulationlawplaysanimportantroleinthedevelopmentofthemarketeconomy.Afterthereviewingoftheseveralrepresentativedomesticviewpoints,theauthormakesastatementonthethreebasicprinciplesofthemarketregulationlaw──the"properstate''''sadjustmentprinciple",the"equalcompetitionprotectingprinciple"andthe"socialbenefitsprinciple".
[作者單位:山西大學法學院]
①民法自身的特性決定了它在調整市場交易關系過程中必然產生諸多缺陷,例如,它是確權法,不是限權法,因而不能通過對行為人權利的限制來均衡各方利益;它是以個人而不是以社會為立法本位,因而不能拋棄個人利益而從全局的高度直接考慮社會利益;它是私法,不是公法,因而當交易行為有直接負外部性(即強烈的社會危害性)時,由于該交易不直接涉及特定的第三人,既無法依據合同責任也無法依據侵權責任對其,此時的民法調整或者力不從心或者成本過高,等等。
②即便是國內,“市場規制法”在學術界也并不是一個公認的、統一的稱謂。有學者認為這部分法律規范應稱為“市場調控法”,即調整市場調控關系的法律規范的總稱。參見李昌麒:《經濟法學(修訂版)》,中國政法大學出版社,1997年版第271頁。也有學者認為這部分法律規范應稱為“市場管理法”,參見王保樹主編:《經濟法原理》,社會科學文獻出版社,1999年版第46頁。還有學者認為這部分法律規范應稱作“競爭法”,參見國家工商行政管理局條法司:《現代競爭法的理論與實踐》,法律出版社,1993年版;劉劍文、崔正軍:《競爭法要論》,武漢大學出版社,1996年版;鐘明釗:《競爭法》,法律出版社,1997年版,等等。雖然這部分法律規范被學者們冠以不同的名稱,但其內涵大都指與市場機制的維護和完善有關的法律法規。筆者認為,“規制”之義并不等同于“管理、調控和調整”,它包含有“規整、制約和使有條理”的含義,表明外部力量對某一事物企圖達到一定狀態的矯正設計。規制的發生是以規制對象的偏頗為前提的,如前所述,正是由于市場自身以及民法調整市場的偏離,新的法律規范才應運而生,所以“市場規制法”這個稱謂更能精確地反映其所包含的具體法律制度的調整對象、手段及本質。實際上自20世紀30年代以來,“規制(Regulate)”一詞就已反復出現于西方發達國家的政府法令和學者著作中。為了行文方便,本文將在論述過程中統一使用“市場規制法”這個稱謂。
①市場規制法與宏觀調控法共同構成了經濟法。參見王繼軍、李建人:《經濟法是市場規制法與宏觀調控法的有機結合》,《法律科學》1999年第1期。
②一直以來,我國經濟法學界對經濟法基本原則的討論與研究從未間斷過,也取得了諸多成果。例如漆多俊先生的“一原則說”、邱本先生的“二原則說”、史際春和鄧峰先生的“三原則說”、李昌麒先生的“七原則說”等先期的早已為人所共知的成果;再如“國家適當干預與合理競爭二原則說”(參見魯籬:《經濟法基本原則新論》,《現代法學》2000年10月)、“維護社會整體效益與維護社會公平二原則說”(參見劉桂清、佘勝勇:《論經濟法基本原則》,《當代法學》2000年第5期)等最近的比較有代表性的成果。但是,大多數研究都是直接從經濟法總論下手,采用演繹法得出經濟法的基本原則,不免流于空泛,說服力不強。
筆者認為法律原則的討論還有另外一種進路,即采用歸納法,先分別對經濟法的下位概念法的基本原則進行研究,之后再將所有下位法的基本原則進行歸納總結和升華,最終提煉出經濟法的基本原則。例如,民法的“誠信原則”,起初就只是合同法所遵尋的基本原則,進而成為債權法的基本原則,直至上升為整個民法的基本原則,并最終被奉為民法的“帝王條款”。這樣得到的部門法的基本原則更具有說服力,因而這種研究進路也應當被經濟法基礎理論研究所借鑒。
③孫國華:《法學基礎理論》,中國人民大學出版社,1987年版,第164頁。
④法律是典型的上層建筑,因而它必然決定于經濟基礎,并不斷調整自己以與之相適應,在此過程中為之服務。因而建國初期,我國的法律被打上了深深的計劃經濟的烙印。隨著市場經濟的確立與深化,我們必然要對已有的法律規范做大幅度調整,對應有而又沒有的法律規范做新的立法嘗試,整個社會主義經濟法律體系都要進行重新整合以適應經濟的快速發展。
⑤法應當是確定的和精確的,但在一定時期內,人們的認識能力是有限的,作為法律載體的語言本身也存在一定的局限性。立法者即使制訂再多的法律,也必然會有遺漏;即使采用再準確的語言,也不可能完全消除立法意圖與法律文字表現的背離。在實踐中,對于成文法而言,其自身的局限性很大程度上是由法律原則來彌補的。
①參見李昌麒:《經濟法學(修訂版)》,中國政法大學出版社,1997年版第275頁。
②參見楊紫火亙主編:《經濟法》,北京大學出版社,1999年版,第167頁
③參見劉劍文、崔正軍:《競爭法要論》,武漢大學出版社,1996年版第10頁。
④參見徐士英:《競爭法論》,世界圖書出版公司,2000年版,第33頁。
①美國法學家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出:“原則是超級規則,是制造其他規則的規則,換句話說,是規則模式或模型?!瓌t’起標準作用,即是人們用來衡量比它次要的規則的價值或效力的規則?!瓌t’還有一個意思是指歸納出的抽象東西。從這個意義上說,原則是總結許多更小的具體規則的廣泛的和一般的規則?!眳⒁奫美]弗里德曼:《法律制度》,中國政法大學出版社,1994年版第46頁。
②在法律英語中,“原則”(Principle)有下列含義:1、法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說,是法律的其他規則或學說的基礎或來源;2、確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提,除非有更明晰的前提,不能對之證明或反駁,它們構成一個整體或整體的構成部分的實質,從屬于一門科學的理論部分?!恫既R克法律辭典》“原則”條,西方出版公司,1979年版。轉引自徐國棟:《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》,中國政法大學出版社,1992年版第7頁。
①應當認為,這里我們將“國家適度干預”這個學界常用的提法置換為“國家干預適度”不是簡單的文字游戲,而是有深刻意義的。與英語相反,漢語的表達方式通常是將所要強調的部分放在句子的末尾,而將所有的修飾語往前提。例如,“保護公平”強調的是“公平”,是保護“公平”,而不是保護別的什么;相反的,“公平保護”強調的是“保護”,是以公平的方式進行“保護”,而不是以其他方式進行“保護”。具體到該原則中,我們所要強調的是“適度”,而不是“干預”,國家“干預”經濟是早已為經濟法學界所共同認可的,當前的任務只是要論證國家干預的“適度”性問題,而不是強調“干預”性問題,因而,應該將“干預”放前,“適度”放后,這種語序上的差別是不應當被忽視的。所以,本著嚴謹的治學態度,我們認為將該原則稱為“國家干預適度原則”更能精確表達其深刻內涵。
②此外,也有學者對該原則進行過另外的解釋,認為國家或經濟自治團體應當在充分尊重經濟自主的前提下對社會經濟生活進行一種有效但又合理謹慎的干預。其作為經濟法的一項基本原則,確切內涵有二,即正當干預和謹慎干預。魯籬:《經濟法基本原則新論》,《現代法學》2000年10月。
③相關資料可參見李建人:《國家適度干預原則——經濟法基本原則研究》,山西大學2000屆碩士研究生學位論文。
①例如,《聯邦貿易委員會法》第12——14條,對虛假廣告的規定。
②譬如民法的公平原則,它只要求稍稍超出民事法律關系當事人的地位和權利義務之形式平等,在微觀層次上略微實現某種實質的平等。
①如微軟收購Intuit軟件公司,雙方企業和股東皆大歡喜,Intuit的股東希望通過其企業被收購而由微軟對Intuit注資,并由微軟龐大的國際分銷網獲得好處;微軟則希望獲得Intuit公司開發的已占有個人財務軟件市場近70%份額的Quicken軟件。就此交易本身而言可謂平等互利、公平絕倫,然而美國政府擔心收購完后微軟會獨霸全美個人財務軟件市場,執意向法院,最終挫敗了此項交易。參見:《美國司法部將微軟收購Intuit之舉提交法院》,《國際電子報》1995年8月7日,第39版。
②相關資料可參見趙劍飛:《試論保護公平競爭原則》,山西大學2001屆碩士研究生學位論文。
①過去只講國家利益,而將社會利益包含于國家利益之中,這是過去“國家——社會”一體化的政治經濟體制的反映。只知有國家,不知在國家之外或之上,還有與之并存的相對獨立的社會和社會利益,社會的一切由國家代表或包辦,社會淹沒于國家權力與國家利益之中。雖則社會主義國家本質上是人民的國家,社會主義國家與社會主義社會在根本利益上是一致的,但畢竟二者利益不能等同。象自然資源與生態的保護,環境的保護,城鄉公共設施的興建與維護,社會醫療衛生、社會保險與社會救濟、社會福利與社會優撫安置以及社會互助等,都是相對于國家和集體、個人的特殊的獨立的利益形態,即公共福利。確認社會利益形態的相對獨立性,并在立法上予以單獨保障,一方面有利于避免國家過多負擔社會事務,或過多干預乃至侵犯社會利益;一方面也可防止或遏制某些集體利益和個人利益非法侵犯社會公共利益。參見郭道暉:《法的時代呼喚》,中國法制出版社1998年版第331頁。
②比如,我們在具體制定和實施反壟斷或反不正當競爭法律規范的過程中,有時是純粹出于經濟發展的考慮,但有時也必須考慮到國際關系、對外政策或者國內各地區間、各民族間利益協調等諸多政治因素的影響,甚至要考慮到此種立法將對社會公共秩序與善良風俗產生何種影響等道德上利益的得失問題,而不僅僅是經濟利益的得失問題。
①英國法官麥克奈頓勛爵在1984年的一個判例中對貿易限制問題的闡述就表明了這一點:“一切貿易限制就其本身來說都是無效的,這是基本原則。但也有例外,在某些具體案例的特殊情形中,貿易限制和對個人行動自由的干擾被認為是正當的。其前提是有充分的理由認為貿易限制是正當的,如果它既對締約各方有益,也對公共利益有益,事實上這也是唯一的理由?!边@個判例確立的一個重要原則就是,公共利益的概念已成為控制貿易限制立法的重要組成部分。參見陳有西:《反不正當競爭法律適用概論》,1994年版,第150頁。
[關鍵詞]法律效果;社會效果;程序正義;司法技術
Abstract:Althoughproceduraljusticeistheformofthewaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,andjudicialtechnologyisthephysicalwaytoachieveunificationoflegaleffectandsocialeffect,thereexistinevitablelimitationsforproceduraljusticeandjudicialtechnologytoimplementunificationoflegaleffectandsocialeffect.Therefore,thecombinationofproceduraljusticeandjudicialtechnologyisnecessaryinimplementingunificationoflegaleffectandsocialeffectsoastomutuallypromotethejudicialrealization.
