時間：2023-06-14 16:19:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇企業法律形態案例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、內、外資企業法律規則的沖突
我國的外商投資企業法律包括中外合資經營企業法、中外合作經營企業法、外商獨資企業法以及實施細則和其他相關行政法規、部門規章，1979年開始陸續頒布。當時，我國的企業法律是按照企業的所有制性質分類的，主要包括《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》等。在此背景下，外商投資企業顯然無法融入原有的企業類型，頒布單獨的外商投資企業法律有其合理性。以1994年《公司法》和隨后的《合伙法》、《個人獨資企業法》的頒布為標志，我國的企業法制開始按照現代企業制度的要求來構建。隨后，兩種企業法律制度之間的法律沖突不斷。雖然《公司法》規定，外商投資企業要適用《公司法》的規定，外商投資企業法有特別規定的，適用外商投資企業法，但這一規定并沒有彌合沖突。
首先，在注冊資本的相關規定中存在法律沖突。《公司法》和外商投資企業法管轄下的公司都是有限責任公司或股份有限公司，但兩者注冊資本的內涵卻完全不同。在注冊資本的繳付時間方面，按照1994年《公司法》，不論是有限責任公司還是股份有限責任公司，也不論股份有限公司是發起設立還是募集設立，注冊資本必須是實繳資本。而按照《中外合資經營企業各方出資的若干規定》，首期出資不能少于注冊資本的15%，并在營業執照簽發后3個月內繳付，其余可以按照合同約定出資。其注冊資本顯然是認繳資本。2006年《公司法》修改了注冊資本的交付時間，允許有限責任公司和發起設立的股份有限公司可以分期繳納注冊資本，其中20%在公司設立前繳納，其余的在公司設立后2年或5年內繳納；募集設立的股份有限公司應當在公司設立前繳納全部注冊資本。但這和外商投資企業注冊資本的繳付時間仍然不同。根據2006年國家工商行政管理總局、商務部、海關總署、國家外匯管理局《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定。在注冊資本的最低要求方面，2006年《公司法》規定有限責任公司的最低注冊資本要求是3萬元人民幣，一人有限公司的最低注冊資本要求是10萬元人民幣；而外商投資企業中的有限責任公司沒有最低資本的要求，即使是外商獨資企業，盡管其可能類似于法人或自然人設立的一人公司，也沒有注冊資本的最低要求，具有明顯的超國民待遇。對于股份有限公司，2006年《公司法》規定的注冊資本的最低限額為500萬元，但《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》規定，外商投資股份有限公司的注冊資本的最低限額為3000萬元，存在明顯的次國民待遇。如果因此產生國際訟爭，我國政府將處于十分被動的地位。
其次，中外合作企業中經營各方權利和義務失衡。我國的中外合作經營企業大多采用有限責任公司形式。根據《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，任何形式的中外合作經營企業都是有限責任公司。在這類有限責任公司中，按照《中外合作企業經營法實施細則》的規定，合作各方可以約定向合作企業投資或者提供合作條件，而合作條件可以是貨幣、實物、工業產權、專有技術、土地使用權等。根據《實施細則》的規定，合作各方繳納投資或者提供合作條件后，應當由中國注冊會計師驗證并出具驗資報告，由合作企業據以發給合作各方出資證明書。這就產生一個疑問，經過驗資程序的投資和合作條件是否都是注冊資本的組成部分，如果合作條件也是注冊資本的組成部分，那么其和投資又有什么區別呢？創設這樣一個法律概念的必要性何在呢？而根據《實施細則》規定，合作企業的注冊資本是指合作各方認繳的出資額之和，合作條件顯然不是注冊資本的組成部分。中外合作經營的大量案例表明，在實踐中，外方的現金出資通常作為合作企業的注冊資本，而作為中方合作條件的實物、工業產權、土地使用權和專有技術則不作為注冊資本。這樣就可能導致中外合作企業合營各方權利義務的嚴重失衡。這些不作注冊資本的合作條件能否成為合作企業的財產呢？對作為合作條件的財產，是否可以成為合作企業債權人實現債權的標的呢？如果答案是否定的，那么，實際上只有提供現金出資的外方投資者對公司債務承擔了有限責任，提供實物等作為合作條件的投資者卻沒有對公司的債務承擔有限責任。在有限責任公司中存在對公司債務不負有限責任的股東，這和作為公司法律制度基石的有限責任制度相悖[1]，也有違起碼的公平和正義。實踐中，這種現象也確實引起了境外和國外投資者的強烈不滿。
另外，中外合作經營企業的中外合作者提前收回投資的規定有違法理。《中外合作經營企業法》規定，如果合作合同約定合作期滿時合作企業的全部固定資產歸中國合作者所有的，經批準可以在合作合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。外國合作者在合作期限內先行回收投資的，中外合作者要對合作企業的債務承擔責任。而根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，外國合作者在合作期限內先行回收其投資的方法可以有三種：（1）擴大外國合作者的收益分配比例；（2）外國合作者在合作企業繳納所得稅前回收投資；（3）經財政稅務機關和審查批準機關批準的其他回收投資方式。根據原外經貿部《關于執行〈中外合作經營企業法實施細則〉若干條款的說明》，其他方式是指允許外國合作者提取合作企業固定資產折舊費。外國合作者提取合作企業固定資產折舊費而使該企業資產減少的，外國合作者必須提供由中國境內的銀行或金融機構（含中國境外的銀行或金融機構在中國境內設立的分行或分支機構）出具的相應金額的擔保函，保證合作企業的償債能力。上述規定存在以下缺陷：（1）如果中外合作企業是有限責任公司，就不能要求合營方承擔認繳的出資額以外的責任。有限責任的基本內涵就是股東以其認繳的出資額對公司的債務承擔責任。尤其是《中外合作經營企業法》規定外國合作者提前收回投資，中方合作者也要因此和外國合作者一樣承擔債務責任，不盡合理；（2）以提取折舊的方法提前收回投資違反《企業財務準則》和《企業財務制度》，固定資產折舊是固定資產的價值轉移形式，它首先轉移到產品成本或經營成本中，然后通過銷售收入或營業收入而獲得補償，以保證企業的資本維持，提走固定資產折舊會違反資本維持原則；（3）銀行和金融機構為用提取折舊的方法提前收回投資出具保函不可行，因為銀行和金融機構出具保函需要有反擔保，如果由中外合作企業出具反擔保，上述擔保就沒有意義，而且出具保函時，保函的受益人還沒有產生；（4）境外合作方提前收回投資以中方合作方取得合作企業清算時的剩余資產為前提貌似公平，實則對中方合作者不利。雖然合作合同約定剩余資產歸中方合作者，但如果屆時合作企業清算債務后沒有剩余資產，這個約定就不能給中方合作者帶來利益；即使清算時合作企業有剩余資產，但這些資產通常都是機器設備，這些機器設備使用多年后的殘值很低，甚至是應當淘汰的機器設備，同樣不能給中方合作者帶來利益。
二、外資企業和我國企業法制協調的路徑
統一的法律體系是法所調整的社會關系統一性的內在要求。法律體系是慎密的邏輯體系，法律沖突只應該發生在不同的法域之間，在同一法域內產生法律沖突，就意味著法律調整的必要。上述沖突表面上是法律條文的沖突，實際上是我國企業法律體系的沖突。我國已經成為引進外資最多的發展中國家，外商投資企業在我國經濟中已經是半壁江山，在根本上解決這類沖突已經成為必要。從制度演化分析的視角來看，制度生成和型構的過程本質上是演化的，這一過程并不是傳統達爾文進化論意義上的無意識演化過程，相反，它是一種基于認知進化并和主體存在相關性的有意識演化過程。[2]
首先是企業法律制度的統一，將外商投資法律統一于由公司法律制度、合伙法律制度、個人獨資企業法律制度構成的企業法律制度。隨著我國《公司法》、《合伙法》和《個人獨資企業法》的頒布和不斷完善，我國企業的法律形態構成的趨向已經明朗：企業將分為公司、合伙和個人獨資企業三種法律形態，并分別由《公司法》、《合伙法》和《個人獨資法》分別調整。這也符合國際上企業法律分類的一般標準。由于公司、合伙和個人獨資企業的企業分類所具有的科學性和涵蓋性，它被許多學者視為至善的甚至是唯一的法定企業形態，為世界各國廣泛適用。[3]法律在反映一定的統治階級意志的同時，還具有一些超越時間和空間，超越種族、和文化背景差異的共同價值。[4]盡管在我國企業法領域還存在不合理的二元立法體系，即存在現代企業制度構建中產生的《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》體系，還存在以往按照所有制標準建立起來的《全民所有制工業企業法》、《城鎮集體所有制企業條例》、《鄉村集體所有制企業條例》、《私營企業條例》、《個體工商戶條例》體系，我們還面臨著將以往的以所有制為標準的的企業立法體系融入現代企業立法體系的繁重任務，但是，這種融入只是時間問題。所有制只能反映企業的經濟屬性，不應該是劃分企業法律形態的標準，劃分企業法律形態的標準應當是企業產權組合的方式。就內、外資企業法律制度的協調而言，我國統一的企業法律制度需要明確《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》和外商投資企業法的主次關系，外商投資企業的法律責任、資本制度、組織結構、分配制度必須適用《公司法》、《合伙法》、《個人獨資企業法》的規定，外商投資企業法是我國統一的企業法律制度的補充，是外資管理法。外商投資企業法的主要內容是準入領域、批準程序、股權比例、保護措施、優惠待遇等。另外，我國將外商投資企業立法分割為中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法也缺乏邏輯上的合理性，在國際上也很少有先例。中外合資企業法、中外合作企業法、外商獨資企業法的法律規則許多是相同的，分別立法會造成大量的重復，人為的切割會造成法理上的沖突。
其次是企業法律形態的統一，將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業分別融入公司、合伙、個人獨資企業這三種企業法律形態。中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業只是說明企業的資本來源，不能用來表述企業的法律形態。但我國長期來將中外合資企業、中外合作企業、外商獨資企業視為一種企業的法律形態，在工商登記中也是獨立的企業類型。筆者認為，現有中外合資企業就是有限責任公司或股份有限公司，應由《公司法》管轄。中外合作企業則應當區別對待：股權型合營和契約型合營的標準在于合營企業有無注冊資本，合作經營企業如有注冊資本，就是公司；沒有注冊資本的中外合作企業就是合伙企業。我國原《合伙法》只承認自然人作為合伙人的企業，不承認法人作為合伙人的企業。根據修改后的《合伙法》第2條規定，合伙企業的合伙人可以是自然人，也可以是法人。所以，將無論是自然人還是法人作為合伙人的中外合作企業納入合伙法的管轄，已經沒有任何法律障礙。否則，就會得出一個荒唐的結論：我國的《合伙法》只能管轄境內自然人和法人成立的合伙企業，不能管轄境外或國外的自然人和法人成立的合伙企業。外商獨資企業可以是公司，也可以是合伙，還可以是個人獨資企業。一個境外或國外的自然人作為投資主體的外商獨資企業，就是個人獨資企業。根據我國《個人獨資企業法》的規定，個人獨資企業是一個自然人投資設立并對企業債務承擔連帶責任的企業，但又規定不適用于外商獨資企業。作為個人獨資企業投資主體的自然人，在法律上并沒有國籍的限制。而現在卻存在這樣一種不公平的情況：我國的自然人單獨成立的企業只能是個人獨資企業，業主須承擔連帶責任；境外和外國的自然人在我國的單獨成立的企業可以是外商獨資企業，法律上將其納入有限責任公司，投資者只承擔有限責任。數個境外或國外的自然人或法人成立的外商獨資企業如有注冊資本，就是有限責任公司或股份有限公司；如果沒有注冊資本，就是合伙企業。
根據2006年以后開始實施的《關于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執行意見》，外商投資企業在注冊登記時將分為有限責任公司和股份有限公司兩種企業類型，這是我國企業法律制度的重大進步，表明我國管理部門正在努力實現內、外資企業法律制度的統一。但是，該《規定》又規定，公司登記機構在“有限責任公司”后相應加注“中外合資”、“中外合作”、“外商合資”、“外國法人獨資”、“外國非法人經濟組織獨資”、“外國自然人獨資”、“臺港澳與外國投資者合資”、“臺港澳與境內合資”、“臺港澳與境內合作”、“臺港澳合資”、“臺港澳法人獨資”、“臺港澳非法人經濟組織獨資”、“臺港澳自然人獨資”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“中外合資，未上市”、“中外合資，上市”、“外商合資，未上市”、“外商合資，上市”、“臺港澳與外國投資者合資，未上市”、“臺港澳與外國投資者合資，上市”、“臺港澳與境內合資，未上市”、“臺港澳與境內合資，上市”、“臺港澳合資，未上市”、“臺港澳合資，上市”等字樣。另外還可以加注“外資比例低于25%”、“A股并購”、“A股并購25%或以上”等字樣。這一規定的不足是其仍然排除了外商投資企業作為合伙企業和個人獨資企業的可能性，所有的外商投資企業都是有限責任公司或股份有限公司，這是和統一的《公司法》、《合伙法》《個人獨資企業法》構成的企業法律體系和立法宗旨相悖的。據路透社報道，我國政府計劃推出新法規，允許外國公司或個人在中國境內設立合伙企業。⑤我國的立法實踐已經表明，統一內、外資企業立法是完全可能的。自1994年來，我國已經頒布了許多統一適用于內、外資企業的法律，如《票據法》、《對外貿易法》、《勞動法》、《擔保法》、《保險法》、《合同法》、《仲裁法》、《企業所得稅法》、《勞動合同法》等。
三、統一企業法制下中外合資企業的特殊規則
企業法制的統一并不意味著抹去所有外資企業和內資企業之間的差異。我們完全可以在保證法制統一的前提下，保留中外合資企業的某些特殊規定。
首先是中外合資經營企業股權轉讓的特殊性。股份的可轉讓性是公司制度優越性的重要體現，也是公司法律制度的基本原則。股份有限公司是典型的資合公司，其以公司的資本為信用基礎，股東的人身關系比較松散，所以，在股份有限公司中股份轉讓幾乎沒有任何限制。在有限責任公司中，雖然股份的轉讓通常會有一些限制，通常表現為需要擁有半數股份以上股東的同意和原股東的優先購買權。但是，公司內部股東之間轉讓股份是沒有限制的，而且，當股東向原股東以外的人轉讓股份時，原股東只有兩個選擇，要么自己受讓股份，要么同意這樣的轉讓。所以，即便在有限責任公司里，股份依然具有可轉讓性。我國現行法律對外商投資股份有限公司的股權轉讓沒有特殊的規定，對中外合資經營的有限責任公司的股權轉讓則有嚴格限制，除了其他合營方的優先購買權外，合營一方轉讓股份，必須取得其他合營方的同意。筆者認為，外商投資股份有限公司的股權轉讓應當適用《公司法》、《證券法》的一般規定，外商投資有限責任公司由于其具有更加明顯的人合性，其關于股權轉讓的特別限制是合理的。人合公司是指以個人信用為基礎的公司。凡公司之經濟活動，著重在股東個人條件者，為人合公司。此種公司，其信用基礎在人——股東，公司是否能獲得債權人之信用，不在公司財產之多少，需視股東個人信用如何而定。人合公司有以下特點：（1）合伙性明顯，無限公司本質上很像合伙；（2）股東地位轉移困難，因為人合公司注重股東的個人條件；（3）企業經營和企業所有合一，在人合公司中，企業的所有人就是企業經營人，即股東都可以參與公司的經營。[6]筆者同時認為，外商投資有限責任公司在股權轉讓上的特別限制并沒有否定股權的可轉讓性，因為合營各方之間的相互轉讓還是自由的，合營一方經其他合營方同意向第三人轉讓的可能性仍然是存在的。
其次是中外合資企業法人治理結構的特殊性。狹義的公司治理就是公司機關為了公司的利益而進行的管理活動和管理過程。公司法人治理結構是國家治理的縮影。按照三權分立的原則，現代公司的法人機關是依法行使公司決策、執行和監督職能的機構的總稱。它們分別是行使決策權的股東會、行使經營權的董事會和行使監督權的監事會。[7]法人具有自身的組織體，這個組織的意志是不同于團體中個人的意志，而且法人意旨是由法人機關來實現的。根據我國外商投資企業的相關法律，我國的外商投資企業適用不同的法人治理結構，外商投資有限責任公司中只有董事會，沒有股東會和監事會。筆者認為，這種特殊的法人治理結構有其合理性。這種治理結構并沒有妨礙決策權、經營權和監督權的正當行使。在外商投資的有限責任公司中，董事會成為決策機構，而經營權主要由其聘任的總經理行使。董事會實際上也行使監督權，這種監督權表現為對經理的監督和在董事會中合營各方的權利制衡。確實，在外商投資的有限責任公司董事會的決策中，合營各方是通過其委派的董事表達其意志的；和一般的有限責任公司股東會行使決策權有所不同，董事會的決策取決于董事人數比例，而不是股份比例，董事人數只能大至反映股權比例，不能精確反映股權比例。筆者認為，這兩種決策程序只有量的差異，沒有質的區別，其仍然體現資本多數決的基本原則。三十多年的實踐證明，這種簡約的法人治理結構是有效率的。而且，我國《公司法》也為建立靈活的法人治理結構預留了足夠靈活的空間。如有限責任公司可以用執行董事取代董事會，可以用監事取代監事會。國有獨資公司中可以不設股東會，其職能由董事會行使，其監督機構也不是內設的，而是外派機構。
