時間：2023-06-08 11:29:40
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇網絡侵權行為法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞: 網絡服務提供者 網絡侵權 明知規則 提示規則 審查義務
引言
隨著互聯網世界與現實世界在生活模式及經濟利益上的對接，侵權行為也不可避免的出現在互聯網世界中。因互聯網技術上的獨有特征，網絡侵權出現了許多新的模式，這對侵權法的立法技術和司法實踐提出了新的要求。我國新制定的《侵權行為法》，結合了我國現存網絡侵權行為的特性，即大多通過網絡服務提供者所提供的服務或平臺來進行的情況，從特殊責任主體的角度入手，對網絡侵權行為做出了特殊規定，并通過靈活運用共同侵權理論，在符合特定條件的情況下，將實施網絡侵權的行為人與網絡服務提供者作為共同加害人，讓其共同承擔連帶責任，從而提高了被害人求償的可能性。下文將以提示規則為對象，以《侵權責任法》第36條為文本，對網絡服務提供者的責任進行研究。
一、對《侵權責任法》第36條的分析
我國關于網絡服務提供者承擔的侵權責任，集中見于《侵權責任法》第36條。該條涉及“明知規則”與“提示規則”，分別規定在第三款與第2款之中，現分析如下。
《侵權責任法》第36條第三款——明知規則
我國《侵權責任法》第36條第三款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”[1]本款規定源于《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條前半段與《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條但書之后的規定，其民法學基礎為幫助行為的共同侵權理論。在國外立法例中，美國《數字千年版權法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）條和歐盟關于規定出版者責任的2000年第31號指令第44條，也均規定網絡服務提供者在明知用戶利用其服務進行侵權活動時，如不采取必要措施，將承擔損害賠償責任。
理論上，網絡服務提供者，作為網絡信息和匯總平臺的管理者，是可以對所有的信息進行監控和管理的。然而在實踐上，由于網絡服務提供者所面對的信息流量巨大、信息種類繁多、更新速率飛快，讓其履行同傳統的新聞出版業者一樣的審查義務，通過以主動出擊的模式去尋找在其平臺之上的侵權行為，在經濟和效率上已非可能。
但是，經濟成本和效率方面的考慮，其目的在于促進互聯網的發展，而不能成為網絡服務提供者逃避責任的理由。因此，本著最大程度救濟受害人的立法目標，我國《侵權責任法》規定，主觀存有過錯且對直接侵權行為具有幫助行為從而構成共同侵權行為的網絡服務提供者，與直接侵權人承擔連帶責任，此即為明知規則。該規則通過擴大責任人范圍的方式，保障受害人利益，其構成要件包括：主觀過錯、直接侵權行為的成立、存在共同侵權行為，以及共同侵權行為與直接侵權行為具有因果關系。
1、主觀過錯。如果網絡服務提供商知道網絡用戶利用其提供的服務從事侵害他人民事權益的行為，那么其在技術上的壟斷性便天然的要求其承擔監管義務。當網絡服務提供商知道其用戶存在侵權行為之時，如果其不履行監管義務而將涉及侵權的內容進行適當處理，那么就可以合理地推斷其對于該用戶的侵權行為存在主觀上的放任心理，從而構成了網絡服務提供商自身的主觀過錯。[2]
2、直接侵權行為成立。由于在《侵權行為法》中，作為特殊侵權主體出現的網絡服務提供者，應僅指沒有直接從事侵權行為之人，故而其侵權責任之成立，需要依賴于其用戶直接侵權行為的在先成立。因此在明知規則中，已經明確規定網絡服務提供者承擔侵權責任的前提，是已發生了用戶通過其提供的服務，進行了符合侵權行為法律構成要件的直接侵權行為。
3、存在共同侵權行為。《民通意見》第一百四十八條第1款規定：“教唆、幫助他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔連帶民事責任。”依據我國最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條之規定，共同侵權行為是指，二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的。因此，我國民法中，對于共同侵權行為的構成，采取客觀標準，并不要求實施共同侵權行為的數個行為人具有共同的過錯，也不要求這些行為人必須具有共同侵權的意思聯絡。與此相應，依明知規則，當網絡服務提供者知曉其用戶的侵權行為后，如果采取放任的態度，任由其所運營的平臺對該侵權內容進行無限制的傳播，那么其在客觀上，便實施了通過提供信息平臺的方式幫助侵權人達到侵權目標的共同侵權行為。
4、共同侵權行為與直接侵權行為具有因果關系。試圖通過網絡進行侵權的行為人，由于其通常不具有獨立架設網絡平臺的技術手段，因此絕大多數網絡侵權行為，均是通過網絡服務提供者所提供的服務達成其侵權目標的。因此，網絡用戶的直接侵權行為與其所使用的網絡服務的提供者具有因果關系。
（二） 《侵權責任法》第36條第2款——提示規則
關鍵詞:網絡著作權/侵權案件/地域管轄
一、網絡著作權侵權的一般性問題分析
網絡著作權,是指著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環境下所享有的著作權權利。網絡著作權包含了兩層含義:第一層,相對于傳統作品,是指傳統作品被上傳至網絡時著作權人所享有的權利,這里特指“信息網絡傳播權”[1]；第二層,是指網上數字作品著作權人所享有的權利,如復制權,發表權,署名權,發行權等權利。
著作權侵權是指一切違反著作權法侵害著作權人享有的著作人身權、著作財產權的行為。具體說來,凡行為人實施了《著作權法》第四十五條和第四十六條所規定的行為,侵犯了他人的著作權造成財產或非財產損失,都屬于對著作權的侵權。
網絡侵權主要包括侵犯隱私權、侵犯著作權、商標標識、域名、專利權等知識產權,侵犯商業秘密等不正當競爭行為。而侵害著作權的行為則呈現有別于侵害其他民事權利的行為,這為著作權法所明確規定。
與網絡有關的著作權案件屬于新類型案件,沒有先例可參考,因此案件的處理結果不僅將在司法上確立網上保護著作權的基本原則,也將給中國互聯網的發展前景帶來較大影響。二、我國現行法律關于網絡著作權侵權案件地域管轄相關規定的分析
根據我國《民事訴訟法》以及《民訴意見》的規定,一般民事侵權糾紛的地域管轄權由被告住所地和侵權行為地行使,侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。
從最高院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[2]來看,我國在網絡糾紛管轄的問題上仍然堅持傳統的管轄原則,并且所持的是一種謹慎的態度,即以被告住所地和侵權行為實施地管轄為一般,而以侵權結果地管轄為例外。《解釋》中將被告實施侵權行為的網絡服務器和終端設備所在地作為確定侵權行為實施地的管轄聯結因素,具有進步意義,是對傳統的侵權管轄依據在網絡環境下的改進。
在網絡侵權案件地域管轄問題上,依據現行立法及司法解釋相關規定所確立的“以被告住所地和侵權行為實施地管轄為一般,以侵權結果地管轄為例外”的管轄原則雖有所改進,但依然存在以下缺陷:
⒈以被告住所地作為地域管轄的標準,忽視了網絡侵權案件中被告住所地與侵權行為關聯度較低的現實和認定困難的問題。
⒉以侵權行為實施地管轄為一般,而以侵權結果地管轄為例外的傳統管轄原則,如果遇到多個法院同時具有管轄權的情況下,依據什么樣的原則、標準、順序來確定管轄法院？立法的不明確容易產生管轄權爭議——出現多頭管轄或者無人管轄的局面。當事人訴權難以得到保障,權益難以實現。
⒊難以確定侵權行為地和被告住所地的,當原告發現侵權內容的計算機終端等設備所在地人民法院和原告發現該侵權域名的計算機終端等設備所在地人民法院作為管轄法院時,有可能導致原告濫用權侵害被告合法權益,法律對此缺乏救濟途徑。
三、網絡著作權侵權案件地域管轄確定標準的分析
網絡著作權侵權案件地域管轄確定的關鍵在
于——如何認定網絡侵權案件的侵權行為地。具體說,
就是如何確定侵權行為實施地和侵權結果發生地。
（一）侵權行為實施地的確定
侵權行為實施地是實施侵權行為的地點。根據網絡的特點,侵權行為實施地只能是實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端和傳播、存儲侵權內容的網絡服務器等設備所在地。那么,問題最終歸結為是否能夠確定上述設備的所在地。也就是說,原告通過何種手段確定被告實施被控侵權行為的設備所在地。對于這個問題,首先需要對有關網絡技術問題進行必要的分析。
在網絡服務中,由于ICP提供通過網絡主動將作品進行上載、存儲或傳輸服務,或雖然通過網絡自動將作品進行存儲或傳輸,但ICP對存儲會傳輸的信息進行編輯、修改或選擇服務,因此ICP應該對其所提供的內容進行審查,對于所提供的侵權內容應該承擔相應的民事責任。對于ICP來說,如果由其選擇、編輯和上載的網絡信息是侵權信息,其本身就是侵權人,其主服務器或上載侵權信息的終端設備所在地自然就是侵權行為地。而ISP是根據用戶的指令要求,通過網絡自動提供上載、存儲、傳輸、引導、鏈接或搜索等服務,服務提供者對存儲或傳輸的信息不進行任何編輯、修改或選擇。例如提供接入服務（IAP）、提供網絡平臺服務（IPP）、提供網上公告板服務（BBS）、提供表面鏈接服務、提供有償或無償網頁空間服務,或者在提供信息時自動進行暫存、緩存等僅提供技術服務的網絡服務商。因此,侵權行為通常是通過計算機終端或服務器接入ISP的服務器進行的傳播。
（二）侵權結果發生地的確定
一般來說,只有當某個侵權結果發生地具有管轄意義上的確定的指向性,才可以作為訴訟法上的管轄的聯結點。如前文所述,侵權結果發生地為侵權行為直接產生的結果發生地,網絡特點決定了網絡所覆蓋的全部范圍——全世界,均可成為侵權結果發生地,顯然這是不能成立的。因此,既然在計算機網絡侵權糾紛案件中侵權結果發生地無法確定,不妨在網絡侵權糾紛案件中重新考慮侵權行為地包括侵權行為實施地和侵權結果發生地的規定,放棄侵權結果發生地在此類案件中的適用。這樣,網絡侵權案件中侵權行為地即是侵權行為實施地。
對侵權行為地做出類似解釋的規定已經出現。最高法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條針對實踐中對侵權結果發生地理解存在的混亂狀況,放棄了選擇侵權結果發生地,從而便于實務操作。
注釋:
【關鍵詞】網絡著作權侵權行為特點原因對策
隨著信息社會的飛速發展，網絡作為一種獲取信息的方法受到越來越多的人青睞。我國經濟的不斷發展也使得計算機網絡的普及率不斷攀升，網絡因其快速、便捷、不受地域限制等多方面的優勢，已經成為人們日常生活中不可缺少的一部分。但與此同時，在網絡中也出現了各種各樣的侵權現象。如何在用戶合理方便使用網絡資源的前提下，給予著作權人的合法權益以及時的保障，已經成為我們應當重點關注的問題。
網絡著作權侵權行為及其表現
網絡著作侵權是指未經權利人許可，又無法律依據，擅自在網絡上傳、下載、轉載或以其他不正當的方式行使專有權利人享有的權利的行為。①它是在網絡環境下發生的一種特殊的侵權行為，主要表現在以下幾個方面：一是對作者發表權侵害的行為。發表權，即決定作品是否公之于眾的權利。②在網絡著作權侵權行為中，未經作者允許，擅自將其作品發表于網絡的行為，即嚴重侵害了網絡作品作者的發表權。二是對作者署名權侵害的行為。署名權，即作者在其創作的作品及其復制件上如何標記作品來源的權利。③由于網絡中的作品容易被復制、修改，使得篡改作品的署名也變得容易操作。侵權行為人將他人的作品標以自己或他人的姓名并在網絡上傳播，這不僅侵害了作者的署名權，同時也會對作者名譽權、榮譽權等人身權利造成損害。三是對作者修改權和保護作品完整權的侵害。修改，通常是對已完成的作品形式進行改變的行為。保護作品完整權，即保護作品不受歪曲、篡改的權利。④同樣基于網絡資源的特殊性，網絡作品較之其他傳統形式的作品更容易受到侵害。未經作者的允許而將他人的作品改變、歪曲、篡改并用于網絡傳播的行為極大地侵害了作者的這兩項權利。四是對著作權人復制權、發行權、展覽權、放映權等權利侵害的行為。未經著作權人允許，擅自以復制、發行、展覽、放映等方式將作品用于網絡傳播的行為，嚴重侵害了著作權人的這些著作財產權。五是侵犯著作權人網絡信息傳播權的行為。信息網絡傳播權，是指以有線或者無線的方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，是公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。⑤六是侵犯著作權人的其他權利的行為。
網絡著作權侵權行為的特點
由于網絡自身的各種特性，網絡著作權也具有一些相應的特征，使得在網絡中發生的各種著作權侵權行為具有了與一般侵權行為所不同的特點。