Keywords:legaleffect;socialeffect;proceduraljustice;judicialtechnology
一、程序正義:形式路徑
法律效果體現形式正義,社會效果表現實質正義,如何協調兩者之間的矛盾,增進兩者的融合與協作,就成為實現司法公正的重要因素。近年來,在法學界,程序正義理論的提出,對于實現裁判的公正具有重要價值。那么,程序正義能否成為實現法律效果與社會效果統一的路徑選擇呢?
(一)程序正義觀念的淵源及相關理論
程序正義的觀念起源于13世紀英國普通法中,并在美國得到發展。程序正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”,在美國是“正當法律程序”。自然正義是英國法治的核心,它包括兩個基本要求:任何人均不得擔任自己的訴訟案件的法官;法官在裁判時應聽取雙方當事人的陳述[1]25。這兩項基本要求,成為程序正義觀念的最早表述。在美國,程序正義觀念得到很大的發展,根據美國學者和聯邦最高法院的解釋,正當法律程序可分為“實體性正當程序”和“程序性正當程序”兩大理念,程序性正當程序所表達的價值就是程序正義[1]29-30。
到了1971年,美國學者約翰•羅爾斯在《正義論》中,對程序正義進行了深刻分析,認為程序正義有三種基本的表現形式,即完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。在羅爾斯看來,如何設計一個社會的基本結構,從而對基本權利和義務作出合理的分配,對社會和經濟的不平等以及以此為基礎的合法期望進行合理的調節,這是正義的主要問題。要解決這些問題,可以按照純粹的程序正義觀念來設計社會系統,“以便它無論是什么結果都是正義的”。羅爾斯對純粹的程序正義的分析是與其他兩種程序正義形態相比較而進行的。在他看來,完善的程序正義的特征是,有關公平的分配問題存在著一個獨立的標準,而且設計一種保證達到這一預期結果的程序是有可能的。典型的例證是公平分配蛋糕的情形:為了保證公平——即人人平等地分配蛋糕,最好的程序設計是讓一個人劃分蛋糕并得到最后的一份,其他人都被允許在他之前得到,這樣他就不得不平等地劃分蛋糕,以便自己能夠得到盡可能最大的一份。不完善的程序正義的標志是,存在著判斷結果正確性的獨立標準,卻沒有保證達到它的程序,典型例證是刑事審判:即便法律被仔細地遵循,過程被公正恰當地引導,還是有可能達到錯誤的結果。一個無罪的人可能被判有罪,一個有罪的人卻可能逍遙法外。因為設計出一種總是能夠達成正確結果的審判程序是不可能的。與上述兩種程序正義均不相同,在純粹的程序正義中,不存在任何有關結果正當性的獨立標準,但是存在著有關形成結果的過程或者程序正當性和合理性的獨立標準,因此只要這種正當的程序得到人們恰當地遵守和實際執行,由它所產生的結果就應被視為是正確和正當的,無論它們可能會是什么樣的結果。純粹的程序正義最典型的例證是賭博:在賭博活動中沒有關于結果正當性的標準,只要遵循正當的賭博程序,任何一種分配參加賭博者現金的結果都被視為公正的[2]85-97。
(二)程序正義的價值
羅爾斯關于程序正義的分析,使人們認識到程序與實體、程序正義與實體正義的關系的重要性,引發人們對于程序正義的價值的思考。關于程序正義的價值,學界有兩種觀點:一種是程序工具主義,只要法律程序公正,實體結果就是公正的,程序是為結果服務的;一種是程序本位主義,強調法律程序具有獨立于實體結果的內在價值,具有保障人的尊嚴與自主性等價值[1]36。本文并不想全面評價程序正義的價值,只想借助羅爾斯的程序正義理論來探討程序正義對協調法律效果與社會效果的沖突有什么樣的意義。
我們把羅爾斯提出的程序正義理論應用于司法領域,可以概括出如下觀點,純粹的程序正義實際上表明只要程序正義,無論出現什么樣的結果,司法都是公正的;而不完善的程序正義則正好與之相反,它所強調的是只要結果是正義的,就說明程序正義,司法就是公正的,而如果結果不正義,就說明程序出了差錯,司法也就是不公正的。應當說,這兩種觀點都從某一個側面抓住了司法公正的實質,但又都不夠全面。純粹的程序正義的觀點強調了程序之于司法正義的重要性,強調程序正義的觀念是賦予審判正當性的重要根據。公正的程序活動是公正的裁判結果得以產生的基石,但是,公正的程序活動并不必然產生一個公正的判決結果,而判決結果不公正的司法絕不能稱之為司法公正。所以,透過正義的程序活動獲得公正的判決結果,才稱得上實現了司法公正,即羅爾斯所說的完善的程序正義[3]。我們又知道,法律效果是司法裁判的形式標準,社會效果是司法裁判的實質標準,法律效果好,社會效果不好或法律效果不好,社會效果好都不是正當的裁判,可以說兩者是司法裁判正當性的來源,從這個意義上來說,司法效果與司法公正是同義概念,也就是說實現了司法效果就是實現司法公正。在這里,我們看到了司法裁判既不能完全依靠普遍性規則(形式標準),也不能完全拋棄個別化處理規則(實質標準),可以發現真正公正的判決既需要尊重規則,因而必須堅持形式正義,也需要臨機應變、考慮情境條件,因而必須容許進行裁量。但后者往往導致對前者的否定,難免存在矛盾。但可以確定的是,裁判首先是依據規則來進行的,體現的是裁判的法律效果;當依據規則作出的裁判顯失公平時,法官的裁量才得以進入判決當中,體現裁判的社會效果。因此,法律效果是社會效果的基礎,而程序正義的提出,保證了法律效果得以實現,并為實現社會效果提供了形式保障。
(三)程序正義的局限
程序正義的引入對于維護司法裁判的公正性意義重大,但程序正義本身并非完美無缺,在司法實踐中,盡管它對現代法治的形成產生了積極影響,并在一定程度上協調了法律效果與社會效果的矛盾,但同時也產生了消極和負面的影響,從而為此付出代價。程序正義形成的負面影響體現在以下幾方面:
1.程序正義并不始終代表公平的理想,反而易產生新的形式性?,F代社會變遷非常之快,產生了大量、新生的利益沖突,依據既定的司法程序辦事,個人及集體的權利就必然不能受到公平對待,反而會助長作風。程序越是精巧,官員專制就越有可乘之機。不僅如此,司法越注重程序正義,導致的結果就是不關注司法判決的公正性問題,官方法律與老百姓的正義感之間的差距也就愈大。在老百姓眼里,法律只是為某些人或某些集團服務的,而漸漸懷疑法律的權威性,進一步影響到司法權威,使司法失去公信力。
2.在法治社會,程序正義是成本很高的正義,需付出代價,耗費巨大的司法資源。在訴訟中,程序越是中立,其形式性越強,也就越能排除人為因素的影響。然而另一方面,高度的中立性要求高度復雜細密的程序保障,立法者不得不設計出精致的技術性規則。如對貧困者提供法律援助服務,為保障現實雙方當事人的程序權利,涉及貧困者得以利用程序規則。隨著人們權利意識的興起,訴訟案件呈現一種快速增長的態勢。案件的迅速增長造成了與有限的司法資源之間的緊張關系。程序規則越是復雜化、技術化,就越可能導致訴訟的遲延,而不利于當事人利用[4]?!斑t來的正義非正義”,為了程序正義而降低司法效率,甚至出現實際從事犯罪的人卻被宣告無罪,從而違背實質正義的情況[5]5??梢哉f,這是法治進程中的代價,并被法治所包容的不可避免的缺陷。
3.在我國尚缺乏程序正義的理念以及一整套制度來確保法律程序發揮。公開、透明、平等對話基礎上的法律程序能得到有效的執行,在法治社會肯定是受到歡迎和接受的,不可能給司法恣意的機會。但是,當下仍有人利用手中的權力牟取非法利益,嚴格按法律程序辦事成了歪曲社會正義的“正當”理由。程序正義理念還沒來得及發揮其正當作用,它的流弊就已經很明顯了。因此,程序正義的理論能否接受是一方面,制度能否保障法律程序順利運行又是另一方面。而缺乏這樣的制度保障與技術操作,司法效果的實現又將面臨新的困境。這就好比,假如法官在法庭上審理一起案件,法官希望整個審判在自己的控制下,當事人雙方通過舉證辯論,法官希望給出雙方滿意的一份判決(好比是實質正義,這應是理想,雙方對判決不可能都滿意),又希望自己的審判行為是公開公正的(好比形式正義),那么法官起碼要為審判提供計量工具吧,起碼要提供審判場所、設立監督機構(檢察院、人大監督、群眾、新聞媒體旁聽等),當法院缺乏上述制度和技術支撐的時候,想實現法官的理想是不可能的。法官得靠自己的能力、威信,甚至是暴力去維護法庭的秩序和判決的公平,久而久之,法官會發現自己離當初的理想越來越遠,其裁判越來越不公開和公正。
綜上,程序正義有其不可避免的缺陷,法治社會僅對其局限性包容還不足以完成實現司法效果的任務。可見,形式路徑不是唯一的價值選擇,對程序正義所衍生的新的形式性如何解決又成為司法面臨的新問題。那如何來補充程序正義的缺陷呢?各國在司法中普遍采用“合理性”原則來補充“合法性”原則[5]8。即法官借助于司法技術來適應社會和價值觀的變化、對付不斷產生的新事物,從而體現社會效果。這也就是法律適用的“衡平”化——法官司法政策的運用。
二、實質路徑:司法技術
(一)法律技術的概念與范圍
