時間：2023-06-12 14:46:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的法律，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞:法律診所教育 知識產(chǎn)權(quán) 創(chuàng)新 法律服務(wù)平臺 公益
法律診所教育，對于大多數(shù)中國法律工作者而言是一個新鮮名詞，對于普通公民來說更是聞所未聞。所謂法律診所教育(clinical legal education)，是20世紀(jì)60年代在美國法學(xué)院普遍興起的一種新型課程，又稱“臨床法學(xué)教育”。顧名思義，其特點在于仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式。通過診所教師指導(dǎo)學(xué)生參與實際的法律應(yīng)用過程，培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力，促進(jìn)學(xué)生對法律的深人理解，縮小學(xué)院知識教育與職業(yè)技能的距離。另外，此項教育還非常注重培養(yǎng)學(xué)生熱愛社會公益活動，培養(yǎng)和提高學(xué)生的職業(yè)道德水準(zhǔn)。
一、法律診所教育的價值及在我國的發(fā)展現(xiàn)狀
法律診所教育無疑是一種創(chuàng)新，對我國法學(xué)教育的改革是一種促進(jìn)。它將實體法以及法學(xué)理論、實踐、技巧、信念、態(tài)度和價值聯(lián)系起來，引導(dǎo)學(xué)生從律師的角度去思考問題。在法律診所課內(nèi)，學(xué)生在教師的指導(dǎo)下，親身無償法律援助案件。學(xué)生通過為社會弱者提供法律幫助，能獲得職業(yè)成就感，同時有助于培養(yǎng)學(xué)生的服務(wù)精神和社會責(zé)任感。這也是目前我國大力倡導(dǎo)的素質(zhì)教育的目標(biāo)。
法律診所教育作為一種實踐教育，它的特殊性不僅在于其與傳統(tǒng)的法律教育方法不同，更在于它從根本上改變了法學(xué)教育的模式。從單純的理論去指導(dǎo)實踐的演繹式模式到通過實踐獲得更加全面的知識和技能的歸納式模式，讓學(xué)生學(xué)會從實際的個案著手探索法律的基本精神并能培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任感和正義感。通過法律診所教學(xué)使法律院校的學(xué)生開始從一個全新的視角認(rèn)識法律、了解社會、體味人生。
目前，拉丁美洲、西歐、東歐、澳大利亞、新西蘭以及南亞的尼泊爾、印度等許多國家和地區(qū)的法律院校已經(jīng)廣泛而成功地應(yīng)用了這種教育方式。特別是20世紀(jì)90年代，法律診所教育已經(jīng)成為東歐、南非等國家和地區(qū)法治建設(shè)過程中不可缺少的組成部分。順應(yīng)世界法學(xué)改革潮流，我國部分高校教師經(jīng)過充分的探索、研究與論證后，在美國福特基金會的大力支持下，中國人民大學(xué)、北京大學(xué)、清華大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、華東政法學(xué)院、武漢大學(xué)、中南財經(jīng)政法大學(xué)于 2000年9月相繼開設(shè)了診所法律課程，嘗試運用比較模式進(jìn)行教學(xué)。2001年起，又有中山大學(xué)、西北政法學(xué)院、四川大學(xué)、云南大學(xué)開設(shè)了診所法律教育課程。2002年7月28日，經(jīng)中國法學(xué)會批準(zhǔn)，由上述11所院校成立了“中國法學(xué)會法學(xué)教育研究會診所法律教育專業(yè)委員會”到2010年6月1日已發(fā)展了130位單位委員。經(jīng)過10年的推廣，法律診所教育已在中國高校扎根、發(fā)展并完善，日常運作管理有條不紊，法律服務(wù)活動對社會產(chǎn)生了積極影響。與此同時，參加法律診所活動的學(xué)生在分析法律問題、提高法律實踐能力、認(rèn)識社會、增強(qiáng)社會責(zé)任感和職業(yè)道德觀等方面都有了不同程度的提高。目前，各具特色的專門性法律診所正在逐步形成，如勞動者權(quán)益保護(hù)診所、消費者權(quán)益保護(hù)診所、環(huán)境法律診所、知識產(chǎn)權(quán)法律診所、公益法診所、社區(qū)法律診所等。
二、知識產(chǎn)權(quán)法律診所的創(chuàng)立及意義
引人法律診所教育是高校在新形勢下改進(jìn)法律人才培養(yǎng)模式，強(qiáng)化法律實踐教育的重要舉措。
(一)知識產(chǎn)權(quán)法律診所
中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法律診所創(chuàng)設(shè)于2005年9月，是目前為止全國高校唯一以“知識產(chǎn)權(quán)法律診所”命名的法律診所。中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法律診所由一支具有較強(qiáng)實力的教師隊伍組成，均具有高級職稱、律師資格證書，具有教學(xué)和律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，并經(jīng)過中國診所法律教育專業(yè)委員會的專門培訓(xùn)，能夠規(guī)范、專業(yè)地指導(dǎo)學(xué)生完成課堂學(xué)習(xí)和基地實踐任務(wù)。
知識產(chǎn)權(quán)法律診所教學(xué)分為課堂講授和基地實踐兩大部分。課堂講授的主要內(nèi)容包括法律診所教育簡介，律師職業(yè)道德，知識產(chǎn)權(quán)法實務(wù)，系統(tǒng)技巧訓(xùn)練，接待當(dāng)事人，參與咨詢與調(diào)查，仲裁、訴訟和非訴案件的專業(yè)技能等。基地實踐的主要內(nèi)容包括在教學(xué)基地值班;為當(dāng)事人提供咨詢意見;起草法律文書初
稿;在指導(dǎo)老師參與下修改法律文書;與對方當(dāng)事人或律師談判;接待來訪;閱讀、整理案卷;配合執(zhí)業(yè)律師開展業(yè)務(wù)、參與辦案全過程等。
(二)知識產(chǎn)權(quán)法律診所的性質(zhì)及意義
法律診所教育通過學(xué)校和社會兩個場所的實踐和共同作用，增加學(xué)生接觸社會的機(jī)會，促使學(xué)生將在課堂上所學(xué)到的法律知識在活生生的具體案件中加以運用，也能通過和當(dāng)事人接觸得到社會經(jīng)驗等多方面的積累。概言之，知識產(chǎn)權(quán)法律診所對學(xué)生是法律課程的實踐訓(xùn)練平臺，對社會是知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的公益法律服務(wù)平臺。
1.實質(zhì)上是法律課程的實踐訓(xùn)練平臺
知識產(chǎn)權(quán)法律診所的優(yōu)勢在于該法律課程是在律師事務(wù)所真實環(huán)境中進(jìn)行的，并由老師負(fù)責(zé)指導(dǎo)。這一實踐訓(xùn)練平臺還具有強(qiáng)調(diào)職業(yè)道德、注重實踐操作和人際關(guān)系協(xié)調(diào)、要求學(xué)生有較強(qiáng)的靈活性和應(yīng)變能力等特點，有助于克服傳統(tǒng)法學(xué)教育過于理論化、學(xué)生動手能力較弱的缺陷，讓學(xué)生保持和社會實際、法律實務(wù)接觸的機(jī)會，從而使學(xué)生在深入理論探討的同時，學(xué)習(xí)如何像法律從業(yè)者一樣工作和思考，培養(yǎng)全面的法律素養(yǎng)、優(yōu)良的職業(yè)道德及社會責(zé)任感。這一教學(xué)模式深受學(xué)生的歡迎。
2.客觀上是知識產(chǎn)權(quán)公益事業(yè)的法律服務(wù)平臺
法律診所教育要求學(xué)生在指導(dǎo)教師的指導(dǎo)下辦案，既是服務(wù)社會公益事業(yè)的法律資源的有益補(bǔ)充，將對我國的教育傳統(tǒng)、教育理念、教育模式、教育方法帶來沖擊和變革，也為我們培養(yǎng)高素質(zhì)、綜合能力的法律通才提供了可操作的平臺。如中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法律診所的活動經(jīng)費來自中國政法大學(xué)及其民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院和社會公益性組織(如美國福特基金)、律師事務(wù)所的支持，其對外開展的任何法律服務(wù)活動均不收取報酬。目前，知識產(chǎn)權(quán)法律診所的服務(wù)項目主要有診所法律教育研究與培訓(xùn)，疑難案件會診，接受知識產(chǎn)權(quán)案件當(dāng)事人的委托提供非訴法律服務(wù)或者擔(dān)任訴訟人，接受商標(biāo)、專利行政訴訟案件、行政復(fù)議案件原告和申請人的委托提供非訴訟法律服務(wù)或者訴訟，普法宣傳，法制狀況調(diào)研，對社會熱點問題進(jìn)行法律分析以及其他公益法律服務(wù)。
3.為法律援助開辟了一條重要途徑
知識產(chǎn)權(quán)法律診所具有創(chuàng)新意義，突破了學(xué)界認(rèn)為“法律援助是窮人的專利，擁有知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人都是富人，無需法律援助”的普遍觀點。學(xué)生通過模擬場景和實踐操作，以律師助理身份辦案，既能學(xué)習(xí)律師的各種執(zhí)業(yè)技能，又能為因經(jīng)濟(jì)困難，不能支付知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理和訴訟費用的知識產(chǎn)權(quán)人，以及遇到難以解決的知識產(chǎn)權(quán)事項或案件的知識產(chǎn)權(quán)人提供法律援助開辟了一條重要途徑。從實際情況看，知識產(chǎn)權(quán)法律診所的學(xué)生都能把為弱者提供法律援助看作學(xué)習(xí)的機(jī)會、社會的責(zé)任和神圣的使命。與專職律師相比，學(xué)生沒有繁忙的工作，不期待任何物質(zhì)上的回報，專心于此;與社會團(tuán)體相比，學(xué)生具有較扎實的理論功底，又能得到富有經(jīng)驗的教師的指點。所以說，法律診所教育的設(shè)立必定會為中國的法律援助事業(yè)注人新鮮血液，帶來嶄新面貌，對促進(jìn)我國法律援助事業(yè)的深人開展有著現(xiàn)實的意義。
三、知識產(chǎn)權(quán)法律診所模式創(chuàng)新的對策建議
綜合各高校開設(shè)法律診所及法律課程的情況，基本上都是依托學(xué)校成立法律診所，采用“校內(nèi)真實當(dāng)事人診所”的模式，但其內(nèi)容、目的和運作方法也各有特色。如北京大學(xué)的教學(xué)目的是讓學(xué)生了解中國的律師制度和律師規(guī)則，熟悉律師專業(yè)知識和職業(yè)道德，了解律師辦案程序、訴訟程序和律師事務(wù)所工作規(guī)程，學(xué)習(xí)和掌握處理案件的技巧;中國人民大學(xué)的教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生法律實務(wù)的技能增強(qiáng)學(xué)生的辨別能力、合作精神和獨立開展工作的能力，既注重診所的課堂教學(xué)，又鼓勵學(xué)生承辦法律援助案件;中南財經(jīng)政法大學(xué)主要通過向社會提供法律援助來培養(yǎng)和鍛煉學(xué)生。其它大學(xué)開設(shè)了以法律援助為特色的法律診所，也都旨在提高學(xué)生分析法律問題和法律實踐的能力。
中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)法律診所通過與律師事務(wù)所合作設(shè)立校外實踐基地，指導(dǎo)教師除了進(jìn)行每周一次的理論講授外，幾乎每天都要到實踐基地對學(xué)生進(jìn)行單獨指導(dǎo)。法律診所的教學(xué)過程包括“三步”。即對上述環(huán)節(jié)進(jìn)行計劃、行動、評估，通過討論、模擬、反饋及單獨指導(dǎo)等方法，從而構(gòu)成一個實踐環(huán)節(jié)的完整的學(xué)習(xí)過程，思考貫穿其中。法律診所需采取雙循環(huán)的學(xué)習(xí)方法，要求學(xué)生在不斷提高熟練程度的同時，能跳出原來的思維模式，從全新的角度、有預(yù)見性地思考問題。以實現(xiàn)法律診所教育的日標(biāo)，即“幫助學(xué)生培養(yǎng)經(jīng)驗式學(xué)習(xí)的能力及憑借經(jīng)驗進(jìn)行反思的能力”。
(一)明
確性質(zhì)定位
由于知識產(chǎn)權(quán)法既是實體法，又是程序法，而且涉及專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等廣泛的權(quán)利范圍，因此，知識產(chǎn)權(quán)法律診所的實踐場所應(yīng)當(dāng)是開放的，其服務(wù)對象亦應(yīng)是開放的。為進(jìn)一步推動《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的貫徹落實，參照有關(guān)專家意見，建議發(fā)揮各方資源優(yōu)勢，將知識產(chǎn)權(quán)法律診所定位于產(chǎn)、學(xué)、研合作促進(jìn)組織，使其成為開放發(fā)展的公益法律服務(wù)平臺，為產(chǎn)、學(xué)、研合作組織自身及相關(guān)科技創(chuàng)新機(jī)構(gòu)、企業(yè)維權(quán)等提供專業(yè)的公益服務(wù)。
(二)創(chuàng)新服務(wù)功能
對知識產(chǎn)權(quán)法律診所實行產(chǎn)、學(xué)、官、研合作模式，拓展與產(chǎn)、學(xué)、官、研各界的合作，推動法律診所承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)法律研究及知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展與促進(jìn)方面的工作，其服務(wù)功能包括但不限于:y)接受企業(yè)、政府及相關(guān)機(jī)構(gòu)委托的法律實務(wù)研究課題，為企業(yè)提供知識產(chǎn)權(quán)分析、預(yù)警以及保護(hù)策略研究、品牌戰(zhàn)略研究;(2)接受企業(yè)、政府及相關(guān)機(jī)構(gòu)委托的知識產(chǎn)權(quán)促進(jìn)工作，進(jìn)行統(tǒng)計、調(diào)研、評估、規(guī)范管理及其它相關(guān)工作;(3)向企業(yè)、社區(qū)及相關(guān)機(jī)構(gòu)提供法律知識普及、法律法規(guī)的宣傳教育;(4)開展企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略研究，以及面向企業(yè)、行業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)策略實施研究、咨詢;(5)為企業(yè)、社區(qū)及相關(guān)機(jī)構(gòu)提供法律咨詢、法律策劃和預(yù)警服務(wù);(6)為企業(yè)、社區(qū)及相關(guān)機(jī)構(gòu)投資融資、貿(mào)易發(fā)展以及海外市場開拓提供法律服務(wù);(7)面向社會提供法律保護(hù)調(diào)查、相關(guān)信息檢索;(8)提供其它服務(wù)，如維權(quán)援助等公益服務(wù)。
(三)突出法律援助
我國的法律援助機(jī)構(gòu)主要由三部分組成:政府性質(zhì)的法律援助機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所內(nèi)設(shè)的法律援助中心以及各種社會團(tuán)體。法律援助主要是國家的義務(wù)，理應(yīng)由政府出資建立各級法律援助機(jī)構(gòu)。由于我國還處于社會主義初級階段，國家財政壓力很大，不可能為法律援助機(jī)構(gòu)支出大量費用;另外，我國地廣人多，法律援助機(jī)構(gòu)在現(xiàn)階段還較難能深人基層農(nóng)村;更關(guān)鍵的一點在于，能夠勝任法律援助的專業(yè)人士數(shù)量太少。為此，我國應(yīng)尋求多方位、多渠道、多層次的方法來完善法律援助制度。顯而易見，開展法律診所教育，發(fā)揮法律院校師生的專長，為弱者提供法律服務(wù)，不失為一條完善中國法律援助制度的行之有效的途徑，且與其他法律援助模式相比又有其優(yōu)越性。
2007年11月，國家知識產(chǎn)權(quán)局的《關(guān)于開展知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助工作的指導(dǎo)意見》指出，知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心定位為政府公益性公共服務(wù)機(jī)構(gòu)，承擔(dān)政府知識產(chǎn)權(quán)部門的工作職責(zé)，不僅為知識產(chǎn)權(quán)糾紛當(dāng)事人提供援助服務(wù)，同時也為企事業(yè)單位和社會公眾提供其它服務(wù)。基于此，知識產(chǎn)權(quán)法律診所與知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心具有契合性，可以承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)維權(quán)援助中心的任務(wù)，以突出法律援助服務(wù)特點，擴(kuò)大法律援助隊伍。
自20世紀(jì)以來，知識產(chǎn)權(quán)制度有了長足發(fā)展，與此同時，大陸體系的一些國家曾嘗試將知識產(chǎn)權(quán)制度編入本國的民法典，并在90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。有學(xué)者以此立法例為范式，主張在未來的民法典中規(guī)定一個包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的大一統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)體系。本文試就幾個“范式”立法例進(jìn)行具體分析， 以求教同仁。
意大利民法典。1942年意大利民法典在大陸體系的法典化歷史中占有重要地位，它不僅成為其他歐洲大陸國家的一種參照系，而且對秘魯1984年民法典及其他美洲國家民法典的改革方案產(chǎn)生了影響。1942年民法典在部分保留原法典痕跡的同時，有了新的突破和發(fā)展。知識產(chǎn)權(quán)作為一種新問題、新關(guān)系、新制度，就規(guī)定在民法典的“勞動”編中。該法典第六編冠名為“勞動”，實際上是關(guān)于勞動關(guān)系、公司（合伙）、合作化、企業(yè)、知識產(chǎn)權(quán)、競爭與壟斷等規(guī)范的混合編。意大利民法典所涉及的知識產(chǎn)權(quán)主要為著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)。意大利民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定有兩個缺陷：一是該類規(guī)范是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)制度的原則性規(guī)定。即主要規(guī)定各類知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、對象、內(nèi)容、主體、轉(zhuǎn)讓等，多為一般性、原則性條款。民法典強(qiáng)調(diào)有關(guān)權(quán)利的取得、行使及其存續(xù)期間由特別法加以規(guī)定。實際上，在民法典的相關(guān)規(guī)定之外，各種知識產(chǎn)權(quán)專門法依然存在。知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的規(guī)定，是象征性、宣言性的，缺乏實際操作意義。二是知識產(chǎn)權(quán)在民法典中的制度安排，分設(shè)為“企業(yè)”與“作品權(quán)和發(fā)明權(quán)”兩章，此類體例設(shè)計割裂了知識產(chǎn)權(quán)的完整體系。同時，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法已成為門類眾多、權(quán)項龐雜的規(guī)范體系，民法典僅規(guī)定了四類知識產(chǎn)權(quán)，顯見其體系的包容性不足。由此可見，意大利1942年民法典很難說是一個關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)立法的范式民法典。
荷蘭民法典。荷蘭是新民法典編纂運動的杰出代表。早期荷蘭的私法體系基本上是法國法的翻版，自19世紀(jì)末開始受到德國法的影響，至20世紀(jì)在糅合“法學(xué)階梯體系”與“潘得克吞體系”的基礎(chǔ)上形成了具有獨特風(fēng)格的荷蘭民法典結(jié)構(gòu)。1992年荷蘭民法典分為10編，包含傳統(tǒng)的民法、商法，以及消費權(quán)益保護(hù)法和其他私法法規(guī)，并把具有重要價值的判例也編入其中。民法典中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計，后來由于立法技術(shù)上的困難而被取消。另一重要原因是，自“馬斯特里赫條約”簽訂之后，歐盟一直致力于制定一個適用所有成員國的“歐共體法”。自荷蘭民法典頒布后，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標(biāo)法、專利法以及其他知識產(chǎn)權(quán)條例，所有的成員國需要與其保持一致，而不能進(jìn)行補(bǔ)充和修訂。荷蘭學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下，將上述法律搬到新民法典第九編是不合適的，因為它們不僅僅包含私法的內(nèi)容，而且各類知識產(chǎn)權(quán)有不同的轉(zhuǎn)讓、設(shè)置的規(guī)則，可見知識產(chǎn)權(quán)難以融入民法典體系之中。
俄羅斯民法典。1922年蘇俄民法典有關(guān)財產(chǎn)權(quán)各編沒有涉及知識產(chǎn)權(quán)。1961年的蘇聯(lián)民事立法綱要及后來的俄羅斯加盟共和國民法典既彌補(bǔ)了以往的缺陷，同時也帶來新的缺陷，具言之：該民事立法綱要及民法典在第四編、第五編、第六編中分別規(guī)定了著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和發(fā)明權(quán)，上述制度列入民法典之中的僅限于調(diào)整有關(guān)平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身非財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)范。這一體例設(shè)計是對1922年民法典體系的重大突破，但這三編并沒有總括為“知識產(chǎn)權(quán)”編，同時它將包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)排除在外，其有限的內(nèi)容也不可能概稱為知識產(chǎn)權(quán)。1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要推動俄羅斯民事立法模式的發(fā)展進(jìn)入一個新的階段。新民事立法綱要的基本結(jié)構(gòu)是總則、物權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)，在生產(chǎn)中利用發(fā)明的其他創(chuàng)作成果的權(quán)利、繼承權(quán)、國際私法規(guī)則共7編。其中，除著作權(quán)以外的“創(chuàng)作成果的權(quán)利” 包括專利權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商號權(quán)、合理化建議作者權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)。1994年俄羅斯聯(lián)邦民法典不完整地再現(xiàn)了這一綱要所設(shè)計的模式，擬定的知識產(chǎn)權(quán)編為第五編，冠名為著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，沒有包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。事實上，1992年9月，該國已經(jīng)以特別法的形式頒布了“專利法”和“商業(yè)標(biāo)記法”。這部被稱為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”尚未完成世人關(guān)注的“知識產(chǎn)權(quán)編”，但其總則在“民事權(quán)利的客體”一節(jié)中已涉及到知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)問題。立法者將“信息；智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）”與物、工作和服務(wù)、非物質(zhì)利益等同列為權(quán)利的客體。新的俄羅斯民法典關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范有兩點值得檢討：首先，總則拓寬了權(quán)利客體的范圍，一是承認(rèn)作為財產(chǎn)權(quán)利的無體物，將知識產(chǎn)權(quán)本身也作為客體；二是將信息及智力活動成果作為另類客體，以區(qū)別于一般意義上的物。但是總則關(guān)于“智力活動成果，其中包括智力活動成果的專屬權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）”的規(guī)定，將兩類客體混為一談，令人費解。其次，民法典擬定的知識產(chǎn)權(quán)編限于著作權(quán)和發(fā)明權(quán)，其他知識產(chǎn)權(quán)則以特別法形式出現(xiàn)，這就肢解了完整的知識產(chǎn)權(quán)體系，與1991年民事立法綱要的初衷相去甚遠(yuǎn)。