一是網絡著作權侵權行為的無形性。作為傳統著作權的對象的智力成果往往會借助一定的物質形式表現出來，諸如書籍、光盤、影音錄相帶等，對這些形式的著作權的侵害行為也會體現為一些有形的行為，如盜版的書籍、光盤等。然而在網絡中，所有的資源都被轉化為二進制數字編碼表現出來。同時，著作權的無形性以及作品的信息本質決定了對作品使用的非消耗性，他人未經著作權人許可的擅自使用行為并不影響著作權人對自己作品的正常使用。⑥這種無形性的特點，導致在實踐中對網絡侵權行為的確認、侵權結果的認定等更為困難，網絡著作權保護工作的針對性和可操作性也大大降低。二是網絡著作權侵權行為的地域性。網絡不受地域限制的特點，給網絡用戶獲得信息資源提供了極大的便利。不僅一國范圍內，全世界范圍內的資源都可及時迅速地被掌握。但與此同時，這種特性也使得網絡侵權行為的發生及其危害結果在地域上的認定不能及時準確地被把握。三是網絡著作權侵權行為的虛擬性。網絡的虛擬性，使得虛擬的網絡侵權行為主體難以準確地被把握。這是認定網絡侵權以及網絡著作權人主張權利的一大難題。四是網絡著作權侵權行為的其他特征。基于網絡著作權的一些特征，相應地其侵權行為也具有一些其他的特點。比如，著作權具有專有性，也正是由于這種壟斷性才使得著作權的存在有意義。網絡著作權侵權行為正是侵害了著作權的這種專有性。雖然網絡所追求的是資源的共享，但是這種資源共享應當是在不侵害著作權人合法權益的前提下對資源的合理合法的使用。因此侵權行為所謂的“資源共享”的正當性就不攻自破了。
網絡著作權侵權行為的危害
網絡中侵犯著作權的行為，不僅直接造成著作權人權益的損害，而且也是對廣大網絡用戶利益的一種侵害，破壞了網絡秩序和社會秩序的穩定。
對著作權人的侵害。著作權分為著作人身權和著作財產權。通過以上對網絡著作權侵權行為表現的論述可知，其直接危害了著作權人的著作人身權和著作財產權。同時，對作品篡改、歪曲并在網絡上傳播等行為，也會給著作權人的名聲、尊嚴造成極壞的影響，嚴重侵害了著作權人的其他合法權益。
對廣大網絡用戶利益的侵害。網絡的虛擬性，網絡資源的易復制、修改的特點，使許多網絡資源在用戶不知情的情況下被篡改，資源的真實性被破壞，用戶將得到歪曲了的甚至顛倒了的信息。而當大量的虛假信息資源充斥網絡時，人們就會因對網絡資源懷疑而不知所措，這些都大大損害了網絡用戶的利益。
對網絡秩序和社會秩序的侵害。網絡用戶和著作權人的利益遭到侵害，必然會導致網絡秩序的不穩定。各種虛假、錯誤信息的傳播，會誤導輿論的走向，甚至造成輿論的恐慌，這會直接對社會秩序的安定造成威脅。
網絡著作權侵權行為產生的原因
中國人民大學知識產權教學研究中心主任劉春田教授曾說：“每個人都知道面包、饅頭是有價值的，對于物質產品知道用錢去買，認為物質產品才是商品，總覺得文化產品與金錢搭不上。”⑦這句話從某個側面反映了現實中人們的心理狀態。受社會各個方面的因素綜合影響，造成網絡著作權侵權行為的原因主要可以歸結為以下幾點：
一是計算機網絡的普及。二是侵權行為人受非法利潤的驅使。三是著作權人缺乏維權意識和維權積極性。四是網絡用戶的權利意識有待加強。五是缺乏完善的法律保護。我國《著作權法》和《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件運用法律若干問題的解釋》是現階段保護網絡著作權的兩部法律武器。但其仍然存在不完善之處，比如沒有形成相應的法律體系，所規定的一些概念較為模糊，并且缺乏具體的賠償標準等。這些立法上的不足會直接影響著作權人進行維權，也使網絡著作權侵權行為有機可乘。六是缺乏相應的監督體系。政府的行政管理部門在主管著作權的相關管理工作同時，也應承擔對網絡環境監督的任務。此外，網絡服務提供商針對網絡中出現的各種侵犯著作權的行為亦應盡合理的注意義務。
針對網絡著作權侵權行為的對策和措施
一、立法層面。加強有關網絡著作權保護的相關立法，使法律法規更加明晰可行。二、執法方面。網絡著作權侵權行為的特點，以及侵權手段的進一步多樣化，要求我國的相關執法司法機構應該組建更為專業化、技術化的團隊，建立完善的網絡監督體系，更為及時有效地打擊侵權行為。三、著作權集體管理方面。我國《著作權法》第八條規定，著作權人和與著作權有關的權利人可以授權著作權集體管理組織行使著作權或者與著作權有關的權利。著作權集體管理組織被授權后，可以以自己的名義為著作權人和與著作權有關的權利人主張權利，并可以作為當事人進行涉及著作權或者與著作權有關的權利的訴訟、仲裁活動。當著作權人無法獨立面對侵權行為時，可以向著作權集體管理組織尋求幫助，壯大自己的力量。通過著作權集體管理組織的各項活動，著作權人可以更為規范化、體系化、合理化地維護自己的權益。四、技術方面。使用一些技術手段來防治網絡著作權的侵害不失為一種好方法，如通過對網絡作品相關數據的加密、限制訪問、建立防火墻等技術，科學地維護網絡著作權。五、意識方面。不僅要加強著作權人的自我防范意識，而且也要提高廣大網絡用戶對網絡著作權的認識。此外，網絡服務提供商也要加強其監督意識，在更大的層面上盡其合理的注意義務。只有網絡參與者都能意識到著作權侵權行為的危害以及自己的義務時，保護工作才能更加順利地展開。六、國際合作方面。網絡的國際化，要求網絡著作權的保護工作不能僅局限于一國內部，只有加強國際合作才能在更廣的領域、更高的層面上保護網絡著作權。借鑒國外對網絡著作權侵權行為的應對辦法，并結合我國具體國情將其本土化，同樣是加強國際交流的表現。（作者單位：河北大學政法學院）
注釋
①吳永福：“淺析網絡著作權侵權問題”，《法制與社會》，2010年第9期。
②③④⑤劉春田：《知識產權法》（第四版），中國人民大學出版社，第70、71、73、81頁。
1．1視頻分享網站的法律地位
視頻分享網站是指通過互聯網將有聲視頻無償提供給普通公眾用于日常交流的虛擬信息存儲與平臺。然而由于互聯網技術的快速發展，視頻分享網站逐漸成了普通公眾生活中必不可少的一部分，廣大網絡終端用戶對此要求也不斷地提高。為了迎合普通公眾對新媒體技術發展的需求，視頻分享網站將視頻上傳、下載的限制進行放寬，目前絕大多數的視頻分享網站采用的是AdobeFlash技術，其余以P2P技術為主。當今網絡中知名度比較高的視頻分享網站包括優酷、新浪視頻、搜狐視頻、土豆、樂視等。隨著視頻分享網站被普通公眾所接受，越來越多的視頻被源源不斷的上傳到網站上，這就促進了視頻壓縮技術的跨越式發展。視頻上傳與解壓技術的解決，促使很多熱門電影、電視劇、新聞娛樂視頻在未經著作權人同意的情況下被行為人第一時間上傳到網絡與公眾進行分享，該行為人的行為必然構成侵權，理應受到法律的制裁。
1．2視頻分享網站的侵權行為
根據我國著作權法的規定和互聯網自身的特點，視頻分享網站實施的違法侵權行為主要包括直接侵權行為和間接侵權行為。直接侵權行為指未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為。具體到視頻分享網站，是指視頻分享網站運營商在沒有免責事由的情況下將未經著作權人許可的作品上傳至網絡空間的行為。間接侵權行為是相對于直接侵權行為而存在的，指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，如果其行為與他人的直接侵權行為之間存在特定關系，也可基于公共政策原因而被法律定為侵權行為。具體到視頻分享網站，是指網絡終端用戶將侵權視頻上傳至該視頻分享網站的網絡空間后，視頻分享網站對此的一種不作為的態度。如果視頻分享網站運營商直接將侵權視頻上傳至網絡空間供普通公眾進行分享，這種行為無疑是對視頻作品著作權人享有的信息網絡傳播權的一種直接侵犯。但在現實生活中，視頻分享網站通常不會貿然采取這種行為，因為該行為所產生的法律和道德風險是顯而易見的。但是視頻分享網站給網絡終端用戶所提供的服務往往為該用戶的直接侵權行為起到了推波助瀾的作用，這就屬于間接侵權的范疇。視頻分享網站的間接侵權行為通常產生兩種責任，一種是輔助侵權責任，另一種便是替代侵權責任。輔助侵權責任指視頻分享網站并未直接實施侵犯著作權的行為，但是在明知的情況下仍然促使侵權行為人完成侵權行為，或者對侵權行為人的侵權行為起著重要的輔助作用所引發的責任。在該責任的認定過程中，“是否明知”即主觀上是否存在故意是責任承擔的必備要件。如果視頻分享網站沒有對直接侵權行為所產生的不利后果進行必要的規制，沒有履行必要的注意義務，未能夠及時地對明確的侵權信息進行刪除控制或者沒有采取有效的監控措施，使得該不利后果進一步擴大，便能夠認定為其主觀上存在故意，屬于視頻分享網站明知的情形。替代侵權責任指視頻分享網站并沒有直接實施侵犯著作權的行為，但是對于侵權行為人的侵權行為有控制的能力卻沒有采取任何措施加以防范，并且視頻分享網站從侵權行為人的侵權行為中獲取了一定的收益，這種情況下無論視頻分享網站是否對侵權行為人的侵權行為知情都應當負有責任。因此，如果該視頻作品的著作權人一旦能夠舉證視頻分享網站從網絡終端用戶的侵權行為中獲益，該視頻分享網站便應當負有替代責任。
2“避風港”規則的淵源與適用
2．1“避風港”規則的淵源
“避風港”規則源于美國于1988年通過的《千禧年數字版權法》，該法案后為世界各國所采用。根據《千禧年數字版權法》的規定，侵權行為人將未經著作權人許可的視頻上傳至視頻分享網站存儲空間的過程中，視頻分享網站運營商僅僅提供了一個網絡空間平臺的技術支持，而沒有對侵權行為人的侵權行為提供直接的幫助力，如果此時視頻分享網站運營商被告知該視頻分享網站存儲空間中存在著侵權信息，那么視頻分享網站便應承擔刪除該侵權信息的義務。若視頻分享網站在接到提醒通知后迅速采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，則不承擔侵權責任，反之視頻分享網站對此的不作為便構成侵權。
2．2“避風港”規則的適用
2．2．1“避風港”規則中通知與刪除程序的適用根據美國《千禧年數字版權法》的規定，視頻作品著作權人對于侵犯其專有權限的網絡終端用戶享有停止侵害的請求權。當發生網絡終端用戶的直接侵權行為時，著作權人就可以向該視頻分享網站運營商發出符合法定要求的書面通知。《千禧年數字版權法》同時規定，當視頻分享網站運營商收到該書面通知后，應當立即對該侵權信息進行審查，刪除或斷開鏈接，同時告知廣大網絡終端用戶該處理行為，這樣就盡到了合理的注意義務，否則便不能免責。視頻分享網站運營商在接到書面通知后，履行必要的審查義務，對被著作權人追究的視頻信息進行刪除、屏蔽，無論該信息是否最終被認定侵權視頻，視頻分享網站都不因此承擔責任。
2．2．2“避風港”規則適用的例外———“紅旗標準”在現實生活中，如何去舉證視頻分享網站明知網絡終端用戶的侵權行為通常是很難的，往往需要視頻分享網站運營商書面或口頭形式的外在表示，否則難以進行認定。但是，像優酷、土豆、愛奇藝等具有代表性的視頻分享網站一般都會在其網站的重要位置設有像電影排行榜、電視劇排行榜、綜藝排行榜等具有搜索功能的信息欄以幫助網絡終端用戶快速便捷地選擇自己心儀的視頻進行觀看和下載。如果該信息欄中的電影正在全國各大院線上映，僅僅憑借普通人的注意就可以判斷出該電影有可能就是侵權作品。因為一部新電影的上映，一般不會通過院線和網絡同時進行的，肯定會有個時間差效應。但是在激烈的市場競爭中，有些視頻分享網站為了迎合公眾對新上映影片的迫切觀影需求來賺取點擊率維持網站的生存，勢必會對侵權作品的存在抱以寬容的態度。很多TS版、TC版和CAM版電影在網絡上橫行，視頻分享網站對此不聞不問并且聲稱自己對這些不同類型的侵權視頻毫不知情。因權利人受客觀條件的約束，很難去舉證視頻分享網站對侵權視頻的存在是明知的，當新片的著作權人不能擁有確鑿證據時，著作權人就難以對該視頻分享網站間接侵權行為進行追責。在這種情況下，無論視頻分享網站中存有的侵權視頻多么具有顯著性，只要著作權人沒有掌握視頻分享網站明知的確鑿證據，就只能向視頻分享網站提出符合法定條件的書面通知。在該書面通知到達視頻分享網站運營商之前的這段時間內，無論視頻分享網站對侵權視頻的默許政策導致了多么嚴重的損害后果，都難以進行追責。與此同時，即便視頻分享網站及時地發現了侵權內容的存在，也可能采取“鴕鳥政策”這種消極的態度來回避問題的發生。因此，如果僅僅將著作權人的書面通知作為認定視頻分享網站運營商明知的唯一標準，這不僅僅會增加著作人維權的難度，也會增加視頻分享網站履行合理注意義務的惰性。在司法實踐過程中，法院通常會從案件事實中推斷視頻分享網站是否對該侵權行為“應當知道”，視頻分享網站在“應當知道”的情況下沒有作為，就需要承擔相應的侵權責任。“應當知道”是在無法判斷視頻分享網站運營商主觀態度的情況下，通過客觀的標準來對其主觀是否存在故意或過失進行認定。這種客觀的標準就是“紅旗標準”。具體而言，“紅旗標準”是指當侵權行為人的行為能夠像一面醒目的紅旗一樣在視頻分享網站運營商面前徐徐飄揚，以至于能夠被一個理性第三人及時感知，這就說明侵權內容已經非常容易被識別和發現，此時若視頻分享網站運營商還是采取“鴕鳥政策”對此不聞不問，包庇縱容侵權信息的傳播，則可以認定視頻分享網站運營商主觀方面存在過錯，應當承擔間接侵權的責任。
3視頻分享網站著作權侵權行為的立法完善
3．1視頻分享網站著作權侵權行為的立法現狀
