時間：2023-06-15 17:26:35
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地使用權法律，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：物權法；國有土地；使用權出讓；完善
一、房地產一級市場法律制度缺陷
《物權法》對建設用地使用權即城鎮國有土地使用權只做出了原則性規定。《土地管理法》和《房地產管理法》并未詳細規定土地使用權出讓和流轉的具體制度，主要還是側重于規范行政機關對土地的管理，其實質是經濟行政法。目前對國有土地使用權出讓進行調整未形成公法和私法區別分明的法律規定。
（二）土地使用權期限
《物權法》中規定住宅建設用地使用權期滿后自動續期，但沒有規定非住宅建設用地的使用權期限。
1、《暫行條例》第40、47條規定有償使用權人地上其他附著物的使用權由國家無償收回，這對于土地使用權受讓人是不公平的，有違民事主體平等原則和交易公平原則。
2、國有土地使用權期限相對建筑物的使用期限較短，國有土地使用權到期時，土地所有權人也獲得地上建筑物所有權，這使得地上建筑物上的財產利益不能完全實現或者不可能實現。
3、由于土地使用權期限偏短，使得國有土地投資率逐漸下降，短期行為逐漸增加，不合理的開發利用國有土地，造成越來越多的土地資源被浪費。
現行法律沒有規定如何續簽土地使用權。同時由于國有土地使用權續展的法律程序復雜，還需經過土地管理部門的重新審批，這些都對國有土地使用權人利益的實現不利。《物權法》中對土地使用權續期的也只做了一些原則性規定，在程序和內容上還不夠完善。
（三）土地使用權出讓與土地登記制度銜接
根據《物權法》第139條、《暫行條例》第16條、《土地管理法實施條例》第3條可以看出我國不動產物權采用“債權契約與登記生效”的立法模式。
多年以來，我們片面強調登記的行政管理功能，忽略了登記的公示功能。登記制度是一種對市場進行宏觀監控的法律制度，在登記過程中，通過登記的實質審查，能夠發現土地所有權和土地使用權非法流轉問題，及時糾正土地交易中的違法行為，確保國家對不動產交易市場的宏觀調控能力。①我們應充分發揮土地登記制度在市場調控配置土地資源中的作用。
《物權法》公布之前，我國法律只規定了土地初始登記和變更登記，如果國家在合同生效但沒有完成登記時，就同一土地與第三人簽訂出讓合同并完成了登記，如此第一個合同中的受讓人只能請求出讓方承擔違約責任。從實踐的考察來看，由于物權的出讓人一方常常在物權變動中居于經濟或地位上的優勢，而物權受讓人常常居于劣勢，物權出讓人的違約可能性較高。②因此，如何使受讓方在進行登記時防止第三人的介入，同時規范土地管理部門的出讓行為，實現國有土地使用權的順利移轉，是當前立法的著重點。
二、國有土地使用權出讓法律制度的完善
（一）明確立法
有了統一、完善的國有土地使用權出讓法律制度，個人、企業可以通過正當的法律途徑獲得土地使用權。基于此，需要一部專門規范國有土地使用權的法律，將調整土地使用權出讓從土地行政立法中分離出來。
（二）土地使用權出讓的相關民事立法
明確出讓主體、經營授權制度。城鎮土地屬于國家所有，國務院是法定的唯一所有權代表，而事實上卻是各級地方政府占有土地，并且行使使用權和處置權。土地資產處置權力主要集中在市、縣級政府。中央和地方各級政府之間權責關系不夠明確，在整個土地管理系統內無法形成一個有效的自我約束機制，導致土地管理監督的外部性，土地管理仍然停留在“一管就死，一放就亂”狀態，暴露出越來越多的問題。③因此，應該明確界定各級政府土地產權邊界，將國家土地所有權和土地行政管理權區分開。
（三）嚴格控制土地使用權招、拍、掛出讓方式
嚴格限制協議出讓方式的適用范圍，應該規定實行協議出讓為招拍掛的兜底方式，并嚴格限制審批權限及其程序，明確協議出讓方式的最低價標準。
（四）修改土地使用權期限
《物權法》第149條沒有對工商業等非住宅建設用地使用權期限做出明文規定，這需要法律、法規作出補充。國有土地使用權出讓不等同于土地所有權買賣，故不能實行無期限使用土地使用權，否則土地所有權形同虛設。
（五）完善土地使用權續期制度
首先，明確續期制度完整框架和內容。其次，明確前后土地使用權出讓合同關系。最后，明確不同類型土地使用權最高期限的同時，對這些不同類型應確立不同的續展出讓金。
（六）完善充實土地登記制度
從登記的角度講，應當建立以土地登記為中心的登記制度，政府機構內部可以專門設立登記機構，統管不動產預先登一記有關事宜，土地使用權出讓預先登記是其登記的一個部分。④同時，應建立登記機關的責任制度，由于登記機關的故意或重大過失造成登記錯誤，從而給當事人造成重大損失的，登記機關應當承擔賠償責任。
（七）土地使用權出讓的行政立法
土地開發不僅涉及到土地開發行業本身的管理問題，而且涉及到一系列的行政程序問題即土地利用總體規劃和城市規劃，這些問題都物權法都無法調整。
注解：
① 王利明.物權法研究[J].中國人民大學出版社，2004（203）.
② 梁慧星.中國物權法草案建議稿[J].社會科學文獻出版社，2001（114）.
③ 潘世炳.委托一理論及國有土地產權分級授權管理[J].中國土地科學，2005（8）.
④ 王利明.物權法研究[J].中國人民大學出版社，2004（223-224）.
參考文獻：
[1] 劉玉婷.國有土地使用權出讓合同中政府法律風險防范機制研究[D].西南政法大學，2014（3）.
[2] 劉莉.國有土地使用權出讓制度與實踐研究[D].中國地質大學，2007.
[3] 周朝陽.完善國有土地使用權出讓制度的法律思考[D].南京師范大學，2007.
【關鍵詞】土地使用權 抵押 增信
土地使用權作為一種特殊的抵押物，有很多不同于其他抵押權的特點。根據我國有關土地抵押的法律規定，設定抵押權的土地使用權，其權利主體不同、土地取得方式不同、土地的所有制不同、土地的用途不同，都會對土地使用權抵押合同的合法性產生重大影響，相應地，以不同的土地使用權抵押對債券增信，也會產生不同的風險和效力。本文將著重分析土地抵押增信效力問題。
一、土地使用權的分類
我國的土地使用權在大體按照土地的性質和使用用途兩個方面來分類。
按土地性質的不同，可分為劃撥土地使用權和出讓土地使用權。出讓的土地使用權，是受讓人依法向國家購買的一種財產權，受讓人有權在規定的使用年限內依法處分土地使用權；劃撥的土地使用權是國家無償劃撥而來，土地的使用者沒有土地的處分權。
按使用用途的不同，土地使用權可分為12類（一級類）和57個子類（二級類），其中涉及可設定抵押權的土地使用權，主要包括商服用地、住宅用地和工礦倉儲用地三類{1}。
二、土地使用權的設定抵押權的條件
我國關于土地抵押頒布的最早的法律是于1990年5月19日《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，此法與后來的《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》、《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《中華人民共和國物權法》等共同構成了土地使用權抵押的法律框架。
根據以上規定，可以設定抵押權的土地使用權主要有以下幾種情況：第一，以出讓方式取得的國有土地使用權。出讓的土地使用權，是受讓人依法向國家購買的一種財產權，抵押人既可以單獨以土地使用權抵押，也可以與其地上房屋等建筑物、構筑物同時抵押。第二，以劃撥方式取得的國有土地使用權，只有在地上建有房屋等建筑物、構筑物時，才能與房屋一起設定抵押權。但是，在抵押權實現時，依法作價、拍賣或變賣房地產后，必須從所得價款中繳納相當于土地使用權出讓金的款額，抵押權人方可優先受償。第三，抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。第四，鄉（鎮）村企業以廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權可同時抵押。上述第三四項抵押涉及的集體土地使用權，在抵押權實現后，未經法定程序不得改變土地集體所有的性質和原土地用途。
三、關于房屋和土地的關系
由于房屋與土地具有不可分離的依附關系，因此單獨以房屋或土地使用權為抵押，都必然涉及二者的關系如何處理的問題。我國一向采取“房隨地走”或“地隨房走”的雙向原則，即在抵押權設定之時，法律將房屋和土地使用權視為一個整體，不允許將它們分別抵押。《物權法》第182條、《房地產管理法》第31條和《中華人民共和國擔保法》第36條都有相應表述。
盡管如此，在實踐中可能出現以下情形，影響抵押效力，甚至出現法律風險。
抵押人以土地使用權抵押，抵押權生效時地上不存在可以抵押的房產，這時抵押權的效力不及于新增建筑物，因此在實踐中要定時關注抵押凈地新增附著物情況。《中華人民共和國物權法》、《城市房地產管理法》都規定：“建設用地使用權抵押后，地上新增的建筑物不屬于抵押財產。需要拍賣該建設用地的，可以將地上新增建筑物與建設用地使用權一并拍賣，但拍賣新增建筑物所得的價款，抵押權人無權優先受償。”
地上存在建筑物，土地使用權抵押與地上建筑物所有權抵押的矛盾。由于我國土地使用權抵押與建筑物抵押登記分別在土地管理部門和房產管理部門，容易發生房地產分別抵押并合法登記的現象，甚至建筑物所有人和建筑物所附著的土地使用權人非同一人，在抵押權行使時，存在法律風險。
綜上，不同種類的土地使用權在設立抵押時，應注意以下問題：
一是出讓地（凈地）：需關注土地今后的開發計劃、是否增加新的附著物等。若后續新增附著物則判斷抵押效力時應考慮附著物不屬于抵押資產，資產處置將受限；及時能夠處置抵押權人也無權優先受償。
二是出讓地（有附著物）：需檢查土地及附著物是否分別抵押過，在抵押登記時應對土地使用權和附著物都進行登記，排除房地所有權、抵押權相矛盾的情形。
三是劃撥地（凈地）：原則上不能夠抵押，但是取得市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批文后可抵押；在計算抵押價值時，應扣除處置資產時繳納的土地出讓金；同樣，后續應關注土地今后的開發計劃，是否會增加新的附著物等。
四是劃撥地（有附著物）：需檢查該土地及附著物以前是否合法抵押過，權屬是否有瑕疵；如沒有則對土地使用權和附著物都進行抵押登記。
四、土地使用權抵押的增信效力
土地作為重要的生產資料，其價值得到廣泛的認可。土地使用權抵押增信是當今信用債市場應用較多的增信方式之一。2012年，我國共發行1283支企業債和594家公司債，其中有增信措施的共有333支，通過土地抵押增信的有69支，另外，專業擔保公司提供第三方擔保一般也要求土地抵押權進行反擔保的，因此研究土地使用權抵押的增信效力有一定的現實意義。
一般來講，抵押倍數是最容易量化的衡量土地使用權抵押效力的指標，被廣泛應用于信用評級具體操作中，將抵押倍數對應區間賦值調整主體評級分數，就形成債項評級分數。
但是這樣難免忽略實踐過程中由于我國土地制度復雜性帶來的各類實際操作風險，從而是增加了行使土地抵押權的不確定性，影響了對土地使用權抵押增信效力。因此綜合考慮各種因素，土地使用權抵押評級可參考以下框架：
其中“不同種類的土地使用權抵押在實踐中須注意的問題”參照本文“三、關于房屋和土地的關系”，設立抵押權的土地使用權是否有法律瑕疵參照“二、土地使用權的設定抵押權的條件”部分。
注釋
{1}參考GB/T21010-2007《土地利用現狀分類》。其中上浮用地包括批發零售用地、住宿餐飲用地、商務金融用地和其他商服用地；住宅用地包括城鎮住宅用地和農村宅基地；工礦倉儲用地包括工業用地、采礦用地和倉儲用地。
參考文獻
[1]陳寒梅.就實踐中經常遇到的土地抵押權問題的探討[J].中國房地產報，2003.9.
