開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇檔案行政法規(guī)的特征，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

關(guān)鍵詞：利用民生檔案法制建設(shè)

現(xiàn)代社會，作為民眾基本生存和生活狀態(tài)的體現(xiàn)，民生和民主、民權(quán)越來越相互倚重，人民群眾的切身利益在民生檔案中最為明顯地反映出來。隨著信息的公開化，民生檔案開放利用的程度加大，關(guān)于民生檔案的政策法規(guī)也陸續(xù)出臺，但任何形式和內(nèi)容的法規(guī)都必須跟得上時代的步伐，滿足得了社會發(fā)展的需要，民生檔案的法制建設(shè)仍然落后于社會發(fā)展的需要，極大地制約了民生檔案的利用，阻礙了民生檔案價值的發(fā)揮，因此從利用角度來談民生檔案的法制建設(shè)成為本文的出發(fā)點。

一、與民生檔案利用相關(guān)的法律法規(guī)尚不完善

民生檔案利用服務(wù)水平的提高與軟硬件的配備息息相關(guān)，如果說硬件設(shè)施的配備是前提，那么法律制度這一軟件層面的完善就是民生檔案得到有效利用的保證。就目前來說，法律法規(guī)仍然存在諸多不足，加上網(wǎng)絡(luò)時代的到來給民生檔案的利用帶來新契機(jī)的同時，更是給民生檔案法律法規(guī)提出了新的挑戰(zhàn)。

1.現(xiàn)有的民生檔案法律規(guī)章在利用方面存在盲區(qū)。

眾所周知，我國民生檔案歸屬不一，種類較多，包括了婚姻檔案、醫(yī)保檔案、軍人安置檔案、低保檔案等等。目前，《婚姻登記檔案管理辦法》、《社會保險業(yè)務(wù)檔案管理規(guī)定》等作為國務(wù)院部門檔案規(guī)章已經(jīng)出臺，對歸檔范圍和歸檔要求兩項內(nèi)容陳述得相當(dāng)詳實，具有一定的指導(dǎo)意義，但是在利用方面卻存在盲區(qū)：

（1）民生檔案的利用方式不夠明確，未考慮到利用主體平民化的特點。

民生檔案受眾面較廣，利用主體大多是最基層的群眾，隨著現(xiàn)代化步伐的加快，利用方式也呈現(xiàn)出多樣化的特點，各地紛紛采取館室聯(lián)動、跨館出證以及遠(yuǎn)程服務(wù)等措施，促進(jìn)民生檔案的服務(wù)工作深入到基層，但在現(xiàn)有的民生檔案法律法規(guī)中并未將民生檔案的利用方式細(xì)化，無論傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代化的都未加以規(guī)范，只是著重強(qiáng)調(diào)了利用手續(xù)，不利于民生檔案新型服務(wù)方式的合法化。

（2）未注重民生檔案利用中公民隱私的保護(hù)。

民生檔案最為貼近民生，利用率自然最高，據(jù)不完全統(tǒng)計，青島市北區(qū)檔案館2007年以來的利用統(tǒng)計中，民生檔案的利用占95%以上[1]。利用率之高除了因其受眾面較廣，更是由于現(xiàn)代社會公民物質(zhì)性權(quán)益意識的提高。同時公民對個人隱私的保護(hù)意識也伴隨著權(quán)利意識的提高而提高，作為檔案工作者也更有義務(wù)保護(hù)公民的隱私。但在已有的民生檔案規(guī)章制度中對于公民隱私的保護(hù)卻過于籠統(tǒng)，例如《婚姻登記檔案管理辦法》第十五條第六點“利用婚姻登記檔案的單位、組織和個人，不得公開婚姻登記檔案的內(nèi)容，不得損害婚姻登記當(dāng)事人的合法權(quán)益”，對侵犯公民隱私權(quán)的環(huán)節(jié)并未加以細(xì)化，也未對處罰措施進(jìn)行詳細(xì)的說明。

2.與民生檔案利用相關(guān)的法律制度較為滯后。

社會是運(yùn)動的，法律卻需保持一定的穩(wěn)定性，否則將給執(zhí)法帶來一定的困難，因此我們需正確看待法的滯后性，但正確看待不代表對其缺陷不去指正，因為只有不斷發(fā)現(xiàn)法律的缺陷，及時對法律進(jìn)行修訂，才能最大限度地改善法律的滯后性。

（1）從客體來看，民生檔案法規(guī)體系覆蓋面較窄。

我國檔案法規(guī)體系是以《中華人民共和國檔案法》為核心，以檔案法規(guī)、規(guī)章為補(bǔ)充的相互聯(lián)系、相互協(xié)調(diào)的統(tǒng)一體。①第一層次：檔案法律。與民生檔案相關(guān)的國家專門檔案法律，以及《中華人民共和國檔案法》、刑法、民法等基本法律和其他專門法律中涉及民生檔案利用服務(wù)相關(guān)的規(guī)定目前還沒有。②第二層次：檔案行政法規(guī)。筆者登錄國家檔案局網(wǎng)站進(jìn)行查閱，目前我國已制定和待制定的檔案行政法規(guī)共七項，并無涉及民生檔案的行政法規(guī)。③第三層次：地方性檔案法規(guī)。各省、自治區(qū)、直轄市都有制定地方性檔案法規(guī)，但其法規(guī)內(nèi)容并無明確涉及民生檔案的管理與利用，更無民生檔案的專項法規(guī)。④第四層次：檔案規(guī)章。目前有兩部針對民生檔案的國務(wù)院部門檔案規(guī)章已頒布，分別是《社會保險業(yè)務(wù)檔案管理規(guī)定》和《婚姻登記檔案管理辦法》，涉及其它種類的民生檔案部門規(guī)章尚處于待制定狀態(tài)。由四川省省長魏宏于2014年11月17日簽署命令進(jìn)行公布的《四川省國家檔案館管理辦法》是四川省第一部明確涉及民生檔案利用服務(wù)的地方政府檔案規(guī)章，同時在全國各省、自治區(qū)、直轄市此類政府規(guī)章中也是開創(chuàng)先河的。

（2）從內(nèi)容來看，民生檔案服務(wù)型規(guī)定少于管理型規(guī)定。

我國關(guān)于檔案利用的法律規(guī)章多于上世紀(jì)90年代出臺，21世紀(jì)以來檔案利用政策多于領(lǐng)導(dǎo)講話和專門檔案管理規(guī)定中體現(xiàn)，針對利用服務(wù)工作的專項政策增加幅度不大[2]。現(xiàn)有的法規(guī)內(nèi)容中對于檔案利用的規(guī)定是少之又少，《上海市檔案條例》僅在第39、41、44條中對利用工作做出字?jǐn)?shù)不多的規(guī)定，雖然適用于各類檔案，但并無專指，其中第44條的處罰措施也較為籠統(tǒng)，對利用面較廣的民生檔案而言，違規(guī)程度的界定和處罰力度的把握都是不易的。在此大環(huán)境之下，民生檔案的規(guī)章制度也存在同樣的問題，甚至有過之而無不及。隨著《關(guān)于加強(qiáng)民生檔案工作的意見》在各級部門的實施，各地也逐步制定相應(yīng)的規(guī)范性文件，如上海市《關(guān)于規(guī)范婚姻登記檔案管理的通知》，天津市漢沽區(qū)《實施宅基地?fù)Q房檔案管理暫行辦法》等，但這些文件百分之九十的篇幅都是管理型的規(guī)定，雖然也提到了利用事宜，卻僅僅停留在利用手續(xù)方面，顯然不夠全面，可見現(xiàn)有的民生檔案法律法規(guī)以及規(guī)范性文件中的“管理型”規(guī)定十分強(qiáng)勢，而“服務(wù)型”規(guī)定卻相對弱勢。

二、基于利用角度對民生檔案法制建設(shè)的設(shè)想

將民生檔案信息利用到社會各個領(lǐng)域、各個層面，維護(hù)公民的根本利益是民生檔案發(fā)揮作用的最終目的，那么民生檔案利用服務(wù)的水平就成為關(guān)鍵，而任何一次檔案利用服務(wù)的飛躍都離不開法制建設(shè)的支撐，民生檔案自然也不例外，法制建設(shè)越明確、具體、與時俱進(jìn)，就越能推動民生檔案利用工作的進(jìn)步，以及民生檔案價值的發(fā)揮。

1.提升民生檔案立法層面。

我國現(xiàn)有的民生檔案法律法規(guī)處于檔案法律體系的第四個層次及以下，多為檔案規(guī)章和檔案規(guī)范性文件，而我國民生檔案歸屬不一，利用工作面臨的問題也是紛繁復(fù)雜，需要國家從更高的立法層面給予規(guī)范和保障。

（1）檔案法律所調(diào)節(jié)的對象都具有普遍性的特征，因此民生檔案作為涉及領(lǐng)域最廣的一類檔案，需要我國檔案領(lǐng)域的根本大法———《中華人民共和國檔案法》從宏觀層面上增加開放與利用的條款。

（2）檔案行政法規(guī)所調(diào)節(jié)的對象都具有專指性的特征，所以對于門類眾多的民生檔案而言，需制定檔案行政法規(guī)加以規(guī)范，對民生檔案信息資源建設(shè)、開放與利用等環(huán)節(jié)進(jìn)行科學(xué)合理的規(guī)定。

（3）國務(wù)院部門規(guī)章是檔案法律和行政法規(guī)具體化的產(chǎn)物，更具操作性，是我國民生檔案法制建設(shè)的一個重要方面。目前，應(yīng)會同各專業(yè)主管部門，盡快解決《勞動保障檔案管理辦法》、《低保檔案管理辦法》、《醫(yī)保檔案管理辦法》等各類民生檔案管理辦法在國務(wù)院部門檔案規(guī)章中待制訂的狀態(tài)[3]。

（4）根據(jù)需要，將部分民生檔案規(guī)范性文件上升為檔案法規(guī)、規(guī)章。規(guī)范性文件是指由行政機(jī)關(guān)的對某一領(lǐng)域范圍內(nèi)法律范疇以外的具有約束力的非立法性文件[4]。如2007年國家檔案局印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)民生檔案工作的意見》是一部從整體上把握民生檔案工作的規(guī)范性文件，引起各級檔案部門對于民生檔案的關(guān)注，考慮到民生檔案工作涉及面廣，難度較大，又關(guān)乎公民權(quán)益、社會穩(wěn)定、檔案和政府的威信，筆者認(rèn)為有必要將此規(guī)范性文件上升到檔案法規(guī)規(guī)章層面，為其他民生檔案規(guī)章制度的制定提供法律依據(jù)。

2.增補(bǔ)檔案法律法規(guī)中對民生檔案“服務(wù)型”的規(guī)定。

筆者在上文中提到我國檔案法律法規(guī)中民生檔案“服務(wù)型”規(guī)定正處于弱勢，有必要針對民生檔案的利用工作增加一些專指性、操作性、執(zhí)行性較強(qiáng)的條款。目前四川省在此方面已有初步的進(jìn)展，該省第一部地方政府檔案規(guī)章———《四川省國家檔案館管理辦法》中對民生檔案的利用就作了明確的規(guī)定，其中第31、34條提到“對公民利用記載有關(guān)本人婚姻登記、計劃生育、學(xué)籍、學(xué)歷、工齡、職稱、獲獎榮譽(yù)、離退休、房產(chǎn)等證明性未開放檔案，國家檔案館應(yīng)當(dāng)提供便利”，“國家檔案館之間可以開展婚姻證明、房產(chǎn)權(quán)屬、社會保險等與民生相關(guān)檔案的異地查檔和跨館服務(wù)，逐步以數(shù)字化檔案等代替原件提供利用，實現(xiàn)檔案信息的遠(yuǎn)程利用”[5]。另外，也明確提出可以通過信函、電子郵件等途徑查詢。四川省出臺的這一檔案政府規(guī)章值得全國各省市學(xué)習(xí)借鑒，但是筆者認(rèn)為我國檔案法律法規(guī)中關(guān)于民生檔案利用的條款在此基礎(chǔ)上還應(yīng)更加完善：

（1）由于民生檔案歸屬不一的特性，使得民生檔案的利用工作不僅僅局限于國家檔案館，還與各業(yè)務(wù)主管部門息息相關(guān)，因此國家檔案館應(yīng)采取措施與各業(yè)務(wù)主管部門檔案室、各專業(yè)檔案館多方協(xié)作，共同開展民生檔案的跨館服務(wù)和遠(yuǎn)程利用。

（2）民生檔案的利用工作涉及多個行業(yè)、多個部門，規(guī)章制度中應(yīng)明確各部門的檔案工作內(nèi)容，將民生檔案的利用工作納入各部門基礎(chǔ)業(yè)務(wù)建設(shè)中，與國家檔案館共同接受國家檔案行政管理部門的監(jiān)督和指導(dǎo)。

（3）明確民生檔案利用工作中的法律責(zé)任和不作為行為，并提出處罰措施，引起各部門的重視，將民生檔案利用工作落實到位。法律法規(guī)既是引領(lǐng)民生檔案利用工作的導(dǎo)航，又是追究責(zé)任的準(zhǔn)繩，服務(wù)水平的提高必定有政策法規(guī)的變革作為支撐，增加民生檔案利用服務(wù)的條款，切實做到有法可依，降低了利用工作中的主觀因素的影響程度，真正地促進(jìn)民生檔案利用服務(wù)的優(yōu)化。

3.重視民生檔案利用中公民隱私的保護(hù)。

《山西晚報》中曾刊登這樣一則新聞：一名女子敲開太原王先生的家門，讓他們?nèi)姨顚憽熬用窠】禉n案”，還說是區(qū)衛(wèi)生局要求的，王先生看了一下，表格需填寫個人詳細(xì)資料，擔(dān)心上當(dāng)泄露個人信息，就沒敢貿(mào)然填寫。一則新聞體現(xiàn)出我國公民對自我隱私的保護(hù)意識正在逐步提高，然而我國對隱私權(quán)的研究和在隱私權(quán)保護(hù)方面的立法明顯不足，并且民生檔案的服務(wù)終點在于公民，涉及公民的眾多個人信息，因此對于公民隱私的保護(hù)是民生檔案法制建設(shè)的一個重要方面。

（1）明確開放與保密的責(zé)任。上文中提到要追究民生檔案利用過程中各部門及人員不作為行為的責(zé)任，筆者認(rèn)為還應(yīng)追究利用主體泄密的責(zé)任。在民生檔案中很多公民信息是以表格的形式記載的，也就是說公民如果合法利用個人這一形式的檔案信息，檔案本身就會涉及他人的隱私，例如各省招生考試辦公室簽字蓋章的高等學(xué)校錄取新生名冊，由于該名冊清楚地記載著公民的身份證號碼、錄取專業(yè)、學(xué)制、培養(yǎng)方式、培養(yǎng)類別、高考成績等個人信息，利用率較高，對于公民個人而言利用本人的檔案信息是合法的，但是如果泄露檔案中他人的隱私或者將他人隱私作為他用就是違法的，那么民生檔案的法律法規(guī)中就必須明確開放與保密的責(zé)任，增加責(zé)任追究條款，為正確處理民生檔案利用過程中兩者之間的矛盾提供法律依據(jù)。

（2）完善關(guān)于隱私權(quán)的檔案法律法規(guī)。民生檔案中個人隱私的泄露主要是由于工作人員不當(dāng)行為、公民個人或組織有意盜用或無心之失。互聯(lián)網(wǎng)時代的到來更是讓公民的隱私保護(hù)問題凸顯出來，亟須法律法規(guī)施以援手。2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然提及隱私權(quán)，但不是一部專門針對隱私權(quán)的法律規(guī)范，僅僅停留在了宏觀層面[6]。當(dāng)前情況下將隱私權(quán)納入憲法還比較困難，可以在現(xiàn)有的檔案法律中增加關(guān)于隱私權(quán)的條款和出臺專門的隱私權(quán)檔案法律法規(guī)。通過法律途徑，將民生檔案利用過程中范圍、侵權(quán)行為、責(zé)任追究以及隱私權(quán)的保護(hù)方法、權(quán)利救濟(jì)渠道等內(nèi)容加以規(guī)范，確保民生檔案信息安全有效，保證民生檔案利用中隱私主體的權(quán)利。通過民生檔案法制建設(shè)，促進(jìn)民生檔案利用工作更加規(guī)范地進(jìn)行，有助于民生效益的發(fā)揮和社會需求的滿足，不過法律畢竟不是工作指南，多多少少會呈現(xiàn)出原則性的特點，造成可操作性的規(guī)范不夠明確，那么普法工作就成為民生檔案法制建設(shè)不可或缺的一部分，在完善民生檔案法規(guī)體系的同時，也需讓公民懂得如何行使自己的合法權(quán)利和維護(hù)自己的合法權(quán)益，共同推動民生檔案利用工作的順利開展。

參考文獻(xiàn)

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[2]馮子直.匯集（第五集）:大力加強(qiáng)檔案法制建設(shè)保障和促進(jìn)全國檔案事業(yè)發(fā)展:國家檔案局局長馮子直同志在全國檔案法制工作會議上的報告[M].北京:中國檔案出版社,1997.

[3]中華人民共和國檔案局門戶網(wǎng)站.國家檔案法規(guī)體系方案[EB/OL].

[4]百度百科.規(guī)范性文件[EB/OL]

[5]張曉芳.國家檔案館發(fā)展的新保障:《四川省國家檔案館管理辦法》頒布實施[J].中國檔案,2015（1）.