我國《著作權法》于1990年正式頒布并經過3次修訂，在具體內容的設置上一方面吸收了歐美發達國家立法方面的精華，同時又因地制宜結合我國的國情。隨著網絡技術的跨越式發展，互聯網時代已經真正來臨，網絡中著作權侵權問題日漸增多，但原先的規定已經難以解決現有的問題。為此，我國國家版權局在2005年公布了《互聯網著作權行政保護辦法》，希望通過該辦法的出臺，對網絡中存在的著作權侵權行為進行嚴厲打擊，凈化網絡環境，保護著作權人的合法權益。在該辦法中，國家版權局將網絡信息傳播主體劃分為網絡服務提供者和網絡內容提供者，這種形式上的區分能夠使得責任的劃分更加細化。2006年5月，國務院公布了《信息網絡傳播權保護條例》，并于2013年進行了修訂。該條例借鑒了西方發達國家相關立法、司法經驗，特別是參考了美國《千禧年數字版權法》的相關規定，并結合我國現階段著作權保護現狀，對《著作權法》所保護的信息網絡傳播權的規定進行了細化，確定了“應當知道”、“法定使用”、“合理使用”、“直接獲取經濟利益”等侵權責任歸責要件和免責事由。2010年7月，《侵權責任法》正式施行，其第三十六條是關于視頻分享網站著作權侵權認定的專屬條款，該條款將網絡終端用戶的行為和視頻分享網站的行為進一步做出明確的區分，對不同行為所承擔的侵權責任分別進行了不同的界定，這對網絡中著作權侵權責任的認定具有歷史性的意義。但是由于法律本身的僵化性和滯后性，在面對復雜多變的網絡環境下，我國現有法律法規對我國視頻分享網站著作權侵權行為的規制還需要進一步細化和完善。
3．2視頻分享網站著作權侵權行為立法完善的建議
網絡服務提供者網絡侵權連帶責任
一、網絡服務提供者的界定
網絡服務提供者及其相關規定出現在《侵權責任法》第36條中，這一概念與計算機或者互聯網的專有概念并不相同，是立法者為了明晰網絡侵權責任而創造的概念，而且在《侵權責任法》中也沒有對此概念進行明確。在現實社會中，隨著科學技術的發展和網絡的普及，網絡服務提供者種類越來越多樣化，對網絡服務提供者的概念進行確定，直接關系到侵權行為的認定和侵權責任的承擔。在學術界，學者們通過自己的研究對網絡服務提供者提出了不同的見解。
有學者認為，隨著時代的變化和科學技術的發展，整個網絡運營的環節都在變化，網絡服務提供者的概念和范圍也在不斷的發生著變化。因此，這些學者認為對網絡服務提供者進行單一特定的界定是不恰當的，它們把網絡服務提供者主要分為兩類：網絡內容提供者和網絡中介服務者。也有其他觀點認為，網絡服務提供者作為一個群體參加到網絡活動當中，有必要對其通過統一的概念進行界定。比如“網絡服務提供者是為各類開放性的網絡提供信息傳播中介服務的人”。也有學者借鑒美國《跨世紀數字版權法》的規定，“按網絡活動主體的功能來界定網絡服務提供者，明確規定網絡服務提供者是為各類開放性的網絡提供信息傳播中介服務的人。”
網絡服務提供者作為網絡侵權中的重要主體之一，確定其概念和范圍直接關系到侵權責任的界定，因此，有必要對這一概念做一個統一的規定。筆者認為，在對其概念進行確定時，應當綜合考慮以下兩個因素，即概念的統一性和本質性，由此，可將網路服務提供者定義為：網絡服務提供者是指向社會提供網絡信息服務具有中介性和營利性的主體。依照具體分工進一步劃分，可將其分為五類：一是網絡信息傳輸基礎服務提供者；二是網絡空間服務提供者；三是網絡信息搜索服務提供者；四是網絡鏈接服務提供者；五是綜合性網絡服務提供者。
二、網絡服務提供者參與網絡侵權的形式及構成要件
（一）直接侵權
直接侵權為網絡服務提供者的損害行為直接作用于被侵權人的人身或財產等受到法律保護的權益，在侵權過程中沒有其他主體的介入，這也是在司法實踐中最為常見的侵權情形。《侵權責任法》第36條第1款規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”這就是對網絡服務提供者直接侵權行為的規定。由于網絡服務提供者提供的網絡信息服務一般是內容服務，通常表現為作品的轉載以帶來一定的流量、收益和知名度，因而網絡服務提供者的直接侵權行為往往表現為著作權侵權。為方便論述網絡服務提供者直接侵權的構成要件，下文以華誼兄弟狀告搜狐、新浪一案為切入點。
該案中搜狐、新浪等公司為經華誼兄弟公司的允許擅自播放《集結號》、《非誠勿擾》等影片，侵犯了華誼兄弟公司所享有著作權的影片嚴重影響了華誼公司的票房收入和相關收入。到法院后，法院最終判決搜狐、新浪等公司停止侵權并賠償經濟損失。本案是典型的網絡侵權行為，且為網絡服務提供者直接侵權行為。
在損害行為上，此案中網絡侵權的行為主體顯然是網絡服務提供者，由于其從事了相關法律所禁止的著作權侵權行為，才需要承擔著作權侵權責任。華誼兄弟狀告搜狐、新浪等門戶網站一案中的門戶網站將他人制作的電影置于網絡上供他人欣賞的行為具有違法性，這是因為搜狐、新浪等門戶網站并不享有對被播放電影的任何權利，且這一傳播行為顯然侵害了華誼兄弟的著作權。
在損害結果上，網絡具有高速傳播的功能，因此網絡服務提供者的直接侵權行為比傳統侵權行為所帶來的危害大得多，網絡侵犯著作權能極大地損害權利人的經濟利益以及其他相關權益。在本案中搜狐、新浪等門戶網站確實存在侵權行為，且對華誼兄弟造成了損失，但是這一損失的具體額度卻難以計算，這表明網絡侵權行為損害結果的復雜性。
在主觀過錯上，一般侵權行為要求行為人在主觀心理上具有主觀故意或者過失，網絡侵權作為侵權行為的一種，在其構成上當然也要求侵權人在主觀上具有過錯，在本案中，搜狐、新浪等門戶網站將《非誠勿擾》等影視作品作為吸引網絡訪客的共享內容，非法傳播的行為顯然違背了其法定的義務，主觀上也必然具有過錯。
在因果關系上，在一般侵權行為中，因果關系的認定有多種不同的學說，但不論采取哪種學說，均是為了論證因果關系是指損害行為與損害結果之間的引起與被引起的關系。在網絡服務提供者直接侵權案件中，要證明的顯然是網絡服務提供者的損害行為與被侵權人的合法權益受損之間的因果關系。在本案中，需要證明的就是網絡門戶網站所實施的行為造成了華誼兄弟的損失。即，當們可以從門戶網站上欣賞電影作品時，就不會再去購買電影票來看電影，這就必然會損害電影票房收入。
（二）間接侵權
與直接侵權行為相比，間接侵權行為在認定上比較困難，是司法實踐中的難題之一。從侵權責任的構成要件來看，間接侵權責任的構成也必須具有損害行為、過錯、損害結果、因果關系等要件。除了一般的構成要件之外，還存在一些特殊的規則。我國《侵權責任法》第36條第3款規定：“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”由于網絡服務提供者具有中間性，因此在網絡侵權場合，間接侵權的例子比較多見，最典型的就是中國博客侵權第一案。
南京大學新聞傳播學院陳堂發副教授在登錄中國博客網時發現在一個名叫“長套襪”的網頁上載有辱罵他的言詞。隨后與中國博客網進行聯系，但該網站最終未將該貼刪除。陳堂發隨后上訴至法院。法院審理后認為，該貼存在侮辱原告的信息，原告當初電話通知被告刪除信息，可以認定被告此時已經發現有害信息，其應當在合理的時間內采取措施停止有害信息的傳播。但被告為盡其應當盡義務，應當承擔相應的侵權責任。在本案中，網絡用戶侵害了陳教授的人格權，如果中國博客網明知存在這一侵權事實，二沒有采取必要措施的，則需要與該網絡用戶承擔連帶責任。
在確定網絡服務提供者的間接侵權的責任時往往需要借助特殊的規則，即我國《侵權責任法》第36條第2款和第3款所規定的“明知”規則及“通知和取下”規則。
所謂通知和取下規則，源于《侵權責任法》第36條第2款的規定，要求被侵權人在知道自己的合法權益遭到其他網絡用戶的侵害時，通知網絡服務提供者采取相應的刪除、屏蔽、斷開等措施，若網絡服務提供者在受到通知后未及時采取或為采取必要措施時，則需要對損害的擴大部分與該侵權的網絡用戶承擔連帶責任。在本案中，被侵權人陳教授在自己的人格權受到侵犯后，通知中國博客網，要求該網站采取刪帖等必要措施并提供權利受到侵害的事實材料，但中國博客網并未采取有效的措施，因此應當承擔相應的責任。
所謂明知規則，是由《侵權責任法》第36條第3款所規定的原則，該原則目的在于確定網絡服務提供者在網絡侵權中的過錯責任原則，即網絡服務提供者只有在明確知道網絡用戶實施侵權行為時才承擔責任的規則。該原則要求，在明知網絡用戶利用其所提供的網絡服務侵犯他人合法權益時，如果網絡服務提供者未采取必要措施從而造成權利人合法權利損失，則需要與網絡用戶承擔連帶責任。在本案中，網絡用戶顯然侵犯了陳教授的合法權利，中國博客網在明知這一情形發生的情況下沒有采取必要措施，因此需要與該網絡用戶承擔連帶責任。
三、網絡服務提供者在網絡侵權中的連帶責任
（一）網絡服務提供者的連帶責任的性質
前文論述了網絡服務提供者在網絡侵權中侵權責任的構成要件，但這種責任的性質到底如何，此種連帶責任是否源于其與網絡用戶的共同侵權行為，還需要進一步探索。本文通過比較分析總結出網絡服務提供者承擔連帶責任所具有的性質。
首先，網絡服務提供者的連帶責任人的來源是間接侵權，而非直接侵權，若網絡服務提供者直接侵權則由其自身承擔與自身侵權行為相應的責任即可。《侵權責任法》第36條第2款和第3款規定的網絡服務提供者的連帶責任依據的正是間接侵權，所謂的“明知”規則和“通知和取下”規則即是對這種間接侵權責任的一種規范。在網絡用戶利用網絡服務提供者提供的網絡服務實施侵權行時，網絡服務提供者只有在接到通知后未采取相應的必要措施的情況下才承擔連帶責任。從另一個角度來看，網絡用戶是直接侵權行為人，網絡服務提供者承擔的是間接侵權責任，在責任分擔的時候，網絡服務提供則所承擔的僅僅是次要責任。
其次，連帶責任的責任主體必為復數，網絡服務提供者在網絡侵權中的連帶責任的責任主體為網絡服務提供者和網絡用戶。網絡侵權具有無地域性和虛擬性，雖然在現實中被侵權人往往很難獲知網絡用戶的真實身份或者地址，從而導致被侵權人無法將網絡服務提供者與網絡用戶一起列為被告，但這并不能改變這種侵權責任主體的結合關系，也不會影響網絡用戶才是真正的侵權行為人。
最后，共同侵權行為并不是網絡服務提供者的連帶責任的基礎。一般認為共同侵權行為的構成要件包括四個部分：主體上的復數性，意思上的聯絡性，行為上的關聯性，結果上的統一性。通過比較分析可以發現，網絡服務提供者的連帶責任只符合主體要件和結果要件。在主體上具有復數性，包括網絡用戶和網絡服務提供者；在結果上具有統一性，否則也不會有連帶責任的存在。但是，這種連帶責任在共同侵權的最核心的兩個要件上卻難以符合。一方面，意思上不具有聯絡性，網絡用戶在實施侵權損害行為時不會與網絡服務提供者進行聯系，在現實中也并沒有這種可能，因此二者不存在共同故意。另一方面，行為上不具有關聯性，網絡用戶作為直接侵權人，實施了對被侵權人的合法權益直接造成損害的行為，而網絡服務提供者之所以會與網絡用戶承擔連帶責任是因為其未采取必要的措施以防止損害的擴大，二者在行為上并不存在相互支持、彼此合作，更不會具有共同侵權所必須的關聯性。
（二）網絡服務提供者在網絡侵權中連帶責任的現實意義
依據我國《侵權責任法》第36條第2款和第3款的規定，網絡服務提供者承擔的侵權責任性質為過錯責任。綜合各方面的因素來考慮，過錯責任原則比較適合于實踐中的需要。具體而言，過錯責任原則的確定有如下益處：
第一，有利于使被侵權人的利益得到保障。根據《侵權責任法》第36條第3款的規定，網絡服務提供者在“知道”的情況下承擔侵權責任，而不要求“故意”或“明知”，一般而言，從解釋學角度來看，“知道”包括“明知”和“應當知道兩種狀態”。因此，在網絡侵權中對網絡服務提供者適用過錯責任，并非降低了了網絡服務提供者的注意義務，相反，更加有利于合法權益受到侵害的的被侵權人主張自己的權利。
第二，有利于平衡法律關系雙方的權利義務。第36條第2款規定了通知義務，即被侵權人發現有網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，可以不經法院審理，直接通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。從另一個角度來講，如果網絡服務提供者未接到通知，也不知道網絡用戶利用其網絡服務在從事相關侵權行為，則即使被侵權人的合法權益收到了損害，網絡服務提供者也不必承擔相應的民事侵權責任。過錯責任的規定，顯然可以使得網絡服務提供者從復雜、瑣碎的信息審核工作中抽出身來，去從事更加富有創造性的工作，從而平衡雙方的權利義務，推動網絡事業的持續發展。
第三，有利于促進網絡行業健康發展。網絡服務行業作為一項新興產業，對經濟的發展貢獻起了重要作用，雖然這一行業經過了幾十年的發展，但是，尤其是在中國這樣的發展中國家，網絡行業的相關配套設施并不完善，若對網絡服務提供者課以無過錯責任，則必定加大網絡服務提供者所承擔的義務，迫使其在信息審核上投入更多的人力物力，這樣發展下去顯然不利于網絡行業的健康發展，最終損害國民經濟。對網絡服務提供者適用過錯責任則可以減輕其責任，促進網絡行業的發展，給國民經濟的發展注入活力。參考文獻：
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如根據侵權責任法的一般理論，要探討某特定主體的侵權責任時，主要考慮以下幾個問題：侵權行為的認定、侵權責任歸責原則、侵權責任構成要件以及侵權責任的承擔方式問題。但是這幾個問題中，筆者認為關于云計算下網絡服務商的著作權侵權行為認定及歸責原則問題最為關鍵。
一、云計算服務商著作權侵權行為認定問題的研究思路
云計算服務商的著作權侵權行為可以分為不同的種類，按侵權權利種類分類包括侵犯財產權的行為、侵權人身權的行為、侵犯領接權的行為。但學界在研究網絡服務商問題時，一般將服務商的侵權行為分為間接侵權行為和直接侵權行為。
要探討云計算服務商著作權侵權行為這一問題，其起點在于云計算服務商的法律地位問題。而要探討云計算服務商的法律地位問題的前提是對云計算服務商有一個認識。鑒于此，本版塊大致得遵循下面三個步驟：
第一步：對云計算服務商的認識；