關鍵詞：房屋征收; 國有土地使用權; 補償
中圖分類號： F301.0文獻標識碼：A 文章編號：
引言：
基于房屋與國有土地的密切關聯, 房屋征收必然涉及國有土地使用權的收回及重新安排。國有土地使用權是房屋所有人的一項重要財產權利, 房屋所有人在購買房屋時已經支付了相應的土地使用權費用。《憲法》、《物權法》及其他相關法律法規規定了對土地使用權收回的補償, 因此, 房屋被征收時, 房屋所有人有權獲得對國有土地使用權的公正、合理補償。
房屋征收中國有土地使用權補償的法理基礎
1. 土地使用權的性質
土地使用權, 是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定處分權的權利。土地使用權實際上有兩種, 一是土地所有權人對自己擁有的土地所享有的使用權, 二是非土地所有權人對他人所有的土地所享有的使用權。前者即所有權人的使用權, 可稱之為作為所有權能的使用權。后者即非所有權人的使用權, 可稱作與所有權相分離的使用權。前者不是獨立的權利, 只是所有權的一項權能; 而后者是一種獨立的、與所有權相關的一項財產權利, 它從所有權中分離出來, 是相對獨立于所有權的一種權利。
土地使用權不僅具有對物的直接支配和享受其利益的權能, 還具有排他的效力。土地使用權的排他性不僅可以對抗第三人, 而且可以對抗所有權人。也就是說, 即使是所有權人, 也負有尊重土地使用權的義務; 所有權人濫用所有權地位, 不法侵害土地使用權人的權利也要承擔民事責任。國有土地使用權是從國有土地所有權派生出來的一項獨立權利, 指公民、法人或其他組織依照法律規定, 對依法占有的國有土地享有利用和取得收益的權利。因此, 雖然城市土地使用者的國有土地使用權基于土地的國家所有權而產生, 但它并不從屬于土地的國有所有權, 而是一種具有獨立意義的物權, 在法律許可的范圍內, 土地使用權人可以自主地對土地進行各種開發和利用并獲取收益。
作為一項獨立的權利, 土地使用權是財產權。財產權表明了人與人之間針對物的相互關系, 反映著在人與物之間的關系之側面的人與人之間的關系, 從法律的觀點看, 財產是一組權利, 這些權利描述一個人對其所有的資源可以做些什么, 不可以做些什么; 他可以占有、使用、改變、饋贈、轉讓或阻止他人侵犯其財產范圍。
在現今的大多數國家里, 財產權既屬于憲法上的概念, 也屬于民法上的用語, 對財產權的法律保護創造了有效率地使用資源的激勵。如果人們在占有和使用有限的資源時沒有安全保障, 則會導致社會的不穩定。民法上的財產權則主要屬于公民對抗公民、或私人對抗私人的一種權利, 由此形成了作為平等主體的私人之間的財產關系。而憲法中的財產權乃屬于憲法上的一種基本權利, 與其它憲法上的權利一樣, 均是公民針對國家而享有的一種權利, 即公民所享有的、為國家權力所不能不當侵害的一種權利, 直接地反映了公民與國家權力之間在憲法秩序中的關系。從這個意義上說,這種財產權是反對專制特權, 增進個人自由以及促進市場經濟效率的有效手段。
2. 房屋征收的性質
征收是指國家為了公共利益強制剝奪私人財產權并給予相應補償的制度。征收在性質上是強制性購買, 不管被征收人同意與否, 只要符合征收條件, 被征收人必須放棄其權利而接受補償, 其法理基礎在于公共利益高于個人利益。征收是對私權利的嚴重限制, 因此, 世界各國一般對征收規定了嚴格條件, 主要表現在: 第一, 必須為社會公共利益; 第二, 必須給予被征收人公平補償。
盡管國有土地上房屋征收與補償條例規定的是房屋的征收與補償問題, 但是, 從實物形態、權屬關系、價格構成及處分情況來看, 房屋和土地都是密不可分的, 也正因為如此, 人們通常將房屋這一財產稱之為房地產。因此, 房屋的征收必然要涉及土地問題。就城市房地產而言, 其價值本質上是由土地使用權和房屋所有權兩個部分構成的, 且隨著土地有償使用的市場化不斷加強, 往往其中的土地使用權價值遠遠大于附著于土地之上的房屋的所有權價值。在國有土地上實施房屋征收的真正目的, 通常并不是為了取得被征收的房屋及其附屬物, 而是為了取得房屋及其附屬物所占有的土地的使用權, 并在此基礎上進行新的土地開發和建設。從這個角度看, 房屋征收從表象上看是消滅房屋所有權, 而其實質是獲得房屋所占土地的使用權, 是通過征收房屋收回國有土地使用權并進行重新安排。
房屋征收中國有土地使用權補償的事實依據
1. 城鎮房屋土地使用權是有償取得的
在傳統的計劃經濟體制下, 我國城鎮只存在單一形式的劃撥土地使用權。由于土地使用權不能轉讓、出租或抵押, 土地使用權不是一種真正意義上的財產權。1988 年憲法修正案廢止了原憲法第10 條第4 款/ “禁止土地出租”0的規定, 增加了土地使用權可以依照法律的規定轉讓的規定。隨后《土地管理法》也作了相應修正, 建立了土地使用權有償取得、使用、轉讓和出租制度。1990 年制定的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定了國有土地有償使用制度, 確定了國有土地的劃撥和出讓方式。據此可知, 我國城市房屋所有權人所獲得的土地使用權是出讓土地使用權或者劃撥土地使用權。
2. 土地的增值收益是土地使用權人的投資收益
土地既是資源, 又是資產, 由于土地資源的不可再生性和土地投資的積累性, 土地具有增值性。在城市土地國家所有、分散利用的模式下, 我國的土地增值收益應當歸作為所有者的國家享有, 還是歸土地使用權人享有呢? 有學者認為, 土地的增值收益并非土地使用權人的勞動所得, 應當歸土地所有者即國家享有。事實并非如此, 我們通過分析土地增值的成因即可得出結論。
房屋征收中國有土地使用權補償的法律依據
1. 憲法
我國憲法第10 條第3 款規定,國家為了公共利益的需要, 可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償;第13 條規定, 公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要, 可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。憲法的上述規定, 建立了財產權保護的新的制度起點。國家為了公共利益的需要, 依照法律規定對土地、公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償, 其實質在于為國家權力如何對待公民財產權建立邊界和設定規范, 即通過對合法公共侵害的公正補償, 實現對財產權的憲法保護。
2. 法律
我國物權法第121 條規定, 因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的, 用益物權人有權依照本法第四十三條、第四十四條的規定獲得相應補償0。土地使用權屬于用益物權, 因此, 在房屋征收時應當對其進行補償。
參考文獻：
我國國有土地使用制度正式從無償無期使用轉向有償使用的標志是1990年頒布實施的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。國有土地使用制度的這一轉變促進了土地市場的發展和規范，使土地資源得以合理配置與使用，在社會主義市場經濟發育過程中，通過拍賣、招標、協議等方式獲取土地使用權成為土地有償使用的主要方式。然而，跟一切新事物一樣，土地出讓制也不是十全十美的，其本身存在著缺陷。本文主要從土地使用權出讓年限的角度來談一談。
一、我國國有土地出讓年限的立法現狀
（一）現行法律對土地出讓年限的規定
我國對土地使用權出讓規定了最高的年限。《中華人民共和國城市房地產管理法》第3條明確規定：“國家依法實行國有土地有償有限期使用制度。”第13條規定：“土地使用權出讓最高年限由國務院規定。”《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》（以下簡稱《暫行條例》）第12條也明確規定：“土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：（一）居住用地70年；（二）工業用地50年；（三）教育、科技、文化、衛生、體育用地50年；（四）商業、旅游、娛樂用地40年；（五）綜合或者其他用地50年。”其最高年限的計算，如果是國有土地使用權宗地出讓合同中的出讓年限，自領取該宗地的《中華人民共和過國有土地使用證》之日起計算。成片開發土地出讓合同中的出讓年限，自取得該地塊《中華人民共和國國有土地使用證》之日起計算。
（二）我國立法規定土地出讓年限的意義
1、說明了土地使用權出讓不是土地買賣。我國土地公有制的特點在于：土地所有權買賣只能發生在國家征用農村集體所有的土地的過程中，其他任何單位和個人不得買賣土地所有權；在土地公有制下，實行土地所有權與使用權的分離，單位和個人可以通過有償使用的方式獲得土地使用權，經營和使用土地。在土地使用上實行有償使用和有期使用是城市國有土地出讓制的主要特點。國家出讓土地使用權不但要收取土地出讓金，還規定土地使用者只能在一定年限內使用土地，年限屆滿國家就要收回土地使用權。如果沒有土地使用年限的規定，土地使用者就可以無限期使用國有土地，這就會使國家的土地所有權落空而變成事實上的土地所有權賣斷。因此，土地使用年限是實現國家土地所有權的關鍵，也是立法規定的原因。
2、是我國土地使用制度改革的重要成果。國家作為土地所有者對土地使用權有最終處置權，在土地使用權出讓期間，如果土地使用者不能合理地使用土地，或不按約定的用途開發、利用土地，國家都有權干預，甚至收回土地的使用權；土地使用權的出讓年限屆滿，國家可以根據具體的情況，或者允許土地使用者申請續期，繼續使用土地，或者因為公共利益的需要收回土地再出讓給其他土地使用者，表現了國家對土地的所有者的絕對權威。
二、土地使用權出讓年限制定的依據
我國土地使用權出讓的最高年限，按照土地的用途和土地的收益不同，規定在40年至70年之間，其中，以住宅使用年限70年為最高。這主要是考慮當時我國民用住宅以磚混結構為主，房屋使用壽命都在70年左右，土地使用期滿，房屋殘值所剩不多的狀況。同時也有一些專家稱這是與中國人的平均壽命70年有關，大約能滿足兩代人的居住需求。對于商業、旅游、娛樂用地，一般土地收益都較高，意味著土地投資回收期短，所以其土地使用權出讓最高年限是最短的。而工業用地一般來說，土地收益較商業、旅游和娛樂用地低，而且工業又是國民經濟的支柱產業，為鼓勵向工業投資，其土地使用權出讓最高年限要比前者長些。教育、科技、文化、衛生、體育用地的土地收益比商業、旅游和娛樂用地總的來說也是低的，但這些用地往往有較高的社會效益，因此，其土地使用權出讓最高年限與工業用地相同。居住用地的土地收益遠比前幾項用地要低的多，而且對發展住宅國家實行了鼓勵、扶持、發展政策，其土地使用權出讓年限也最長。綜合用地是指具有兩種以上不同用途結合在一起的同一宗用地，一般為50年。其他用地是指上述列舉各項用途之外的用地，一般也為50年。由于地上房屋的折舊期一般都在50年左右，土地使用期滿，房屋殘值所剩不多，所以將土地使用權出讓最高年限定在50年左右，這樣可以使土地與房屋得到最充分的利用。
三、現行法規定土地出讓年限存在的問題
第一，土地使用權出讓的最高年限過短。我國按照土地的不同用途將土地使用權出讓年限規定在 40～70年間。但是根據實際情況，一般鋼混結構的建筑物完全可以使用 100年以上，即使普通磚混結構的建筑物，也可以使用 70～80年。而且隨著建筑技術的發展，人們越來越多地在建造房屋時使用優質耐久的材料，建筑物壽命自然增長。而我國土地使用權出讓的最高年限與現實還是有很大的差距，難以滿足人們的需要。
第二，續用土地補交出讓金的標準模糊。國有土地使用年限屆滿續期，需要補交土地出讓金，但在提出有償續期時，我國法律就沒有規定補交的土地使用權出讓金的金額、確定方式、執行部門等問題，之后幾年也一直未對其進行修正，直到提出無償自動續期和現在的自動續期（可能有償也可能無償）。
第三，城市出讓土地續期規定缺乏操作性。土地續期需要再次審批，同意后還要重新簽訂土地使用權出讓合同。然而當前城鎮住房物業多以多層樓房的形式存在，一棟樓宇的產權往往是多元化的，在此情況下，若部分業主申請續期，另外的則不愿續期，那么處理的執行難度和行政成本便會非常高。
四、從《物權法》看土地出讓年限的完善
新的《物權法》規定：“建設用地使用權的期間屆滿，建設用地使用權人需要繼續使用土地的，應當在期間屆滿前一年申請續期，除因社會公共利益需要收回該土地，出讓人應當同意”。這無疑是一種進步，因為這使當事人續期的權利有了可靠的保障。換一個角度來想，這也是變相延長了土地出讓的年限，特別是對居民的住宅用地使用權的延長，突破了70年的大限。筆者建議，應實行居民住宅用地自動續期制度。中國城鎮住宅數量大，在國家未因公共利益需要對土地另作它用并且房屋在正常使用壽命內的情況下，應當允許土地出讓合同期滿自動續期，補繳適當的出讓金，這樣無疑是對居民權利的一種有力的保障。但同時我們也發現，對于續期的期限為多長，是只允許續期一次還是可以多次，現行法律及《物權法》并未作具體規定。這就引發了現實土地使用權存續后期土地使用的低效率問題。如果可以多次續期就是變相的將土地所有權讓度給土地使用者，這顯然與我國的土地國家所有制不符；如果只允許一次續期，那么期滿后地上物所有權歸屬難以確定，或者在這個出讓期內原地上物滅失，土地使用權人又重新構筑的建筑物及其他附著物所有權如何確定，這時地上物的所有權是否可以由國家無償收回，這也是現行的法律沒有明確規定。
另外，《物權法》對于申請續期的時間并沒有作出改變，這就引發了現實土地使用權存續后期土地使用的低效率問題。在實踐中，如對一個40年限的土地使用權來說，有保障的使用權只能在這40年內行使，并且使用權人只能在第39年提出續期申請，而且其申請有被政府拒絕的危險。所以土地使用權人只有在使用期的最后一年才能知道是否可以繼續投資，而在未確定之前，投資者只能消極使用，這就大大抑制投資者對土地的投資熱情，造成土地使用后期的低效率使用。筆者就此建議應修改申請續期的時間，在土地使用權存續后期，土地使用人如果愿意在該土地上重新發展，可以申請續期，在支付地價款時，可免付原土地使用權出讓期滿前那段時間的地價，這樣可大大提高土地使用者利用土地的效率和熱情。
一、小區地下車庫的“社區性”――小區業主和開發商之間的產權之爭
小區地下車庫主要發揮的是滿足小區內業主停車需要的功能，目前隨著私家車數量的日益增加，停車位對于有車業主來說是一種與生活必需品幾乎同樣重要的資源，小區地下車庫的“社區性”更加凸顯。如果小區業主以外的任何其他人對小區內車庫或者停車位所有權的壟斷，進而向業主收取高額壟斷資金，這既會損害業主的利益，也違背市場經濟公平交易、自由競爭的基本原則。小區內業主對小區內車庫有優先購買或者承租或者使用的權利。在其他國家對于小區車庫的規定中也有所體現。例如，美國法律對小區內的車庫以及停車位所有權的制度設計，遵循的基本原則之一就是不允許小區業主以外的任何其他人擁有小區車庫以及停車位的所有權。
小區內業主對車庫是購買或承租后使用，還是直接擁有使用權，則要從現實操作的層面來看。小區地下車庫有的是按照《城市居住區規劃設計規范》制定的相應的標準修建，這一部分車庫一般是會計入公共分攤的面積中，小區業主共同擁有車庫產權；另一部分是開發商超標修建的地下車庫，這一部分車庫的面積如果已經計入公共分攤的面積，那么應該屬于共有財產，由小區業主所有；如果沒有計入，那么應該首先滿足小區內業主對停車庫的需求，面向小區內業主進行出售、出租。