最后是中外合資企業的存續期限的特殊性。永久存續是公司的又一基本特征。相對于合伙企業來說，公司強調的是資本的聯合，因此，股東轉讓股份、死亡或破產都不影響公司的存續。公司可以存續到股東決定解散公司。[8]外商投資的有限責任公司則通常有經營期限。我國原《中外合資企業法實施條例》規定，合資經營企業必須有經營期限。1990年《合資法》修改時已經規定合資企業的經營期限可以根據不同行業作不同的規定。有些行業的合資企業必須有經營期限，有些行業的合資企業可以不規定經營期限。所以，原《中外合資企業法》和《中外合資企業法實施條例》關于合營期限的規定是不一致的。根據1990年《合資經營企業經營期限暫行規定》，服務性行業、土地開發或經營房地產行業、資源勘探開發行業、國家限制投資行業等，必須規定經營期限，其他行業可以不約定經營期限。現行《中外合資企業法實施條例》規定，合資企業的經營期限，按照《中外合資經營企業經營期限暫行規定》辦理，改變了原來法律規定不統一的現象。中外合資經營企業和中外合作經營企業通常是為了特定的項目和特定的目的成立的，其有一定的經營期限是合理的。
注釋:
[1]參見虞政平《股東有限責任-現代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第12頁。
[2]顧自安：《制度發生學探源：制度是如何形成的？》，見《法學時評網》2005年12月15日。
[3]漆多俊：《市場經濟企業立法觀》，武漢大學出版社2000年版，第109頁。
[4]賀航洲：《論法律移植與經濟法制建設》，載《中國法學》1992年第5期。
[5]李佩瑜編譯：《中國擬出臺新規允許外國公司在華設立合伙企業》，參見路透社中文網2009年9月3日。
[6]柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第11頁。
隨著經濟的發展，社會對會計專業人才的需求不斷發生變化，為了滿足會計專業畢業生順利走上工作崗位的需要，構建以會計崗位職業能力為本位，突出會計職業能力培養的特色實踐課程體系，實現高職會計專業學生順利就業，對專業課程的改革，已成為高職會計專業教師探索和研究的重要課題。經濟法是我院會計電算化專業課程體系中非常重要的必修課程。然而傳統理解上法學又不像其他會計專業課程的實踐性強，如何進行改革突出特色向來是每位從事該門課程教學的老師頭痛的問題。筆者根據自己的一些感受，從以下幾個方面進行了探索。
一、課程培養目標的改革
過去的經濟法課程的教學目標偏重于通過本課程的學習，使學生掌握經濟法學的基本理論和知識，培養學生嚴密的邏輯思維能力，開拓分析問題的思路。不太注重學生學以致用，實踐能力的培養。導致大學數學生對該門課程的印象就是純理論，為了學習而學習，沒有意識到這門課程在其會計職業生涯中起到的作用。因此要改革，首先就要從改革課程目標入手，突出課程的特色，讓學生認識到課程的作用。課改后將原課程名稱更換為《經濟法應用》，課程目標也從原來單一的知識目標拓展為了若干子目標。包括了專業知識目標、職業能力目標和職業素養目標三個部分。旨在改變傳統學科研究的課程培養目標和內容體系，構建以培養實用型，技能型人才為出發點，瞄準社會職業崗位群的實際需要，以職業能力訓練為基礎，理論和實踐緊密結合，既有較強針對性，又有較強適應性的培養目標和課程體系。同時營造自主學習氛圍，培養學生的思維能力和創新意識，激發學生學習經濟法的興趣。
二、課程內容的改革
打破原有傳統的學科知識體系，以項目驅動教學，將知識重新整合。力求突出課程的實踐性。具體而言，選擇以下項目實施教學。
（一）經濟法知識認知。包括法律基礎知識認知、經濟糾紛的解決途徑的大體學習。
（二）企業法。包括非法人企業和法人企業的申辦和運作過程中糾紛的解決。
（三）破產法。學習企業破產清算的具體程序和操作。
（四）合同法。包括如何訂立一份經濟合同，合同糾紛的解決。
（五）勞動合同法。包括勞動合同的訂立、勞動爭議的解決。
（六）知識產權法。包括商標權和專利權的申請。
（七）市場運行相關法律本文由收集包括反不正當競爭法和如何維護消費者權益的學習。
（八）證券法。包括證券發行與認購條件的學習。
不難發現重構的課程內容以講授市場主體法律制度和市場主體行為規則為重點。其原因是會計專業的學生將來主要工作在各企業單位，從事財經類工作。因此我們必須向學生講清楚現代企業法人制度的特點，以及在會計事務所的學生可能接觸到破產清算的項目，我們必須讓其學會破產清算的程序和基本操作流程。考慮到學生自主創業的需求，合伙企業法、獨資企業法等法律的基本內容也應重點介紹。合同法律制度、勞動法律制度、證券法律制度等也應作為教學重點。上述法律制度既是各種會計類、經濟類職業資格考試中的重點內容，也是工作中使用最為頻繁的法律知識。
三、教學手段的改革
高職高專的教育觀念必須從以教師為主體轉變為以學生為主體，以知識傳授為主線轉變為以能力培養為主線。在教法上要體現高職高專的特點，擺脫純粹理論教學的桎梏，以實踐能力的培養為教學方法改革的重點。具體而言：加強理論教學與實踐教學相結合，以案例教學為實踐教學的主要方法。在教學過程中除了要向學生傳授一些法律理論外，重點是要訓練學生的動手能力。例如如何填寫獨資企業開辦申報書、如何起草和簽訂合同、如何進行破產清算等。讓學生切實感受到經濟法的實用性和與會計工作的關聯性。同時，采用模塊教學模式依托立體化教材，以傳統紙質教材為基礎，統合多媒體、多形態、多層次的教學資源，包括教師實訓指導書、電子教案、試題庫等部分。其不同于傳統教材之處，在于它綜合運用多種媒體并發揮其優勢，形成媒體間的互動，強調多種媒體的一體化教學設計，解決了課堂外教學的難題，適應了高職高專實踐教學多、學生在校外時間長的特點。
四、實踐教學的改革
關鍵詞：一人公司傳統公司法理論法律規制……
何謂公司，各國立法及學者對此有不同的表述。我國公司法對此也未作明確規定，只是在各種有關條款中揭示了公司的一些本質特征。據此我們可以給出如下定義：公司是依法設立的從事經濟活動并以盈利為目的的企業法人。傳統公司法以此為基礎，嚴格規定公司設立時的最低發起人為兩人以上，而且規定在公司成立后股東人數減少到法定下限就構成公司解散的原因。然而，在公司法人制度發展的歷史進程中卻出現了另一種新的公司形式——一人公司。一人公司的出現在某種程度上對傳統公司法制度的一些理論構成了直接挑戰，且超越了以自然人為中心的單個主體的個人人格。本文擬從兩者的差異對其展開論述。
一、在歷史及世界范圍內對一人公司的考察
對一人公司法人的考察應該把它放在社會經濟發展的歷史長河中和公司制度發展的歷史階段上來進行“無論是政治上的立法或市民的立法，都只表明和記載經濟關系的要求而已。
一人公司，又稱獨資公司，系指股東僅為一人，并由該股東持有公司全部出資的有限責任公司或所有股份的股份有限公司。一人公司的出現，實際上是隨著經濟的不斷發展（自然經濟—商品經濟—市場經濟），特別是市場經濟的不斷發展，個人投資者為追求一種有限責任的利益，將其企業采取有限責任公司或股份有限公司形態的結果。在17世紀初，股份有限公司的出現大大調動了投資者的積極性，推動了社會經濟的發展，但股份有限公司僅限于大企業的適用，這樣就把許多中小企業排斥在有限責任之外，而中小企業承擔著更大的風險。19世紀初，有限責任公司的問世解決了許多中小企業的有限責任問題，但是一人投資設立的中小企業仍被排斥在有限責任的范圍之外。⑴19世紀末，市場經濟的發展加快，個人資本力量加強，個人出資者為了使自己在出資失敗時能把損失范圍限制在最小范圍內，迫切需要解決有限責任的問題。此時各種規避法律的行為相繼出現，盡管各國公司法都對設立公司的最低股東人數作了限制，但實際意義上的一人公司卻不可避免。
其中最早也是最典型的一個案例就是1897年英國的“薩洛姆訴薩洛母有限公司”的判例。此例標志著一人公司在法律上的確立：
薩洛姆公司有七位股東,分別為薩洛姆及妻子和五個兒子。公司董事由薩洛姆及其兩個兒子擔任。公司成立后,薩洛姆把他擁有的一家鞋店作價38782英鎊賣給該公司。公司付給薩洛姆現金8782英鎊,另10000英鎊作為公司欠薩洛姆的欠款,由公司發行給薩洛姆10000英鎊有擔保的公司債,其余則作為薩洛姆認購公司的股份的價款。公司實際上發行了20007股,薩洛姆自己持有20001股,另六股由其家屬各持一股以符合英國公司法必須七位發起人的規定。公司成立一年后被迫解散,經清算,公司債務超過公司資產7773英鎊,這樣若薩洛姆的10000英鎊債權獲得清償,則其他沒有擔保的公司債權人將無法獲得任何清償。無擔保的債權人聲稱,薩洛姆與該公司實質上為一個人。因此,公司不可能欠薩洛姆1萬英鎊債券,公司的財產應用于清償欠薩洛姆以外的債權人的債券。初級法院認為,該公司只是薩洛姆的人,故薩洛姆應賠償損失。但這一判決被上議院駁回。上議院認為,該公司一經注冊,就成了一個與薩洛姆沒有關系的獨立的人。作為這樣的債權人,他有權比無擔保的債權人優先得到償付。薩洛姆終于取得了公司僅能付出的6千英鎊,其他債權人則分文未得。⑵
這個案例在客觀上以判例的形式確認了一人公司在英國的合法性，只要依照法律的規定去設立公司，該公司即取得法人人格，不管公司的控股權在實質上是一個還是少數股東占有，因此實質上意義的一人公司已不可避免。判例說明投資者可以采用掛名股東的方式規避法律，盡管此類公司有著多種機構，實質上，公司的掛名股東和這些機構純屬虛名而已，公司的財產權和經營權完全由出資最多的股東控制。自薩案開始，一人公司法人由事實上的存在走上立法的道路。上述案例一直被認為是承認實質意義上的一人公司的典型案例。最早以成文法的形式肯定一人公司法律地位的應是1925年的列士敦支堡制定的《自然人和公司法》。⑶
從西方各國的立法看，對一人公司的態度一般都經歷了從各國公司法禁止一人公司的設立，到逐步承認存續中的一人公司（有些國家規定成立后的公司一旦其所有資本集中到一人手中時，就構成公司解散的理由）一直到承認一人公司的合法性，不同的只是各國的具體規定有所區別而已。從世界范圍內看，完全禁止一人公司的國家為數并不多，而完全肯定或附條件的承認者居多數，有的國家如列士敦支堡、德國、日本、加拿大不僅允許設立一人有限責任公司，而且允許設立一人股份有限責任公司；有些國家比如法國、比利時、丹麥等只允許設立一人有限責任有限公司；有的國家比如奧地利、瑞士等禁止設立原生型一人公司，但是并不否認繼發型一人公司。⑷
二、一人公司對傳統公司法人制度的沖擊
按傳統公司法人理論，法人是相對于自然人而言的一類民事權利主體，指按照法定程序設立，有一定的組織機構和獨立支配的財產，并能以自己的名義享有民事權利承擔民事義務的社會組織。法人的本質有兩點，一是社團性，二是獨立人格性，這兩個特征匯合在一起，用最精練的語言概括就是：法人者，團體也，獨立人格也。⑸按傳統公司法理論，公司的獨立人格是以股東與公司在財產、運營上的分離為前提的，而且公司法人責任的獨立是以法人獨立人格為前提的當這種分離原則被貫徹執行，就在股東和債權人之間形成一層面紗使得債權人不能越過法人直接相股東追究任何責任，股東就可理所當然的享受有限責任而免受公司債權人的直接追索，但是一人公司的股東集中于一人身上時，即公司的股東只有一名時，許多確保貫徹分離原則的許多規定，諸如資本多數決定原則，董事忠實義務責任，信息公開制度等都將面臨巨大挑戰。股東與公司很難真正的分離，公司的獨立法人人格難以保障，此時，一人公司的獨立責任很可能會失去基礎，因此也就產生了一人公司的規制問題。
事實上法人獨立責任的形成完全源于股東有限責任制度的驅動，公司獨立責任是股東有限責任的核心內容。承認一人股東在一人公司中的有限責任正是一人公司受廣大投資者歡迎的原因，讓一人公司的股東對公司債務承擔有限責任，是一人公司產生的內在驅動力。
一人公司最大的兩個特點是股東單一和股東對公司債務承擔有限責任。一人公司的股東只有一個，其含義有2種，一是形式意義上的一人公司的一個股東，另一個是實質意義上的掌握公司最多股本和最大控制力的公司。所謂形式意義上的一人公司是相對于承認一人公司的國家而言，只有國家承認一人公司時才會有形式意義上的公司，即股東人數只有一人，全部股份或出資額
均由其控制。公司在設立時，公司章程記載或公司登記股東就為一人。例外情況是公司設立時股東雖然不止一人，但在公司存續期間，公司的全部資本或股份轉到一個股東手中。這兩種情況常被學者稱為原生型一人公司和繼發型一人公司。⑹上述只是形式意義上的一人公司，在實質意義上，一人公司有著另一表現形式，即：公司的股東為多數人，但實質上公司的股份為一人所控制（真正股東），其余的股東只是為了使公司在形式上符合公司法的規定或為配合真正股東的目的而充任掛名股東。無論是英美法系還是大陸法系國家，對實質意義上的公司均持肯定態度。英國的薩洛姆判例便是有力的證明。如果國家承認形式意義上的公司和一人公司的存續，那么實質意義上的一人公司則無任何意義。因此，法學界對一人公司的討論多是針對形式意義上的公司的討論。
傳統意義上的公司法強調公司的社團性，社團性也就成了一人公司法人格爭論之焦點，所以現代公司制度自成立之初便有著鮮明的社團性的特點。隨著公司法理論的不斷創新和發展，現實中的公司形態呈現著多樣性。各國公司立法對一人公司的態度從否定到肯定的歷史發展趨勢不僅使公司的社團性受到公然挑戰，也使傳統公司法理論的法人性受到極大的沖擊。
在傳統公司社團性理論的支持下，多個股東投資主體的存在使公司的產權多元化。隨著公司制度的不斷發展，為調整公司內部多元化的產權之間的利益關系，傳統公司在其內部治理結構上采取并基本上形成了“股東會——董事——監事會”三會并力的形態。而一人公司內部股東和董事常常兩位一體，治理結構較為簡單和靈活，與建立在產權多元化基礎上的傳統公司法人治理結構難以吻合。一人公司的產權單一，股東大會已失去存在的基礎，股東無需通過股東大會就可以直接相外界表達。從某種意義上看，一人股東兼任公司董事，掌握公司經營管理權，勢必會對公司的獨立法人性及股東有限責任產生挑戰。傳統公司法理論認為有限責任建立在分離原則的基礎之上，即股東承擔有限責任是以把出資交于公司，脫離其控制和支配為前提的。但在一人公司里，股東極易成為公司資產直接或間接的控制人。一人公司最具有誘惑力的是其有限責任原則，想要其承認有限責任，則需首先承認其獨立法人性，使公司法人與股東之間形成一道屏障。在學術界有著股份社團說、潛在社團說、特別財產論等支持一人公司學說，⑺筆者認為特別財產論說最具有說服力，它認為法人資格是使一定的法律關系單純化、明確化而由法律所認許的一種法技術。此種學說認為公司是從一般財產（股東個人財產）分離出來的特定營業財產所構成，不受其成員人數多少左右，在法律上獨立承擔責任的單位。這就將法人資格的重點從“人的構成”轉移到了“物的構成”。一人公司雖不具有固有的法人格，但應對結合在一人公司股東身上的公司財產作為特別財產給予法律上的認可，承認一人公司是一個能承擔責任在法律上獨立的單位，即一人公司具有法人性。特別財產論說逐漸成為當前對一人公司法人格最有支持力的學說。
三、我國立法現狀及對一人公司立法的幾點啟示
盡管世界上許多國家順應公司制度的發展要求，不同程度的對公司法作出修改或承認原生型一人公司或繼受型一人公司。但我國的公司立法規定，除國有獨資企業以外的公司必須有2個或2個以上的股東組成，禁止設立一人公司；允許設立國有獨資公司和外商一人投資設立的一人公司，也沒有禁止存續中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。我國的公司法律對一人公司的規定主要體現在《公司法》、《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營法》等法律規范中。《公司法》第二十條規定：有限責任公司由兩個以上50個以下股東共同出資設立。國家授權出資的機構或國家授權的部門可以單獨投資設立國有獨資的有限責任公司。該法第18條的規定表明法律允許一人設立國有獨資公司和外資有限責任公司，其他有限責任公司禁止由一人設立，但《公司法》規定股東之間可以互相轉讓其全部投資或部分投資，并且沒有將“公司只有一名股東”作為公司解散的法定事由。因此，公司的其他股東將自己的股份轉讓給另一個股東而形成一人公司的情況完全可能出現。⑻這意味著法律允許存續中的一人有限責任公司和一人股份有限公司的存在。《外資企業法》以及其《實施細則》中規定外國投資者包括企業和其他經濟組織或個人可以在中國境內設立外商獨資公司。其組織形式主要是有限責任公司。《中外合資經營企業法》、《中外合作經營法》規定投資各方可以向其中的一方轉讓自己在企業中所占的股份或財產份額，這樣受讓了其他各方投資的投資者就成了公司的唯一股東，該企業成了一人公司。