第2篇

關(guān)鍵詞：高校學(xué)生；法律關(guān)系；教育立法

高校與學(xué)生作為高等教育法律關(guān)系的兩大主體，近年來由高校與學(xué)生個體之間引發(fā)的法律糾紛層出不窮，如何和諧處理好兩者之間關(guān)系，及時解決糾紛，不僅關(guān)系到高校正常教學(xué)秩序的維持，也關(guān)系到我國高等教育制度的進(jìn)程。因此，從法律視角對高校與學(xué)生之間關(guān)系的深入研究具有重要的理論和實踐意義。

一、關(guān)于高校和學(xué)生法律關(guān)系的不同學(xué)說

各國法律制度對高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的界定不同，但這些不同的規(guī)定對我國相關(guān)法律制度的建立健全有著重要的借鑒意義。

1.特別權(quán)力關(guān)系說

特別權(quán)力關(guān)系說源起于德意志時期的領(lǐng)主與家臣之間的關(guān)系。在這種關(guān)系中權(quán)力主體對個人行使的絕對不受法制原則支配欲控制的公權(quán)力。這種理論把高校和學(xué)生之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)為特別權(quán)力關(guān)系，高校享有絕對的公權(quán)力。這時高校和學(xué)生成立特別權(quán)力關(guān)系。

2.代替父母說

英美法系中代替父母理論和特權(quán)理論都曾經(jīng)是占據(jù)社會主導(dǎo)地位的理論，后因侵犯憲法權(quán)利而被淘汰。在此種理論認(rèn)為高校對學(xué)生享有幾乎不受約束的權(quán)力，大學(xué)處于父母地位管理學(xué)

生，所以大學(xué)可以在父母所行使的權(quán)利范圍之內(nèi)管理學(xué)生，這種肯定高校自由裁量權(quán)，否定學(xué)生憲法保護(hù)的理論在1961年被，法院認(rèn)為學(xué)生和學(xué)校之間的關(guān)系應(yīng)該受到憲法的制約，學(xué)校并非具有無限的權(quán)力來管理學(xué)生，學(xué)生的基本權(quán)利應(yīng)該受到基本都是基本保護(hù)。“代替父母說”和“權(quán)力關(guān)系說”有異曲同工之處，都是對于學(xué)校特權(quán)的一種假設(shè)理論的陳述，學(xué)校并沒有真正得到父母的授權(quán)，而且大學(xué)學(xué)生基本成年，不需要父母代為授權(quán)管理，同時享有憲法保障的權(quán)利。

二、我國普通高校和學(xué)生法律關(guān)系性質(zhì)分析

我國的高等教育法律制度包括《中華人民共和國教育法》和《中華人民共和國高等教育法》等一系列教育法律法規(guī)，對于高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系并沒有詳細(xì)明確的規(guī)定和結(jié)論，從而使得教育立法環(huán)節(jié)和實踐環(huán)節(jié)出現(xiàn)脫節(jié)的情況，立法上的滯后性顯而易見。因此，對于我國高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系也存在不同觀點。目前我國高校和學(xué)生之間法律關(guān)系的性質(zhì)是多重的，是一種混合法律關(guān)系，既有行政法律關(guān)系又有民事法律關(guān)系。

1.行政法律關(guān)系

高校和學(xué)生之間的行政法律關(guān)系是指高校作為法律授權(quán)的行政主體，依據(jù)相關(guān)的教育行政法規(guī)對學(xué)生進(jìn)行管理時雙方所形成的法律關(guān)系。《中華人民共和國高等教育法》規(guī)定：高校享有“依法自主辦學(xué)”和“按照章程自主管理”的權(quán)力。自主管理具體體現(xiàn)在對學(xué)生的學(xué)籍管理，畢業(yè)證書的頒發(fā)和學(xué)位證書的授予，檔案管理，獎勵和處分，與教學(xué)、研究的專業(yè)知識有關(guān)的管理。高校的這一系列管理行為是依據(jù)我國教育法律法規(guī)和高校章程進(jìn)行的，是以公權(quán)力的主體出現(xiàn)的，履行的是公法職能。

2.民事法律關(guān)系

高校和學(xué)生分別作為平等意義上的民事法律關(guān)系主體法人和公民而存在。他們都享有平等的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利。這種平等的法律關(guān)系基本表現(xiàn)是：作為法律關(guān)系的一方學(xué)生繳費上學(xué)，有權(quán)根據(jù)自己需要來選擇學(xué)校和教育內(nèi)容，另一方面作為法律關(guān)系的另外一方有權(quán)收取學(xué)費和其他教育費用，有義務(wù)為教育者提供符合國家教育標(biāo)準(zhǔn)的教育服務(wù)，并提供給學(xué)生為保障學(xué)業(yè)完成的一系列教育設(shè)施服務(wù)。對比行政法律關(guān)系，民事法律關(guān)系的雙方主體地位是平等的。

三、準(zhǔn)確界定高校和學(xué)生之間法律關(guān)系的思考和建議

準(zhǔn)確定位我國高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系既是完善高等教育立法的前提，又是在實踐中促進(jìn)教育法律法規(guī)深入發(fā)展的重要方式。合理定位高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系對于我國的教育立法實踐有著十分重要的意義。基于以上原因，在我國高校和學(xué)生之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)以以下方式來定位。

1.準(zhǔn)確定位高校和學(xué)生之間不同種類的法律關(guān)系

在司法實踐中應(yīng)合理定位高校和學(xué)生之間不同性質(zhì)的法律關(guān)系，這樣才能合理解決學(xué)校和學(xué)生之間的法律糾紛以及對學(xué)生的合法權(quán)益給予法律保護(hù)。在實踐中應(yīng)注意發(fā)生在學(xué)校和學(xué)生之間的行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別，理清不同法律關(guān)系產(chǎn)生的糾紛原因，從而找到解決方案。

2.在教育立法上不斷完善，保護(hù)學(xué)校和學(xué)生雙方的合法權(quán)益

高校的教育管理由于是國家所賦予的，所以，在一定程度有鮮明的行政權(quán)的特征，體現(xiàn)著國家意志。雙方主體地位的平等性又具有民事特征。因此，在處理學(xué)生權(quán)益和學(xué)校利益的過程中應(yīng)當(dāng)做到公開、公正、合法，又要給予學(xué)生知情、異議和申訴的權(quán)利。

因此，在立法上進(jìn)一步清晰界定高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系并逐步完善相關(guān)的配套法律制度是非常關(guān)鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關(guān)系是切實提高我國高等教育管理水平和實現(xiàn)高等教育理念不斷更新、推動教育實踐不斷向前發(fā)展的重要舉措。

參考文獻(xiàn)：

[1]方芳.論高校和學(xué)生的法律關(guān)系及糾紛解決機(jī)制.當(dāng)代教育論壇，2009（8）.

[2]張能勝.論高校與學(xué)生法律關(guān)系的重構(gòu).理論探索，2008（8）.

[3]胡華秀，周光禮.普通高校與學(xué)生法律關(guān)系透視.西安歐亞學(xué)院學(xué)報，2007（5）.

第3篇

一、行政權(quán)和公民權(quán)的作用

以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關(guān)系為大背景，行政機(jī)關(guān)與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現(xiàn)代行政權(quán)是國家得以直接、能動地影響個人權(quán)利和義務(wù)、利益和負(fù)擔(dān)的最有效的一支公共力量，社會需要行政權(quán)主動地發(fā)揮其維持秩序、保護(hù)相對一方權(quán)利、增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。順應(yīng)社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機(jī)關(guān)各種管理權(quán)能及相應(yīng)的輔手段，從而保證行政機(jī)關(guān)及時、有效地處理形形關(guān)涉公共利益的問題。秩序行政到服務(wù)行政、給會行政的演進(jìn)是對行政權(quán)積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認(rèn)這種肯定的很好例證。當(dāng)前，法律主要規(guī)定了行政機(jī)關(guān)兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權(quán)利義務(wù)的配置和實現(xiàn)產(chǎn)生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權(quán)利或解除相對一方義務(wù)與剝奪相對一方權(quán)利或課加相對一方義務(wù)的行為，其集中體現(xiàn)了行政權(quán)的強(qiáng)制力、支配力的特性；二是對相對一方權(quán)利的行使和義務(wù)的承擔(dān)施予指示性的、不產(chǎn)生法律效力的影響的行為，如行政機(jī)關(guān)就國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會進(jìn)步以及提供社會服務(wù)等作出的行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政決策、宏觀調(diào)控等行為，其特點是缺乏法律強(qiáng)制力，自由裁量性和政治性強(qiáng)，在當(dāng)今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權(quán)在現(xiàn)代行政管理過程中主導(dǎo)性的法律地位。然而，行政權(quán)的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機(jī)地與具體個案情形結(jié)合起來的過程實際上是人的認(rèn)識過程，行政公務(wù)人員既需準(zhǔn)確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化之內(nèi)蘊(yùn)，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復(fù)雜因素的影響，或者由于公務(wù)人員才智和認(rèn)識能力的局限，或者更嚴(yán)重地，由于公務(wù)人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權(quán)行使的失誤或權(quán)力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權(quán)積極作用的合理期望相悖的情形是行政權(quán)的消極一面。行政法與身俱來的控權(quán)、制權(quán)理念就是對行政權(quán)潛在的負(fù)值效應(yīng)的反證。當(dāng)然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權(quán)受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，損害公共利益，故其主體資格、權(quán)限、法律法規(guī)依據(jù)、程序等受到法律嚴(yán)格限定，其特點是權(quán)力受法律規(guī)定細(xì)密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準(zhǔn)則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，在一定范圍內(nèi)，還要接受司法審查。行政機(jī)關(guān)對這類行為的違法要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設(shè)定法律效果，希望通過利益機(jī)制和激勵機(jī)制來調(diào)動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內(nèi)部的行政紀(jì)律來實現(xiàn)行政目的。行政機(jī)關(guān)只要在其權(quán)限范圍內(nèi)，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)要為行為后果承擔(dān)行政法律責(zé)任和政治責(zé)任。

作為行政權(quán)的相對一方——個人和組織的權(quán)利與自由（以下概稱公民權(quán)）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認(rèn)公民權(quán)利、充分保障公民權(quán)利的行使是社會文明與進(jìn)步的表現(xiàn)，而社會文明和進(jìn)步又是在公民權(quán)不斷得到確認(rèn)和保障、人閃認(rèn)識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎(chǔ)上逐步完成的。公民在經(jīng)濟(jì)、政治及其他領(lǐng)域內(nèi)的基本權(quán)利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當(dāng)需要的滿足的行動基礎(chǔ)和保證，個人和組織根據(jù)良心和理智自由地行使這些權(quán)利，可以不受阻礙地參與社會生產(chǎn)和交往，建立良善健康的社會關(guān)系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀(jì)以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，許多國家的公民權(quán)范圍日益擴(kuò)大，法律對權(quán)利的規(guī)定越愈細(xì)密，形成有機(jī)的權(quán)利體系。與此同時，世界經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認(rèn)和保障公民權(quán)利方面取得了巨大的進(jìn)步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經(jīng)濟(jì)成就已是世人公認(rèn)的事實。公民權(quán)的積極作用可見一斑。然而，公民權(quán)利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權(quán)限制的一個基本原則是：公民權(quán)的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權(quán)利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權(quán)利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進(jìn)行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關(guān)系，法律確認(rèn)和保障其權(quán)利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關(guān)系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權(quán)利范圍或濫用其權(quán)利的情形在所難免，這又往往要導(dǎo)致法律欲意保護(hù)的公共利益和其他公民的權(quán)益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、法律調(diào)整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機(jī)制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權(quán)力（包括行政權(quán)力）對公民權(quán)可能或已經(jīng)違法行使或濫用的情形予以預(yù)防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復(fù)雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權(quán)利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結(jié)果同樣是社會無法容忍的社會關(guān)系一定程度的無序，同樣需要公共權(quán)力進(jìn)行調(diào)節(jié)。

綜上所述，行政權(quán)和公民權(quán)的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應(yīng)該是調(diào)動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。

二、行政法關(guān)系的展開

法律的使命是面向未來的，既然行政權(quán)和公民權(quán)的行使可能導(dǎo)致的積極效應(yīng)或消極效應(yīng)不可預(yù)測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權(quán)力或權(quán)利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權(quán)利又設(shè)制民事義務(wù)的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調(diào)整的法律關(guān)系畢竟與平等主體之間的民事法律關(guān)系有性質(zhì)上的巨大差異，行政權(quán)和公民權(quán)潛在的雙重效應(yīng)促使行政機(jī)關(guān)與相對一方的法律關(guān)系更具復(fù)雜性。行政法規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系有：（1）行政管理關(guān)系， 即行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中行使職權(quán)而與相對一方發(fā)生的關(guān)系。它又包括行政實體關(guān)系和行政程序關(guān)系；（2）監(jiān)督行政關(guān)系， 即有權(quán)對行政行為進(jìn)行監(jiān)督的國家機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關(guān)系。由于團(tuán)體、個人的監(jiān)督權(quán)利必須通過國家權(quán)威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關(guān)系可主要指立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權(quán)和公民權(quán)作用的復(fù)雜性具體安排行政機(jī)關(guān)與相對一方在上述關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)的呢？

首先，在行政實體法律關(guān)系中，法律期待的是行政權(quán)積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權(quán)的消極作用。因為，在這里，社會首要關(guān)心的問題在于如何設(shè)置或啟動行政權(quán)以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權(quán)利義務(wù)的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經(jīng)濟(jì)壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)或規(guī)章進(jìn)行普遍的調(diào)整；（2 ）具體個人和組織行使公民權(quán)時超越法律限制的可能性要求行政機(jī)關(guān)經(jīng)常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)益或公共利益帶來損害，社會要求行政機(jī)關(guān)及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機(jī)會的利用雖然可促進(jìn)社會福利，但或者由于資源或機(jī)會本身極其有限，或者由于資源或機(jī)會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機(jī)關(guān)審核申請的個人和組織的條件并負(fù)責(zé)授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權(quán)時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運(yùn)營的公益事業(yè)較少關(guān)心，社會要求行政機(jī)關(guān)能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機(jī)制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎(chǔ)是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強(qiáng)制力。無論是秩序行政，還是服務(wù)行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關(guān)機(jī)構(gòu)判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機(jī)關(guān)、一般第三者都必須承認(rèn)其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機(jī)關(guān)去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權(quán)潛在的消極后果而對行政機(jī)關(guān)是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權(quán)啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權(quán)威進(jìn)行評判，否則，行政權(quán)積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關(guān)系中，行政法在設(shè)定行政機(jī)關(guān)管理權(quán)能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)的主導(dǎo)性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。

然而，如果等待行政機(jī)關(guān)憑借公務(wù)人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經(jīng)造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟(jì)制度進(jìn)行充分補(bǔ)救的。于是，在行政程序法律關(guān)系中，法律對行政權(quán)懷有既信任又警惕的兩難情結(jié)，既期望通過公民權(quán)利的適當(dāng)使用來最大限度地遏止行政機(jī)關(guān)可能作出的“離經(jīng)叛道”行為，又謹(jǐn)防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應(yīng)的實現(xiàn)。有關(guān)國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應(yīng)給予相對一方多大的參與行政決定過程的權(quán)利。無論權(quán)利范圍如何，不可否認(rèn)，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內(nèi)容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權(quán)利，相對行政機(jī)關(guān)而言，就是其在行使實體權(quán)力時必須擔(dān)負(fù)相當(dāng)?shù)某绦蛐粤x務(wù)。

問題是：如果行政機(jī)關(guān)完全履行程序性義務(wù)，其作出的行政決定就具有實質(zhì)的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學(xué)流派亦攻擊法律程序理論只會導(dǎo)致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。 4 人類社會有許多經(jīng)驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機(jī)，但大家都把監(jiān)督行政的機(jī)構(gòu)尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權(quán)消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質(zhì)問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權(quán)利，但行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律關(guān)注的又是什么呢？行政機(jī)關(guān)和相對一方的權(quán)利義務(wù)又是一個什么結(jié)構(gòu)？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認(rèn)為，在監(jiān)督行政法律關(guān)系中，法律使相對一方相較行政機(jī)關(guān)處于權(quán)利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權(quán)而行政機(jī)關(guān)無反訴權(quán)、法院判決只針對行政機(jī)關(guān)而不針對相對一方都可以恰當(dāng)?shù)乇砻鞣稍谶@里的焦點。而且，不妨假定，法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機(jī)關(guān)不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關(guān)系中行政行為推定有效恰成相反。

概而言之，在與行政管理有關(guān)的任何一種具體法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復(fù)雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關(guān)系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系的不對等結(jié)構(gòu)同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認(rèn)，兩種不對等結(jié)構(gòu)發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調(diào)整與行政權(quán)有關(guān)的具體社會關(guān)系時的關(guān)注點始終存在傾斜，致使行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)關(guān)系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內(nèi)在力量的變化而過于失衡，行政法應(yīng)設(shè)置總體權(quán)利義務(wù)的平衡結(jié)構(gòu)以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調(diào)整形成的行政法關(guān)系在總體結(jié)構(gòu)上的平衡以及由此結(jié)構(gòu)必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關(guān)的具體法律關(guān)系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產(chǎn)領(lǐng)域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調(diào)始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調(diào)的那個運(yùn)動的結(jié)果”。 5 當(dāng)然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結(jié)構(gòu)和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結(jié)構(gòu)和功能的平衡與不平衡在運(yùn)動之中互相交織在一起。 三、行政法律制度的構(gòu)筑

行政管理關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系經(jīng)過細(xì)密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調(diào)整以后，各個關(guān)系主體，包括行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、法院、行政相對一方，就生活在一個依據(jù)這些原則和規(guī)則而自我運(yùn)行的、內(nèi)部有某種邏輯安排的有機(jī)體中，這個有機(jī)體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎(chǔ)之上的行政法律制度具有不同的構(gòu)筑和運(yùn)行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導(dǎo)的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊(yùn)涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構(gòu)建對我們的啟示。