車庫的銷售形式有的是將車庫作為全體業主的共有物進行分攤銷售，銷售后轉交給業主委員會進行管理；有的是在保證一戶一車位的前提下作為專有部分的從物進行“捆綁銷售”；有的是作為獨立的專有部分與商品房分開銷售（出租）。不論哪一種銷售形式，都應該首先滿足小區內業主的優先購買和租賃。
二、小區地下車庫的“防空性”――開發商與國家之間的產權之爭
從小區地下車庫的來源看，由防空地下室改建的地下車庫占有很大的比例，從而使部分小區地下車庫具備了“防空性”的特征。
從人民防空工程的權屬特性來看，人民防空工程分為兩類：一類是從國家安全角度考慮，國家明確規定無論在戰爭時期還是和平時期都不允許對社會開放和用于商業用途的人民防空指揮所工程、公共人員掩蔽工程等工程，屬于純公共物品；另一類為戰時將收歸政府做防護使用，為發揮適應經濟發展的需要以及充分利用資源而進行平戰結合使用的工程。這些人民防空工程產生的最終根源就是人民防空工程本身在戰時和平時具有的兩種不同屬性。其物品屬性具有一定的階段性，戰爭時期，相對于一定范圍內的居民來講，任何該范圍內居民的使用都不會影響其他人的使用，成為一種公共物品；而和平時期，進行商業開發，其開發和使用具有明顯的排他性和競爭性，屬于私人物品。對于這部分人防工程，可以界定其一定時期的私人物品屬性，誰投資、誰使用、誰受益。
（一）防空地下室車庫的權屬討論。根據防空地下室所改建的地下車庫在銷售之前其產權是屬于國家還是屬于開發商，依據《物權法》該如何約定這類車庫的權屬，是廣泛討論的問題，這一歸屬的確定，對于明確地下車庫的產權歸屬問題具有重大的意義。有學者從義務均衡的角度分析，開發商無權訴求防空地下室車庫的所有權。根據與人防相關的法律法規規定，城市新建民用建筑必須按照國家有關規定修建戰時可用于防空的地下室，如果因地形、地質等技術原因而無法修建的，要繳納易地建設費，由人防部門統一易地修建人防工程。如果沒有修建防空地下室而交納了異地建設費，用以抵建設費統一修建的人民防空工程產權是屬于國有的；而修建了防空地下室，其產權卻屬于開發商所有，這自然屬于義務不均衡。而且，如果開發商擁有利用人防工程改造的地下車庫的所有權，在發生戰爭危險的時候，不利于社會公共利益的實現。
本文認為，這種觀點有待商榷。開發商因為地質條件等原因不能修建防空地下室而交納異地建設費，但是只要他認為修建地下車庫的收益大于成本，完全可以開發普通的地下空間作為地下車庫使用，因工程質量要求相對較低，其成本較防空工程低。而修建防空地下室一方面要投入相對來說較多的資金以及維護費用；另一方面還要承擔戰時或戰備被征用的風險。單從異地建設費的角度而認定其義務的不均衡，似乎不妥。
（二）車庫初始產權歸屬比較。從國家角度來看，國家規定開發商結合民用建筑修建防空地下室的義務，包含著兩層含義：一是開發商有義務按照一定的技術標準修建防空地下室；二是戰時無償交由國家以實現人民防護安全。而且國家的目的在于保證和保護戰爭期間人民的生命和財產安全，并不是為了獲取地下空間的所有權以及收益權。國家實施的是戰時征用的權力，以及和平時期對人防設施實行監督檢查的權力，是一種社會公共權力，一種具體的行政執法權。如果權利初始分配給國家，會造成產權主體不明晰，多頭管理以及資源利用低效的問題，也不能實現地下車庫的業主專有或共有。
如果權利初始配置給開發商，一方面根據現代物權理論中社會化所有權的概念，所有權并不是絕對的權利，其行使應以不損害社會的公共利益為前提。因此，開發商對地下車庫的所有權受到一定的限制，包括獲得開發權利時與人防部門簽訂合同，約定戰時無償交與國家調配；平時按照人防工程的質量標準進行維護，并接受人防部門的監督和檢察，不會影響戰時社會公共利益的實現；另一方面從產權的角度來看，明晰的、排他性的產權可以使權利主體形成合理的預期，激勵產權主體擴大生產促進資源流通，有利于資源的充分合理利用。獲得地下車庫的初始產權，權利的安全性高，開發商獲得激勵，必然加大投資地下車庫的建設，既可以有效解決地面停車混亂與停車困難的局面，又可以促進地面土地的集約利用。
從目前一些城市進行的立法實踐也可以看出，人民防空工程的所有權可以由開發商獲取。例如，《重慶市人民防空條例》中規定：“凡依法建有、占有人民防空設施的單位和個人必須向所在地縣級以上人民防空主管部門辦理人民防空登記，領取人民防空資產所有權證，人民防空資產發生轉移、變更時，必須報人民防空主管部門審批或者備案，并重新進行資產登記，換發所有權證。”《上海市民防工程建設和使用管理辦法》也規定：“民防工程的投資者可以按照房地產管理的有關規定取得民防工程的所有權，民防工程的所有權登記，按照本市房地產登記的有關規定執行。”這些經驗值得推廣。
三、小區地下車庫的“空間性”――地表上下建筑物的權屬差異
（一）小區地下車庫“空間性”的問題所在。地上建筑物是對地表之上一定空間的使用，通過審批和獲得土地使用權，無需獲取地上空間使用權，就可對房產進行登記確權，其原因在于大家一致認為地上建筑物所占的地上空間在土地使用權的空間范圍以內。地下建筑物是依附于地表，對地表之下一定空間的使用，建筑通常是地上地下同時開發。那么，地下建筑物所占的空間是否同地上建筑物一樣，是在土地使用權的空間范圍以內呢？
《物權法》第一百三十六條規定，建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。而從我國目前部分城市的立法來看，卻仍然存在著對“地下空間權”的其他理解。開發商獲得銷售之前對地下建筑物的產權，要首先通過一定程序獲得地下空間使用權。例如，2005年3月杭州市政府出臺的《關于積極鼓勵盤活存量土地促進土地節約和集約利用的意見》（試行）規定，用地單位利用自有土地建設地下空間作為地上建筑配套或附屬設施的，可以劃撥方式使用。如果是利用地下空間從事經營性、銷售或轉讓的，就得有償使用，并具體規定了地下空間使用金的標準。《深圳市城市地下空間使用條例（送審稿）》認定，依法獨立使用的地下空間，其土地權利確定為地下空間土地使用權或者他項權利，以出讓方式或者劃撥方式取得，地下空間利用人要取得一定的地下空間，必須交納一定數額的出讓金，并進行登記。
（二）土地使用權與空間利用權的空間客體區分。土地使用權和空間利用權的空間客體區分，涉及到土地使用權的客體范圍和空間使用權客體范圍的概念區別以及兩個客體范圍是否可以重疊的問題。通常認為空間權是一種用益物權，包括空間所有權和空間利用權，空間所有權和土地所有權相伴存在，國家享有城市土地所有權，繼而享有城市的空間所有權，空間利用權是對土地地表上下一定空間的使用和收益權。空間權的客體，應區分土地使用權人享有的空間范圍和空間使用權人享有的空間范圍。地上建筑物以及建筑物地下的基礎工程與地表是連為一體的，因此土地使用權的行使必然要求對地表上下有限范圍空間的支配權。因此，獲得土地使用權所應然獲得的空間范圍，根據實際的使用用途可以分為：土地用于種植或者養殖，則土地使用權的空間范圍包括地面上動植物生長所需的空間以及地面以下植物根系生長、鑿井汲水所需的空間；土地用于建造建筑物，空間范圍則是規劃允許的建筑物的高限，以及建筑物基礎工程的穩固所需的地下空間和建筑物通風透光所需的空間。空間使用權人所享有的空間范圍受土地使用權空間范圍的限制，是土地使用權空間范圍以外的空間，存在于樓宇屋面之上、露天道路、庭院之下，以及無地上建筑物土地之下和有地上建筑物的建筑物底板之下。
（三）小區地下車庫“空間性”界定。從以上的概念界定分析，小區地下車庫使用的地下空間在土地使用權范圍之列。那么在附屬于土地使用權的空間范圍內，可否再設空間利用權？本文認為，不宜在土地使用權空間范圍內再設空間利用權。因為如果這一空間利用權是由國家創設，進行出讓轉讓，同一空間的使用權歸屬于不同的權利主體，違反物權理論“一物一權”原則；如果由土地使用權人自行創設，則會出現空間利用權部分從國家取得，部分從土地使用權人取得，取得權源不同、方式不同，造成混亂，引發糾紛。而且如果開發商獲得空間利用權才可進行開發和登記，獲得地下車庫產權的業主還需要像獲得分割土地使用權一樣，獲得分割空間使用權，這就使地下車庫問題變得更加復雜。本文認為，地下車庫并不涉及空間權的問題，是對土地使用權空間范圍內的使用。作為地下建筑物，應該和地上建筑物一樣，計算容積率。參照《深圳市經營性停車場（位）土地使用費征收辦法》，進行土地使用權面積的分攤，依照《汽車庫建筑設計規范》設計建設，使之符合我國房屋申領產權證書的條件，進行登記確權。
四、小區地下車庫歸屬問題法律規定
小區地下車庫的歸屬問題，法律一直在做嘗試性的修改和規定。2005年3月《物權法》草案第五次審議稿第76條規定“建筑區劃內的綠地、道路以及物業管理用房，屬于業主共有，但屬于市政建設的除外。會所、車庫的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明的，除建設單位能夠證明其享有所有權外，屬于業主共有。”討論一致認為，物權法是適應市場經濟的需要保護產權主體利益而制定，應該著重考慮市場經濟行為中行為主體信息不對稱造成的不公平現象。以約定確定車庫的歸屬在開發商與業主博弈力量不對等的現實條件下是不公平的，應該從法律的角度對車庫權屬進行界定，以保護業主的權益。因此，2006年10月份物權法第六次草案針對這一問題對小區車庫的歸屬問題進行了修訂，提出“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫，應當首先滿足業主的需要。車位、車庫的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，屬于業主共有。”2007年10月1日正式施行的《物權法》第七十四條規定，“建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內，規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業主共有。”《物權法》規定：“車庫應當首先滿足業主的需要”，考慮了車庫的“社區性”，遵循了“限內原則”。《物權法》第一百三十六條規定：建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立，明確了地下空間在土地使用權的空間范圍內，并未單獨設立空間權的概念。
[關鍵詞]社會主義新農村；物權法；宅基地使用權；流轉制度
宅基地使用權是農民的一項最基本的財產權利。作為一種具有中國特色的用益物權，宅基地使用權在我國物權體系中的法律地位應得到充分肯定。長期以來，我國法律一直限制宅基地使用權直接進入市場流轉，以致形成典型的城鄉建設用地雙軌制。國有建設用地使用權可以堂而皇之地入市場流轉；而宅基地使用權只能通過“隱形市場”自發流轉，社會主義新農村建設的不斷發展迫切要求解決宅基地使用權能否流轉以及如何流轉的問題。
1 農村宅基地使用權流轉制度的概念
土地使用權的流轉，從本質上來說，是土地使用權的擁有者將土地使用權作為一種商品來讓渡。按照權利源泉的不同，即以權利轉出是否是所有人為標準，土地使用權的流轉可劃分為土地使用權的初次流轉和土地使用權的再次流轉，即我們通常所說的土地“一級市場”和“二級市場”。所謂土地使用權的初次流轉是指土地所有人根據“土地所有權與使用權相分離”的原則，將土地使用權通過劃撥、出讓、出租等法定形式與所有權相脫離，有償或無償地轉移或讓渡給其他單位或個人。土地使用權初次流轉的雙方當事人是土地所有者和土地使用者。所謂土地使用權的再次流轉，則是指通過初次流轉已獲得上地使用權的單位或個人，再以一定的法定形式，將該土地使用權再次轉移給其他單位或個人。這一流轉是在土地使用者之間進行的。“農村宅基地使用權流轉”的確切含義在目前的法律法規中沒有明確的表述，理論界也沒有一個比較統一的提法。根據土地使用權流轉的相關理論，結合《農村土地承包法》中“農民的土地承包經營權可以采用轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉”的規定，可以將“農村宅基地使用權的流轉”界定為：法定主體依法取得宅基地使用權后將該使用權以一定的方式處分，使其主體發生變化。這里的流轉主要在“土地二級市場”進行，其實質是宅基地使用權主體的變動。
2 我國農村宅基地使用權流轉制度的現狀
2.1 宅基地使用權流轉的現行法律規定。國土資源部于2004年11月2日的《關于加強農村宅基地管理的意見》規定了“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”的規定。《中華人民共和國物權法》(以下簡稱物權法)雖然刪除了物權法草案禁止宅基地使用權流轉的相關規定，但也并未開禁宅基地使用權的流轉。在第153條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。”《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”《擔保法》第37條明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。因而，在我國現行法律體制下，法律禁止農村宅基地使用權單獨轉讓和抵押。雖然國家禁止宅基地不得單獨轉讓有兩個目的：一是為使農民“居者有其屋”，二是為保證農民不要成為流入城市的無業游民，加快兩極分化。但事實上這種禁止性規定是建立在人不流動的自然經濟基礎之上，帶有濃厚的計劃經濟色形，政府過于強調由國家配置土地資源。同時，割裂了統一的土地市場，形成了具有雙軌制特征的國有、集體兩個市場。既有違民法物權的基本原理，也在事實上造成了宅基地的嚴重閑置。
2.2 宅基地使用權流轉的現實狀況。近年來，隨著我國新農村建設的扎實穩步推進，市場經濟體制發展和城市化進程的加快，用地的需求迅速增加，在經濟利益的驅動下，宅基地使用權流轉的實踐已突破法律和政策的限制，全國性的宅基地使用權流轉已相當普遍，并且愈演愈烈。無論是經濟發達地區還是經濟欠發達地區，宅基地使用權流轉都已大量存在，特別是城鄉結合部是宅基地使用權流轉的主要區域。而且，這種流轉主要通過非正常的宅基地隱形市場來實現的。主要表現形式有：①買賣住宅連同宅基地使用權一同買賣，地租包含在房價中；②單獨買賣宅基地使用權；③出租住宅連同宅基地使用權一同出租。地租包含在房價中；④單獨出租宅基地使用權；⑤以地易物，以地易房而轉讓宅基地使用權等等。
以上各種流轉形式均帶有不同程度經營土地的性質，形成了隱形的土地市場。農民宅基地使用權自發流轉，究其原因，主要表現有：①農民宅基地的無償使用，造成土地資源的不合理配置。這是產生農民宅基地使用權自發流轉，形成隱形市場的根本原因。隨著市場經濟的發展。農民逐漸認識到土地的價值。加之20世紀90年代實行的農民宅基地有償使用，作為減輕農民負擔被取消，使得對農民宅基地的管理失去了強有力的經濟制約。②法律的不完備。集體土地所有權主體的模糊性、我國對集體土地使用權的轉移、變更和登記缺乏明確規定、現行法律不允許農民宅基地使用權流轉等，這些都是產生農民宅基地使用權自發流轉的原因。
3 完善農村宅基地使用權流轉制度的建議
《物權法》僅在第13章宅基地使用權中用四個條文的形式簡要概括了農村宅基地使用、轉讓等方面問題，事實證明已經不能滿足實踐發展的需要和新農村建設的需求，即不能解決現行法律規定與現實狀況之間的矛盾。因此，筆者認為，應將物權法關于宅基地的規定更具體化，使之更具有可操作性，并制定農民宅基地使用權流轉的配套法律、法規，促進農民宅基地使用權依法有序流轉，并堅持市場調節和宏觀調控相結合的原則，具體可參考城市房地產交易的政策和做法，完善重點在以下幾個方面：