依法裁判是司法過程的核心,法治的內涵包含著法官作出的判決,必須以法律為最終依據。但是在一些情況下,法官裁判并不是完全依據法律規范,當然在這里要分兩種情況,法官故意枉法裁判,這顯然沒有把法律作為評判標準,如果法官并非枉法裁判,在司法實踐中是不是一定會把法律規范作為最終依據呢?有這樣一個案例,南方某地導致一對老人雙雙自殺的“欠條案”。原告以一張欠條證明自己對被告的債權,被告承認該欠條是自己親筆所寫,但主張不是自己的真實意思表示,因為是在原告拿著兇器威逼之下所寫。法官最終以被告不能就“原告手持兇器威逼”舉證,判決被告敗訴。關于本案,梁慧星教授認為,片面強調程序規則、舉證規則和舉證責任分配規則,而忽視“法官”的作用,不僅違背法律的正義性,也違背裁判的本質。在這里“法官”的作用,我們認為應該是法官運用法律技術解決糾紛作出公正判決的能力,而不是僵硬地適用教條式的法律。實踐中,法官常會面臨一些復雜、疑難的案件,沒有合適的法律規范可以適用,或依據一定的法律規范可能得出錯誤的判決,而法官又不能將案件置之不理,為應對這一難題,法官在不斷試錯的經驗下總結出了作出正當判決所遵循的法律技術,司法過程的技術運用就成為裁判的正當性淵源?!胺杉夹g”一詞在學界使用也是比較普遍的。例如,我國臺灣學者王澤鑒先生就有“法律技術”的提法,并將其解釋為“為達成一定政策目的而限制,或擴張侵權責任時而采用的手段”,并將“法院如何解釋適用法律,以促進侵權行為法的發展”作為技術之一。美國著名法學家龐德則認為,“發展和適用法令的技術、法律工作者的業務藝術”,與法令本身“都是同樣具有權威性的,也是同樣重要的”。而英美法系與大陸法系的區別,也可在技術中得以說明。同樣為我國學者所廣為引用的美國法學家博登海默的《法理學:法律哲學與法律方法》一書中,第3部分即為“法律的淵源與技術”,第18章的“司法過程中的技術”包括“憲法之解釋”、“法規之解釋”、“遵循先例原則”、“案件之判決理由”與“司法過程中的發現與創造”5種技術的闡述[6]。那么,什么是法律技術?胡玉鴻教授認為,法律技術指在法律適用過程中的一種實踐技能,是法官對于法律問題予以處理時的手段和方法[6]50。我們認為此概念只從一個層面即司法技術說明了法律技術問題,因為我們知道法律,它需要經過生成、實施、實現,即通常所說的立法、執法、守法、司法活動。也就是說,法律技術還應包括立法技術。立法技術是指立法者運用一定的方法制定清晰、簡明、涵蓋普遍情形的法律條文的能力。即立法者既要考慮法律的可控性及必要性,也要考慮法律條文實踐中可行性。立足于司法層次而言,法律技術應當包括司法主體將法律行之有效地運用至案件過程中所應具備的技術性要求。按照胡玉鴻教授的劃分,就司法層面而言,法官在規范法運作的規程中所應該具備的技術要求包括文本分析技術、事實發現技術以及法律適用技術三個方面的內容[6]50。我們可以認為法律技術與司法技術是種屬關系。
(二)司法技術的價值
司法技術是法律技術的一個種類,司法又可稱為法的適用,因此司法技術可表述為法律適用技術。胡玉鴻教授把法律適用技術分為7個方面,其中利益衡量技術對協調法律效果與社會效果的統一有重要價值。法律效果與社會效果都是司法的價值目標,當兩者沖突時,如何調試相互利益之間的關系,就成為司法面臨的重要任務。對沖突的利益確定其輕重而進行權衡與取舍涉及既有利益衡量的依據和正當性問題,同時也有利益衡量的技術規則問題。我們知道司法活動展現的是當事人的博弈,不可避免地會有贏家和輸家,出現零和博弈的結果。司法裁判的結果是剛性的、非此即彼的,其決斷的不僅僅是是非,還有當事人之間的關系。而如何促使當事人相互溝通和妥協,最終妥善解決糾紛,雙方對判決結果都滿意,達到非零和博弈的結局呢?在司法技術中運用調解不失為一種有益的方式?!罢{解本質上是一種以合意為核心要素的糾紛解決方式?!保?]合意實質上就是雙方利益的妥協,在一定程度上妥協即正義?!霸诘谌叩膮⑴c下,雙方當事人在協商對話的基礎上,可以相對自由地約定解紛之過程,[LL][JP+1]并能一下子就進入爭議問題的核心,謀求糾紛的圓滿解決。由于當事人雙方最清楚他們的爭點和利害所在,權衡得失之后所達成的合意便能更充分地體現他們的要求?!保?]在刑事領域,刑事和解制度也引起學界的關注。為了和諧解決刑事案件,最大限度地增加和諧因素,盡可能減少不和諧因素,刑事司法領域提出了刑事和解的政策,在實踐領域并得以貫徹。如柯昌霞交通肇事案。2005年8月7日5時30分,柯昌霞駕駛鄂C33102轎車,在305省道317km+400m處,將行人張志蓮撞死,柯昌霞負事故的全部責任。案發后,柯昌霞主動報警,積極賠償,并主動多賠償被害人家屬三千元。經竹山縣檢察院到實地復核,被害人家屬對賠償非常滿意,并要求對柯昌霞從輕處理。這起案件中,犯罪嫌疑人柯昌霞為過失犯罪,歸案后能夠認罪、悔罪、積極賠償損失,情節輕微,社會危害性小,法定刑較輕,即使到法院,一般也會判處緩刑或免處。竹山縣檢察院經過認真考慮,并進行了復核,經過了科內討論、檢委會討論,作出不決定,既做到了實體法上的公正,也做到了程序法上的公正,保證了不權的合理、正確使用,從而確保了案件質量,取得了良好的法律效果和社會效果①。刑事和解制度對于危害行為較輕、后果不嚴重的輕微刑事案件采取不追究刑事責任的方式,一方面使得加害人與被害人有機會面對面地協商,有利于化解兩者之間的矛盾,另一方面能切實提高輕微刑事案件的處理效率,有利于犯罪人重新融入社會,并被社會接受與承認。此制度為實現法律效果和社會效果的統一,并最終在刑事領域實現司法正義具有重要的意義??梢?,司法中利益衡量技術的采用對于化解民事、刑事當事人雙方的矛盾,消除不穩定因素,尋求社會和諧具有重要價值。
(三)司法技術的局限
司法技術的運用可以在一定程度上協調規則與價值之間的沖突,起到了實現司法公正的作用。像任何事物一樣,它也具有兩面性,有利有弊。我們都知道法官嚴格依法裁判與當事人、民眾對司法的預期是有一定的差距,造成這種狀況有兩方面的原因。一方面,我國傳統法律文化強調“重實體、輕程序”,當事人具有典型的社會效果的思維傾向。司法運行過程是否合法當事人關注并不是很強烈,普通民眾不能接受的是實體不公正而不是程序不公正,劉涌案就是一個很好的證明。大多數當事人看好的是法官裁判的結果是否對他有利,而很少顧及糾紛解決的方法。另一方面,民眾對法官角色期待也很明確。他們對法律規范不熟悉,主要看判決效果如何來對法官進行評價[8]。如果法官不注重運用自由裁量權,不考慮裁判本身活動的目的,可能很難受到民眾的認可,甚至可能會引起民眾與法院的沖突。因此,這兩種境況造成法官在裁判過程中運用司法技術來滿足民眾與當事人的愿望,其實形成了民意左右司法的情形。司法技術的運用偏重了社會效果,使得司法變得極不確定,個別化處理問題需要的增長。程序化制度的缺失必然促使司法恣意,發展到一定程度將嚴重影響到法律的普遍性,最終成為阻礙法治建設事業的難題。
三、法律效果與社會效果統一的路徑:程序正義與司法技術的互助
如前所述,程序正義的形式性與司法技術的實質性對于實現司法的法律效果和社會效果的統一都具有不可避免的缺陷,我們認為只有將兩者建立協作關系,才能達到實現司法公正的目的。司法裁判中程序的引入,確保了司法在法律規則的軌道上運行,程序是司法裁判公正的基礎。但裁判并非完全由程序左右,當程序可能導致不公正的裁判時,司法技術的應用就變得不可或缺,可以說,司法技術彌補了程序的不足,是程序的補充。因此,實現法律效果和社會效果的統一,需要將程序正義和司法技術結合起來,共同互助促進司法公正。
總之,法律效果與社會效果的統一,是司法的永恒主題,是和諧司法的需要。法律效果和社會效果的統一,是法官在司法活動中必須或力爭達到和實現的目的,這是法律的本質和內涵對我們廣大司法工作者提出的歷史課題和時代要求。但是對任何問題的追求都應有節制,需要的是把握平衡。正如伯爾曼所說:新的時代將是一個綜合的時代。在這個時代里,“非此即彼”讓位于“亦此亦彼”。不再是主體反對客體,而是主體與客體交互作用;不再是意識反對存在,而是意識與存在同在;不再是理智反對感情,或者理性反對激情,而是整體的人在思考與感受[9]。
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在中國憲法中現在還沒有私有財產這個概念。我們國家把財產分為幾等:國有財產、集體財產、合資財產、獨資財產、個人財產。群眾國有財產、集體財產神圣不可侵犯是肯定的,是法律所確認的。而對其它類型的常常的保護就降低了等次。依當今許多法學家的觀點,私有財產財產權是對物之所有權。隨著改革開放,中國面向全球;而加入WTO中國與世界聯系更緊密。經濟領域中,國有的、集體的成分不斷減少,而相對來說,私有的成分在增長,而且是大幅度增長!故我們需要從法律上確立私有財產這個概念,從法律上保護私有財產。否則,勢必會影響我們經濟的發展。不妨想一下,在一個國家進行交易之后,所得到的財產沒有法律保護,即是說在受到國家或他人的侵犯以后無得到法律保護的可能,那么你能夠在這樣一個國家中去發展你的事業嗎?你在這樣的國家中生活難道能夠說是沒有顧慮的嗎?