法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構(gòu)建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認(rèn)的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質(zhì)正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機(jī)關(guān)、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機(jī)關(guān)而言，除了法律允許的以外，無權(quán)進(jìn)行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔(dān)一定的法律責(zé)任，不容許有超越法律之外的特權(quán)。國家機(jī)關(guān)違法，由其他國家機(jī)關(guān)依法追究其責(zé)任；社會組織和個人違法，由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權(quán)力的重要意義，但是，法治原則的內(nèi)在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護(hù)或制裁。法治原則貫徹到行政法領(lǐng)域，即意味著行政機(jī)關(guān)與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護(hù)行政機(jī)關(guān)和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機(jī)關(guān)和相對一方的違法行為。無論是行政機(jī)關(guān)，還是相對一方，只要違法，就必須承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責(zé)任”這一章下既規(guī)定了行政機(jī)關(guān)違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機(jī)關(guān)的要求，其基本涵義歷時變遷。現(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權(quán)、公民權(quán)的積極作用又抑制行政權(quán)、公民權(quán)的消極作用這一內(nèi)在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機(jī)械的公法學(xué)原理，基本內(nèi)涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權(quán)利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內(nèi)部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內(nèi)涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經(jīng)脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據(jù)議會制定的法律，而且意味著依據(jù)行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質(zhì)的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權(quán)的精要的基礎(chǔ)上放松了對行政權(quán)的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進(jìn)。 行政法律制度自我運(yùn)行所依據(jù)的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權(quán)和公民權(quán)的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權(quán)有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權(quán)違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。

Ⅰ類制度應(yīng)包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強(qiáng)制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導(dǎo)制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權(quán)行政機(jī)關(guān)行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴(yán)格提倡“控權(quán)”的傳統(tǒng)思想的強(qiáng)烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強(qiáng)制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴(kuò)大，行政權(quán)行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟(jì)、殘疾補(bǔ)助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導(dǎo)是現(xiàn)代行政機(jī)關(guān)不完全利用強(qiáng)制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標(biāo)的新型權(quán)力，其權(quán)力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權(quán)行政機(jī)關(guān)在特定情況下行使一定的強(qiáng)制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責(zé)任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔(dān)相當(dāng)?shù)呢?zé)任。在行政法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)獲權(quán)成為國家追究相對一方違法行為的機(jī)構(gòu)。

Ⅱ類制度應(yīng)包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責(zé)任制度、行政賠償和補(bǔ)償制度、行政訴訟制度、立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權(quán)利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機(jī)關(guān)掌握的檔案材料和其他信息的權(quán)利，是公民了解權(quán)的制度化。行政機(jī)關(guān)則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權(quán)。“公眾的了解權(quán)和對了解權(quán)的限制構(gòu)成行政公開的主要內(nèi)容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導(dǎo)作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責(zé)任制度是法治原則對行政機(jī)關(guān)的平等要求的制度化。行政賠償和補(bǔ)償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補(bǔ)的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負(fù)擔(dān)以獲得某種平衡（國家賠償和補(bǔ)償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質(zhì)不同）；（4）行政訴訟制度和立法機(jī)關(guān)監(jiān)督制度賦予個人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權(quán)利，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)較多的義務(wù)。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質(zhì)上一定合理，就如同起訴權(quán)并不意味勝訴權(quán)。結(jié)果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護(hù)合法的行政行為。

行政法律制度是開放的，順應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數(shù)量增減和內(nèi)涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構(gòu)筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認(rèn)識結(jié)果必將在時間上延展其生命力。

四、“平衡論”的意義

任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認(rèn)識或理論，都是建立在關(guān)注現(xiàn)實建構(gòu)和反思?xì)v史的艱難歷程之上的。我國目前正在經(jīng)歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構(gòu)和建構(gòu)運(yùn)動，這一場運(yùn)動涉及經(jīng)濟(jì)、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴(yán)峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)、倫理學(xué)、法學(xué)等各類學(xué)科都試圖在自己的專攻領(lǐng)域提出基于嚴(yán)肅、認(rèn)真的歷史反思的新的建構(gòu)理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。

“平衡論”關(guān)注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設(shè)具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據(jù)“平衡論”基本原理，準(zhǔn)確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調(diào)地發(fā)展，擺脫行政機(jī)關(guān)與相對一方權(quán)利義務(wù)配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據(jù)“平衡論”，可建立適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式，推動市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)育和成長；（3）依據(jù)“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機(jī)統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據(jù)“平衡論”，可全面、 準(zhǔn)確地認(rèn)識現(xiàn)代政法的本質(zhì)和作用，從而可重構(gòu)既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學(xué)體系。

“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構(gòu)過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構(gòu)建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進(jìn)行行政法學(xué)研究而言更具深遠(yuǎn)的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學(xué)的研究課題，但它不可避免地涉及哲學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、其他部門法學(xué)等廣泛領(lǐng)域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學(xué)之間以及法學(xué)與其他學(xué)科之間存在的學(xué)術(shù)隔離，既保持本部門法學(xué)強(qiáng)勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學(xué)和學(xué)科的思想精華，并向后者貢獻(xiàn)自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學(xué)歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學(xué)研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學(xué)基本理論歷史進(jìn)程的關(guān)注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎(chǔ)無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進(jìn)一步的完善，我們就應(yīng)對法律制度的建設(shè)進(jìn)行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎(chǔ)。 注釋:

1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社，1988年版。

2 參見王名揚(yáng)：《英國行政法》第139頁，中國政法大學(xué)出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。

3 美國學(xué)者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關(guān)鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。

4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認(rèn)為法院只需嚴(yán)格關(guān)注政府行為是否遵循程序而無需審查實質(zhì)問題。

5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。

6 在國內(nèi)，關(guān)于“行政法律責(zé)任”概念主要有三種理解：（1）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；（2）認(rèn)為行政法律責(zé)任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任； （3）認(rèn)為行政法律責(zé)任與民事、刑事法律責(zé)任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔(dān)的法律責(zé)任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。

7 參見城仲模：《行政法之基礎(chǔ)理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運(yùn)用該原理容或有所歧異，其精神應(yīng)無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權(quán)之濫用，實質(zhì)確保人民之權(quán)利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務(wù)求保持相當(dāng)之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務(wù)。

8 同注7。

9 同注7。

10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當(dāng)代復(fù)雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機(jī)關(guān)”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機(jī)關(guān)出于對付集中的經(jīng)濟(jì)權(quán)力的需要”。

第4篇

一、與現(xiàn)行法律法規(guī)不相符合

《物權(quán)法》第10條規(guī)定：“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”《房屋登記辦法》第4、5條規(guī)定：“房屋登記，由房屋所在地的房屋登記機(jī)構(gòu)辦理。本辦法所稱房屋登記機(jī)構(gòu)，是指直轄市、市、縣人民政府建設(shè)（房地產(chǎn)）主管部門或者其設(shè)置的負(fù)責(zé)房屋登記工作的機(jī)構(gòu)。”“房屋登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)建立本行政區(qū)域內(nèi)統(tǒng)一的房屋登記簿。房屋登記簿是房屋權(quán)利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，由房屋登記機(jī)構(gòu)管理。”二部法律都明確規(guī)定，房屋登記機(jī)構(gòu)是屬于行政機(jī)關(guān)，其從事的登記活動也屬于行政行為。此外，針對登記機(jī)構(gòu)的登記行為提起的訴訟也被作為行政訴訟，由人民法院的行政審判庭審理。

二、與中央《試點方案》不相符合

《試點方案》中明確規(guī)定：行政管理類必須是依據(jù)國家法律、法規(guī)授權(quán)或政府委托具體承擔(dān)行政管理以及有關(guān)行業(yè)管理，由政府舉辦，按照行政機(jī)構(gòu)方式運(yùn)行，不由市場配置資源，不以盈利為目的的事業(yè)單位。這類事業(yè)單位主要是政府的直屬事業(yè)機(jī)構(gòu)，以及黨政機(jī)關(guān)下屬承擔(dān)行政管理職能的二級事業(yè)機(jī)構(gòu)。房屋登記機(jī)構(gòu)是《物權(quán)法》和《房屋登記辦法》中明確的登記機(jī)構(gòu)，從事著行業(yè)行政管理職能，不以盈利為目的，直屬城市人民政府的事業(yè)單位。而社會公益類必須是政府為實現(xiàn)社會公共利益和長遠(yuǎn)利益而投資舉辦的，面向社會提供公益服務(wù)（公共產(chǎn)品、公共服務(wù)、公共福利），不以盈利為目的，也不承擔(dān)任何行政職能的事業(yè)單位。這類事業(yè)單位主要包括：教育、衛(wèi)生、文化、新聞宣傳、社會福利、城市環(huán)衛(wèi)、園林綠化、市政管理以及涉農(nóng)服務(wù)等機(jī)構(gòu)。而房屋登記機(jī)構(gòu)明顯不屬于社會公益類。

三、與住建部〔2009〕2號文件不相符合

住建部〔2009〕2號文件關(guān)于修訂《房屋交易與權(quán)屬登記規(guī)范化管理考核標(biāo)準(zhǔn)》的通知，明確規(guī)定：房屋登記機(jī)構(gòu)主要有5個部分組成：房屋登記、信息管理、檔案管理、市場監(jiān)管和測繪監(jiān)管。每一個組成部分都具有行政管理特征，如房屋權(quán)屬證書發(fā)放、他項權(quán)證書發(fā)放、房屋中介公司監(jiān)管、不動產(chǎn)檔案保管和利用、房屋預(yù)售許可、預(yù)售合同登記備案、存量房和商品房網(wǎng)上備案、房地產(chǎn)市場分析報告，房產(chǎn)測繪公司監(jiān)管等工作。每一個城市房屋登記機(jī)構(gòu)都從事著行政許可和非行政許可工作職能。

2001年10月，浙江省制定了《浙江省人民政府關(guān)于深化事業(yè)單位的改革的意見》（浙政發(fā)（2001）68號文件），其確定的分類原則為：根據(jù)事業(yè)單位承擔(dān)的職能，并參考經(jīng)費預(yù)算管理形式，確定現(xiàn)有事業(yè)單位的類別。財政全額補(bǔ)助類為行政管理類事業(yè)單位；自收自支類為社會公益類事業(yè)單位。而浙江省各地房屋登記機(jī)構(gòu)由于歷史遺留問題，絕大多數(shù)經(jīng)費預(yù)算形式為自收自支類，但實行收支二條線管理辦法。我們認(rèn)為不能僅從經(jīng)費預(yù)算管理形式來劃分事業(yè)單位的類型，而應(yīng)該從工作職能來確定事業(yè)的類型。

當(dāng)前，全國各地最為關(guān)注的焦點就是樓市，要準(zhǔn)確掌握房地產(chǎn)市場的數(shù)據(jù)和管理好房地產(chǎn)行業(yè)，就必須充分發(fā)揮好房屋登記機(jī)構(gòu)作用，使其履行好行業(yè)行政管理職能，享有行政管理類事業(yè)單位的政策。

作者：尹躍軍，寧波市房管中心黨總支副書記，高級政工師；

第5篇

一、檔案行政執(zhí)法效能評估及其內(nèi)容

檔案行政執(zhí)法效能是指檔案行政管理部門的具體行政執(zhí)法行為對行政相對人產(chǎn)生的影響，這種影響包括積極影響與消極影響。評估檔案行政執(zhí)法效能是對檔案行政管理部門和行政相對人之間行政法律關(guān)系的綜合考評。一般來講，效能好說明兩者之間的關(guān)系比較協(xié)調(diào)，國家和地方各級檔案行政管理部門能夠低成本地實現(xiàn)管理職能；反之，則說明兩者的關(guān)系相對緊張，行政管理成本較高。檔案行政執(zhí)法的效能應(yīng)該是雙向的，即具體檔案行政執(zhí)法行為所產(chǎn)生的效能既會對檔案行政管理部門自身產(chǎn)生影響，也會對管理服務(wù)對象產(chǎn)生影響。

檔案行政執(zhí)法效能評估的內(nèi)容：

一是評估的主體。檔案行政執(zhí)法效能的評估主體應(yīng)當(dāng)是檔案行政管理部門的管理對象和服務(wù)對象，包括各級政府機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和自然人。傳統(tǒng)的考核和評估主要是上級對下級單向進(jìn)行，其評估結(jié)果很大程度上帶有上級機(jī)關(guān)的主觀性。檔案行政執(zhí)法關(guān)系到管理服務(wù)對象有關(guān)檔案事務(wù)的權(quán)利和義務(wù)，這些具體行政行為是否具有正面效能、效能如何，顯然應(yīng)當(dāng)主要由行政相對人來評估。事實上，某些行政機(jī)關(guān)如監(jiān)察部門也具備了對檔案行政執(zhí)法行為效能進(jìn)行評估的制度條件。

二是評估的對象。評估對象應(yīng)當(dāng)都是行政主體，即能夠以自己的名義實施國家檔案行政管理職能并承擔(dān)法律責(zé)任的各級檔案行政管理部門。檔案行政執(zhí)法效能評估主要就是針對這些具有行政執(zhí)法權(quán)和裁量權(quán)的部門進(jìn)行的，而不是針對具體檔案人員的評估。當(dāng)然，具體檔案人員由于代表檔案行政管理部門行使職權(quán)，其個人行為如果給評估者造成不良印象，有可能強(qiáng)化、抵消、掩蓋甚至扭曲對該部門的整體評估，造成評估誤差。為此，評估主體必須達(dá)到一定的數(shù)量和代表性，并盡可能消除偶然的評估誤差。

三是評估的標(biāo)準(zhǔn)。對檔案行政執(zhí)法效能的評估標(biāo)準(zhǔn)主要是規(guī)范檔案行政執(zhí)法行為的各項法律法規(guī)與政策，如《檔案法》及其《實施辦法》和各級各類檔案行政法規(guī)和規(guī)章。

四是評估的重點。評估重點應(yīng)當(dāng)是具體的檔案行政執(zhí)法行為。主要考察其合法性、合理性。對檔案行政執(zhí)法效能的評估不僅僅是對具體檔案行政執(zhí)法行為是否合乎法規(guī)要求的評估，還應(yīng)當(dāng)包括合理性的評估，否則就不會有行政執(zhí)法行為的改進(jìn)。

五是評估的指標(biāo)。檔案行政執(zhí)法效能評估指標(biāo)就是一套量化檔案行政行為效能的標(biāo)準(zhǔn)。評估指標(biāo)選取、設(shè)置的科學(xué)與否將直接決定評估工作本身的效能，這也正是開展檔案行政執(zhí)法效能評估工作最難把握的內(nèi)容。本文試選取管理和服務(wù)對象作為參照系來探討檔案行政執(zhí)法效能評估指標(biāo)體系構(gòu)建。從組織行為學(xué)角度看，行政執(zhí)法效能可以認(rèn)為是管理服務(wù)對象對具體行政執(zhí)法行為的心理反應(yīng)，是反映管理服務(wù)對象對各級檔案行政管理部門開展檔案行政執(zhí)法工作認(rèn)知狀況的綜合考評。從心理學(xué)角度來看，行政執(zhí)法效能則應(yīng)當(dāng)包括管理服務(wù)對象對檔案法律法規(guī)的了解程度、對檔案行政執(zhí)法的認(rèn)可程度以及對具體檔案行政執(zhí)法行為的滿意程度三個維度。

二、檔案行政執(zhí)法效能評估指標(biāo)體系的具體構(gòu)成和框架設(shè)計

檔案行政執(zhí)法效能評估的內(nèi)容確定之后，關(guān)鍵就是構(gòu)建由若干個相互聯(lián)系的評估指標(biāo)組成的一個系統(tǒng)性體系。它應(yīng)該全面、系統(tǒng)、科學(xué)和準(zhǔn)確地反映一定時期內(nèi)檔案行政執(zhí)法效能的變化特征和發(fā)展規(guī)律，根據(jù)其組成要素的性質(zhì)、功能等可能，要進(jìn)行不同的分類，每一個分類都可以組成一個結(jié)構(gòu)不同的評估指標(biāo)體系。筆者試以下列一組相關(guān)指標(biāo)，搜集評估對象的有關(guān)信息資料，盡量反映評估主體的基本面貌、素質(zhì)和水平：

1、對檔案行政執(zhí)法依據(jù)的了解度；

2、對檔案行政執(zhí)法依據(jù)的形式淵源的了解度；

3、對檔案行政執(zhí)法主體的了解度；

4、對檔案行政執(zhí)法程序和各種期限的了解度；

5、對檔案行政執(zhí)法過程中程序性權(quán)利的了解度；

6、對檔案行政執(zhí)法實體內(nèi)容的了解度；

7、對檔案行政執(zhí)法主體是否正當(dāng)?shù)恼J(rèn)可度；

8、檔案行政執(zhí)法人員是否持證上崗；

9、對檔案行政執(zhí)法適用依據(jù)是否恰當(dāng)?shù)恼J(rèn)可度；

10、對檔案行政執(zhí)法的事實依據(jù)是否清楚的認(rèn)可度；

11、檔案行政處罰的證據(jù)是否確鑿；

12、對檔案行政執(zhí)法是否依程序作出的認(rèn)可度；

13、有無濫用行政執(zhí)法權(quán)力；

14、對檔案行政執(zhí)法人員語言及態(tài)度的滿意度；

15、對檔案行政執(zhí)法人員自由裁量的滿意度；

16、檔案行政執(zhí)法人員執(zhí)法過程中是否采納了當(dāng)事人合法、合理的意見；

17、對檔案行政執(zhí)法公平性的滿意度；

18、對檔案行政執(zhí)法效率的滿意度；

19、對檔案行政執(zhí)法依據(jù)更新及時與否的滿意度；

20、檔案行政執(zhí)法依據(jù)公開方式渠道的多樣化；

21、、復(fù)議提起率；

22、行政訴訟敗訴率。

三、檔案行政執(zhí)法效能的評估方法

（一）評估對象的分類。由于不同級別、不同地區(qū)的評估對象在工作性質(zhì)、職責(zé)范圍、工作難度等方面存在差別，將全部評估對象直接統(tǒng)一評估顯然缺乏可比性，應(yīng)當(dāng)對評估對象按不同級別、區(qū)域進(jìn)行分類。