3.1 流轉條件。與農用地相比，宅基地存在較大的比較效益，如果不對其流轉的條件加以必要的限制，無疑會導致宅基地規模人為的擴張和農用地的減少。因此，納入流轉的宅基地必須具備以下條件：首先，流轉的農村宅基地使用權要符合土地利用總體規劃和村鎮建設規劃，不能改變其用于建設住宅的用途；其次，農村宅基地使用權必須權屬合法，依法辦理了土地登記，有合法的土地權屬證書，以保證交易的安全；再次，必須經村農民集體同意，并報縣級以上地方人民政府的土地行政管理部門批準或備案，有利于國家對農村宅基地轉讓情況的宏觀把握和程序保障；最后，為防止土地交易雙方虛報流轉價格，應由有資質的評估機構根據所轉讓的宅基地的自然狀況、區位條件等實際情況確定流轉宅基地的價格。
3.2 流轉的形式和范圍。宅基地使用權流轉的方式可以采用轉讓、租賃、作價出資(入股)和抵押等方式，同時為了推進農村土地整理和農民一向小城鎮集中。還可以采用土地置換的方式。宅基地使用權既可以單獨流轉，也可以隨著房屋所有權的轉讓或租賃而流轉。對于宅基地使用權的抵押，我國《擔保
法》是嚴格禁止的。根據在于“基于農村政策的考慮”和保護農村土地資源的需要。所謂農村政策，不過是宅基地使用權承載一定的社會保障功能。筆者認為，農民在取得宅基地使用權后，宅基地使用權制度的社會保障功能即已得到實現，而通過土地利用規劃制度和土地用途管制制度完全可以保護好農村的土地資源，所以不應該禁止宅基地使用權作為抵押物。宅基地使用權不能抵押，意味著農民喪失了一條重要的融資渠道，實質上是對宅基地使用權價值的否定和浪費，不利于宅基地資源的充分利用。所以筆者認為，應該允許宅基地使用權成為抵押權的標的。
同時，流轉的對象和范圍可以是城鎮居民，不能局限于本集體經濟組織成員。理由在于城鎮居民在許多方面占有優勢，可以為農村帶來急需的資金、技術和先進的知識、觀念，對改變農村面貌發揮積極的作用，宅基地使用權應當與國有建設用地使用權一樣可以自由流轉，不允許農民利用宅基地使用權抵押、出資和進行商業化利用，將嚴重限制農村經濟發展和農村城市化進程，也不符合市場經濟的基本原則，因此，必須向農民開放其宅基地商業化利用途徑和規則。
3.3 收益分配。允許農村宅基地使用權進入市場進行交易，必須嚴格分配其收益，處理好國家、集體、個人三者的關系。宅基地使用權流轉的收益應當以“誰所有，誰使用，誰投入，誰受益”為原則，分為集體土地所有者收益、宅基地使用者收益、國家稅收收益三部分。宅基地是農村集體經濟組織所有的財產，宅基地流轉收益的分配必須以宅基地所有者為根本，保護農民集體作為所有者應有的地位及應得的利益，壯大農村集體經濟實力。同時，集體收取的宅基地使用權流轉收入應當納入村莊公共建設基金，專項用于本村道路、水、電、通訊、環境綠化等公共設施建設。而宅基地使用權人作為權利人，對宅基地進行了投入，放棄其權利也應該得到相應的補償，獲得相應部分收益，增加農民收入。同時，考慮到國家在農村進行基礎設施建設，使宅基地獲得了增值、升值，因此，也應當獲取稅收收益，一方面便于其將獲得的收入繼續投入農村的基礎設施建設，另一方面便于國家利用稅收杠桿來調節宅基地使用權流轉市場。目前農村宅基地流轉多由村民自行決定，農民出租房屋所含的土地收益，全部為個人所得，在房屋出租市場活躍的地方，有的農民通過大量建房出租獲取巨額收益，而土地所有權人基本上不參與收益的再分配。宅基地流轉市場要想發展好，培育好，必須要有一個合理的利益機制做支撐，其中應包括完善農村宅基地流轉收益的收取、分配、管理及支出各個環節的管理，確保其取之于地，用之于地。
關鍵詞：物權法；土地登記；土地使用權；抵押風險
文章編號：1003－4625（2008）12－0112－02中圖分類號：F830.33文獻標識碼：A
一、《土地登記辦法》出臺背景及意義
2007年10月1日，《中華人民共和國物權法》施行。《物權法》對現實生活中包括土地方面出現的一些新的物權問題，進行了明確和規范。而國土資源部門原有的土地登記規定已不能適應新的形勢需要。為此，國土資源部在以往土地登記規定的基礎上，于2007年12月30日頒布了《土地登記辦法》（以下簡稱《辦法》）。《辦法》的制定出臺，為土地登記各方當事人依法登記提供了操作規程，有利于土地權利人依法保護自己的合法權益，也有利于避免或減少土地登記過程中可能出現的矛盾或糾紛。
二、商業銀行適用《土地登記辦法》應注意的問題
《土地登記辦法》中的“初始登記、變更登記、注銷登記、更正登記、異議登記、查封登記”等，均直接或間接涉及商業銀行的土地使用權抵押貸款。因此，商業銀行應正確適用《土地登記辦法》的有關規定，防范土地使用權抵押貸款的法律風險。
（一）國有建設用地使用權的有關問題
1.土地用途變化需作變更登記。《土地登記辦法》第48條規定：“土地的用途發生變更的，當事人應當持有關批準文件和原土地權利證書，申請土地用途變更登記。”依據該條規定，土地用途發生變更的，當事人應申請變更登記。商業銀行在接受國有建設用地使用權抵押時，應實地調查土地的實際用途與登記的用途是否相符，必要時應要求土地使用權人向登記部門申請出具土地用途未變化的證明文件。
2.土地使用權期限可能影響抵押權的存續。《土地登記辦法》第52條規定：“非住宅國有建設用地使用權期限屆滿，國有建設用地使用權人未申請續期或者申請續期未獲批準的，當事人應當在期限屆滿前十五日內，持原土地權利證書，申請注銷登記。”第55條規定：“土地抵押期限屆滿，當事人未申請土地使用權抵押注銷登記的，除設定抵押權的土地使用權期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權抵押登記。”依據這兩條規定，土地使用權期限影響抵押權的存續。商業銀行在接受國有建設用地使用權抵押時，應密切關注土地使用權期限，對于剩余期限短于貸款期限的，原則上不應接受，除非土地使用權人明確承諾申請續期且申請續期被批準無障礙的。
（二）依法辦理土地使用權抵押登記手續
1.應在簽訂主債權債務合同、抵押合同后再辦理抵押登記。《土地登記辦法》第36條第1款規定：“依法抵押土地使用權的，抵押權人和抵押人應當持土地權利證書、主債權債務合同、抵押合同以及相關證明材料，申請土地使用權抵押登記。”依據該條規定，主債權債務合同、抵押合同是辦理抵押登記必備材料，主債權債務合同、抵押合同須在登記前已簽訂。而在銀行信貸操作中，已出現未簽訂借款合同而辦理了抵押登記，致使借款合同落款時間晚于抵押登記時間，從而使借款面臨抵押落空的法律風險。商業銀行必須在簽訂了主債權債務合同、抵押合同后方可辦理抵押登記手續。對一般抵押，主債權債務合同（借款合同）、抵押合同的落款時間不得晚于抵押登記。對辦理最高額抵押登記是否需要提供主債權債務合同，我國法律及《土地登記辦法》未明確，從理論上講，主債權債務尚未發生，因而不可能有主債權債務合同。因此，銀行在辦理最高額抵押登記時，如登記部門要求提供主債權債務合同的，應說服登記部門接受銀行意見，如果登記部門不接受銀行意見的，應采取登記部門可接受的變通措施，并經本行法律事務部審核同意，以嚴防操作不當而留下法律風險隱患。
2.查實土地使用權已抵押情況，及時辦理抵押登記手續。《土地登記辦法》第36條第2款規定：“同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請先后為序辦理抵押登記。”依據該條規定，同一宗土地使用權向多個債權人抵押的，登記部門為申請在先的先行辦理抵押登記。這將直接決定多個債權人優先受償的順序。商業銀行應對擬以土地使用權設定抵押且同一宗土地使用權抵押給多個債權人的貸款項目進行查實，及時向土地登記部門申請辦理抵押登記手續，以取得對銀行有利的受償順序。
3.依法確保最高額抵押合同所約定內容被登記記載完整。《土地登記辦法》第36條第3款規定：“符合抵押登記條件的，國土資源行政主管部門應當將抵押合同約定的有關事項在土地登記簿和土地權利證書上加以記載，并向抵押權人頒發土地他項權利證明書。申請登記的抵押為最高額抵押的，應當記載所擔保的最高債權額、最高額抵押的期間等內容。”根據該規定應與抵押人在《最高額抵押合同》中明確約定最高債權額、放貸期間等內容。最高債權額應當包括債權本金、利息、復利、罰息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用等，原則上可按抵押物評估價值填寫最高債權額，且在任何情況下均應當高于貸款本金數額。商業銀行應與當地登記機關充分溝通，確保土地登記簿和土地權利證書所記載的最高債權額、放貸期間等內容與《最高額抵押合同》約定的內容保持一致。
（三）密切關注土地使用權的特殊狀態
1.強化貸前調查，確保土地使用權權屬的有效性。《土地登記辦法》第60至61條、第62條、第63條至69條分別對“異議登記”、“預告登記”、“查封登記”作出了規定，對相關登記程序進行了規范。商業銀行在貸前調查時，應對擬抵押土地使用權是否存在“異議登記”、“預告登記”、“查封登記”等情況向登記部門進行查詢，不得接受已經辦理了“異議登記”、“預告登記”、“查封登記”的土地使用權作為抵押物。必要時應申請登記部門出具查證屬實的證明材料。
2.加強貸后管理，嚴防土地使用權抵押出現變動。《土地登記辦法》第58條規定：“國土資源行政主管部門發現土地登記簿記載的事項確有錯誤的，應當報經人民政府批準后進行更正登記，并書面通知當事人在規定期限內辦理更換或者注銷原土地權利證書的手續。當事人逾期不辦理的，國土資源行政主管部門報經人民政府批準并公告后，原土地權利證書廢止。”依據該條規定，國土資源行政主管部門可依法注銷登記有誤的土地使用權證。商業銀行應加強貸后管理，隨時關注已抵押的土地使用權可能被國土資源部門依法注銷、被申請異議登記，及時采取風險防范應急措施，嚴防貸款抵押風險的發生。
（四）依法處置抵債資產，以免在履行過程中出現糾紛
一、集體土地之所有權
所有權是物權體系的基石，設立于集體所有土地之上的用益物權和擔保物權，均以集體土地所有權的存在為前提條件。然而，在我國現行法律制度下，集體土地所有權在性質（主體）和內容方面均存在值得探究之處。
關于集體土地所有權的性質，當前我國法學界主要有三種不同觀點。其一認為，集體土地所有權是一種由“集體經濟組織”享有的單獨所有權； （注：王衛國：《中國土地權利研究》， 中國政法大學出版社1997年5月版，第114頁。）其二認為，我國的集體所有權是一種新型的總有，集體成員對集體財產（土地）享有占有、使用和收益權，并且依法按照平等、自愿原則來行使對集體土地的所有權；（注：韓松：《中國農民集體所有權的實質》，載《法律科學》1992年第1期。 ）其三認為，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產（土地）應為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社會權。（注：孔祥俊：《民商法新問題與判解研究》，第378頁。）
筆者認為，上述諸說中，以“總有”說較為可取，其理由如下：（1 ）我國現行立法規定集體土地所有權的主體為“農民集體”而非“集體經濟組織”。《民法通則》第74條規定：“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業合作社等集體經濟組織或者村民委員會經營管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有”；《土地管理法》第8 條規定：“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有。村農民集體所有的土地已經分別屬于村內兩個以上農業集體經濟組織所有的，可以屬于各該農業集體經濟組織的農民集體所有”。從以上規定看，雖然個別條款前后用語未盡統一（“農民集體組織所有”的“農民集體所有”并用），但其基本精神仍可歸結為“農民集體所有”，村農業合作社等農業集體經濟組織僅有“經營、管理”之權。可見，對于集體土地所有權的主體，我國現行立法使用的是“農民集體”這樣一個模糊的用語。（2 ）“農民集體所有”實質上是一種帶有“總有”色彩的所有權形態。首先，“農民集體”不是一種獨立的民事主體形態。依通行的民法理論，具有獨立法律人格、能夠獨立享有民事權利和承擔民事義務的民事主體主要有自然人和法人兩種，此外，作為主權者的國家也是一種特殊的民事權利主體，而“農民集體”作為一個法律用語，本身并不代表某一種權利主體，只是描述了我國現階段的一種農村社會（經濟）組織形式（其典型形態是以村為單位的農民集體）；換言之，“農民集體”即非個人，也非法人，因此它本身并不能作為人格者享有土地所有權。一些學者將集體土地所有權界定為一種由“集體經濟組織”或“農民集體”享有的單獨所有權，無疑是將“農民集體”一概視為一種獨立的權利主體，這在理論上和實踐上都是難以成立的。從更深層次上說，這種觀點反映了我國法學界對集體所有權本質的一種傳統觀念，即認為集體所有權和國家所有權一樣，都只能是一種“間接所有權”，正如“全國人民”不可能成為全民所有權的主體因而確立國家所有權一樣，集體所有權的主體也不可能是集體成員之全體，而只能歸屬于“集體經濟組織”或“農民集體”這樣一個權利主體。殊不知，集體所有權作為集體所有制的法律反映，與作為全民所有制的法律反映的國家所有權相比，在經濟基礎上是有顯著區別的。就全民所有制而言，“由于全國人民在全國范圍內對生產資料的共同占有，其主體人數之眾、范圍之廣，在客觀上使每個勞動者無法直接行使對這部分生產資料的所有權，因而，現階段的全民所有制，實質上就是國家所有制，在法律上就表現為國家所有權。而農民集體所有制僅僅是一定集體組織，一般是一個社區單位內的全體勞動農民共同占有生產資料的公有制形式，其主體人數之少、范圍之小是不可與全民所有制相提并論的，這就使得一個整體組織范圍內的全體勞動農民直接占有生產資料、享有所有權在客觀上成為可能。這種客觀可能性必然要求法律上確認農民集體的直接所有權。因而，農民集體所有權的主體就是一定集體組織范圍內的全體農民”。（注：韓松：《我國農民集體所有權的實質》，載《法律科學》，92－1.）其次，“農民集體所有”， 既非一種單獨所有權，也不是一般意義上的共同所有權（按份共有或共同共有），而是一種帶有。“總有色彩”而又有別于傳統民法意義上的“總有”的新型所有權形態，有的學者稱之為，“新型總有”。（注：韓松：《我國農民集體所有權的享有形式》，載《法律科學》，93－3. ）此種認識，系基于我國農民集體所有權在法律性質上與傳統總有之比較，認為前者對后者既有繼承，又有更新。具體地說，繼承的主要表現有四：其一，多數人及其結合之團體總有一個所有權，這適合由一定范圍全體農民集體直接享有所有權；其二，所有權的行使受團體的強烈制約，這適合維持農民集體的統一意志和利益；其三，“總有以團體利益為先”，“惟于全體利益與個人利益一致之范圍，而許團員個別權之行使”，這適合于農民集體所有權將集體利益與其成員利益有機統一；其四，總有成員對總有財產的應有份并不具體劃分，永遠屬于潛在份，不得要求分割、繼承或轉讓，這適于維護集體公有制的鞏固和發展。更新的主要表現有二：其一，總有成員和其團體對總有具有抽象的統一支配權，不再是團體的管理處分權和成員的使用、收益權的簡單相加，而首先是總有成員通過其集體對物實現抽象的統一支配，即總有成員通過其團體、團體依賴其成員對總有財產按照“平等自愿、議決一致”的原則行使占有、使用、收益和處分的權利；其二，集體成員對集體財產享有受益權，即從所有權總體上享受利益如有承包經營、使用總有財產的資格，有權利用公共設施、享受公共福利等。（注：韓松：《我國農民集體所有權的享有形式》，載《法律科學》，93－3.）筆者認為， 上述闡析頗為符合我國農民集體所有權（尤指集體土地所有權）的實際狀況和有關立法精神，因而予以采信。