對私有財產的保護不僅是和經濟的發展聯系在一起的,而且更這樣的是和人權的保護以及實現聯系在一起的!下面我們先來看一個案例:
1999年9月8日,侯瑞昌權利糾紛案在北京市第二中級人民法院民事庭第一次開庭。此案原告是公民侯瑞昌,被告是北京市民政局。
據原告侯瑞昌向法庭陳述:1988年2月侯瑞昌與黃小群等人自愿投資3.7萬元,組建合作經營組織市政施工經濟實體,并已承包工程。1988年3月,原告方與北京民政局建設處達成橫向聯合協議:與民政局共建一聯合體,由民政局負責將聯合體注冊成立市政工程公司,原告方負責聯合體的經營,原告方每年交給民政局10萬元人民幣,每年遞增10%—50%的利費。政治確保上交國家稅費和民政局的利費以后,其余資產歸原告方所有。在雙方合辦的市政工程公司注冊成立以前,由民政局負責暫借民政局建安公司的公章和執照,為該聯合體的經營代交稅費事項。此后,從1988年4月至1995年8月,該聯合體共完成市政工程產值8000多萬元,上交國家稅費460余萬元,交民政局利費213萬元。聯合體資產發展到1400余萬。1995年7月,原告方向朝陽區工商管理局申報成立“北京市民建市政建筑工程公司”,工商局已經受理,1995年8月,民政局建設處新任領導對原告宣布,該聯合體的資產為國有財產,查封帳號,將觀眾、權力交給民政局的工作委員會接管。
而被告方民政局反訴說,侯瑞昌本人是國家正式干部,所從事的工作是正常職責范圍內的工作,不存在個人投資、個人經營的性質,不承認侯瑞昌與民政局建設出達成的“聯合”協議。從1997年8月到1999年4月,侯瑞昌先后5次向北京市第二中級法院提出立案申請,前4次44皆被駁回,第5次申請終于被法院受理。
1999年12月29日,北京第二中級人民法院就侯瑞昌訴北京市民政局建設處侵占其財產權案第五次開庭,經過原告、被告的相互質證,合議庭休庭合議,審判長宣布裁定結果:此案應該由國有資產管理局處理,不歸法院審理,不服可以上訴。*(案例可參見《北京經濟報》,“非公經濟周刊”2001年1月10日頭版報道)
在這個案件中,原告侯瑞昌的權益是明顯受到了侵害,這種侵害是明顯與國際2個人權公約、世界普遍認同的對人權保護的觀點相違背的。而在這個時候他卻找不到可用的法律來保護,找不到確定的不妙來要求自己的權利。這是為什么呢?我們的法制是如此的不健全,我們還怎么說什么法治、民主呢?更如何來談及實現呢?
也許有人會說,對私有財產的保護可以放在未來的《物權法》中,而不必用《憲法》來保護??墒俏艺J為,私有財產全應該被當作公民必需的固有的權利放在憲法中確立起來!私有財產是指通過合法手段取得的,那么就必然是應該受保護的、不可動搖的。更重要的是私有財產權對于公民的其它權利的實現是有重要意義的。因為在政治中,弱者的權利往往是得不到保護的,而私有財產可以使弱者轉變為強者,至少說為轉變奠定了經濟基礎!而且眾的弱者聯合在一起,因他們的私有財產加總以后對于社會來說是一個不可忽視的經濟部分,所以也可以使他們的權利得到必要的保護!因此說在憲法中將私有財產確立起來,對于其它的權利來說是一個非常有用的保障因素!如果將私有財產權僅僅放在《物權法》中去確認的話,就很難體現私有財產權的重要性。而且是否能夠不被其它一些權利所以侵犯,我們就很難說了!當然,《物權法》中必須有對私有財產的保護這一項。
由于目前我國憲法中連私有財產這個概念也沒有,所以對于如何在憲法中確立此權利應該還是一個問題。就我國憲法來說,其中還有許多不足,而在一個國家如果根改其根本的憲法也許就是意味著政權形式的改變。所以說在我國
根改憲法是不可能的。我認為通過憲法解釋來確立此權利也是不合適的,畢竟私有財產全是一項非常重要的權利呀!最后,我們能夠用的方法應該只有修憲了。當然這個過程需要許多努力,才能夠使修憲以后不會出現眾多的問題呀!
在修憲之前,我們應該先確立在憲法中如何來描述這權利,以及和這權利相關的一些東西有哪些?對于這些又應該如何規定呢?我們應該綜觀世界各國憲法,學習他們的經驗,排除他們的不足。然后我們還要立足我們實際,在普遍調查的基礎上對憲法進行修改!
在私有財產被憲法確立以后我們面臨的又一個重大問題是在實際生活中如何利用法律來保護這一權利。如何使此權利存在于人之心中,使私有財產權能夠真正實現其重要性!
斗爭是發的生命!只要斗爭,法才能夠實現其真正作用。故想要私有財產全得到保護,使已經制定的法律能夠真正能夠被用起來,就需要私有財產者的不斷斗爭,特別是在自身私有財產全受到不法侵害的傷害,不要后退,而應通過自己的餓斗爭使法律把公正應用,使自己的權利得到全部保護!當然在行使自己權利的時候我們不能夠對公共責任視而不見,更不能夠去為了自己的權利而去完全的放棄自己的公共責任。因為公共責任與權利是相互聯系在一起的,只要大家履行公共責任,才能夠使權利得到更好的保護,當然,實現了權利也有利于公民對公共責任的重視!
在遇到實際問題時,我認為,我們應該運用《物權法》來解決實際問題,而憲法應該是司法救濟的最后手段,憲法在最后才被直接應用,當然在整個案件處理過程中,憲法都以最高法形式存在!她起的是一個監督作用。
以上是本人對私有財產權的陋識,懇請各位法律界同仁給予指教,各位法律前輩對吾之淺薄給予教導。同時,希望在大家的努力下,私有財產權能夠在中國的憲法中把確立,以期我國進入法治社會,實現!
參考資料:
1,《與理性》,譯叢,三聯書店
2,《論與私有財產權保護》,李曙光,《比較法研究》,2002年第一期
3,《理論周刊》,2002年3月18日,B1版
【關鍵詞】溫陽法;腹瀉;哮喘;背痛;流涎
漢·張仲景著《傷寒雜病論》,創立四逆湯、理中湯、大建中湯等方,開溫補學派之先河,溫陽法可謂源遠流長。現代社會關系復雜,人們精神壓力較重,在四川地區人們常年進食麻辣火鍋與燒烤炙搏之品,如遇內傷雜病,四川人常以濕熱郁火為主。然筆者觀察,男女老少虛寒之癥亦頗常見;且有時對熱癥痼疾稍用溫陽之藥,療效比單用寒涼藥好,因此深感溫陽法之重要?,F將溫陽法治療頑固性雜病的四則案例與體會報道如下,歡迎同道雅正。
1背痛頑癥,附桂善后
例1:女,35歲,初診:20010815。持續性后背痛5年。日間較輕入夜重,尤其早晨4~5點,常因背痛嚴重而哭泣,病者苦惱不堪,有時兼有腰痛,不向胸前區放射,與氣候無關;身體略胖,面有痤瘡,口渴尿赤,舌紅苔黃略厚,脈滑數有力;經醫院X光、ECG等檢查無異常,經中藥、芬必得、杜冷丁、理療以及封閉等治療始終未完全緩解,停止治療后即恢復原狀。處方:中焦宣痹湯加減:
防己15g,杏仁12g,赤小豆18g,連翹15g,苡仁18g,梔子15g,滑石18g,法夏12g,葛根30g,羌活15g,三棱12g,莪術12g。
兩劑后背痛減輕舌象正常,6劑后基本不痛,自行停藥。9月28日復診,訴15d前因勞累背痛復發,舌脈如初診,再予前方無效。病機相同而無效,是何道理?基本治法不應有錯,考慮因勞而發,前方再加狗脊30g,杜仲18g。服藥后背痛明顯減輕,前后服藥二十余劑,自訴“好了七八成,背痛發作時也較前輕松很多,就是不能完好。”遂于復診方基礎上,加制附片、桂枝各10g。5劑后完全治愈。
按:該病員經商多年,積勞成疾,身體結實,濕熱為患貫穿整個病程。之所以前醫用獨活寄生湯、右歸丸加減久治不愈,忽略了濕熱痹阻是主體,主癥未清,反而溫陽補腎,開始可能取效一時,久用反助濕熱難解,終歸徒勞。后見患者因勞累復發,“腎者作強之官”,知其久勞傷腎,此刻補腎正當其時,加用狗脊、杜仲獲顯效。最后輔以附桂治愈收功。
體會:治療風寒濕痹或寒熱夾雜痹癥,用姜附桂,人皆知之。筆者體會,治療頑固的熱痹或濕熱痹,經清散宣痹法獲一定效果而久治不愈時,稍用附子、桂枝,略施溫陽以鼓動經絡之氣,有希望治愈。
2附桂無效,礦物收功
例2:男,32歲,初診:20011120。反復腹瀉12年。菜不熱透或稍吃辣食即可誘發腹瀉,水樣便,查大便多次未發現異常,多年來不敢進食火鍋;冬季怕冷,常生凍瘡,舌淡脈緩;另訴從小尿床,多方治療無效,成年后夜尿頻繁,2~4次/夜,偶爾亦發生尿床,病者引以為恥;曾服附子理中丸、腎氣丸、補中益氣湯多年,有時生效,稍久還原如初。思索良久不得其要,讀張錫純《醫學衷中參西錄》獲啟發,處方:硫磺250g,研粉,晨服10g,1次/d。1周后患者無發熱反應,硫磺增到20g/次,2次/d,早晚服。服硫磺2個月,累計近2000g,腹瀉痊愈,進冷食與吃火鍋均可,無腹瀉之虞,且夜尿明顯好轉,偶爾夜尿1次,病人非常歡喜。
按:長期觀察該例病人,服硫磺并無不良反應,深感張錫純著書之可信。