第二步：云計算服務商法律地位的確立；
第三步：云計算服務商著作權侵權行為的認定。
對于第一步中云計算服務商的認識，我認為至少有兩種認識思路，思路一是通過對現實社會中云計算的應用進行統計，然后得出對云計算服務商認識的結論，思路二是以云計算技術出發去預測或推導云計算服務商的定義。對于這兩種思路，我建議使用第一種思路。選擇思路一的原因：思路二存在不可避免的認識方法錯誤問題，因為一種服務商的出現或者服務模式的出現，一定是市場參與主體在一定的利益驅動之后產生的，而絕對不是某項技術的出現去決定的，也就是云計算技術出現了是不一定會帶來云計算服務的，而在于市場參與主體認為云計算服務有利可圖而去開發相應的技術、提供相應的服務或者創造相應的商業模式，所以如果我們主觀的根據我們的認識去確立云計算服務商是什么、包含哪些類型是有悖于前述邏輯的。
對于第二步，云計算服務商法律地位的確立一問題。關于這一問題，我們得謹記一個前提，那就是我們是用既有的法律，拿到本課題來說就是使用網絡著作權法、民法、侵權行為法、判例以及具有代表性的學說去認識。這一點是需要說明的。在第一步中，通過對云計算服務商的認識，我們已經能夠知道云計算服務商提供的服務包含哪些種類以及云計算服務商的類型這兩個問題的答案。所以在第二步中，我們要做的就是既有法律（廣義上）對不通過類型的云計算服務商的法律地位或者法律評價應該是什么的問題。例如我國的《信息網絡傳播權保護條例》確立了四種網絡服務提供商，美國《版權法》512條也確立了四種網絡服務提供商，還有如我國學者薛紅認為網絡服務提供商包括三類。根據這些法律法規以及學界觀點我們去對云計算服務商的法律地位進行評價。這也就是第二步要完成具體工作。
對于第三步，云計算服務商著作權侵權行為的認定問題。
在這一步的具體工作中，我認為我們應該具體解決的問題是云計算服務商的哪些行為能夠構成侵權行為。這也是后文中要探討侵權責任的前提。但是要解決這一問題，一個關鍵的問題必須能夠明確，就是認識標準的問題。即根據什么樣的法律標準去認定。當然我們對于云計算服務商著作權侵權行為初步認識時，肯定是采用既有的網絡著作權法、民法、侵權責任法的相關理論，好似這一問題得已回答了。但這其中還隱藏了一個認識上的缺陷或者不足，就是現有相關法律的滯后性問題怎么去彌補的問題，因此我認為對于現有法律的滯后性或者缺陷或者會產生的調整也應該做以探討。當然此時的這種探討之會涉及侵權行為認定的部分，暫時不會涉及到其他部分。這是關于認定標準問題中應該注意的地方。
在解決了認識標準的問題之后，我們可以將云計算服務商的侵權行為，分為直接侵權行為與間接侵權行為探討。但無論是采用直接侵權行為還是采用間接侵權行為，它的一個邏輯起點都是第二步得出的結論就是云計算服務商的法律地位問題。到目前為止，認為云計算服務商其本質仍然是一種網絡服務商的結論已經得到了許多學者的認可。當然這一結論，我們也可以通過第二步的分析來得出這一結論。所以，既然云計算服務商仍然是一種網絡服務商，那么我們認識云計算服務商著作權侵權行為時，就離不開傳統網絡服務商侵權行為的基本理論。
對于傳統網絡服務商的侵權行為理論中，網絡服務商的著作權直接侵權問題一直不存在爭議。即當網絡服務商從事了或者進入了著作權人專有權利范圍，直接侵權就必然成立，而無論其存在主觀過錯。因為主觀過錯只是是否承擔損害賠償責任時應當考慮的要素。而爭議的主要問題，主要在于網絡服務商的著作權間接侵權一問題。對于網絡服務商的著作權間接侵權問題，各國在立法中做以規定的并不多見，大多是通過判例來確立的一些列標準。而我國主要是通過共同侵權的相關理論來解決這一問題，在法律上也無直接的立法規定。這就導致了關于間接侵權的分類問題一直缺乏一個權威性的認識。對于學界普遍接受的觀點是認為間接侵權的體系包括教唆侵權、引誘侵權和幫助侵權，對于這一問題在我國網絡著作權法頗有影響力的王遷學者還提到了直接侵權的預備行為和擴大侵權后果的行為以及許可侵權也屬于間接侵權。對于此，我建議采用王遷學者的觀點。因為對于他補充的兩類侵權行為，是在面對信息技術的 發展，為了維護著作權人的利益，世界上相關國家所提出的。這也正好符合本課題中所涉及的云計算，它正是信息技術發展的代表。
綜上所述，對于云計算服務商的侵權行為認定這一版塊。我們的思路可以這樣展開：第一層次，采用直接侵權和間接侵權展開。第二層次，將直接侵權與間接侵權展開。重點在于間接侵權。間接侵權的展開采用王遷老師的提出的間接侵權三種大類型，六個小類型。第一大類型是教唆侵權、引誘侵權和幫助侵權；第二大類型是直接侵權的預備行為和擴大侵權后果的行為；第三大類型是許可侵權。
但是在網絡服務商的著作權侵權行為認定時，一定要注意一下幾個問題：（1）網絡服務商在著作權法下的違法行為與侵權行為的關系。（2）云計算下，著作權法自身可能發生的變化，例如著作權權利的種類、作品的種類一些問題。（3）現在在網絡著作權法中在這一領域中遺留的可能影響云計算服務商的著作權侵權行為認定的問題，例如復制權中的臨時復制問題、網絡傳播權的含義、避風港原則的邏輯問題等。當然這三個要注意的問題不會影響到本版塊的體系，但涉及到認定標準中涉及的相關具體法律問題。所以在此僅只有說明，提醒注意的意思。以便我們在考慮這一問題時能夠更加的全面。
二、云計算服務商著作權侵權責任歸責原則的研究思路
在云計算服務商著作權侵權行為認定中，我們已經得出結論問題的有：云計算服務商的種類、云計算服務商直接侵權行為的情形、云計算服務商間接侵權行為的情形、對不同類型云計算服務商的著作權侵權行為的認定特性問題。所以在該問題中，我們要探討云計算服務商的著作權侵權責任歸責原則一問題時，所要實現的目標是建立一個云計算服務商著作權侵權責任歸責原則體系。
建立這一體系，有兩種思路，一種是根據云計算服務商的類型，第二種思路，以直接侵權與間接侵權為兩個方向展開建立歸責原則體系。對于這兩種思路的選擇問題，我建議使用第一種思路。原因至少有以下幾點支持：
（一）學界目前對于云計算在本質上仍然是一種網絡服務提供商的觀點的基本予以認同，并且通過前期對云計算服務商種類的研究，發現云計算服務商的種類與傳統網絡服務提供商的種類出入不大，所以采用不同種類為基礎建立歸責原則體系，不會與現在的著作權法在銜接上出現較大不同。雖然以后必然會出現新的云計算服務商，但這是法律滯后性的問題。
（二）在傳統網絡服務提供商的著作權侵權責任歸責原則中，王遷學者詳盡的分析了每一類服務提供商的侵權責任問題，從他的專著中可以發現，不同種類的網絡服務提供商在不同的情形下的著作權侵權責任歸責原則有著較大的不同，原因在于其所處商業模式不一樣，所要承擔的義務會不完全一樣。這也是各國在網絡服務商侵權責任歸責原則的立法上為什么采用一種開放式的立法的重要原因。特別是在以美國為代表的判例法國家之中體現尤為明顯。
（三）采用第二種思路，即以直接侵權與間接侵權模式來建立歸責原則體系，雖然看似更加完備，但是仍然解決不了法律滯后性的問題，并且還有可能影響云計算產業自身的發展。原因在于法律能夠起到引導產業發展的趨勢。加入法律確立一項并不完善的歸責，云計算產業中的市場主體一般在進入這相關市場時是必然會考慮法律風險的，這樣以來就可能抑制一些較好的商業模式的出現，較之法律滯后性而言，法律滯后性雖然在某一方面立法存在空白，但至少會鼓勵云計算服務商去進入空白領域，所以采用第一種思路，覺得更為優越。
在確定了建立云計算服務商的著作權侵權責任歸責原則體系的思路之后，我們將要解決的具體問題是怎樣依據不同類型的云計算服務商來建立這一體系的問題。在上述分析中，我們得知云計算服務商在本質上仍然是一種網絡服務提供商，并且它的種類與傳統網絡服務提供商的種類出入不大，所以這一體系建立的起點仍然是傳統網絡服務提供商侵權責任歸責的認識。
但是學界在傳統網絡服務提供商的侵權責任歸責原則問題上，至今仍然沒有一個統一的認識。所以對各種學說觀點的認識以及國外關于這一問題的觀點，是我們必須了解的。也即，我們必須對傳統網絡服務商的侵權責任歸責原則形成一個較為成熟的體系，以便為云計算服務商在這一問題的認識做好理論準備。
在完成對傳統網絡服務商著作權侵權責任歸責體系的梳理之后，對于云計算服務商的該問題，就圍繞云計算服務商的不同類型展開即可。在每一類云服務商侵權責任歸責原則展開之時，我們必須注意以下的問題：
第一，比較該類云計算服務商與對應的傳統網絡服務商在商業模式上、具體侵權情形下的不同，而不能只看到了兩類服務商大致的相同或不同，就盲目下結論。例如云計算中的存儲服務提供商可以與傳統網絡中的信息存儲空間服務提供商大致對應，但是二者在共同侵權認定之時就出現較大不同。因為傳統網絡著作權法堅持技術中立原則的，但云計算的商業模式下，網絡存儲空間服務提供商與內容提供商可能會有利益重合，這種技術中立原則是否能給繼續堅持是很值得推敲的。
視頻分享網站作為向網絡用戶提供信息存儲空間的網絡服務提供者，使得網絡用戶最大可能地上傳受著作權法保護的影視作品，從而在未經權利人允許的情況下構成侵權。當然，我們也不能排除網絡用戶存在著上傳自己原創的視頻作品的情況。所以，很難認定視頻分享網站的出現必然帶來的對專有權利的侵害，不過其本身的分享功能卻使得專有權利處于不確定受到侵害的不安全的狀態。由于視頻分享網站只是按照網絡用戶的指令進行存儲和發送信息，本身并不直接傳播信息。所以，網絡共享網站不構成直接侵權，只構成對信息網絡傳播權的間接侵權。其視頻分享網站的間接侵權的主要特征表現在以下幾個方面。
第一，視頻分享網站的間接侵權行為以用戶的直接侵權行為為前提。由于視頻分享網站僅僅是向用戶提供空間存儲服務，如果沒有相應的存儲行為就沒有任何法律后果，因此，只有網絡用戶進行了對權利人構成侵害的上傳行為才構成對權利人權利的直接侵權，這也是把視頻分享網站的責任歸為間接侵權責任的原由。
第二，視頻分享網站有機會知道或者應當知道直接侵權行為的發生。視頻網站的經營者能夠在提供視頻存儲空間的服務中通過一定的過濾篩選技術設置來知曉一定數量的直接侵權行為；另一種情況是權利人的通知使視頻分享網站經營者必然獲知網絡用戶的直接侵權行為。第三，視頻分享網站經營者具備刪除侵權視頻內容的能力，無論來自于技術層面還是來自于網絡服務層面。因為發展成型的視頻分享網站經營者具備提供網絡存儲空間供網絡用戶上傳視頻的同時也具備刪除其存儲空間內視頻內容的能力，而且視頻分享網站經營者在為網絡用戶注冊的時候也會附有網絡用戶保證上傳內容合法的條款。
二、視頻分享網站的法律地位
間接侵權責任的確立是出于對權利人合法權利保護和公共政策的需要，能夠有效避免權利人沒有能力找尋并追究直接侵權人的責任，使得其權利受到非法侵害或者直接侵權行為的損害結果繼續擴大。作為具備相對雄厚經濟背景和技術支持的視頻分享網站服務商，其主要的收益也是來源于視頻網站網頁廣告投放，那么，其有必要在獲得利益的同時承擔間接侵權的風險。需要明確的是，視頻分享網站的技術特性并不是我們能夠借以確立其間接侵權責任的主要根據，而恰恰是我們需要在界定其間接侵權責任中需要排除的因素，因為在確立該項侵權責任規則的過程中，應充分考慮其技術特性下由不同經營方式所帶來的不同風險。那么，視頻分享網站的法律地位則直接關系到其經營過程中的風險承擔系數。
（一）視頻分享網站“出版者說”辨析
作為信息空間存儲提供者，視頻分享網站在為網絡用戶上傳與下載視頻提供技術支撐的同時，也有能力去控制網絡用戶的網絡傳播行為，也就是說，視頻分享網站中的視頻內容最終必須要通過視頻分享網站經營者的遴選才能夠進行傳播。因此有理論認為，視頻分享網站可以被視作作品網絡出版商，并根據其“出版”行為承擔相應的侵權責任。出版商在出版一部作品的時候，必然經過審核過程，可能還存在著各種刪改的過程，進而選擇能夠向公眾提供的作品。正是因為出版商在出版作品上具有很強的編輯能力，所以，出版商對其出版的作品未盡到相應的注意義務，就應當承擔相應的法律責任。美國1995年的《知識產權與國家信息基礎設施》即如此規定。但是這樣的認定是有瑕疵的，第一，基于技術特性，網絡傳播的廣泛性與迅捷性使視頻分享網站經營者根本沒有能力對網絡用戶上傳的視頻一一作出具體的識別。第二，視頻分享網站服務者并不能像出版者那般對網絡用戶上傳的視頻進行控制，即便在技術上可以進行一定的限制，但這更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位說錯誤地解釋了直接侵權的構成要件，混淆了直接侵權與間接侵權的界限，使網絡存儲服務提供者不加區分地一概承擔嚴格責任。
（二）視頻分享網站“銷售者說”辨析
有理論認為，視頻分享網站更應該被視作圖書銷售者一樣承擔相關的侵權責任，因此，作為僅僅為網絡用戶提供平臺的網絡服務提供商，不應對自己平臺空間內的視頻內容進行審核，也不應進行任何編輯和修改。它只是為公眾提供一塊“黑板”，不能夠控制也沒有義務為黑板填寫的內容進行監控并承擔侵權責任，只有在其已經知曉或者理應知曉其所“銷售”的視頻中含有非法內容而故意視而不見的情況下才承擔責任。在《信息網絡傳播權保護條例》正式出臺前，我國的司法實踐奉行的也正是這一理念。這就意味著視頻分享網站經營者并不僅因其提供信息存儲空間而承擔相應的侵權責任。視頻分享網站中應用的網絡技術與圖書銷售有著很大的差異。即便視頻分享網站不能夠事先對侵權行為進行控制，但是可以對存儲在其空間內的視頻進行內容審查和刪除，甚至可以終止某一侵權網絡用戶的侵權行為。
（三）視頻分享網站法律地位評析