在對集體土地所有權作出以上定性之后，學術界爭議頗多的集體土地所有權主體問題也就迎刃而解了，即集體土地所有權歸屬于一定農村集體組織范圍內的、“農民集體”，由集體成員對土地共享所有權。根據我國現行立法，集體所有的土地，一般屬村農民集體所有，特殊情況下屬于鄉（鎮）農民集體或村內農業集體經濟組織的農民集體所有。上述規定，體現了立足現實和尊重歷史的立法精神。
所有權是對所有物的完全支配權，所有人“于法令之限制內，得自由處分其物”（《瑞士民法典》第641條），土地所有權也不應例外。然而，對我國集體土地所有權的實證分析表明，它是一種權能殘缺的“不完全所有權”。這主要表現在處分權和收益權方面。我國立法不但禁止集體土地買賣，而且禁止集體土地使用權的有償轉移，集體所有的土地只有經國家征用轉為國有土地后才能出讓、轉讓，這不僅使集體土地所有者失去了對土地的處分權，同時也使本應屬于集體的土地收益（出讓金）流入國庫；國家因公共利益需要而征用集體所有土地時，給予農民集體的補償既不是地租，更不是土地的價格，僅僅是部分補貼而已；鄉（鎮）辦企業建設使用村農民集體所有的土地的，雖依《土地管理法》規定應給被用地單位以適當補償，但實際補償數額大大低于土地價值，基本上是無償使用。上述規定和做法，使集體土地所有權在很大程度上失去了所有權的應有意義，既有悖于民法的基本精神（不同土地所有權在權能上應當平等），也不利于充分發揮集體所有土地的資源效益，應作適當調整（允許非農用地的出讓和轉讓，提高征地補償標準）。
二、集體土地之用益物權
由于立法上未使用物權概念，學者間對我國現階段存在哪些用益物權及如何完善用益物權體系問題認識頗不一致，這種分歧主要就表現在集體土地用益物權的構造問題上。據筆者所見，時下各種著述中所論及的集體土地用益物權形態主要包括：（1 ）土地承包經營權及相應物權形態。土地承包經營權為我國現行立法（《民法通則》第八十條、《土地管理法》第十二條）所確認，故通說認為它是我國現階段集體土地用益物權的主要形態。（注：參見佟柔主編：《中國民法、第四編第三章第三節；鄭立、王作堂主編：《民法學》（第二版）第十四章第四節。）但近年也有學者主張以“永佃權”或，“農地使用權”概念取而代之。（注：參見楊立新、尹艷：《我國他物權制度的重新構造》，載《中國社會科學，1995年第3期； 陳sū＠①《土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確立》。）（2）宅基地使用權及相應物權形態。 通說認為，公民依法在集體土地上建造房屋，即取得宅基地使用權，但有學者將其納入“地上權”概念之中。（注：錢明星著：《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第298頁。）（3）土地使用權說及土地他項權利說。此說主張以“土地使用權”和“土地他項權利”涵括集體土地上的各種用益物權（集體土地使用權）包括農地使用權和建設用地使用權，后者包括宅基地使用權、企業用地使用權和公益用地使用權，屬用益物權的土地他項權利包括地役權、租賃權、耕作權等。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年5月版，第180頁、184頁、216頁。）（4）基地使用權、農地使用權及地役權說。 此說認為，我國制定物權法時宜將作為用益物權的土地使用權依使用目的區分為兩種，用于建筑房屋或其他工作物的稱為基地使用權，用于耕種、養殖、畜牧等目的者稱為農地使用權，這樣一來，城鎮國有土地使用權、宅基地使用權都被歸入基地使用權范疇，國有耕地、林地、草原使用權及農村土地承包經營權則被歸入農地使用權范疇。因此，我國未來的用益物權體系主要包括農地使用權、基地使用權及地役權等三種用益物權。（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年10月版，第509—510頁。）筆者認為，上述第（3）、（4）兩種主張雖然論述角度不同，但在集體土地用益物權問題上觀點基本一致，而后者（將集體土地用益物權歸結到統一的農地使用權、基地使用權和地役權概念之下）則更為簡潔、嚴謹，可資贊同。
（一）土地承包經營權的物權化改造勢在必行，而農地使用權是土地承包經營權物權化的恰當形式。對此問題，已有學者作了較為深入的論證，茲將其觀點及理由綜述如下：（注：參見陳sū＠①《土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確立》。）土地承包經營權實為債權，而非物權。首先，從土地承包經營權的連帶性上看，此種權利連帶于聯產、承包，不是一項獨立的物權，農民取得土地承包經營權的對價條件，是具有復雜意義的“聯產”，而不是單純意義上的租金，依據聯產承包合同，發包方對土地承包經營權的標的物仍具有相當大的支配權；其次，承包人與土地所有者的關系是聯產承包合同關系，它實質上是一種發包人與承包人之間的內部關系，即集體內部分工分配的權利義務關系，用這種內部關系取得的承包經營權實際上只有對人（作為發包者的農民集體）的效力，而無對世的效力；其三，從土地承包經營權的轉讓條件看，承包人不能自主轉讓承包權，而物權的一個重要特征就是物權人有權自主轉讓其權利；其四，從立法上看，土地承包經營權關系中的發包人可以是集體土地所有者，也可以是國有土地使用者，即土地承包經營權可以基于土地所有權和土地使用權而設立，而如果在農用土地上已經設立了土地使用權的情況下，是否可以在其上再行設立物權性質的承包經營權，頗值疑問；其五，實踐中出現了大量的“轉包”事例，也得到法律（如農業法）的認可。在土地轉包關系中，轉承包人所取得的也是土地承包經營權，但其具有何種性質？如果是物權，性質顯然違背一般物權法理論；如果是債權性質，在立法上或實踐中就不得不面臨區分物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權的難題。由上可見，對于土地承包經營權，民法通則的抽象定性與聯產承包經營制度的具體內容之間存在著很大的差異，后者使土地承包經營權具有明顯的債權性質。（2）在深化農村經濟體制改革的客觀條件下， 繼續維持土地承包經營權的債權性質，會產生難以克服的弊端。其一，承包合同糾紛的易發性與生產經營自主權的有限性，勢必影響農民生產經營的積極性；其二，轉讓土地承包經營權須經發包人同意，實際上限制了土地使用權利的自由流轉，為以行政或準行政手段配置土地資源留下大多余地，這不符合現代市場經濟體制對農業資源（土地資源）配置方式的要求；其三，土地承包經營權的債權性質，使農用土地制度處于不穩定狀態，因而不利于農業經濟的長期穩定發展。（3 ）土地承包經營權的物權化，是集體土地使用制度改革的必由之路，而“農地使用權”制度的確立，則是土地承包經營權物權化的形式結果。土地承包經營權的物權化，既是農業持續發展的需要，也是當前我國土地承包經營制度內在變化的必然結果。就前者而言，土地制度的長期穩定和土地使用權利的自主流轉是農業持續發展的法制基礎（沒有土地制度的長期穩定，就不會有土地經營的長期投入，而沒有土地制度長期穩定前提下的土地使用權利自主流轉，經營者不能以有償轉讓土地使用權的方式收回投資，則同樣會導致土地經營行為短期化），土地承包經營權的物權化，乃是確立這一法制基礎的關鍵，因為只有物權意義上的土地使用權才能滿足長期穩定和自主流轉的要求。就后者而言，隨著承包經營制的發展，我國現階段承包者的地位與改革初期相比已發生了很大變化，即由經營者變成了投資經營者，而發包者除土地外，則很少作其他投入；承包者與發包者之間的關系也由當初的承包經營關系簡化為土地使用（租用）關系。這種變化，成為土地承包經營權轉化為土地使用權的決定因素。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，而以“農地使用權”，概念取代之。
（二）基地使用權是集體土地用益物權的另一種基本形態。集體土地按其用途可分為農用地和非農用地，對于后者所享有的土地使用權，有的學者稱之為“建設用地使用權”（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年5月版，第184頁。），有的則認為應歸入“基地使用權”的范疇（基地使用權包括城鎮國有土地使用權和宅基地使用權），以取代傳統民法中的“地上權”概念。（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年10月版，第509—511頁。）筆者贊同后一種觀點，因為：（1 ）農地使用權不能涵蓋集體土地使用權的全部內容。如前所述，集體土地除農用地外，還存在一定數量的非農用地（即所謂“建設用地”，包括宅基地、企業用地和公益用地），對此類土地的使用權，既非債權意義上的“土地承包經營權”，也不同于物權意義上的農地使用權（它不以耕作、畜牧或養殖為目的，也不以支付地祖為必要），因此在立法上應分別予以規定；（2 ）非農用集體土地使用權與城鎮國有土地使用權在法律性質上與傳統民法上的地上權并無二致（均屬以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利），二者之間也不存在本質區別，在物權法中應當適用同樣的法律規則，不必區別對待，而“基地使用權”則不失為表述這一物權形態的恰當用語（既簡潔準確，又與農地使用權相對應）。
（三）地役權是集體土地用益物權體系的重要組成部分。地役權作為用益物權的基本形態之一，向為各國民法所肯認，但我國現行立法僅有“相鄰關系”的規定而未承認地役權。近年來，學術界對此多有批評，認為這是“現行立法之一重要缺漏與不足”（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年10月版，第546頁。）， 主張借鑒羅馬法和近現代各國民法關于地役權制度的成功立法經驗，建立我國的地役權制度。筆者對此亦表贊同。（注：參見溫世揚著：《物權法要論》，武漢大學出版社1997年9月版，第64頁。）
三、集體土地之擔保物權
傳統民法上的擔保物權，主要有抵押權、質權和留置權三種，對此我國《擔保法》均作了具體規定。土地的不動產屬性和擔保物權的分類標準，決定了抵押權是土地擔保物權的基本形式。囿于“土地不得買賣或以其他形式非法轉讓”的法律原則，我國《擔保法》僅有條件地允許土地使用權抵押。具體地說，可用于抵押的土地使用權包括以下幾種：（1）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權；（2）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（3）以依法取得的國有土地上的房屋作抵押物時， 該房屋占用范圍內的國有土地使用權；（4 ）以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物作抵押物時，其占用范圍內的土地使用權（《擔保法》第三十四條第（三）項、第（五）項，第三十六條第一款、第三款）。上述規定表明，我國立法對集體土地使用權抵押采取了嚴格限制的立場，即農地使用權除“四荒”土地使用權外不得抵押，基地使用權除與鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物同時抵押外，不得單獨抵押。概言之，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權，原則上不得抵押（《擔保法》第三十七條第（二）項）。筆者認為，這種立法主張是值得商榷的。
首先，允許集體土地使用權抵押，是集體土地使用權物權化的要求。物權意義上的集體土地使用權（農地使用權或基地使用權），是土地使用人自主支配標的物并排除他人干涉的權利，其內容（權能）不但包括占有和使用（收益）權，也包括處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬處分的范疇。如前文所述，集體土地使用權（農地使用權）的物權化是農業持續發展的需要，而承認集體土地使用權者的處分權（抵押設定權），則是賦予集體土地使用權物權效力的必然結果。
中國中產階層的財富在房產上的配置比例過重，高達79.5%，金融資產配置占比僅10.8%，大大高于美國和日本家庭。根據2013年美國消費者金融調查（SCF）數據，美國家庭金融資產占比為40.8%，房產占比僅為34.1%。甘犁先生課題組對中國家庭財富的調查有龐大的樣本庫，持久性，可以視作重要參考。
如很多人所說，土地續期面臨法律上難點。房屋產權由“房屋所有權”和“土地使用權”兩部分組成，“房屋所有權”的期限為永久，而“土地使用權”期限則根據1990年的《中華人民共和國城鎮國有使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，分為40年、50年或70年不等。
國有的所有權加上個體使用權是引爆財富戰爭的地雷。引發爭議后，溫州市在解釋的過程中試圖向法律靠攏。4月17日，新華社報道，新華社記者就此向溫州市國土局求證核實時，溫州市國土局表示，物權法規定住宅建設用地使用權屆滿自動續期，但“自動續期”該如何續期，目前國家尚未出臺相關實施細則。《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，土地使用權必須由土地使用者支付使用權出讓金，沒有具體操作細則。暫行條例必須向上位的物權法靠攏，物權法沒有具體規定是個大漏洞，需要頂層設計給糊上這層空缺的窗戶紙。
溫州市區這一批20年期房產具有特殊性。上世紀90年代初期，一批住宅用地使用權到期。基層國土部門在實際操作過程中無法可依、無章可循，不能辦理相關續期手續。溫州市國土局已著手研究相關方案，近期將報上級研究決定。近期媒體報道“收取幾十萬元出讓金才能續期”是對信息的誤讀。希望是誤讀，否則溫州會成為破壞法治的樣板。
齊俊杰先生指出，香港和新加坡都是一個小的經濟體，而且都屬于低稅收地區，它們可以用循環收取的高地價來彌補低稅收和高福利，通過不斷的資本進入得以支撐高房價（短土地年期實際上意味著土地價格進一步高企），而中國則是高稅收、高政府開支、低福利的大經濟體，以香港、新加坡這樣的彈丸之地作為土地政策依據并不靠譜。
征收高額的續期費用于理不合。地方政府一次性通過土地拍賣的方式，提前獲得了土地溢價，而政府也在研究物業稅等方面事項，希望地方政府擺脫土地財政獲得長期而穩健的稅收來源。
如果高額的續期費用被認為是合理的，那么，政府就可以改稱中國第一土地經營公司，一切皆從土地而來，這無助于中國成為一個工商業發達的現代國家，只能讓中國成為前現代的、簡陋的靠土地租金發財的國家，對于發展沒有半點好處。
即便70年后因為公用事業的發展，土地又有了高溢價，對溢價的分享也應該是合法合理的，展示對法治的尊重，以及對所有合法財產權的保護。
根據《物權法》第一百四十九條，住宅建設用地使用權期間屆滿的，自動續期。
非住宅建設用地使用權期間屆滿后的續期，依照法律規定辦理。該土地上的房屋及其他不動產的歸屬，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規的規定辦理。