越南民法典。1995年越南民法典是社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，其體系結(jié)構(gòu)在相當(dāng)程度上受1991年的蘇聯(lián)民事立法綱要和 1994年俄羅斯民法典的影響。越南民法典專編系統(tǒng)地規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，在法典于1996年生效時，廢止了1989年“工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法”、1994年“著作權(quán)保護(hù)法”、1988年“引進(jìn)外國技術(shù)法”。越南沒有像意大利、俄羅斯那樣采取基本法與特別法并用的方法來規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)，這在世界立法例中是不多見的。越南民法典第六編名為“知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)”，含“著作權(quán)”、“工業(yè)所有權(quán)”、“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”三章。應(yīng)該說，越南民法典在知識產(chǎn)權(quán)立法體例頗具代表性，是乞今為止關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定最為集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。該法典僅僅規(guī)定了傳統(tǒng)的主要知識產(chǎn)權(quán)類型，而對新興的知識產(chǎn)權(quán)制度沒有回應(yīng)；同時，該法典似乎像其他民法典一樣，無力解決實體法與程序法的關(guān)系問題，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的程序性規(guī)范、行政法與刑法規(guī)范只能交由單行條例或其他法律部門來完成。
20世紀(jì)以來，幾個有代表性的民法典對傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)體系進(jìn)行了改造與突破，以不同的體例和方式規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)編，這無疑是民法典編纂中的一種制度創(chuàng)新。這一變革緣于人們對知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)屬性的認(rèn)識。在歷史上，知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)歷了一個“封建特許權(quán)———精神所有權(quán)———無形財產(chǎn)權(quán)”的發(fā)展過程。在今天，知識產(chǎn)權(quán)則已成為世界各國所普遍承認(rèn)的私權(quán)，一種新型的民事權(quán)利。我們以為，知識產(chǎn)權(quán)是民法對知識形態(tài)的無形財產(chǎn)權(quán)利化、制度化的產(chǎn)權(quán)形態(tài)。客體的非物質(zhì)性是知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)特性，但其私權(quán)的基本屬性與物權(quán)、債權(quán)等并無實質(zhì)性差別。在這個意義上說，立法者將知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利同置于民法典，其動因是無可厚非的。問題是，由于知識產(chǎn)權(quán)的自身特性和立法技術(shù)的諸多困難，民法典難以將知識產(chǎn)權(quán)融入其體系之中。上述民法典的起草者采取了兩種方式：一是將知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。由于涉及諸多公法規(guī)范的處理，這一方式難以適用于所有的知識產(chǎn)權(quán)制度（如越南法）。二是從各類知識產(chǎn)權(quán)抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權(quán)立法的純潔性與形式美， 但其實質(zhì)意義不大，且在適用中多有不便（如意大利法）。總體說來，現(xiàn)代民法典對知識產(chǎn)權(quán)制度的接納，是具有歷史意義的，但卻不足效法。
單行立法是世界上絕大多數(shù)國家知識產(chǎn)權(quán)立法的通行做法，這一體例在英美法系國家是以專門法律制度的形式出現(xiàn)的，在大陸法系國家則是民事基本法之下的民事特別法。從世界范圍來說，民事特別法仍然是大陸法系國家知識產(chǎn)權(quán)立法的首選模式。作出以上選擇，主要是出于以下幾點理由：
第一，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是一個綜合性的法律規(guī)范體系。知識產(chǎn)權(quán)制度本為規(guī)范個人知識財產(chǎn)權(quán)利之私法，但在立法中多設(shè)有行政管理、行政處罰及刑事制裁等公法規(guī)范。誠然，知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范的特殊性，并不影響其作為民法體系中組成部分的本質(zhì)屬性；但是，從知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的特殊性出發(fā)，則需要在民法典之外對這種綜合性法律單獨立法。如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納入民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上將難以兼容，民法典也就無法實現(xiàn)其形式上的“審美要求”；如果將知識產(chǎn)權(quán)制度根據(jù)其規(guī)范性質(zhì)不同，分別納入民法典和進(jìn)行單獨立法，則會造成同一法律制度被人為割裂的狀況，徒增法律運用的不便。
第二，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法是一個開放式的法律規(guī)范體系。與近代法所涵蓋的著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)相比，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)已是一個十分龐大的法律體系，并正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，其權(quán)利制度是一個動態(tài)的、開放的法律體系。如將這種頻頻變動的法律置于一個需要相對穩(wěn)定的民法典，顯然不合適宜。
第三，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)是一個不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。現(xiàn)代化、一體化是知識產(chǎn)權(quán)立法的兩大趨勢，前者動因于現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，后者受制于新國際經(jīng)濟(jì)秩序的形成。知識產(chǎn)權(quán)法從其興起到現(xiàn)在有三四百年的時間，基于科技革命而生，由于科技革命而變，其制度史本身就是一個科技創(chuàng)新與制度創(chuàng)新相互作用、相互促進(jìn)的過程。知識產(chǎn)權(quán)法不僅要通過制度創(chuàng)新實現(xiàn)立法現(xiàn)代化，而且要在全球范圍建立新的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制，即通過制度改革實現(xiàn)立法的一體化。由于世界貿(mào)易組織與上述公約的有效運作，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)已成為國際經(jīng)貿(mào)體制的組成部分。從國際范圍看，知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)入了一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的新階段。在這一背景下，各國立法者不得不“修綱變法”，按照國際公約的相關(guān)要求重新審視本國知識產(chǎn)權(quán)制度。正是基于上述情況，自20世紀(jì)70年代以來，知識產(chǎn)權(quán)法處于頻頻修訂之中。需要說明的是，這些法律修改活動都是在專門法的形式下完成的，而具有系統(tǒng)化、穩(wěn)定性特征的民法典，則不具備上述便利。
吳漢東
1.實體法領(lǐng)域
我國在《刑法》中制定了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的專門條款，如《刑法》中對商標(biāo)權(quán)的保護(hù)專門規(guī)定了假冒商標(biāo)罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪等罪名，對專利權(quán)的保護(hù)專門規(guī)定了假冒專利罪等罪名。除此之外，還在專門的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中規(guī)定了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的條款，如在《著作權(quán)法》中規(guī)定著作權(quán)受到侵犯性質(zhì)嚴(yán)重并且已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑事制裁；在《商標(biāo)法》中規(guī)定了侵犯商標(biāo)權(quán)應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任；在《專利法》中規(guī)定了侵犯他人專利權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任等。
2.程序法領(lǐng)域
在《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》中，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件歸為“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”，這類案件屬于自訴案件，受到侵犯的知識產(chǎn)權(quán)人可以不經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)而自行向法院提起訴訟，從而將刑事訴訟的程序啟動，來達(dá)到維護(hù)自己合法利益的目的。法院對于知識產(chǎn)權(quán)人依法進(jìn)行的起訴應(yīng)當(dāng)受理，并通過相關(guān)的刑事訴訟程序來對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為依法進(jìn)行刑事制裁。如果知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)利受到嚴(yán)重侵害或者已經(jīng)嚴(yán)重的將社會的經(jīng)濟(jì)秩序擾亂，這類案件就應(yīng)該歸屬于刑事訴訟程序中的公訴案件，應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)來進(jìn)行立案和偵查活動，從而維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法利益。
二、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)存在的問題
我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的相關(guān)制度不管是在實體法還是程序法上都在不斷的完善，但是我國知識產(chǎn)權(quán)在刑法保護(hù)上仍存在著很多問題。
1.立法模式上的不足
目前我國在專門的知識產(chǎn)權(quán)立法文件中，如《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》等對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進(jìn)行了刑法的規(guī)定，這種規(guī)定在一定程度上是分散的，而在《刑法》中則對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進(jìn)行了集中的規(guī)定，這反映了我國通過利用刑法來打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的堅決態(tài)度。但是這種立法模式仍存在著一些問題。由于市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展導(dǎo)致侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件屢禁不止，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的手段和方式越來越多。這就要求刑法要隨著侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不斷出現(xiàn)新變化而實時的做出調(diào)整，但是，刑法本身有其特殊性，不能頻繁的發(fā)生變動，必須要在一定時間內(nèi)保持穩(wěn)定性，這就使刑法不能完全適應(yīng)社會發(fā)展的對懲罰犯罪的需求，造成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰與刑法的穩(wěn)定性規(guī)定相沖突。
2.過高的起刑點
我國在2004年開始實行的《最高法、最高檢關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定了構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的數(shù)額，并將知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為涉案數(shù)額較大或者發(fā)生嚴(yán)重的犯罪情節(jié)。從這個規(guī)定中，我們不難發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高，也就是說，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)有過高的傾向。這樣一來，就使很多嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為無法受到刑法的嚴(yán)厲懲罰。
三、完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的相關(guān)建議
對于當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)刑法的保護(hù)，不管是從實體法上還是程序法上都存在這樣或那樣的問題，通過對這些問題的簡單分析，增加對這些問題的認(rèn)識，從而針對這些問題，提出完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)的相關(guān)建議。
1.制定專門適用的知識產(chǎn)權(quán)刑法
我國目前主要在《刑法》中對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了規(guī)定，但是刑法由于其在一定時期內(nèi)必須保持自身的穩(wěn)定性和權(quán)威性而不能頻繁的進(jìn)行修改，否則將不利于社會的穩(wěn)定。而現(xiàn)實的社會是處于發(fā)展變化中的，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為必將會出現(xiàn)新的形態(tài)，《刑法》中的規(guī)定也就不能有力的打擊到新出現(xiàn)的犯罪形態(tài)，這也就造成了刑法與不斷變動的社會之間的沖突。為了將這一沖突合理的解決掉，又能很好的打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪出現(xiàn)的新形態(tài)，建議將《刑法》中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定保留的同時，專門制定知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的刑法，將關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為集中放到一部法律中，并能夠隨著新的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪形態(tài)的出現(xiàn)而適時的加以更改和補(bǔ)充。
2.知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起刑點適當(dāng)降低
這種關(guān)于起刑點的規(guī)定不但比發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)要高，而且也不符合TRIPS協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。建議將知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起刑點予以適當(dāng)?shù)慕档停剐谭軌驅(qū)η址钢R產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進(jìn)行及時的調(diào)整。在我國，對于將涉案的數(shù)額較大這一標(biāo)準(zhǔn)予以降低的做法具有很強(qiáng)的可行性。雖然對于具體要降低多少數(shù)額目前還沒有定論，但是考慮到我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)在起刑點方面存在的種種弊端，將涉案的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以降低是勢在必行的。降低知識產(chǎn)權(quán)犯罪的起刑點，可以更嚴(yán)厲地對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為進(jìn)行懲罰和打擊，為知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益提供更加有力的保障。
四、結(jié)語
我國知識產(chǎn)權(quán)制度的存在也僅有30年的時間，與西方發(fā)達(dá)國家?guī)装倌甑膶嵺`相比，存在一些問題是很正常的現(xiàn)象。在我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)上出現(xiàn)問題時，要在我國基本國情的基礎(chǔ)上，借鑒西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，制定適合我國的法律制度。知識產(chǎn)權(quán)刑法保護(hù)制度的形成需要時間，法律條文的修訂在短時間內(nèi)就可以完成，但是一種觀念的傳承卻需要很漫長的過程，所以對于知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護(hù)要靠全體法律人甚至整個社會的共同努力，為我國建立起更加完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)，實質(zhì)上可以說是一種新型的智慧財產(chǎn)權(quán)，也是直到1960年代才被大眾認(rèn)可，而網(wǎng)絡(luò)更是如此，才發(fā)展了不過二十多年，已經(jīng)有了如此的規(guī)模，在法律法規(guī)，司法等對于類似的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵犯的認(rèn)識和處理都顯得不那么好，因此現(xiàn)如今的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪也只是出于一個很模糊的位置。
1 我國法律對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)的不足
首先，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪來說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的范圍不大。就現(xiàn)在來說，我國對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)嚴(yán)重不足，這是不爭的事實，無論是現(xiàn)在已經(jīng)立法的法規(guī)數(shù)量還是說在面對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的處理質(zhì)量上都說明了這一點。
現(xiàn)如今我國的法律的規(guī)定了著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等等的12個具體名目的知識產(chǎn)權(quán)，然而這12種知識產(chǎn)權(quán)中，僅僅只有4各個得到了法律的明確保護(hù)，也就是說法律法規(guī)的不夠完善，使得在處理知識產(chǎn)權(quán)問題方面會有許多問題，包括如何處理，如何保護(hù)等，沒有有效的保護(hù)好知識產(chǎn)權(quán)也使得知識產(chǎn)權(quán)犯罪越來越多，越來越囂張。
4種受到明確保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)有著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密權(quán)，但是即便如此，這4種知識產(chǎn)權(quán)也沒有得到非常全面的保護(hù)，只是僅僅保護(hù)了其中的一部分，尤其是專利權(quán)的保護(hù)，保護(hù)力度十分的弱，可想而知現(xiàn)如今法律對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)上的不足。因此現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)趕緊完善關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)。
原本對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來說已經(jīng)非常的脆弱了，那么一旦和網(wǎng)絡(luò)掛上鉤，如何處理這類的知識產(chǎn)權(quán)犯罪將更加難。現(xiàn)如今，在司法中，對于此類網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定上會有幾個問題：一是定性難，合法性和非法性經(jīng)常混在一起，沒有辦法具體確定侵犯金額。二是調(diào)查難，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)復(fù)雜而且容易復(fù)制，一般很難具體認(rèn)定誰是最初的侵權(quán)的犯罪嫌疑人。三是法律適用難，傳統(tǒng)的法律很難和網(wǎng)路上的犯罪相適應(yīng)，。正因為這些難題，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護(hù)更加的難。
互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展，不僅僅對于人們生活產(chǎn)生了重大影響，同樣也影響了我們傳統(tǒng)的法律體系。因為是網(wǎng)絡(luò)性質(zhì)的犯罪，使得傳統(tǒng)的法律法規(guī)沒有辦法能完全的保護(hù)好受害人，網(wǎng)絡(luò)犯罪以及其虛擬性的加入，傳統(tǒng)的法律如何面對，如何認(rèn)定犯罪事實都是司法機(jī)關(guān)，立法機(jī)構(gòu)都需要思考的問題，然而在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪上面，問題更為顯著：一是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，對于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認(rèn)定不夠清晰，第二就是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪之后所帶來的危害結(jié)果，很難得到一個確切的認(rèn)定。