上述我國一人公司的立法狀況是很不利于我國公司制度的完善的，也不利于我國市場經濟的發展。我國現有的立法對外商資本和國有資本的投資者與境內非國有投資者區別對待，是與市場經濟公平競爭精神背道而馳的，特別是在當前加入世界貿易組織的情況下，我國面臨一個公平的WTO規則，這更需要我國對公司法加以完善，建立一個合理、平等、公平的競爭環境。另外，我國現有對一人公司的有關立法的不完善導致了我國實質意義上的一人公司的廣泛存在，在實踐中有關實質股東與掛名股東之間的餓糾紛也是常常出現。為此筆者建議，我國應順應世界各國公司立法的潮流，在允許一人公司的前提下，嚴格規范其設立條件，趨利弊害，促進公司制度的進一步完善。
一人公司是在傳統的公司法人制度基礎上的發展，用傳統的公司法框架體系是難以對其進行規范的，若僅僅以一人公司法人是公司制度的例外來解釋一人公司現象說明了理論范式的虛弱。一人公司法人對傳統公司法人理論以“社團性”為核心的范式體系的挑戰，不可避免的預示著公司制度的變革。⑼對于我國而言，最好的選擇應是大膽借鑒西方國家關于一人公司法人的理論，對一人公司法人作出專門的法律規制，在承認一人公司的基礎上，筆者擬提出如下建議：
1、我國目前的公司法律只允許國有獨資公司和外商獨資公司的存在，筆者認為，公司法律應允許企業法人和自然人設立一人公司，若不允許企業法人設立全資子公司會導致市場主體的法律地位不平等，只允許國有企業設立一人公司不符合平等競爭的市場規則，使企業不能享有平等的投資權，而且在實踐中，越來越多的國有企業特別是具有競爭性的國有企業也不斷的投資國有獨資公司，使國有資產比其他資產有更多的優勢權利，不利于主體間的公平競爭。對外商的優惠政策使一些國內公司先到境外投資設立公司，再以具備外國國籍的公司之名義回國投資，其目的是為了享受優惠。這嚴重沖擊了正常的經濟秩序，影響了社會主義市場經濟體制的建立和發展。對于自然人也應給予公平待遇，如果禁止設立一人公司，一些人出于利益的驅使，，會以多個掛名股東的方式設立實質上的一人公司，不用完善的法律規范來調整，無論多少個股東投資設立公司都有可能會損害債權人和相關利益關系人的利益。由于一人公司只有一個股東對其公司擁有絕對的控制權，如果一人公司再行設立一人公司，則原公司的股東很可能會越過子公司對其所設立的公司實施控制，因此法律應禁止一人公司設立另一個一人公司。另外，投資主體在設立一人公司時，不得設立多個一人公司。因為投資者有可能在公司間實施關聯交易、回避合同義務或轉移財產侵占財產，進而損害債權人的利益。⑽
2、應導入最低資本金制度，嚴格資本充實和維持制度。⑾公司的對外責任能力直接取決于公司資本的多少。對于一人公司來說，最低資金的多少對保障債權人的利益顯得格外重要。我認為法律可作如下規定：設立一人公司必須在登記時投入能保障公司一般債權人利的一定數量的資金，否則不予以登記成立。根據需要單一股東最好應提供一定的擔保，否則登記
機關可以根據實際情況拒絕公司的登記要求。在以現實實物等資產出資時，必須履行嚴格的出資評估和定期核查程序，以保證公司的資本充實得以實現，否則股東可能會作出不利于債權人和其他相關利益人利益的行為。
“御生堂”的字號來源于明代萬歷年間的“御生堂”藥鋪，至今已有40 0年的歷史。1997年6月，登記注冊了北京御生堂生物工程技術有限公司（以下簡稱為御生堂公司），開發銷售中醫藥藥品和保健品。然而，御生堂公司卻發現市場上有兩種保健食品也使用了與“御生堂”商標相似的標識，由此認為生產銷售這些商品的北京御生堂生物工程有限公司、北京御生堂保健品有限公司和北京壽春堂醫藥保健品公司侵犯了其商標專用權，故將三家公司告上了法庭。法院經審理后查明，御生堂公司于20 02年10月獲得國家商標局頒發的“御生堂”商標注冊證，生產非醫用營養液等保健品食品；而三家被告公司生產銷售的御生堂腸清茶、御生堂宮廷減肥茶也屬保健食品。由于銷售渠道相同，使普通消費者無法分辨兩個“御生堂”商品的歸屬，因此應當認定為類似商品。
法院認為，北京御生堂生物工程有限公司未經許可擅自使用“御生堂”商標，與北京壽春堂醫藥保健品公司簽訂協議，生產御生堂腸清茶和御生堂宮廷減肥茶，并與北京御生堂保健品有限公司共同銷售的行為，侵犯了御生堂公司享有的注冊商標專用權，三家公司應當共同承擔停止侵權、賠償損失的民事責任，依法判決三家公司賠償御生堂公司人民幣500萬元及其他訴訟相關費用。
從上述案例中我們發現，知識產權作為一種財產權，在我們生活中越來越受到重視和保護，在人類財富中占有重要地位和影響力。
什么是知識產權？
知識產權是指民事主體對特定智力勞動成果依法享有的專有權利。其基本特征是：知識產權是一種專有、有地域限制和期限的權利，其客體是不具有物質形態的智力成果。知識產權隨著科學技術的發展和社會的進步，其內涵不斷豐富，外延不斷拓展。知識產權是一種私權，我國《民法通則》將知識產權作為一種特殊的權利民事權利予以規定。根據國際公約和我國法律的相關規定，知識產權的范圍主要包括著作權（又稱版權）和鄰接權、專利權、商標權、商業秘密權、植物新品種權、集成電路布圖設計權、商號權等。
知識產權可繼承
隨著財產形態的變化以及知識產權本身所具有的財產權的本質特征，決定了知識產權也是可以通過繼承來流轉的。我國《繼承法》第3條第6款規定了“公民的著作權、專利權中的財產權”屬于遺產的范圍。雖然此處僅僅規定了著作權與專利權，但是從保護公民合法私有財產繼承權的立法精神來看，實際上應包括各種知識產權中的財產權利。
在我國著作權法中，著作權主要包括人身權和財產權。人身權是指發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。后三項權利不可以繼承，而發表權原則上由作者行使，但是如果作者生前未行使發表權，則在作者死后發表權有繼承人繼承。著作財產權是著作權人依法享有的控制作品的使用并獲得財產利益的權利，這一權利按照繼承法的規定是可以為繼承人繼承的。
專利申請權可以被繼承，其繼承人可以依法提交專利申請，但此時應當提交由公證機關簽發的當事人是唯一合法繼承人的證明文件；專利權可以繼承，若專利權人在專利權的有效期內死亡，則財產權由繼承人繼承。由于專利權的取得須經登記，因此繼承人要憑借繼承權證書到專利局辦理繼承專利繼承登記。
根據商標法實施條例的規定，商標專用權的繼承應當由繼承人憑借繼承權證書到國家商標局辦理商標專用權繼承登記。對于期滿后的續展權依法也應由繼承人享有。
知識產權投資入股
知識產權資本化是知識經濟發展的內在要求，是知識資本運作的重要組成部分，知識產權資本化的法律依據主要體現在我國《公司法》、《外商投資企業法》、《合伙企業法》等企業法律制度中。由于知識產權的無形性，決定其作為投資手段比用有形財產投資更具復雜性。
首先，根據我國修改的《公司法》第二十七條規定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資。”所以，以知識產權作為投資入股是法律允許的，但作為知識產權的投資入股應當具備一定的構成要件。
第一，確定性。所謂確定性必須客觀明確、特定化，不得隨意變動。第二，價值物的現存性。一般認為，現物出資的標的物應該是事實上已經存在的價值物，那些將來生產出來的物就不具有適格性。第三，價值的可評估性。無論以何種形式的現物出資，都必須對標的物進行評估、作價，并統一折算為單位貨幣。第四，可獨立轉讓性。這是出資人履行給付義務的必要條件，即出資人應對該出資物享有獨立支配的權力，而限制轉讓之物不能作為出資標的物。第五，有益性。也就是說作為現物出資的標的物應為公司事業所需要的、具有實益的價值物。
其次，知識產權投資還應注意的幾個方面的問題。即用作出資的知識產權的合法性問題，考察知識產權出資是否合法是公司接受其出資的邏輯前提；用作出資的知識產權的穩定性問題，即該項知識產權在法定保護期限內能夠被權利人控制并受法律保護的程度；用作出資的知識產權的時間性及地域性問題；用作投資的知識產權在技術上是否實用及市場前景如何；用作投資的知識產權在技術和法律上有無其他制約因素；最后是此知識產權投資應當評估并與有形資產投資比例適當，不得超過法律規定的最高限額（70％）。
對于大陸企業赴臺投資，大陸方面一直努力推動。2009年6月底，臺灣宣布開放大陸資金來臺投資，宣告兩岸雙向投資時代的來臨，這是兩岸經濟發展的重要一步。大陸企業的資金、人才及市場優勢相當明顯，臺灣企業有很好的管理人才與技術。大陸資金赴臺投資既拓寬了大陸資金面向的投資市場，也將極大地帶動臺灣經濟的復蘇與繁榮，促進兩岸經濟交流更加熱絡、合作更加密切。
任何成功投資的背后，都有密切周詳的規劃，而熟悉投資環境相關的法律法規，是所有成功投資不可或缺的，必要準備。臺胞林則奘博士，是一位在臺灣地區有著20多年職業經驗的專業律師，又是一個熟稔兩岸經濟領域相關法律法規的優秀專才。他所帶領的編撰團隊，會聚了兩岸8位法律精英。他們充分發揮自己的專業優勢，完成了《成功赴臺投資――臺灣地區投資法規與實務》一書的寫作。全書通過淺顯易懂的文字、圖說與案例，全面介紹了臺灣地區與投資相關的法律法規和實務操作經驗。這對于大陸企業了解臺灣地區與投資相關的法律法規狀況、避免投資風險、實現雙贏局面，具有重要的理論和實踐意義。通讀全書，可以發現本書編排科學、內容嚴謹、圖文并茂、查用便捷，尤其是注重理論聯系實際，針對性和實用性非常強，是值得兩岸經濟界和法律界人士認真閱讀的一本好書。
當然，陸資赴臺不是一朝一夕的經濟行為，在走向兩岸合作雙贏目標的過程中，兩岸同胞都需要付出更多的努力。我相信，本書的出版發行，可以讓大陸人士特別是投資者在較短的時間內對臺灣地區與投資相關的法律法規有所了解和掌握，從而增強赴臺投資的信心和成功率，這是本書作者的衷心期望，也是我誠摯地向大家推薦本書的原因所在。在促進陸資赴臺和幫助大陸人士了解臺灣地區投資法律環境的過程中，全國愿意繼續發揚“臺胞之家”的作用，給予積極的推動和力所能及的幫助。
中華全國臺灣同胞聯誼會會長
梁國揚
2009年10月
第一章 如何赴臺投資
第一節 大陸投資人(陸資)的定義
問題：程軍勇經理的揚塵公司在大陸經營數碼耗材，因經常與臺商同業有生意上的往來，在臺灣開放大陸投資后，也想要到臺灣買紅海集團(未上市)的股票，但程軍勇能以什么“身份”投資臺灣的企業?
依據臺灣地區《大陸地區人民來臺投資許可辦法》(簡稱《投資許可辦法》)第三條的規定，所謂大陸地區的投資人是指：
一、大陸地區人民：指大陸地區的自然人，也就是具有中國國籍的公民。
二、大陸地區法人：指依據大陸地區法律法規設立的法人。大陸地區的法人可概分為企業法人與非企業法人：非企業法人包括：機關法人、事業單位法人、社會團體法人：企業法人則包括公司企業法人與非公司企業法人。而臺灣地區則分為公法人與私法人，私法人又依成立的基礎是“社員”或者是“財產”，再分為社團法人與財團法人。
溫馨提示：上述臺灣的公法人大致上等同于大陸的機關法人，營利社團法人大致上等同于大陸的企業法人，非營利社團法人大致上等同于大陸的社會團體法人，財團法人大致上等同于大陸的基金會法人。
三、大陸地區團體：大陸地區的民事主體分為自然人、法人與其他組織三種。因此，這里所說的大陸地區團體，應是指以其他組織形態表現的民事主體，也就是不具法人資格，但具有一定的財產與組織機構，并經合法登記的團體，例如大陸合伙企業法所規定的合伙企業。
四、大陸地區其他機構：所謂其他機構，是指前面三種具有大陸民事主體資格以外的機構，這些機構通常是在法人主要業務以外的區域，依大陸地區法律法規設立，負責執行法人一部分業務活動的組織，例如中國人民銀行在各地的分行。
五、以上四者在第三地區投資的公司，且有下列情形之一者：
本項是指大陸地區的自然人、法人、團體或其他機構，投資“大陸與臺灣以外的第三地區”的公司，且對于被投資的公司，具有下列情形：
(一)直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額超過30％。
(二)對該第三地區公司具有控制能力。
例如新加坡的揚名公司，有40％的股權為大陸某公司所持有，如果揚名公司到臺灣投資，就要適用《投資許可辦法》的相關規定，而不能適用臺灣地區《外國人投資條例》的規定。
六、陸資投資事業：上述五類投資人持有所投資公司的股份或出資額，合計超過該事業的股份總數或資本總額1／3以上的，稱為陸資投資事業：該陸資投資事業所進行的轉投資，也應適用《投資許可辦法》的規定。例如陸資投資臺灣的揚威公司，陸資持股有48％，則揚威公司在經營其本業外，如果要在臺灣轉投資購買其他公司的股票，就要適用《投資許可辦法》的規定。因此，被投資公司、新創公司或子公司都有可能成為陸資投資事業。
溫馨提示：大陸公司在臺設立子公司是高比率持股的投資行為，而在臺設立分公司則是成立營經據點的行為，兩者意義略有不同。
根據以上的規定，臺灣方面這次開放陸資赴臺投資的主體資格范圍，相當廣泛，其中較易引起爭議的，是如何認定“陸資對第三地區公司具有控制能力”的問題。針對這一部分，可用大陸《公司法》第二百一十七條“控股股東”的概念加以理解。簡單地說，就是陸資所擁有的表決權，足以對該“第三地區公司”股東會、股東大會的決議，產生重大影響。
而臺灣方面一直以來都是以“關系企業”的概念，來界定兩個公司之間是否具有控制與從屬關系。但在面對陸資與第三地區公司間是否具有控制關系的問題，依照臺灣“經濟部”2009年7月30日經審字第09804603740號公告，所謂控制能力的認定標準，是指下列情形之一：
(一)與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。
(二)依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針(如依合資經營契約規定，擁有經營權者：指派人員獲聘為總經理者：資金融通金額或背書保證金額達該公司總資產1／3以上者等)。
(三)有權任免董事會(或約當組織)超過半數之主要成員，且公司之控制操控于該董事會(或約當組織)。
(四)有權主導董事會(或約當組織)超過半數之投票權，且公司之控制操控于該董事會(或約當組織)。
這個標準與臺灣所慣用“關系企
業”的概念，大抵相同，只是文字較為精簡易懂：其次，臺灣《投資許可辦法》第六條規定，如大陸企業是大陸地區軍方投資，或是該企業本身的成立是具有軍事目的，就算符合前面的規定，臺灣當局也會限制其赴臺投資。
溫馨提示：陸資如果是第三地區公司的控股股東，就有可能被臺灣“經濟部投資審議委員會”(以下稱“投審會”)認定兩者之間具有“關系企業”的控制關系。
第二節 赴臺投資的方式
問題：程軍勇的揚塵公司已經決定前往臺灣投資，但他到底能以什么樣的方式投資，能不能直接在臺灣成立一家新的公司被?
陸資可以用下列三種方式，申請許可投資：
一、持有臺灣地區公司或事業的股份或出資額。但不包括單次且累計投資均未達10％的上市、上柜及興柜公司股份：
溫馨提示：上市股票與上柜股票，都是在二級市場(即證券交易市場)進行交易的股票，只是股票的類別不同而已：這與大陸的A股、B股股票的情形類似。
(一)投資新創事業，如設立新公司，或設立子公司等。不論投資金額大小，都要向“投審會”申請。《投資許可辦法》第四條雖然沒有明文規定可以新設公司，但解釋上持有公司股份或出資額之原因，當然包括設立取得在內，且“投審會”所的相關文件表格及說明，都包含有新設公司及子公司的規定，因此陸資可以來臺設立公司之方式投資，應毋庸置疑。
(二)投資臺灣現有事業(購買未上市、未上柜、未興柜公司或獨資、合伙等事業的股份或出資額)，不論投資金額大小，都要向“投審會”申請。
(三)投資上市、上柜以及興柜公司股票，如單次或累計超過10％的，這種情形即視為“直接投資”，應該適用《投資許可辦法》的規定，經過“投審會”的許可。
溫馨提示：興柜股票，就是指已經申報上市(柜)的股票，在還沒有上市(柜)掛牌之前，經過柜臺中心依據相關規定核準，先在證券商營業處所議價買賣的股票。
(四)至于陸資在臺購買上市、上柜以及興柜公司股票，單次且累計沒有超過10％的投資行為，就不適用《投資許可辦法》的規定，其投資主體依照《大陸地區投資人來臺從事證券投資及期貨交易管理辦法》有相當程度的限制，本書在第十章會有更詳細地說明。
溫馨提示：陸資可以參股臺灣地區的公司，但參股上市、上柜或興柜公司，如果持股超過10％，必須依《投資許可辦法》事先取得許可。
二、在臺灣地區設立分公司、獨資或合伙事業：
陸資赴臺要設立分公司的，限于在大陸地區已依法設立登記的公司，因為沒有總公司，就不會有分公司。而陸資赴臺投資，若只要成立獨資或合伙事業的，就沒有這樣的限制，也就是自然人、法人等陸資，均可作為投資的主體。
溫馨提示：臺灣的合伙人都承擔無限責任，而大陸國有企業、國有獨資公司、上市公司及公益性的事業單位，依規定不能承擔無限責任，所以此類公司如在臺灣設立合伙事業，可能與法規有所抵觸。
三、對前兩款所投資的事業提供一年期以上貸款：
陸資除了購買公司股份或出資額。或設立公司、子公司、分公司、獨資、合伙事業外，另外如提供清償期1年以上的借款給其所投資的事業，該提供借款的行為，也要經過“投審會”的許可。例如揚塵公司買入未上市之紅海公司3％股權后，因為紅海要擴廠，揚塵公司愿意提供一筆3年的短期借款給紅海公司，這時揚塵公司的借款行為。就會被視為投資，應先申請許可。
第三節 赴臺投資的項目
問題：揚塵公司想要以購買公司股權的方式投資，但有哪些性質的公司是他不能投資的?