體會:現今社會,很多青壯年衣食住行和娛樂交往,無不用其極,勞心勞力勞色,且冷飲涼品嗜食無度,初則不覺,漸則耗氣傷神,久則傷精損陽、脾腎虛寒。若右歸丸理中丸等溫補效果不佳時,酌情選用硫磺、紫石英等礦物藥可提高療效。
3頑哮苔黃,治以溫補
例3:女,53歲,初診:20030815。反復發作性呼吸困難10年,加重2年,復發3天。兒童時即有哮喘史,近兩年春夏季節發作頻繁,稍遇吹風受涼立即發作哮喘,口服中藥西藥無效,必輸菌必治等高級抗菌藥數周才逐步緩解,緩解幾天又復發作,患者幾乎喪失生活信心??淘\:氣急胸悶,顏面青紫,自覺時有發熱,口渴尿赤,背冷,舌偏紅苔厚微黃,脈滑數而細,尺關脈沉取無力;聽診雙肺滿布哮鳴音。前醫從濕熱論治效差,筆者診為寒哮,兼有郁熱。處方:小青龍加石膏湯合麻黃附子細辛湯加味:桂枝12g,麻黃12g,白芍24g,干姜20g,川細辛10g,法夏15g,五味子10g,甘草10g,附片20g,石膏18g,葶藶子12g,補骨脂15g,紫菀20g。
患者擔心燥火,猶豫服下兩劑,并未上火,且胸悶氣緊均有減輕,效不更方,繼服4劑后各癥明顯好轉。此后去葶藶石膏,基本均按溫陽法治療,哮喘發作時宣肺溫散為主,緩解后溫補肺腎為主。前后加減服用的藥物尚有黨參、黃芪、防風、熟地、棗皮、肉桂、山藥、肉蓯蓉等。另結合脫敏療法調理數月,哮喘頻繁發作基本控制,一般吹風受涼能夠耐受。
按:該例哮喘,發熱口渴尿赤脈數,極易診為熱哮,前面醫生認為濕熱亦在情理之中,給予清熱化濕祛痰平喘之方,舌苔暫時可以變薄,哮喘不能有效緩解,必經輸液才行?;颊唠m然一派熱象,但尺關脈沉取無力,舌苔厚而微黃并非黃厚,背冷,微微受寒即可復發,由此可知病本為寒,病標為熱,其本為命門火衰脾腎虛寒,故以重劑溫陽法,獲得鞏固的較好療效。
體會:典型寒哮,溫而散之;緩解以后,緩補圖之。但臨床常有熱象掩蓋,如氣促口渴苔黃脈數,須注意隱藏的陽虛表現,勿失溫陽法應用時機,勿誤病程。
4流涎痼疾,溫補獲愈
例4:男,1歲9個月,初診:20020306。溢口涎21個月。出生以來涎唾甚多,下巴常墊毛巾,每日口涎打濕厚毛巾3~4條,有時更多,以致頸部皮膚時常糜爛,皮色潮紅;舌質偏紅苔白,指紋淡紅。曾到兩家三級醫院就診,按體虛夾熱之口炎論治未愈。處方:炒益智仁60g,炒白術50g,共研細粉,每服3g,調入芝麻糊喂服,早晚各1次。1劑未盡即愈。
按:此例流涎,經多方中藥治療無效,察前方大多為清熱滲濕之劑,少數藥方含溫陽藥,卻伍以寒藥清火,雖有皮膚潮紅糜爛、舌質偏紅等“熱象”,但指紋淡紅,應責之虛寒,脾液為涎,腎液為唾,當以溫補脾腎為法,病久緩圖,施予散劑。把散劑調入芝麻糊中喂服,此為投小兒所好,使患兒樂于吃藥,且監制益智仁炒白術之燥,故療效良好。
體會:小兒外感多易化熱,小兒雜癥有所不同。小兒雖為純陽之體,然而由于家庭溺愛、喂養無度、冷暖不調、小兒偏嗜飲料、稟賦不足、或患病后過用涼藥等因素,極易損傷體內陽氣,如,反復感冒、反復腹瀉、消化不良、厭食、多涎、遺尿尿頻、發育遲緩等,頗多虛寒之癥,其中脾腎虛寒尤為常見,因此對小兒雜癥,溫陽法切不可廢,切忌一見小兒舌紅就貿然清火。
5溫陽法理論探討
經曰:陽生陰長,陽殺陰藏?!端貑枴ど鷼馔ㄌ煺摗吩唬骸瓣枤庹?若天與日,失其所則折壽而不章,故天運當以日光明”。上述經文提醒醫者應十分重視陽氣的巨大作用。盧崇漢《扶陽講記》認為人的生長衰老與病機轉歸均與陽氣息息相關,推崇“陽主陰從”[1]的觀點,這是清末名家鄭欽安創立的火神學派的核心理論之一,讓筆者受益匪淺。筆者體會,對虛寒久瀉、頑固性哮喘、頑固性背痛、頑固性流涎,還有其它不少頑固性內傷雜病,都應顧護陽氣,這樣可使難癥轉輕大病化小??梢哉f,保得一分陽氣就保得一分健康;君不見,整部《傷寒論》就是一部扶陽之書。在臨床上,特別是診治沉疴痼疾,尤應搜索陽虛證據,結合體質、誘因、環境因素,仔細辨證,及時合理地治以溫陽法,可望大大提高療效。
【關鍵詞】中藥功效(作用)成分湯劑(煎劑)
中藥來源廣,成分復雜,性能不一,因而在傳統的湯劑中就有一些特殊的煎服法:如:先煎、后下、烊化、包煎、另燉等。多數藥物都能得到正確地運用,但仍有一些藥未被重視。現就臨床常見宜錯的幾種中藥提出探討,望同行及廣大醫務工作者注意。
1麻黃
麻黃為麻黃科植物草麻黃EphedrasinicaStafp、中麻黃EphedraintermediaetC.A.Mey、或木賊麻黃EphedraequisetinaBge的草莖[1][2][3]。是常用的辛溫解表藥之一,具發汗解表,宜肺平喘、利尿消腫之效。有效成分麻黃堿和偽麻黃堿存在于莖髓及節中,在水中的溶解度不大,具揮發性[4]。麻黃堿具平喘作用,偽麻黃堿具利尿之效,發汗解表則為揮發油之能。因此,在湯劑中,平喘、利尿應先煎,而解表則不需先煎。
2鉤藤
鉤藤為茜草科植物鉤藤Uncariarhyunchophylla(Miq)Jacks、大葉鉤藤UncariamacrophyllaWall、毛鉤藤UncariahirsuteHavil、華鉤藤Uncariasinensis(Oliv)Havil?;驘o柄果鉤藤UncariasessilifructusRoxb的干燥帶鉤莖枝[1][2][3],是常用的平肝息風藥,有清熱平肝、息風定驚的作用。有效成份鉤藤堿不耐熱,在湯劑中不宜久煎,應后下[2]。鉤藤堿對心、肝、腎有一定損害,故心、肝、腎功能不全者慎用。
3冰片
冰片為龍腦香DryobalanopsaromaticaGaertn.f.樹脂加工品,或龍腦香樹的樹干、樹枝切碎,經蒸餾冷卻而得的結晶,稱“龍腦冰片”,亦稱“梅片”。由菊科植物艾納香BlumeabalsamiferaDC.的葉升華物經加工而成,稱“艾片”。用化學方法合成的稱“機制冰片”。冰片是常用的開竅藥之一,具開竅醒神、清熱止痛的功用。在水中幾乎不溶,臨床應用時,0.15g~0.3g,多入丸散。一定要入湯劑時應沖服,不可煎煮[2]。
4芒硝
芒硝為含硫酸鈉的天然礦物經精制而成的結晶體[1][2][3]。主含含水硫酸鈉(Na2SO4.10H2O)。具瀉下攻積,潤燥軟堅,清熱消腫之效,應溶于藥汁或開水溶化后服[2]。
5蘆薈
蘆薈為百合科植物庫拉索蘆薈AloebarbadensisMiller及好望角蘆薈A.feroxMiller的汁液經濃縮的干燥物[1][2][3];能瀉下,清肝,殺蟲。其有效成分蘆薈苷(C12H22O9),很難溶于水(蘆薈苷是碳苷)[4],故一般不入湯劑,常入丸散,每次1g~2g[2]。
6朱砂
朱砂為硫化礦類辰砂族辰砂,主含硫化汞(HgS)[1][2][3],功效為清心鎮驚,安神解毒。用量0.1~0.5g,入丸散,不入煎劑[1][2]。因汞離子易與一些藥物成分絡合生成難溶性絡合物,長期或大量服用易中毒;故內服不可過量或持續服用,孕婦及肝功能不全者禁服[2]。
7琥珀
琥珀為古代松科植物,如楓樹、松樹的樹脂埋藏地下經年久轉化而成的化石樣物質;具鎮驚安神,活血散瘀,利尿通淋之功。主含二松香醇酸的聚脂化合物,不溶于水。常用量1.5g~3g,研末沖服,或入丸散,不入煎劑[2]。
8血竭
血竭為棕櫚科植物麒麟竭DaemonoropsdracoBL.的果實及樹干中滲出的樹脂[1][2][3],是較常用的活血化瘀藥。主含血竭素,血竭紅素及其它三萜類成分都不溶于水[2][4];內服,多入丸散,研末服,每次1g~2g[1][2];不入煎劑,無瘀不用。
9青黛
青黛為爵床科植物馬籃Baphicacanthuscusia(Nees)Bremek、蓼科植物蓼藍PolyonumtinctoriumAit或十字花科植物菘籃IsatisindigoticaFort.的葉或莖葉經加工制得的干燥粉末或團塊[1][2][3]。有清熱解毒,涼血消斑,清肝瀉火,定驚之效;主含靛藍、靛玉紅靛棕、靛黃等,難溶于水;一般作散劑沖服,或入丸劑服,內服1.5g~3g[1][2]。
10雷丸
雷丸為白蘑科真菌雷丸的干燥菌核,具殺蟲消積之功。有效成分雷丸素是一種蛋白水解酶,易溶于水,加熱即被破壞[1][3]。因此,雷丸不宜入煎劑;入丸散15~21g;一次5~7g,飯后調服。在湯劑中宜打碎沖服或吞服[2]。
以上是幾種中藥的特殊用法在此提出,望同行或廣大醫務工作者注意。本人認為,在使用藥物時最好遵循藥典和藥書,特別是一些特殊用法。否則,既浪費藥材,又得不到應用的療效;既增加患者經濟負擔,又收不到好的社會效益;嚴重的還會引起不必要的毒副反應,危及患者健康和生命安全。
【參考文獻】
[1]中國藥典委員會主編.中華人民共和國藥典(一部)[S].2005年版.北京:化學工業出版社,2005.
[2]高學敏,主編.中藥學[M].第1版.北京:中國中醫藥出版社,2002.