2 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的形勢政策、立場變化
既然網(wǎng)絡(luò)對于知識產(chǎn)權(quán)的犯罪這一影響不可逆轉(zhuǎn)，那么相關(guān)的部門就需要順應(yīng)這一個潮流，完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)。
一是從適度保護(hù)到同等保護(hù)的轉(zhuǎn)變。一直以來，我們國家都十分重視傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)的保護(hù)，對于知識產(chǎn)權(quán)這類新型的智慧財產(chǎn)權(quán)不是十分重視，因此在法律方面也不是十分完善，所以，在刑事法律上來說，同等保護(hù)應(yīng)當(dāng)是以后知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的最基本的立場。這里的同等保護(hù)是指知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶推渌敭a(chǎn)保護(hù)相同等的保護(hù)。現(xiàn)如今我國的發(fā)展階段進(jìn)入了一個新的階段，就是從粗獷型的發(fā)展轉(zhuǎn)變?yōu)榧s型，這時候?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)的保護(hù)將會是必然要求。如今我國的經(jīng)濟(jì)社會等各方面的發(fā)展已經(jīng)越來越重視對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)將會更加有利于新型社會的發(fā)展，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)能提高國家發(fā)展，適度保護(hù)顯然已經(jīng)落伍了。
二是知識產(chǎn)權(quán)同等保護(hù)的重要性和必要性。現(xiàn)在已經(jīng)有許多的案例告訴了我們，知識產(chǎn)權(quán)的犯罪具有極大的社會危害，應(yīng)當(dāng)也是必須要追究刑事責(zé)任，所以同等保護(hù)的這個轉(zhuǎn)變十分重要。如若能夠得到刑法的支持，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪一旦到了具有極大社會危害的時候，那么刑事責(zé)任，打擊犯罪，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)才是現(xiàn)如今我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該做的地方。由此可見同等保護(hù)的重要性和必然性。
三是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)該避免走向另一個極端，也就是過度保護(hù)，在以后，對于無形財產(chǎn)的保護(hù)，也就是對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也會越來越完善，對于此類的保護(hù)應(yīng)當(dāng)避免走向過度保護(hù)這一極端。
由此可見，我國未來的對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)更多的是保護(hù)范圍的擴(kuò)大，而不是過多的增加保護(hù)強(qiáng)度。如今危害嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)犯罪的原因有許多方面，其中也有各個執(zhí)法部門之間的處理協(xié)同不暢，侵權(quán)案件沒能及時移送，以及隨著網(wǎng)絡(luò)、互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，新技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致侵權(quán)方式不斷變化而立法沒有顧及到等等多種原因。因此，保護(hù)范圍的擴(kuò)張才是現(xiàn)如今加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本。
既然法律對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍過窄已經(jīng)是阻礙知識產(chǎn)權(quán)犯罪保護(hù)的最重要問題。首先是現(xiàn)如今互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡(luò)、經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時，知識產(chǎn)權(quán)也越來越多，卻也同樣極容易被侵權(quán)。再者就是網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪越來越多，而且其侵權(quán)的危害也越來越大，由于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，技術(shù)越來越新穎復(fù)雜，在網(wǎng)絡(luò)之中，犯罪嫌疑人完全可以不用認(rèn)識被害人就能做到知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)。第三就是在網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)中，立法，執(zhí)法等都處于一個灰色地帶，沒有有效的保護(hù)，在認(rèn)定方面有時候都不是很明確，對知識產(chǎn)權(quán)沒有做到一個完善的保護(hù)。這些種種，都體現(xiàn)了現(xiàn)如今知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)擴(kuò)張的必要性和合理性。
3 網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)型和及時性
如上所說，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的完善非常必要，同樣也不能沒有時效性。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的法規(guī)訂立的時候周期不能過長，要保證對于一些新出現(xiàn)的犯罪手段要有有效的制裁措施，這就需要司法刑法相互協(xié)作。
我們在完善網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法中要選擇的就是推動立法更新。在立法完善的過程之中也必須要謹(jǐn)記，不能太倉促，要抓重點，分層次的推進(jìn)。太過著急的更新會帶來法律自我相悖，新法律法規(guī)的不完善導(dǎo)致的其他問題，會給處理網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪帶來各種不利的影響。只有在刑法結(jié)束下無法解決的才能采取立法的手段。
在如今社會的發(fā)展情況之下，法律的不完善，沒能及時更新我們應(yīng)當(dāng)理解，現(xiàn)在我國的社會發(fā)展可以說是翻天覆地，沒能及時訂立新的法律也是情有可原，但是，沒能來的及不意味著就不需要更新。社會的發(fā)展會出現(xiàn)各種各樣的新問題，比如這次我們所說的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪，刑法司法等部門所需要面臨的問題也越來越多，如何在如今的大環(huán)境之下能夠一步步的做到應(yīng)對這些新問題，能夠及時訂立新的法律來完善對于被害人的保護(hù)，才是重中之重。我們可以通過對于現(xiàn)有法律的更新完善，同時在更新之中確定新的法律來應(yīng)對新的問題，比如對于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的完善來預(yù)防一些網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪。
4結(jié)語
以上就是我對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪制裁體系的問題所得出的看法和相應(yīng)的應(yīng)對方案和措施。
參考文獻(xiàn)
一、在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的成因
由于集成創(chuàng)新的來源具有多樣化的特點，這就造成企業(yè)不得不使用別人的知識產(chǎn)權(quán)。而對于知識產(chǎn)權(quán)，如果企業(yè)沒有較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)意識，也沒有一定的知識產(chǎn)權(quán)競爭規(guī)則應(yīng)用能力，企業(yè)將會很容易陷入到知識產(chǎn)權(quán)糾紛的漩渦之中，無法自拔。進(jìn)而，這就給競爭對手帶來了可乘之機(jī)。它們會借助應(yīng)用知識產(chǎn)權(quán)競爭規(guī)則之手，來影響和控制對應(yīng)的集成創(chuàng)新企業(yè)。甚至，實施謀取最大化經(jīng)濟(jì)效益的策略。這樣，就會使企業(yè)集成創(chuàng)新中原有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險變得更為嚴(yán)重。從整體上說，在企業(yè)集成創(chuàng)新方面，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險主要包括這兩個方面:一是在集成創(chuàng)新方面，企業(yè)沒有正確地對外部知識產(chǎn)權(quán)加以使用。二是競爭對手以知識產(chǎn)權(quán)為媒介，對相應(yīng)的企業(yè)進(jìn)行打壓。致使企業(yè)遭受損失的概率和所造成后果的嚴(yán)重程度。具體的來說：第一，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險激化因素。一是那些跨國企業(yè)以知識產(chǎn)權(quán)作為有利的武器去打擊對手。在經(jīng)濟(jì)全球化的影響下，知識產(chǎn)權(quán)競爭已經(jīng)是企業(yè)最常用的策略之一。相應(yīng)地，隨著中國利用集成創(chuàng)新不斷發(fā)展，跨國企業(yè)在感受到中國給自己帶來的威脅之后，便會利用知識產(chǎn)權(quán)來干擾以及限制中國企業(yè)的發(fā)展。這樣不僅會阻礙我國某個企業(yè)海外市場的拓展，也會對同類其它企業(yè)造成影響。二是跨國企業(yè)以侵權(quán)訴訟為依托，來獲得高額的賠償。在標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)業(yè)化中所產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)二者之間，知識產(chǎn)權(quán)更具有其商業(yè)利益。
當(dāng)下，發(fā)達(dá)國家企業(yè)掌握了很多國際標(biāo)準(zhǔn)。對于中國的集成創(chuàng)新來說，國際標(biāo)準(zhǔn)是它走向海外市場的必經(jīng)之路。因此，跨國企業(yè)不僅可以披著知識產(chǎn)權(quán)的外衣進(jìn)行壟斷，還可以利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟獲得高額的賠償。第二，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的誘因。一是隨著技術(shù)日漸復(fù)雜以及專業(yè)化，外部知識資源的使用已經(jīng)成為企業(yè)要發(fā)展必然的要求。相應(yīng)地，由于企業(yè)之間的競爭日趨激烈以及知識更新的腳步不斷加快，相關(guān)創(chuàng)新的成本不斷增高，而它卻具有很大的不確定性。面對這種狀況，企業(yè)必須利用自己最擅長的領(lǐng)域，來獲得競爭優(yōu)勢。但是，由于技術(shù)的復(fù)雜性不斷增大，企業(yè)在利用集成創(chuàng)新獲得長遠(yuǎn)發(fā)展的時候，需要運用到很多知識產(chǎn)權(quán)。這就致使企業(yè)不得不走上采用外部知識產(chǎn)權(quán)之路。二是在知識產(chǎn)權(quán)方面，中國企業(yè)沒有雄厚的基礎(chǔ)，并受到技術(shù)后發(fā)劣勢的制約。由于相應(yīng)的發(fā)明專利和國際專利都掌握在發(fā)達(dá)國家手中，在中國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與發(fā)展方面，跨國企業(yè)設(shè)置了很多專利障礙。而很多跨國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。對于企業(yè)的集成創(chuàng)新來說，這已經(jīng)成為無法跨越的鴻溝。相應(yīng)地，企業(yè)在進(jìn)行集成創(chuàng)新的時候，不得不使用外部知識資源，這就很容易對他人的知識產(chǎn)權(quán)造成侵犯。這種技術(shù)方面的后發(fā)劣勢埋下了一定的隱患。第三，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的直接原因。一是企業(yè)不具有一定的知識產(chǎn)權(quán)意識去，出現(xiàn)擅自使用他人知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象。這主要是因為當(dāng)下，我國的知識產(chǎn)權(quán)制度以及法律建設(shè)還不夠完善，不具有相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。以至于對企業(yè)的侵權(quán)行為也沒有引起重視。這就造成很多企業(yè)擅自使用他人的知識產(chǎn)權(quán)。二是企業(yè)沒有較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)競爭規(guī)則應(yīng)用能力。這主要是因為中國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)以及相關(guān)法律法規(guī)沒有全面的認(rèn)識，對國際上那些關(guān)于企業(yè)利用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行競爭的游戲規(guī)則也不夠了解，還有就是中國知識產(chǎn)權(quán)的服務(wù)無法和當(dāng)下知識產(chǎn)權(quán)的競爭相應(yīng)。
二、在企業(yè)集成創(chuàng)新中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的防范措施
雖然在企業(yè)的發(fā)展中，集成創(chuàng)新發(fā)揮著不可替代的作用，但它也會受到一些因素的威脅，影響它優(yōu)勢的發(fā)揮。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險便是阻礙之一。相應(yīng)地，它不僅是新時代下的熱門話題之一，也成為了迫在眉睫的事情。顯而易見，采取行之有效的防范策略來避免知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險是必不可少的。這樣才能使企業(yè)集成創(chuàng)新處于更好地運行之中，有利于企業(yè)的生存和發(fā)展。首先，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，關(guān)于風(fēng)險直接原因的防范對策。第一，借助知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)結(jié)構(gòu)的力量，來使其風(fēng)險最小化。對于知識產(chǎn)權(quán)的管理來說，它是一項系統(tǒng)而復(fù)雜的工程。企業(yè)需要借助外部力量來對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行應(yīng)有的管理，這樣才能減少投入過多的成本，節(jié)約大量的時間。比如，在面對知識產(chǎn)權(quán)訴訟方面，企業(yè)除了請律師以外，還需要依靠外部技術(shù)專家的力量，以此，來提高訴訟成功的機(jī)率。第二，需要建立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)，對知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行完善。在知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)建立方面，需要對企業(yè)內(nèi)部的技術(shù)成果進(jìn)行應(yīng)有的發(fā)現(xiàn)和保護(hù)。同時，在知識產(chǎn)權(quán)投入情況以及競爭對手知識產(chǎn)權(quán)所處的狀態(tài)方面，需要進(jìn)行一定的監(jiān)控。在健全企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理制度方面，企業(yè)需要轉(zhuǎn)變對知識產(chǎn)權(quán)管理的認(rèn)識，它不單單是技術(shù)或者法律行為，而要把它作為戰(zhàn)略管理的核心組成部分。并在此基礎(chǔ)上，制定有效的對策來使知識產(chǎn)權(quán)的管理日趨規(guī)范化。其次，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，關(guān)于防線激化因素的防范對策。
一是需要積極開展原始創(chuàng)新，并實行專利標(biāo)準(zhǔn)化措施，使知識產(chǎn)權(quán)競爭的話語權(quán)得以增強(qiáng)。在開展原始創(chuàng)新方面，面對激烈的市場競爭，中國企業(yè)需要加強(qiáng)原始創(chuàng)新，迅速過渡，進(jìn)而，取得一些核心的知識產(chǎn)權(quán)。與此同時，還需要采取有效的措施，使企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)談判討價還價的能力得以增強(qiáng)。在專利標(biāo)準(zhǔn)化對策方面，企業(yè)需要從自身的實際情況出發(fā)，需要把相關(guān)的技術(shù)標(biāo)注納入到標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)之中。并在此基礎(chǔ)上，借助技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)建立以及推廣的力量，來獲得利益最大化的對策。進(jìn)而，增加知識產(chǎn)權(quán)競爭的話語權(quán)。二是需要通過使知識產(chǎn)權(quán)法律應(yīng)用的能力得以提高方法，對知識產(chǎn)權(quán)糾紛以積極的態(tài)度來應(yīng)對。對于知識產(chǎn)權(quán)競爭來說，法律是最有力的武器。在面對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的時候，中國企業(yè)需要根據(jù)法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面對跨國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，中國企業(yè)需要采取集體作戰(zhàn)，形成聯(lián)盟的策略。這樣，不僅可以降低風(fēng)險和成本，還能增強(qiáng)討價還價的能力。
最后，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，關(guān)于風(fēng)險誘引的防范措施。一是需要對他人的知識產(chǎn)權(quán)加以尊重和使用。在對他人知識產(chǎn)權(quán)使用之前，一定經(jīng)過他人的允許。比如，企業(yè)可以支付相應(yīng)的費用，來得到權(quán)利所有人的同意。二是需要對創(chuàng)新流程加以規(guī)范，對集成創(chuàng)新所用的外部知識產(chǎn)權(quán)予以識別。企業(yè)需要提高相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)管理能力。此外，企業(yè)還需要借助第三方機(jī)構(gòu)，比如，專利事務(wù)所，來使應(yīng)有的風(fēng)險最小化。
總之，在企業(yè)集成創(chuàng)新中，企業(yè)需要高度重視知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的成因，并及時采取行之有效的策略來應(yīng)對。相應(yīng)地，企業(yè)集成創(chuàng)新的完善不僅可以使它自身的優(yōu)勢得到更大的發(fā)揮，還能使企業(yè)快速轉(zhuǎn)變到原始創(chuàng)新階段，實現(xiàn)又一次飛躍。更重要的是，它的完善有利于我國企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮中獲得一席之地。
作者：周一方單位：浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院
一、傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基本特征
所謂知識產(chǎn)權(quán)[1]，是指公民、法人或非法人組織依據(jù)法律規(guī)定，對其在科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)造的知識產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利。這里的知識產(chǎn)品，是指人類在精神生產(chǎn)過程中，基于人的腦力勞動創(chuàng)造出來的智力成果，是一種非物質(zhì)形態(tài)的財富，因此知識產(chǎn)權(quán)也被稱為智力成果權(quán)。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的最完整、最具代表性、最權(quán)威的表述，莫過于《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》[2]第2條的規(guī)定，即知識產(chǎn)權(quán)包括：關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利；關(guān)于表演藝術(shù)家的演出、錄音和廣播的權(quán)利；關(guān)于人們在一切領(lǐng)域中的發(fā)明的權(quán)利；關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利；關(guān)于工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計的權(quán)利；關(guān)于商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利；關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利；關(guān)于在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自智力活動的權(quán)利。國際上通常將知識產(chǎn)權(quán)分為兩部分，一是對工商業(yè)有實際經(jīng)濟(jì)意義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，主要包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)；另一是著作權(quán)，亦稱版權(quán)。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)正是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三大基礎(chǔ)。根據(jù)我國《民法通則》第五章第三節(jié)的規(guī)定，我國的知識產(chǎn)權(quán)主要包括：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)。
人類設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)法律制度的意義，在于通過權(quán)利保護(hù)鼓勵創(chuàng)造發(fā)明的積極性，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)和文化的發(fā)展，通過權(quán)利限制發(fā)揮其創(chuàng)造財富的社會作用，推動社會生產(chǎn)力的進(jìn)步。作為一項民事權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)具有如下法律特征：