大陸投資人可以投資的業別項目、限額以及投資比率，依臺灣地區2009年6月30日公布的內容，共開放下列三大類，計192項(全部項目請參考此書附錄)：
一、制造業部分：
依臺灣行業標準分類，其中制造業細類共212項，第一階段對陸資先行開放64項，占總項數30％。包括有：
(一)配合兩岸產業合作，已列為搭橋項目之重點產業項目，包括汽車及其零件制造業、電話及手機制造業。
溫馨提示：臺灣地區“行政院”為加速兩岸產業往來，搭建兩岸一產業一平臺之交流橋梁，于2008年8月通過之“搭橋”政策，目前計有中草藥、太陽光電、車栽資通訊、航空制造領域、通訊、LCD照明、信息服務、航空維修領域、風力發電、車輛、光儲存、設計、流通服務食品及精密機械等15項項目產業。
(二)上、中、下游產業鏈完整，加工制造及管理能力強之產業項目。包括紡織業、橡膠制品制造業、塑料制品制造業。
(三)在國際市場上具有競爭力，并具有制造及管理能力之產業項目，包括電子零組件制造業、計算機、電子產品及光學制品制造業、機械設備制造業、其他制造業。
溫馨提示：華僑外國人投資負面表列項目(即禁止及限制僑外人投資業別的項目)以及在大陸地區從事投資或技術合作禁止類制造業產品的項目(例如晶圓、TFT-LCD等)，則暫不開放。
(四)設計及營銷能力強，雙方可以合作之產業項目，包括家具制造業。
二、服務業部分：
依WTO服務業承諾表行業分類，臺灣承諾開放之次行業計113項，第一階段對陸資先行開放25項。占22％：若轉換成臺灣地區行業標準分類，共計開放服務業細項117項(占36％)，包括有：
第一，民事權利繼承和轉讓的基本理論
本案涉及股權的繼承問題。權利繼承問題屬于廣義上的權利轉讓的一種類型。在古代社會，身份關系是可以繼承的，而且，由于財產關系（權利）緊密依附于身份關系，所以，最原始意義上的繼承是身份法上的繼承。而在現代社會，情況發生了一百八十度的轉變，繼承一般只指財產的繼承，而不承認身份的繼承，人的身份僅僅變成了財產繼承的限定條件，可以繼承的對象排除了身份本身。可以說，不可轉讓（現代法承認財產繼承）性構成人身權法的金科玉律。當然，這是建立在財產權和人身權二元劃分基礎上的一個判斷。當出現一些特殊的權利類型——比如股權時，其性質很難直接歸屬于人身權或者財產權，就出現了問題：股權是否可以和股東資格一并依繼承的方式轉讓？
第二，不同企業形態中財產份額的可轉讓性比較
1.股份責任公司的自由轉讓模式。一般認為，股份有限責任公司的股份具有比較強的可轉讓性，這是因為，股份有限公司是資合公司，公司的信用不依賴公司股東個人的信用。從而，股東的資格可以隨著股權的轉讓而轉讓，即，擁有股份的人就是股份有限公司的股東，就能夠行使公司股東的各項權利——主要是表決權，來表達自己的意愿。但是要注意，即使是在股份有限公司，股份轉讓的自由也不是絕對的，比如，為了保護公司債權人和小股東的利益，具有一定職位或者“身份”的人——主要是公司的經營管理人員的股份轉讓是受限制的。而且，即使是不具有一定職位的人，在涉及一定份額的股份的轉讓的時候，法律也會對其作出限制。
2.合伙企業的限制轉讓模式
在合伙法理上，合伙具有人合性，每一個合伙人都有一種被稱做“對人選擇權”（delectus personae）的權利，該權利使每個合伙人有權否決新的成員加入合伙，這在事實上構成了合伙人向合伙以外的人轉讓合伙份額的限制。但是在另外一方面，合伙法允許任一合伙人（除非所有合伙人提前另有其他約定）在任何時間抽回投資和解散合伙企業，該合伙人雖然會因“錯誤終止”合伙而承擔損害賠償責任或以不利的條件撤回投資，但是，他畢竟可以從合伙的事務中擺脫出來（雖然他并不能完全擺脫）。
所以說，任何一種投資形態，無論是股份責任公司還是合伙企業（包括有限責任公司），出資的份額對于出資人而言是其財產權，該種財產權的應當具有可轉讓性；但是，與出資財產額相聯系的在企業中的成員資格具有一定的類人身的特點，為了使該企業存續下去，法律會限制對其進行恣意的轉讓。
3.有限責任公司的合伙企業類比
我們通常說，合伙企業具有人合性，有限責任公司兼有人合性和資合性。在英美公司法理論上，說非公眾持股公司是“合伙企業”幾乎成為人們的口頭禪。有論者認為，有限責任公司的參與者相互認同為合伙人，因而，他們應當受合伙企業法的調整。實際上，有限責任公司的股權的屬性和合伙人在合伙中權利的屬性的確有不少相似之處。第一，每個合伙人一般都行使對于公司事務的管理權。而在有限責任公司的情形，每個股東事實上都參與公司的管理。第二，在有限責任公司，股東向股東以外的人轉讓股份受到一定的限制，其他股東享有優先購買權；而在合伙中，合伙人向合伙以外的人轉讓合伙份額也受到同樣的限制，其他合伙人也享有優先購買權。前面所說的合伙人的對人選擇（權）delectus personae同樣適用于不公開招股公司和家族公司。在大多數的不公開招股公司股東都會在其組織文件中包含類似delectus personae對人選擇（權）的安排，這些安排一般都采取股權轉讓限制協議的形式。（元照英美法詞典，第391頁）第三，為了給轉讓自己份額受到限制的合伙人進行救濟，法律一般會給合伙人一種退出權，我國合伙企業法允許任一合伙人（除非所有合伙人提前另有其他約定）在任何時間抽回投資和解散合伙企業（當然，該合伙人將可能因“錯誤”終止而承擔損害賠償責任）。而對于有限責任公司而言，雖然股東向股東以外的人轉讓股份受到限制，股東退出公司在事實上是不受限制的。根據我國公司法第35條第2款規定股東向股東以外的人轉讓其出資時，雖然必須經過全體股東過半數同意，但是不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。也就是說，當一個股東決心轉讓自己股份的時候，若公司的章程沒有相反的約定，其他的股東要么是同意他轉讓，要么就只能自己購買欲出讓的股份，股東仍然可以轉讓自己份額，有限責任公司的股東享有一種類似合伙人的退出權。
所以，對有限責任公司中股權轉讓中所出現的問題，我們可以參照有關合伙的法律和法理。
第三，本文對該案例的觀點。
1.有事前約定的從其約定。
公司法中對于這種特殊的情形沒有給出一個解決方案。即使公司法給出了一種解決的方式，此方式也不應該是強制性的，必須允許公司的股東通過事前的約定加以排除。法律的規定應當鼓勵當事人對此問題在事前作出約定，以免將來產生糾紛。
2.沒有事前約定的情形，若當事人能夠在事后達成完全一致，可以依照事后的約定，這里同樣需要承認公司法的有關規定屬于任意性規范，可以由當事人約定排除。
3.若當事人事前對此沒有約定，事后也不能達成一致，應當按照法定規則來處理。在我國由于沒有一個這樣的法定規則，則只能按照法理來解決，在此我們可以參考公司法的法理和合伙的法律規定和法理。
國內外相關法律對此問題有不同的解決方法。在我國婚姻繼承制度方面規定了繼承和分割財產中當然包括股東出資的股權，但在公司法中卻無明文規定是否因發生繼承和分割財產而當然成為股東。法國《商事公司法》第44條規定：公司股份可通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財產自由轉移，但是在章程中可規定：配偶繼承人只有在按章程規定的條件獲得同意后，才能成為股東。該法第45條同時規定：只有在爭得至少四分之三公司股份的多數股東的同意后，公司股份才可轉讓給與公司無關的第三者。而日本《有限公司法》第19條規定：股東將其份額的全部或一部轉讓給非股東時，須經股東大會同意。這些法律都規定了對于繼承人取得股東資格的限制程序。因此有學者主張，我國應考慮在公司法中補充規定，將這種情況視為股東向第三人轉讓出資，適用公司法第三十五條，由過半數股東表決同意。但是，若通過股東決議的形式來決定是否接受B作為公司的股東乃至公司的董事長，存在著這樣的一個問題，即，如果將繼承人B視為接受轉讓的第三人，其股東資格還有待確認，當然就不能取得表決權；而A已經死亡，已經喪失了表決權，這就相當于讓代表公司股份30%的股東去決定70%股權的安排。而且，根據公司法第38條、41條、42條和43條的規定，對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議的職權應由股東大會決定，而股東大會在設有董事會的公司是由董事長主持召開的，在A死亡的情況下，無法召開合法的股東大會，更無法形成決議。
那么，一個更根本的辦法是，可以把大股東A的死亡作為其他股東或者公司購買A的股份的一個理由。大股東的死亡不能直接作為解散和清算公司的法定理由，因為為了維護公司的長期存續，必須給其他股東一個選擇的機會。其他股東可以事后同意B的加入，也可以否定B的加入，也就是說公司和其他股東有一個類似對人選擇權的權利，但是必須兼顧B作為財產權人的利益，其他股東可以不清算和解散公司，但是必須給B一個合理的補償。這里的一個關鍵問題是：A的股份的價格如何形成？
如果價格合適，無論是解散公司，還是讓B留在公司，還是讓B退出公司這幾種選擇之間就不存在什么實質上的區別了。而在有限責任公司，由于不存在一個有效的交易市場，其股份就不能形成一個合理的市場價格，這才是癥結所在。股份的價格的形成一般有以下幾種方式：（1）是按照設立公司時的出資額。出資額作為一種標準雖然清晰而客觀，但是不能真實反映股份的真實價格，一般不被采用；（2）是由當事人在最初對股份的價格進行約定，在沒有約定的情況下并不能解決問題；（3）由一個中立的機構來對股份的價格進行估算，這個方法比較可行，但又有著比較高的成本；（4）公司法第35條第三款規定的其他股東的優先購買權。這實際上也是形成股份的價格的一種方式。
關鍵詞：高校產業規范化建設 高校名稱權 知識產權 法律保護
自2005年全國高校科技產業工作會議召開以來，各有關高校按照《教育部關于積極發展、規范管理高校科技產業的指導意見》精神，積極推進高校產業規范化建設工作。在對校辦企業進行清理整頓的過程中，經常發現一些企業名稱冠用大學校名，其中不乏未經學校授權而使用校名的企業，甚至存在少數非校辦企業冒用、盜用大學校名的現象。侵犯高校名稱權的案件時有發生，這不僅事關學校的社會聲譽，造成無形資產的流失，還容易滋生學校的經濟和法律風險。對此，本文在對高校名稱權的法律性質進行理論辨析的基礎上，提出應建立一個以知識產權法為核心的高校名稱權法律保護體系。
1 高校名稱權的法律性質
對一項權利進行有效地法律保護，建立在對該權利法律性質的科學認識的基礎之上。從法律史上看，名稱權算不上是一種新權利，但關于名稱權的法律性質卻一直爭議紛紜，未有定論。近年來現實生活中侵犯高校名稱權的案件屢見不鮮。而司法保護常感乏力，其間除了有立法不完善的因素之外，對高校名稱權的法律性質認識不清是一個很重要的原因。因此，對高校名稱權法律性質進行辨析不是單純的理論游戲，而是對高校名稱權保護正本清源的現實需要。
1.1 名稱與名稱權
名稱是指自然人以外的特定團體在社會活動中，用以確定和代表自身，并區別于他人的文字符號和標記。名稱權是指自然人以外的特定團體依法享有的決定、使用、變更、轉讓自己的名稱，并排除他人非法干涉、盜用或冒用的權利。從權利的具體內容上看，名稱權包括名稱決定權、名稱使用權、名稱變更權和名稱轉讓權。
根據我國《民法通則》等相關法律規定，名稱權的主體包括：企業法人、事業單位法人、社會團體法人、個體工商戶、個人合伙以及其他團體。高等學校作為事業單位法人，屬于名稱權的主體范圍，依法對自己的名稱即高校校名享有名稱權。高校名稱權作為名稱權之一種，與名稱權具有同樣的法律性質，因此下文對名稱權法律性質的辨析同樣適用于高校名稱權。
1.2 高校名稱權是一種知識產權
關于名稱權的法律性質，法學界主要有人格權說、財產權說、知識產權說、身份權說四種觀點。
筆者認為，名稱權在法律性質上應屬于知識產權。
知識產權是一種以智力成果為客體的民事權利，它包括兩類權利：一類是創造性成果權，如著作權、專利權等：另一類是識別性標記權，如商標權等。本文認為，名稱權應列入知識產權的一種，與商標權同屬于其中的識別性標記權。名稱與商標的區別在于，商標用于識別不同的商品和服務，而名稱用于識別提供商品和服務的不同主體，但二者在本質上同為識別性標記。名稱權的客體是團體的名稱，不具有物質形態，符合知識產權客體無形性的本質屬性。此外，名稱權還具備知識產權的如下特征：一是專有性，名稱權為權利人所獨占，未經權利人許可，任何人不得使用權利人的名稱；二是時間性，名稱權的存續期間為自團體合法成立之日起至其消亡之日止；三是地域性，名稱權的效力范圍原則上限于登記主管部門核準的地域之內。
綜上，名稱權在法律性質上并非人格權，而是一種知識產權，并且這種法律性質與名稱權主體具體為何種類型的團體無關。因而，高校名稱權作為名稱權之一種，在法律性質上屬于知識產權。
2 高校名稱權的知識產權法保護
2.1 我國現行立法對高校名稱權的保護及其弊端
在我國現有法律體系框架內，關于名稱權保護的立法不僅形式上過于簡單、分散，且保護對象多集中于企業名稱，缺乏對高校名稱的保護。再者，以《民法通則》為代表的有關法律將名稱權定性為一種人格權，使高校名稱權的法律保護面臨種種束縛。
其一，名稱權的保護對象主要針對企業名稱，對高校名稱的保護幾近空白。事實上，在當今市場經濟條件下。高等學校、科研院所、行業協會等一些事業單位、社會團體的名稱由于其主體的卓越聲譽和社會知名度而具有巨大經濟價值，其“含金量”甚至超過了許多企業品牌，這也是不少大學校名和科研機構名稱經常被一些企業冒用、盜用的原因所在。然而。由于在相關侵權案件發生后難以找到充分的法律依據，高校名稱權往往難以得到應有的法律保護。
其二，將名稱權定性為一種人格權而非知識產權，不利于對高校名稱權的保護。侵犯人格權與侵犯知識產權在侵權行為構成要件、承擔民事責任的方式等方面都有重要區別，例如侵犯人格權以行為人具有主觀過錯為要件，而侵犯知識產權有時并不要求行為人主觀上具有過錯；侵犯人格權的民事責任以消除影響、賠禮道歉等精神撫慰為主，而侵犯知識產權的民事責任以賠償損失為主。顯然，現行立法不利于實踐中對高校名稱權侵權行為的認定和相關民事責任的承擔。
2.2 建立對高校名稱權的知識產權保護法律政策體系
盡管目前國家立法層面尚未明確將高校名稱權作為一種知識產權加以規定和保護。但這不妨礙政府教育主管部門在自身權限范圍內，在不與法律、法規強制性規定相沖突的前提下，通過制定相關政策，對高校名稱權進行知識產權保護。
實踐中，教育部與一些地方教育主管部門頒發的規章、規范性文件已將高校名稱權作為知識產權加以保護。比如，1999年教育部頒發的《高等學校知識產權保護管理規定》第3條規定：“本規定所稱的知識產權包括：……(四)高等學校的校標和各種服務標記；……”2002年教育部辦公斤在《關于校史和校慶問題的通知》第1條第2款中規定：“高等學校的校名是學校知識產權的重要組成部分，名校的校名更是一筆重要的無形資產，并為某一高等學校專屬。”2002年上海市教育委員會和上海市知識產權局聯含公布的《上海市高等學校知識產權管理辦法》第3條對知識產權進行了界定，包括：“①專利權；②商標權(包括高等學校的校名、校標和各種服務標記)；……”
在全國高校產業規范化建設工作過程中，高校名稱權作為學校擁有的一項重要知識產權，受到教育部領導和各高校的重視。2005年7月，教育部長周濟在全國高校科技產業工作會議上的講話中明確指出：“高等學校的校名，屬于學校寶貴的無形資產，……”可以說。在一定意義上，當前正在開展的高校產業規范建設工作為高校名稱權的知識產權保護提供了一個很好的契機。
需要指出的是，一些法學專家和高校管理人員鑒于目前我國相關立法不夠完善，僅從名稱權角度尋求對高校名稱的
法律保護較為困難的情況下，建議將高校的名稱注冊為商標，轉而去尋求商標法保護。因為與名稱權保護的立法相比，商標法的保護顯得完善很多。此辦法看似巧妙，似乎既避開了現行高校名稱權保護立法的不足，又能成功地保護高校名稱。但這種做法在實踐中遭遇了種種麻煩：首先是商標注冊和續展程序繁雜，手續費用和管理成本較高；其次，商標專用權的保護范圍以核定使用的商品或服務為限，對于超出核定范圍的商品或服務使用自己的商標則無抗辯權。所以，為了保護高校名稱而將其注冊為商標，并不是一個好的選擇。況且，高校畢竟不是企業，將高校校名注冊為商標似有不妥。
其實，完全沒有必要也不應該通過商標權來間接保護高校名稱，科學做法是在正視現有立法的弊端、澄清理論上的一些錯誤認識的前提下，果斷地將高校名稱權納入知識產權法的保護范圍。比如，國內有學者建議借鑒國外立法，把我國現行的《商標法》修改為《商標與其他標志法》，將名稱權列為其調整對象，把其保護范圍擴大到名稱權。在國家修改立法之前，可以先通過政府主管部門出臺相關政策對高校名稱權加以知識產權保護。
3 高校名稱權的其他法律保護
3.1 經濟法保護
在我國，除民辦高校外，絕大多數高校均屬于國有事業單位。《事業單位國有資產管理暫行辦法》第3條第2款規定：“事業單位國有資產包括國家撥給事業單位的資產，事業單位按照國家規定運用國有資產組織收入形成的資產，以及接受捐贈和其他經法律確認為國家所有的資產，其表現形式為流動資產、固定資產、無形資產和對外投資等。”高校名稱權屬于其中的無形資產。此外，有關國有產權管理的立法中也涉及對高校名稱權的保護。國有產權指國有產權持有單位合法擁有的物權、債權、股權和知識產權等各類財產權。高校名稱權屬于國有產權中的知識產權。因此，高校名稱權依法受到上述有關立法的保護。
我國《反不正當競爭法》第5條第3項規定，經營者不得采用“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”的手段從事市場交易。雖然該法條的規定從字面上看。僅針對侵犯企業名稱權的行為，但從立法原意上看，顯然是禁止經營者假借他人名稱的聲譽銷售自己的商品，進行不正當競爭。因此，應對該法條進行擴張性解釋，將其保護范圍擴大到對高校等其他主體的名稱權保護上。司法實踐中已有以不正當競爭為案由保護高校名稱權的成功案例。在中國藥科大學訴江蘇福瑞科技公司使用“中國藥科大學東園”作為公司地址構成不正當競爭案中，法院認為中國藥科大學的名稱雖非企業名稱，但通過中國藥科大學附屬企業的經營活動，已經使該名稱成為藥品具有競爭力的象征。福瑞科技公司的不正當競爭行為，違反誠實信用原則和公認的商業道德，不僅侵犯了原告中國藥科大學的商業信譽，也在客觀上造成公眾對其產品的誤認，欺騙了消費者，損害了公眾利益，一定程度地擾亂了社會經濟秩序，依法應承擔相應的責任。
3.2 行政法保護
作為我國教育行政法基本法律的《教育法》，沒有明確提到高校名稱權，更沒有提到對高校名稱權的法律保護。《高等教育法》雖然對高校名稱做了一些規定，但缺乏對高校名稱權受到侵害后如何保護的具體內容《事業單位登記管理暫行條例》關于高校名稱權的規定過于原則、缺乏可操作性，不能適應保護高校名稱權的現實需要。對此，筆者認為可由教育部或者負責全國高校產業規范化建設工作的教育部科技發展中心適時制定有關部門規章或規范性文件，對高校名稱權及其保護問題予以規制。
《企業名稱登記管理實施辦法》第6條規定：“企業法人名稱中不得含有其他法人的名稱，國家工商行政管理總局另有規定的除外。”該條中所謂的“其他法人”當然包括作為事業單位法人的高等院校，因此，企業法人不得在其名稱中非法使用高校校名。《企業名稱登記管理規定》第5條第2款規定：“對已登記注冊的不適宜的企業名稱，任何單位和個人可以要求登記主管機關予以糾正。”據此，對于已登記注冊的企業名稱非法冠用校名的情況，有關高校可以要求工商登記機關依法予以糾正。在行政執法方面，今后工商登記機關對新設企業進行名稱預先核準或核準的審查時，對申請冠用高校校名的企業，應要求其出具學校同意使用校名的授權書；對以往已登記注冊的冠用高校校名的企業，應在工商年檢時要求其出具學校同意使用校名的授權書；對無使用校名授權書而冠用校名的企業，不予登記或不予年檢。《教育部關于積極發展、規范管理高校科技產業的指導意見》對此亦提出了明確要求：“對與高校無關而冠用校名的掛名企業，以及非法盜用校名的企業，高校要積極爭取各級工商行政管理部門的支持。堅決予以清理。”
3.3 刑法保護
我們困惑的問題之一是商法調整的對象到底是什么?通說認為商法調整的對象就是商事關系,但商事關系又是什么?商事關系與民事關系的相互關系又如何?