法官職業化是指法官以行使國家審判權為專門職業,并具備獨特的職業意志、技能、道德、地位和保障。對于困境中的法院職業化改革,法官助理制度的價值在于其能與中國法院的現狀相適應,作為職業化改革重要的舉措可以被率先應用,并為進一步的職業化改革進行鋪墊。
(一)從基層法院的特點出發考證法官助理制度的作用
據統計,基層法院審判案件數量占全國法院審判案件總數的80%以上,基層法院的工作人員占全國法院系統工作人員的80%以上。因而“中國司法系統的基礎是3100多個基層人民法院”。然而與上級法院相比較,基層法院最大的不同不在于案件和法官數量的龐大,下面的特點才是我們應該重點關注的。
1.案件的事實認定和適用法律相對簡單。這些案件案情不是很復雜,標的較小,適用法律難度不大。以江蘇省為例,1999年到2004年的六年中,全省基層法院適用簡易程序審結的案件始終保持在80%左右,這個數據部分反映了基層法院審理案件的情況。以筆者所在的基層法院為例,一個法官目前每年審理的案件在130件左右,其中稱得上復雜案件的數量約在5~10件之間,而且這些所謂的復雜案件中,大部分是事實認定的困難,而不是法律結論難以做出。
而這一特點的存在就使法官助理在基層法院有了更大的利用價值。首先據統計基層法院的調解和撤訴率達到了40%以上,某些法院甚至更高,這些案件通常是在未進行庭審的情況下終結的,法官助理在庭審前可以從事調解工作。其次案件的證據、雙方的爭議經過法官助理在庭審前的梳理,也使主審法官在庭審過程中快速、準確認定相對較為簡單的事實,并及時做出法律判斷,從一些已試行法官助理的法院情況看,當庭宣判率達到了80%,這是未進行改革的法院所難以想象的。
2.基層法院處于審判體系的最底端,面對的是處于社會生活中各個層面的訴訟當事人,所爭訟的利益往往關乎他們的切身利益,而他們通常欠缺法律知志,不懂得遵守法律程序,無訴訟技巧可言,這一特點尤其表現在基層法院的民一庭和人民法庭的工作中?;鶎臃ㄔ菏芾淼陌讣泻芏嗍菦]有律師參與的,而且中國職權主義的訴訟體制下,無論有無律師參與的案件,法院都是案件進程的主導力量,因此基層法院的法官們不得不整日忙于案件事務的處理,與當事人談話,調查,訴訟保全,證據保全等等,可以說法官對一個案件的工作量大部分是體現在這些事務的處理上,而事實的認定、法律的判斷所牽涉的時間和精力則只占小部分。中國自古存在厭訟、恥訟的傳統,我們政府過去甚至現在一直在宣傳提倡的卷起褲角深入田間地頭的人民法官形象也正是適用了訴訟當事人的這種需要。在中國,基層法院法官在處理司法問題時一個主要的關注點就是如何解決好糾紛,而不是執行已有的法律規則。發達國家和我國一些發達地區法官“坐堂問案”式的解決糾紛的方式至少目前很難在全國范圍內得到有效適用。由于經濟的、社會的和文化的原因,在各國,現代法律及其相關的制度很多很難進入農業社會、熟人社會或在這樣的社會有效運作。
所以法官助理完成審前程序中的勘查、調查、談話等準備性工作,主審法官專注于事實認定和法律判斷,從而減輕了主審法官的工作壓力,減少主審法官與當事人的不必要接觸,有利于案件的快速、公正處理。
綜上,基層法院的工作特點,可以用三個字來概括,那就是“多”、“簡”、“繁”。正是這樣的特點,基層法院改革的方向至少包括以下幾個方面:(1)面對繁重的審判任務,通過法官、法官助理、書記員合理的分工合作提高工作效率;(2)面對大量的簡單案件,縮短審判流程,簡化審判程序;(3)面對當代中國社會經濟文化發展水平、基層法院的司法環境,將大量的庭外工作交由法官助理在審前程序中解決,從而提高案件主審法官的獨立性、中立性、消極性和被動性。
(二)從法院的審判流程角度考證法官助理的具體作用
根據《民事訴訟法》及相關司法解釋的有關規定,結合目前基層法院審判工作的現狀,以下是一個案件進入法院系統之后通常會經歷的一般流程,某些案件的審理流程可能更為復雜,又或者在立案后直接因撤訴、調解等原因而終止了,我們的研究只能以一般的流程狀況為基礎,并保證所得出的結論和意見與案件處理的更簡單或更復雜流程狀況相協調。
當事人法院立案庭審查受理,案件進入業務庭(業務庭人員到立案庭簽收卷宗)庭長審核分案到具體承辦人(訴訟保全)書記員或者審判員發傳票、舉證通知、應訴通知、證據、訴狀(安排開庭時間)接受被告的答辯狀及證據(并送達給原告)(管轄權問題的審理)法院依職權調查(證據交換)開庭(再次開庭)主審法院寫出裁判文書庭長審核、簽發書記員或審判人員蓋章、送達報審管部門結案卷宗裝訂當事人上訴、卷宗移送。從上面的流程分析我們可以看出與法官助理制度有關的一些特點:
1.開庭審理和制作裁判文書是法院工作流程的核心,其他工作,尤其是審前程序更是為開庭審理作準備的。
2.開庭前的工作多為事務性、程序性工作,庭審前的調查,證據收集、交換等可以對庭審的事實認定產生影響,但庭審前的工作一般不對案件實體問題進行判斷,就是涉及到管轄權的裁定,訴訟保全的裁定和具體保全措施的實施,也大都是一些程序性問題的判斷。因此審前程序的承辦人不需要具有較高的法律知志和審判經驗,這就使庭審程序中的案件主審法官可以從煩瑣的審前程序中解脫出來,而專門從事案件的事實認定和進行法律判斷。
二、法官助理制度的程序價值——對于職業化進程的具體作用
(一)保持法官中立,減少對司法裁判的干擾
法官中立包括兩個方面:第一,法官不得審理與自己有利害關系的案件;第二,法官需與訴訟雙方保持同等的距離,不能對任何一方存有偏見,不能在審理前對爭議事實形成預判。而現實中,法官因為開庭前的保全、送達、調查而與一方當事人發生接觸而可能喪失中立地位。法官助理設立后,主審法官在法院的工作流程中將主要在庭審這個各方當事人均到場的場合出現,避免了因審理管轄權、調查、保全而與當事人發生的接觸,拉開了當事人與案件結果決定人的距離,有利于保持法官的中立。就庭審前的有關事務,當事人將被告知與法官助理聯系,而不與主審法官發生聯系,也為案件的主審法官構筑了一道制度圍墻,保護了處于審判權核心地位的主審法官。
(二)適應法官精英化的發展方向
主審法官事務性工作減輕,這部分工作量的減少使他們可以在相同的工作時間內處理更多的案件,法院的案件將向原先法院內部的部分法官集中,這部分法官的權力極大增強了,同時責任也加重了,而部分法院工作人員失去審判權,這是法院內部一次重要的分流。與目前法官隊伍過于龐大且素質參差不齊相比,案件質量必然有較大的提升。其結果就是主審法官的地位得以彰顯,處理案件數量的增加也使主審法官待遇的提高成為必然,同時責任的要求也更高,對決定案件最終處理結果的主審法官必然要苛以更高的廉政方面的要求,審判權向少數法官的集中,使得少部分人成為監督的重點,“聚光燈效應”隨之產生。國外法官在公眾中有著良好的形象,與其嚴格受到各項約束不無關系,監督力度的加大同樣是中國法官職業化的必然要求。
(三)分工合作將使法院內部工作實現專業化,工作效率將大為提高
對于主審法官而言,他可以從煩瑣的庭前準備程序中脫離出來,從而專心于案件的事實認定和法律判斷,從而提高工作效率,實現案件高效與經濟的處理。美國上訴法院每位法官處理的案件量幾乎是英國上訴法庭法官的3倍,這種能力至少部分可以直接歸功與前者所獲得的工作人員的協助。同時,由于法官和法官助理分別從事不同性質的工作,“各得其所,各盡其能,各安其位,各樂其業”,可以采取因人而異的管理方式,調動法院工作人員的積極性。由于案件的證據將由法官助理在庭審前通過證據交換和審前會議的形式,進行必要的梳理,審前工作交由具體人員負責,將使庭前準備工作落到實處,有利于庭審的順利進行。而從目前法院的工作狀況看,案件的承辦人在發出傳票,安排開庭后往往不閱卷,或少閱卷,案件大都適用簡易程序審理,而使舉證期限制度沒有得到有效的實施,使庭前準備成為空談,開庭后往往因出現沒有預料的新情況,比如當事人提出新的證據,而不得不再次開庭,徒增法院工作量,而良好的庭前準備,將有效評估庭審中可能出現的情況,做好舉證、勘驗、調查、鑒定等各方面的準備,爭取非疑難復雜案件在一次庭審中解決,提高當庭宣判率。
(四)法院內部的分工合作,將改變以往承辦人一手包辦案件處理全過程的局面,使案件主審法官和法官助理之間存在一定監督,有利于案件的公正處理
通過以上分析我們可以看出法官助理主要在審前程序中發揮作用,審前程序改革的關鍵和審前程序作用的發揮,關鍵和實際上取決于法官助理制度的建立,難點在于能否在目前法院系統建立一支有效的法官助理隊伍。中國法院的現狀與依法治國的要求還有很大的距離,但社會的發展步伐要求法院不斷對自身進行改造,法官職業化是法治國家對法官隊伍建設的唯一選擇,司法職業化寄托了法律人崇高的職業理想,職業化進程總要有具體落實的立足點,建立一支主要從事審前程序的法官助理隊伍可以成為司法改革的有力措施,是法官職業化進程的重要步驟。
關鍵詞:混聲唱法氣息混合共鳴
混聲唱法就是頭腔共鳴和胸腔共鳴混合運用的唱法。是對聲帶發聲時機能狀態按規律的具體實踐,它要求發低音時避免全用真聲(胸聲區),發高音時避免全用假聲(頭聲區),也就是說任何一個音都是混聲效果?;炻暢ㄗ钪饕奶攸c就是將真聲和假聲的兩種唱法混合著靈活運用歌唱,從而獲得聲音通暢,圓潤甜美,美妙動聽的歌唱效果。
混聲唱法原理
混聲唱法指的是真假兩種歌唱狀態混合著應用的意思,假聲要以真聲為基礎,真聲要以假聲為基礎,高音掛上胸腔,低音掛上頭腔;高音有濃厚的真聲色彩,低音有假聲成分。這樣兩個聲區比例恰當,靈活應用才能發揮頭聲區里有胸腔共鳴,胸聲區里有頭腔共鳴的兩個共鳴腔體混合共鳴的優點。真假聲混聲歌唱要按比例調整,如果始終只用真聲,由于聲帶一直處于拉緊的狀態唱高音,勢必造成脫離氣息的喊叫,久而久之,由于聲帶負擔過重,造成聲帶病變而失去歌唱能力。同樣,如果始終只用假聲,由于聲帶不能閉合,用不上力,所以聲音虛弱,沒有亮音,得不到呼吸的支持,久而久之,聲帶功能減弱而失去彈力,同樣也會造成病變失去歌唱的能力。假如將這兩種唱法巧妙地,不是突然地、而是逐漸過渡、轉換,聲音會統一,聲音會無“坎”,把它們調整到一種平衡的狀態之下,才能使兩種聲音的共鳴混合在一起,才能獲得流暢均勻,明亮甜美的聲音。
李維渤教授在《發聲訓練中的四個“R”》一文中,談到真、假聲混合問題時,把頭聲區比作水,把胸聲區比作土,用土和水攪拌成泥來比喻混聲唱法。認為在放少量土的試管中注入水,這時水和土的區分是非常明顯的,由于水和土截然不同,用這種嗓音調節歌唱時必然會出現上得去就下不來或下得來就上不去的現象,這種狀態被稱為“靜態調節”,為了克服這種“靜態”,就要把水和土加以攪拌使它們成為泥。當然試管上方的泥比較稀,底部的泥比較稠,但都是泥而不是分離的水和土,用這樣的嗓子歌唱時,沒有明顯的區別,并且可以自如地上下,沒有明顯的“坎兒”,這就是混聲的原理。
混聲唱法的優點
首先,混聲唱法共鳴豐富,音域寬廣。混聲唱法能使低、中、高三個聲區的音色統一,聲音甜美、明亮、連貫、均勻、色彩動人,換聲區不會出現破音,高聲區可以得到關閉的明亮的高位置的聲音。
其次,混聲唱法使聲音有亮心。因為真聲里混進了一定的頭腔共鳴色彩,使中低聲區有頭腔共鳴,亮心不變、高位置不變,假聲里混進了胸腔共鳴色彩,使高聲區能夠迸發出明亮的共鳴音,使聲音音色不變,豐富了聲音密度和光彩,得到了明亮的焦點,得到了有威力的穿透力。
如何獲得混聲
氣息呼吸是歌唱的基礎,是“美聲唱法的第一步,也是混聲唱法的根本關鍵。筆者在教學中常常運用“聞花”的動作來訓練歌唱的吸氣的動作,吸氣的時候切忌張大口猛吸,而要像“聞花”一樣用鼻孔和上下齒間的縫隙同時吸氣。要吸得快、吸得深,吸得柔而輕、動作敏捷自然,使人聽不出半點聲息。吸氣時肋骨、胸部向外擴張,同時橫膈膜向下移動,胸腔內器官向下移動,腹部膨隆,形成以丹田為中心的氣息支持點。那么用吸好的氣息練唱時,也就是呼氣的時候則必須在聲音延長的全過程中保持吸氣時的狀態,讓橫膈膜、腹肌的張力控制呼氣,使氣息出得慢、出得均勻、出得平穩,練習時不宜單獨練氣,要結合發聲練習,而且要結合音樂來練,要練得既有句法,又有節奏,這樣才能獲得良好的氣息支持。合共鳴(統一聲區)聲區劃分為三個聲區,即:胸聲區、中聲區和頭聲區?;旌瞎缠Q就是統一聲區,同時調節好各共鳴腔在不同聲區中的主次比例,并保持一定程度的平衡,這樣才能獲得聲區的調和統一,聲音獲得良好的效果。喻宜萱教授認為:統一聲區,要使三個聲區融合貫通起來,達到整個音域的聲音都能均勻穩定協調一致,這是美聲唱法的基本要求之一。只用胸聲,則高音唱不上去,音色發白,音準偏低,而只用頭聲,則會使聲音發虛,也會使喉頭脫離正確的位置而上移,聲音就會失去心和力度,音色不光彩。掌握混合共鳴的目的就是將這兩種截然不同的唱法用混合聲音的辦法使它們銜接統一起來。要做到這樣,首先要建設好中聲區,使中聲區的聲音統一起來,然后才能過渡到其他聲區。
實踐與思考
筆者在訓練學生混聲時采用的方法是這樣的:女聲由于受天生條件的影響,中低聲區一般較虛弱,音量小,缺乏唱中低音的能力,女聲訓練的困難主要在中聲區,機能轉換主要在中聲區調解。所以對女聲的訓練,即混以真聲、在真聲的基礎上訓練假聲。訓練時從中央C下面的B開始,用“a”母音做音階型的練習。訓練過程中必須用吸氣的感覺來打開喉嚨,并使喉頭的位置保持不移,將聲音吸到身體的“管”里面,上下行整個練習都要保持呼吸支持,并且要以真聲為基礎,逐漸用小聲上下滑唱,訓練胸聲區和中聲區的聲音時,按比例混入頭聲,訓練頭聲區的聲音時也同樣按比例混入胸聲。這樣經過一段時間的練習,很快就會體會到三個聲區的相互轉換,就會逐漸獲得真假聲,混合統一的歌唱方法。但這種練習切忌大聲硬唱,必須音量適度,強弱適中,如果用聲過分強烈,只能加重聲音和聲區的不和協,不統一。
男聲訓練的困難主要在高聲區,機能轉換主要在高聲區調節,但是男聲訓練要以真聲為主的中低聲區入手,中低聲區也必須有假聲成分,同時也不宜過早練唱高音,應該在良好的呼吸支持前提下,中低聲區聲音流暢自如的基礎上才能訓練高聲區的真假混聲唱法,男聲要經過相當的訓練才能使中聲區和混聲區連接得很好。這樣才能使男聲變得靈活而富有彈性。
以上的道理雖然說起來很容易,但并非是一朝一夕之功,是循序漸進的過程,是需要通過嚴格的訓練才能養成的?;炻暢ǖ恼莆?,是一個理論與實踐相結合的訓練過程,由于學生的嗓音條件有差異,教學手段要因人而異,因材施教,要深入了解每一個學生的特點,之后再“對癥下藥”。只有使學生在理論上和實際上都掌握好正確的呼吸方法,以及統一好聲區,這樣才能獲得和諧美妙的混聲。
參考文獻:
[1]王福增著《聲樂教學筆記》
[2]喻宜萱著《聲樂教學漫談二》