1、是無體財產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)品作為人類腦力勞動的成果，是一種精神產(chǎn)品，本身不具有實體的物理存在，是非物質(zhì)的權(quán)利，但必須依靠物質(zhì)載體表現(xiàn)出來。傳統(tǒng)民法稱此為無體（無形）財產(chǎn)權(quán)。
2、專有性。這是指權(quán)利只能由權(quán)利人享有，非經(jīng)權(quán)利人同意或法律特別規(guī)定，其他任何人都不得享有。對此著作權(quán)表現(xiàn)為專有使用權(quán)，專有權(quán)表現(xiàn)為專有實施權(quán)，商標(biāo)權(quán)表現(xiàn)為獨占使用權(quán)。
3、時間性。這是指知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利受法律保護(hù)是有期限的，這種期限稱為有效期或保護(hù)期。期限屆滿，則知識產(chǎn)權(quán)喪失法律保護(hù)效力，權(quán)利專有性消失，該知識產(chǎn)品進(jìn)入“公有領(lǐng)域”成為社會共同的財富。知識產(chǎn)權(quán)具有時間有限性特征，是考慮知識產(chǎn)品主體權(quán)利和產(chǎn)品發(fā)揮作用為社會創(chuàng)造財富即社會利益之間的平衡。
4、地域性。這是指知識產(chǎn)權(quán)受法律確認(rèn)和保護(hù)在空間上的有限性，受到國家領(lǐng)土的限制，原則上除國家參加的國際條約外，知識產(chǎn)權(quán)只能在取得國或地區(qū)的范圍內(nèi)發(fā)生法律效力。
5、法律確認(rèn)性。這是指知識產(chǎn)權(quán)必須由法律的直接規(guī)定和國家機(jī)關(guān)的依法授予才能成立；而不同于有體財產(chǎn)，只要客觀存在，且為民事主體控制，即具有受到法律保護(hù)的權(quán)利，而無需法律直接規(guī)定。
6、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重性。知識產(chǎn)權(quán)因與特定身份的腦力勞動者密不可分而首先表現(xiàn)為人身權(quán)；同時因可以交換和使用，具有價值，能創(chuàng)造財富而表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)。
二、國際互聯(lián)網(wǎng)的基本特征
國際互聯(lián)網(wǎng)，英文稱Internet，其概念含義是指一個建立在現(xiàn)代計算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬相互協(xié)作的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息的集合體。它不僅是由物質(zhì)設(shè)備構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)，還包括網(wǎng)絡(luò)上的信息，它是網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)，是全球規(guī)模最大，覆蓋最廣，信息資源最豐富，使用最迅捷的網(wǎng)絡(luò)信息庫。
國際互聯(lián)網(wǎng)最早是與美國國防網(wǎng)發(fā)展起來的，隨著多媒體數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，其功能日益完善，已成為一個集電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、新聞媒體、商業(yè)購物中心、信息資料咨詢集散、音像傳播系統(tǒng)的綜合體。其主要功能有電子郵件簡稱Email、電子公告牌簡稱BBS、環(huán)球廣域網(wǎng)簡稱WWW等。國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，已成為一個獨特的網(wǎng)絡(luò)空間（Cyberspace）,這是國際上對國際互聯(lián)網(wǎng)帶來的為人們提供各種信息活動，又現(xiàn)代獨立的非傳統(tǒng)物理空間的稱呼。而正是網(wǎng)絡(luò)空間，對人類社會生活產(chǎn)生深刻的沖擊，其主要特征是：
1、客觀性。這并非指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)的計算機(jī)等物質(zhì)設(shè)備的客觀性，而是指這些設(shè)備支持著的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀實在性。有人稱之為真實的虛幻和虛幻的真實，它實質(zhì)是物理空間以電子為媒介的衍生和延伸，但不同于物理空間。
2、全球性。國際互聯(lián)網(wǎng)已使全球一百多個國家的數(shù)億用戶緊密聯(lián)系在一起，這種網(wǎng)絡(luò)上的聯(lián)系打破了物理空間上的有形界限，使國界和地區(qū)不復(fù)存在，用戶可以自由地交流信息，進(jìn)行商業(yè)活動。
3、非中心式的開放性。國際互聯(lián)網(wǎng)從形成時起就是一個交互式、開放性的網(wǎng)絡(luò)，沒有一個集中管理的中心，所有的計算機(jī)都是平等的，都是他人的一個信息服務(wù)器，交流是交叉雙向的，每一個用戶理論上可以和網(wǎng)絡(luò)的任何一個用戶進(jìn)行信息交流。
4、交流傳播的非物質(zhì)性。國際互聯(lián)網(wǎng)上的傳輸，不能實際產(chǎn)生有形物所謂空間轉(zhuǎn)移和交付，只能傳輸無形的信息產(chǎn)品。
三、國際互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律理論的影響
正是國際互聯(lián)網(wǎng)的這些特征，使其對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的定義、范圍、權(quán)利的行使與限制、社會利用權(quán)利人利益的平衡等法律理論體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響和沖擊，主要表現(xiàn)在：
（一）對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)特征與范圍的影響
1、權(quán)利載體的非物質(zhì)化使知識產(chǎn)權(quán)的專有性淡化。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，只是知識產(chǎn)品是無形的，但總要以物質(zhì)形態(tài)固定在有形的載體上表現(xiàn)出來，從而使權(quán)利能夠識別區(qū)分，便于界定知識產(chǎn)品的使用是否違背了知識產(chǎn)權(quán)的專有性構(gòu)成侵權(quán)。國際互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品是以信息數(shù)字化為基礎(chǔ)，以電子形式存在于磁盤、光盤、光纜等介質(zhì)上，呈現(xiàn)狀態(tài)的無形、非物質(zhì)化特點，使權(quán)利的識別，使用是否違背專有性，是否侵權(quán)都難以界定，使權(quán)利的專有性減弱、淡化。
2、信息交換的迅捷使知識產(chǎn)權(quán)的時間性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)理論規(guī)定權(quán)利保護(hù)時間限制，一是考慮知識產(chǎn)品的更新發(fā)展，二是用產(chǎn)品所有人享有專有性的一定時間的保護(hù)，來換取其產(chǎn)品的公開，為社會創(chuàng)造財富。權(quán)利保護(hù)時間的長短以其在保護(hù)期普遍所得與創(chuàng)造知識產(chǎn)品的智力勞動相抵為標(biāo)準(zhǔn)，是個人利益與社會公共利益平衡的結(jié)果。而國際互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品比以往傳輸、擴(kuò)散更快捷，使用更方便迅捷的優(yōu)勢，一件知識產(chǎn)品的遠(yuǎn)程傳輸、使用可能在幾秒鐘就可完成，知識的更新老化周期加速縮短，往往只需幾年甚至幾個月時間。這使如何適用相抵標(biāo)準(zhǔn)確定保護(hù)期限長短帶來了困難，過長則因知識老化而浪費智力資源，減少社會利益，過短則傷害產(chǎn)品創(chuàng)造者的積極性。
3、信息電子服務(wù)的全球化使知識產(chǎn)權(quán)的地域性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要受到地域的限制，除參加的國際條約外，權(quán)利只在取得國受承認(rèn)和保護(hù)。國際互聯(lián)網(wǎng)是跨地域的、全球性的，它打破了傳統(tǒng)的國家、地區(qū)界限，使之不復(fù)存在，知識產(chǎn)品可迅速跨地域傳輸、使用。知識產(chǎn)權(quán)法是國內(nèi)法，知識產(chǎn)品要受所在國法律的制約，而世界各國的法律雖有一些共識，但對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍有許多差異，保護(hù)水平也有所不同，法律的沖突使網(wǎng)上的權(quán)利行使和保護(hù)難以認(rèn)定，準(zhǔn)據(jù)法、執(zhí)法主體和管轄也難以確定下來。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化，可以預(yù)見知識產(chǎn)權(quán)的地域性將日益淡化。
在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍上，近年許多西方國家對作為國際互聯(lián)網(wǎng)信息源的數(shù)據(jù)庫、作為應(yīng)用工具的計算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計、多媒體作品都制定了相應(yīng)的法律規(guī)范進(jìn)行保護(hù)，我國也制定了《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》[3]等法律文件。這些保護(hù)對象是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律所未曾涉及的，也不符合原規(guī)定的種類，這些規(guī)定實質(zhì)是擴(kuò)大了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的范圍。
（二）對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利義務(wù)格局的影響
知識產(chǎn)權(quán)法律制定，實質(zhì)規(guī)定的是智力成果的創(chuàng)造者個人與社會公共利益間平衡的權(quán)利義務(wù)格局。國際互聯(lián)網(wǎng)對這一傳統(tǒng)的格局和平衡提出了挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在：
1、權(quán)利享有不完整。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論，是把權(quán)利作為一個完整的整體一次性授予一個知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者，即其享有的權(quán)利是完整的，這是權(quán)利授予的原則。而國際互聯(lián)網(wǎng)上的信息知識作品，因多媒體技術(shù)的日益成熟，多表現(xiàn)為多媒體作品，其創(chuàng)造包含了多種信息原創(chuàng)造者、多媒體組合者、最后加工者的智力勞動，從而使權(quán)利的享有格局難以確定。多媒體作品往往只采用許多信息原形作品的某一部分，如權(quán)利分別歸屬享有，則權(quán)利處于零散的分割狀態(tài)，難以授予、行使和保護(hù)。因此國際互聯(lián)網(wǎng)上信息知識產(chǎn)品的權(quán)利是一種復(fù)合狀態(tài)的權(quán)利，就單個創(chuàng)造者享有的權(quán)利是部分的，不完整的，不獨立的，而作為一個整體則享有權(quán)利的完整形態(tài)。
2、義務(wù)承擔(dān)的不確定。知識產(chǎn)權(quán)法中的義務(wù)主要指知識產(chǎn)品的使用者對權(quán)利人承擔(dān)的義務(wù)。國際互聯(lián)網(wǎng)因龐大的用戶遍布世界各國，并因開放式而處于隱蔽狀態(tài)，當(dāng)其享有網(wǎng)絡(luò)上的信息知識產(chǎn)品時，因其所在國法律的不同，使其使用行為的性質(zhì)、方式，是否承擔(dān)義務(wù)，承擔(dān)何種義務(wù)，如何承擔(dān)義務(wù)等都處于一種難以確定的狀態(tài)。
3、權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)過程中的非均衡（不對等）。享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的對等性是傳統(tǒng)民法的基本原則。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立，就是為了在知識產(chǎn)品的流動交換中獲得利益以彌補(bǔ)創(chuàng)造知識產(chǎn)品而付出的智力勞動，以鼓勵創(chuàng)造，產(chǎn)生社會效益，并求得二者間的均衡。國際互聯(lián)網(wǎng)上的信息產(chǎn)品流動交換，打破了這種原有的均衡，如因網(wǎng)絡(luò)上信息知識產(chǎn)品而產(chǎn)生的實際利益更多得落在傳播者甚至參與者手中，而不是權(quán)利主體的創(chuàng)造者手中；作品的個人使用者與權(quán)利人間的權(quán)利義務(wù)難以確定，處于不對等狀態(tài)，使用者往往基本不承擔(dān)什么義務(wù)。
（三）對著作權(quán)法的影響
國際互聯(lián)網(wǎng)的信息知識產(chǎn)品傳輸，對著作權(quán)法的影響最大，產(chǎn)生的問題也最多。
1、對傳統(tǒng)著作權(quán)種類范圍的突破。
主要是數(shù)字化多媒體作品、數(shù)據(jù)庫和計算機(jī)軟件的著作權(quán)問題。
所謂多媒體作品是指運用計算機(jī)數(shù)字技術(shù)，以文字、數(shù)據(jù)、圖形、影像、聲音等同時或交替表達(dá)的綜合體式作品。多媒體作品的交互性、軟件復(fù)合性特點，使它有別于傳統(tǒng)的著作權(quán)法保護(hù)對象，突破了著作權(quán)客體的種類。
數(shù)據(jù)庫是國際互聯(lián)網(wǎng)的主要信息源，是一種編制集成的、動態(tài)的可以隨時修改的信息資源系統(tǒng)。它可以被廉價復(fù)制和利用，被大范圍的傳播。對此傳統(tǒng)著作權(quán)法從未涉及，只可以原有規(guī)定的匯編作品略加比擬，但并不相同，數(shù)據(jù)庫的特點使其權(quán)利保護(hù)需要新的規(guī)定，如數(shù)據(jù)庫界定、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限等。歐共體委員會于1995年在世界上率先通過了《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》[4]提出一些保護(hù)原則，并指導(dǎo)各成員國立法，但其對權(quán)利人保護(hù)過分，破壞了權(quán)利人與公共利益的均衡。
對于計算機(jī)軟件，亦為傳統(tǒng)著作權(quán)法所未涉及，世界各國近年大多立法以著作權(quán)保護(hù)。但仍存在不可忽視的弊端，一是著作權(quán)只保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式而不保護(hù)其內(nèi)在構(gòu)思，而構(gòu)思是軟件最有價值的部分，同時計算機(jī)軟件的表現(xiàn)形式和思想內(nèi)容很難分開；二是著作權(quán)法從不反對他人實施作品，而軟件的價值主要在于實施，則因允許實施影響了權(quán)利人的利益。
2、對幾種著作權(quán)利行使的影響。
（1）對發(fā)行權(quán)的影響。發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人以出售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方法，或以出租、租賃、出借方法，向公眾提供作品或復(fù)制件的權(quán)利。我國著作權(quán)法實施條例第5條也規(guī)定“發(fā)行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。著作權(quán)人的這一權(quán)利實行首次銷售規(guī)則，即首次銷售后，權(quán)利人權(quán)利用盡，作品復(fù)制件所有人發(fā)行不構(gòu)成侵權(quán)，這是對權(quán)利的限制。但是，在網(wǎng)絡(luò)上傳輸作品，因傳輸?shù)淖髌坊驈?fù)制件仍存儲于原介質(zhì)中，并不發(fā)生有形載體的實際轉(zhuǎn)移，只是傳輸作品的信息，是否屬于發(fā)行，是否適用首次權(quán)利用盡原則，是需要回答的問題。對此，美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》認(rèn)為，將信息從一個終端通過網(wǎng)絡(luò)以數(shù)字信號形式發(fā)往另一個終端也是發(fā)行，這就對傳統(tǒng)的發(fā)行作了擴(kuò)大，帶來了權(quán)利人和使用人之間新的利益格局。
（2）對復(fù)制權(quán)的影響。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式將作品制作一份或多份的權(quán)利。著作權(quán)法對于個人使用的復(fù)制是不禁止的。但是，在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)男畔ⅲ畏N情況是復(fù)制，怎樣界定個人使用，用傳統(tǒng)的著作權(quán)理論則不易回答。網(wǎng)絡(luò)的交互開放性結(jié)構(gòu)特點和用戶的龐大數(shù)量，使作品極易被復(fù)制而不易被察覺。如果用戶將作品拷貝到光盤或脫線存儲介質(zhì)上屬于復(fù)制，那么出于瀏覽信息使作品暫時存儲于計算機(jī)內(nèi)存而顯示于屏幕，關(guān)閉計算機(jī)后作品會消失，這是否為復(fù)制則難以把握。美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》把這種情況也認(rèn)為是復(fù)制，則對權(quán)利人保護(hù)過分，對使用人過于苛刻了，將打破二者利益平衡，使使用者喪失許多原有的權(quán)利。
（3）關(guān)于合理使用權(quán)。各國法律大多規(guī)定了作品的合理使用，這是出于平衡權(quán)利個人利益和社會公共利益，充分發(fā)揮作品效用的考慮，是對著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的限制，雖然規(guī)定的范圍并不一致。我國著作權(quán)法規(guī)定，合理使用的范圍主要限定于個人使用和出于公益目的的12種情況。但是網(wǎng)絡(luò)使作品的復(fù)制極其方便容易、迅捷和隱蔽，著作權(quán)法規(guī)定的情況并不能涵蓋所有的情況，而且使用者是出于個人使用目的還是出于商業(yè)目的，是十分難以確定的。如先作個人使用后作商業(yè)使用或作個人使用后大量復(fù)制散發(fā)，是否合理使用就不易界定。
世界大多數(shù)國家的著作權(quán)法都規(guī)定有公共秩序保留的權(quán)利限制措施，即對違反法律和公共利益的作品不予著作權(quán)保護(hù)。而自由開放是國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的生命力所在，則在網(wǎng)絡(luò)上如何認(rèn)定違反法律和公共利益，如何防止違法作品的傳輸，是需要著作權(quán)法調(diào)整回答的問題。
四、國際互聯(lián)網(wǎng)對知識產(chǎn)權(quán)司法的影響
一是國際互聯(lián)網(wǎng)交互開放式和信息共享性為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為創(chuàng)造了十分方便的條件，而這種侵權(quán)行為的進(jìn)行又是十分隱蔽的，司法實踐中取證認(rèn)定十分困難。二是以多媒體作品為代表的新信息產(chǎn)品形式的出現(xiàn)，由于包含者眾多參與者智力勞動，實踐中權(quán)利格局和利益分配等難以把握。三是網(wǎng)絡(luò)上跨國界的信息流動，使案件管轄、適用法律的難度增加；同時給國家和安全帶來了影響。
總的看，世界各國尤其是發(fā)達(dá)國家，對國際互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)的法律調(diào)整，經(jīng)歷了努力運用工業(yè)產(chǎn)權(quán)法或版權(quán)法調(diào)整，都逐漸體現(xiàn)出結(jié)合二者的工業(yè)版權(quán)法的過程，這是國際互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)法的一個世界趨勢，應(yīng)引起足夠的重視。
注釋：
[1]黃勤南著《知識產(chǎn)權(quán)法》群眾出版社2003年版第9頁
[2]吳浩著《當(dāng)前民事經(jīng)濟(jì)疑難問題研究》法律出版社1998年版第273頁
[3]《法律法規(guī)選編》當(dāng)代法律出版社2000年版第183頁
[4]吳浩著《當(dāng)前民事經(jīng)濟(jì)疑難問題研究》法律出版社1998年版第153頁
參考文獻(xiàn)：
（1）王玉成著《知識產(chǎn)權(quán)法》上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社1999年版第135頁
（3）朱潤發(fā)著《法制日報》第5版《國際互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的影響》2002年版第4段
一、傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的基本特征
所謂知識產(chǎn)權(quán)[1]，是指公民、法人或非法人組織依據(jù)法律規(guī)定，對其在技術(shù)和文學(xué)領(lǐng)域創(chuàng)造的知識產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利。這里的知識產(chǎn)品，是指人類在精神生產(chǎn)過程中，基于人的腦力勞動創(chuàng)造出來的智力成果，是一種非物質(zhì)形態(tài)的財富，因此知識產(chǎn)權(quán)也被稱為智力成果權(quán)。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的最完整、最具代表性、最權(quán)威的表述，莫過于《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》[2]第2條的規(guī)定，即知識產(chǎn)權(quán)包括：關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利；關(guān)于表演藝術(shù)家的演出、錄音和廣播的權(quán)利；關(guān)于人們在一切領(lǐng)域中的發(fā)明的權(quán)利；關(guān)于科學(xué)發(fā)現(xiàn)的權(quán)利；關(guān)于工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計的權(quán)利；關(guān)于商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)志、廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利；關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利；關(guān)于在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自智力活動的權(quán)利。國際上通常將知識產(chǎn)權(quán)分為兩部分，一是對工商業(yè)有實際經(jīng)濟(jì)意義的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，主要包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)；另一是著作權(quán)，亦稱版權(quán)。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)正是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三大基礎(chǔ)。根據(jù)我國《民法通則》第五章第三節(jié)的規(guī)定，我國的知識產(chǎn)權(quán)主要包括：著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他成果權(quán)。