將商事關系定義為商人之間因商行為而形成的法律關系,是最精確和安全的,但卻未能解決全部的問題,何為商人,何為商行為,本身又是需要加以定義的問題,正是在此問題上,產生了商法上的客觀主義、主觀主義和折中主義的立法原則。所謂客觀主義,又稱商行為法主義,即法律先定商行為概念,然后導出商人的概念,依此,商人就是實施商行為的人。而不論實施行為的人是否商人或是否從事營業,因商事行為所發生的關系均為商事關系。所謂主觀主義,又稱商人法主義,指法律先定商人概念,然后從中導出商行為概念,依此標準,商行為就是商人所為的行為。由商行為發生的關系都是商事關系,如果行為主體不是商人,其行為就不是商行為,其發生的關系也就不是商事關系。所謂折中主義,即在確定商事關系時,首先規定某種行為為專屬商事行為,不論其是否為商人所為,都視為商事行為,而此外的其他行為,必須由商人所為才屬于商事行為。
無論客觀主義、主觀主義采取何種的立法方式,其限定的商事關系的本質總是一致的,歸根到底,商事關系的基本特點就是:
1、商事關系是平等主體之間的關系。
2、商事關系是基于營利而形成的關系。
除此之外,對于商事關系是否需為商人間之關系和商事關系是否需以營業為必要條件,在客觀主義和主觀主義之間并不能達成一致。因而,很難說它們構成商事關系的基本特點。從主體平等和行為的營利性兩方面來觀察商事關系和民事關系,不難看出,商事關系的主體一定是平等的,但平等的關系未見得一定是商事關系。商事關系一定具有營利性,但具有營利性的未見得一定是商事關系。而可以作出全稱判斷的是民事關系,毫無疑問,平等關系和營利性關系一定是民事關系。由此可見,民事關系是范圍更廣的財產關系和人身關系,商事關系是民事關系的一部分,民事關系與商事關系之間是典型的邏輯上的種屬關系。
以主體的平等和行為的營利性來界定商事關系,既揭示了商事關系的根本屬性,又有效地圈定了商事關系的邊界范圍,這較之商事立法的客觀主義和主觀主義,在立法技術上應是更成熟的選擇。
我們困惑的第二個問題是到底什么是商事行為,商事行為與民事行為的關系如何?
在商行為的界定上,同樣存在著客觀主義和主觀主義的兩種方式,但二者也都有著先天的缺陷。主觀主義以人劃線,把內容和特點完全相同的法律行為硬是加以機械的分割,使得同樣的行為,為商人實施時則成為為商行為,而非商人實施時則成為非商行為或民事行為,此種標準的幼稚如同以是否法人為標準劃分經濟合同與民事合同一樣,它使商法調整的對象失去了其客觀的確定性,也有違依社會關系特點劃定法律分工的立法原理,更有悖于現代法律所強調的主體平等精神。
客觀主義先規定商行為的概念和范圍,較之客觀主義有其進步可取的一面,但其對商行為的確定本身卻是難以成立的。對于商行為的規定,西方立法有的采取概括主義,有的采取列舉主義,也有列舉與概括相結合。無論采取何種形式,其界定的商行為都無非是:(1)買賣商行為,亦稱固有商;(2)輔助商行為,如包裝、分類、調配、改裝、修補等商業加工行為;(3)商品流通環節中的商行為,如倉儲、運輸、承攬、銀行、保險、擔保、信托、證券、行紀、居間、代辦、廣告等行為;(4)生產制造商行為,如制造、加工、礦業、水電煤氣業、漁業、林業、建筑業等;(5)服務業商行為,如飲食、娛樂、旅店、攝影等。
從行為客觀表現來看,上述的商行為與民法上的一般民事財產并無差異,作為固有商的買賣行為也好,作為輔助商的包裝、修補行為也好,以及作為其它商的運輸、銀行、保險服務等行為也好,都是民事行為的具體形式。民法中的買賣合同、加工承攬合同、運輸合同、保險合同等都是為此行為而定。這些行為之所以成為商行為,非本身包含特殊的內容,而是因其行為者的主觀目的是基于營利,換言之,買賣,運輸等行為,一般情況下為之屬民事行為,而當以營利為目的為之時則構成商行為。因此傳統商法中的商行為與民事行為之區別,不在于行為的客觀內容和表現,而在于行為者的主觀意圖。就此而言,從來就不存在所謂的"固有"商行為或"絕對"商行為,或者說沒有客觀的商行為,而只有主觀的商行為。因此,商法立法給商行為以列舉性的界定,從立法技術來說,是有欠科學性的。它實際上既不甚必要,也不可能將所有商行為的具體形式窮盡。應該為之的明智立法方式是給商行為的定義或性質作如下科學的界定:商行為是以營利為目的實施的民事行為,或者說,商行為就是營利性的民事行為。
確定了商行為的概念,商人概念的確定也就有了前提。大陸國家商法典對商人所下的定義也就沒有疑問了。法國商法典第一條規定:"以實施商行為為其經常職業的人就是商人"。德國商法典第1條規定:"本法所稱之商人是指以實施商行為為業者"。意大利的商人概念由民法典規定:"凡以生產或交換商品、服務為目的,以組織經濟活動為職業的人,視為商人"。
我們困惑的第三個問題是商事行為應否作為商法的調整對象,是否應建立單獨的商事行為法的規范體系?傳統商法理論通常將商法分為商事主體法和商事行為法,或稱商業組織法和商業活動法兩大部分。 公司、合伙等企業既為商人或商業組織,公司法、合伙法即當然屬于商法中的商事主體法或商業組織法,它們作為商法的組成部分和重要內容在學理上是少有爭議的,這里需要討論的是商事行為法。
自有商法以來,買賣、票據、行紀、承攬、運送、保險、海商等即被作為主要的商行為規定在商法之中,由此構成了商法中的商業活動法。然而,如前分析,傳統商法規定的商行為不過是營利性的民事行為,撇開行為者的主觀意圖,這種商行為與民事行為并無差別,因此這種商行為法存在的必要性就需要檢討了。既然民法早有對各種民事行為從一般原則到具體內容的全面規定,既然這種商行為的客觀內容與民事行為并無差別,既然商法應該拋棄以商人確定其適用范圍的商人法傳統,那么還有什么必要制定這樣的商行為法呢?這樣的商行為法就性質而言,豈不與民法的分則規定完全重復?
商行為法主張者,商行為與民事行為不同,有不同的法律規定,比如,商事時效、商事、外觀主義等。但中國并未形成一套商事行為的特殊法律規則,即使在西方國家,這種特殊的規則也遠未形成獨立的完整的體系。對于商行為的特殊規則,也并非說其有一定的特殊性,就成為另類的法律規范。如同特種合同具有特殊性,也有特殊的法律規定,但其仍屬于合同一樣,這不過是種屬關系的當然狀態。
在王保樹教授主編的《中國商事法》中曾對商事法律制度的特點有以下的歸納:企業交易快速主義,即在商事交易時效期間上采取短期消滅時效的原則,并在交易形態和客體上采交易定型化原則;商事交易公示主義,即公開交易中公眾必須知道的重要事項,包括公司登記公示、上市公司信息公開、船舶登記公告等;商事交易的要式主義,即交易形式須嚴格依照法律規定,如某些合同的定型化和商事文書規定事項的法定化;商事交易的外觀主義原則,即以當事人行為的外觀為準,而認定其行為的法律后果,如不實登記之責任、字號借用之責任、表見經理人和表見董事之責任等;商事交易的嚴格責任主義,即在商事交易中,無論債務人是否有過錯,均應對債權人負責。(王保樹主編:《中國商事法》第21-22頁,人民法院出版社1996年版)
在徐學鹿主編《商法學》中,對相同內容的民事行為和商事行為進行了具體的比較,包括民事合同的要約、承諾與商事合同的要約、承諾的不同、買賣制度中權利瑕疵擔保和合同解除方面的區別、債的制度中債權讓與和債的混同方面的區別、票據行為與民事行為的區別、貨物運輸中承運人責任的歸責原則的不同等,并得出了"商法與民法幾乎在所有重要的法律制度上,都是有本質區別的"的結論。(徐學鹿主編:《商法學》第19-26頁,中國財政經濟出版社1998年版)
然而,冷靜而理性分析的結果卻完全相反,事實上,傳統的商事行為并未形成不同于民事行為的統一特點,商法規范也從未建立起一套與民法規范完全不同的行為規則。學者所謂的商法特點不過是某些或個別商事行為所表現出的特殊性,學者們所觀察到的不過是商法規范的零散、無序的表象。而上述商法特點難以成立的原因在于:
1、這些特點并不具有普遍性。比如短期時效原則、交易定型化原則、嚴格責任原則,只是個別商事關系中所實行的法律原則,并非普遍適用于各種商事關系,絕大多數商事關系所實行的仍是一般時效和過錯責任原則,
2、這些特點有些并不具有特殊性。比如,合同的定型化問題在一般民事合同中不過是格式合同或定式合同的問題,要式主義本來就是民事法律行為中的要式法律行為的反映,而表見經理和表見董事的責任正是民法中的表見制度在公司對外行為中的具體表現。
3、這些特點有些并不屬于商事行為的特點。比如,公司登記公示、上市公司信息公開、船舶登記公告、公司登記不實之責任等屬于公司組織和自身行為的問題,而不是當事人相互之間的法律行為問題,并不是
典型的商事行為的特點。
由此看來,傳統的商事行為并不象人們想象的那樣特別,它并沒有形成整體統一的、異乎于
民事行為的普遍特點,所謂的商事行為的某些特點,不過是個別商事行為偶然的、個體的表現,并不具有涵蓋所有商事關系的普遍意義,以這樣的特點與民事行為進行比較,是無法劃定商事行為與民事行為的清晰界限的。
從歷史的發展來看,如果說在中世紀商法形成的時期,當商法還是作為商人圈內的自治法的時代,傳統商事行為與一般民事行為確有根本性的差別的話,那么,到今天"人已商化"或"商化的人"的時代,商事行為的規則與民事行為的規則已無根本的不同,可以說商人和非商人都在同樣的行為規則和市場規則下進行活動,傳統商事行為與民事行為的界限已經和正在消失,如果說在民商分立的法律體系中,還可以勉強地尋找出傳統商事行為與民事行為的不同的話,那么,在中國這樣民商統一的國家,這種差別除非人為地制造,在客觀上是少有存在的,而現行市場經濟運行的事實表明,我們大可不必在民法規則之外,對這種商行為另立一套行為規則,在民法所確立的民事主體法律地位一律平等的原則之下,在市場經濟所要求的平等競爭的機制之下,使民事主體與商事主體在不同的法律環境中活動,也是與現代法律的精神背道而馳的。
我們不能再人云亦云,不能再簡單地照搬大陸法和英美法各國的先例和學說,我們需要實是求是,根據中國現實的理論、立法和實踐,建立自己的商法體系和商法理論。現實的中國既然已經沒有了專門的商人階層和商人特權,商人的行為既然已經融入世人的活動,為何還要抱殘守缺,固守傳統的商法的定規?
因此民商的合一,所"合"者當為商行為合于民事行為。當然,這并不是說民法典之外不再需要制定調整具體民事活動的法規,相反,對買賣、、保險等廣泛而復雜的民事行為,再為龐大的民法典也難以囊括其全部、細致的規則,以單行立法的形式對之分別調整,不僅是英美法國家之立法慣例,在大陸法國家恐也是十分必要的。只是需要澄清的是,這樣的買賣法、合同法等,應適用于所有的民事行為,而不只是適用于所謂的商事行為。就此而言,傳統商法體系的形成,既是歷史的產物,也多少算得上是一個歷史的誤會,至少傳統的商行為法本來是可以沒有的。
如此,傳統的古老的商法大廈就坍塌了一半,甚至更多。作為商行為法的部分如予去除,剩下的就只有商事主體法的部分了,如此而言,商法就真正地成為了商事主體法,質言之,商法亦即商人法。《企業法通論》的作者對此亦有全面的 總結:"商法,實際上是關于商事主體的法律,是從民法的民事主體制度中分離出來,并得到充分發展的那一部分,它是以商事主體--商人或商事組織為基礎,以民法原則為依據,在特有的歷史條件和法律文化背景下,形成的一個獨特的法律規范系統"。(鄭立、英主編《企業法通論》第23頁,中國人民大學出版社,1993年版。)
其實,商法,究其本源或出身,初始就是作為商人法出現的,如前所述,是商人階層和商人法庭的獨立存在促使了商法的產生并獨立存在。并且商法自身的發展歷史也表明了其始終以商事主體為其存在基礎。多少年來,由原始規則和古老習慣相沿而成的商行為規范并沒有因商業的發展而發生根本性變化,只是隨商業發展在內容上有所增加,范圍上有所擴大而已。而商事主體制度"卻是靈敏地反映著每一個時期商品經濟發達的程度,并隨著商業的發展而不斷發生變化。最初,商人只是自然人中那些專門從事商業貿易的人,然后擴大到進行商業活動,但不以此為常業的人,甚至偶爾進行一次商業活動的人也成為商法關系主體,最后是將由商人組成的各種組織引入商人定義中,并且這些組織很快取代自然人成為商人的主要部分,在經濟發展中起著巨大的作用"。(《企業法通論》第22頁。)因此,說商法就是商人法或企業法,實質不過是商法本性的回歸。
需要指出的是,恢復商法以商人法或商業主體法的本性,并非原始商法面目的復原。相反,以商人作為特殊階層,以維護其特殊權利和利益為內容而建立的原始商人法恰是以平等、自由為核心的現代法律制度所應否定之陳規陋習,取而代之的應是以規范商事主體的設立、變更、解散等對內對外法律關系的商事主體法或商業組織法。此法的目的不再是賦予商事主體以特權和給予其利益以特殊保護,而只是因其存續過程殊的結構、復雜的關系,為維護企業投資者、企業自身、企業債權人的利益和社會經濟秩序、交易安全而予以法律的統一規范和調整,公司法、合伙法等正負此重任。因而,企業法或現代意義上的商人法與原始意義的商人法相比已有質的革新。?