《城市房地產管理法》第二十一條規定：土地使用權出讓合同約定年限屆滿，如土地使用者需要繼續使用，應當至遲與屆滿前一年申請續期。除根據社會公眾利益收回該土地，應當予以批準。續期的應當重新簽訂土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金。
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商品房住宅小區停車位的產權歸屬是各種紛爭和矛盾的核心所在。商品房住宅小區停車位產權歸屬不明，將令房地產開發商和置業者的合法利益處于不確定……
商品房住宅小區停車位的產權，是指其房地產權。房地產權包含土地使用權和建筑物、附著物所有權兩方面的財產權利。
長期以來，由于我國物權立法的缺位，忽視對公民私有財產的保護，公民的私有財產、共有財產的確定和權利邊界經常處于含糊不清的尷尬狀態。商品房住宅小區停車位的產權歸到底屬于誰？在現有的條文中，人們似乎無法直接找到答案，其產權歸屬似乎仍處于混沌狀態。
對于商品房住宅小區停車位產權歸屬的認識，現行有以下幾種通說：一是合同確定論。住宅小區停車位的產權由房地產開發商與買方置業者在房地產買賣合同中約定，依合同約定確定其產權歸屬。二是推定歸屬論。當房地產開發商與買方置業者在房地產買賣合同中對小區停車位產權沒有約定或約定不明時，推定小區停車位的產權屬于買方置業者共有，或由房地產開發商所有。三是銷售成本收益歸屬論。當房地產開發商未將小區停車位建設成本及利潤計入其計劃的房屋銷售收益時，小區停車位的產權屬于房地產開發商，反之，其產權屬于買方置業者共有。四是登記憑證確權論。商品房住宅小區停車位的產權依買賣合同約定，經房地產登記機關登記確權，由房地產權證持有者所有；否則，其產權處于不明狀態。本人認為，上述的登記憑證確權論相對恰當，登記憑證確權論中的“商品房住宅小區停車位的產權，依買賣合同約定，經房地產權登記機關登記確權，由房地產權證持者所有”的認識是正確的。但是，登記憑證確權論中“否則，其產權處于不明狀態”的認識有失偏頗，其忽視了我國現行房地產登記制度的現實和缺陷，以致認識上出現以偏概全的狀況。
以上所述的四種不同認識均不能全面、恰當、準確地解答有關商品房住宅小區停車位產權歸屬的問題。
本人試圖在現行法律制度框架之下，和有關房地產權法律制度的特征、商品房住宅小區停車位的存在形式、商品房住宅小區土地使用權的取得與房地產權的產權登記等過程，從所有權（物權）法和債權法兩個角度，分析土地使用權與上蓋建筑物、附屬物之間的法律關系，計入建筑容積率的建筑面積和不計入建筑容積率的建筑面積與土地使用權之間的法律關系，運用邏輯推理的，探討和研究商品房住宅小區停車位房地產權的歸屬。
一、現行法律制度框架下，房地產法律制度的形式、房地產權的內涵和特征。
1、房地產法律制度的形式。
在的法律、行政法規、地方性法規、規章和規范性文件中，有關房地產行業的法律規范構成了現行的房地產法律制度。房地產的法律制度涵蓋了土地使用權、房屋所有權、房地產開發和轉讓、房地產行業行政管理五大方面的，其各方面的內容都有可能涉及到房地產權這個重要問題。
2、房地產權法律制度的具體內涵與規范。
《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條規定：房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。第四十一條規定：房地產轉讓時，土地使用權出讓合同載明的權利、義務隨之轉移。第四十八條規定：房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。第五十九條規定：國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。第六十條規定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發土地使用權證書。在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上地方人民政府房地產管理部門申請房地產變更登記，并憑變更后的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書。第六十二條規定：經省、自治區、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門負責房產管理和土地管理工作的，可以制作、頒發統一的房地產權證書，依照本法第六十條的規定，將房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權的確認和變更，分別載入房地產權證書。
《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第二十三條規定：土地使用權轉讓時，土地上蓋的建筑物、附屬物同時轉讓。第二十四條規定：地上建筑物、其他附著物的所有權或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉移，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。第二十五條規定：土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權轉讓，應當按規定辦理過戶登記。土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權分割轉讓的，應當經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，并依規定辦理過戶登記。
2003年9月1日實施的《物業管理條例》第二十七條規定：業主依法享有物業共用部位、共用設施的所有權與使用權，建設單位不得擅自處分。
建設部的《城市房屋權屬登記管理辦法》第五條規定：房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有、使用、收益和處分權利的唯一合法憑證。第六條規定：房屋權屬登記應當遵循房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則。第三十一條規定：房屋權屬證書包括《房屋所有權證》、《房屋共有權證》、《房屋他項權證》或者《房地產權證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。
《廣東省城鎮房地產權登記條例》第四條規定：依法核準登記的房地產受法律保護。房地產證是房地產權利人依法經營、使用或者處分該房地產的憑證。
《深圳特區房地產轉讓條例》第五條規定：房地產建筑物、附屬物轉讓時，該建筑物、附屬物的土地使用權同時轉移，不得分割。
《深圳經濟特區房地產登記條例》第二條規定：本條例所稱房地產，是指土地及土地上的建筑物和附著物。本條例所稱的權利人，是指權利人對土地的使用權和土地上建筑物、附著物的所有人，以及由上述權利產生的他項權利。第三條第二款規定：依法登記的房地產權受法律保護。第五條規定：房地產權利證書是權利人依法管理、經營、使用和處分房地產的憑證。
1994年9月實施的《深圳市房屋建筑面積細則》第一條第（二）款第2項規定：公用面積分為應分攤公用面積和不能分攤公用面積兩部份。應分攤的公用面積包括室外樓梯、樓梯懸挑平臺、內外平臺、門廳、電梯房、多層建筑中突出屋面結構的樓梯間等。不能分攤的公用面積除前款所列之外，建筑報建時未計入容積率的公共面積和在關文件規定不進行分割的公共面積，包括機動車庫、非機動車庫、消防避難層、地下室、半地下室、設備用房、梁底標高不高于2米的架空結構轉換層和架空作為公眾休憩或的場所等。第一條第（五）款規定：“公共面積（包括應分攤公用的和不應分攤的）應由物業管理部門統一管理，其產權屬應屬于建筑物內參與分攤該公共面積的所有業主共同擁有，物業管理部門不得改變其使用功能或有償出租（售）”。
1999年7月1日實施的《深圳市建筑設計技術經濟指標計算規定》第2.1.8條規定：建筑物內可供公用使用的面積，包括應分攤公用建筑面積和和不分攤公用建筑面積。第3.5條規定：公用建筑面積分為應分攤的公用建筑面積和不分攤公用建筑面積。第3.5.2條、第3.5.2.1條規定：不分攤公用建筑面積包括地下室用于人防、設備用房、車庫的建筑面積。
3、房地產權法律制度的特征。
從上述的相關規定中，人們可以清楚地知道我國現行的房地產法律制度具有以下的特征：
（1）在規范土地使用權與土地上蓋建筑物之間的關系時，采用土地使用權和土地上蓋建筑物所有權的法律概念和法律規范。
（2）只有具備土地使用權的當事人才有可能取得房屋的所有權，土地使用權與房屋所有權的權利主體一致，權利歸屬合一①。
（3）土地使用權與土地上蓋建筑物不可分離的法律規范是強制性的。
（4）房地產權是土地使用權與土地上蓋建筑物所有權合二為一的法律權利。
（5）在二級房地產市場中，不允許將土地使用權與房屋所有權分離、分割。
這意味著，只有土地使用權份額的建筑物才可能取得有房屋所有權，沒有土地使用權份額的建筑物的法律權利只能依附于具有土地使用權份額的建筑物，而且是一種從權利。
（6）在二級房地產市場中，房地產的共用部位的所有權與使用權由買方依法所有，房地產開發商不得擅自處分。
（7）土地使用權和房屋所有權，或房地產權經國家機關法定登記后，其財產所有權（物權）的法律權利才得于確認和保護。
土地使用權和房屋所有權，或房地產權并非由合同約定而確權，其須經法定登記才得于確權和保護。
（8）土地使用權與房屋所有權可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時，財產權利人分別取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》《房屋共有權證》、《房屋他項權證》；合二為一登記時，財產權利人取得《房地產證》、《房地產共有權證》、《房地產他項權證》。
（9）《土地使用權證》、《房屋所有權證》或《房地產證》是當事人房地產財產權利的法律憑證。
上述我國房地產法律制度特征，表明作為財產法律權利的房地產權，其形式和內容都較為特別，房依地存，地為房載，地轉房隨，房轉地隨②，法定登記，確權保護。房地產權是土地使用權與上蓋建筑物、附著物的所有權合二為一的財產權利，房地產權經法定登記而確權，只有國家確認和保護的房地產權才能取得《房地產證》等房地產權證。
4、商品房住宅小區建筑物的房地產權表現形式與特點。
上述房地產權的法律制度和特征，表明住宅小區建筑物的房地產權具有以下特點：
（1）在形式要件上，只有取得《土地使用權證》和《房屋所有權證》、或《房地產證》的建筑物才具有房地產權。
（2）在實質要件上，只有取得有相應土地使用權面積份額的建筑物才具有房地產權。
（3）在現行的房地產行政管理制度下，只有計算建筑容積率（建筑面積容積率=建筑總面積/土地使用權面積）的建筑物才可以取得相應宗地號的土地使用權面積份額。
計算建筑容積率的建筑物權利人要依法向國家支付土地使用費，并可依法取得《房屋所有權證》或《房地產證》。
（4）對于不計算建筑容積率的建筑物（面積），由于其沒有相應宗地號的土地使用權面積份額，因此，其權利人無須向國家交納土地使用費，其初始登記時的法律權利依附于具有房地產權的建筑物（面積），不能單獨取得《房地產證》。
（5）不計算建筑容積率的建筑物的房地產權利完全依附于計算建筑容積率的建筑物，其不能單獨地從計算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產法律的強制性規定。
（6）依據經典的“物權法”，計算建筑容積率的建筑物（面積）是主物，不計算建筑容積率的建筑物（面積）是從物。從物的法律權利依附于主物。主物轉移，從物隨之轉移，主物與從物不可分割。
從物的法律權利依附于主物，但從物依然享有與主物相互聯系的、可分離的使用、占有、收益的三項法律權利。
（7）在二級市場的房地產首次轉讓時，如果房地產開發商不違反與政府簽訂的《土地使用權出讓合同》約定和相關法律規定，房地產開發商與買方雙方當然可以在《房地產買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權轉移給業主后，從物的占有、使用、收益的三項法律權利由房地產商享有。
但是，必須指出，上述的約定只是一項債權約定，而非是一項財產所有權轉移的確認，從物的所有權仍然依附于主物而屬于買方
（8）房地產共用部位建筑物的所有權及使用權由業主依法享有，房地產開發商不得擅自處分。
二、土地使用權出讓和《土地使用權出讓合同書》中有關建筑物轉讓的約定。
政府通過拍賣、協議買賣方式將國有土地使用權出讓給房地產開發商，土地的用途是建設商品房住宅，在付清地價，依法辦理土地使用權轉移登記后，房地產開發商取得宗地號土地使用權證書，宗地號的土地使用權屬房地產開發商。
政府與房地產發展商訂立《土地使用權出讓合同書》約定了出讓宗地號的土地面積、用途、地價、建筑容積率、開發建設完工期限等規定。同時，《土地使用權出讓合同書》通常還有如下的約定：（1）房地產開發商除向政府給付土地使用權出讓金……外，每年還必須按規定繳付土地使用權費。（2）房地產開發商在土地使用年限內依照法律、法規、規章的有關規定以及合同的約定轉讓、出租、抵押土地使用權，其合法權益受法律保護。（3）土地使用權的轉讓包括土地使用權連同地上建筑物的轉讓。（4）建筑物必須連同土地使用權一起轉讓，轉讓雙方簽訂轉讓合同并到產權登記部門辦理變更登記手續，按政府有關規定繳納稅費。（5）建筑物連同土地使用權轉讓后，新的土地使用者仍應遵守《土地使用規則》。
由此可見，依《土地使用權出讓合同》規定，房地產開發商在二級市場首次轉讓建筑物時，必須連同土地使用權一起轉讓。
在商品房住宅小區建筑物時首次轉讓時，當房地產開發商將不計算容積率的建筑物（面積）以買賣合同方式來約定不轉移，為房地產開發商所有時，房地產開發商將違反《土地使用權出讓合同書》規定，買賣合同將違反房地產法律的強制性規定。
三、商品房住宅小區建筑物的房屋單元房地產初始登記和轉移登記。
1、初始登記。商品房住宅小區的建設工程取得法定的建設工程竣工驗收證書等文件后，房地產開發商將向房地產權登記機關申請辦理商品房住宅小區建筑物的房地產初始登記。上，房地產權登記機關應按如下原則辦理房地產權的初始登記：（1）明確容積率建筑物的建筑面積與宗地號的土地使用權面積的除商關系，以確定計算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權面積份額。（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應直接分攤到每一房屋單元的公用面積）的土地使用權面積份額，以確定每一房屋單元的房地產權。（3）將不計算容積率的建筑物（面積）的法律權利確立并歸屬于計算容積率建筑物（面積）。
由此可見，在初始登記中，由于不計算容積率建筑物（面積）不能取得其所在地塊的土地使用權面積份額，不能取得完整、獨立的房地產權利，不能取得《房地產證》，其法律權利只能依附并歸于計算容積率建筑物（面積）。
，在房地產初始登記的實務中，房地產權登記機關除辦理《土地使用權證》、《房屋所有權證》，或《房地產證》外，對于共有、他項的房地產權證，房地產登記機關并不辦理，停車位的法律權利歸屬亦不記載于房地產權證。