（二）實施評估的步驟。評估工作應(yīng)貫穿于檔案行政執(zhí)法的始終，每年組織一次，一般要經(jīng)過以下階段：（1）動員和調(diào)查階段，主要任務(wù)是建立評估組織，制定工作計劃，選聘和培訓(xùn)評估監(jiān)督員，進(jìn)行宣傳發(fā)動，采取問卷調(diào)查等多種方式征詢管理服務(wù)對象對檔案行政管理部門開展檔案行政執(zhí)法情況的意見和建議；（2）自查自糾階段，被評估單位在廣泛征求社會各界意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合自身實際，查擺問題，剖析原因，研究對策；（3）建章立制階段，對收集的意見、建議進(jìn)行專題研究，制定出整改方案，進(jìn)一步完善各項規(guī)章制度，對違規(guī)、違紀(jì)人員進(jìn)行查處；（4）總結(jié)評估階段，實行統(tǒng)一測評，分類排序，確定等次；（5）結(jié)果應(yīng)用階段，將當(dāng)年度檔案行政執(zhí)法效能的評估結(jié)果向社會公布，并將評估結(jié)果作為本系統(tǒng)目標(biāo)管理考核的依據(jù)，給予相應(yīng)的表彰獎勵或批評處分。

（三）優(yōu)化組合評估主體。為了體現(xiàn)效能評估的客觀性、民主性和公正性，需要社會各方面的廣泛參與。評估主體主要應(yīng)分為三個部分：一是專門選聘檔案行政執(zhí)法效能評估人員，賦予調(diào)查權(quán)、受理舉報權(quán)、建議權(quán)和評估權(quán)，通過明察暗訪，深入基層，充分了解和掌握評估對象的情況；二是設(shè)置投訴受理機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)處理對被評估單位的投訴意見和建議；三是嘗試通過大樣本問卷調(diào)查，組織管理服務(wù)對象對接受評估的檔案行政管理部門進(jìn)行測評。

（四）加權(quán)處理評估分?jǐn)?shù)。由于評估主體來自方方面面，而且在評估中的地位和作用不盡相同，為此需要被評估單位的測評得分進(jìn)行加權(quán)處理，再按得分多少進(jìn)行排序和確定等次。

（五）正確運(yùn)用評估結(jié)果。評估結(jié)果應(yīng)作為對被評估的檔案行政管理部門目標(biāo)管理責(zé)任制年終考核、領(lǐng)導(dǎo)班子業(yè)績評定、干部獎懲、選拔任用的主要依據(jù)之一。

四、實施檔案行政執(zhí)法效能評估應(yīng)當(dāng)處理好的幾方面關(guān)系

（一）主觀指標(biāo)與客觀指標(biāo)的關(guān)系。檔案行政執(zhí)法效能評估不應(yīng)完全使用客觀指標(biāo)，因為管理服務(wù)服務(wù)對象的需求、愿望和滿意度都是非常重要的主觀指標(biāo)，由于主觀指標(biāo)具有模糊性、不確定性和缺乏可比性，因此在指標(biāo)體系設(shè)計中，應(yīng)當(dāng)盡量使用客觀指標(biāo)，加大客觀指標(biāo)在總分結(jié)構(gòu)中的權(quán)重。

（二）投入指標(biāo)、過程指標(biāo)與產(chǎn)出指標(biāo)的關(guān)系。檔案行政執(zhí)法是國家對社會檔案事務(wù)的管理行為，其本身包含著國家的一種成本投入，有成本投入就會產(chǎn)出要求，同時還需要一個公正的程序。檔案行政執(zhí)法效能評估指標(biāo)按所處的階段不同，可以分為投入指標(biāo)、過程指標(biāo)和產(chǎn)出指標(biāo)。投入指標(biāo)即人力財力投入，過程指標(biāo)即具體檔案行政執(zhí)法過程中的表現(xiàn)，產(chǎn)出指標(biāo)也就是工作實績。一般來說，投入指標(biāo)狀況如何，是過程指標(biāo)和產(chǎn)出指標(biāo)狀況的必要條件，但不能認(rèn)為有了投入，就一定有產(chǎn)出。檔案行政執(zhí)法效能評估應(yīng)當(dāng)對行政執(zhí)法的投入指標(biāo)、過程指標(biāo)和產(chǎn)出指標(biāo)三者兼顧，對產(chǎn)出指標(biāo)的考察可有所側(cè)重，著重考察行政執(zhí)法的實際成效。

（三）肯定性指標(biāo)與否定性指標(biāo)的關(guān)系。檔案行政執(zhí)法效能評估指標(biāo)體系大多數(shù)是肯定性指標(biāo)，但有必要設(shè)置一定數(shù)量的否定性指標(biāo)，從正反兩方面綜合評估行政執(zhí)法效能。

第6篇

關(guān)鍵詞：道路運(yùn)輸；行政執(zhí)法；行政強(qiáng)制

一、基本概念

根據(jù)2012年1月1日頒發(fā)的《行政強(qiáng)制法》，行政強(qiáng)制有行政強(qiáng)制措施以及行政強(qiáng)制執(zhí)行兩個方面

1.強(qiáng)制措施認(rèn)定要素。認(rèn)定為行政強(qiáng)制措施應(yīng)具備針對公民的人身自由或者公民、法定代表人、組織財務(wù)實施的行政措施；采取了暫時的限制行為或者是控制行為；是由行政部門強(qiáng)制實施的行為，包括法律和行政法規(guī)授權(quán)的組織。

2.強(qiáng)制執(zhí)行認(rèn)定要素。

2.1只有先有行政決定，后有執(zhí)行行為方可認(rèn)定為行政強(qiáng)制執(zhí)行的行為。

2.2認(rèn)定為行政強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)是當(dāng)事人自己履行的執(zhí)行舉動，自己履行的執(zhí)行舉動，在當(dāng)事人不履行的情況可強(qiáng)制履行，也可依法由相關(guān)行政部門機(jī)構(gòu)代為履行。

2.3強(qiáng)制執(zhí)行的實施主體是具有相應(yīng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)利的行政部門機(jī)構(gòu)，也可由行政機(jī)關(guān)向人民法院提出申請并強(qiáng)制執(zhí)行。

2.4認(rèn)定為行政強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)當(dāng)有具體行政強(qiáng)制執(zhí)行事項的設(shè)定。

二、行政強(qiáng)制的設(shè)定依據(jù)

1.行政強(qiáng)制措施行為是在法規(guī)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及地方法規(guī)在各自權(quán)限范圍內(nèi)所設(shè)定的行為約束內(nèi)容，但對規(guī)章制度則無設(shè)定權(quán)。

2.行政強(qiáng)制執(zhí)行行為的具體方式以及直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的履行必須由法律規(guī)范加以設(shè)置。但在以下情形下可以做特殊考慮：情形一，針對突發(fā)性事件的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)可以以行政法規(guī)為依據(jù)作出明確規(guī)定；情形二，針對加處罰款以及滯納金的行政強(qiáng)制執(zhí)行可以行政強(qiáng)制法為依據(jù)授權(quán)實施；情形三，針對涉及到自然資源破壞、環(huán)境污染以及危害公共交通安全的特殊事件，則有關(guān)交通障礙的排除以及恢復(fù)義務(wù)可以由行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行與負(fù)責(zé)；情形四，若需要立即清除河道、航道、道路以及其他公共場所中的污染物、障礙物以及遺撒物，可以視實際情況由行政機(jī)關(guān)代為執(zhí)行與負(fù)責(zé)。符合以上四種情形的，可使用以上相關(guān)條款條例的普遍授權(quán)，不需要直接上位法的法律依據(jù)。

三、行政強(qiáng)制的種類

1.行政強(qiáng)制措施的種類。對于我國而言，在《行政強(qiáng)制法》中明確闡述了行政強(qiáng)制措施的主要分類與界定標(biāo)準(zhǔn)，指出當(dāng)前可采取的行政強(qiáng)制措施有限制公民人身自由、扣押財務(wù)、存款匯款凍結(jié)、查封設(shè)施、場所、財務(wù)、以及其他相關(guān)措施。同時，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》中的具體條款要求，參考行政強(qiáng)制措施的基本內(nèi)涵，認(rèn)為行政強(qiáng)制措施的核心在于限制公民人身自由，也包括對財務(wù)的暫時性控制（控制對象包括組織、法人以及公民等）。

1.1有關(guān)于道路運(yùn)輸證件符合扣押財務(wù)與否的理解。從道路運(yùn)輸行政執(zhí)法的角度上來說，暫時性扣押道路運(yùn)輸證件的具體表現(xiàn)形式是：道路運(yùn)輸從業(yè)人員從業(yè)資格證、以及對道路運(yùn)輸經(jīng)營者的道路運(yùn)輸證件，如客運(yùn)標(biāo)志、道路運(yùn)輸證等。對于道路運(yùn)輸證而言，該證件由道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)頒發(fā)，是道路運(yùn)輸經(jīng)營者車輛以及道路運(yùn)輸從業(yè)人員依法展開道路運(yùn)輸經(jīng)營活動的關(guān)鍵標(biāo)志與前提所在，其獲取方式是由道路運(yùn)輸經(jīng)營者以及從業(yè)人員主動提出申請，通過審批后由相關(guān)部門頒發(fā)，可以反應(yīng)道路運(yùn)輸資質(zhì)的擁有情況，并且該證件不得進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或購買。從這一角度上來說，道路運(yùn)輸證件具有財務(wù)屬性，有實體特征，是證件所有者展開道路運(yùn)輸活動合法性的重要憑證，有確切的價值。

1.2財務(wù)暫時性控制的理解。行政強(qiáng)制法是為制止違法行為，避免危害發(fā)生、擴(kuò)大或證據(jù)損毀，進(jìn)而采取的暫時性的控制公民、法人或其他組織財務(wù)的相關(guān)措施。從這一角度上來說，在財務(wù)的暫時性控制中，應(yīng)依托于查封、扣押等多種途徑達(dá)到暫時性控制財務(wù)的目的。除此以外，也可以通過對責(zé)任人相關(guān)設(shè)備、設(shè)施資質(zhì)證明以及使用證明等文件暫扣的方式，間接控制財務(wù)，方便與對行政相對人的違法行為進(jìn)行約束以及限制，能有效的控制危害繼續(xù)擴(kuò)大。對于道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)而言，在間接性的財務(wù)控制方式下，能夠有效干預(yù)并避免非法車輛或違法從業(yè)人員繼續(xù)參與道路運(yùn)輸行為，對違法的行為及時制止。同時，此項措施還能夠使違法證據(jù)的保存更為完整與有效，降低再次發(fā)生危害的可能性。從這一角度上來說，可將財務(wù)暫時性控制行為視作行政強(qiáng)制性執(zhí)行措施。根據(jù)我國現(xiàn)行道路運(yùn)輸貨物運(yùn)輸、旅客運(yùn)輸?shù)认嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)中有關(guān)道路運(yùn)輸證暫扣問題的規(guī)定來看，在具體執(zhí)法過程中能夠有效的對違法行為有效的約束和及時的制止，以保障執(zhí)法行為順利進(jìn)行，相關(guān)的行政處罰能夠及時有效的執(zhí)行。

2.行政強(qiáng)制執(zhí)行的種類。在《中華人民共和國道路運(yùn)輸調(diào)理》及交通不配套的部令規(guī)章中，沒有對該六類行政強(qiáng)制執(zhí)行。在實踐過程中，依據(jù)《行政強(qiáng)制法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人在法定的時間內(nèi)，如果不向相關(guān)部門申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，同時又不履行行政處罰決定，道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)可自限定期限到期之日起的三個月內(nèi)，向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

四、行政處罰中罰款與行政強(qiáng)制中加處罰款的關(guān)系

《行政處罰法》中已有條款明確規(guī)定：針對行政處罰事項中判定為違法當(dāng)事人的，若出現(xiàn)逾期未按時繳納罰款的問題，則應(yīng)在罰款總額的基礎(chǔ)之上每日執(zhí)行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強(qiáng)制性執(zhí)行。加處罰款屬于間接強(qiáng)制，雖然能對當(dāng)事人起到督促繳納罰款的義務(wù)，但當(dāng)事人如不予理會，這種間接強(qiáng)制就起不到任何作用，罰款仍沒有上繳，這樣就可能對社會秩序以及公共利益造成損害，此種情況下就應(yīng)采取直接強(qiáng)制手段。此處的加處罰款作為一項特殊的行政強(qiáng)制執(zhí)行措施，其主要目的是督促行政主罰事件中的當(dāng)事人盡快履行行政決議，具有的普遍授權(quán)的特點，故在判定違法的當(dāng)事人逾期并未繳納罰款的情形下，可在罰款總額的基礎(chǔ)之上每日執(zhí)行3.0％×罰款總額的加處措施，并向人民法院提出申請存處罰決議的強(qiáng)制性執(zhí)行。

五、做好道路運(yùn)輸行政執(zhí)法工作

1.定期培訓(xùn)，增強(qiáng)執(zhí)法人員的專業(yè)素養(yǎng)。行政執(zhí)法工作人員執(zhí)法行為與公民、法人乃至其他組織的切身利益密切相關(guān)，影響面廣。從道路運(yùn)輸行業(yè)的角度上來說，行政執(zhí)法有一定的特殊性，如快速性、流動性、以及分散性。對于道路運(yùn)輸行政執(zhí)法工作人員而言，首先需要具備比較扎實和豐富的相關(guān)法律條文，其中最需要掌握的是與道路運(yùn)輸行業(yè)密切相關(guān)的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)，以提高行政執(zhí)法行為合理性與高效性。故而，必須進(jìn)一步u強(qiáng)化行政執(zhí)法行文，促進(jìn)執(zhí)法水平有效提升，定期對執(zhí)法人員進(jìn)行培訓(xùn)，將執(zhí)法人員的專業(yè)素養(yǎng)有效提高。

2.行政執(zhí)法程序。行政執(zhí)法程序的基本概念是指在法律規(guī)范中已有標(biāo)準(zhǔn)且預(yù)先設(shè)定的執(zhí)法工作程序。作為行政主體依法行使其職權(quán)的重要制約條件之一，行政執(zhí)法程序有著一定的特殊性。從道路運(yùn)輸執(zhí)法行為上來看，處罰案件過程中有很多程序，其中有立案、調(diào)查、送達(dá)違法通知書、重大案件進(jìn)行集體討論、行政出發(fā)決定、送達(dá)回證等，在執(zhí)法的工程中，如缺少其中一個步驟，就會涉及到程序違法。從這一角度上來說，積極探討規(guī)范并健全行政執(zhí)法程序，提升行政執(zhí)法工作水平的相關(guān)的措施與方法，對行政執(zhí)法職權(quán)的科學(xué)履行有重要價值。

3.文書使用及檔案管理。行政處罰案卷是整個案件處理的全過程，在處理中，要正確的進(jìn)行填寫以及正確使用處罰文書，及時將案卷進(jìn)行歸檔，以便于行政執(zhí)法從業(yè)人員針對各種行政處罰行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，及時舉證行政爭議事件中存在的行政行為，提供證據(jù)以輔助行政處罰或其他爭議事件科學(xué)處理。

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[4]黃升.非法營運(yùn)治理中的行政強(qiáng)制研究[D].西南政法大學(xué),2015.

第7篇

第一條為了保護(hù)和合理利用種質(zhì)資源，規(guī)范品種選育和種子生產(chǎn)、經(jīng)營、使用行為，維護(hù)品種選育者和種子生產(chǎn)者、經(jīng)營者、使用者的合法權(quán)益，提高種子質(zhì)量水平，推動種子產(chǎn)業(yè)化，促進(jìn)種植業(yè)和林業(yè)的發(fā)展，制定本法。

第二條在中華人民共和國境內(nèi)從事品種選育和種子生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、管理等活動，適用本法。本法所稱種子，是指農(nóng)作物和林木的種植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽、葉等。

第三條國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門分別主管全國農(nóng)作物種子和林木種子工作；縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門分別主管本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)作物種子和林木種子工作。

第四條國家扶持種質(zhì)資源保護(hù)工作和選育、生產(chǎn)、更新、推廣使用良種，鼓勵品種選育和種子生產(chǎn)、經(jīng)營相結(jié)合，獎勵在種質(zhì)資源保護(hù)工作和良種選育、推廣等工作中成績顯著的單位和個人。

第五條縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)科教興農(nóng)方針和種植業(yè)、林業(yè)發(fā)展的需要制定種子發(fā)展規(guī)劃，并按照國家有關(guān)規(guī)定在財政、信貸和稅收等方面采取措施保證規(guī)劃的實施。

第六條國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立專項資金，用于扶持良種選育和推廣。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

第七條國家建立種子貯備制度，主要用于發(fā)生災(zāi)害時的生產(chǎn)需要，保障農(nóng)業(yè)生產(chǎn)安全。對貯備的種子應(yīng)當(dāng)定期檢驗和更新。種子貯備的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

第二章種質(zhì)資源保護(hù)

第八條國家依法保護(hù)種質(zhì)資源，任何單位和個人不得侵占和破壞種質(zhì)資源。

禁止采集或者采伐國家重點保護(hù)的天然種質(zhì)資源。因科研等特殊情況需要采集或者采伐的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)。

第九條國家有計劃地收集、整理、鑒定、登記、保存、交流和利用種質(zhì)資源，定期公布可供利用的種質(zhì)資源目錄。具體辦法由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門規(guī)定。國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)建立國家種質(zhì)資源庫，省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門可以根據(jù)需要建立種質(zhì)資源庫、種質(zhì)資源保護(hù)區(qū)或者種質(zhì)資源保護(hù)地。

第十條國家對種質(zhì)資源享有，任何單位和個人向境外提供種質(zhì)資源的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)；從境外引進(jìn)種質(zhì)資源的，依照國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門的有關(guān)規(guī)定辦理。

第三章品種選育與審定

第十一條國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)、科技、教育等行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)單位進(jìn)行品種選育理論、技術(shù)和方法的研究。國家鼓勵和支持單位和個人從事良種選育和開發(fā)。

第十二條國家實行植物新品種保護(hù)制度，對經(jīng)過人工培育的或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)的植物品種，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性的，授予植物新品種權(quán)，保護(hù)植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。具體辦法按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。選育的品種得到推廣應(yīng)用的，育種者依法獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。