1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤,是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發生這種錯誤時,就產生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇,行為人的認識因素不同,故意或過失會影響到行為人的意志因素,進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認識錯誤的分類我們知道,認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面,認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔??梢?,在發生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法,把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]
2認識錯誤對刑事責任的影響
2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤,有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法,是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況:
2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪,行為人誤認為構成犯罪,即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質,即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規定為犯罪,而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定,即行為人的行為性質是按照法律的規定來處理,而不是以行為人的意志為轉移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪,但對其行為觸犯了何種罪名,應當被處以怎樣的刑罰,存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度,既不影響定罪,也不影響量刑,司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響,在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點,不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任??傊?,筆者認為,法律上的認識錯誤,不論上述列舉的何種情況,都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任,對法律認識錯誤的處理原則是:不免責,按照法律的規定定罪量刑即可。
2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤,是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。
2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤,是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合??腕w認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂,甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤,是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認識錯誤,有以下幾種情況:①誤把甲對象作為乙對象加以侵害,而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害,而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況:第一,行為性質認識錯誤。第二,行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識,從而影響危害結果的發生。
2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況:①行為人所使用的手段本來會發生危害結果,但行為人誤認為不會發生危害結果。②行為人本欲使用會發生危害結果的手段,但由于認識錯誤而使用了不會發生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發生,但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤,也稱行為誤差,是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為,由于行為本身的差誤,導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為,如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件,就不能認定為同一犯罪,而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。
2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤,即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況:①危害結果雖然發生,但并不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況(有學者稱為狹義的因果關系的錯誤)。②行為人實施了甲、乙兩個行為,傷害結果是由乙行為造成的,行為人卻誤認為是甲行為造成的(有學者稱為事前的故意)。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后,才產生故意,其后放任事態的自然發展,導致了結果發生(有學者稱事后故意)。④犯罪構成的提前實現,是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為,要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂,關鍵在于行為人在實施第一行為時,是否已經著手實行,如果能得出肯定結論,則應認定為故意犯罪既遂,如果得出否定結論,則否認故意犯罪既遂。
2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響,理論上大致有三種學說:具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說,只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致,就成立了故意。通過上述分類分析,當發生事實認識錯誤的情況下,行為人如何承擔罪責?因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任,故筆者認為,根據我國實際情況,對于具體事實錯誤的處理,可以利用法定符合說;而在抽象事實錯誤的場合下,應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時,應依輕罪處理;當客觀犯罪行為輕時,則一律依輕罪處罰。
關于認識錯誤,我國雖然沒有明確規定,但作為一種理論,在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理,可以利用法定符合說,而對抽象事實認識錯誤的場合,則應堅持主客觀一致的原則,既反對只根據行為人的主觀想象定罪,也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理,就我國的國情,仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則,反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要:本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹,并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系,對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解,以期達到深化認識錯誤理論的目的。
關鍵詞:法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系
參考文獻:
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999版.第220頁.
關鍵詞: 主動語態 被動語態 轉換 限制
Abstract: Voice belongs to grammar category. It is a form of verbs which expresses the relation between the action and its subject in sentences. Indicating whether the action is performed by the subject or passes on to it. In English, there are two kinds of voice: the active voice and the passive voice. If the subject performs the action, then the verb form is in the active voice. If the subject receives the action, then the verb form is in the passive voice. Zhang Keli and some other grammarians divide the passive voice into three kinds: true-passive, pseudo-passive and quasi-passive. This paper will discuss on English voice.
Key words: active voice, passive voice, transformation, constraints, form meaning
ⅠIntroduction
English voice belongs to grammar category. It is a form of verbs between subject and verb. Traditionally, the voice of English grammar is divided into active voice and passive voice. When the subject is the executor of the behavior, the form of predicate is active voice. When the subject is the taker of the behavior, the form of predicate is passive. Many grammarians think that there are relations of transformation between active voice and passive voice. In practice, the transformation between the active form and the passive form is complicated. There are many differences between active voice and passive voice, so the transformation between the active voice and the passive voice is constrained by lexical, semantic and situation.
1.1. Usually, the active voice can be transformed into passive voice.
For examples:
A number of workers have challenged this view.
This view has been challenged by a number of workers.
A grenade killed his best friend.
His best friend was killed by a grenade.
1.2. Sometimes, the active voice can be transformed into passive voice.
For examples:
I have a house in the country.
A house is had by me in the country. (F)
She married a Frenchman.
A Frenchman was married by her. (F)
Ⅱ Passive voice
We give a simple definition to the passive voice in form, namely, be/get+ -ed. Zhang Keli and some other grammarians divide the passive voice into three kinds. Those are true-passive, pseudo-passive and quasi-passive.
2.1. True-passive
2.1.1. A sentence with executor is called true-passive. The true-passive can be divided into ideality and non-ideality.
For examples:
The violin was made by my father.