但是,必須指出的是,上述對商行為及商行為法的否定分析,是僅就傳統商法所規定的商行為而言,因此,本文特別謹慎地使用了"傳統商行為"的概念,以區別傳統商法很少涉及、而在現代商法中日愈廣泛的另一類商行為。對各國、尤其是對中國現行公司法、證券法、保險法等商法規范的技術分析表明,現代商法中的確存在著許多傳統商法未曾規定、民事行為不能涵蓋的行為,例如,公司法中的公司登記和公示行為、公司內部的管理活動和行為,包括股東大會、董事會、監事會、經理行使職權的行為、公司財務會計行為、證券法中的信息公開行為、證券發行和上市的申請和批準行為、證券監督機構的監管行為、保險法中保險機構的審批和保險業務的監管行為等等,這些行為已經成為現代商法各個部門調整的重要對象,相應的行為規則已經構成商法規范的重要部分。這些行為與傳統商行為比較,傳統商行為基本上屬于相互交易性的行為,而上述另一類商行為則基本上屬于單方營業性或管理性的行為,這種行為至少表現出如下的特點:1、不是當事人之間相互的利益交換或市場交易行為,而是履行某種法定義務或職責的行為;2、不一定有特定的行為相對人,而往往表現為行為人單方的、面對不特定的任何人的行為;3、行為的一方是負有行政職權的國家機關或與國家的經濟行政管理職能相關。而正是這些行為規范的廣泛存在,使得人們發現并認同了現代商法表現出的私法公法化的傾向,甚至使得某些學者對商法到底屬于私法還是公法的性質產生懷疑。由此,我們也許會承認既不同于民事行為、又不同于傳統商行為的另一類商行為的存在。當然,也許有的學者會提出,這類商行為是否應歸屬于商事組織法的范疇,是屬于商事組織關系當然包含的行為。這種理解確有道理,但不容忽視的是,即使這種情況尚不能改變商法作為商事主體法的性質,但這些行為的存在及其在商法規范中日愈增多的趨勢卻使我們不能不對商事組織法的結構作重新的審視,對其中的行為規范給予更多的關注,對這些行為的普遍性和規律性進行系統深入的研究。撇開國外的商法不論,中國商法理論的單薄和脆弱人所共知,商法一般原理與各具體法律部門之間的體系結構上的失衡顯而易見,商法教學一直面臨的尷尬局面是缺少成形的、系統化的、富有理論和實際價值的商法總論,除了對商法基本概念和特點的闡釋和對商法歷史沿革及各國立法情況的介紹外,幾乎再無可資講授的內容,雖然一些學者為創建商法的理論體系已經作了頗有成就的努力,某些觀點也取得了學界的共識,但迄今為止,中國的商法理論較之一個成熟的法律學科還相距甚遠。也許如有人所言,商法本來就是一個沒有理論底蘊的技術性法律領域,也許象有的學者所說,商法規范的法理基礎或將商法加以理論的升華就是民法的理論。但這似乎并不應成為商法學者對此無所作為的托詞或借口。也許更可能的是,商法特有的學理未被充分的認識,商法深層的理論價值尚未發掘,在制定了各種具體的商法條文之后,我們忽略了對其法理的加工和提煉,在應對個別商事關系法律調整需要的同時,缺少了對整個商事關系共性問題和普遍規律的總結。也許這正是中國商法學者責無旁貸的使命,是商法理論研究大有作為的廣闊領域。
我們困惑的問題之四是商法的范圍和內容如何,商法究竟由那些部分組成?公司、票據、破產、保險、海商是不是就是商法的固有范圍?保險法為商法,為何銀行法不為商法?海商法既為商法,航空、鐵路等運輸法為何不為商法?票據既為商法所調整,信用證為何不為商法?不知從何時起,中國的商法理論形成了這樣的經典結構,既在商法的一般規定之后,設公司、票據、海商、保險、破產幾個部分。近幾年來,人們所作的就是在這個體系結構基礎上的添加或減少。伴隨商法的興起,商法教材和讀物也呈現出空前的繁榮,據作者尚不完全的統計,目前已出版的各種商法教材達十幾部之多,但這些教材的體系內容卻相差甚大,除對商法一般制度的歸納各教材內容不一外,作為商法分則各個部分的內容更是相差甚遠。
目前較為全面和成熟的體系是分為公司法、證券法、票據法、破產法、保險法、海商法六個部 分(見顧功耘主編:《商法教程》,上海人民出版社,2001年版、范健主編:《商法》,高等教育出版社、北京大學出版社,2000年版),但有的教材將海商法剔除在外(見覃有土主編:《商法學》,中國政法大學出版社,1999年版),有的則將破產法剔除在外(見王保樹主編:《中國商事法》,人民法院出版社,1996年版)。有的增設信托法(見趙萬一主編:《商法學》,中國法制出版社,1999年版),有的還增設了企業法或合伙企業法(見雷興虎主編:《商法學教程》,中國政法大學出版社,1999年版,王衛國主編:《商法概論》,中國政法大學出版社,2000年版)。有的已完全突破既有的商法體系,將期貨法、銀行法、企業法、信托法、房地產法等一括在內(見劉新穩、管曉峰主編:《商法教學案例》,中國政法大學出版社,1999年版),還有的甚至走的更遠,將商事法、合同法、買賣法、期貨法、擔保法、信托法、融資租賃法、商事仲裁與訴訟等全部納入(見徐學鹿主編:《商法系列叢書》人民法院出版社,1999年版)。
歐陸國家為商法之鼻祖,然而,習慣于從法國法和德國法、甚至從羅馬法中尋求制度淵源的學者卻實在無法從法國商法典和德國商法典中找到上述商法體系的根據。在德國商法典中,規定了公司法和海商法的內容以及商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸營業、倉庫營業等商行為,卻未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容。法國商法典規定了公司法、票據法、海商法以及破產法的內容,又還規定了行紀、買賣、夫妻財產的分割、商業交易所、商事法院等內容,但卻未涉及保險法。
從其他國家的情況看,日本商法典規定了公司法、票據法、海商法的內容,又規定了買賣、交互計算、隱名合伙、居間營業、行紀營業、承攬運送業、運送營業、寄托、保險等商行為,但卻未涉及破產法。韓國商法典的體系與日本商法典的體系基本一致,亦未包含破產法(見《韓國商法》,中國政法大學出版社,1999年版)。澳門商法典的內容包含了公司法、票據法,但卻對海商法和破產法未作規定,而大量的條文規定的是各種商業債、寄售合同、供應合同、行紀合同、承攬運輸合同、代辦商合同、商業特許合同、特許經營合同、居間合同、廣告合同、運送合同、一般倉儲寄托、旅舍住宿合同、交互計合同、回購合同、銀行合同、擔保合同、保險合同等合同法的內容(見《澳門商法典》,中國政法大學出版社,1999年版)。根據董安生等編譯的《英國商法》,英國的商法體系是由合同法、法、合伙法、公司法、商買賣法、競爭法、票據法、擔保法、保險法、知識產權法、破產法、仲裁法這些法律部門組成的(見董安生等編譯《英國商法》,法律出版社,1991年版)。
我們不敢肯定各國商法是否已發生實質的變革,我們也不甚知曉現今的歐陸各國是否還在固守著它們各自原有的體系。但至少早期各國商事立法的情況表明,商法從來就沒有一個統一的經典的體系和公認的范圍。在通常所稱的商法的幾大部分中,只有公司法為各國商法所共有,海商法、票據法為多數國家所規定,而破產法只在少數國家商法中有規定,保險法的內容雖然在一些國家商法中有所體現,但卻不是作為與公司法、海商法并行的部分而是作為商行為的一種。至于我國學者目前所列入的證券法、信托法、期貨法、銀行法、房地產法等在以上各國的商法中是不見蹤影的。相反,我國目前的商法著作中闡釋甚少的商事行為的規則在各國商法中倒是有大量、甚至是詳盡的規定,其中包括買賣、行紀、運輸、倉儲等合同規范。顯然,這與上述各國民商分立的立法體系是完全一致的,既然民商已經分立,建立一套商事行為適用的特別規則就是必然的了。
面對商法這令人眼花繚亂的體系和內容,不能不使人陷入迷茫和深深的困惑之中。商法究竟是客觀的,還是主觀的?是一種應有的法律規范,還是只是一種理論的學說。我們生活在相同的商業環境中,從事著同類的商業活動,適用著大致相同的商業規則,為何卻存在著完全不同的法律體系。這種差別究竟是由于對商法理論體系的不同見解,還是基于作者突破傳統的魄力,是根據法律頒行的步伐,還是借鑒和參考他國的先例。現有商法教材的體例內容是考慮課堂教學時數的要求,還是限于著作版面和字數的限制。這些問題都使人不得其解。無論如何,現有商法教材和著述所建立的商法理論體系的合理性和科學性是令人懷疑的,其邏輯上的矛盾是顯而易見的,其相互之間千差萬別的狀態也是不可思議的。
論文關鍵詞 職務侵權 替代責任 雇員責任 追償權
一、案情介紹
汽車服務站員工鄭某駕駛維修完畢的車輛送歸車主馮某的途中，與騎行電動自行車的錢某發生交通事故，經交警部門認定，鄭某負事故主要責任，錢某負事故次要責任。錢某訴請要求保險公司在交強險范圍內承擔賠償責任，超出的部分由鄭某和馮某承擔80%的賠償責任，并由汽車服務站承擔連帶責任。
一審法院認為馮某對錢某受傷并無過錯。鄭某系汽車服務站雇員，其主張將修理完畢的車輛送還馮某的行為應屬職務行為，汽車服務站對此不予認可，認為是鄭某私自將馮某的車輛開出汽車服務站并導致交通事故，然汽車服務站提交的證據不足以證明其主張，故不予采信。鄭某的送車行為系與其工作內容相關的行為，可以認定為職務行為。用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。故判決原告錢某所受的合理損失，應由保險公司在交強險責任限額內按照實際損失賠償，超出部分，由汽車服務站賠償80%。
汽車服務站對一審判決不服，上訴稱，汽車服務站對修理完畢的汽車無上門送車的義務，鄭某是在汽車服務站未授權、而車主馮某授意的情況下，擅自送回車輛的，故鄭某與馮某對事故發生均存有過錯，要求二審改判該兩人承擔賠償責任，汽車服務站承擔連帶賠償責任。故要求撤銷原判，依法改判。
二審法院認為將修理完畢的車輛送回車主處不啻為汽車修理行業的一項服務內容，因汽車服務站對其主張未提供相應的依據，故本院認定鄭某的行為系職務行為。雇員在履行職務行為過程中造成交通事故，經交警部門認定負事故主要責任，應認定其具有重大過失，依法應當與雇主承擔連帶賠償責任。汽車服務站上訴要求鄭某承擔賠償責任，有事實與法律依據，予以支持。汽車服務站上訴要求馮某亦承擔賠償責任，無事實依據，不予支持。原審法院未認定鄭某具有重大過失，存有不妥之處，予以糾正。
二、司法實踐情況
本案所涉職務侵權在道交案中很常見，通常的情況是駕駛員所在單位認可駕駛員系在履行職務行為，出庭表示單位愿意承擔事故在交強險外的賠償責任，鑒于此原告通常會主動申請撤銷對駕駛員的訴請。員工在履行職務行為過程中致他人損害，由用人單位承擔賠償責任，這一原則在當今中國社會已經形成了普遍的共識，尤其是在道交案件中，用人單位考慮到有保險，通常都比較自覺地出面處理賠償事宜，至于單位賠償后是否追償是單位與員工之間的內部協議和內部管理問題。目前單位在履行道交賠償后向員工追償案件尚屬罕見。
當然也會出現一些單位認為其員工在履行職務的過程中，是員工自己的原因致他人損害，由用人單位賠償大額的費用很冤枉，就如本案例的情況。在另一起機動車交通事故責任糾紛案件中，員工作為駕駛員，逆向行駛致人受傷，并被交警認定為全責，用人單位認為這種情況應是員工的過錯，主張自己最多與員工一起承擔連帶賠償責任。該案判決由用人單位承擔賠償責任。用人單位不服判決提起上訴，二審維持原判。由此可見，在司法實務中，對職務侵權案件的法律適用不一致，如適用《民法通則》關于職務侵權規定，則是由企業法人作為用工單位承擔替代責任。如適用《人身損害賠償解釋》，則不只是雇主承擔替代責任，若雇員有過錯或重大過失，應與雇主承擔連帶賠償責任。如適用《侵權責任法》，則僅明確規定了用人單位的替代責任，未規定雇員擔責情形。案例中一審和二審的不同判決，恰是因為適用法律不同。
三、現有法律規定的偏失及法律適用問題
（一）在雇員責任和雇主追償權問題上，法律如何適用尚存爭議
現行法律未明確雇員責任，這造成一種普遍的社會認識是凡是在工作中致他人受傷，均由單位承擔賠償責任，雇員無須對外擔責。正是如此，在司法實踐中才會有絕大多數的用人單位都會乖乖的認可雇員的職務行為，主動承擔責任，且不追究雇員責任。
現有法律也未明確雇主的追償權。雖然前文已述，侵權責任法并不否定此權，但未明確寫在條文中，一般民眾并不了解，故造成一種假象是雇主在承擔了責任后，不能再找雇員追償。由此形成現在普遍的現象是：用人單位對于員工因職務致人損害的，只能通過內部機制進行懲處，或罰款或辭退等，但免不了對外承擔賠償責任。而員工則以為自己在工作中致他人損害，無須承擔賠償責任，也就不會盡到足夠的注意和風險防范。尤其在一些流動性較強的行業中，如運輸行業，駕駛員多是受雇于人，造成交通事故的，由雇主承擔賠償責任，駕駛員只要未造成重大交通事故以至于上升到刑事責任的地步，都可以甩甩手走人，另尋他處謀職，罰款或辭退對他們并不存在約束力。這形成了一種不良的社會風氣，致使職務侵權行為多發。
在本案例中，一審法院適用了《侵權責任法》第三十四條之規定作出判決，對雇員是否有責任再所不論，由雇主承擔責任。而二審法院則適用《人身損害賠償解釋》的規定，雇員有過錯或者重大過失的，應與雇主承擔連帶賠償責任。那么，在涉及到雇員有過錯或者重大過失的情況下，該如何適用現有的法律規定？
追溯原因，這是侵權責任法制定遺留給司法實踐的難題。在侵權責任法草案審議報告中指出，草案三次審議稿第三十四條、第三十五條規定了用人單位工作人員因工作和個人因勞務造成他人損害產生的責任。一些常委會組成人員建議增加規定用人單位和接受勞務一方的個人對他人賠償后的追償權。法律委員會經同有關部門反復研究認為，在什么情況下可以追償，情況比較復雜。根據不同行業、不同工種和不同勞動安全條件，其追償條件應有所不同。哪些因過錯、哪些因故意或者重大過失可以追償，本法難以作出一般規定。用人單位與其工作人員之間以及因個人勞務對追償問題發生爭議的，宜由人民法院在審判實踐中根據具體情況處理。由此可見，立法者并不否定追償權，但在什么情況下追償，立法者未給出一個統一標準，故留待司法實踐中探索。
由此可見，在侵權責任法出臺后，雖終結了用人單位主體的混亂，卻又開始了雇員責任及雇主的追償權問題的混亂。
（二）如何認定雇員的過錯
雖然侵權責任法在關于職務侵權的條文中未予明確規定，但是在《侵權責任法》第六條規定“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。”或可依此過錯責任原則主張雇員的過錯責任。但是此處的“過錯”并不同于《人身損害賠償解釋》第九條之“過錯或重大過失”。根據過錯原則的能說，過錯包括故意和過失兩種形態，侵權行為人所應負的責任與其過錯程度相一致。那么在職務侵權中，是否應提高對雇員個人擔責的過錯程度要求呢？
關于這一問題，最高人民法院的態度在《中華人民共和國侵權責任法條文理解與適用》對用人單位是否享有追償權的問題做了如下說明：“盡管本條沒有明確規定用人單位的追償權，但在審判實踐中如果用人單位能夠舉證證明侵權行為是由于其工作人員故意或者重大過失造成的，且該行為超出了法律賦予的職權或單位的授權范圍，用人單位可以向具有故意或者重大過失的工作人員進行追償……審判實踐中，只有在工作人員有故意或者重大過失且該行為超出了法律賦予的職權或單位的授權范圍，造成侵權時，用人單位才享有向該工作人員追償的權利。”特別值得注意的是，這里最高人民法院不只要求雇員的主觀是故意或者重大過失，還要求其行為超出了法律賦予的職權或單位的授權范圍。相比較而言，最高人民法院對于用人單位追償權的態度雖持肯定但更加嚴格。如依此態度來評斷本案例，則不僅要認定駕駛員鄭某的行為系重大過失，還應證明駕駛員鄭某雖表面上履行的是職務行為，其行為外觀上與雇主利益相關聯或與工作相關聯，但實際上已經超了工作的授權范圍。而本案在二審中并未有體現，僅是在確認了履行職務行為的前提下，適用《人身損害賠償解釋》第九條之規定作出判決。
對雇員過錯的認定確難以把握。以道交案件為例，肇事方必是過失侵權，如何認定為重大過失呢？是否被交警認定為主要責任或全責的，即為重大過失呢？如依此一概而論，那么在道路交通事故案件中，機動車駕駛員基本上均可被認定為有重大過失。
四、對職務侵權法律適用的建議
（一）關于雇員的責任
借鑒英美法系及大陸法系主要國家的法律規定及判例，雇員在執行工作中致人損害，并不能免責，應就其過錯承擔相應的賠償責任。國內也有些觀點認為應確定雇員的責任。①結合我國實際情況，筆者贊同本案例中二審法院的觀點，適用《人身損害賠償解釋》第九條之規定，從寬考察雇員的責任。這樣可以約束雇員在執行工作任務過程中的行為，盡到安全保障和注意義務，以謹慎的態度避免侵權行為的發生，還可減少雇主在經營活動中的風險和負擔。
（二）關于被告的問題
受害人可以只雇主，也可以一起雇員和雇主，甚至可以只雇員。這充分體現受害人的訴訟權利，其可以考慮到對方的償付能力以及個人利害關系等，自行選擇賠付主體。
商法是調整商事關系的法律規范的總稱,伴隨著商事交易關系的產生而建立、發展起來的獨立的法律部門。