第十三條單位和個人因林業(yè)行政主管部門為選育林木良種建立測定林、試驗林、優(yōu)樹收集區(qū)、基因庫而減少經(jīng)濟(jì)收入的，批準(zhǔn)建立的林業(yè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第十四條轉(zhuǎn)基因植物品種的選育、試驗、審定和推廣應(yīng)當(dāng)進(jìn)行安全性評價，并采取嚴(yán)格的安全控制措施。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

第十五條主要農(nóng)作物品種和主要林木品種在推廣應(yīng)用前應(yīng)當(dāng)通過國家級或者省級審定，申請者可以直接申請省級審定或者國家級審定。由省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門確定的主要農(nóng)作物品種和主要林木品種實行省級審定。

主要農(nóng)作物品種和主要林木品種的審定辦法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公正、公開、科學(xué)、效率的原則，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門規(guī)定。

國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門分別設(shè)立由專業(yè)人員組成的農(nóng)作物品種和林木品種審定委員會，承擔(dān)主要農(nóng)作物品種和主要林木品種的審定工作。

在具有生態(tài)多樣性的地區(qū)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門可以委托設(shè)區(qū)的市、自治州承擔(dān)適宜于在特定生態(tài)區(qū)域內(nèi)推廣應(yīng)用的主要農(nóng)作物品種和主要林木品種的審定工作。

第十六條通過國家級審定的主要農(nóng)作物品種和主要林木良種由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門公告，可以在全國適宜的生態(tài)區(qū)域推廣。通過省級審定的主要農(nóng)作物品種和主要林木良種由省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門公告，可以在本行政區(qū)域內(nèi)適宜的生態(tài)區(qū)域推廣；相鄰省、自治區(qū)、直轄市屬于同一適宜生態(tài)區(qū)的地域，經(jīng)所在省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門同意后可以引種。

第十七條應(yīng)當(dāng)審定的農(nóng)作物品種未經(jīng)審定通過的，不得廣告，不得經(jīng)營、推廣。

應(yīng)當(dāng)審定的林木品種未經(jīng)審定通過的，不得作為良種經(jīng)營、推廣，但生產(chǎn)確需使用的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)林木品種審定委員會認(rèn)定。

第十八條審定未通過的農(nóng)作物品種和林木品種，申請人有異議的，可以向原審定委員會或者上一級審定委員會申請復(fù)審。

第十九條在中國沒有經(jīng)常居所或者營業(yè)場所的外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請品種審定的，應(yīng)當(dāng)委托具有法人資格的中國種子科研、生產(chǎn)、經(jīng)營機(jī)構(gòu)。

第四章種子生產(chǎn)

第二十條主要農(nóng)作物和主要林木的商品種子生產(chǎn)實行許可制度。

主要農(nóng)作物雜交種子及其親本種子、常規(guī)種原種種子、主要林木良種的種子生產(chǎn)許可證，由生產(chǎn)所在地縣級人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門審核，省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門核發(fā)；其他種子的生產(chǎn)許可證，由生產(chǎn)所在地縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門核發(fā)。

第二十一條申請領(lǐng)取種子生產(chǎn)許可證的單位和個人，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）具有繁殖種子的隔離和培育條件；

（二）具有無檢疫性病蟲害的種子生產(chǎn)地點或者縣級以上人民政府林業(yè)行政主管部門確定的采種林；

（三）具有與種子生產(chǎn)相適應(yīng)的資金和生產(chǎn)、檢驗設(shè)施；

（四）具有相應(yīng)的專業(yè)種子生產(chǎn)和檢驗技術(shù)人員；

（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

申請領(lǐng)取具有植物新品種權(quán)的種子生產(chǎn)許可證的，應(yīng)當(dāng)征得品種權(quán)人的書面同意。

第二十二條種子生產(chǎn)許可證應(yīng)當(dāng)注明生產(chǎn)種子的品種、地點和有效期限等項目。

禁止偽造、變造、買賣、租借種子生產(chǎn)許可證；禁止任何單位和個人無證或者未按照許可證的規(guī)定生產(chǎn)種子。

第二十三條商品種子生產(chǎn)應(yīng)當(dāng)執(zhí)行種子生產(chǎn)技術(shù)規(guī)程和種子檢驗、檢疫規(guī)程。

第二十四條在林木種子生產(chǎn)基地內(nèi)采集種子的，由種子生產(chǎn)基地的經(jīng)營者組織進(jìn)行，采集種子應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。

禁止搶采掠青、損壞母樹，禁止在劣質(zhì)林內(nèi)、劣質(zhì)母樹上采集種子。

第二十五條商品種子生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)建立種子生產(chǎn)檔案，載明生產(chǎn)地點、生產(chǎn)地塊環(huán)境、前茬作物、親本種子來源和質(zhì)量、技術(shù)負(fù)責(zé)人、田間檢驗記錄、產(chǎn)地氣象記錄、種子流向等內(nèi)容。

第五章種子經(jīng)營

第二十六條種子經(jīng)營實行許可制度。種子經(jīng)營者必須先取得種子經(jīng)營許可證后，方可憑種子經(jīng)營許可證向工商行政管理機(jī)關(guān)申請辦理或者變更營業(yè)執(zhí)照。種子經(jīng)營許可證實行分級審批發(fā)放制度。種子經(jīng)營許可證由種子經(jīng)營者所在地縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門核發(fā)。主要農(nóng)作物雜交種子及其親本種子、常規(guī)種原種種子、主要林木良種的種子經(jīng)營許可證，由種子經(jīng)營者所在地縣級人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門審核，省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門核發(fā)。實行選育、生產(chǎn)、經(jīng)營相結(jié)合并達(dá)到國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門規(guī)定的注冊資本金額的種子公司和從事種子進(jìn)出口業(yè)務(wù)的公司的種子經(jīng)營許可證，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門審核，國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門核發(fā)。

第二十七條農(nóng)民個人自繁、自用的常規(guī)種子有剩余的，可以在集貿(mào)市場上出售、串換，不需要辦理種子經(jīng)營許可證，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定管理辦法。

第二十八條國家鼓勵和支持科研單位、學(xué)校、科技人員研究開發(fā)和依法經(jīng)營、推廣農(nóng)作物新品種和林木良種。

第二十九條申請領(lǐng)取種子經(jīng)營許可證的單位和個人，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）具有與經(jīng)營種子種類和數(shù)量相適應(yīng)的資金及獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；

（二）具有能夠正確識別所經(jīng)營的種子、檢驗種子質(zhì)量、掌握種子貯藏、保管技術(shù)的人員；

（三）具有與經(jīng)營種子的種類、數(shù)量相適應(yīng)的營業(yè)場所及加工、包裝、貯藏保管設(shè)施和檢驗種子質(zhì)量的儀器設(shè)備；

（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。

種子經(jīng)營者專門經(jīng)營不再分裝的包裝種子的，或者受具有種子經(jīng)營許可證的種子經(jīng)營者以書面委托代銷其種子的，可以不辦理種子經(jīng)營許可證。

第三十條種子經(jīng)營許可證的有效區(qū)域由發(fā)證機(jī)關(guān)在其管轄范圍內(nèi)確定。種子經(jīng)營者按照經(jīng)營許可證規(guī)定的有效區(qū)域設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的，可以不再辦理種子經(jīng)營許可證，但應(yīng)當(dāng)在辦理或者變更營業(yè)執(zhí)照后十五日內(nèi)，向當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門和原發(fā)證機(jī)關(guān)備案。

第三十一條種子經(jīng)營許可證應(yīng)當(dāng)注明種子經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式及有效期限、有效區(qū)域等項目。禁止偽造、變造、買賣、租借種子經(jīng)營許可證；禁止任何單位和個人無證或者未按照許可證的規(guī)定經(jīng)營種子。

第三十二條種子經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，向種子使用者提供種子的簡要性狀、主要栽培措施、使用條件的說明與有關(guān)咨詢服務(wù)，并對種子質(zhì)量負(fù)責(zé)。任何單位和個人不得非法干預(yù)種子經(jīng)營者的自主經(jīng)營權(quán)。

第三十三條未經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)，不得收購珍貴樹木種子和本級人民政府規(guī)定限制收購的林木種子。

第三十四條銷售的種子應(yīng)當(dāng)加工、分級、包裝。但是，不能加工、包裝的除外。

大包裝或者進(jìn)口種子可以分裝；實行分裝的，應(yīng)當(dāng)注明分裝單位，并對種子質(zhì)量負(fù)責(zé)。

第三十五條銷售的種子應(yīng)當(dāng)附有標(biāo)簽。標(biāo)簽應(yīng)當(dāng)標(biāo)注種子類別、品種名稱、產(chǎn)地、質(zhì)量指標(biāo)、檢疫證明編號、種子生產(chǎn)及經(jīng)營許可證編號或者進(jìn)口審批文號等事項。標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與銷售的種子相符。銷售進(jìn)口種子的，應(yīng)當(dāng)附有中文標(biāo)簽。銷售轉(zhuǎn)基因植物品種種子的，必須用明顯的文字標(biāo)注，并應(yīng)當(dāng)提示使用時的安全控制措施。

第三十六條種子經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立種子經(jīng)營檔案，載明種子來源、加工、貯藏、運(yùn)輸和質(zhì)量檢測各環(huán)節(jié)的簡要說明及責(zé)任人、銷售去向等內(nèi)容。

一年生農(nóng)作物種子的經(jīng)營檔案應(yīng)當(dāng)保存至種子銷售后二年，多年生農(nóng)作物和林木種子經(jīng)營檔案的保存期限由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門規(guī)定。

第三十七條種子廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合本法和有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的規(guī)定，主要性狀描述應(yīng)當(dāng)與審定公告一致。

第三十八條調(diào)運(yùn)或者郵寄出縣的種子應(yīng)當(dāng)附有檢疫證書。

第六章種子使用

第三十九條種子使用者有權(quán)按照自己的意愿購買種子，任何單位和個人不得非法干預(yù)。

第四十條國家投資或者國家投資為主的造林項目和國有林業(yè)單位造林，應(yīng)當(dāng)根據(jù)林業(yè)行政主管部門制定的計劃使用林木良種。

國家對推廣使用林木良種營造防護(hù)林、特種用途林給予扶持。

第四十一條種子使用者因種子質(zhì)量問題遭受損失的，出售種子的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)予以賠償，賠償額包括購種價款、有關(guān)費用和可得利益損失。

經(jīng)營者賠償后，屬于種子生產(chǎn)者或者其他經(jīng)營者責(zé)任的，經(jīng)營者有權(quán)向生產(chǎn)者或者其他經(jīng)營者追償。

第四十二條因使用種子發(fā)生民事糾紛的，當(dāng)事人可以通過協(xié)商或者調(diào)解解決。當(dāng)事人不愿通過協(xié)商、調(diào)解解決或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以根據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁。當(dāng)事人也可以直接向人民法院。

第七章種子質(zhì)量

第四十三條種子的生產(chǎn)、加工、包裝、檢驗、貯藏等質(zhì)量管理辦法和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門制定。

農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門負(fù)責(zé)對種子質(zhì)量的監(jiān)督。

第四十四條農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門可以委托種子質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)對種子質(zhì)量進(jìn)行檢驗。

承擔(dān)種子質(zhì)量檢驗的機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的檢測條件和能力，并經(jīng)省級以上人民政府有關(guān)主管部門考核合格。

第四十五條種子質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)配備種子檢驗員。種子檢驗員應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）具有相關(guān)專業(yè)中等專業(yè)技術(shù)學(xué)校畢業(yè)以上文化水平；

（二）從事種子檢驗技術(shù)工作三年以上；

（三）經(jīng)省級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門考核合格。

第四十六條禁止生產(chǎn)、經(jīng)營假、劣種子。下列種子為假種子：

（一）以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充他種品種種子的；

（二）種子種類、品種、產(chǎn)地與標(biāo)簽標(biāo)注的內(nèi)容不符的。

下列種子為劣種子：

（一）質(zhì)量低于國家規(guī)定的種用標(biāo)準(zhǔn)的；

（二）質(zhì)量低于標(biāo)簽標(biāo)注指標(biāo)的；

（三）因變質(zhì)不能作種子使用的；

（四）雜草種子的比率超過規(guī)定的；

（五）帶有國家規(guī)定檢疫對象的有害生物的。

第四十七條由于不可抗力原因，為生產(chǎn)需要必須使用低于國家或者地方規(guī)定的種用標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)作物種子的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)用種地縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)；林木種子應(yīng)當(dāng)經(jīng)用種地省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。

第四十八條從事品種選育和種子生產(chǎn)、經(jīng)營以及管理的單位和個人應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)植物檢疫法律、行政法規(guī)的規(guī)定，防止植物危險性病、蟲、雜草及其他有害生物的傳播和蔓延。

禁止任何單位和個人在種子生產(chǎn)基地從事病蟲害接種試驗。

第八章種子進(jìn)出口和對外合作

第四十九條進(jìn)口種子和出口種子必須實施檢疫，防止植物危險性病、蟲、雜草及其他有害生物傳入境內(nèi)和傳出境外，具體檢疫工作按照有關(guān)植物進(jìn)出境檢疫法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

第五十條從事商品種子進(jìn)出口業(yè)務(wù)的法人和其他組織，除具備種子經(jīng)營許可證外，還應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)對外貿(mào)易法律、行政法規(guī)的規(guī)定取得從事種子進(jìn)出口貿(mào)易的許可。從境外引進(jìn)農(nóng)作物、林木種子的審定權(quán)限，農(nóng)作物、林木種子的進(jìn)出口審批辦法，引進(jìn)轉(zhuǎn)基因植物品種的管理辦法，由國務(wù)院規(guī)定。

第五十一條進(jìn)口商品種子的質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)達(dá)到國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。沒有國家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，可以按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

第五十二條為境外制種進(jìn)口種子的，可以不受本法第五十條第一款的限制，但應(yīng)當(dāng)具有對外制種合同，進(jìn)口的種子只能用于制種，其產(chǎn)品不得在國內(nèi)銷售。從境外引進(jìn)農(nóng)作物試驗用種，應(yīng)當(dāng)隔離栽培，收獲物也不得作為商品種子銷售。

第五十三條禁止進(jìn)出口假、劣種子以及屬于國家規(guī)定不得進(jìn)出口的種子。

第五十四條境外企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人來我國投資種子生產(chǎn)、經(jīng)營的，審批程序和管理辦法由國務(wù)院有關(guān)部門依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定。

第九章種子行政管理

第五十五條農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門是種子行政執(zhí)法機(jī)關(guān)。種子執(zhí)法人員依法執(zhí)行公務(wù)時應(yīng)當(dāng)出示行政執(zhí)法證件。

農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門為實施本法，可以進(jìn)行現(xiàn)場檢查。

第五十六條農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門及其工作人員不得參與和從事種子生產(chǎn)、經(jīng)營活動；種子生產(chǎn)經(jīng)營機(jī)構(gòu)不得參與和從事種子行政管理工作。種子的行政主管部門與生產(chǎn)經(jīng)營機(jī)構(gòu)在人員和財務(wù)上必須分開。

第五十七條國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門和異地繁育種子所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對異地繁育種子工作的管理和協(xié)調(diào)，交通運(yùn)輸部門應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保證種子的運(yùn)輸。

第五十八條農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門在依照本法實施有關(guān)證照的核發(fā)工作中，除收取所發(fā)證照的工本費外，不得收取其他費用。

第十章法律責(zé)任

第五十九條違反本法規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營假、劣種子的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營，沒收種子和違法所得，吊銷種子生產(chǎn)許可證、種子經(jīng)營許可證或者營業(yè)執(zhí)照，并處以罰款；有違法所得的，處以違法所得五倍以上十倍以下罰款；沒有違法所得的，處以二千元以上五萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第六十條違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；沒有違法所得的，處以一千元以上三萬元以下罰款；可以吊銷違法行為人的種子生產(chǎn)許可證或者種子經(jīng)營許可證；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）未取得種子生產(chǎn)許可證或者偽造、變造、買賣、租借種子生產(chǎn)許可證，或者未按照種子生產(chǎn)許可證的規(guī)定生產(chǎn)種子的；

（二）未取得種子經(jīng)營許可證或者偽造、變造、買賣、租借種子經(jīng)營許可證，或者未按照種子經(jīng)營許可證的規(guī)定經(jīng)營種子的。

第六十一條違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門責(zé)令改正，沒收種子和違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；沒有違法所得的，處以一千元以上二萬元以下罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

（一）為境外制種的種子在國內(nèi)銷售的；

（二）從境外引進(jìn)農(nóng)作物種子進(jìn)行引種試驗的收獲物在國內(nèi)作商品種子銷售的；

（三）未經(jīng)批準(zhǔn)私自采集或者采伐國家重點保護(hù)的天然種質(zhì)資源的。

第六十二條違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以一千元以上一萬元以下罰款：

（一）經(jīng)營的種子應(yīng)當(dāng)包裝而沒有包裝的；

（二）經(jīng)營的種子沒有標(biāo)簽或者標(biāo)簽內(nèi)容不符合本法規(guī)定的；

（三）偽造、涂改標(biāo)簽或者試驗、檢驗數(shù)據(jù)的；

（四）未按規(guī)定制作、保存種子生產(chǎn)、經(jīng)營檔案的；

（五）種子經(jīng)營者在異地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)未按規(guī)定備案的。

第六十三條違反本法規(guī)定，向境外提供或者從境外引進(jìn)種質(zhì)資源的，由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門沒收種質(zhì)資源和違法所得，并處以一萬元以上五萬元以下罰款。

未取得農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門的批準(zhǔn)文件攜帶、運(yùn)輸種質(zhì)資源出境的，海關(guān)應(yīng)當(dāng)將該種質(zhì)資源扣留，并移送省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門處理。

第六十四條違反本法規(guī)定，經(jīng)營、推廣應(yīng)當(dāng)審定而未經(jīng)審定通過的種子的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門責(zé)令停止種子的經(jīng)營、推廣，沒收種子和違法所得，并處以一萬元以上五萬元以下罰款。