視頻分享網站的法律地位要由網站的技術設置和經營方式來確定。一方面，視頻分享網站提供的網絡存儲空間使得網絡用戶能夠上傳視頻供公眾觀看，在這一上傳過程中，視頻分享網站經營者僅為網絡用戶提供技術支持，使網絡用戶能夠將視頻存儲在網站服務者的服務器之中。如果視頻分享網站經營者與侵權網絡用戶沒有事前共同侵權故意的話，則很難將侵權歸責于網站經營者。所以“一刀切”式的將視頻分享網站比作出版者，由視頻分享網站經營者對網絡用戶侵權行為承擔連帶責任，不符合視頻分享網站服務的技術背景。另一方面，視頻分享網站的經營者不僅僅為用戶提供信息傳輸管道和存儲空間，網絡用戶的任何網絡上傳和存儲行為都需要視頻分享網站的技術支持。也就是說，網站經營者的技術服務能夠對網絡用戶的視頻侵權行為進行一定程度的控制，并具備防止侵權結果擴大的能力。所以，視頻分享網站僅僅作為銷售者，只要提供合法來源就可以免責的話，將極不利于專有權利的保護。因此，對于視頻分享網站的法律地位應該視作新的特殊的主體，這一主體所應承擔的侵權責任并非僅依據一種歸責原則。根據我國《侵權責任法》第36條中關于網絡服務提供者所應承擔的連帶侵權責任中所適用的過錯原則，該法律條文僅僅調整的是視頻分享網站間接侵權領域范圍內需要承擔侵權責任的侵權行為，而由視頻分享網站經營者承擔直接侵權責任的網絡直接侵權行為則需要合理的界定，進而才能夠更清晰地識別視頻分享網站經營者承擔間接侵權責任的界限以及具體的認定標準。
三、視頻分享網站的幫助侵權責任認定
（一）視頻分享網站幫助侵權的界定
《侵權責任法》第36條中的提示規則和明示規則確立了視頻分享網站間接侵權責任認定的標準。因此，需要厘清《信息網絡傳播權保護條例》第22條中各種網絡服務行為屬于間接侵權的具體范疇，而具體的免責理由也可以反推作為其間接侵權責任的構成標準。其中的“改變服務用戶所提供的內容”，意味著如果視頻分享網站經營者改變了網絡用戶上傳的視頻則應當承擔侵權責任，也由于其改變了網絡視頻，則可以認為是其自己發表的視頻作品，那么其構成的則是直接侵權，所以該行為不能作為其間接侵權構成。而免責事由中的“標示信息由網絡用戶提供并存儲于網絡空間”則是希冀通過調整、規范視頻分享網站的經營模式來確定其侵權責任，因此，該項行為既不能作為責任構成的具體規則，也不屬于視頻分享網站間接侵權的范疇。
（二）視頻分享網站經營者過錯認定
《信息網絡傳播權保護條例》第22條中的第（三）、（五）項則分別與《侵權責任法》第36條第3款、第2款相對應，也正是視頻分享網站經營者承擔幫助侵權責任的根據。其中的提示規則是針對防止損害結果繼續擴大的行為，則需要制定具體的通知規則標準［6］，而視頻分享網站經營者主觀過錯的認定則是確立其幫助侵權構成的關鍵。當然，這種主觀過錯的認定既需要主觀上的直接認定，也需要在客觀行為中推斷其主觀過錯。在確立網絡經營者侵權責任的規則上，美國DMCA則采用了“避風港”規則，其中的“紅旗標準”作為判斷網站經營者侵權行為中可以免責的界限。在文字的表述上，我國的《信息網絡傳播權保護條例》基本照搬了美國DMCA中的避風港規則，由于兩國的法律傳統不同，故兩者有著極大差異。知道與應當知道依舊是確立視頻分享網站承擔間接侵權責任的構成要件。《信息網絡傳播權保護條例》第22條中規定網絡服務提供商“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權”的可以不承擔侵權責任。也就是說，視頻分享網站經營者在如果知道直接侵權行為的存在或者應當知曉其存在的情況下繼續提供實質性的網絡服務，則應當承擔相應的侵權責任。
在具體適用過程中，對“知道”的判斷標準比較容易把握，可以根據證據證明視頻分享網站經營者的主動協助或者放任以及權利人的通知等作出認定，在這種情況下，需要我們能夠制定一個“通知—移除”規范，無論是法規的還是行業規范，都可以很好地解決這種情況的認定。而“應當知道”的判斷標準則難以把握，其基本含義是“推定知道，即對于某人基于合理的注意就能了解的事實，法律推定其已經了解該事實，而不論事實上是否知情”［7］。這就意味著注意義務成為衡量“應當知道”的標準。“理性人標準”作為標尺尤為重要，一個理性的人應當關注視頻分享網站中的視頻內容，如果發現有侵權作品存在則將其刪除。但是注意義務和審查義務是不同的，首先，審查義務違背了信息自由流通的宗旨；其次，視頻分享網站經營者承擔審查義務沒有法律上的依據；最后，在海量上傳與下載的大背景下，對網絡視頻內容進行審查也是缺乏現實可行性的。視頻分享網站經營者的注意義務主要體現在以下兩個方面：第一，視頻分享網站經營者在進行網絡空間存儲服務的時候應當對網絡用戶進行合理的提醒義務，因為網站經營者無法事先識別網絡用戶上傳的視頻是否侵權，其反侵權提醒能夠表明該網站反對利用其進行侵權行為的主觀意愿；第二，對于高知名度的視頻作品網絡傳播應盡到特別注意義務，世界各國對于馳名商標的特別保護在于其顯著的知名度使之不應該面臨不合理的侵權責任規避，因此，熱播影視作品視頻則需要網站經營者特別關注其合法來源性，這并非審查其合法來源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。
四、視頻分享網站替代侵權認定
（一）視頻分享網站替代侵權責任的確立
間接侵權制度包括幫助侵權和替代責任，替代責任則來源于雇主責任，其理論建立的理由是責任承擔者有權力并具備監督直接侵權行為的能力，并能夠通過直接侵權行為獲取直接經濟利益。其并不以主觀過錯為判斷依據，而是以其自身對直接侵權行為的控制能力為判斷依據。《信息網絡傳播權保護條例》第22條列舉了網絡服務提供者不承擔賠償責任的事由，其中包括“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。可以說，這直接照搬了美國DMCA避風港規則中的第（2）項“在服務提供商具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益。”我國《侵權責任法》第36條則僅僅規定了幫助侵權，并沒有直接承認替代侵權在網絡空間的適用，這使得我國法律在規范視頻作品網絡傳播過程中的法律適用異常模糊。有學者主張：“如果服務提供者完全具備所有法定免責條件，那么其必然不承擔賠償責任。但如果不完全具備法定免責條件，那么其是否承擔賠償責任還要取決于其是否滿足我國民法和著作權法規定其承擔賠償責任的一般要件。”［8］替代責任的引入將使得其適用門檻降低進而擴張我國網絡服務商的侵權責任，尤其是在對避風港規則不完全引入的前提下：美國DMCA中的避風港規則是規定網絡經營者“具有控制侵權行為的權利和能力的情況下，沒有從侵權行為中直接獲得經濟利益”，而我國《信息網絡傳播權保護條例》則少了“具有控制侵權行為的權利和能力”這一構成要件。
目前，網絡傳播產業化已經不可逆轉，尤其是網絡經濟呈現出的“二次銷售”現象，使目前的視頻分享網站已不再以共享為網站設立宗旨，而替代以“經營”的理念，網絡用戶上傳視頻的數量則是其網站經營競爭力強弱的直接體現。視頻分享網站經營者通過不斷拓展自己的業務范圍，尤其是對龐大的受眾群進行包裝、整合來吸引廣告商廣告費的大量投入，反而使最初的分享顯得不那么重要。產業競爭的壓力使得視頻分享網站經營者對網絡用戶的視頻上傳行為采取了放縱態度，甚至對網絡用戶的侵權行為也持高容忍度，這無疑是在助長侵權行為的產生和侵權后果的進一步擴大。網絡傳媒產業的商業化發展促使視頻分享網站經營者應盡的注意義務不斷擴大，其自然就應盡到足夠的注意義務來阻止侵權行為的發生。我國《侵權責任法》第36條缺少替代責任的概括性歸責責任形態的規范，這是我國立法上的缺失，該項立法缺失并不能夠抹殺《信息網絡傳播權保護條例》所作的努力，因此，在《侵權責任法》中將替代責任侵權確立為網絡侵權的主要責任形態勢在必行。不過，由于《信息網絡傳播權保護條例》第22條“從侵權行為中直接獲得經濟利益”的確標準過高，因此需要完整地引入替代侵權責任，即如果視頻分享網站服務提供者有能力和有權利監督直接侵權行為，且能夠在直接侵權行為中獲取直接經濟利益，就應當與直接侵權行為人承擔共同侵權責任。
（二）直接經濟利益的認定標準
直接經濟利益的存在是適用替代侵權責任的前提，因此，認定直接經濟利益對于判定視頻分享網站經營者承擔間接侵權責任至關重要。美國國會在制定DMCA報告中對“直接獲得經濟利益”的表述為：“如果網絡服務提供者僅對用戶一次性收取入門費用，以及根據使用時間長短或者信息的傳輸量按固定費率收費，則不必由于用戶侵權行為而承擔替代責任，但是其收費與侵權內容明顯掛鉤，則可能承擔替代責任。”不過，其并沒有區分直接利益的來源和替代責任之間的關聯性，也就是說，視頻分享網站經營者替代侵權責任的構成要件中的從侵權中獲取直接經濟利益適用標準并不明確。在美國，2001年Napster案認定“責任人現在獲得的經濟利益和在未來可能獲得的經濟利益都屬于這一構成要件的范疇”。也就是說，預期利益作為直接經濟利益的標準，這既會造成該標準與“知道或者應當知道”標準的重復，同時也無疑加重了視頻分享網站平臺服務經營者的經濟風險。因為伴隨著網絡產業的發展，廣告收入已經成為該領域的經濟支柱，如果所有的廣告收入都被認作直接經濟利益的話，網站經營者會面臨極大的法律風險，不利于網絡發展的需要，也不能夠與社會公眾需求相適應。因此，只有使網絡經營者能夠方便區分合法來源視頻上傳和不合法來源視頻上傳，才是解決直接經濟利益認定的關鍵。
論文摘要:網絡技術和電子商務的飛速發展在豐富了商務活動的運行模式的同時,也不可避免地帶來一系列新的法律問題,而其中又以知識產權領域的侵權行為最為突出。本文從電子商務發展的商標權制度的影響出發,重點論述了電子商務中商標侵權行為的表現形式,并分析了其歸責原則、構成要件和法律責任。
網絡技術和電子商務的發展為商標增添了更為豐富的內涵,但與此同時,網上商標侵權也愈演愈烈,商標侵權手段花樣翻新。電子商務的突飛猛進使網上爭奪顧客注意力的競賽迅速白熱化——已經有人將這場戰爭稱為“眼球大戰”,誰能夠鎖定客戶的注意,誰就可以在網絡時代生存。而在網絡空間利用他人商標,尤其是知名商標來招徠注意力,顯然是一條快捷之道,這種利用他人商標提高自身知名度,牟取非法利益的行為顯然構成了對商標權人合法利益的侵害。
一、網絡技術對商標權制度的影響
網絡技術給傳統社會帶來的最大影響是信息的及時交換和充分傳播,對以地域性、時間性、專有性為根本特征的商標權制度也產生了根本性的影響。
(一)商標權的地域性趨于淡薄
除本國加入的國際條約另有規定外,商標權只能依一定國家的法律產生,又只在依法產生的地域內有效,只在該國范圍內受到法律保護,任何國家都不承認其他國家或地區保護的商標權。并且,由于政治、經濟、文化背景和科技發展水平的不同,各國對商標權保護的內容往往有很大區別。因此,商標權的保護方法具有明顯的地域性特色。盡管保護商標權的國際條約的修訂已經使其地域性呈減弱趨勢,互聯網的出現給商標權的地域性則帶來了實質性的沖擊。借助計算機網絡這一新的工具,信息很容易在世界范圍內得到廣泛使用和傳播,商品和服務的交易根本不受地域的限制。這樣,國家之間的地域界限在互聯網上就變得越來越模糊,商標權保護的地域性特征也日趨淡化。
(二)商標權的時問性將受到更大限制
商標權不是永久性的法律權利,其財產權只在法定期限內有效。我國商標法規定商標保護期限為10年,期限屆滿后,權利人可申請續展。商標權受法律保護時間的長短,應以其在獲得與其付出的智力勞動的社會貢獻相抵的收益時問及信息更新的速度為標準。而在電子商務環境中,由于互聯網追求的高速率,加之技術更新的加快,使網絡經濟中的各種商標經營主體的成立、變化、終止頻率也隨之加快,在這種情況下,其商標專有權的續展期應適當縮短。
(三)商標權的專有性面臨挑戰
商標權的專有性,是指該權利僅為權利主體所享有,未經權利人許可,任何其他人均不得占有和使用。由于這種專有性是以地域性和專業類別為基礎的,在網絡環境中,商標權跨地域、跨行業類別的使用同幾率擴大,就給商標權的確認、有償使用、侵權監測及實施保護其專有權的實現帶來困難。
二、電子商務中商標侵權行為的表現形式
(一)商標的域名搶注
所謂域名搶注,又稱惡意注冊和使用域名,是指注冊人將他人的注冊商標、企業名稱等搶先注冊為自己域名的行為。“域名搶注”一詞最早見諸于國內大約是在1995年底。據有關統計,到1996年,我國已有600多個著名企業和商標在互聯網上的域名被搶注,其中包括長虹、全聚德、榮寶齋、健力寶、五糧液、紅塔山等。1997年《中國互聯網絡域名注冊暫行管理辦法》出臺之后,發生在我國的大規模域名搶注行為才逐漸得到遏制,但域名搶注行為仍時有發生。在國外,域名搶注行為的出現還要早上幾年,其中也不乏一些極具諷刺意味的事件,如域名制度創設之初負責全球域名注冊登記的機構——全球互聯網絡信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人搶注。
在實踐中,域名搶注主要表現為將他人商標搶注為自己的域名。域名搶注既有對馳名商標所有人域名的搶注,也有對普通商標所有人域名的搶注由于馳名商標畢竟是少數且各國均普遍對之予以擴大化保護,如大部分國家或地區均通過立法、行政或司法方法確立了域名不得與馳名商標相沖突的原則。故實踐中,域名搶注更多地表現為對普通商標所有人域名的搶注。注冊并使用域名可能給商標權人造成損害的表現主要有:
(1)域名持有人旨在出售域名謀取利益,向商標權人提出轉讓域名的要約時,其索要的出讓價格非常高,致使商標權人蒙受巨大損失。
(2)域名持有人注冊有關域名后使得商標權人無法利用自己的商標作域名,因而使其通過網絡從事的經營活動受到嚴重的影響。