法律規避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決,這也是最早確立法律規避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻,原系比利時人,因與王子結婚而入法國籍,其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前,法國法禁止離婚,鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結婚的目的,便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日,即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決,隨后即在柏林與比貝柯斯王子結婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟,要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為,該離婚判決是借法律規避而取得的,應否定其效力,再婚當然也無效。其后,國際私法學界開始對其廣泛關注和深入研究。
二、法律規避概念
國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”,是指涉外民事法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律,故意制造一些條件,利用沖突規范,使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范,是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性,往往故意制造或改變某一連接點,以企圖達到適用法律的目的。法律規避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后,法律規避問題便引起了國際私法學界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現實生活中,大量發生著規避法律的行為:當事人為了規避一國不準離婚的法律規定,改變國籍,歸化為允許離婚的某國人;當事人為了逃避遺囑的繁雜手續和高昂費用,到一個手續簡單且花費較小的國家去成立遺囑;當事人把一國法律規定不準買賣的物品轉移到無此種限制的國家;當事人為了規避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司,然后在其他國家從事經營活動;在國際海上運輸中,船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監管,專門到那些費用很低,而且監管不嚴的國家去登記,使船舶取得登記國的國籍,從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規避現象如此大量存在,有多方面的原因,其中主要的原因是:首先,各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次,人的趨利避害的價值取向,是法律規避行為得以產生的主觀成因。再次,沖突規范在解決法律抵觸時,通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則,制造連結點的事實狀況,規避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外,一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度,不加禁止或限制,不僅它們的立法根本沒有作出規定,而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多,影響了各國法律的威嚴。
三、法律規避構成要件
規避行為必須完全具備以下條件才構成國際私法上的法律規避,也才涉及到法律規避的效力問題。這些構成要件是:1.主觀方面,是當事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規避行為都是當事人在故意支配下的積極作為,而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規避是不存在的。2.客觀方面,是通過制造構成法院地國沖突規范中的連接點來實現的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據法,適用對其有利的法律;二是直接改變法律狀況,如改變國籍等。3.對象方面,被當事人規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法律。被規避的法律必須是強行法而非任意法。4.結果方面,當事人的行為在客觀上已經形成了法律規避的事實,其所希望的某個實體法已得到適用,對其不利的準據法得以排除。也就是不存在未遂的法律規避。
四、法律規避性質
對法律規避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規避問題的基礎和前提。法律規避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學者認為,法律規避是一個獨立的問題,不應與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來,兩者雖然在結果上常常都是對外國法不予適用,但其性質完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法,是著眼于外國法的內容和適用結果;因法律規避而不適用外國法,卻著眼于當事人的虛假行為。在理論界,我國的一些學者也提出法律規避應是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規避是當事人故意改變連結點的行為造成的;公共秩序保留則是由于沖突規范所指引的外國法的內容與沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規避既可以保護本國法,也可以保護外國法,且多為禁止性的法律規范;而公共秩序保留保護的只是內國法,且是內國法中的基本原則、基本精神,并不一定是禁止性的法律規范。(3)行為的性質不同。進行法律規避是一種私人行為;而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。(4)后果不同。由于否定法律規避行為不適用外國法時,不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到,他還可能要負擔法律責任;而由于公共秩序保留不適用沖突規范所援引的外國法,當事人不承擔任何法律責任。(5)地位和立法上的表現不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同,而法律規避未被絕大部分國家的立法明文規定。
然而,以德國梅爾希奧為代表的另一部分學者主張,法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用,應當從公共秩序方面尋找原因和根據,它與公共秩序保留一樣,也是為了維護法律的強行為,故而法律規避應視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學者的主要觀點是,法律規避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用,并且法律規避本質上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用,因此,法律規避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認為,法律規避是指當事人故意制造某種連結點的構成要素,以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念,如果將法律規避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當的。所以法律規避應是一個獨立的問題,不應與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規避行為的對象與效力
關于法律規避行為的對象與效力,各國立法有不同的規定。許多國家在立法上規定規避本國法是不能容忍的,在這些國家中,規避本國法的行為被視為違法行為,不發生法律效力。少數的國家和地區規定,法律規避既包括規避本國法,也包括規避外國法,規避外國法也是無效的。除此以外,對規避外國法的效力問題,相當一部分國家采取了回避的態度。我國的立法對法律規避問題未作規定。有關法律規避的規定出現在司法解釋里。最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法的效力。”從該規定可以看出,規避中國法是無效的。但是對于規避外國法的行為是否無效,這里并沒有明確的規定,或者說是持一種回避的態度?!吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規避的規定。其第13條規定:“當事人故意規避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規定的,不得適用當事人企圖適用的法律?!边@里仍沒有關于規避外國法效力問題的規定。在審判實踐中,認定當事人規避外國法無效的也極少。筆者認為,形成這種狀況的主要原因是:(1)當事人規避外國法,對內國一般不具有社會危害性。(2)對規避外國法行為的認定極困難,很難判定當事人是否具有規避外國法律的故意,這就需要作大量細致的審查工作,這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中,對規避外國法的行為,原則上不作審查,視為有效,除非規避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關國際私法條約。只有這樣,才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權威,保護善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻:
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教師要能控制研究學習過程。研究課中少則十幾個多則幾十個學生,要讓每個學生先完成自主學習過程并非易事。教師沒有控制力將難以組織完成研究性學習。所以我們必須重點抓的兩項工作:一是做好引導、檢查和評價工作。引導包括出好研究題目、指揮學生始終圍繞主題展開學習研究;檢查指記錄學生學習情況,如是否參加小組討論、課堂回答、遞交報告分析等;總結評價不僅是對研究內容進行梳理總結,更要對某些常常忽視研究學習的學生的表現情況,甚至是教師的教學效果進行全面評價。二是建立良好的師生關系。突破點是要求教師熟悉學生,研究課中教師不是以學生的外貌特征為區別學生的方式。諸如“第三排左面那位女同學、戴黑框眼鏡的同學……”的提問方式要堅決杜絕。教師要能記住學生的姓名,同時要了解學生的一些背景材料,這樣才能在討論中適時適當地請學生回答問題,掌控學習場面。誠然,教師記住幾十個甚至上百人難度很大,但只要做到學生就會因被尊重而有所觸動,接下來的教師引導、評價等工作就會事半功倍。
二、研究課中的學生準備環節
(一)學生專業閱讀
學生閱讀的內容是教師指定的專業書籍、法院判決、法律法規等。每堂研究課都有教學目的、計劃和內容,教師圍繞需要解決和掌握的知識點有針對性地提出問題并根據已掌握的信息資料引導學生閱讀,而不是簡單放任學生盲目尋找,這樣就失去了教師的引導作用。閱讀數量上應該適當,如果信息量太大,則學生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少,不足以構建知識。對于指定閱讀的資料,要求學生精讀且做讀書筆記。必要時建議學生復印重要資料,可在資料空白處提煉作者觀點、發表自己的見解等。閱讀準備是之后撰寫案例核對表、案例分析報告、小組討論和課堂呈現的基礎。要求學生完成并作為確定成績的依據。
(二)填寫案例摘要核對表
這是研究課的一個關鍵性和基礎性問題,過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對于學生學習過程的引導缺乏規范性要求以至于課前探求呈現盲目性甚至偏離方向,使教改雖具其形卻難副其實。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對表的做法,把學習內容格式化(雖然形式確定但表達不限),讓他們模仿研習和反復訓練以達事半功倍之效。案例摘要核對表內容包括:案例的出處;訴訟當事人;事實確認;問題確定;裁定;推理,確認;程序性命令確認;評論概括;你自己的觀點和分析,你自己關于更理想的判決結果的標準和設想[2]。
(三)撰寫案例分析報告
在案例摘要核對表的基礎上,要求學生撰寫案例分析報告。臺灣著名法學專家王澤鑒先生通過對中外法律教育的考察和自己研究的經驗得出“寫作可以使人深刻,寫作是學習法學的基本方法”的結論[3]。美國和德國的法律職業教育公認為比較成功,王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報告,每個人面前擺好多書,因為要寫所以學生必須查閱資料;德國的法學生從大一開始就學習案例,寫報告。他本人每天寫作看書保持8個小時,從未間斷。我們從中看出“寫作”對于培養一名合格的法科學生及造就一位出色法律專家所發揮的極其重要的作用。因為案例分析報告必須解決現實中存在的問題,它不同于純粹的理論學習,可以給出不同的理論選擇,可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法,作出最佳選擇,不能模棱兩可。學生被要求給出確定的方案并進行充分的法理論證,如果沒有現成答案就需法理推理,這個過程離不開查閱、比較、分析,組織語言表達等,實際是一個艱苦的創作過程。它對培養提高學生思想、技能、知識等綜合能力的作用不言而喻?;谧珜憟蟾娴闹匾?,我們對學生寫作部分要求較高,加大其在平時成績中的考核要比例。同時教師必須對案例或問題分析報告進行檢查和評價。但是學生人數多,逐個檢查不現實,我們要求教師采取典型分析的辦法進行,如選擇一個比較完善或缺點較多的案例報告進行點評(學生自愿提供),由教師和學生共同評價,指出其可取和不足之處。這樣在個人研究—共同學習—大家評判的循序漸進的研究式教學模式下,教師幫助學生構建起一個新的知識點,使學生從被動接受信息變為主動汲取信息。
(四)分組討論
分組討論的目的在于給每個學生以參與學習研究的機會,普通本科班通常人數在60人左右,一堂課讓每個學生發表意見顯然不可能,這樣除了少數發言學生外,大多數學生變成了被動的聽講者,這就等于把聽老師的講授轉變成了聽少部分學生的講授,其他學生并沒有自我學習的感受和體會。而小組討論就可提供人人參與學習的機會。鑒于此,每個小組人數不過超過10位,一般為7-8人,這樣既有討論的氣氛又避免人數過多導致討論時間過長引起學生的疲憊和松懈現象。小組討論有利于達到研究課培養學生綜合素質的目的。它可以給每個學生提供檢驗自己思想和分析的機會,逐漸培養起學生參與教學的自信心。有些同學在全班面前表達觀點時會缺乏自信,但如果先在小組中得到較多鍛煉,漸漸地在全班面前膽量就會增加,自信心就會增強。小組討論可以給學生提供合作交流的機會,使他們逐漸學會如何與他人合作、開展工作。這種團隊協作習慣和精神的養成有利于提高日后工作生活的適應性。小組討論還可以提高學習研究的有效性。集思廣益,每個人都有思想火花,通過相互學習借鑒,可以提高認知水平和學習效率。小組討論可督促學生參與學習,因為小組討論人數較少,渾水摸魚或不參與太過明顯,加之教師有考核要求,使一些想混混過關的學生提高了參與積極性,保證了研究課質量。
(五)課堂呈現