第六十五條違反本法規(guī)定，搶采掠青、損壞母樹或者在劣質(zhì)林內(nèi)和劣質(zhì)母樹上采種的，由縣級以上人民政府林業(yè)行政主管部門責(zé)令停止采種行為，沒收所采種子，并處以所采林木種子價值一倍以上三倍以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第六十六條違反本法第三十三條規(guī)定收購林木種子的，由縣級以上人民政府林業(yè)行政主管部門沒收所收購的種子，并處以收購林木種子價款二倍以下的罰款。

第六十七條違反本法規(guī)定，在種子生產(chǎn)基地進(jìn)行病蟲害接種試驗的，由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門責(zé)令停止試驗，處以五萬元以下罰款。

第六十八條種子質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)出具虛假檢驗證明的，與種子生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任；并依法追究種子質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)及其有關(guān)責(zé)任人的行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第六十九條強(qiáng)迫種子使用者違背自己的意愿購買、使用種子給使用者造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第七十條農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門違反本法規(guī)定，對不具備條件的種子生產(chǎn)者、經(jīng)營者核發(fā)種子生產(chǎn)許可證或者種子經(jīng)營許可證的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第七十一條種子行政管理人員、、的，或者違反本法規(guī)定從事種子生產(chǎn)、經(jīng)營活動的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

第七十二條當(dāng)事人認(rèn)為有關(guān)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以依法直接向人民法院提訟。

第七十三條農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門依法吊銷違法行為人的種子經(jīng)營許可證后，應(yīng)當(dāng)通知工商行政管理機(jī)關(guān)依法注銷或者變更違法行為人的營業(yè)執(zhí)照。

第十一章附則

第七十四條本法下列用語的含義是：

（一）種質(zhì)資源是指選育新品種的基礎(chǔ)材料，包括各種植物的栽培種、野生種的繁殖材料以及利用上述繁殖材料人工創(chuàng)造的各種植物的遺傳材料。

（二）品種是指經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良，形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致，遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體。

（三）主要農(nóng)作物是指稻、小麥、玉米、棉花、大豆以及國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門各自分別確定的其他一至二種農(nóng)作物。

（四）林木良種是指通過審定的林木種子，在一定的區(qū)域內(nèi)，其產(chǎn)量、適應(yīng)性、抗性等方面明顯優(yōu)于當(dāng)前主栽材料的繁殖材料和種植材料。

（五）標(biāo)簽是指固定在種子包裝物表面及內(nèi)外的特定圖案及文字說明。

第七十五條本法所稱主要林木由國務(wù)院林業(yè)行政主管部門確定并公布；省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)行政主管部門可以在國務(wù)院林業(yè)行政主管部門確定的主要林木之外確定其他八種以下的主要林木。

第七十六條草種、食用菌菌種的種質(zhì)資源管理和選育、生產(chǎn)、經(jīng)營、使用、管理等活動，參照本法執(zhí)行。

第8篇

脫胎于計劃體制的現(xiàn)行企業(yè)登記審批程序，是以層層審批、嚴(yán)格審查、多頭登記、退出機(jī)制不健全為主要特征的行政許可機(jī)制。

（一）在審批環(huán)節(jié)上，實行層層審批。企業(yè)登記審批作為依申請的行政許可行為，是當(dāng)事人的申請行為與行政機(jī)關(guān)的許可行為的有機(jī)統(tǒng)一，相應(yīng)地，企業(yè)登記審批程序包括兩種具體程序：一是申請人進(jìn)行的申請登記注冊程序，二是有關(guān)行政機(jī)關(guān)對企業(yè)進(jìn)行的核準(zhǔn)登記注冊程序。在我國，行政機(jī)關(guān)的審批程序被人為分成若干環(huán)節(jié)，即企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)的核準(zhǔn)登記程序以及登記主管機(jī)關(guān)以外的有關(guān)行政機(jī)關(guān)的審批程序。就非公司法人企業(yè)登記程序而言，企業(yè)在向登記主管機(jī)關(guān)申請法人登記之前，一般還需要由政府主管部門或政府授權(quán)部門或行業(yè)歸口管理部門進(jìn)行審批（即前置審批）。就公司登記程序而言，現(xiàn)行公司法雖然確立了直接登記為主、審批設(shè)立為輔的原則，但仍以、行政法規(guī)的形式保留了大量的行政審批（公司法第8條、第11條），特別是行業(yè)經(jīng)營資格的審批。從而，形成了企業(yè)登記過程中層層審批的狀況。

（二）在審查方式上，突出嚴(yán)格審查。無論是主管部門就企業(yè)的產(chǎn)品、經(jīng)營業(yè)務(wù)是否符合需要和行業(yè)要求，以及就能源、運(yùn)輸、原材料、資源供應(yīng)條件的審核；或行業(yè)歸口管理部門的集中歸口審批；或國家授權(quán)部門對專賣或?qū)I企業(yè)進(jìn)行的資格審查；還是其他一些部門審查同意，每一個環(huán)節(jié)對企業(yè)經(jīng)營資格的取得，都具有實質(zhì)性的意義。就企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序而言，實質(zhì)性審查的色彩也極為濃重。《企業(yè)法人登記管理條例施行細(xì)則》第55條即明確規(guī)定，登記主管機(jī)關(guān)在審查當(dāng)事人的登記申請時，要核實有關(guān)登記事項和開辦條件。現(xiàn)行登記制度甚至要求企業(yè)登記機(jī)關(guān)承擔(dān)驗資不實、虛報注冊資本的責(zé)任，以滿足嚴(yán)格審查的要求。

（三）在登記體制上，實行分散登記。一方面，工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司法》、《公司登記管理條例》、《合伙企業(yè)法》、《合伙企業(yè)登記管理辦法》、《個人獨資企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章對企業(yè)實施登記管理；另一方面，民政、編制等部門依據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《事業(yè)單位登記管理暫行條例》等法規(guī)、規(guī)章對民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位等實質(zhì)上的市場主體實施登記管理。更為混亂的，在工商機(jī)關(guān)內(nèi)部，企業(yè)登記機(jī)構(gòu)、外資企業(yè)登記機(jī)構(gòu)、個體私營企業(yè)登記機(jī)構(gòu)、甚至部分市場管理機(jī)構(gòu)、廣告管理機(jī)構(gòu)都在行使企業(yè)登記審批職能。登記管理體制呈現(xiàn)出事權(quán)分散，多頭登記的局面，帶有明顯計劃經(jīng)濟(jì)體制下行業(yè)歸口管理的痕跡。

（四）嚴(yán)進(jìn)寬出，退出機(jī)制不健全。吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，是我國現(xiàn)行登記實踐中強(qiáng)令企業(yè)解散的制度，眾多的法律文件都規(guī)定了的吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的行政處罰制度。企業(yè)被吊銷執(zhí)照后，自應(yīng)進(jìn)入清算程序，清算結(jié)束后，為注銷登記，企業(yè)才能消滅，才能完全退出市場。由于吊銷執(zhí)照后的清算程序和注銷登記程序很不完善，致使相當(dāng)多的企業(yè)在營業(yè)執(zhí)照吊銷后，仍處于“半死不活”的狀態(tài)。《公司法》第192條規(guī)定，“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進(jìn)行清算。” 國家工商行政管理局工商企字[1997]第183號文件認(rèn)為，該條的有關(guān)主管機(jī)關(guān)是指依照國家法律、行政法規(guī)有權(quán)責(zé)令公司關(guān)閉的部門或機(jī)關(guān)，不包括公司登記機(jī)關(guān)。公司登記機(jī)關(guān)不負(fù)責(zé)對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司的清算工作。實際上，企業(yè)改革后出現(xiàn)的許多企業(yè)是沒有上級主管機(jī)關(guān)的。現(xiàn)行登記制度對吊銷執(zhí)照企業(yè)的放任態(tài)度，造成企業(yè)被吊銷執(zhí)照后，往往不去清算，不進(jìn)行注銷登記，營業(yè)執(zhí)照和印章等證明企業(yè)主體資格的文件和證章也無法收回，更有甚者，一些企業(yè)因債務(wù)纏身等原因故意不參加年檢，等著被吊銷執(zhí)照，借以逃避債務(wù)。

層層審批、嚴(yán)格審查、多頭登記的登記制度直接導(dǎo)致了企業(yè)登記的環(huán)節(jié)多，期限長，既嚴(yán)重了市場準(zhǔn)入的效率，又加大了企業(yè)的成本支出，挫傷了人們的投資積極性。市場退出機(jī)制的不健全，既對已然和未然的債權(quán)人的保護(hù)產(chǎn)生障礙，又會給市場帶來更多的不確定性，導(dǎo)致市場的運(yùn)營成本增加，最終既降低市場效率，又損害市場的安全機(jī)制。這種登記體制，已經(jīng)不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)市場化和全球化的要求。

二、企業(yè)登記審批程序問題的成因

現(xiàn)行企業(yè)登記審批程序存在的問題有著復(fù)雜的背景，是多種因素綜合作用的結(jié)果。

（一）計劃經(jīng)濟(jì)體制的歷史慣性。20世紀(jì)50年代，生產(chǎn)資料私有制的社會主義改造完成后，國家實行計劃經(jīng)濟(jì)。在計劃經(jīng)濟(jì)下，企業(yè)不是獨立的經(jīng)濟(jì)實體，不以追求利潤最大化為目的，成為行政的附屬物。國家計劃的落實、國民經(jīng)濟(jì)布局的實現(xiàn)，要求行政機(jī)關(guān)對企業(yè)的產(chǎn)、供、銷、人、財、物等實施全面的管理；作為實現(xiàn)國家計劃的工具，企業(yè)按行業(yè)實行歸口管理，行業(yè)行政審批成為企業(yè)開辦的主要程序與依據(jù)。這些因素，必然滲透到企業(yè)登記審批制度中去，形成企業(yè)登記制度層層把關(guān)、嚴(yán)格審查、多頭登記的狀況。在隨后的經(jīng)濟(jì)市場化進(jìn)程中，行政審批逐漸成為各級政府和部門管制經(jīng)濟(jì)甚至維護(hù)自身利益的主要手段，計劃經(jīng)濟(jì)一定程度上演變?yōu)閷徟?jīng)濟(jì)。

（二）立法方面的原因。現(xiàn)行企業(yè)登記法律法規(guī)帶有轉(zhuǎn)軌時期經(jīng)濟(jì)立法的鮮明特征，自身體系極不和諧。一方面，按照企業(yè)制度要求制定的《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》頒布實施后，以所有制性質(zhì)為基礎(chǔ)的立法如《全民所有制企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》等，沒有進(jìn)行相應(yīng)的修改，仍然實行嚴(yán)格的許可主義登記。另一方面，以責(zé)任、組織形式為基礎(chǔ)的立法，雖在立法中規(guī)定了登記的條件，有逐漸減少行政機(jī)關(guān)對商事登記的實質(zhì)權(quán)力，向準(zhǔn)則主義登記轉(zhuǎn)變的趨勢，但是這些條件中的援引性條款最后大多要以政策為條件且自由裁量的空間很大，導(dǎo)致登記準(zhǔn)則制難以落實。

立法技術(shù)方面也存在諸多問題，如聯(lián)合審批互為條件，導(dǎo)致了執(zhí)法人員、當(dāng)事人無所適從。一些法律、行政法規(guī)規(guī)定企業(yè)在設(shè)立登記前，應(yīng)報經(jīng)有關(guān)部門審批并領(lǐng)取許可證，企業(yè)憑許可證到工商機(jī)關(guān)辦理登記，而有關(guān)主管部門規(guī)定申領(lǐng)許可證必須提交營業(yè)執(zhí)照，造成證照矛盾。如《江蘇省城市房地產(chǎn)交易管理條例》第35條規(guī)定：“房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)持有相應(yīng)的資質(zhì)證書，辦理營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記，并在資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照核定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承接業(yè)務(wù)。”但申請人在辦理資質(zhì)證書時，卻又被要求提供營業(yè)執(zhí)照。再如企業(yè)登記注冊前是否需要報經(jīng)有關(guān)部門審批，法律難以確定，從而造成推委扯皮。還有一些法律行政法規(guī)規(guī)定得較為原則，需要執(zhí)法人員判斷是否應(yīng)報經(jīng)有關(guān)部門審批，造成了執(zhí)法的隨意性。《中華人民共和國森林法實施條例》第34條規(guī)定，在林區(qū)經(jīng)營木材，必須縣級以上人民政府林業(yè)主管部門批準(zhǔn)。但林區(qū)是指哪些區(qū)域，卻沒有明確規(guī)定。《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第13條規(guī)定，新建、改建、擴(kuò)建的建設(shè)項目可能產(chǎn)生環(huán)境噪聲污染的，要按照國家規(guī)定的程序報環(huán)境保護(hù)行政主管部門批準(zhǔn)。但哪些項目可能產(chǎn)生環(huán)境噪聲污染，在執(zhí)行中則難以掌握。

（三）思想認(rèn)識的原因。企業(yè)登記管理體現(xiàn)了國家對市場自發(fā)調(diào)節(jié)缺陷的彌補(bǔ)，對市場失靈的克服，是國家對經(jīng)濟(jì)生活的一種干預(yù)和調(diào)節(jié)。這種干預(yù)和調(diào)節(jié)，僅以確認(rèn)企業(yè)的商事主體資格，確保交易的效率和安全為必要。歷史上看，作為對企業(yè)的組織和經(jīng)營實行間接管理監(jiān)督的現(xiàn)代企業(yè)登記制度，也正是企業(yè)擺脫封建行會的束縛及其對國家政權(quán)的依附，得以市場主體的地位從事生產(chǎn)經(jīng)營，開展平等競爭的產(chǎn)物。在實踐中，通行的企業(yè)登記制度也都以效率和安全為其價值取向，并以此為中心，進(jìn)行合理的制度安排。在效率的維護(hù)上，統(tǒng)一登記、分類登記、形式審查、注冊官制，成為市場經(jīng)濟(jì)國家較為通行的商事登記安排。在交易安全的維護(hù)上，具有濃厚大陸法系傳統(tǒng)的澳門甚至在《商法典》第61條明文規(guī)定，“商業(yè)登記之目的系將商業(yè)企業(yè)主及企業(yè)之法律狀況公開，以保障受法律保護(hù)之交易之安全”。 許多國家的商事登記法一方面強(qiáng)制商事主體申報自身信息、公示自身信息，另一方面，又將維持企業(yè)的存續(xù)作為貫徹商事登記始終的一項原則，規(guī)定了企業(yè)合并與分立、營業(yè)轉(zhuǎn)讓、公司重整、公司更生等制度，特別是企業(yè)退出市場的制度，以維護(hù)債權(quán)人和企業(yè)的經(jīng)營者、勞動者的利益。

而在我國，長期以來，企業(yè)登記被定位成一種行政管理措施，其第一位的價值目標(biāo)是為國家管理提供統(tǒng)計數(shù)據(jù)，以便于國家下達(dá)指令性計劃，便于行政歸口管理。對企業(yè)登記功能的片面認(rèn)識，并沒有隨經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型而自覺地予以地檢討和反思。到了80年代，企業(yè)登記仍然是為了實行管理與監(jiān)督，“登記與管理歸根到底是對企業(yè)實行政策監(jiān)督”，是為了“把企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動納入黨的方針政策和國家計劃軌道，促進(jìn)企業(yè)沿著社會主義方向健康發(fā)展”（1982年8月18日人民日報評論員文章《維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的重要措施》）；“工商企業(yè)登記管理，是國家對工商企業(yè)進(jìn)行行政管理的一項重要措施。它對貫徹以計劃經(jīng)濟(jì)為主，市場調(diào)節(jié)為輔的方針，保障企業(yè)從事合法經(jīng)營，取締非法活動，維護(hù)社會主義經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義建設(shè)，都有重要作用”（國發(fā)[1982]108號文件）。1988年，旨在確認(rèn)企業(yè)法人資格的《企業(yè)法人登記管理條例》依然強(qiáng)調(diào)，要“建立企業(yè)法人登記檔案和登記統(tǒng)計制度，掌握與企業(yè)法人登記有關(guān)的基礎(chǔ)信息，為發(fā)展有計劃的商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)”。管理性的立法思維必然影響到對企業(yè)登記職能的定位，使商事登記應(yīng)有的安全、效率價值無法彰顯，程序的設(shè)計也因此與確認(rèn)商事主體資格的現(xiàn)代商事登記制度貌似神離。首先，深受行業(yè)歸口管理的影響，實行層層審批，多頭登記；其次將企業(yè)民事主體資格的確認(rèn)與營業(yè)資格的政府監(jiān)管混同，強(qiáng)調(diào)主體資格確認(rèn)過程中的層層把關(guān)，嚴(yán)格審查；再次不注重交易安全，沒有市場主體退出的合理通道。

三、進(jìn)一步完善我國登記審批運(yùn)行程序的對策建議

改革登記審批程序，必須在準(zhǔn)確定位企業(yè)登記審批職能的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)登記機(jī)關(guān)外部和內(nèi)部審批程序的改革，形成充分體現(xiàn)效率和安全的制度安排。