2、轉移登記。在房地產二級市場，房地產開發商與買方簽訂《買賣合同》，買方依約付清購房款后，雙方共同向房地產權登記機關申請辦理首次房地產轉移登記。
在二級市場首次房地產轉移登記中，房地產登記機關將按《房地產買賣合同》的約定辦理轉移登記，將房屋單元的房地產權轉移登記給買方，確認買方的房地產權。
在首次轉移登記實務中，停車位的法律權利歸屬的轉移亦不記載于房地產證權。
由于不計算容積率建筑物（面積）的法律權利只能依附在計算容積率建筑物（面積），當房地產開發商將商品住宅小區的房屋單元全部出售完后，不計算容積率建筑物（面積）的法律權利將全部轉移并歸屬于小區房屋的所有權人，由小區全部房屋的所有權人共同共有。
四、商品房住宅小區停車位的形式和房地產權歸屬。
1、商品房住宅小區停車位的形式。
目前商品房住宅小區停車位存在可以分成二類四種形式：第一類是城市區域或商品房住宅小區里，獨立建設的多層經營性停車位（場）；第二類是商品房住宅小區內的地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場）。
2、多層經營性停車位（場）的房地產權歸屬。
在政府與房地產開發商訂立的《土地使用權出讓合同》和政府發出的《建設工程規劃許可證》等法律文件中，均明確規定多層經營性停車位的土地使用權面積，該類停車位建筑物（面積）是計算建筑容積率的。因此，多層經營性停車位可以依法獨立辦理房地產權的初始登記和轉移登記，該類停車場的房地產權利人為持有《房地產證》的當事人。
3、住宅小區地面停車位的房地產權歸屬。
地面停車位是經政府發出的《建設工程規劃許證》批準同意，在商品房住宅小區地面上直接設置的停車設施。
房地產開發商預售或現售商品房住宅小區建筑房屋單元后，房屋單元辦理初始登記及轉移登記，房屋單元所有人按份共同擁有該小區宗地號的全部土地使用權。
由于地面停車位是直接設置在土地表面的停車設施，即是直接設置在房屋單元所有人按份共同擁有使用權的土地表面上，地面停車位的房地產權，實際上是土地使用權。鑒于房屋單元所有人按份共同擁有住宅小區宗地號的土地使用權，因此，地面停車位的房地產權由住宅小區房屋單元的所有人共同擁有。
4、住宅小區樓房首層架空層停車位的房地產權歸屬。
在現行的房地產行政管理法律制度下，首層樓房架空層停車位的建筑面積是不計算建筑容積率的，不能獲得相應的土地使用權面積份額，其法律權利依附于計算建筑容積率的房屋建筑物（面積），是住宅房屋單元的從物。
首層樓房架空層停車位的房地產權，實際上是依附于房屋單元的占有、使用、收益的不完全物權。初始登記時，樓房架空層停車位依法不能取得獨立的房地產權，其法律權利依附于計算容積率的房屋建筑物。在轉移登記時，其不能取得房地產權證，其房地產權依附于取得《房地產證》的房屋單元。
根據本文以上闡述的房地產法律制度，房地產開發商在轉移房地產時，首層樓房架空層停車位不能從計算建筑容積率的房屋單元中分離或分割，不能將首當其首層樓房架空層停車位的產權約定為房地產開發商所有。否則，將違反相關房地產法律的強制性規定。
房地產開發商預售或現售小區房屋單元后，房屋單元辦理初始登記和轉移登記，首層樓房架空層停車位的房地產權應依法隨房屋單元的轉移而轉移。
可見，首層樓房架空層停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
5、小區樓房地下停車位（場）的房地產權歸屬。
在現行的房地產行政管理法律制度下，樓房地下停車位的建筑面積亦是不計算建筑容積率的，因此，樓房地下停車位的產權狀況與首層樓房架空層停車位的產權狀況如出一轍，樓房地下停車位的房地產權依附并歸屬于該幢樓房的全體房屋單元所有人。
五、商品房住宅小區的停車位不計算建筑容積率的建筑物（面積）時，房地產開發商與買方在《買賣合同》中約定“停車位的產權屬于房地產開發商”的條款違反法律的強制性規定，該類條款無效。
在二級市場的房地產買賣實務中，許多房地產開發商在《房地產買賣合同》約定小區不計算建筑容積率停車位的產權歸所有。政府房地產行政管理部門，或房地產開發商往往在格式合同文本約定：“小區停車位的產權屬于賣方”、“停車位的法律權利屬于賣方”。
從本文上述的闡述中，人們可以清楚地知道，該約定違反了政府與房地產開發商所簽訂的《土地使用權出讓合同》中的有關約定，違反了《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定，違反《物業管理條例》第二十七條的強制性規定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，該類約定條款無效。
此外，政府房地產行政管理機關應按《土地使用權出讓合同》的約定和法律規定，追究房地產開發商的違約責任；買方可提起民事訴訟或申請仲裁，請求人民法院判決或仲裁機構裁決確認該類條款無效。
當然，對上述房地權利發生分離時、交易無效的法律觀點，有學者認為值得商榷，認為“對房屋所有權和土地使用權在交易過程中是否只能作為一項交易的財產對待，應當根據各類交易的具體情況具體”③。
六、買賣不計算建筑容積率停車位的行為違反法律強制性規定，買賣該類停車位的合同無效。
在目前的房地產法律制度之下，不計算建筑容積率停車位依法不能取得《預售許可證》或《房地產證》。
在房地產買賣實務中，房地產開發商往往在《房地產買賣合同》中約定，不計算建筑容積率停車位產權為其所有，然后再出售停車位，或以出租為名，行買賣之實。房地產開發商在沒有取得政府房地產管理機關發出的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣小區不計算建筑容積率停車位，或將停車位與住宅房屋單元捆綁售賣的現象司空見慣。
根據《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條第一款第（四）項和第六十七條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條（四）項和第三十九條、《深圳特區房地產轉讓條例》第三十四條、第三十條和第五十九條、《商品房銷售管理辦法》第六條第一款和第三十八條等規定，房地產開發商預售或現售房地產的，法律強制規定房地產開發商應取得《預售許可證》或《房地產證》后，才能進行房地產買賣活動，否則，房地產管理機關將依法給予查處。
由此可見，房地產開發商在未取得小區停車位的《預售許可證》或《房地產證》的情況下，售賣不計算容積率停車位的行為，違反法律強制性規定。
此外，售賣不計算建筑容積率的停車位，還違反《中華人民共和國城市房地產管理法》第三十一條有關不允許二級市場將土地使用權與房屋所有權分離、分割的強制性規定。
根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）款規定，房地產開發商與買方簽訂的買賣停車位合同應依法定程序確認為無效合同。
七、應進一步完善房地產的法律度，明確商品房住宅小區中不計算建筑容積率停車位的法律權利歸屬。
目前，對商品房住宅小區不計算容積率停車位可否買賣、應否買賣有兩種截然不同的意見，房地產開發商群體和消費者群體的意見涇渭分明。房地產開發商大多主張不計算容積率的停車位可以買賣，其主要理由在于充分調動房地產開發商的投資停車位的積極性，滿足大眾的需要。消費置業者則大多主張不計算容積率的停車位作為住宅小區的公用設施，不宜由少數人或強勢集團獨占，以避免有限的不計算容積率停車位的共用資源被少數人壟斷使用，損害住宅小區的普通市民的整體利益，而且住宅小區的不計算容積率的停車位已計入房地產開發的建設成本之中，房地產開發商不應利用不計算容積率的停車位謀取非法的商業利益。
據媒體報道，深圳市目前平均每3.3部車輛才有一個停車位④，全國各地均存在停車位的資源遠遠不能滿足社會的需要的狀況。如何有效地調動房地產開發商投入更多的資源建設停車位？怎樣才能合理地、有效率地利用停車位資源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保護當事人合法權益？這值得人們的關注與思索。
1、加強對房地產財產權利的法律保護。現行的房地產法律制度存在諸多的缺陷，如：對土地使用權與上蓋建筑物所權之間的關系，不計算建筑容積率的建筑物所有權或他項權利的歸屬關系，主物與從物之間的關系，建筑物共用部位的范圍界定等等，缺乏明確全面而又清晰的規定，對房地產財產權利的來源、確權、保護產生不同的認知與解讀，給社會經濟秩序帶來諸多的。小區停車位產權歸屬的爭議，源于現行房地產法律制度的缺陷，源于政府房地產行政管理機關對房地產市場行政管理的缺位和錯位。應盡快完善我國的房地產法律制度，強化法律對房地產財產權利的保護。
2、提高有關房地產制度的法律位階。現行房地產制度的法律位階大多處于較低的層次，許多事關房地產財產權利起源產生于地方性法規、規章、或規范性文件，對房地產財產權利的保護缺乏力度。應進行一步提升房地產財產權利制度的法律位階，將具有前瞻性、公平性、合理性的具體規定上升為法律或行政法規。
3、完善房地產財產權利的登記確權保護措施。房地產作為要式登記、確權保護的不動產，登記確權保護的具體措施是否完善，直接關系到房地產財產權利的保護能否真正落實這一重大問題。登記機關現行發放的《房地產證》，對建筑物共用部位、他項權利不予記載的登記方式，無意中給政府房地產行政管理部門、房地產開發商擬定的，有違法律規定的格式合同條款大開方便之門。房地產財產權利人無法借助所持有的《房地產證》，以完全物權的絕對權直接對抗該類違法的合同條款，保護自身的合法權益。盡快完善房地產財產權利的登記確權保護措施，提升登記確權制度的法律位階，對保護當事人合法權益，遏制違法行為，將會起到立竿見影的良好效果。
我國房地產法律制度的完善，不能離開法律追求公平正義的價值目標，在土地資源緊缺的國情下，利用有限的城市土地資源尤顯重要，立法機關和房地產行政管理機關對城市房地產公共資源的開發和利用應有一個長遠的戰略目標，住宅小區內共用的停車位資源有限，不應買賣。住宅小區內不計算容積率停車位的法律權利應進一步明確定位歸屬于小區的全體房屋所有人，由全體房屋所有人共同擁有。同時，要采取優惠和鼓勵的政策措施，調動和刺激房地產開發商建設各類經營性的停車位（場），以滿足不同層次、不同要求的社會需要。
綜上所述，在目前的房地產法律制度下，商品房住宅小區計算容積率停車位的產權由取得停車位《房地產證》的權利人擁有，不計算容積率停車位的建筑物或其法律權利歸屬于住宅小區的全體房地產權人。房屋買賣合同約定不計算容積率停車位產權歸屬于某一當事人的條款違反法律強制性規定，該類條款無效。買賣不計算容積率停車位的行為違反法律強制性規定，其買賣停車位的合同無效。只有進一步完善我國的房地產法律制度，房地產權利人的合法權益才能得到有效的保護。
注釋：
①王利明著：《物權法》、人民大學出版社2002年5月第一版第319頁
②王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第317頁
③王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版第319頁
④羅艾文：《深圳停車到底有多難》、《深圳法制報》2002年8月19日第13版
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①王利明著：《物權法研究》、中國人民大學出版社2002年5月第一版。
②深圳市規劃國土局編：《深圳市規劃國土房地產規范性文件匯會編》、中國建筑出版社2001年3月出版。
五福房地產開發公司（以下簡稱五福）在某市郊區購買到一塊土地使用權用于寫字樓開發，五福公司為了融資需要，于1999年5月以該土地使用權抵押，向該市建設銀行借款1000萬，該塊土地經評估為1200萬元，雙方在登記機關辦理了登記手續。在登記時，注明抵押期限為2年。2001年1月，五福公司在該土地上建造了一棟寫字樓，五福公司又以該樓向該市農業銀行借款6000萬元，該樓經評估為8000萬元，在設定抵押時，農業銀行對該樓的基地已設定抵押感到不安，但發現該樓基地的土地使用權抵押登記期限為兩年，因此也就愿意接受以該樓作抵押，雙方辦理了登記手續。2001年3月，因五福公司拖欠他人債務，被數個債權人起訴，要求執行該寫字樓。2001年4月，建設銀行申請法院實現其抵押權。20001年5月，農業銀行也要求優先受償。2001年6月，該樓被拍賣，但對該樓拍賣的價款如何分配，存在不同的看法。
（二）對本案的不同觀點
本案在審理中存在著三種不同的觀點：
一種觀點認為，本案中的兩個抵押合同都是無效的，因為這兩個合同都違反了土地使用權和建筑物所有權不可分別抵押的強制性規定。
第二種觀點認為，抵押人將土地使用權抵押給他人以后，由于土地使用權和地上房屋的不可分離性，意味著他已經將土地之上的房屋已經抵押給他人，如果以后再將地上建筑物抵押給他人，則此種抵押應屬無效。所以在本案中，第一個抵押合同是有效的，而第二個抵押是無效的。
第三種觀點認為，兩個抵押是有效的，畢竟在本案中，當事人所訂立的合同以及登記是合法的。不過應當將二項抵押視為一物二押，即將土地、房屋視為一個整體，共同抵押給兩個債權人，因為按照擔保法第35條可以設置多重抵押，只是應當考慮在抵押權實現時，登記在先的優先受嘗，剩余的財產歸登記在后的抵押權人。
（三）作者的意見
一、關于“土地使用權和房屋所有權不可分離”的理解。
法律規定土地使用權和建筑物所有權的主體應當保持一致，因為建筑物和土地是天然不可分割的，沒有土地就不可能形成建筑物，脫離土地依托的建筑物是空中樓閣。而城市的建設用地也往往就是為了建筑房屋，所以，可以說，在自然形態上是“房依地建，地為房在”。從法律上講，如果主體同時享有對房屋的所有權和對土地的所有權，則能夠最大限度地避免權利行使的沖突和不必要的糾紛。但由于我國土地公有，不允許進入市場流通，建筑物所有權往往與土地所有權分離，而與土地使用權結合，雖然房屋所有權人不能同時享有土地的所有權，但必須享有土地使用權，從而得以保有地上的建筑物。這就形成了房屋所有權和土地使用權結合的制度安排和權利格局，如果一旦發生了房屋所有權和土地使用權的分離，一方面，則可能會引起糾紛，房屋所有權人可能會禁止土地使用權人使用土地，土地使用權人也可能要求房屋所有權人拆除房屋；另一方面，即使不發生上述糾紛，也會產生權利行使上的沖突。例如，房屋所有權人行使權利時，必須要通行于土地，或者利用房前屋后的一定范圍的土地作為其正常居住、生活的場所，但土地使用權人就可能禁止房屋所有權人行使這一權利，為此就可能發生相應的糾紛。從對物的利用效益來看，只有在權利主體合一的情況下，才是最有效率的。如果權利主體不同一，則為行使權利雙方進行協商、談判，交易成本也將十分高昂。尤其應當看到，房地不統一，將會對房地產的流轉形成極大障礙。例如，房屋所有權人要出售其房屋或設定擔保，土地使用權人不同意，則難以完成。如果房地不統一，房屋所有權本身就是一個不完整的所有權，沒有地基的房屋是不可能存在的。有建筑物負擔的土地使用權，也不是一種真正的土地使用權，其對土地的實際利用只是一句空話。這樣，二者都很難進行交易，即便能夠進行交換的話，買受人所得到的也不是真正的房屋所有權或土地使用權。