人類設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)法律制度的意義，在于通過權(quán)利保護(hù)鼓勵創(chuàng)造發(fā)明的積極性，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)和文化的發(fā)展，通過權(quán)利限制發(fā)揮其創(chuàng)造財富的社會作用，推動社會生產(chǎn)力的進(jìn)步。作為一項民事權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)具有如下法律特征：
1、是無體財產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)品作為人類腦力勞動的成果，是一種精神產(chǎn)品，本身不具有實體的物理存在，是非物質(zhì)的權(quán)利，但必須依靠物質(zhì)載體表現(xiàn)出來。傳統(tǒng)民法稱此為無體（無形）財產(chǎn)權(quán)。
2、專有性。這是指權(quán)利只能由權(quán)利人享有，非經(jīng)權(quán)利人同意或法律特別規(guī)定，其他任何人都不得享有。對此著作權(quán)表現(xiàn)為專有使用權(quán)，專有權(quán)表現(xiàn)為專有實施權(quán)，商標(biāo)權(quán)表現(xiàn)為獨占使用權(quán)。
3、時間性。這是指知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利受法律保護(hù)是有期限的，這種期限稱為有效期或保護(hù)期。期限屆滿，則知識產(chǎn)權(quán)喪失法律保護(hù)效力，權(quán)利專有性消失，該知識產(chǎn)品進(jìn)入“公有領(lǐng)域”成為社會共同的財富。知識產(chǎn)權(quán)具有時間有限性特征，是考慮知識產(chǎn)品主體權(quán)利和產(chǎn)品發(fā)揮作用為社會創(chuàng)造財富即社會利益之間的平衡。
4、地域性。這是指知識產(chǎn)權(quán)受法律確認(rèn)和保護(hù)在空間上的有限性，受到國家領(lǐng)土的限制，原則上除國家參加的國際條約外，知識產(chǎn)權(quán)只能在取得國或地區(qū)的范圍內(nèi)發(fā)生法律效力。
5、法律確認(rèn)性。這是指知識產(chǎn)權(quán)必須由法律的直接規(guī)定和國家機(jī)關(guān)的依法授予才能成立；而不同于有體財產(chǎn)，只要客觀存在，且為民事主體控制，即具有受到法律保護(hù)的權(quán)利，而無需法律直接規(guī)定。
6、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重性。知識產(chǎn)權(quán)因與特定身份的腦力勞動者密不可分而首先表現(xiàn)為人身權(quán)；同時因可以交換和使用，具有價值，能創(chuàng)造財富而表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)。
二、國際互聯(lián)網(wǎng)的基本特征
國際互聯(lián)網(wǎng)，稱Internet，其概念含義是指一個建立在計算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上的成千上萬相互協(xié)作的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息的集合體。它不僅是由物質(zhì)設(shè)備構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)，還包括網(wǎng)絡(luò)上的信息，它是網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)，是全球規(guī)模最大，覆蓋最廣，信息資源最豐富，使用最迅捷的網(wǎng)絡(luò)信息庫。
國際互聯(lián)網(wǎng)最早是與美國國防網(wǎng)發(fā)展起來的，隨著多媒體數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，其功能日益完善，已成為一個集電話系統(tǒng)、郵政服務(wù)、新聞媒體、商業(yè)購物中心、信息資料咨詢集散、音像傳播系統(tǒng)的綜合體。其主要功能有郵件簡稱Email、電子公告牌簡稱BBS、環(huán)球廣域網(wǎng)簡稱WWW等。國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，已成為一個獨特的網(wǎng)絡(luò)空間（Cyberspace），這是國際上對國際互聯(lián)網(wǎng)帶來的為人們提供各種信息活動，又現(xiàn)代獨立的非傳統(tǒng)物理空間的稱呼。而正是網(wǎng)絡(luò)空間，對人類社會生活產(chǎn)生深刻的沖擊，其主要特征是：
1、客觀性。這并非指構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)的計算機(jī)等物質(zhì)設(shè)備的客觀性，而是指這些設(shè)備支持著的信息傳播、交匯、衍生的空間的客觀實在性。有人稱之為真實的虛幻和虛幻的真實，它實質(zhì)是物理空間以電子為媒介的衍生和延伸，但不同于物理空間。
2、全球性。國際互聯(lián)網(wǎng)已使全球一百多個國家的數(shù)億用戶緊密聯(lián)系在一起，這種網(wǎng)絡(luò)上的聯(lián)系打破了物理空間上的有形界限，使國界和地區(qū)不復(fù)存在，用戶可以自由地交流信息，進(jìn)行商業(yè)活動。
3、非中心式的開放性。國際互聯(lián)網(wǎng)從形成時起就是一個交互式、開放性的網(wǎng)絡(luò)，沒有一個集中管理的中心，所有的計算機(jī)都是平等的，都是他人的一個信息服務(wù)器，交流是交叉雙向的，每一個用戶理論上可以和網(wǎng)絡(luò)的任何一個用戶進(jìn)行信息交流。
4、交流傳播的非物質(zhì)性。國際互聯(lián)網(wǎng)上的傳輸，不能實際產(chǎn)生有形物所謂空間轉(zhuǎn)移和交付，只能傳輸無形的信息產(chǎn)品。
三、國際互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律理論的影響
正是國際互聯(lián)網(wǎng)的這些特征，使其對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的定義、范圍、權(quán)利的行使與限制、社會利用權(quán)利人利益的平衡等法律理論體系產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響和沖擊，主要表現(xiàn)在：
（一）對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)特征與范圍的影響
1、權(quán)利載體的非物質(zhì)化使知識產(chǎn)權(quán)的專有性淡化。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，只是知識產(chǎn)品是無形的，但總要以物質(zhì)形態(tài)固定在有形的載體上表現(xiàn)出來，從而使權(quán)利能夠識別區(qū)分，便于界定知識產(chǎn)品的使用是否違背了知識產(chǎn)權(quán)的專有性構(gòu)成侵權(quán)。國際互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品是以信息數(shù)字化為基礎(chǔ)，以電子形式存在于磁盤、光盤、光纜等介質(zhì)上，呈現(xiàn)狀態(tài)的無形、非物質(zhì)化特點，使權(quán)利的識別，使用是否違背專有性，是否侵權(quán)都難以界定，使權(quán)利的專有性減弱、淡化。
2、信息交換的迅捷使知識產(chǎn)權(quán)的時間性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)理論規(guī)定權(quán)利保護(hù)時間限制，一是考慮知識產(chǎn)品的更新發(fā)展，二是用產(chǎn)品所有人享有專有性的一定時間的保護(hù)，來換取其產(chǎn)品的公開，為社會創(chuàng)造財富。權(quán)利保護(hù)時間的長短以其在保護(hù)期普遍所得與創(chuàng)造知識產(chǎn)品的智力勞動相抵為標(biāo)準(zhǔn)，是個人利益與社會公共利益平衡的結(jié)果。而國際互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品比以往傳輸、擴(kuò)散更快捷，使用更方便迅捷的優(yōu)勢，一件知識產(chǎn)品的遠(yuǎn)程傳輸、使用可能在幾秒鐘就可完成，知識的更新老化周期加速縮短，往往只需幾年甚至幾個月時間。這使如何適用相抵標(biāo)準(zhǔn)確定保護(hù)期限長短帶來了困難，過長則因知識老化而浪費智力資源，減少社會利益，過短則傷害產(chǎn)品創(chuàng)造者的積極性。
3、信息電子服務(wù)的全球化使知識產(chǎn)權(quán)的地域性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)要受到地域的限制，除參加的國際條約外，權(quán)利只在取得國受承認(rèn)和保護(hù)。國際互聯(lián)網(wǎng)是跨地域的、全球性的，它打破了傳統(tǒng)的國家、地區(qū)界限，使之不復(fù)存在，知識產(chǎn)品可迅速跨地域傳輸、使用。知識產(chǎn)權(quán)法是國內(nèi)法，知識產(chǎn)品要受所在國法律的制約，而世界各國的法律雖有一些共識，但對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍有許多差異，保護(hù)水平也有所不同，法律的沖突使網(wǎng)上的權(quán)利行使和保護(hù)難以認(rèn)定，準(zhǔn)據(jù)法、執(zhí)法主體和管轄也難以確定下來。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和全球經(jīng)濟(jì)一體化，可以預(yù)見知識產(chǎn)權(quán)的地域性將日益淡化。
在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍上，近年許多西方國家對作為國際互聯(lián)網(wǎng)信息源的數(shù)據(jù)庫、作為工具的計算機(jī)軟件、集成電路布圖設(shè)計、多媒體作品都制定了相應(yīng)的法律規(guī)范進(jìn)行保護(hù)，我國也制定了《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》[3]等法律文件。這些保護(hù)對象是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律所未曾涉及的，也不符合原規(guī)定的種類，這些規(guī)定實質(zhì)是擴(kuò)大了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的范圍。
（二）對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利義務(wù)格局的影響
知識產(chǎn)權(quán)法律制定，實質(zhì)規(guī)定的是智力成果的創(chuàng)造者個人與社會公共利益間平衡的權(quán)利義務(wù)格局。國際互聯(lián)網(wǎng)對這一傳統(tǒng)的格局和平衡提出了挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在：
1、權(quán)利享有不完整。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論，是把權(quán)利作為一個完整的整體一次性授予一個知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者，即其享有的權(quán)利是完整的，這是權(quán)利授予的原則。而國際互聯(lián)網(wǎng)上的信息知識作品，因多媒體技術(shù)的日益成熟，多表現(xiàn)為多媒體作品，其創(chuàng)造包含了多種信息原創(chuàng)造者、多媒體組合者、最后加工者的智力勞動，從而使權(quán)利的享有格局難以確定。多媒體作品往往只采用許多信息原形作品的某一部分，如權(quán)利分別歸屬享有，則權(quán)利處于零散的分割狀態(tài)，難以授予、行使和保護(hù)。因此國際互聯(lián)網(wǎng)上信息知識產(chǎn)品的權(quán)利是一種復(fù)合狀態(tài)的權(quán)利，就單個創(chuàng)造者享有的權(quán)利是部分的，不完整的，不獨立的，而作為一個整體則享有權(quán)利的完整形態(tài)。
2、義務(wù)承擔(dān)的不確定。知識產(chǎn)權(quán)法中的義務(wù)主要指知識產(chǎn)品的使用者對權(quán)利人承擔(dān)的義務(wù)。國際互聯(lián)網(wǎng)因龐大的用戶遍布世界各國，并因開放式而處于隱蔽狀態(tài)，當(dāng)其享有網(wǎng)絡(luò)上的信息知識產(chǎn)品時，因其所在國法律的不同，使其使用行為的性質(zhì)、方式，是否承擔(dān)義務(wù)，承擔(dān)何種義務(wù)，如何承擔(dān)義務(wù)等都處于一種難以確定的狀態(tài)。
3、權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)過程中的非均衡（不對等）。享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的對等性是傳統(tǒng)民法的基本原則。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立，就是為了在知識產(chǎn)品的流動交換中獲得利益以彌補(bǔ)創(chuàng)造知識產(chǎn)品而付出的智力勞動，以鼓勵創(chuàng)造，產(chǎn)生社會效益，并求得二者間的均衡。國際互聯(lián)網(wǎng)上的信息產(chǎn)品流動交換，打破了這種原有的均衡，如因網(wǎng)絡(luò)上信息知識產(chǎn)品而產(chǎn)生的實際利益更多得落在傳播者甚至參與者手中，而不是權(quán)利主體的創(chuàng)造者手中；作品的個人使用者與權(quán)利人間的權(quán)利義務(wù)難以確定，處于不對等狀態(tài)，使用者往往基本不承擔(dān)什么義務(wù)。
（三）對著作權(quán)法的影響
國際互聯(lián)網(wǎng)的信息知識產(chǎn)品傳輸，對著作權(quán)法的影響最大，產(chǎn)生的也最多。
1、對傳統(tǒng)著作權(quán)種類范圍的突破。
主要是數(shù)字化多媒體作品、數(shù)據(jù)庫和計算機(jī)軟件的著作權(quán)問題。
所謂多媒體作品是指運用計算機(jī)數(shù)字技術(shù)，以文字、數(shù)據(jù)、圖形、影像、聲音等同時或交替表達(dá)的綜合體式作品。多媒體作品的交互性、軟件復(fù)合性特點，使它有別于傳統(tǒng)的著作權(quán)法保護(hù)對象，突破了著作權(quán)客體的種類。
數(shù)據(jù)庫是國際互聯(lián)網(wǎng)的主要信息源，是一種編制集成的、動態(tài)的可以隨時修改的信息資源系統(tǒng)。它可以被廉價復(fù)制和利用，被大范圍的傳播。對此傳統(tǒng)著作權(quán)法從未涉及，只可以原有規(guī)定的匯編作品略加比擬，但并不相同，數(shù)據(jù)庫的特點使其權(quán)利保護(hù)需要新的規(guī)定，如數(shù)據(jù)庫界定、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限等。歐共體委員會于1995年在世界上率先通過了《數(shù)據(jù)庫保護(hù)指令》[4]提出一些保護(hù)原則，并指導(dǎo)各成員國立法，但其對權(quán)利人保護(hù)過分，破壞了權(quán)利人與公共利益的均衡。
對于計算機(jī)軟件，亦為傳統(tǒng)著作權(quán)法所未涉及，世界各國近年大多立法以著作權(quán)保護(hù)。但仍存在不可忽視的弊端，一是著作權(quán)只保護(hù)軟件的表現(xiàn)形式而不保護(hù)其內(nèi)在構(gòu)思，而構(gòu)思是軟件最有價值的部分，同時計算機(jī)軟件的表現(xiàn)形式和思想內(nèi)容很難分開；二是著作權(quán)法從不反對他人實施作品，而軟件的價值主要在于實施，則因允許實施影響了權(quán)利人的利益。
2、對幾種著作權(quán)利行使的。
（1）對發(fā)行權(quán)的影響。發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人以出售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的，或以出租、租賃、出借方法，向公眾提供作品或復(fù)制件的權(quán)利。我國著作權(quán)法實施條例第5條也規(guī)定“發(fā)行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。著作權(quán)人的這一權(quán)利實行首次銷售規(guī)則，即首次銷售后，權(quán)利人權(quán)利用盡，作品復(fù)制件所有人發(fā)行不構(gòu)成侵權(quán)，這是對權(quán)利的限制。但是，在上傳輸作品，因傳輸?shù)淖髌坊驈?fù)制件仍存儲于原介質(zhì)中，并不發(fā)生有形載體的實際轉(zhuǎn)移，只是傳輸作品的信息，是否屬于發(fā)行，是否適用首次權(quán)利用盡原則，是需要回答的。對此，美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》認(rèn)為，將信息從一個終端通過網(wǎng)絡(luò)以數(shù)字信號形式發(fā)往另一個終端也是發(fā)行，這就對傳統(tǒng)的發(fā)行作了擴(kuò)大，帶來了權(quán)利人和使用人之間新的利益格局。
（2）對復(fù)制權(quán)的影響。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式將作品制作一份或多份的權(quán)利。著作權(quán)法對于個人使用的復(fù)制是不禁止的。但是，在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)男畔ⅲ畏N情況是復(fù)制，怎樣界定個人使用，用傳統(tǒng)的著作權(quán)則不易回答。網(wǎng)絡(luò)的交互開放性結(jié)構(gòu)特點和用戶的龐大數(shù)量，使作品極易被復(fù)制而不易被察覺。如果用戶將作品拷貝到光盤或脫線存儲介質(zhì)上屬于復(fù)制，那么出于瀏覽信息使作品暫時存儲于機(jī)內(nèi)存而顯示于屏幕，關(guān)閉計算機(jī)后作品會消失，這是否為復(fù)制則難以把握。美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》把這種情況也認(rèn)為是復(fù)制，則對權(quán)利人保護(hù)過分，對使用人過于苛刻了，將打破二者利益平衡，使使用者喪失許多原有的權(quán)利。
（3）關(guān)于合理使用權(quán)。各國大多規(guī)定了作品的合理使用，這是出于平衡權(quán)利個人利益和公共利益，充分發(fā)揮作品效用的考慮，是對著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的限制，雖然規(guī)定的范圍并不一致。我國著作權(quán)法規(guī)定，合理使用的范圍主要限定于個人使用和出于公益目的的12種情況。但是網(wǎng)絡(luò)使作品的復(fù)制極其方便容易、迅捷和隱蔽，著作權(quán)法規(guī)定的情況并不能涵蓋所有的情況，而且使用者是出于個人使用目的還是出于商業(yè)目的，是十分難以確定的。如先作個人使用后作商業(yè)使用或作個人使用后大量復(fù)制散發(fā)，是否合理使用就不易界定。
世界大多數(shù)國家的著作權(quán)法都規(guī)定有公共秩序保留的權(quán)利限制措施，即對違反法律和公共利益的作品不予著作權(quán)保護(hù)。而自由開放是國際互聯(lián)網(wǎng)的生命力所在，則在網(wǎng)絡(luò)上如何認(rèn)定違反法律和公共利益，如何防止違法作品的傳輸，是需要著作權(quán)法調(diào)整回答的問題。
四、國際互聯(lián)網(wǎng)對知識產(chǎn)權(quán)司法的影響
一是國際互聯(lián)網(wǎng)交互開放式和信息共享性為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為創(chuàng)造了十分方便的條件，而這種侵權(quán)行為的進(jìn)行又是十分隱蔽的，司法實踐中取證認(rèn)定十分困難。二是以多媒體作品為代表的新信息產(chǎn)品形式的出現(xiàn)，由于包含者眾多參與者智力勞動，實踐中權(quán)利格局和利益分配等難以把握。三是網(wǎng)絡(luò)上跨國界的信息流動，使案件管轄、適用法律的難度增加；同時給國家主權(quán)和安全帶來了影響。
總的看，世界各國尤其是發(fā)達(dá)國家，對國際互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)權(quán)的法律調(diào)整，經(jīng)歷了努力運用產(chǎn)權(quán)法或版權(quán)法調(diào)整，都逐漸體現(xiàn)出結(jié)合二者的工業(yè)版權(quán)法的過程，這是國際互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)法的一個世界趨勢，應(yīng)引起足夠的重視。
注釋：
[1]黃勤南著 《知識產(chǎn)權(quán)法》 群眾出版社 2003年版 第9頁
[2]吳浩著 《當(dāng)前民事疑難問題》 法律出版社 1998年版 第273頁
[3]《法律法規(guī)選編》 當(dāng)代法律出版社 2000年版 第183頁
[4] 吳浩著 《當(dāng)前民事經(jīng)濟(jì)疑難問題研究》 法律出版社 1998年版 第153頁
：
（1）王玉成著 《知識產(chǎn)權(quán)法》 上海技術(shù)文獻(xiàn)出版社 1999年版 第135頁
（3）朱潤發(fā)著 《法制日報》第5版 《國際互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的影響》2002年版 第4段
關(guān)鍵詞：不侵權(quán)之訴；知識產(chǎn)權(quán)；受理條件
當(dāng)前，隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展以及司法體制改革的不斷深入，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已經(jīng)成為全社會的共識，但是知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)象也時有發(fā)生。知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴最早起源于美國中《聯(lián)邦宣告示判決法》。我國不侵權(quán)之訴的起步較晚，確認(rèn)不侵權(quán)之訴是近年來我國司法實踐出現(xiàn)的一種新型案件，最早出現(xiàn)在確認(rèn)專利不侵權(quán)之訴中。我國現(xiàn)有的規(guī)范性文件對確認(rèn)不侵權(quán)之訴規(guī)定較少，僅僅存在于最高院的司法解釋中，而且僅規(guī)定了訴訟受理的問題，對于審理過程中，出現(xiàn)的舉證責(zé)任分配，能否提起反訴，以及民刑交叉的處理等問題沒有相關(guān)的規(guī)定，本文中在借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的立法和司法實踐的基礎(chǔ)上對該類案件審理過程中的一些程序及實體問題將進(jìn)行初步的闡述。
1 知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴的概念、起源
1.1 確認(rèn)不侵權(quán)之訴的概念
知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)不侵權(quán)之訴是指當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)人收到來自權(quán)利人的侵權(quán)警告信或其他方式威脅后，在權(quán)利人怠于提訟，使義務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營行為處于一種潛在的訴訟風(fēng)險或不穩(wěn)定狀態(tài)下，義務(wù)人主動訴請人民法院確認(rèn)自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)的訴訟。確認(rèn)不侵權(quán)之訴屬于預(yù)防性的法律救濟(jì)手段，其訴訟目是為了避免未來的可能發(fā)生的侵權(quán)糾紛或者改變目前的不穩(wěn)定狀態(tài)。
1.2 確認(rèn)不侵權(quán)之訴的在起源