英美法系商法繼續了其實證主義的立法理念,強調商法的靈活、便捷、安全,強調商人的自治、自律、自裁,通過對商法的修訂補充,使其本國商法繼續保持著適時性,極大的促進了貿易的發展。而在大陸法系國家中,商法出現了“民商分立”和“民商合一”之爭。無論大陸法系還是英美法系,商法學作為一門獨立的法學學科,是一個不爭的事實,無論是實行民商合一還是奉行民商分立,也無論是否編纂有商法典,當代世界發達國家,都設有商法學這一獨立的法學學科。1998年7月6日,教育部的《普通高等學校本科專業目錄》,將商法確定為14門法學專業核心課程之一,作為開辦法學專業的最低要求,在教育部法律教育指導委員會領導下,制訂了對全國法律院校適用的商法學教學大綱,出版了全國高校法學專業核心課程教材《商法》,首次確立了商法在中國法律教學體系中的地位。
二、《商法學》教學過程中存在的問題
(一)課時的安排
參考其他法律院校對《商法學》課程的設計,課時計劃不盡相同,有的安排是54學時,有的學校安排72學時,但無論是54學時,還是72學時,都無法滿足《商法學》課程內容的設計的要求。
以高等教育出版社出版的范健先生主編的《商法》教材為例,全書共7編39章,其中包括了商法總論、公司法、破產法、票據法、證券法、保險法和海商法七部分主要內容,這七部分內容中的任何一個部分,至少需要20個學時左右才可以將基本內容講解清楚,我們簡單相加,要將這本教材的基本內容講授完畢,需要140個學時左右,以這樣的學時為基礎,所達到的教學效果,只能是對這七部分的基本原理和結構做以簡單完整的介紹,不可能有時間展開講授。
(二)講授內容
商法總論是授課教師最難講,也是最容易講的部分。說難講是因為在我國學者對研究商法總論,還缺乏系統性,沒有形成體系的商法總論,理論研究無法適應具體商法學科的發展,很難讓學生對商法有一個整體的認識;說最容易講是因為現有的關于商法總論的教材以及其他材料,都比較單薄、比較簡單,偏重于對現象的闡述,理論性不強,授課教師很容易講授完畢,也容易找出很多具體的事例簡單而過,這樣的講授的結果是,老師輕而易舉的,蜻蜓點水式的講授完畢,而學生一頭霧水,不知所云,因此,講授和研究商法總論的目的也很難實現。
商主體法律制度是對商主體的設立、變更、終止制度的研究。目前,所有教材中涉及商主體法律制度的內容,幾乎都是對現行商主體立法具體內容的解釋和闡述,而對商主體基本制度闡述比較欠缺,同時,缺乏與商法總論的聯系,換句話說,就是盡管在《商法學》中編寫,但并沒有《商法學》的角度去研究商主體法律制度,給人感覺,與商法總論部分毫無關系,僅僅是內容的拼湊①。與商主體法律制度相比,同樣的問題也出現在商行為法律制度中。
(三)教材選擇問題
縱觀目前的教材,體系結構上基本一致,都是總論、分論的結構。仔細閱讀,本人認為總論和分論在內容上缺少必要的內在聯系,盡管將兩部分編寫在一部書中,但兩部分內容各自孤立,總論說總論的,分論寫分論的,同時,從《商法學》分論的內容上來看,與單行商事特別法教材更存在著嚴重的沖突,如果協調不好,會使《商法學》課程的講授與后續的商事單行法課程的講授,在內容嚴重重復,進而影響學生的學習的積極性。
三、《商法學》課程設計幾點建議
(一)協調相關學科的教學大綱,避免課程內容的重復
1.與民法課程內容的協調
由于商法和民法都屬于私法的性質,因此,民法學科與商法學科在內容上的重復也是無法避免的。合同法是傳統民法學科中重要的組成部分,在教學過程中,與商法交叉重復,主要集中在合同和合伙、買賣部分。
(1)商事買賣與合同的重復及協調
在講授《合同法》時,教師往往會從民法的角度講解《合同法》,而對于具體合同中的商事屬性則很少談及,不利于學生全面掌握,因此,筆者認為,《合同法》應當分為兩部分,一是合同法總論,將其放置在民法債法的內容中;二是商事合同諸論,作為《合同法》課程的重點內容講解。這樣《商法學》課程中則不必再講解這部分內容。
(2)關于合伙內容的協調
對于合伙,筆者認為有兩種方式處理,一是將合伙在《合同法》中講解。其理在于合伙從傳統民法的角度就是多人的合意契約行為,合伙形式的實質就是合同,只不過在合伙這種特殊的合同中,應當遵循特殊的規則;二是將合伙在《商法學》中講解。合伙與企業概念的結合使得合伙由原來傳統民法中契約的特殊形態,轉化為商法中商事主體的基本形態之一,這樣的轉化,可以將合伙作為《商法學》課程中的商事主體的主要部分進行講解,這樣在民法或者合同法中就可以不必講解了。
2.與經濟法課程內容的重復及協調
經濟法學科的發展也是跌宕起伏,經歷了百家爭鳴的階段,最終形成較為統一認識,經濟法是國家管理市場和協調市場關系的法律。在教學中,商法與經濟法的重復主要體現在商事主體部分。《商法學》課程在商事主體講授內容設計中,主要包含三個部分,一是商事主體資格取得、變動、終止的法律制度;二是商事主體權力界定、分工及權力分工后的制衡和協調制度;三是與商事主體密切相關的其他制度。經濟法對商事主體內容的設計,主要圍繞著商事主體資格的登記展開的,屬于經濟法中市場準入制度的部分。比較兩者,筆者認為應當將經濟法教學大綱中這部分內容減弱,強化《商法學》教學大綱中相關內容,以保持商法學中商事主體制度體系和內容的完整。
(二)調整商法專業課的教學計劃,避免總論或者概論與商法分支學科的內容重復
1.大商法課程的教學計劃修改
這里所說的“大商法”就是指將商法學完整的體系和內容,統統放在一門課程中講解,課程命名為《商法學》,包括商法總論、商事主體法律制度、商事行為法律制度。
商法總論是《商法學》的基本理論,其內容課時計劃宜為20學時。商主體法律制度和商事行為法律制度是以商事具體制度為基本內容的。商主體法律制度課時計劃宜為52學時。商事行為法律制度課時計劃宜為72學時。
除《商法學》課程之外,可以另設公司企業法、證券法、票據法、保險法、電子商務法的選修課,課程內容要求以法律實務為核心,結合典型的相關案例進行講解。
2.按照商法學的體系,分別開設課程
關鍵詞：雙導師制；法律碩士；培養
一、雙導師制的提出與意義
所謂“雙導師制”，顧名思義，就是為一名法律碩士研究生配備校內和校外兩類導師，以校內導師為主，以校外導師為輔，共同開展并完成對研究生的教學與培養工作的一種導師制度。作為培養應用型專業學位研究生的一種特殊方式，實行雙導師制的根本宗旨是解決法律碩士培養目標與培養單位師資力量不相適應的矛盾，讓校外導師參與到實踐項目、實踐課程教學、論文寫作等環節，加強對法律碩士的實踐指導工作。究其實質，雙導師制倡導校內理論與校外實踐的結合，強調教學與培養中的應用實踐成分，提高學生理論與實踐相結合的能力，彌補校內導師純理論教學與培養的不足。因此，雙導師制中的“雙”確切地講是指理論與實踐、校內與校外的“雙向”或“兩部分”或“兩類”，并不是僅限定為“兩名”，條件許可且符合成本效益原則的情況下，培養單位完全可以為一名研究生配備兩名以上的校內導師和兩名以上的校外導師。
環顧世界各國，研究生教育基本不外乎是以研究為方向的學術型研究生和以實踐為方向的應用型研究生之分，兩者各有所長，各依其重。法科教育本質上是一種注重實務操作的專業教育，但中國傳統的法科教育卻過分偏重于理論學習，忽視了實踐能力的培養。為重歸法科教育之本質，法科教育正悄然由過去以法學理論教育為主轉向法學理論與法律技能技巧并重的綜合型實務教育；法學教育的理念也正逐步實現從傳統法學教育遵循的“法條－法理－法哲學”的教學程序向“法條－法理－法實踐”的程序轉變。基于此，國家在逐漸減少學術型法學研究生招生名額的同時，適當增加包括法學和非法學專業在內的應用型法律碩士研究生的招生名額，這種政策性轉變是適應社會發展需要的實事求是的態度的體現。從理論與實踐的關系講，理論來源于實踐，反過來還要指導實踐，失去實踐的理論將是虛無的、沒有價值的理論。在研究與問題的關系上論，研究的目的是為了發現問題和解決問題，離開了問題，研究將會迷失方向。法律碩士的培養更是如此。然而，目標與現實之間的矛盾凸顯，法律碩士培養單位的師資絕大多數是從校門到校門，從本科到碩士再到博士，缺乏實踐經驗，難以或根本不能對法律碩士研究生開展應用型的指導，培養的學生雖能畢業但難以被社會承認和接受。所以，雙導師制正是在這種土壤和氣候條件下產生的，對于國家、培養單位、學生和老師，意義重大，主要體現在兩方面：
一是有助于實現國家制定的法律碩士培養目標。中國目前的法律碩士分為兩類，一類是入學前為非法學專業的法律碩士，簡稱非法本法碩或法律碩士(非法學)，另一類是入學前為法學專業的法律碩士，簡稱法本法碩或法律碩士(法學)。在目標定位上兩者是基本相同的。但法律碩士(非法學)培養的是復合型人才。復合又分為兩個方面：一是跨學科的專業復合，即法律學科與其他學科的簡單形態的專業復合。法律碩士(非法學)在入學之前已經完成一個或一個以上其他學科一定程度的學習或已經取得非法學學位。經過法律碩士階段的學習后，學生還要掌握法學一級學科的相關知識。因此，這種學科的復合是法律碩士(非法學)將法學學科知識與一個或一個以上其他學科知識的融合。二是思維方式和技能的復雜形態的能力復合。法律碩士(非法學)既要擁有法律職業人的典型思維方式和基本技能，又要擁有一類或一類以上其他職業人群所具有的基本思維方式和技能，而且，還要能將這兩種或兩種以上的思維方式和技能有機地結合起來從事法律實踐活動。此外，其在強調堅實、系統的法學基礎理論素養的同時，著重于寬廣的法律實務能力和應用能力的培養，要求學位獲得者具備作為一個法律工作者所需要的綜合知識、實際工作能力，法律碩士專業學位是一個實務性的學位、實用性的學位。應用型、實務型法律人才的培養要求，決定了國家和培養單位在制訂培養方案時，必須加大對法律碩士職業語言、職業思維、職業知識、職業方法、職業信仰、職業倫理等方面的訓練，要更加重視法律實務課程在培養方案中的分量，配備有實務經驗的老師開展教學與培養。沒有校外實務部門導師的參與，僅憑滿腹經綸的研究型導師閉門造車，難以培養出合格的實務型法律人才，即使能培養，也可能不符合成本與效益之經濟原則。
二是有助于彌補法律碩士培養單位師資力量之不足。什么樣的師資才能滿足法律碩士培養目標的需要呢?有法學博士學位?是教授?事實上，學歷、學位和職稱重在反映教師的受教育程度和教學科研水平或經歷，并不一定代表具有博士學位或教授職稱的教師就能勝任法律碩士的教學，就能培養出高層次的應用型法律人才。比較理想的教師是既通曉學理，又熟諳實務的法律人，但只是鳳毛麟角。因為在法律碩士培養單位支撐教學的教師大多是從校門到校門，一畢業就開始教學生涯，雖熟悉圖書館，嫻于查閱文獻資料，擅長寫理論文章，但缺乏法律實務經驗甚至必要的社會歷練。雖能應付講授法學原理之任，卻難以擔當訓練學生法律實務能力之責。有的教師雖從事一些兼職法律顧問或律師工作，但因兼職之局限，其專業化執業水平也較難適應培養高級實務人才的需要。更有甚者，有的培養單位對法律談判技巧、法律文書寫作、法律職業倫理等實踐性較強的課程，干脆不開或隨便應付。因此，建立雙導師制，吸納法律實務部門的法官、檢察官、企業法律顧問、律師等具有豐富法律實踐經驗的人士與大學專職教師共同承擔法律碩士的教學和培養，既可以彌補培養單位師資力量的不足和結構性缺陷，又可以讓每個學生同時獲得校內理論和校外實務導師的雙重指導；不僅可以克服學理和實務脫離的難題，還能充分利用實務部門的資源優勢，借鑒實務導師的寶貴經驗，拓寬培養單位與法律實務部門的聯系，增加法律碩士的就業渠道。
二、雙導師制的實踐與問題
目前培養單位采取的導師模式主要有三種：第一種，單一導師制，即每一個學生都有一名固定的導師。在法律碩士試點初期，多數培養單位在前兩個學年不為學生分配導師，直到第三學年的上半學期開始或第二學年下半學期結束時才按照撰寫論文的方向分配論文指導教師。由于配備導師太晚，學生在前兩學年像“沒娘孩兒”一樣沒有歸屬感，容易渙散，導師像“后娘”僅在第三學年才接手對學生的指導工作，難以結合學生的專長和興趣進行應有的及時跟蹤指導，學生與導師之間的配合往往缺乏默契。近年來，為克服上述缺點，不少培養單位都把配備導師的時間前移，有的提前到第二學年的上半學期開始，有的甚至提前到學生一入學就為其配備導師。第二種，導師組集體指導制，即培養單位按二級學科或專業方向進行導師分組
和學生分組，學生沒有固定的導師，導師也沒有固定的學生。在這種模式下，因為導師組里的導師往往沒有明確的責任和義務，且許多導師還有法學碩士或法學博士要指導，再加上其他繁重的教學和科研任務，實踐中容易導致導師組的培養方式流于形式，結果是“人人皆有導師，人人皆無導師”，“人人皆是導師，人人皆不是導師”。第三種，雙導師制，即由校內專職指導教師和校外兼職指導教師對同一名學生共同指導培養。在配備導師的時間上，有早有晚；在配備方式上，有培養單位單方面指定的，也有以導師與學生雙向選擇為原則，由培養單位最后協調為學生確定導師的。其最顯著的特點是，為學生配備有校內校外兩個或兩個以上的雙料導師。校內導師是具有教師資格的專業教師，校外導師則是從事法律實務、具有豐富實踐經驗的法律專家。在教學和培養過程中，各位導師各司其職，協同指導。校內導師側重在課堂內的理論教學和論文指導，校外導師側重學生在課堂內和課堂外的實踐教學和應用能力培養，關注學生職業道德、實踐能力、協調溝通和專業技能等方面的訓練。
事實上，在2009年3月教育部下發文件之前，有些培養單位就已經實行了雙導師制。有的實行“全員全程雙導師制”，由培養單位統一聘請人民法院、人民檢察院、司法行政部門、國家行政機關、企業、律師事務所、公證機構、仲裁機構等資深法律實務專家作為校外導師，在入學之初就為學生配備一名校內專家、一名校外專家作為導師，導師采取雙向選擇的方式確定；有的實行“全員半程雙導師制”，校外導師僅在實踐階段或論文指導階段參與指導培養；有的規定校外導師僅參與指導，一般不承擔課堂教學；有的規定校外導師不僅要指導學生的應用實踐、論文寫作、就業規劃等，還要承擔實務課教學。
毋庸諱言，雙導師制在法律碩士培養中還處在探索階段，在實施過程中暴露一些問題在所難免。主要表現在：一是主管層面缺乏關于雙導師制的制度規范。雖然國家主管部門在相關文件中提出要實行雙導師制，但并沒有制訂具體的可操作的規范，例如，雙導師制是對培養單位的必備要件還是提倡性要求?校外導師必須具備哪些條件?如何對校外導師支付報酬?校外導師指導學生的基本要求和規程是什么?等等。這些制度規范的缺失導致了實踐中較大的隨意性。二是校外導師資源渠道不暢，于法無據。校外導師資源主要集中在法官、檢察官、律師、企業法律顧問等職業中，但《法院組織法》、《檢察院組織法》、《律師法》等相關法律法規都沒有對法官、檢察官、律師等參與高校法學教育的權利和義務做出相應的規定。所以，在實施過程中，當這些符合條件的實務人士被邀請擔任校外導師時，尤其是法官、檢察官和國有企業的法律顧問，有不愿意擔任的，有個人愿意擔任但單位不同意的，也有一個人擔任多個培養單位的校外導師徒有虛名、疲于應付的。三是培養單位對雙導師制沒有給予應有的高度重視。有的培養單位根本就沒有關于雙導師制的考慮，有的形式上有規定但缺乏實際行動，有的關于校外導師資格、校外與校內導師職責、學生與校外導師關系、校外導師的獎懲等混亂模糊，也有比較好的培養單位制訂了雙導師制的相關規定，但囿于傳統的觀念，只想讓校外的“牛”到學校“拉犁”，不想讓這些牛“吃草”，甚至連一個與校外導師相稱的“校外導師”、“校外講師”、“兼職教授”、“兼職副教授”等榮譽稱號也不想給，從而挫傷了一些校外導師的積極性。除上述三種主要表現外，個別校外導師自身素質和修養不高，定位不準，責權利不清，工作繁忙，精力不濟，缺乏經驗，與校內導師配合不好；個別學生不會正確處理與校外導師的關系，缺乏積極主動性等，都是雙導師實踐中常見的問題，都直接影響著雙導師制作用的發揮。
三、雙導師制的完善與推廣
雖然雙導師制實踐中存在問題，但瑕不掩瑜，推廣雙導師制不僅有利于法律碩士的教學和培養，也可為工商管理碩士、教育碩士等其他專業學位的教學和培養所借鑒，因此，應當著力做好以下工作：
1 推動立法，調動法律職業共同體聯合育人的積極性
全國法律碩士專業學位教育指導委員會作為法律碩士教學與培養的職能機構，首先，應積極參與《法院組織法》、《檢察院組織法》、《律師法》等與法律人共同體密切相關的法律的制訂和修改，呼吁將法官、檢察官、律師等實務人士參與法律碩士培養作為義務性規范或倡導性規范，寫入相關法律法規，并作為考評和獎勵的一項指標。其次，應該積極協調法官協會、檢察官協會、律師協會等法律職業協會形成一種聯合培養法律碩士的有效機制，為法律人職業共同體積蓄力量。再次，要把有關文件中關于“雙導師制”的規定明確為強制性規定，各培養單位必須做到至少為一名法律碩士配備一名兼職校外導師，凡達不到要求的，應相應減少下年法律碩士招生人數。為使雙導師制在法律碩士教學與培養中真正發揮作用，全國法律碩士專業學位教育指導委員會應在調查研究的基礎上，總結經驗，制訂出一套具有操作性的雙導師指導規范或細則，供各培養單位遵照使用或參考執行。
2 嚴格選拔，提高校外導師的質量和水平