盡管不可分離是物權法的一項規則，但并不是強制性的，法律之所以要求兩者結合，主要原因在于防止因分離產生的權利沖突和法律糾紛，例如，如果土地使用權人和建筑物所有權人不是同一人，這樣土地使用權人就有可能基于其土地使用權而要求房屋所有人拆除其房屋，而建筑物所有人也可能基于其建筑物所有權而禁止土地使用權人使用土地，為此雙方會發生各種糾紛。然而我認為，這種權利沖突現象在現實生活中是不可避免的，強制性的禁止恐會妨害交易自由，且不利于鼓勵交易及物盡其用。并且在權利主體分離的狀態下也可以避免和減少權利沖突的，關鍵在于合理的制度安排和信息公開。這主要是由于公示制度的存在，所以可以在登記文件中詳細記載權利的狀態，從而可以避免權利沖突。例如如果某人在受讓他人的土地使用權時，已經知道在土地之上建有建筑物，且雙方已明確約定轉讓土地使用權，而不轉讓建筑物所有權，那么他仍然受讓該項土地使用權以后，無權要求建筑物的所有人拆除建筑物。反過來說當事人也可以在合同中約定，僅僅移轉地上建筑物的所有權，而不移轉土地使用權，如果受讓人自愿接受，以后也不得阻止土地使用權人行使權利。
那么，如何理解我國法律規定的“房地權利不可分離”原則？我認為，對房地權利的合一，應當理解為權利最終歸屬的合一，即房屋的所有權和土地使用權必須歸同一個自然人或法人所有。為了要達到這種房地權利的合一，必須要求房屋所有權移轉時，土地使用權也一并移轉，而土地使用權移轉時，其上的房屋所有權也一并移轉。移轉的最終結果是使房屋的所有權人和土地使用權人為同一人。但是，這種合一只能被理解為在移轉時主體的同一，但不能機械地理解成兩種權利不得分別出租、抵押或出典，也就是說，在兩種獨立的權利之上可以同時成立不同的法律關系，法律鼓勵在處分時最終歸屬于同一主體，但在不妨害物權秩序、交易安全和物的利用的條件下，應充分尊重權利人的自由意愿，有限地允許權利分別歸屬不同主體。
1.關于分別抵押。
土地使用權及其地上建筑物必須共同抵押或共同出租。按照現行立法的規定，如土地使用權條例第33條規定：“土地使用權抵押時，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押。地上建筑物、其它附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。”我認為這一規定顯然是不合理的，因為，即便房屋所有權和土地使用權在抵押時發生分離，即一項權利抵押，另一項不抵押；或者分別抵押給不同的主體，也不會導致權利歸屬的混亂。其根據在于：第一，由于抵押權性質上是一種價值權，抵押權人最終實現的是交換價值，因此抵押權人在設定抵押時，不必強制要求把房屋所有權和土地使用權一并抵押，而只需要就其中有交換價值的一部分進行抵押即可；或者說不必把結合了房屋所有權和土地使用權的權利一并抵押。第二，我國法律允許抵押人將其抵押物可以設立多重抵押，這也表明抵押物從價值上講是可以分割的。所以，房地分離抵押實際上只是在價值上進行分割，只要二者的價值能夠分別確定即可，也是符合《擔保法》的規定的。根據我國《擔保法》，如果某幅土地使用權設定抵押之后，對該土地上新增的房屋也不能自動成為抵押權的標的。在拍賣時應一并拍賣，但要分別計算價值。第三，要求二者必須一并抵押，這實際上是對財產權人行使權利作出了過多的干預，不利于對物的充分、有效的利用。因為一物數押本身充分體現了對物的有效的利用，對一個物通過價值上的分割可以為多個合同關系提高擔保。反之，如果一個抵押物的價值遠遠超過了一個主債權的價值，但只能為該債權擔保而不能為其他債權擔保，則事實上造成了價值的浪費。如果房屋所有權和土地使用權結合起來進行擔保，就往往出現抵押物的價值大大超過被擔保的債權價值，從而不能充分發揮物的效益。
所以，我認為對房地抵押的情況，在明確地上建筑物所有權與土地使用權應當結合的情況下，應當允許房地分別抵押。當事人對權利主體的分離存在著特別約定，而且能夠通過登記明確的表示出這種權利分離狀態，那么應當允許當事人作出這種分離。早在三十年代我國學者劉鴻漸就指出如果當事人之間的意思表示強調僅轉讓建筑物而保留地上權，那么應該認為是將建筑物作為債權的標的物，地上權不必隨之轉移。1
允許當事人通過其合意而使兩者權利分離，其主要意義在于：一方面，有利于廣泛的融資。土地使用權和建筑物的所有權不可分離的觀點最大的弊端限制了融資渠道，對不動產的融資變得十分困難。例如當某人通過出讓和轉讓取得土地所使用權以后，他并沒有錢從事開發，他有可能希望將該塊土地的一部分租借給他人建造房屋，或者與他人共同合作在土地之上興建房屋，或者將房屋蓋成以后將房屋部分轉讓或行使抵押，在這個過程中可能會出現某人只是對土地享有使用權而不對房屋享有所有權，或者房屋由數人共有，而土地使用權為一人所有等現象，如果不承認建筑物所有權和土地使用權可以分離，融資的渠道就會減少，從而不利于對房地產的投資。另一方面，這種做法也有利于提高不動產的使用效率，充分發揮不動產的效用。在現代社會，為了加強對資源有效率的利用，土地之上與土地之下可以作各種不同用途的利用，各種空間的利用權也獲得法律確認，尤其是土地之上房屋的多樣性、單元性以及分層分單元的可讓與特征使其權利結構呈現出極為復雜的狀態。這樣，單純從土地權或房屋權利角度，是不可能揭示各種權利和利用狀態的。在現實生活中，當事人為了充分有效地利用土地和建筑物，可能對土地和房屋的各種權利和利益分割成不同部分，分別予以轉讓和處理。如土地使用人轉讓地上建筑物后保留在地下修建停車場的權利，或將建筑物周圍的土地的使用權轉讓給他人以保留建筑物的所有權等等。這些協議，只要不違反現行法律的強制性規定，都應當認為是有效的，而不能僅因建筑物和土地不能分離而簡單宣布這些協議無效。還要看到，在許多情況下，土地面積大，房屋占地小，如果將土地使用權和房屋所有權永遠的捆綁在一起，房屋所有權一旦抵押，土地使用權也將隨之抵押，必然會導致有限的土地資源的浪費，大片的土地被閑置，或者很難找人進行投資。
但是，在分別抵押的情況下，也有可能最終的發生權利不能歸屬于同一人的情況。如果房地分別拍賣，就可能出現房地的權利被不同的主體受讓。所以，為保證房地分別抵押的情況下，房地權利主體的同一，法律就有必要規定在房地分別抵押的情況下，就抵押物的變價作出特別規定。在變價時應當要求房地權利的受讓主體是同一人，不能出售給不同的主體。這就是說，當事人在分別設定抵押時就應當了解到對這種抵押設定后，在抵押權實現時，法律對受讓的主體是有限制的，即只能允許同一個主體受讓，而不能由多個主體受讓，否則，這種移轉是無效的。具體而言，在抵押權實現時，如果采用拍賣或變賣的方式，要把房地作為一個整體同時拍賣，而不得分別拍賣。因拍賣獲得的價款可以在不同的抵押權人間分配，對未到期的債權可以先由法院就其優先受償份額提存，待清償期屆至分配。至于受讓方，可以是一人也可以是數人，但必須是一方受讓的主體同時受讓取得統一的房屋所有權和土地使用權。
2.關于房地的分別出租問題。
土地使用權及其地上建筑物必須共同抵押或共同出租。我國有關的不動產的法規允許土地使用權可以出租，但在出租時應當將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，而承租人應向出租人支付租金。例如土地使用權條例第28條規定：“土地使用權租賃是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其它附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”這就形成了所謂房地必須結合出租的現象。
我認為，我們所說的房地必須同一是指房地的受讓主體必須同一，而出租只是發生一種債權關系，并未因此發生租賃房屋所有權或租賃土地使用權的移轉。所以，不采取結合出租的辦法并不導致房地主體分離的現象。在出租之后，無論房屋所有權和土地使用權仍然都由出租人享有，不可能發生權利歸屬的改變，也就不會影響到房地權利的分離。這種結合出租的方式不利于對物的有效利用。因為，房屋在出租以后，如果房屋所占的土地面積并不大，而該塊土地面積遠遠超過房屋所占的面積，如果要求結合出租，則必將極大的浪費土地的使用價值。尤其是利用土地使用權人將房屋出租以后，需要開發空地之下的空間時，不會影響到房屋的承租人對房屋的使用，但如果必須結合出租的話，空地的地下空間也不可能得到利用。反過來說，如果將某塊土地的使用權出租之后，土地之上存在建筑物，如果出租人將該建筑物租賃給其他人，也不會妨礙土地承租人的利用。
如果承租人租用土地使用權以后，在土地之上興建房屋和其他附著物，出租人仍然可能是登記所記載的土地使用權人，而承租人則對這些建筑物在租賃期限內享有所有權，由于租賃的期限一般較短，在土地使用權的租賃期限屆滿以后，對地上建筑物應當如何處理這是一個值得探討的問題。我認為，如果在租賃合同到期以后，關于地上建筑物的歸屬首先應當由當事人協商解決。當然，承租人有權繼續要求延長租賃期限以繼續保有、利用其地上建筑物；另一方面，如果在租賃合同到期以后，承租人要轉讓其地上的建筑物，出租人也可以基于其土地使用權而享有對該房屋的優先購買權。法律以此種措施旨在鼓勵土地與地上物權利的回復與統一。
但承租人在土地上建筑房屋以后，如果期限屆滿以后，出租人不愿意以市價購買該房屋，而又不愿意續租，出租人也不愿意購買該地上房屋，在此情況下，如果協商不成，土地使用權人要求承租人拆除其地上建筑物，恢復土地的原狀。完全拆除土地之上的房屋也可能會造成財產的損失和浪費，且對承租人非常不利，其負擔租金之后還要負擔建筑物拆除移去的費用。我認為對此種情況，如果不予拆除或拆除在經濟上不合理，地上建筑物所有權應當被土地使用權吸收取得，該建筑物應當歸屬于土地使用權人，但房屋對土地使用權人有一定的利用價值，土地使用權人應當予以適當合理的補償，補償的比例可以由法律作出規定。
如果當事人通過特別約定而對建筑物所有權和土地使用權分別轉讓以后，土地使用權的受讓人不得主張對建筑物的所有權，地上建筑物可以看作是土地的負擔，而建筑物的所有人也不能主張對基地享有當然的使用權。但建筑物所有人和基地的使用權人之間應當形成一種法定的地上關系，無論土地使用權人是否同意，都必須要將建筑物基地必要范圍內的的土地使用權法定地設定給建筑物所有權人使用，當然法律可以對其最高期限和租金額度作出限制。
應當注意，土地租賃不同于土地使用權出讓，其當事人雙方為平等的主體，具有平等的締約資格和談判能力，對其法律規則的確定應當達到促使當事人在締約時謹慎從事從而盡可能促進物的利用，避免損失和浪費。因此，不宜采用嚴格的法定主義調整模式，對當事人的自由交易進行過度干預，而應當鼓勵當事人在平等的基礎上進行自由交易，通過合同自由安排雙方之間的權利、義務、風險、費用及負擔，以鼓勵物盡其用，使土地最大限度地滿足當事人的需要。對于土地租賃的法律政策取向而言，一方面，現代社會，土地資源十分稀缺，法律應當更為注重對租賃人的保護，以促使更多的土地進入流轉，得到利用；另一方面，在租賃合同簽定以后，由承租人實際利用土地，承租人行使的是一種積極作為的權利，因此，其更有必要對其行為負有更大的義務。法律應當平衡當事人之間的利益，僅在當事人地位不平等，利益顯著失衡，以及通過協商解決不能實現或成本過高的時候，適當干預，以必要的禁止性條款限制當事人的契約自由，維護物權秩序的穩定、透明和公平。
3.關于土地使用權、房屋所有權和空間利用權。
土地使用人在其土地之上興建房屋，如果其將房屋的一部分轉讓給他人之后，即發生房屋所有權和土地使用權的分離，那么對地上、地下的空間應當由誰享有權利，如何分配？也是值得探討的問題。
首先，必須要看到空間的利用權是可以與土地使用權發生分離的，即土地使用權人可以因為轉讓地上的部分房屋而相應的轉讓部分的空間利用權，或者在保留土地使用權的情況下而轉讓地上地下的空間利用權，從而形成土地使用權和空間利用權在權利主體上分離的現象。其次，對于空間利用權的問題，如果當事人沒有特別約定，可以適用建筑物區分所有權制度來解決爭議。例如，土地使用權人甲在其土地上興建一棟十層大樓，他將第十層轉讓給乙。但在轉讓合同中并沒有提到屋頂平臺之上的空間的利用問題，乙之所以購買十層是希望利用十層的空間作各種廣告，但乙在購買房屋以后發現屋頂平臺的空間已轉讓給一家廣告公司。乙提出其已購買到十層的房屋，因此應當當然享有十層之上的空間利用權，開發商將該屋頂空間權轉讓給他人是無效的，而開發商認為其享有土地使用權，而土地之上的空間都應當屬于土地使用權人，所以他應當享有十層屋頂的空間利用權。我認為，這屬于建筑物區分所有權的問題，即如果開發商在出讓建筑物的某一個部分時，沒有明確保留屋頂平臺的空間利用權，則應當認為該空間利用權應屬于建筑物的每一個專有部分的所有人所共有。也就是說，專有部分的所有人一旦購買到專有部分以后，不僅可以按照專有部分在整個建筑物之中的比例享有對基地的權利，同時也享有對屋頂平臺之上的空間利用權。而開發商決不能單獨享有利用權，當然，對土地使用權和空間利用權問題也應當在物權法中作出明確的規定。
二、關于本案中抵押權的法律效力問題。
關于土地使用權和建筑物所有權分別抵押的問題，我國有關法律法規歷來要求土地使用權和建筑物的所有權應當一起抵押，然而在實踐中兩者分別抵押的現象經常發生，本案即為典型。在司法實踐中，如何正確處理房屋所有權和土地使用權的“結合”與“分離”關系，妥善地解決糾紛？
本案中，我認為認定抵押無效的理由不足。如前所述，法律關于土地使用權和建筑物所有權的結合的規定并不是一種強制性的規定，允許當事人可以通過合同分別轉讓和抵押，尤其應當看到，在本案中，當事人設定兩項抵押的行為完全是自愿的行為，當事人已經訂立了抵押合同，且已經辦理了登記手續，不宜認定抵押無效。我認為對本案可以采取兩種式進行處理，一是采用土地使用權和建筑物所有權不可分離的理論來處理，即盡管本案中當事人是將土地使用權和建筑物所有權分別抵押，但可以將兩個抵押合同視為一物二押，也就是說將建筑物的所有權和土地使用權的價值作為一個整體看待，在整體價值之上設立了兩個抵押對于這兩個抵押都已經登記，所以應當按照我國擔保法的規定，采取登記在先的，優先受償，如果有剩余的，則由后一個抵押權人受償。
此外，本案還可以采取另外一種模式來處理，即采用土地使用權和建筑物所有權分離理論來處理。這就是說，由于當事人在兩個抵押合同中都分別約定以土地使用權或者建筑物所有權單獨進行抵押，在評估作價時也是分別作價的，且在登記時也是分別登記的，這就表明當事人不僅具有將土地使用權和建筑物所有權分別抵押的合意，而且已經通過公示的方式已經公示出來，所以可以認為本案中兩個抵押都是有效的，而且抵押的標的是各不相同的，即在第一個抵押中抵押物是土地使用權，而在第二個抵押物中，抵押物是地上建筑物所有權，所以在抵押權實現的時候，應當就兩個抵押物分別拍賣，分別受償。我認為這一做法較第一中做法更為合理。其原因在第一種方式中，第一個抵押權人得到了完全的實現，而第二個抵押權人不能達到完全的實現或者僅僅只是部分實現。這種做法并不一定體現了當事人的意志，對兩個抵押權人來說，也未必是公平的。因為在第一個抵押關系中盡管該抵押登記在先，但當事人在抵押中的意圖是非常明確的，這就是說當事人約定僅以土地使用權的價值作抵押，而并不是以地上建筑物的價值作抵押，所以在該抵押權實現時只能就土地使用權的拍賣所獲得的價款而受償。如果要以整個土地使用權和建筑物的拍賣的價款來受償則實際上使該抵押權人獲得其不應該獲得的利益，而第二個抵押權人也因此也受到了損害，所以我認為第二種方式更為合理一點。但采納這一方式必須考慮當事人是否基于自愿而將土地使用權和地上建筑物分別設定了抵押、登記時是否已將兩種抵押的標的明確分開、對兩種抵押的標的能否分別拍賣和分別計價，這樣才能按兩個抵押關系分別受償。
注釋：