(3)域名持有人在相應的網站上從事與商標權人相同或相似的業務,并直接或間接地表明其與商標權人系同一人,或者至少有某種內在的聯系。這樣做的結果必然會導致有意同商標權人交易的用戶選擇域名持有人進行交易,從而剝奪商標權人本來應當有的交易機會。
(4)在相應的網站或網頁上傳播損害商標權人形象與聲譽的信息,從而貶損商標權人在市場上的競爭地位。
(二)網頁鏈接中的商標侵權
在因特網上,處于不同服務器上的文件可以通過超文本標記語言鏈接起來。只要上網瀏覽者在網頁上點擊超鏈接部分(又稱“錨”),另一個網頁或者網頁的另一部分內容就呈現在用戶的計算機屏幕上。用戶之所以在上面輕輕點擊就可以開啟另一番天地,是因為網頁上超鏈接部分嵌著被鏈接文件的網上地址(URL),讓用戶的瀏覽器按照這些地址就可以輕松地找到被鏈接的網頁。實踐中,隨意使用他人的知名商標、字號、商品(服務)名稱作鏈接標志,以吸引瀏覽者的點擊,這種鏈接行為必然會直接或間接地引發商標侵權行為。
(三)元標記構成的商標侵權
所謂元標記,是源代碼的一種,是指位于網頁超文本語言(HTML)的一種特殊代碼,它不僅向瀏覽者提供某一頁面的附加信息,而且也幫助一些搜索引擎進行頁面分析,使導出的某一頁面檢索信息能正確地放人合適的目錄中。因此,在網頁的元標記中做文章,將他人的商標文字埋置于自己的元標記中,網民在通過搜索引擎查找他人商標時就會不知不覺訪問該網頁。網上搜索引擎的發展是推動元標記廣泛使用的重要原因,包括Yahoo、Google等著名的網上搜索引擎都有同樣的關鍵詞檢索功能,即在某個用戶鍵入某個想要查找的主
題詞后,搜索引擎就按照網頁源代碼元標記中的關鍵詞羅列查詢結果。如果網頁沒有埋置關鍵詞,搜索引擎的編碼器就會或者掃描全部網頁,或者掃描一定數量的網頁文本,結果必然出錯率高,且影響速度。因此,相比之下,通過埋置關鍵詞檢索就顯得方便快捷。這種不經商標權人許可而使用商標作為關鍵詞的行為明顯構成對商標合法權益的侵犯。
(四)BBS上的商標侵權
BBS,即電子布告板系統,是因特網上一種重要的信息交互與通訊方式,就像現實生活中的布告板一樣,一旦有人設立了電子布告系統,人們就可以向上面上載信息或從那里下載信息。電子布告板系統的經營者往往不經商標所有人許可,將已注冊商標作為吸引用戶的標志放到公告系統中,由此引發侵權糾紛。
(五)電子商務中的其他商標侵權行為
此外,電子商務中還存在通過網絡廣告、遠程登錄數據庫查索、電子郵件帳戶以及在電子商務活動中假冒、盜用他人的注冊商標推銷、兜售自己的產品或服務或在網上隨意地詆毀他人商標信譽等侵權行為。
三、電子商務中商標侵權行為的歸責原則
關于商標侵權行為人的過錯問題或歸責原則問題,我國知識產權學術界一直存在較大分歧。《民法通則》第106條規定:侵權責任一般適用過錯責任原則,但由于相關單行法律對知識產權侵權的歸責問題未作出明確規定,這些年來,學術界一直爭論不休。一種觀點認為,侵犯知識產權行為是一般民事侵權行為,其歸責原則應適用過錯原則;另一種觀點認為,侵害知識產權的歸責原則應適用無過錯原則,但涉及賠償責任,應考慮侵害人的主觀因素,適用過錯原則。
筆者認為,電子商務中的商標侵權作為一種新興的商標侵權行為模式,主要是利用了網絡作為工具從事侵權行為,其侵權手段、使用工具以及對商標權人造成的損害較之傳統商標侵權有其自身的特點,但是歸根到底它仍然是一種侵權行為,具有侵權行為的一般特征、屬性,有關傳統商標侵權行為的理論、概念等對于電子商務中的商標侵權也是適用的。就歸責原則而言,過錯責任原則更有利于懲罰侵權行為人、補償受害人的損失,使有過錯者承擔責任,而無過錯的人則可以免除法律的追究。另一方面,也有利于保障社會和他人的合法利益,維護電子商務以及整個互聯網的正常運轉。特殊情況下,也可以考慮適用公平責任原則或嚴格責任原則。
四、電子商務中商標侵權行為的構成要件
要確定商標侵權行為的法律責任,首先必須確定侵權行為的構成要件。本質上講,電子商務中商標侵權行為和傳統的商標侵權行為認定沒有根本的不同,相對于傳統商務而言,電子商務只是改變了一種交易形式。但是電子商務中的商標侵權行為畢竟是一種新型的商標侵權,其構成要件主要包括以下幾個方面:
1.侵害行為。它是指個人或組織在電子商務活動中實施的侵害他人合法商標權的行為。這種行為既包含作為方式也包含不作為的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注冊商標作為域名或惡意搶注他人享有權利的知名商標、商號、或其它標識作為自己的商標,后者則包括電子公告板(BBS)經營者對他人隨意上載的知名商標標識的行為置之不理。電子商務活動中對商標權的侵害行為,表現是多種多樣的,錯綜復雜,可以是直接的加害行為,也可以是間接的加害行為,可以是單個人的加害行為,也可以是多數人的加害行為。
2.損害結果。無損害即無責任,損害結果是構成民事侵權行為的要件之一。在網絡環境的損害結果是指一定的加害行為造成商標所有人合法利益的減少或滅失,商標的知名度手段損害,造成商標的淡化和商標價值的降低,最終將損害商標所有人提供的商品或服務的價值。
3.因果關系。因果關系是指侵害人的侵害行為與受害人的損害結果之間的客觀關系。在電子商務活動中,因果關系是指侵害商標權的行為直接或間接導致了損害結果的發生,只有在行為人的侵害行為與損害結果之間有內在的、必然的聯系時,才能要求行為人承擔法律責任。
4.主觀過錯。前文已經論述了電子商務中的商標侵權的歸責原則主要是過錯責任原則,因而在電子商務商標侵權責任的認定中,過錯要件是重要的必備要件之一,要求行為人主觀上具有故意或過失,即明知或應當知道其行為侵犯他人商標權仍然實施或是為了牟取非法利益的,才能追究其法律責任。這樣做是為了保護電子商務合理使用商標者的合法權益,以促進電子商務的快速發展。以美國新制定的《反域名搶注消費者保護法》為例,在所列舉的取得爭議成功的三個條件中,域名所有人的惡意是一個至關重要的因素。
五、電子商務中商標侵權行為的法律責任
由于電子商務中的商標侵權與傳統商標侵權行為相比較,既有其特殊性,也存在共同之處,因此,就其法律責任而言,結合我國現有法律的相關規定,主要應包括民事責任、行政責任和刑事責任三類。
1.民事責任。我國新修改的《商標法》沒有明確規定商標侵權行為的法律責任。根據我國《民法通則》的規定,在處理電子商務中商標侵權行為時,侵權人的法律責任主要應包括以下幾類:
(1)停止侵害行為。具體而言,法院可以責令侵權行為人及網絡服務提供者(ISP)停止其電子商務活動中的商標侵權行為,包括停止使用“搶注”域名、取消非法鏈接、停止在BBS電子公告系統、電子郵件系統中非法使用他人注冊商標的行為。
(2)賠禮道歉、消除影響。電子商務和互聯網的全球性使得網絡商標侵權行為的損害后果范圍面更廣,尤其對于馳名商標而言,容易造成商標所有人的非財產方面的損失,包括其商業信譽價值的損害。因此,此種情況下,法院通常會責令侵權行為人通過媒體澄清事實、消除影響,為受害人消除影響并賠禮道歉。
(3)賠償損失。按照我國《商標法》的規定,“侵犯商標專用權的賠償數額,為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益,或者被侵權人在被侵權期間所受到的損失,包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支;侵權損失難以確定的,由人民法院根據侵權行為的情節判決給予5O萬元以下的賠償”。電子商務的財務計算、影響范圍等與傳統的商業形式有很大不同,加之電子商務的全球性使得發生商標侵權的范圍更廣,因此發生商標侵權行為以后,給確定具體損失的賠償數額帶來了一定的難度。一方面,由于電子商務經營者和網絡服務商的全球分布,很難獲得侵權人的具體的銷售財務記錄,計算侵權人所獲得的利益自然增加了難度;另一方面,要準確計算被侵權人的損失,特別是商業聲譽的損失也非易事。實踐中,法院通常會采用足以彌補的最低賠償原則,即足以彌補權利人因侵權所遭受的損失,在此基礎上可根據侵權事實、性質、情節、后果等因素加以平衡,如責令侵權人向權利人支付其必要且合理的訴訟開支,其中可包括適當的律師費、鑒定費等,以防止出現有的商標權人打贏了官司卻輸了錢的不合理現象發生。
網絡著作權概述
著作權，也稱版權，是基于文學，藝術和科學作品而產生的法律賦予公民和其他組織等民事主體的一種特殊的民事權利。著作權的主體即著作權法律關系的主體，也稱為著作權人，是指依法對文學、藝術和科學作品享有著作權的人。著作權法規定的著作權人包括作者和其他著作權法享有著作權的公民、法人或者其他組織。網絡著作權是指著作權人對受著作權法保護的作品在網絡環境下所享有的著作權權利。由于2001年《著作權法》修改后增加“信息網絡傳播權”，即以有限或者無線方式向公眾提供作品，是公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利，“著作權人有了信息網絡傳播權，就又能有效地阻止他人未經許可，擅自將其作品上載到網絡上，以有限或無線方式向公眾提供”。可以說是傳統作品被上傳至網絡時著作權人所享有權利的自然延伸。此外網絡著作權還可指網上數字作品著作權人所享有的權利，如復制權，發表權，署名權，發行權等權利。
網絡著作權侵權的主體
網絡著作權侵權的主體主要包括網絡服務提供者和網絡用戶。
網絡服務商，即網絡服務提供者。《侵權責任法》第三十六條所稱網絡服務提供者，是指依照其提供的服務形式有能力采取必要措施的信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務等網絡服務提供商，也包括在自己的網站上發表作品的網絡內容提供商網絡服務商。其大體可分為單純提供網絡聯線服務、單純提供網絡資料等服務以及兩類業務兼辦的服務商三類。不同的網絡服務商，因在網絡傳輸中的作用不同，對網絡著作權侵權行為所承擔的法律責任也不同。目前，在涉及網絡著作權侵權的民事糾紛中，越來越多的權利人把矛頭直指網絡服務提供者，要求他們承擔相應的賠償責任，這主要基于以下幾方面的考慮：一是由于網絡信息傳播的分散性、廣泛性和隱蔽性導致單個傳播侵權作品的用戶難以確定；二是網絡服務提供者在向用戶提供服務的過程中收取費用，直接獲取了經濟利益，或者通過提供服務本身實現某種經營目的，獲取間接經濟利益；三是網絡服務提供者負有誠信經營、合理注意的義務；四是網絡服務提供者通常比單個用戶更具有經濟實力，更有能力承擔侵權賠償責任。
網絡使用者，這類主體利用與因特網聯接的計算機，讀取網絡上的信息資料，設立自己的網頁，傳遞電子郵件，進入電子布告欄論壇區等。當網絡使用者具有民事權利能力和民事行為能力，實施了侵犯網絡作品著作權的行為，則為侵權主體，對其行為應承擔法律責任。但在許多時候，網絡用戶并不一定是實際侵權人。尤其無線網絡被盜用情況時有發生，網絡用戶因他人盜用并非法下載而被斷網，未免傷及無辜；而那些通過盜用他人網絡或隱藏自己的IP地址的網絡高手卻逍遙法外。
網絡著作權侵權行為表現
著作權侵權行為，即侵犯著作權的行為，是指除著作權法特別授權以外，未經著作權人的許可，擅自對受著作權法保護的作品行使著作權法人的專有權利，而使其權利受到損害的一種違法行為。具體言之，著作權侵權行為，是指未經著作權人或者相關著作權人或者相關權人許可，擅自實施其受著作權保護的客體（包括作品、表演、錄音錄像制品或者廣播電視節目等）。由于互聯網的普及與發展，使得作品的復制與傳播更為便捷，引發了大量的侵權行為。依據侵權行為的不同，可將網絡環境下著作權侵權分為一般侵權行為和特殊侵權行為。
·一般侵權行為
一般侵權行為主要包括以下三種類型，目前較為常見：（1）上載行為。未經著作權人許可，擅自將傳統媒體上的作品數字化后上載到網絡上。我國著作權法依規定了版權人享有控制其作品在網上傳播的權利，除法律另有規定以外，未經任何許可，擅自將版權人作品上載到網絡上，均屬于侵犯網絡傳播權的行為。如王蒙等六位作家訴北京互聯通訊公司網絡侵權案件、陳興良訴中國數字圖書館侵犯信息網絡傳播權案(2)轉載行為。指將著作權人已經發表但明確聲明不得轉載的作品在網絡上予以轉載;或者著作權人雖然沒有聲明不得在網絡上轉載,但轉載時沒有標明著作權人的姓名,轉載發表后也沒有向有關的著作權人支付費用的行為。這種行為的實施者可能是個人行為,也可能是網絡服務商的行為;轉載內容的來源既可能來自于其他網站,也可能來自于其他媒體。其實質是網絡間的復制、傳輸。其實質和認定為盜用、冒用行為。(3)下載行為。未經著作權人許可，擅自將其網絡作品下載并非法使用。如擅自下載網絡作品后刊登在傳統媒體上或者非法出版、播放等。
關鍵詞：網絡知識產權；法律保護；侵權責任
知識產權這一概念最早是在17世紀中葉由法國學者卡普佐夫在其著作中提出，后由比利時法學家皮卡第所發展。所謂知識產權，是指人們對于自己的智力活動創造的成果和經營管理活動中的標記、信譽依法享有的權利，ll傳統的知識產權包括著作權(含鄰接權)、商標權、專利權。而隨著網絡技術的發展，網絡知識產權作為知識產權的新的表現形式，豐富了知識產權的內涵。
一、網絡知識產權的侵權現狀
與傳統的知識產權相較而言，網絡知識產權更突出的是知識產權的存在、使用環境為計算機網絡環境。網絡知識產權是曲于科技的發展而產生的一種新型知識產權，其具有傳統知識產權的特性，如無形性、專有性等，但是由于其產生的環境的特殊，又具有自身的特點，例如網絡知識產權的無形性更明顯；網絡知識產權的共享性與專有性之間的矛盾關系更突出；網絡知識產權的地域性更淡薄等。