確認(rèn)不侵權(quán)之訴從性質(zhì)上屬于確認(rèn)之訴，確認(rèn)之訴亦稱確認(rèn)判決或宣告式判決（declaratoryjudgment），是通過請求法院對一定的權(quán)利或者法律關(guān)系的存在與否予以判決確認(rèn)的訴訟類型。最早起源于美國1934年制定的《聯(lián)邦宣告示判決法》。該法規(guī)定，在存在實際爭議的案件中，若雙方當(dāng)事人請求確認(rèn)各自權(quán)利或其他法律關(guān)系，法院有權(quán)作出相應(yīng)判決，而不論當(dāng)事人是否請求給予進(jìn)一步的救濟(jì)措施。換句話說當(dāng)事人可以僅僅請求法院對某種法律關(guān)系是否存在做出判決認(rèn)定。在知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利領(lǐng)域，被指控侵犯專利權(quán)者得以援引該法第2201條及第2202條之規(guī)定，主動提起請求法院確認(rèn)其行為不構(gòu)成專利侵權(quán)的訴訟。英國專利法（1977）第70條、英國商標(biāo)法（1994）第21條，均對無端的侵權(quán)威脅規(guī)定了類似的救濟(jì)途徑，另外瑞典、德國等一些大陸法系國家也對宣告示制度作出了大致相同的規(guī)定。這些制度的出現(xiàn)較好的平衡了知識產(chǎn)權(quán)各方利益，有效的維護(hù)了公平競爭環(huán)境，對我國的立法和司法實踐有重要的參考和借鑒意義。
2 目前在我國確認(rèn)不侵權(quán)之訴的法律依據(jù)和司法實踐
2.1 我國不侵權(quán)之訴的法律依據(jù)
不侵權(quán)之訴理論實踐在我國起步較晚，但并非無法可依。主要在下面幾個司法解釋中有所涉及。2002年7月12日，最高人民法院民事審判第三庭作出的《關(guān)于蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司與蘇州郎力福公司請求確認(rèn)不侵犯專利權(quán)糾紛案的批復(fù)》，被理論界認(rèn)為是我國知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)確認(rèn)之訴的最早法律依據(jù)。該批復(fù)認(rèn)為，該案已經(jīng)符合民事訴訟法關(guān)于受理條件規(guī)定，即原告與本案有直接的利害關(guān)系、有明確的被告、有具體的訴訟請求和理由、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
2009年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》也對確認(rèn)不侵權(quán)之訴作出了規(guī)定。《意見》13、完善確認(rèn)不侵權(quán)訴訟制度，遏制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，為貿(mào)易和投資提供安全寬松的司法環(huán)境。繼續(xù)探索和完善知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的確認(rèn)不侵權(quán)訴訟制度，充分發(fā)揮其維護(hù)投資和經(jīng)營活動安全的作用。除知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人針對特定主體發(fā)出侵權(quán)警告且未在合理期限內(nèi)依法提訟，被警告人可以提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟以外，正在實施或者準(zhǔn)備實施投資建廠等經(jīng)營活動的當(dāng)事人，受到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以其他方式實施的有關(guān)侵犯專利權(quán)等的警告或威脅，主動請求該權(quán)利人確認(rèn)其行為不構(gòu)成侵權(quán)，且以合理的方式提供了確認(rèn)所需的資料和信息，該權(quán)利人在合理期限內(nèi)未作答復(fù)或者拒絕確認(rèn)的，也可以提起確認(rèn)不侵權(quán)訴訟。探索確認(rèn)不侵犯商業(yè)秘密訴訟的審理問題，既保護(hù)原告的合法權(quán)益和投資安全，又防止原告濫用訴權(quán)獲取他人商業(yè)秘密。
2010年1月1日，最高人民法院公布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》開始實施。《司法解釋》第十八條規(guī)定“權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認(rèn)其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
我國不侵權(quán)之訴的法律依據(jù)，僅僅停留在司法解釋層面上，并且這些司法解釋只能基本解決案件和受理問題，對如何具體審理沒有做出可實操性的規(guī)定。
2.2 我國司法實踐中不侵權(quán)之訴案件的啟動標(biāo)準(zhǔn)
論文關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)，保護(hù)，啟示
中國在加快融入全球經(jīng)濟(jì)的時候,知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)同樣也給我國的發(fā)展亮起了紅燈。當(dāng)越來越多的中國企業(yè)以及中國產(chǎn)品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產(chǎn)權(quán)危機(jī)給這一全球化進(jìn)程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經(jīng)貿(mào)競爭和深層的知識產(chǎn)權(quán)壁壘面前,努力為開發(fā)和擁有自己的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造有利的環(huán)境,不斷提高有關(guān)企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)的能力和水平顯得尤其重要。
一、目前中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的發(fā)展現(xiàn)狀
1、自20世紀(jì)80年代，中國便開始了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制建設(shè)。根據(jù)中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，并通過借鑒國際公約、條約規(guī)定和其他發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法方面的現(xiàn)金經(jīng)驗，不斷建立和完善了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法體系。目前，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章這三個部分組成，建立了相對完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，得到了世界各國及及國際組織的普遍認(rèn)可。另外，中國還在積極研究并制定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新法律和法規(guī)。
2、參加知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際公約的情況 中國在不斷健全和完善國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律體系建設(shè)的同時保護(hù)，自20世紀(jì)80年代開始，相繼參加了一些主要的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約、條約及有關(guān)的協(xié)定。從1980年中國加入《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》起至今，已經(jīng)先后加入了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《商品和服務(wù)國際分類尼斯協(xié)定》等各種關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的協(xié)議或條約。此外，中國還積極研究加入其他關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際條約。
3、開展提高知識產(chǎn)權(quán)意識宣傳活動情況 當(dāng)前，中國政府圍繞著嚴(yán)厲打擊假冒偽劣產(chǎn)品和侵權(quán)盜版，采取了一系列宣傳措施，主要包括兩方面：一方面通過采訪、電視廣播、定期舉辦研討會等方式加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律的宣傳，特別是對新的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進(jìn)行了相對廣泛宣傳和教育。另一方面將知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的教育納入到全國法制宣傳教育工作，并通過強(qiáng)化輿論監(jiān)督、新聞媒體的宣傳報道，對一些典型案例進(jìn)行了公共課曝光，意在起到震懾犯罪、警示違規(guī)的效果。
4、知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法情況 中國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一個重要特點是用政府用行政手段來保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。一方面，根據(jù)專利法相關(guān)方面的規(guī)定，中國政府有關(guān)主管部門或地方政府可以設(shè)立專利管理機(jī)關(guān)；另一方面，中國政府為有效實施著作權(quán)法，專門成立國家版權(quán)局，各省市也相應(yīng)地建立了版權(quán)行政管理部門。我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律框架早在二十多年前就已經(jīng)基本確定,到目前為止已經(jīng)形成了以《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》為主體,輔之以各項保護(hù)條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護(hù)條例》以及《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例(修訂草案) 》。我國知識產(chǎn)權(quán)立法的成就還可以表現(xiàn)在《民法》、《刑法》中的對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門條款上,以及新修訂的《對外貿(mào)易法》中有專章保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。另外我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)從只重視行政保護(hù)轉(zhuǎn)為行政保護(hù)和司法保護(hù)并重,相關(guān)的法律法規(guī)和行政法規(guī)均由人民法院最終執(zhí)行,同時也加大了執(zhí)法力度。與此同時,企業(yè)也開始認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性,提高了企業(yè)自身的防范能力和保護(hù)意識。
二、中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)存在的問題
1、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄 自1982你那《商標(biāo)法》制定以來保護(hù)，雖然中國已經(jīng)建立起了比較完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律法規(guī)制度，中國許多企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意識仍然不強(qiáng),不能及時地自己的研發(fā)結(jié)果轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán),特別是在國外申請知識產(chǎn)權(quán)的意識嚴(yán)重不夠,致使很多科研成果得不到有關(guān)國家和地區(qū)相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù),甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業(yè)擁有自己的知識產(chǎn)權(quán),但是當(dāng)他們的合法權(quán)益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛(wèi)自己的合法權(quán)益,導(dǎo)致失敗。
2、懲罰力度不夠及地方保護(hù)主義現(xiàn)象普遍 中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)法律規(guī)定的賠償額較低，難以對企業(yè)和個人起到威懾作用。隨著中國市場經(jīng)濟(jì)地位逐漸被接受和國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的不斷成熟，地方保護(hù)主義問題在經(jīng)濟(jì)相對發(fā)達(dá)的地區(qū)已經(jīng)逐步得到抑制，然而在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)或者信息落后的地區(qū)，模仿、盜用那些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的知名品牌，制造銷售假冒偽劣商品的現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件更是層出不窮。
3、知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)不強(qiáng)和專業(yè)人才不足 有關(guān)部門在大力支持成立各種關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的行業(yè)協(xié)會方面與發(fā)達(dá)國家之間存在差異。由于知識產(chǎn)權(quán)管理部門與國內(nèi)企業(yè)之間缺少必要的溝通渠道，信息流通并不十分流暢，從而出現(xiàn)企業(yè)遇到問題不知該找誰的現(xiàn)象。中國保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)人才比較稀缺。一方面，目前中國具有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面知識的專業(yè)人才十分緊缺，國內(nèi)也沒比較成熟的教育培訓(xùn)課程以及相應(yīng)的師資力量。即便存在有豐富的專業(yè)基礎(chǔ)知識的人才，但也存在不愿為知識創(chuàng)新貢獻(xiàn)和努力奮斗的人。另一方面，我國缺少一大批懂法律和技術(shù)的專業(yè)司法人才。因此雖然在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的過程中這些人起著不可替代的作用，他們的缺失將對我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)構(gòu)成威脅。
4、專利保護(hù)結(jié)構(gòu)不合理 當(dāng)前，中國現(xiàn)行的專利申請包括了發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計三個類別保護(hù)，這其中以發(fā)明最能夠代表專利的水平和質(zhì)量。然而在專利申請的數(shù)量中，所占的比例最高的卻是外觀設(shè)計方面的專利，發(fā)明僅占27%。一些發(fā)達(dá)國家的專利保護(hù)結(jié)構(gòu)中，所占比例最多的是發(fā)明創(chuàng)造，最少的則是實用新型方面的專利，所占比例不到2%。
5、國家和企業(yè)的自主創(chuàng)新的能力及研發(fā)投入不夠。研發(fā)活動是一個國家、地區(qū)和企業(yè)獲得和擁有知識產(chǎn)權(quán)的源頭和基礎(chǔ)。但是由于國家和企業(yè)對科技投入的力度不夠,用于研究和開發(fā)的經(jīng)費開支過小,致使我國企業(yè)對新技術(shù)的吸收和消化能力、特別是自主開發(fā)新技術(shù)的能力普遍偏低,很多企業(yè)走的是一條“引進(jìn)———落后———再引進(jìn)———再落后”的道路,這使得我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和對外貿(mào)易的結(jié)構(gòu)很難迅速升級換代,因而始終處于一種十分被動的地位,在關(guān)鍵技術(shù)上主要依賴進(jìn)口,受制于人。
6、中國知識產(chǎn)權(quán)立法與國際知識產(chǎn)權(quán)體系不相符。中國的立法體系雖然用比發(fā)達(dá)國家要短得多的時間就建立起來了,但是中國的立法體系中沒有關(guān)于反壟斷的法律,而與反壟斷互為補(bǔ)充的反不正當(dāng)競爭法,只是側(cè)重于對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù),卻沒有確立限制知識產(chǎn)權(quán)的立法思想。到目前為止,中國現(xiàn)有的法律法規(guī)雖然在不同程度上適用于專利權(quán)的壟斷行為,但是主要集中調(diào)整專利許可行為,對其他濫用專利權(quán)的行為尚無明確的規(guī)定可對其進(jìn)行有效的約束,調(diào)整范圍還不夠完整。與此同時,中國沒有建立完整的標(biāo)準(zhǔn)體系。我國與其他發(fā)達(dá)國家相比,在國際標(biāo)準(zhǔn)的參與程度和占據(jù)關(guān)鍵職位方面存在很大的差距。
三、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題對中國的啟示及建議
1、轉(zhuǎn)變觀念并加強(qiáng)學(xué)習(xí) 我國是WTO 成員國,企業(yè)在進(jìn)行國際貿(mào)易時應(yīng)該注意WTO、TRIPS 對我國知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定,同時對主要貿(mào)易國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、實踐也應(yīng)有所了解,掌握其主要法律規(guī)定、立法趨勢及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的陷阱,當(dāng)然,我們在認(rèn)真履行自己義務(wù)的同時,也要充分借鑒國外的經(jīng)驗,以便充分享受WTO 成員國應(yīng)有的權(quán)利,保護(hù)我國的產(chǎn)業(yè)和市場。第一,轉(zhuǎn)變觀念來積極應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟案。改變以往消極應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)訴訟案的態(tài)度,積極應(yīng)訴。有不少中國企業(yè)本身并不存在侵權(quán)行為,但由于害怕訴訟會影響到企業(yè)的發(fā)展而常常放棄應(yīng)訴的機(jī)會,白白的丟失了維護(hù)自身權(quán)利的機(jī)會;同時,中國企業(yè)界應(yīng)完善商會的建立和使用,形成一個組織有效、協(xié)調(diào)一致、參與廣泛的企業(yè)聯(lián)盟,這樣有利于增強(qiáng)尋求包括政府在內(nèi)的各方面力量的幫助和支持。第二,加快對人才的培養(yǎng)和管理。科技以人為本。開發(fā)、擁有和運用企業(yè)自主知識產(chǎn)權(quán),首先是要要重視知識資本的作用,而知識資本最集中地體現(xiàn)就是在人的才能和價值上。目前,企業(yè)間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭,誰占有的人才多,誰就能夠在競爭中獲得優(yōu)勢。近年來,跨國公司已經(jīng)加大了對中國的人才掠奪,中國企業(yè)如果還不加強(qiáng)對人才的重視,將會失去企業(yè)未來發(fā)展的動力源泉;同時,企業(yè)還應(yīng)該加快深化自身的人才制度和結(jié)構(gòu)的變革,建立和健全完善的激勵機(jī)制和獎勵機(jī)制,培養(yǎng)自己的人才隊伍。加強(qiáng)學(xué)習(xí),盡快熟悉和掌握知識產(chǎn)權(quán)方面的各種知識和規(guī)則,強(qiáng)化全民學(xué)習(xí)的氛圍,使全社會人民都懂得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性。
2、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法力度 采取走出去和引進(jìn)來措施，選拔一批優(yōu)秀的青年執(zhí)法者，并通過赴知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)先進(jìn)國家留學(xué)或者去國內(nèi)知名的高校進(jìn)修相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的知識，或者邀請國內(nèi)外知名學(xué)者對執(zhí)法工作者傳授有關(guān)理論知識等方法。通過加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)執(zhí)法人員的教育和培訓(xùn)，從而擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)法隊伍的綜合素質(zhì)。加強(qiáng)宣傳力度，提高企業(yè)和公眾對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，同時，使地方政府和有關(guān)部門意識到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有助于外資的進(jìn)入和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展，進(jìn)而有利于打破在執(zhí)法過程中的地方保護(hù)主義。
3、將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略上升到國家戰(zhàn)略高度 中國是知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量大國,但非知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國,尤其是加入WTO 后,市場的開放使我國面臨激烈的國際競爭,發(fā)達(dá)國家對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展在專利方面構(gòu)成了威脅。我們只有將知識產(chǎn)權(quán)問題作為國家的重大戰(zhàn)略加以重視,才能實現(xiàn)將知識產(chǎn)權(quán)危機(jī)轉(zhuǎn)變?yōu)榭萍及l(fā)展良機(jī),才能從根本上消除制約貿(mào)易發(fā)展的障礙。(1)政策傾斜，資金扶持。政策上要從籠統(tǒng)扶持轉(zhuǎn)到重點支持專利項目上來，特別是那些高科技專利項目保護(hù)，建設(shè)擁有我國自主知識產(chǎn)權(quán)的高科技民族工業(yè)群體。在資金上，各級政府都應(yīng)建立專利基金，以財政、企業(yè)為主體，廣開資金來源，多渠道、多形式籌集資金。重點支持那些有廣泛的市場前景、高技術(shù)含量、高附加值的專利技術(shù)。 (2)加強(qiáng)立法，完善法律。進(jìn)一步形成既與國際接軌又符合我國國情的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)體系。抓緊修訂和完善《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》，以及民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)辦法、保護(hù)遺傳資源、傳統(tǒng)知識等的立法。同時，進(jìn)一步完善行政執(zhí)法程序，依法公正、高效地解決好知識產(chǎn)權(quán)糾紛。(3)突出特色，借鑒經(jīng)驗。發(fā)展經(jīng)濟(jì)有特色，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也應(yīng)該有自己的特色。要有符合本國和地區(qū)特色的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略重點和方向。
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關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)法 法典化 可行性 無形財產(chǎn)權(quán)
一、引言
我國民法典的制定正在緊張的進(jìn)行當(dāng)中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點。(((