選拔校外導師主要應從以下兩個方面入手：其一，校外導師具備的條件。一般講，法律碩士的校外導師應當是在法律實務部門工作一定年限，具有豐富法律實務經驗，在某一法律領域取得一定成就，具有良好的法律職業道德和理論素養的法律專家。不宜一味地盯著法律專家的頭銜、職務等，因為有些專家由于頭銜多、職位高等，自身事務繁忙，很難有時間和精力對法律碩士進行實際的指導，會讓學生有“盛名之下，其實難副”的感覺；雖然美國著名法學家博登海默說：“如果一個人只是個法律工匠，只知道審判程序之方法和精通實在的專門規則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者”，但培養單位也絕對不宜要求校外導師一定要出版專著、編寫教材、主持科研項目、發表文章，因為校外導師畢竟不是也不必都是理論專家；更不能把選擇校外導師作為利益交換，要求校外導師尤其是律師必須向培養單位提供一定的捐助。一旦作為利益交換，校外導師就可能被濫任，法律職業道德就有可能被玷污。其二，校外導師認定的程序。科學合理的程序有助于保證校外導師的質量。一般應按如下順序進行選拔認定：(1)培養單位制訂并在相關媒介上公布校外導師任職管理規定；(2)校外法律實務人士向培養單位提出書面申請；(3)培養單位組織相關職能部門審查確定合格人選；(4)培養單位與校外導師簽訂聘用正式協議；(5)學生與校外導師進行雙向選擇。有些培養單位的校外導師由各教研中心或教研室甚至教師個人自行聘請，程序混亂，缺乏嚴肅性，聘請的校外導師水平參差不齊，不僅不利于學生的培養，而且給培養單位造成不少管理上的麻煩。
3 提高待遇，物質與精神鼓勵并重
法律碩士培養單位是高校、科研院所等事業單位，主要經費由國家撥款，對在職教師是按事業單位的相關法規政策進行管理，定編定崗定責定待遇。校外導師一
般都是兼職，不納入培養單位的人事管理體系，無法享受導師的相應待遇。有的校外導師連正常的交通、用餐等補助都享受不了，有的甚至還要自己貼錢，從而挫傷了部分校外導師的積極性。校外導師在繁忙的工作之余，協助培養單位開展法律碩士研究生的教學與培養，必然會付出時間和精力，應該按照權利義務相一致的原則適當按勞取酬，或由培養單位給予一定的經濟補貼。除此之外，許多校外導師可能更看重名分給自己帶來的社會認可，培養單位應當理解他們的訴求，給他們適當的名分，如“法律碩士校外導師”、“法律碩士校外講師”、“法律碩士校外副教授”、“法律碩士校外教授”等，讓校外導師出師有名，千萬不能只向校外導師索取，不給他們任何待遇。同時，還要注意建立對校外導師的考評機制，做到賞罰分明，優勝劣汰，防止個別校外導師“掛羊頭賣狗肉”，沽名釣譽。
4 人盡其才，拓展校外導師指導環節
專業實踐是重要的教學環節，充分的、高質量的專業實踐是專業學位教育質量的重要保證。專業學位研究生在學期間，必須保證不少于半年的實踐教學。要推進專業學位研究生培養與用人單位實際需求的緊密聯系，積極探索人才培養的供需互動機制。因此，校外導師應發揮優勢，側重實踐，具體講，主要包括以下方面：(1)結合法律碩士研究生的培養特點，參與制定法律碩士研究生培養方案中的實踐部分設計，對研究生實踐實行全程管理、服務和質量評價，確保實踐教學質量；(2)承擔法律實務課程的教學，參加到法律實踐課程的教學活動中，尤其是法律文書寫作、案例分析、法律談判技巧、模擬法庭訓練等實務課程。讓學生從中獲取實務理論并鍛煉實務技能，把各種知識融合到職業語言、職業思維、職業方法、職業信仰、職業倫理的綜合素養之中，培養法律職業共同體所需的素質；(3)定期對被指導學生進行面對面的實踐指導和檢查(每學期不少于兩次)，并適時接受和回復被指導學生的電話、電郵、短信等，也可以通過實踐專題講座、共同討論等形式進行。較好的做法是，校外導師能夠接納其指導的學生到自己工作的單位開展法律實踐活動；(4)指導和檢查被指導學生在科學研究和學位論文寫作中遇到的實踐性問題，從法律實踐的角度對論文的構思、成文和修改等方面提出指導意見，引導學生理論聯系實踐；(5)嚴格按照有關規定和程序積極參加被指導學生的學位論文答辯；(6)協助校內導師做好對被指導學生實踐能力的畢業鑒定工作，對畢業生的業務能力做出評價；(7)充分利用自己的社會資源，協助培養單位做好畢業生的就業指導和推薦工作。
當然，校內外導師之間的默契配合，雙導師制發揮作用的重要條件，不可偏頗。校內導師應積極負責與校外導師的日常工作聯系，幫助校外導師協調共同培養的相關事宜。
5 以學生為中心，合理分配校外與校內導師
就目前各培養單位反映的情況看，雙導師制受到了法律碩士研究生的普遍歡迎，而且大多數培養單位都采取雙向選擇的方式確定導師。但是，在雙向選擇的過程中，在學生選擇導師階段，往往因為導師數量、專業、職稱、社會地位等因素的影響，出現學生選導師相對集中在少數甚至是某幾位校外或校內導師的現象；在導師選學生階段，因每位導師所帶學生的名額限制，最后會讓大部分學生失望，而被動接受培養單位為其分配的其他導師。因此，建議對具有豐富實踐經驗且受學生歡迎的應用型專業的導師，應在力所能及的范圍內盡可能地讓其有最多的法律碩士研究生名額，可不為其配備或少配備校外導師，但可以為其配備校內沒有實踐經驗的年輕老師做助手；對實踐經驗較少或沒有實踐經驗的應用型專業的導師，或具有豐富實踐經驗的純理論專業導師，按第二級別分配學生名額，可根據情況有選擇性地為其配備校外導師；對于既沒有實踐經驗又屬純理論專業的導師，原則上可以不分配指導法律碩士研究生名額，如果分配名額，則一定要為其配備校外導師。此外，為確保導師有足夠的時間與精力對學生進行指導，無論校內還是校外導師，每位導師每級指導的法律碩士研究生應控制不超過5人。
參考文獻：
[1]付子堂，建立以能力培養為核心的法律實務教育體系[N]，光明日報，2007-12-25
關鍵詞：SYB；高職；創業教育
作者簡介：李海宗（1963-），男，甘肅隴西人，浙江工業大學職業技術教育研究所副教授，主要研究方向為高等職業技術教育、教育教學評價。梅婷（1984-），女，浙江杭州人，浙江工業大學職業技術教育研究所碩士研究生，主要研究方向為高等職業技術教育。
中圖分類號：G712 文獻標識碼：A 文章編號：1001-7518（2008）08-0022－03
一、SYB的涵義
SYB是英文Start Your Business的縮寫，由國際勞工組織（ILO）為促進發展中國家就業，針對創業者、微小企業家量身定做的國際化、標準化、社會化創業全程扶持體系，具有很強的實用性。在我國，SYB被翻譯為“創辦你的企業”，2000年由國際勞工組織亞太地區就業促進項目（ILO/PEP）與中國勞動和社會保障部合作，將SYB從越南的SIYB（Start and Improve Your Business，“創辦和改善你的企業”）項目引入中國，以幫助微小企業發展，促進就業。“創辦你的企業”培訓是面向那些有創辦企業的想法，并確實打算創辦一個新企業的人員。它向參加培訓的人員介紹開辦企業的各個步驟，以及怎樣完成自己創辦企業的各項可行性調查研究，并輔之以創業所需的小額信用擔保機制，以幫助創業者解決創業時遇到的知識技能欠缺和資金不足的問題。它的目的就是讓有創業意愿的人自己來演練實施開辦企業的各個步驟，完成自己的創業計劃書，并提供后續支持服務，幫助他們創建有生存能力的微小型企業，以創業促進就業，實現就業的增倍效應。到目前為止，全世界已有84個國家推行這一項目，我們國家已經通過召開研討會、師資培訓形式在全國100個城市推廣。
該培訓項目的特點是：
1.在廣泛的國際經驗的基礎上加以改編，適應引進國家當地的情況和需要。
2.培訓內容系統簡明、通俗、易懂、實用，由淺入深，具有很強的操作性；融課堂培訓與后續咨詢服務于一體，具有很強的實用性。
3.采用高度創新的參與性培訓方式，打破以教師為中心的傳統培訓模式，注重成人學習特點，充分調動學員參與，實現教師與學員之間的互動。
4.這是一種創業培訓與小額貸款相結合，以培訓促就業，以創業帶動就業的新的培訓模式。
培訓采用小班授課、互動式教學、案例分析、項目推薦、個性化指導以及后續支持服務等先進方式，為準備創業和初步創業者提供學習和掌握創業技能的機會。培訓充分考慮到中國國情，從中國的實際情況出發，探索適合中國國情的中國創業者自己的培訓。
通過SYB的系統培訓，創業者會對即將進行的創業過程有一個全景式的了解。這個過程，不僅可以激發人們的創業意識，還會告訴有強烈創業愿望的人，自己是否具備創業的條件，是否適合創業；它會告訴創業者怎樣根據自己的特長和市場要求去尋找自己的創業機會，產生一個切實可行的想法，而不是為做創業計劃而在自己的腦海里臆想一個創業想法；接下來，它會告訴創業者怎樣根據這個切實可行的想法來制定創業計劃。更讓創業者受益無窮的是，接受了SYB培訓之后，將享受一整套的后續服務。在創業中，只要遇到了難以克服的困難，都可以得到培訓機構和老師的全力幫助。總之，SYB培訓可以使創業者系統學習創業知識與技能，理清創業思路，增強創辦企業的能力，提高創業成功率。
“創辦你的企業”培訓項目的《創辦你的企業》教材包括一本創業意識培訓冊、一本創業計劃培訓冊和一份創業計劃書。創業意識培訓冊是衡量學員是否適合辦企業并有實際的創業想法；創業計劃培訓冊是引導學員完成創業要經歷的各個環節和步驟，衡量自己的企業能否開辦下去；創業計劃書是培訓的最后結果，學員只要將培訓中做完的練習系統地填入創業計劃書中，就完成了自己的創業計劃，并可根據創業計劃，采取行動，開辦自己的企業。
二、高職創業教育
（一）創業教育
創業教育是指以創業能力培養為核心，以全面提高素質為基礎的教育，旨在培養具有開拓精神的個體或群體，以期挖掘和提高人的創業能力。通過創業教育，使學生具備從事創業活動所必須的知識、能力及心理品質，通過挖掘學生潛能、開發學生創業基本素質、培養學生創業綜合能力，達到提高學生自我就業的目的，務求使更多的謀職者變成職業崗位的創造者。與傳統的就業指導相比，創業教育不是直接幫助學生尋找工作崗位，而是重在教給學生尋找或創造新的工作崗位的方法，它賦予“就業”以新內涵，由傳統的“填空式”就業，轉變為開拓性就業。
為了促進社會經濟的發展，適應當前的就業形勢，解決青年就業問題，滿足學生自身發展的需要，及高職院校進一步改革和發展的內在需求等等，聯合國教科文組織于1989年在“面向21世紀教育國際研討會――21世紀的勞動世界”大會上正式提出“創業教育”。在這次會議所闡述的“21世紀的教育哲學”中提出了學習的“第三本護照”，即創業能力的問題，要求把創業教育提高到目前與學術教育和職業教育同等的地位。在我國的高等教育領域，1998年清華大學舉辦的創業計劃競賽標志著創業教育在我國的出現。2004年4月2日，在教育部《教育部關于以就業為導向，深化高等職業教育改革的若干意見》中，明確提出高等職業教育要“積極鼓勵學生自主創業”，號召“學校應開設創業課程，培養學生的創業意識，為學生自主創業提供實際鍛煉的平臺，并在管理制度等方面創造條件，促進他們成功創業”。2004年4月13日，勞動和社會保障部與教育部聯合《關于印發2004年高職院校畢業生職業資格培訓工程的通知》，號召“全面開展創業培訓，組織高等院校和高職院校有意自主創業的學生，參加學校自己開發或當地勞動保障部門實施的創業培訓。勞動保障部中國就業培訓技術指導中心為建立遠程培訓站點的學校提供遠程創業培訓服務，為未建立遠程培訓站點的學校提供教學光盤和教材資料。勞動保障部、教育部將選擇若干所高職院校和普通高等院校，進行創業培訓試點，組織開展國際勞工組織開發的《創辦你的企業（SYB）》培訓”。
（二）高職創業教育
高職創業教育的內容主要包括以下六方面：（1）培養創業意識，包括與創業有關的需要、動機、興趣、理想、信念和世界觀等六大要素，引導學生將自己的知識、專業技能和興趣特長相結合，走自主創業之路；（2）熏陶創業品質，培養學生自強自立、愛崗敬業的事業心和責任感，以及積極參與的意識和與人合作的能力；（3）健全創業心理，使學生能夠用積極的心態看待來自工作和生活的壓力，促進學生的自我調節，保持良好的心理適應性；（4）豐富創業知識，包括基礎知識、專業知識、經營管理知識、政策法規知識、金融財會知識、公共交際學知識等方面；（5）指導創業方法，通過創業專題講座、創業課程講授、創業方案競賽等活動，培養學生的創業方法；（6）提高創業能力，包括計劃決策、人事管理、市場營銷、生產運作、財務管理等傳統能力以及把握商機、創建團隊、溝通合作、高效融資等創業必備能力。
三、SYB與高職創業教育的融合
高職院校的創業教育是一項貫穿整個高職教育階段的指導，從創業意識的形成，創業心理的成熟，創業知識技能的學習，創業方法經驗的積累到創業能力的提高，應該伴隨著整個就業指導的全過程。
（一）從進學校起，高職院校就需要向學生展示本身的教育優勢和資源優勢，培養學生的創業意識，激發學生的創業動機
職業教育在某種程度上而言，就是就業教育，它培養的是處于一線的技術應用型人才，注重職業技能和知識應用能力的培養。由于它突出實踐性教學，堅持能力本位，因此，具有開展創業教育所需要的基礎條件。高職院校一般都在尋求走產學結合的道路，探索建立產學緊密合作的運行機制，以促進教學和生產相結合。校內外的實驗、實訓場所和基地，都可以用來支持創業教育的實踐教學。
要讓學生們明白，創業不只是社會精英分子的特權，高職院校本身就有創業的資源優勢，作為高職院校的學生，應該牢牢把握這個機會，利用這個優勢，為自己今后的道路尋找另一個突破口。
（二）引導有自主創業意向的學生做自我分析和認識
雖然創業是就業的另一條美好途徑，走自主創業的道路可能會有很大的發展機遇，甚至可以創造輝煌的人生價值，可以徹底打消學生“等（等待就業）、靠（靠關系）、要（向家長要錢）”的消極思想。但不可否認的是，每個人的性格、氣質、知識、能力等各方面都存在差異，并非人人都適合創業，創業也并不是件很容易、人人都適合做的事。
因此，作為高職院校的創業教育，應該告訴學生，什么是企業，創辦企業需要哪些基本素質，具體有什么要求等等，引導學生做好自我分析，認清自身的性格特點，衡量自己是否適合創辦企業。
在有了創業意識，并且初步確定自身適合走自主創業道路之后，引發學生思考，自己想創辦什么企業，有沒有具體的想法，如果沒有，引導學生逐步發現并開發自己的企業設想。
（三）指導學生將創業構想變成現實
在完成自我分析和認識，有了初步的創業設想后，展開調研活動，評估自己設計的企業：主要的目標客戶群定位是什么；在哪里能夠尋找到客戶；了解競爭對手的情況；確定市場營銷計劃并預測銷售量。在整個調研的過程中，學習信息的搜集、整理及綜合應用的方法，培養對信息的敏感性與利用能力。
在通過調研得到預計的銷售量后，需要考慮實現銷售業績的方法和途徑，怎樣組織和管理企業的人員。這就需要學生去主動學習經營管理、金融財會、公關交際等方面的知識，鍛煉包括計劃決策、認識管理、市場營銷、生產運作、財務管理等傳統能力以及把握商機、創建團隊、溝通交流等創業必備能力。高職院校可以將這些知識的傳授融入平時的教學內容中，然后在實踐教學環節中，充分利用自身的資源優勢，有目的、有計劃地組織學生深入企業、市場參觀考察，實踐鍛煉，進一步拓寬思路，開闊眼界，加強感性認識，深化理性認識，提高適應社會的能力；開展特定情景模擬練習，引導學生系統、細致地羅列出其創建過程中可能碰到的難題，獨立尋求有針對性的解決方案，并給予評析、指導，培養和提高學生的創業能力。
教導學生創辦企業必須合法，只有從事合法的職業獲得合法的收入，才是真正的就業。一個企業，必須要選擇一種匹配的法律形態。創業教育需要向學生指出適合于創辦微小型企業的各種法律形態，指導學生選擇適合自己企業的法律形態。同時，需要向學生明確企業必須承擔的相關法律責任和義務，強調必須遵紀守法，例如：要遵守國家的稅法、企業法、勞動法、環境保護法等相關法律法規。因此，基本的法律常識及對口的基本法規是每個希望創業的學生所必須了解和掌握的。
資金是創辦企業的關鍵問題。首先，學生需要預測啟動資金的需求，了解啟動資金包括投資（固定資產）和流動資金，及各部分的組成。應該根據自身企業的規模，即先前預測的銷售量情況，及人事配備情況，計劃出自己需要的啟動資金的數額。然后制定企業的利潤計劃。告訴學生，贏利是企業的最基本目的，企業必須贏利，這是企業成敗的關鍵。學生需要知道什么是成本，學會怎樣合理定價，怎樣才能獲得最大利潤，了解現金流量對于維持企業正常運轉與贏利的重要性，并且要能夠制定企業的贏利計劃與現金流量計劃。此外，需要教導學生怎樣才能高效融資。而學校，也可以借鑒SYB的做法，在條件允許的情況下，向學生提供小額的貸款擔保，作為學生創業的啟動資金。
同時，作為高職創業教育的重要組成部分，還應當培養學生良好的創業心態，健全創業心理。雖然贏利是企業運營的基本目標，但必須認識到，走向成功需要一個過程，在達到這個目標之前，很可能會經歷許多的失敗與挫折。要學會自我調節，保持良好的心理適應性。要能在廣泛調查的基礎上獨立思考，自主選擇，果斷地判斷方向，并且有鍥而不舍的毅力。
最后，在通過先前的諸多步驟的模擬練習后，指導學生把在各步驟中對企業的各項分析和思考結果填入《創業計劃書》中，科學合理地形成自己的創業計劃，同時，通過制定創業計劃，衡量自己的企業是否能夠創辦下去。然后正式開始自己的創業之旅。作為學校，還應該提供適當的后續支持服務，以幫助學生更好地解決創業過程中遇到的困難。
相信在SYB細致而有條理的培訓步驟的引領下，在理論學習與實踐運作的相互融合中，學生定能享受到一整套科學、明晰的創業教育，獲得屬于自己的完備的創業計劃。
參考文獻
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