網絡的發展速度讓人驚嘆，但由此產生的知識產權問題也是觸目驚心。從全球范圍看，美國商業軟件聯盟(bsa)公布的一份調查報告顯示，2004年全球個人計算機上使用的軟件中有1／3以上為盜版，盜版軟件給全球軟件產業帶來的損失比2003年增加了40億美元。另有調查結果顯示，從全球不同地區的盜版率來看，目前亞太地區的軟件盜版率為53％，損失總額為75億美元；東歐的盜版率為71％，損失21億美元；而西歐的盜版率為36％，損失96億美元；北美市場的盜版率為23％，損失72億美元；拉美國家的盜版率為63％，損失13億美元；而中東與非洲國家的盜版率為56％，損失10億美元左右。從不同國家的盜版率來看，中國與越南的盜版最為猖獗，高達93％
根據2009年上海法院知識產權司法保護白皮書顯示，視頻網站侵權、網店侵權等涉及互聯網的知識產權糾紛案件高發，僅2009年上海法院受理以視頻網站經營者為被告的侵犯著作權糾紛一審案件有200多起，可見，對網絡知識產權加強保護顯得尤其必要和緊迫。
二、網絡知識產權的侵權方式
網絡知識產權的侵權行為方式按照傳統的知識產權的分類方式，可以分為以下幾種：
(一)網上侵犯著作權主要方式
根據我國《著作權法》第46條、第47條的規定，凡未經著作權人許可，有不符合法律規定的條件，擅自利用受著作權法保護的作品的行為，即為侵犯著作權的行為。網絡著作權內容侵權一般可分為三類：一是對其他網頁內容完全復制；二是雖對其他網頁的內容稍加修改，但仍然嚴重損害被抄襲網站的良好形象；三是侵權人通過技術手段偷取其他網站的數據，非法做一個和其他網站一樣的網站，嚴重侵犯其他網站的權益。
(二)網上侵犯商標權主要方式
隨著信息技術的發展，網絡銷售也成為貿易的手段之一，在網絡交易中，我們了解網絡商品的唯一途徑就是瀏覽網頁，點擊圖片，而網絡的宣傳通常難以辨別真假，而對于明知是假冒注冊商標的商品仍然進行銷售，或者利用注冊商標用于商品、商品的包裝、廣告宣傳或者展覽自身產品，即以偷梁換柱的行為用來增加自己的營業收人，這是網上侵犯商標權的典型表現。網購行為的廣泛性，使得網店經營者越來越多，從電器到家具，從服裝到配飾，應有盡有，而一些網店經營者更是公然在網絡中低價銷售假冒注冊商標的商品，有的銷售行為甚至觸犯刑法，構成犯罪。
(三)網上侵犯專利權主要方式
互聯網上侵犯專利權主要有下列四種表現行為：未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人專利號的；未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人專利技術的；未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人專利技術的；偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件的。
三、網絡知識產權侵權責任
(一)民事責任
要確定民事責任的承擔，必須對歸責原則進行分析。歸責原則是確認不同種類侵權行為應承擔民事責任的標準與準則，對網絡知識產權侵權行為進行分析，即為了確定歸責原則，歸責原則決定著舉證責任的負擔、免責條件、損害賠償的原則以及方法，可以說，歸責原則是網絡知識產權
損害賠償責任的核心。而網絡知識產權侵權行為的歸責原則則是過錯責任，對于網絡知識產權侵權行為人與網絡服務提供者的責任，我國2009年通過的《中華人民共和國侵權責任法》第36條規定：“網絡用戶、網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。”2000年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛的管轄權規定由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地包括實施被訴侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。對難以確定侵權行為地和被告住所地的，原告發現侵權行為的計算機終端等設備所在地可以視為侵權行為地。此外，最高人民法院《計算機網絡著作權解釋》中還規定了網絡服務者的一般侵權責任：提供內容服務者對著作權人要求其提供侵權行為人在其網絡的注冊資料以追究行為人的侵權責任，無正當理由拒絕提供的追究其相應的侵權責任；網絡服務提供者明知足々門用于故意避開或者破壞他人著作權技術保護措施的方法、設備或者材料，而上載、傳播、提供的，依照《著作權法》第47條第六項的規定，追究網絡服務提供者的民事侵權責任。
網絡知識產權侵權行為的民事救濟，主要可以采取請求停止侵害和請求賠償損失。而損失的賠償金額的計算，可以參照《著作權法》、《商標法》與《專利法》中對于侵權賠償額的規定進行確定。根據《著作權法》與《商標法》的規定，侵犯著作權、商標權的賠償數額確定的方法為：依權利人的實際損失賠償；實際損失難以計算的，依侵權人的違法所得給予賠償；實際損失、違法所得均不能確定的，法院依侵權行為情節判決50萬元以下的賠償：述賠償數額中應包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。《專利法》中對于專利權侵權的賠償損失數額的確定方式為：依權利人所受損失確定；依侵權人的違法所得確定；損失或違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定；權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。
(二)刑事責任
我國自2000年起，先后通過了《關于維護互聯網安全的決定》、《計算機軟件保護條例》以及《信息網絡傳播權保護條例》等，明確規定利用百聯網侵犯他人知識產權構成犯罪的，依照刑法有關規定追究刑事責任，并對計算機軟件著作權人的合法權益、侵犯軟件著作權的刑事責任以及對著作權人、表演者、錄音錄像制作者的信息網絡傳播權的保護作了詳細規定。2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，該司法解釋從懲治侵犯知識產權犯罪的實際需要出發，降低了知識產權犯罪的定罪標準。同時還增加了一個規定，就是違法所得達到三萬元的，也要定罪，對單位犯罪定罪的數額標準由原來是個人犯罪標準的五倍降低為三倍。例如銷售侵權復制品罪，是指以營利為目的，銷售明知是侵權的復制品，違法所得數額巨大的行為。如果行為人通過網絡銷售侵權復制品，根據侵犯知識產權刑事案件司法解釋，違法所得數額在十萬元以上的，屬于“違法所得數額巨大”，則需要承擔相應的刑事責任。
(三)行政責任
現實的網絡侵權中常常會涉及到侵權人的行政責任，例如對銷售盜版圖書行為，可以由工商管理部門給予相應的行政處罰。我國《信息網絡傳播權保護條例》第18條、19條規定了網絡侵權人的行政責任，例如第19條規定：“違反本條例規定，有下列行為之一的，由著作權行政管理部門予以警告、沒收違法所得，沒收主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件；情節嚴重的，可以沒收主要用于提供網絡服務的計算機等設備，并可處以10萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四、我國網絡知識產權保護法律規定的不足
互聯網上的知識產權保護問題已引起了眾多發達國家和世界知識產權組織的關注并都在積極地尋找對策，同時也取得了一些成果。美國早在1995年即提出了全國性信息基礎設施報告，并于1998年10月頒布了《千禧年著作權法案》；歐盟執委會于1996年9月頒布了《信息社會著作權及相關權綠皮書(增補)》；1996年12月20日聯合國下設的世界知識產權組織通過了由近160個國家的專家制定的主要涉及作者在計算機網絡上權利的(wipo版權條約》和(wipo表演和錄音制品條約》。此外，日本、加拿大等國家也都出臺了相關的法律。
為適應數字技術下網絡環境對知識產權的挑戰，我國已先后出臺了若干法律規范、司法解釋和行政規章，包括2001年lo月27日對《中華人民共和國著作權法》的修正、國務院2002年1月1日修正后施行的《計算機軟件保護條例》、最高人民法院2000年l1月22日通過的《關于
審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2002年10月15日施行的《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》、2004年12月21日，最高人民法院和最高人民檢察院聯合頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、2006年國務院通過的《信息網絡傳播權保護條例》以及2009年通過的《侵權責任法》等等。
這些法律、行政法規、司法解釋從民事、刑事以及行政方面都在各自的適用領域內均發揮著重要作用，但相對于日新月異的網絡技術發展而言，我國現有的網絡環境下知識產權保護法律體系仍然存在不足，例如由于侵權行為都是在網絡上進行的，則證據的搜索與保存問題便成為操作中一個急需解決的現實問題。而在傳統情況下，對于知識產權犯罪行為的危害后果主要以違法所得、非法經營額等因素來判斷。如最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于侵犯著作權犯罪危害后果的判定主要即是依據數額確定的。根據其第2條第1款的規定，個人違法所得數額、個人非法經營數額是判斷該罪的主要依據。但在網絡環境下，行為的社會危害性僅僅從違法所得、非法經營額來判斷還遠不足夠。很多情況下，行為人雖然違法所得、非法經營數額很少甚至沒有，但其社會危害性卻可能極大。此時，知識產權侵權行為的社會危害性就可能體現在侵權規模上，而判斷侵權的規模除了要看侵權金額的大小，更要看制售侵權品的數量和范圍。可見，與非網絡環境下的侵權行為相比，網絡知識產權犯罪因其侵權方式發生了很大的變化，致使其社會危害性往往更大，但許多嚴重侵權行為在金額上卻達不到標準。
五、加強網絡知識產權保護的建議
(一)加快網絡知識產權保護立法
如上所述，盡管我國已經有相應的有關保護網絡知識產權的法律法規，但是此類法律法規大多足以司法解釋與行政法規的形式出現，很少是由全人大常委會通過以法律的形式出現，這就說明有關網絡知識產權的相關法律在法律位階上并不高。此外，由于網絡知識產權包括網絡著作權、網絡商標權以及網絡專利權，現有的法律規范中并沒有網絡知識產權的概念，因此，對于網絡知識產權的保護都是零散見于各個法律規范中。由于著作權侵權行為無論在何種環境下都較為常見，目前針對著作權侵權行為的法律規定較商標權與專利權侵權行為的法律規定更多，需要加強對商標權與專利權保護的法律規定。而對于在保護網絡知識產權中的相關問題，例如證據問題，也應在《證據法》中加以規定或以其他形式規定。
(二)完善網絡知識產權保護機制
網絡交易平臺不能游離于法律監督之外，網絡交易平臺的經營者，應當借助技術手段對交易各個階段進行監控，在其設計的網絡交易流程中加人知識產權審查程序，采取審核賣家真實身份信息、交納保證金、提高進人門檻、追究售假責任等措施，對于權利人的投訴建立處理反饋機制，做到網上商品交易可查、可控、可問責，及時發現并制止相關侵權行為。
(三)提高公民網絡知識產權保護的法律道德意識和技術手段
法律是一種外在約束，要起到根本警示作用還要依靠道德。因此，除了要從形式上完善立法，實踐中打擊侵權行為之外，更要設法提高網絡傳媒從業人員的道德水準，更要倡導和鼓勵互聯網商家和廣大網民自覺維護網上基本秩序。例如對于提供網絡服務商，在發現用戶有侵犯網絡知識產權的行為時能夠主動采取相應措施，使用互聯網的用戶能自覺自發自動地維護網絡秩序，抵制、舉報、打擊網絡侵權行為。
在強調法治、德治的同時，還要積極采取技術措施，加強技術監督的力度。例如通過數據加密和數字簽名技術，防止網絡信息的失密和篡改等。
此外，由于網絡技術的飛速發展常常使得網絡知識產權侵權行為所造成的損害非常普遍，而僅憑傳統的侵權損害救濟制度可能難以實現對權利人利益的充分保障。因此可以考慮在借鑒美國知識產權保險制度的基礎上，發展我國的知識產權保險制度，以期達到保險補償的目的。
最近幫助侵權這一概念在法律界和網絡界兩個方面引起了普遍重視。特別是不久前發生的唱片公司訴百度mp3搜索案，唱片公司稱百度音樂搜索技術為客戶提供非法音樂下載鏈接，幫助客戶實施侵權行為，要求人民法院判處百度停止侵權行為并支付損害賠償。這一要求最終得到法院支持。媒體紛紛認為，這是對搜索引擎幫助侵權行為的一次認定。
但是，關于幫助侵權的定義和合理性，在法學界始終存在著爭議，在網絡界更是充滿了質疑。
幫助侵權的提法最初出現美國，在著名的SONY侵權案中，原告(電影公司和電影權利人)認為，SONY公司研發的便攜式攝象機幫助一些不特定的人進行了對電影的翻拍盜版行為，正是SONY攝象機提供的技術使得這樣的侵權行為變成可能，并實際造成了原告的經濟損失，因此要求法院判令SONY公司承擔侵權責任。幫助侵權責任的提出是對傳統民法侵權學說的一種突破，擴大了受害人追求救濟的范圍，但是，這樣的突破必然帶來很多的不確定因素，需要受到一定的限制，甚至其本身的合理性也還在爭論中。SONY案雖然最早出現了幫助侵權的概念，但是美國法官最后卻作出了SONY公司無須承擔責任的判決，理由是，如果一個產品具有實質性的合法用途，那么，這一產品的制造者都不會因為第三人使用這一產品從事侵權而承擔幫助侵權責任。也就是所謂的“商業性實質非侵權用途”(commercially significanty noninfringing uses)。這是對幫助侵權外延無限擴大損害公共利益的一個直接限制。