（一）改革登記機(jī)關(guān)外部審批程序

1、清理行政審批，推行獨立核準(zhǔn)登記制

由行業(yè)審批、主管部門審批、授權(quán)審批構(gòu)成的前置審批制，一定程度上是我國現(xiàn)行企業(yè)登記管理制度的核心，也是導(dǎo)致企業(yè)登記效率低下的主要癥結(jié)所在，是登記審批程序改革的重點之一。近年來，各級政府著力改革企業(yè)登記審批制度，積極探索企業(yè)登記審批運(yùn)行的新模式。一些地方建立了便民服務(wù)中心、一廳（站）式審批中心、一門式審批協(xié)調(diào)服務(wù)中心等審批服務(wù)性機(jī)構(gòu)，由政府牽頭，把負(fù)有企業(yè)注冊登記前置審批職能的主管部門，集中在一個大廳內(nèi)，同時受理企業(yè)登記申請，同時審批，對符合注冊條件的，由工商行政管理部門予以登記發(fā)照。浙江等地推行了并聯(lián)審批制度，依托工商局企業(yè)注冊大廳，統(tǒng)一受理企業(yè)注冊登記及前置審批申請，并通過傳真、機(jī)通訊等技術(shù)手段，將企業(yè)注冊登記前置審批事項傳達(dá)給相關(guān)部門，實行部門前置審批與工商部門注冊登記于一體的審批方式。上海浦東新區(qū)立足于實現(xiàn)責(zé)任主體由政府部門向市場主體的讓渡，對登記注冊的告知承諾制進(jìn)行了可貴的探索。該區(qū)對部分企業(yè)的設(shè)立、開業(yè)所涉及到的若干審批事項試行告知與承諾制，由工商部門一門受理，在核定經(jīng)營范圍時，書面告知申請人對從事某一生產(chǎn)經(jīng)營活動所應(yīng)當(dāng)符合或者達(dá)到的條件、標(biāo)準(zhǔn)和要求，以及企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，在申請人書面承諾已達(dá)到法律、法規(guī)規(guī)定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和要求，并承諾承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任后，對申請人所申請的事項即表示同意或認(rèn)可，在7個工作日內(nèi)由審批機(jī)關(guān)和工商部門分別頒發(fā)許可證和營業(yè)執(zhí)照。北京市中關(guān)村園區(qū)推出了全新的企業(yè)登記注冊管理辦法，對法律、法規(guī)規(guī)定需要進(jìn)行專項許可的項目全部實行了后置審批。這些制度創(chuàng)新取得了一定成效，但因比較零散，整體效應(yīng)不夠明顯。改革企業(yè)登記審批程序，必須樹立理性的政府管制觀，改變管理就是審批的慣性思維，充分體現(xiàn)體制轉(zhuǎn)軌過程中擠縮行政功能、放大市場功能的客觀要求和市場經(jīng)濟(jì)國家公司設(shè)立原則的發(fā)展趨勢，破除企業(yè)登記的審批制框架，以確立登記機(jī)關(guān)獨立核準(zhǔn)登記制為目標(biāo)，全面梳理、改革現(xiàn)行企業(yè)登記前置審批制度。

一是要合理設(shè)定審批事項，取消不必要的行政審批。首先依據(jù)合法性原則，對企業(yè)登記的前置審批條件進(jìn)行改革。對沒有法律、行政法規(guī)支持的前置審批事項，堅決予以取消。其次依據(jù)合理性的原則，修訂現(xiàn)行涉及企業(yè)登記前置審批的法律和行政法規(guī)。凡是可由企業(yè)自主決定、市場自行調(diào)節(jié)和社會組織自我管理，或已經(jīng)不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的，以及不應(yīng)由政府直接管理，帶有濃厚計劃經(jīng)濟(jì)色彩的事項，及時修改現(xiàn)行法律規(guī)定，予以取消。，除銀行、保險、證券、期貨、藥品、食品等特殊行業(yè)的審批可予保留外，對股份公司、外資企業(yè)、勞服企業(yè)、對外貿(mào)易等企業(yè)的審批應(yīng)予以取消。

二是要著眼全局，化繁為簡，刪除重復(fù)設(shè)置的審批事項。目前的企業(yè)登記程序，既有行業(yè)主管部門對從業(yè)人員資格的認(rèn)定以及對企業(yè)設(shè)立條件的審查，又有工商部門對企業(yè)登記的審查。客觀上造成了不必要的重復(fù)審批。如《專利條例》第四條規(guī)定，“專利機(jī)構(gòu)的成立，必須符合下列條件：（一）有自己的名稱、章程、固定辦公場所；（二）有必要的資金和工作設(shè)施；（三）財務(wù)獨立，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任；（四）有三名以上具有專利人資格的專職人員和符合專利局規(guī)定的比例的具有專利人資格的兼職人員。律師事務(wù)所開辦專利業(yè)務(wù)的，必須有前款第四項規(guī)定的專職人員。” 該條例第六條同時規(guī)定，“申請成立辦理國內(nèi)專利事務(wù)的專利機(jī)構(gòu)，或者律師事務(wù)所申請開辦專利業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過其主管機(jī)關(guān)同意后，報請省、自治區(qū)、直轄市專利管理機(jī)關(guān)審查；沒有主管機(jī)關(guān)的，可以直接報請省、自治區(qū)、直轄市專利管理機(jī)關(guān)審查”。上述專利機(jī)構(gòu)的設(shè)立條件，法律有明確的規(guī)定，而且四個條件中的前三項條件也是作為企業(yè)法人必須具備的，因而，可以由工商機(jī)關(guān)在登記中予以把關(guān)，專利管理機(jī)關(guān)只要對專利人資格進(jìn)行管理就可以了。現(xiàn)行法律法規(guī)中，類似的規(guī)定很多。刪除重復(fù)審批的事項，直接由工商機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，無疑會減少企業(yè)在登記注冊中的繁瑣審批事務(wù)，提高市場準(zhǔn)入的效率。

三是要努力推進(jìn)并聯(lián)審批，積極探索后置審批。并聯(lián)審批改變了多部門互不關(guān)聯(lián)、按先后順序進(jìn)行串聯(lián)式許可的做法，提高了審批效率，是現(xiàn)行體制下一項具有活力的、順應(yīng)政府機(jī)構(gòu)改革潮流的新工作。正因為如此，王眾孚局長在2002年全國工商行政管理工作會議上明確提出，“要積極推進(jìn)行政審批制度改革，實行企業(yè)登記注冊互聯(lián)審批制”。但是，應(yīng)當(dāng)看到，并聯(lián)審批只是治標(biāo)之舉，而非治本之策。并聯(lián)審批沒有改變多頭許可的性質(zhì)，事實上各個部門仍然在行使各自的審批權(quán)限，許可事項和許可部門并沒有因此減少。并聯(lián)式許可改變的只是許可的運(yùn)作程序，建立或強(qiáng)化了多部門之間的協(xié)調(diào)機(jī)制。目前并聯(lián)式許可之所以運(yùn)作良好，基本前提是地方政府的強(qiáng)力推進(jìn)和協(xié)調(diào)部門的強(qiáng)力協(xié)調(diào)。一旦政府支持不力或許可部門之間缺乏溝通、理解和合作，并聯(lián)式許可隨時可能擱淺。

從一定意義上講，并聯(lián)審批只是應(yīng)對WTO 、使企業(yè)注冊登記許可制向準(zhǔn)則制轉(zhuǎn)變的一個特殊的過渡階段，只是權(quán)宜之計。因此，我們在積極推動立法，使并聯(lián)審批得到法律法規(guī)支撐的同時，必須積極探索后置審批。后置審批實現(xiàn)了企業(yè)法人資格與經(jīng)營資格的分離登記，代表了前置審批制度改革的方向。在英國，公司設(shè)立的專項行政審批全部后置。如設(shè)立醫(yī)藥制品公司，先在主管公司登記的COMPANIES HOUSE登記注冊，取得營業(yè)執(zhí)照，在找到所在地政府的醫(yī)藥衛(wèi)生部門、環(huán)境保護(hù)部門審批，取得法定的專項審批后，始得生產(chǎn)。如果一年以內(nèi)沒有經(jīng)過有關(guān)行政部門專項批準(zhǔn)，公司無法運(yùn)轉(zhuǎn)，再由COMPANIES HOUSE吊銷營業(yè)執(zhí)照。這種后置審批的做法，鼓勵了創(chuàng)業(yè)投資。在目前的審批改革中，可以考慮將公共場所衛(wèi)生許可、治安許可、消防許可等審批事項，改為企業(yè)設(shè)立登記后，再到有關(guān)部門辦理審批手續(xù)。

2、集中登記事權(quán)，理順登記體制

現(xiàn)代社會組織分為政府組織、營利組織和非營利組織三大類，它們分別是領(lǐng)域、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和社會領(lǐng)域的主要組織形式，分別由性質(zhì)不同的法律法規(guī)來調(diào)整各自成立、變更、終止過程中產(chǎn)生的法律關(guān)系。各國通行的立法一般也是將營利性組織的登記統(tǒng)一由一個部門或機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，以保證商事登記制度的統(tǒng)一以及各類法律關(guān)系的和諧有序。這一部門或機(jī)構(gòu)在德國為地院，在英美法系國家則為政府主管企業(yè)登記注冊和工商管理的專門機(jī)關(guān)。我國現(xiàn)行立法遵循計劃經(jīng)濟(jì)體制下按照行業(yè)性質(zhì)劃分公益組織與營利組織的傳統(tǒng)思路，人為地打亂了商事登記立法的有機(jī)統(tǒng)一，造成了企業(yè)登記事權(quán)的極度分散。

現(xiàn)行登記體制將部分商事主體視為“民辦非單位”和“事業(yè)單位”，既與事實不符，也違背了的自身邏輯。事實上，廣泛分布在、科研、文化、衛(wèi)生、、新聞出版、運(yùn)輸、信息咨詢、知識產(chǎn)權(quán)、法律服務(wù)、福利事業(yè)、以及監(jiān)督事業(yè)等領(lǐng)域所謂“民辦非企業(yè)單位”和“事業(yè)單位”，就其性質(zhì)而言，根本就是營利性的。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條承認(rèn)了個體、合伙性質(zhì)的民辦非企業(yè)單位，依據(jù)普遍的法理，個人用其財產(chǎn)從事公益性事業(yè)，如果沒有申請設(shè)立為法人，則在法律上，此人投入事業(yè)的財產(chǎn)還是歸其所有，從事公益性活動并不能改變財產(chǎn)權(quán)的歸屬。同樣，整個公益事業(yè)存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)，也應(yīng)歸其所有。而依據(jù)該《條例》第21條任何人不得侵占、私分民辦非企業(yè)單位資產(chǎn)的規(guī)定，對自己享有所有權(quán)的財產(chǎn)，自己卻不能處分。這無疑違背了法律設(shè)定財產(chǎn)所有權(quán)的初衷。因此，由行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)名為“民辦非企業(yè)單位”或“事業(yè)單位”而實為市場主體的單位的登記，實在不是理性的選擇。

登記管理體制是登記審批運(yùn)行程序的物質(zhì)載體，提高企業(yè)登記審批效率，必須統(tǒng)一登記事權(quán)，將所有商事主體的登記統(tǒng)一由工商部門負(fù)責(zé)，徹底改變多頭登記商事主體的混亂狀況。

（二）改革登記機(jī)關(guān)內(nèi)部審批程序

1、登記體制上，取消分散登記，實行集中登記。

我國商事登記的分散性，不僅體現(xiàn)在不同的部門可以登記商事主體上，更體現(xiàn)在登記主管機(jī)關(guān)以出資來源、所有制性質(zhì)等因素為標(biāo)準(zhǔn)來劃分內(nèi)部登記機(jī)構(gòu)、設(shè)置登記管理體制上。首先，現(xiàn)行登記法規(guī)對內(nèi)、外資企業(yè)實行不同的登記體制。內(nèi)資企業(yè)實行分級管理，各級工商機(jī)關(guān)依據(jù)法律、法規(guī)的一般授權(quán)，即可對管轄范圍內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)進(jìn)行登記。外資企業(yè)的法定登記機(jī)關(guān)則是國家工商總局，地方工商局只有取得了總局的特別授權(quán)，才能對外資企業(yè)進(jìn)行登記。其次，就內(nèi)資企業(yè)而言，企業(yè)登記機(jī)構(gòu)、個體私營企業(yè)登記機(jī)構(gòu)以及一些市場登記管理機(jī)構(gòu)都在行使登記職能。

外資企業(yè)實行授權(quán)登記制，是與我國改革開放初期外資引進(jìn)規(guī)模不大的狀況相適應(yīng)的。隨著我國加入WTO，經(jīng)濟(jì)市場化和經(jīng)濟(jì)全球化的步伐將日益加速，引進(jìn)外資的力度將逐漸加強(qiáng)，領(lǐng)域?qū)⒉粩鄶U(kuò)大，授權(quán)登記制的基礎(chǔ)也將不復(fù)存在。同時，隨著以責(zé)任形式為基礎(chǔ)的企業(yè)實體法體系的逐步確立，以所有制性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)來設(shè)置內(nèi)部登記機(jī)構(gòu)的必要性也將消失。因此，有必要合并企業(yè)登記機(jī)構(gòu)、個體私營企業(yè)登記機(jī)構(gòu)、外資企業(yè)登記機(jī)構(gòu)以及一些市場登記管理機(jī)構(gòu)、廣告管理機(jī)構(gòu)，改變以企業(yè)所有制性質(zhì)、企業(yè)出資來源等區(qū)分登記機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)企業(yè)登管體制。這樣做，既便于登記機(jī)關(guān)提高審批工作的效率，又有助于將更多的資源傾斜到市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)；既回應(yīng)了國際公約關(guān)于國民待遇原則的要求，也落實了《行政許可法》“不得由多個內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)對外”的相關(guān)規(guī)定。

2、登記主體上，實行層級分類登記。獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司企業(yè)是市場主體的基本法律形態(tài)。獨資企業(yè)、合伙企業(yè)是人企業(yè)，這類企業(yè)依附于企業(yè)主或合伙人，不具有資產(chǎn)、經(jīng)營、債務(wù)承擔(dān)上的獨立性，不具備獨立的法人資格。公司企業(yè)是營利性的社團(tuán)法人，具有資產(chǎn)、經(jīng)營、債務(wù)承擔(dān)上的獨立性，是具備獨立法律人格的法人，以自己的名義獨立承擔(dān)民事責(zé)任。獨資企業(yè)、合伙企業(yè)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限清償責(zé)任，對外有堅實的信用基礎(chǔ)。公司企業(yè)負(fù)有限清償責(zé)任，以獨立財產(chǎn)為限進(jìn)行清償。正因為如此，為提高登記效率，法律對獨資企業(yè)、合伙企業(yè)的登記程序規(guī)定得較為簡單，一般實行備案登記，甚至不要求辦理登記，如《日本商法典》將營業(yè)資金在50萬元以下的非公司形態(tài)商人定為小商人，小商人不適用商法有關(guān)商事登記、商號等規(guī)定。我國地區(qū)的商業(yè)登記法則對以下事項免依商業(yè)登記法申請登記：沿門沿路叫賣者；于市場外設(shè)攤營業(yè)者；家庭、農(nóng)林、漁、牧業(yè)者；家庭手者；由主管機(jī)關(guān)所定的小規(guī)模營業(yè)者。而為切實保護(hù)債權(quán)人利益和社會交易安全，有關(guān)公司應(yīng)具備的條件，特別是公司應(yīng)具備的財產(chǎn)條件及其登記程序，法律規(guī)定得就比較復(fù)雜。

我國現(xiàn)行的登記法體系，對所有企業(yè)，包括國有企業(yè)、合資企業(yè)、公司企業(yè)、合伙企業(yè)以及獨資企業(yè)等，都作了必須登記領(lǐng)照的規(guī)定，并明令禁止無照經(jīng)營。地方性的商事統(tǒng)一立法《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》也規(guī)定，個體工商戶即個人商人要履行登記手續(xù)。從法律法規(guī)的規(guī)定上看，并沒有在商事登記種類上適當(dāng)排除不必要的商事活動，以降低登記成本。在這一背景下，更有必要對不同責(zé)任形式的市場主體予以區(qū)分，實行分類登記。一方面，本著保護(hù)社會和相對人利益的精神，對有限責(zé)任商事主體可以設(shè)立相對嚴(yán)格的登記；在登記管轄上，由縣級以上工商機(jī)關(guān)登記。另一方面，鑒于獨資、合伙等企業(yè)是承擔(dān)無限責(zé)任的自然人或“人合”企業(yè)，本質(zhì)上以個人信用為基礎(chǔ)，對其登記條件，應(yīng)予簡化；在登記管轄上，其登記發(fā)照可以統(tǒng)一授權(quán)基層工商所，由基層工商所予以登記注冊，實行一級審核終局制。

3、審查方式上，廢棄實質(zhì)審查，實行形式審查。商事登記的根本作用在于公示事實和法律關(guān)系，因此，登記的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)客觀真實。但是，對登記部門和審查人員來說，要確認(rèn)申請內(nèi)容是否真實，操作上幾乎是不可能的。對登記內(nèi)容的實質(zhì)性審查，不僅會拖延登記程序的迅速及時完成，而且極易為審批機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的尋租活動提供方便，勢必嚴(yán)重審批機(jī)關(guān)及申請當(dāng)事人的商事效率。事實表明，通過設(shè)立實質(zhì)性審查根本不能有效地控制技術(shù)性、秘密性都較強(qiáng)的欺詐行為。相反，形式審查在公信力方面準(zhǔn)確表達(dá)了公司人格的虛擬性和與其交易的風(fēng)險性，有助于促使當(dāng)事人在與公司交易時認(rèn)真考察其資信狀況，養(yǎng)成良好的利用法律保護(hù)自己權(quán)利的習(xí)慣。而且，形式審查在使公司迅速成立的同時，借助責(zé)任制度的配合同樣可以控制欺詐行為。

有鑒于此，各國在立法、實務(wù)以及司法審判中，普遍傾向于形式審查，而對實質(zhì)審查不作要求。如，英國公司登記制度規(guī)定，登記機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)形式審查，實質(zhì)情況由股東和董事、經(jīng)理承擔(dān)責(zé)任，師和律師承擔(dān)連帶責(zé)任。法國《關(guān)于商事及公司登記的法令》第30條指出，法院書記官以其個人責(zé)任核實所提申請是否符合正常手續(xù)。法院書記官還審核申請中所載的事項是否符合法律法規(guī)的要求，是否與證明材料和作為附件提交的文書相一致；在涉及變更登錄或注銷登記之申請時，應(yīng)核實該項申請與所涉及的案卷是否相吻合。日本1963年商事登記法第24條也從形式上列舉了可以駁回登記申請的事由，以明確登記官的審查權(quán)限。新加坡《商業(yè)登記法》第29條甚至規(guī)定：“①登記官、政府官員、或公務(wù)員、政府雇員在登記中或在依本法制作簽發(fā)的證書、摘錄、副本或其他文件中有錯誤或不準(zhǔn)確的，都不承擔(dān)任何責(zé)任，法院也不可以接收此類訴訟或其他程序或有關(guān)此類事項的賠償請求”；“②不管其他成文法有什么相反的規(guī)定，政府對第①款中的事項都不承擔(dān)任何責(zé)任或被起訴。