該論者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準(zhǔn)備。現(xiàn)實中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑。《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、作品、計算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫、商標(biāo)、地理標(biāo)志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象，集中在一部國際條約中進(jìn)行規(guī)范，相當(dāng)于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進(jìn)行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標(biāo)志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法。”[3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。
1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。
由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機(jī)構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標(biāo)局1994年頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》，在原產(chǎn)地標(biāo)志的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)內(nèi)容、管理機(jī)構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。
2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細(xì)，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細(xì)的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強(qiáng)權(quán)利意識。
在現(xiàn)實中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達(dá)，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅實的基礎(chǔ)。
5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念
雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)同時顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計、商號、證明商標(biāo)、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]
三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性
盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設(shè)計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進(jìn)行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體。“[5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。
1、 1、 從保護(hù)對象的穩(wěn)定性來看
民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護(hù)對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護(hù)對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟(jì)、計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法保護(hù)卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護(hù)對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。
2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看
傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護(hù)的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護(hù)對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟(jì)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價值屬性的區(qū)分而設(shè)立的。基于此，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機(jī)的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。
3、從話語體系的嚴(yán)整性來看
基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護(hù)這個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機(jī)關(guān)習(xí)慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習(xí)慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象到底是什么進(jìn)行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法保護(hù)的內(nèi)容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標(biāo)識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等等多項內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標(biāo)"，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就很難保證了，更別提進(jìn)行法典化了。
4、從財產(chǎn)保護(hù)原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的保護(hù)原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認(rèn)識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護(hù)原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)運行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護(hù)法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護(hù)原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進(jìn)行的知識活動，可以被確認(rèn)為私有財產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進(jìn)行的知識活動，比如科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動的直接目標(biāo)是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權(quán)利的性質(zhì)來看
傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護(hù)原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護(hù)原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認(rèn)為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進(jìn)程；而調(diào)整有形財產(chǎn)的物權(quán)法的保護(hù)對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣δ埽渥饔眠h(yuǎn)遜于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象對社會公益的影響。因此，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護(hù)方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護(hù)對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護(hù)原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當(dāng)然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進(jìn)而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認(rèn)為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機(jī)體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當(dāng)時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔(dān)憂，法典化在當(dāng)時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當(dāng)時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達(dá)，造成法律與現(xiàn)實脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠(yuǎn)。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠(yuǎn)。
四、未來之路
經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認(rèn)為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學(xué)理性思維及實踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準(zhǔn)備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計算機(jī)軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學(xué)者認(rèn)為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴(kuò)大到商業(yè)活動的經(jīng)驗、信譽等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負(fù)其重，處境尷尬。基于此，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學(xué)者提出了頗有見地的看法。
有的學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當(dāng)。
也有論者認(rèn)為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護(hù)客體的無形性入手,采用"無形財產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財產(chǎn)為主的無形財產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計算機(jī)軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。包括商標(biāo)權(quán)(含服務(wù)商標(biāo)權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識別性標(biāo)記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽權(quán)等。[11]
也有論者認(rèn)為無形財產(chǎn)應(yīng)指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當(dāng)。在當(dāng)代法國民法,無形財產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學(xué)術(shù)界針對有價證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財產(chǎn)。所以無形財產(chǎn)不僅是一種財產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點認(rèn)為無形財產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財產(chǎn)利益的實質(zhì),從而為當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認(rèn)為,無形財產(chǎn)的立法問題是整個財產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補(bǔ)充,從而逐步形成一個完整的無形財產(chǎn)立法體系。[12]
還有論者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財產(chǎn)實際上將不具有財產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點也不無見地。
筆者認(rèn)為無形財產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴(kuò)得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財產(chǎn)應(yīng)該是一個方向。現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎(chǔ)。
如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標(biāo)制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護(hù)體系。
同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)原則與傳統(tǒng)的民法保護(hù)原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當(dāng)合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點，知識產(chǎn)權(quán)法還應(yīng)遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導(dǎo)致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執(zhí)法者應(yīng)盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴(yán)整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴(yán)重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。
五、結(jié)語
綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性，從而造福人類。
現(xiàn)實中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在我國還是新興的學(xué)科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學(xué)者提出許多新的論題。再加上許多學(xué)者的研究多跟隨國外的進(jìn)展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學(xué)研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學(xué)的研究卻非常之重要，希望學(xué)界能在這方面予以加強(qiáng)，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴(yán)密性、系統(tǒng)化必將益處多多。
[2] [4] [8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》，netlawcn.com/yzf/0009/,2002年9月1日檢索。
[3] 嚴(yán)存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，南京師范大學(xué)出版社1997年版。
[5] 陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學(xué)》，1995年第1期。
[6] [7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學(xué)出版社2002年版。
[9] 參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》,law-thinker.com/detail.asp?id=657, 2002年9月1日檢索。
[10] 參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。
[11] 胡開忠：《 論無形財產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；質(zhì)押
中圖分類號：DF5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1005-5312（2012）24-0286-01
一、擴(kuò)充知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)標(biāo)的的范圍
筆者認(rèn)為，我國法律明確規(guī)定的允許作為知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押標(biāo)的的范圍太過于狹隘，因此，無論在理論上還是在實踐中進(jìn)一步擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押標(biāo)的范圍是十分必要的。將知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押標(biāo)的限制在如此狹小的范圍內(nèi)，無疑將會嚴(yán)重影響知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押充分發(fā)揮其擔(dān)保融資功能。
鑒于此，筆者認(rèn)為有必要修改《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》等相關(guān)法律，增加知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)標(biāo)的的種類，尤其是一些新興的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該納入其中。具體來說，立法部門可以從以下兩個方面完善：其一，對于知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押標(biāo)的范圍的規(guī)定應(yīng)該采取“列舉概括”式，即法律采用列舉的方式明確規(guī)定允許作為知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押標(biāo)的的種類，通過兜底條款的設(shè)定概括規(guī)定今后可能成為知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押標(biāo)的范圍，這樣可以使法條規(guī)范具有靈活性和開放性，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會不斷發(fā)展的需要。其二，為了更好地發(fā)揮法律法規(guī)調(diào)整社會關(guān)系的作用，法律必須具有穩(wěn)定性。在程序上修訂相關(guān)的基本法耗時久程序繁瑣，立法機(jī)關(guān)可以采用司法解釋這一方法來擴(kuò)展原來法律中知識產(chǎn)權(quán)的含義，這樣就可以解決法律滯后性與社會發(fā)展之間的矛盾。
二、統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記制度
登記是知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的公示手段，具有公信力，其重要性突出體現(xiàn)在保護(hù)交易安全和第三人利益兩個方面。但是令人遺憾的是，我國目前的質(zhì)押登記制度很不完善，登記機(jī)關(guān)紛繁復(fù)雜，登記手續(xù)沒有統(tǒng)一的規(guī)范可循，這極大地阻礙了我國知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的發(fā)展。因此，建立完善的質(zhì)押登記制度是十分迫切而重要的。筆者認(rèn)為有必要改進(jìn)以下幾個方面：（1）設(shè)立統(tǒng)一登記機(jī)關(guān)。應(yīng)該設(shè)立統(tǒng)一的行政機(jī)關(guān)專門負(fù)責(zé)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記，這樣子既有利于當(dāng)事人方便進(jìn)行質(zhì)權(quán)登記從而降低設(shè)質(zhì)成本，又能有效遏制知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)多頭管理的混亂局面。（2）制定統(tǒng)一規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記相關(guān)制度的法律。統(tǒng)一不同行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)章，
并加以修訂完善，制定出統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記規(guī)范，使當(dāng)事人在以知識產(chǎn)權(quán)設(shè)質(zhì)時能夠有法可依。（3）規(guī)范和統(tǒng)一登記內(nèi)容、手續(xù)、期限和程序。雖然《物權(quán)法》第10條規(guī)定了不動產(chǎn)的統(tǒng)一登記問題，但是并沒有涉及對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記的相關(guān)規(guī)范問題，因此在相關(guān)法律中增加相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押登記規(guī)范是十分有必要的。
三、完善知識產(chǎn)權(quán)評估制度
如果沒有完善的知識產(chǎn)權(quán)價值評估制度，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押也無法得以順利進(jìn)行。我國的無形資產(chǎn)評估業(yè)起步晚，目前主要存在如下問題：執(zhí)業(yè)主體對行政機(jī)關(guān)依附性強(qiáng)而造成缺乏面向市場、獨立評估的能力，執(zhí)業(yè)人員素質(zhì)差影響了評估質(zhì)量，評估行為不規(guī)范、評估缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則而影響了評估的后果，等等。因此，有必要研究如何建立和完善知識產(chǎn)權(quán)評估制度以推動知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的發(fā)展。