今天，公共的焦點都將幫助侵權行為放在在以搜索引擎為代表的第二代互聯網技術上。搜索引擎服務提供商根據客戶輸入的指令，對互聯網上大量的數據信息進行檢索，最后向使用者提供檢索結果的網絡地址指向(URL)，其指向目標的確定依靠純技術手段排列，行為本身并不涉及侵權行為。但在大量的互聯網信息中，無可避免的存在第三方侵權行為，搜索引擎并不能對其進行有效識別，而只是按照客戶的搜索指令要求將相符的地址(URL)排列并提供給用戶，最終由用戶點擊鏈接地址到達侵權頁面，并有可能通過該侵權站點實施對合法著作權人的侵權行為。
可以看出，搜索引擎服務提供商依靠純技術手段，在主觀上并沒有侵權的故意，其搜索行為本身也不構成侵權。但由于第三方侵權行為的存在(該侵權行為地址又能被其搜索技術毫無保留的加以引用并提供給客戶訪問)，以及客戶可能通過該侵權行為的地址實施侵權行為，所以搜索引擎服務提供商在此相當于實施了幫助客戶侵權的行為，產生了協助侵權的嫌疑。但是，搜索引擎果真需要負幫助侵權的責任嗎？
我們回過頭來看百度的這個案件，法官在判決中關于侵權成立部分這樣寫到：“搜索引擎的服務范圍限于搜集整理信息并向互聯網用戶提供查詢服務，而不是利用搜集到的信息內容營利。在本案中：
1、向”百度“搜索系統發出查詢指令并非下載MP3文件的必須操作步驟，用戶可以通過點擊相關網頁上的”MP3“、”歌手列表“、”歌手姓名“等鏈接標識訪問到”歌曲列表“的網頁，被告對此在其搜索引擎的定義中并未給予明確；
2、用戶在訪問涉案”歌曲列表“網頁時，可以用鼠標右鍵點擊網頁上的文字鏈接標識下載相關歌曲的MP3文件，在內容上與原告的上述CD中的歌曲已構成相同或實質上的相似，而且在下載過程中，網頁上自動彈出下載框，注明相關的MP3文件來自”mp3.baidu.com“，同時此網頁右側刊載有雀巢咖啡、摩托羅拉手機等商品的廣告。對于1、盡管被告在其關于搜索引擎的定義中并未給予明確，但鑒于此鏈接行為只涉及歌曲的名稱和歌手的姓名，并不涉及歌曲的內容，而且有關的網頁內容為目錄分類，故不應視為侵權。對于2、盡管被告以其為一家中立的搜索引擎服務提供商、沒有提供涉案歌曲的下載服務等辯稱否認侵權，但其行為已超出了其所定義的”給出查詢結果、提供相應的摘要信息“的搜索引擎的服務范圍，其行為不是在介紹涉案歌曲的藝術價值并提供查詢信息，而是直接利用MP3文件營利，在未能明確相關MP3文件的合法來源、未經原告許可的情況下，此行為阻礙了原告在國際互聯網上傳播其錄音制品，應屬侵權，故被告應立即停止侵權并依法承擔侵權責任，賠償原告的經濟損失。”。
這一段其實已經明確表示了，百度的之所以侵權，不是因為其技術本身，而是因為百度提供的服務超出來搜索服務本身，并從中獲取利益，從而構成了侵權。因此，我們得知，第二代搜索引擎技術本身并沒有幫助侵權的事實，只有當服務商利用該技術，無節制的提供非法地址，并且從中獲取利益(無節制的提供非法地址，提高了非法地址的點擊率，具有隱性鼓勵侵權的性質，從而也為自己的獲利提供了一定的條件。)時，才構成幫助侵權行為的成立。
前文提到，媒體上有的觀點認為該案的判決體現了對搜索引擎幫助侵權行為的認定，這只能說是斷章取義。另外有些觀點還將幫助侵權責任和共同侵權責任混同處理，甚至認為反映共同侵權責任的最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定就是體現了幫助侵權責任的形式。
關鍵詞網絡環境 音樂作品 賠償數額
高速發達的網絡使信息的傳遞更加快捷，而音樂作品的傳播更是擺脫了原有的以磁帶、光盤等為媒介物，人們僅需要在網絡中搜索或點擊自己想要收聽的歌曲或其他音樂作品，便可在幾秒鐘之內下載或是在線收聽。如此快捷的獲取方式大大降低了人們欣賞音樂作品的成本，同時，提供下載或在線收聽服務的網站運營商沒有盡到合理的注意義務或審查義務，使得網絡環境中音樂作品的著作權侵權事件經常發生，并且難以制止。大量的侵權行為對音樂作品的著作權人造成了嚴重的經濟損失，而侵權人因其侵權行為謀取了大量不正當利益，嚴重破壞了知識產權經濟的正常秩序。
一、著作權侵權損害賠償方式
《中華人民共和國著作權法》第四十八條規定“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”從法律規定中我們可以看出，計算著作權侵權損害賠償的方式主要有三種方式。第一，按照權利人的實際損失計算賠償數額；第二，按照侵權人的違法所得計算賠償數額；第三，五十萬元以下的賠償。
首先，在網絡環境中按照權利人的實際損失計算賠償數額往往存在困難。音樂作品通常情況下主要是存儲于光盤、影碟等有形載體中在市場上銷售和流通。在音樂作品的銷售價格中，除去光盤、包裝等物理材料的成本外，主要包含了音樂作品著作權人以及音像制品權利人的經濟報酬，而音像制品銷售量的減少會導致權利人經濟利益的損失。在網絡環境中，侵權人未經權利人的授權或許可而將其音樂作品在網絡中傳播，此行為是否必然導致相應的音像制品在市場上的銷售量減少，沒有定論。權利人因音像制品銷售量減少而受到的損失與侵權人的行為之間的因果關系無法得到有效的確定。因此，在網絡環境中，按照第一種賠償方式進行計算，在現實中操作性較弱。
其次，在網絡環境中按照侵權人的違法所得計算賠償數額也存在一些問題。一方面，音樂作品被網站收錄或轉載，并對公眾提供相關服務。有些網站提供免費的視聽和下載服務，有些網站對音樂的下載收取相應的費用，如從網站上下載彩鈴或鈴聲到手機，往往需要交納一定的費用，也有些網站利用音樂作品的點擊率而擴大其知名度，再利用其較高的知名度獲取其他利益。不同的網站服務商有不同的獲利模式，其實際獲利因網站經營模式的不同而存在差異。另一方面，擅自傳播音樂作品的網站服務商在司法審判過程中往往并不會公布自己網站的獲利情況，或是修改網站中音樂作品的點擊量或下載量，從而隱瞞自己的實際違法所得，對法院的審理帶來一定的難度。
最后，在上述兩種方式均無法計算賠償數額的情況下，可以由法院根據侵權行為的情節，判決五十萬元以下的賠償。法官可以在五十萬元額度以下，按照侵權行為的具體情節，進行自由裁量。但是，侵權行為的情節包括哪些具體情節，法律并沒有作出明確的規定，而每一個具體情節應當采取什么樣的標準，不同的情節在認定賠償數額中所占的比重有多大，只能由法官根據具體的案情自行把握，主觀性較強。由于網絡環境中音樂作品著作權侵權行為的特殊性和復雜性，往往導致著作權賠償數額的計算面臨諸多的困難。
二、賠償數額的計算與司法實踐
在具體的司法審判實踐中，權利人的實際損失和侵權人的違法所得往往無法明確，大多數情況下法官會綜合考慮各方面的因素對具體的賠償數額進行認定。這些因素概括起來大概分為以下幾種：
1．侵權行為的性質。按照不同的性質，可以將侵權行為分為整體侵權和部分侵權。所謂整體侵權和部分侵權，顧名思義就是是否將一首完整的音樂作品作為侵權客體。有些情況下，網站只是提供了一首歌曲的片段作為在線試聽的內容，而沒有將完整的歌曲在網上傳播。在“陳少華訴中國音樂著作權協會等侵犯表演者表演作品的信息網絡傳播權糾紛案”中，被告在其網站中提供了陳少華演唱的歌曲《九月九的酒》片斷在線試聽行為，片斷時長23秒，但被告網站并沒有提供整首歌曲的下載服務。因此，最后法院認定“因被告音著協網站上播放是涉案歌曲的聲音片斷，時長僅有23秒，且陳少華演唱的是歌詞部分，侵權行為對原告權利的影響有限，尚無證據表明音著協為此直接盈利，故原告提出的賠償數額過高，相應的合理支出費用也偏高。”豍在判決中，法官考慮到一首歌的片段雖然來源于原作品，但是并能滿足聽眾欣賞音樂的需求，基本不會影響完整歌曲的傳播，同時可能會激發更多聽眾購買其正版光盤的決定，相比于完整歌曲的侵權，其影響程度有限。
2．主觀過錯程度。從主觀態度來講，侵權人因主觀過錯的有無和程度的不同而面臨不同的賠償責任。本文認為，在具體的賠償數額計算的過程中，參照刑法犯罪構成要件中主觀方面的規定，將侵權行為的主觀過錯程度細化為故意和過失，前者的主觀惡性較大，應當較后者加大其對權利人的賠償金額。例如，在“正大國際音樂制作中心訴寧波市鎮海新聞網絡中心著作權侵權糾紛案”中，“被告未經原告許可，擅自將原告享有錄音制作者權的《我自己》專輯中所有11首歌曲上載到其開辦經營的網站上，以直接提供下載歌曲和在線視聽的方式向公眾提供上述歌曲，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得上述歌曲，主觀上具有過錯，客觀上給原告的權利造成了損害后果。”豎網站服務商明知其服務器中所存儲的音樂作品未征得著作權利人的同意，而公開在網絡上傳播，其主觀過錯應當認定為故意，承擔相對較大的賠償責任。
3．侵權網站的規模和音樂作品的流行程度。紛繁復雜的網絡世界產生各種各樣的網站服務商，他們具有不同的經營規模。一些大型的音樂網站不僅存儲的歌曲種類齊全、數量繁多，而且具有較高的知名度和影響力，這樣的網站如果實施侵權行為，造成的社會影響是相當巨大的，可能會在短時間內音樂作品權利人造成嚴重的損害。同樣，比較流行、膾炙人口的音樂作品也具有相當高傳播速度和傳播的范圍，這些作品一旦被侵權，侵權網站可能在短時間內帶來高額的收益，而通過不正當手段借助知名音樂作品來獲取的高額回報的行為是不被法律允許。在司法實踐中，考慮到侵權網站的規模和音樂作品的流行程度都決定了其在社會公眾中的影響力，如果侵權行為造成了不良的社會影響，那么應當增加侵權人的賠償數額。
4．其他因素。侵權行為的賠償數額計算需要考慮各方面綜合因素，上述所列舉的因素一般是在司法實踐中主要被考慮的幾點因素。然而，針對具體的個案分析，可能會出現較為特殊的考量因素，并且占據較為重要的份量。例如，在“正大國際音樂制作中心訴寧波市鎮海新聞網絡中心著作權侵權糾紛案”中，“被告網站‘音樂中心’欄目所有歌曲的在線視聽播放框都留有廣告招商的空位，并在‘廣告刊登’欄登載了各種形式的廣告費用收取標準，被告的網站具有營利的商業目的。”豏侵權網站在網絡上擅自傳播音樂作品的同時，在相應的網站頁面中設置了廣告招商的空位，通過廣告招商的方式獲得了新的經濟性收入，侵權行為的利益取得不再僅僅限于收取音樂作品下載費用的方式。對于廣告這種收入，在賠償數額的計算也應當予以考慮。再如，在“滾石國際音樂股份有限公司與長沙廣達廣播電視寬帶網絡有限公司等著作權侵權糾紛上訴案”中，“根據本案現有證據證明的侵權事實，綜合以下因素酌情確定賠償數額：（1）以手機或小靈通電話進行電視互動點歌的侵權方式與其他侵權方式有所不同；（2）合理費用中公證、取證費用部分應考慮認定侵權作品數量與原告起訴要求確認被侵權作品數量比例。”豐這些考慮因素都是基于本案的特性所提出的，具有較強的針對性。
三、完善賠償數額計算方法的幾點建議
通過對司法實踐中，著作權賠償數額的具體計算方法的分析，在此提出在網絡環境中完善音樂作品著作權侵權賠償數額計算方法的建議。
1．明晰侵權賠償數額計算的具體標準。在立法中，對著作權侵權賠償的方式只做了原則性的概括，缺乏較強的操作性。網絡環境具有更新速度快、傳播范圍廣的特性，這就決定了在網絡方面的立法也應當作出及時的調整與完善。整理和歸納不同的侵權行為的性質和特點，將其進行分類和分級，針對不同類別、不同級別的侵權行為設置相應的賠償標準。同時，在具體的案件中，應當靈活運用賠償數額標準，做到以客觀標準為基礎，以主觀認定為主導的賠償數額計算模式，不能僵硬地套用具體的數額標準，而應明確標準中所蘊含的賠償精神，最大限度地符合公平正義。
2．實行“填平原則”為指導的賠償方式。“填平原則”是民事賠償制度中一個重要的原則，是指民事賠償的數額應當以能夠全面補償權利人的損失為原則，任何人不能因接受補償而獲得超過其損失的額外利益。“填平原則”所確立的精神應當適用于網絡環境中音樂作品著作權侵權賠償。在網絡環境中，一部分音樂作品的權利人并未在知曉侵權人侵權的第一時間采取相應的維權措施，而是等到侵權范圍擴大、程度提高之后在進行訴訟，以此來獲得高額的賠償。針對此種情況，應當對賠償數額的計算采用“填平原則”，防止利用權利人通過不正當維權而獲利的行為，促使其專注于創作更好的新作品，提高其為社會文化事業服務的意識。
3．兼顧不同侵權行為的共性和個性。在賠償數額的考慮因素中，如侵權行為的持續時間、侵權行為的性質、主觀過錯程度等一般是大多數侵權行為的共同屬性，對于這些因素應當予以明確的認定及其在賠償數額中所占的比重。同時，在具體的案件中，不同的侵權行為會表現出一些特有的性質，這些往往是由案件的特殊性所決定的。前文也提到在賠償數額計算的考慮因素中，不同案件出現了一些特有的情況，并且對權利人造成的損失起到了較大的決定作用。在具體的賠償數額計算中，應當對這樣的情況引起足夠的重視，充分考量侵權行為的具體表現，提出公平合理的賠償數額。
注釋：
豍湖北省武漢市中級人民法院判決書，(2007)武知初字第179號．
豎豏浙江省寧波市中級人民法院判決書，(2005)甬民四初字第16號．
豐湖南省高級人民法院判決書，(2008)湘高法民三終字第27號．
參考文獻
[1]張旭，孫海龍．網絡著作權侵權損害賠償數額的確定—關于陳興良訴中國數字圖書館有限責任公司侵犯著作權案的思考．網絡法律評論．2003（10）．