具體來說，應(yīng)該做到下面幾點：第一，加強(qiáng)對評估機(jī)構(gòu)的規(guī)范，明確其相關(guān)法律責(zé)任。作為知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的主要依據(jù)，知識產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)對知識產(chǎn)權(quán)價值評估結(jié)果具有十分重要的作用。這就要求評估價值是由評估機(jī)構(gòu)在公平公正、實事求是的基礎(chǔ)上得出的一個客觀結(jié)果。同時，應(yīng)該更加重視對行業(yè)協(xié)會等自律組織的規(guī)范和監(jiān)督，對于違反規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)加大處罰的力度。第二，應(yīng)該組織各個領(lǐng)域的專家學(xué)者來進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的評估，這些來自不同領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者根據(jù)各自的專業(yè)知識有能力對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押的價值做出客觀權(quán)威的評估。當(dāng)然，要建立嚴(yán)格的責(zé)任制度來規(guī)范相關(guān)評估人員的行為，明確責(zé)任承擔(dān)，根據(jù)評估人員的過錯程度及其情節(jié)輕重，規(guī)定負(fù)有責(zé)任的評估人員應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任甚至是刑事責(zé)任。第三，應(yīng)當(dāng)抓緊制訂專利、商標(biāo)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)價值評估細(xì)則，完善知識產(chǎn)權(quán)價值評估體系，逐步建立知識產(chǎn)權(quán)評估數(shù)據(jù)平臺。此外，還應(yīng)該大力培育和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)交易市場，加大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，發(fā)展和完善知識產(chǎn)權(quán)拍賣制度。為了充分地發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)大的擔(dān)保功能，必須完善相關(guān)配套制度以保證知識產(chǎn)權(quán)的自由流通和有效利用。
[關(guān)鍵詞] 知識產(chǎn)權(quán) 國際投資 投資法
一、 識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的必要性分析
在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟(jì)一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進(jìn)的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運用技術(shù)壟斷進(jìn)而加強(qiáng)和維護(hù)競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)率先進(jìn)入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護(hù)壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今發(fā)達(dá)國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學(xué)者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護(hù)，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險，它們當(dāng)然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，無疑有助于其進(jìn)入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護(hù)國際投資，促進(jìn)國際投資的發(fā)展。"[1] （P329 -330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經(jīng)濟(jì)時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。
從國家經(jīng)濟(jì)競爭的角度來看，對于發(fā)達(dá)國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟(jì)競爭中，發(fā)達(dá)國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強(qiáng)的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢① ，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強(qiáng)，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)帶來嚴(yán)重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴(yán)重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368） .根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986 年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430 億美元到610 億美元之間，而其中通過平行進(jìn)口渠道造成的損失就高達(dá)100 億美元[3]（P309）
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴(yán)重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平不高的國家投資面臨巨大風(fēng)險。因為，這些投資在東道國形成成品進(jìn)入東道國當(dāng)?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負(fù)擔(dān)、適應(yīng)當(dāng)?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強(qiáng)有力的當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進(jìn)入東道國以外的海外市場，就是東道國當(dāng)?shù)厥袌鲆搽y以保住。
二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護(hù)和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準(zhǔn)入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補(bǔ)償、企業(yè)自主權(quán)的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標(biāo)法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護(hù)的高度。
為保護(hù)外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護(hù)，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護(hù)。應(yīng)該說，憲法保護(hù)的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式） 的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護(hù)和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護(hù)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔(dān)保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達(dá)國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進(jìn)行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠(yuǎn)規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認(rèn)定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠(yuǎn)規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1] （P185 -186） .這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
外資知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ耍徽撌卿N售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進(jìn)行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護(hù)專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進(jìn)入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4] （P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達(dá)的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強(qiáng)烈吸引力的投資環(huán)境。
三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護(hù)在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)
作為主要資本輸出國的發(fā)達(dá)國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽、馳名商標(biāo)和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達(dá)國家，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對美國經(jīng)濟(jì)和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80 年代中期，美國官方就曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5 ]自此，美國就一貫強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學(xué)技術(shù)財產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達(dá)國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題納入GATT 多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因為國際社會一直認(rèn)為GATT是只解決貿(mào)易問題的。
為維護(hù)本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達(dá)國家往往運用自身強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟(jì)制裁和報復(fù)的手段。雖然發(fā)達(dá)國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復(fù)的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平較差的國家的壓力，間接地促進(jìn)和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款的訂立和改進(jìn)以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。
美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182 節(jié)（美國法典第19 篇第2242 節(jié)） ，就是人們通常所稱的特殊301 條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的國家） 作出了專門規(guī)定。特殊301 條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護(hù)的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的美國人拒絕提供公平公正的市場準(zhǔn)入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。
美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟(jì)糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989 年以來，美國數(shù)次對中國運用301 條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面作出了重大妥協(xié)。1989 年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點觀察國家名單。1991 年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進(jìn)行單方面貿(mào)易報復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律。1994 年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6 個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進(jìn)行貿(mào)易報復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995 年2 月達(dá)成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進(jìn)特別301 條款中觀察，有人因此認(rèn)為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301 條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！ 美國在1996 年以后，又出臺了一個特別306 條款，中國是在特別306 條款里的觀察對象。特別301 條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達(dá)成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301 條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301 條款還要來得快[7]。
美國綜合貿(mào)易與競爭法別301 條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認(rèn)為，雖然我們反對借助經(jīng)濟(jì)勢力濫用單邊貿(mào)易報復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護(hù)發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認(rèn)的是，特殊301 條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強(qiáng)大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301 條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。
戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護(hù)具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風(fēng)險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進(jìn)行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進(jìn)行的投資。可見，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險體制的應(yīng)有重視和充分保護(hù)。
四、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)在國際投資條約中的體現(xiàn)
促進(jìn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達(dá)到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護(hù)和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔(dān)心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強(qiáng)國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護(hù)對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護(hù)商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當(dāng)廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認(rèn)為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護(hù)對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護(hù)。現(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護(hù)條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標(biāo)的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學(xué)和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護(hù)等。
戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進(jìn)和保護(hù)投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護(hù)、政治風(fēng)險的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護(hù)的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風(fēng)險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽中所得的使用費，中國政府應(yīng)允許把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進(jìn)行轉(zhuǎn)移。
重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護(hù)已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護(hù)和投資促進(jìn)性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀(jì)律、多邊投資紀(jì)律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等重大問題，從而大大加強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護(hù)的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護(hù)；專利權(quán)保護(hù)的范圍、強(qiáng)制許可；商標(biāo)保護(hù)；地理標(biāo)志的保護(hù)；平行進(jìn)口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。
烏拉圭回合達(dá)成的TRIPs 協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)多邊立法水平的進(jìn)一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs 協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的精神。該協(xié)議無論是在保護(hù)范圍還是在保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs 協(xié)議的保護(hù)范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、計算機(jī)程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護(hù)的權(quán)利和標(biāo)的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、地理原產(chǎn)地標(biāo)識、馳名商標(biāo)、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認(rèn)和保護(hù)，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)認(rèn)識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學(xué)者認(rèn)為，TRIPs 協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，而這一保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是不低的。同時，TRIPs 協(xié)議將GATT 中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。
五、結(jié)論
作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤ ，極易造成對正當(dāng)經(jīng)營者和消費者利益的嚴(yán)重?fù)p害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護(hù)。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認(rèn)其權(quán)利并保護(hù)其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國內(nèi)法制度，應(yīng)當(dāng)就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護(hù)的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護(hù)、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際法律制度應(yīng)當(dāng)防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護(hù)技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進(jìn)投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護(hù)人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平的普遍提高為前提，適當(dāng)照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當(dāng)引起各國注意的問題。