我國企業(yè)登記審批中的實質(zhì)性審查，背離了商事登記的便捷理念；要求企業(yè)登記機(jī)關(guān)承擔(dān)驗資不實、虛報注冊資本的責(zé)任，既不符合國際慣例，也沒有法理根據(jù)。在企業(yè)登記審批改革中，需要轉(zhuǎn)變思想，放棄實質(zhì)審查的陳腐教條，明確登記機(jī)關(guān)不是行業(yè)控制的部門，登記審查只能是市場準(zhǔn)入的程序性審查，只能是書式材料是否齊全的審查，只能是提供程序的審查觀念。

4、登記流程上，改革三級審批，推進(jìn)主辦注冊官制。當(dāng)前，工商機(jī)關(guān)內(nèi)部注冊登記基本上是“辦事員---部門負(fù)責(zé)人---主管領(lǐng)導(dǎo)”的三級審批機(jī)制。其具體運(yùn)作程序是，辦事人員受理、初審，然后部門負(fù)責(zé)人審核，最后主管部門領(lǐng)導(dǎo)審批簽字。這種運(yùn)作流程立足于實質(zhì)審查，將整個注冊登記分為三個環(huán)節(jié)，從而存在三個不清：每個環(huán)節(jié)各自審查的內(nèi)容不清、范圍不清、審查責(zé)任不清。三個環(huán)節(jié)的內(nèi)部流程浪費了人力，增加了登記機(jī)關(guān)的成本支出，又拉長了內(nèi)部審批程序，形成了審批“瓶頸”，影響了審批效率。

三級審批程序不符合國際通行的突出個人審查、強(qiáng)調(diào)注冊官責(zé)任企業(yè)登記慣例。不便于督促登記官員謹(jǐn)慎、積極地履行職責(zé)，也不便于申請人不服有關(guān)決定時，通過起訴或復(fù)議監(jiān)督登記工作。因此，必須在確立形式審查原則，厘清登記機(jī)關(guān)責(zé)任范圍的前提下，繼續(xù)推進(jìn)“一審一核制”的內(nèi)部程序改革，逐步建立以主辦注冊官制為中心的獨立核準(zhǔn)機(jī)制。通過修訂現(xiàn)行登記注冊法律法規(guī)，賦予主辦注冊官直接登記注冊權(quán)，使其依法相對獨立地處理登記事項，并通過過錯責(zé)任追究制度，追究其違法行政的法律責(zé)任，從而，促進(jìn)商事登記制度價值目標(biāo)的順利實現(xiàn)。

5、登記手段上，實施政務(wù)，推行化登記

機(jī)網(wǎng)絡(luò)的廣泛運(yùn)用，給人們帶來的便利和快捷日益突出。面對電子化的沖擊，傳統(tǒng)商事登記制度紛紛作出回應(yīng)。，歐美多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家采用了電腦登記，實現(xiàn)了商事登記的自動化。大陸法系的德國即在近年來的《商法典》修訂中，增設(shè)了大量有關(guān)商業(yè)登記自動化的規(guī)定，以符合商業(yè)化的趨勢。

在我國，將網(wǎng)絡(luò)運(yùn)用于登記審批，有利于實現(xiàn)申請人與許可機(jī)關(guān)之間、許可機(jī)關(guān)相互之間的網(wǎng)絡(luò)化聯(lián)系和溝通，對提高審批效率至關(guān)重要。推行網(wǎng)絡(luò)化登記，一方面可以大大方便申請人。在網(wǎng)絡(luò)化登記下，申請人可以從網(wǎng)上直接取得申請信息，提交申請材料，查詢許可結(jié)果，無需直接到審批機(jī)關(guān)提出申請，也無需提交大量的書面材料或復(fù)印件。另一方面可以節(jié)約聯(lián)合審批機(jī)關(guān)之間的運(yùn)營成本和時間。在網(wǎng)絡(luò)化許可下，各審批機(jī)關(guān)之間的溝通和信息傳輸通過網(wǎng)絡(luò)即可實現(xiàn)，無需專門機(jī)構(gòu)和人員負(fù)責(zé)信息傳輸和聯(lián)絡(luò)。同時，在各聯(lián)合審批機(jī)關(guān)之間統(tǒng)一實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化的情況下，聯(lián)合審批機(jī)關(guān)完全可以在本機(jī)關(guān)內(nèi)辦公，無需設(shè)置統(tǒng)一的聯(lián)合辦公場所。同時，網(wǎng)絡(luò)化登記還可以實現(xiàn)政府各部門之間的信息和資源共享，有利于事后監(jiān)管。在網(wǎng)絡(luò)化登記方面，企業(yè)登記主管機(jī)關(guān)大有可為。目前，作為并聯(lián)審批牽頭部門的工商機(jī)關(guān)正在著力推進(jìn)電子政務(wù)，加速信息化建設(shè)，搭建網(wǎng)絡(luò)化登記的平臺。可以相信，聯(lián)合審批各部門利用網(wǎng)絡(luò)平臺，推行網(wǎng)絡(luò)化審批，必將降低申請人在企業(yè)登記過程中的成本支出，大大提高登記效率。

網(wǎng)絡(luò)化審批需要網(wǎng)絡(luò)法制的配合，在這方面，行將通過的《行政許可法》規(guī)定，申請人可以通過數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）的方式提出行政許可申請；行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)創(chuàng)造條件并建立相關(guān)制度，方便申請人及時、有效地通過數(shù)據(jù)電文的方式提出行政許可申請。這一規(guī)定體現(xiàn)了鮮明的特點，將為網(wǎng)絡(luò)化登記提供直接的法律依據(jù)。

電子政務(wù)、網(wǎng)絡(luò)審批對法律體系的挑戰(zhàn)是多方面的。目前，電子政務(wù)的一些基本環(huán)節(jié)急需法律的確認(rèn)。諸如，數(shù)字簽名的效力，電子文件在書面文件中的地位等等。在數(shù)字簽名的立法方面，一些國家和國際組織如美國、歐盟、馬來西亞、意大利、新加坡、韓國、澳大利亞等已經(jīng)取得了重大進(jìn)展。我們急需加強(qiáng)有關(guān)立法，以使傳統(tǒng)法律適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代的要求，為網(wǎng)絡(luò)審批活動提供穩(wěn)定而安全的法律環(huán)境。

6、登記依據(jù)上，制訂統(tǒng)一的《商事登記法》

在企業(yè)實體立法上，我國缺乏全國統(tǒng)一的調(diào)整商事主體的基本法。相應(yīng)地，也沒有規(guī)范商事登記行為的基本法。國有企業(yè)、集體企業(yè)、外商投資企業(yè)等企業(yè)法人，公司企業(yè)、合伙企業(yè)、個體工商戶、獨資企業(yè)等商事主體分別有自己獨立的登記立法，從而不同所有制、不同責(zé)任形式的商事主體，各有不同位階的商事登記法規(guī)，各有不同的登記審批程序。這種分散立法的狀況，既違背了市場主體的平等原則，也不利于企業(yè)登記機(jī)關(guān)掌握統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和尺度；既浪費了立法資源，又造成了商事登記法規(guī)、規(guī)章的相互重復(fù)，影響了法律的效用與形式化程度。

實現(xiàn)不同市場主體登記管理程序的銜接，必須統(tǒng)一商事登記立法。統(tǒng)一商事登記法是商事登記現(xiàn)代化的形式表征，更是推動商事登記現(xiàn)代化的有力可靠保障。應(yīng)積極吸收和借鑒國外在企業(yè)立法方面的成功經(jīng)驗，構(gòu)筑以企業(yè)組織形式為主線、企業(yè)所有制形式為副線的企業(yè)登記立法框架。凡采取公司形式的，不論其是全民、集體所有制企業(yè)，還是外商投資企業(yè)或私營企業(yè)，均依《公司法》和公司登記管理條例的規(guī)定，統(tǒng)一登記注冊；不具備企業(yè)法人條件的企業(yè)，依據(jù)統(tǒng)一的程序，進(jìn)行一般的營業(yè)登記。

7、完善市場退出機(jī)制

市場經(jīng)濟(jì)體制的良性運(yùn)行，客觀上要求市場主體依法而生，依法而死。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會如同一張編織的網(wǎng)，每一個企業(yè)都是一個網(wǎng)扣。隨意割掉任何一個網(wǎng)扣而不處理好其與周邊的各種社會關(guān)系，都會影響到整個經(jīng)濟(jì)社會的秩序與安全。作為社會的存在物，企業(yè)不能也不應(yīng)自生自滅，特別是在企業(yè)被吊銷執(zhí)照后、注銷登記前，不能存在法律調(diào)整的空白和登記管理的盲區(qū)。吊銷是針對當(dāng)事企業(yè)，責(zé)令其關(guān)閉的行政命令，而注銷是面向社會，宣告企業(yè)終止的公示行為。企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，必須經(jīng)過實質(zhì)意義上的清算程序（除合并、分立外）和形式意義上的注銷程序，才能徹底消滅，完全退出市場。

第9篇

［關(guān)鍵詞］非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；建檔保護(hù)；檔案數(shù)據(jù)庫；惠州市

惠州市是一座具有5000多年文明史和1400多年建城史的文化古城，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（以下簡稱“非遺”）資源種類繁多、形式多樣。截至目前，惠州市擁有國家級非遺保護(hù)名錄兩項(惠東漁歌、羅浮山百草油制作技藝)、省級非遺保護(hù)名錄21項、市級非遺保護(hù)名錄54項、縣區(qū)級非遺保護(hù)名錄95項。為有效保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，惠州市應(yīng)該采取建檔保護(hù)在內(nèi)的措施來保護(hù)和傳承這些千年歷史的活態(tài)遺存。

1惠州市非遺建檔保護(hù)的現(xiàn)狀

非遺建檔保護(hù)，就是將非遺的項目情況介紹、代表性傳承人的情況、展演的圖片音像、名錄項目申報資料等，收集制作成檔案，并根據(jù)檔案管理的要求進(jìn)行保護(hù)。建檔保護(hù)是一項基礎(chǔ)性工作，“有多少藝術(shù)檔案（還必須是符合檔案質(zhì)量的），就有多少藝術(shù)財富；有多少藝術(shù)檔案留給后人，就意味著有多少歷史藝術(shù)遺產(chǎn)傳給后人”。

1.1惠州市在非遺建檔保護(hù)中所做的工作

1.1.1在非遺保護(hù)方面所做的工作惠州市重視非遺的挖掘、保護(hù)、傳承和活化利用。2005年國務(wù)院啟動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工程后，惠州市的非遺保護(hù)工作也隨之展開。近幾年來，惠州市借助申評國家歷史文化名城的契機(jī)，根據(jù)各類非遺項目的特征及存續(xù)狀況，通過記憶性保護(hù)、搶救性保護(hù)、生產(chǎn)性保護(hù)等方式，對全市的非遺實行了分類保護(hù)和區(qū)域性整體保護(hù)，取得了明顯效果，初步建立起了功能較完善、布局較合理的非遺保護(hù)網(wǎng)絡(luò)。一是進(jìn)一步建立健全了體制機(jī)構(gòu)與法規(guī)制度。惠州市從市到各縣區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道都成立了非遺保護(hù)中心，制訂了非遺保護(hù)工作聯(lián)席會議制度，組建了專家委員會，成立了非遺研究所等。市文化行政部門牽頭制定了《惠州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》《惠州市市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄項目代表性傳承人申報評定管理暫行辦法》《惠州市文化遺產(chǎn)保護(hù)申報工作扶持辦法》等五個專門關(guān)于非遺的行政法規(guī)。二是在非遺保護(hù)傳承方面做了大量工作。惠州市組織對全市非遺進(jìn)行了普查與分類整理，制作出了全市非遺分布圖，并在全市推廣建設(shè)非遺的傳承示范基地和生產(chǎn)性示范基地。目前，惠州市有惠東漁歌、龍門舞火狗、小金口麒麟舞等三個省級非遺傳承示范基地；博羅百草油制作技藝生產(chǎn)基地等1個省級非遺生產(chǎn)性示范基地。此外，惠州市還通過給予傳承人補(bǔ)助、啟動“非遺學(xué)堂”項目、開展傳承人帶徒學(xué)藝活動等措施，培育非遺項目的繼承人。1.1.2在建檔保護(hù)方面所做的工作從檔案管理的角度看，非遺建檔保護(hù)工作分為收集、整理、保管、統(tǒng)計、鑒定、檢索、編研和利用八個環(huán)節(jié)。目前，惠州市在非遺建檔保護(hù)方面所做的主要工作包括：第一，相關(guān)部門對老齡非遺代表性傳承人的技藝進(jìn)行搶救性記錄，用筆記、錄音錄像、拍攝等留下了許多珍貴的非遺資料；第二，相關(guān)部門將收集到的民俗、民歌、手工技藝等非遺資料進(jìn)行了初步的規(guī)范整理，包括實物的、紙質(zhì)的、照片的、錄音的、視頻的，基本上建立了文件級目錄數(shù)據(jù)庫，同時進(jìn)行了重要檔案的異地異質(zhì)備份。

1.2惠州市在非遺建檔保護(hù)中存在的不足

惠州市非遺保護(hù)工作雖然取得了一定成績，但在一定程度上還存在著重申報、重開發(fā)、輕保護(hù)和輕管理的情況。同時，由于觀念、資金、部門配合等原因，惠州市在建檔保護(hù)方面所做的工作尤為不足。1.2.1專項經(jīng)費、硬件設(shè)施及專業(yè)人才存在欠缺第一，惠州非遺建檔保護(hù)的資金投入不足，目前尚沒有專項經(jīng)費；第二，惠州市非遺保護(hù)中心是非遺檔案的主要搜集和保管單位，但缺乏專業(yè)的檔案庫房與檔案設(shè)備；第三，惠州市沒有配備專門從事非遺檔案管理的人員。1.2.2尚未建立非遺檔案數(shù)據(jù)庫建立檔案數(shù)據(jù)庫是非遺保護(hù)與傳承的基礎(chǔ)性工作。惠州市非遺保護(hù)中心在2006年就建立了非遺數(shù)據(jù)庫，但已經(jīng)出現(xiàn)了存儲空間不足、功能滯后的問題。同時，非遺數(shù)據(jù)庫里雖有大量資料，但沒有進(jìn)行專業(yè)化的檔案分類管理，顯得較為雜亂。而許多鎮(zhèn)級的非遺保護(hù)中心在檔案資料的收集、存儲、管理等方面都存在許多空白點。1.2.3基于檔案資源的非遺編研、宣傳不足惠州市非遺保護(hù)中心在非遺文獻(xiàn)資料的編輯出版方面做了一些工作，如編輯出版了《惠東縣漁歌客家山歌業(yè)余學(xué)校教材》《客家山歌民間歌謠》《羅浮山百草油制作技藝（廣東教育出版社2013年版）》《惠州水北民謠（中國言實出版社2016年版）》《惠州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（2014年內(nèi)刊）》《惠州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)普查成果巡禮（2010年內(nèi)刊）》《惠州市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分布圖（2012年內(nèi)刊）》等著作和十余本普及性刊物。這些出版物內(nèi)容翔實、圖文并茂，具有很強(qiáng)的教育和宣傳價值，但相比龐大的非遺資源，編研、宣傳仍不足。

2完善惠州市非遺建檔保護(hù)的舉措

2.1制定非遺建檔保護(hù)的實施細(xì)則

有法可依是非遺建檔保護(hù)取得真正實效的必要保障。目前惠州市在非遺檔案管理方面缺乏明確、詳細(xì)的法規(guī)制度和操作辦法。因此，惠州市應(yīng)從以下幾個方面制定非遺建檔保護(hù)的實施細(xì)則：第一，惠州市要盡快制定出關(guān)于惠州市非遺建檔保護(hù)的相關(guān)條例，并由文化行政主管部門與檔案部門牽頭，對非遺的建檔主體、建檔流程、知識產(chǎn)權(quán)歸屬、監(jiān)督檢查和績效評估等工作作出部署；第二，在相關(guān)條例沒有出臺前，非遺保護(hù)中心應(yīng)當(dāng)和檔案部門密切合作，建構(gòu)非遺檔案的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，如接收辦法、征集辦法、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、歸檔范圍、所有權(quán)的界定以及保管期限等，從而使當(dāng)前較為迫切的非遺建檔保護(hù)工作具有明確、科學(xué)的操作性。

2.2建立非遺檔案的協(xié)同保護(hù)機(jī)制

非遺建檔保護(hù)工作是一個系統(tǒng)工程，需要政府多部門協(xié)同合作才能做好。然而現(xiàn)有法規(guī)對非遺的協(xié)同保護(hù)、保存都是僅作出了原則性規(guī)定，而對于建檔主體和保管主體、具體的協(xié)同機(jī)制與程序，都缺乏明確規(guī)定。惠州市應(yīng)該克服和避免部門間各自為戰(zhàn)、重復(fù)征集、檔案遺漏的現(xiàn)象，建立良好的共享系統(tǒng)與部門協(xié)同配合的工作體制與機(jī)制，并根據(jù)非遺檔案的收集、分類、保管和開發(fā)利用的現(xiàn)狀及規(guī)律，形成各相關(guān)部門密切配合，以文化行政管理部門為主管，以文化館（非遺保護(hù)中心）、檔案館為主導(dǎo)，各公共文化機(jī)構(gòu)承擔(dān)傳播和展示功能的非遺建檔保護(hù)的協(xié)同工作體系。

2.3設(shè)立非遺建檔保護(hù)的專項資金

惠州市縣兩級已將非遺保護(hù)、保存經(jīng)費列入財政預(yù)算，設(shè)立了保護(hù)專項資金，用于非遺的調(diào)查、傳承、傳播、瀕危項目搶救等保護(hù)、保存工作，如根據(jù)《惠州市文化遺產(chǎn)保護(hù)申報工作扶持辦法》，對成功申報省級和國家級非遺名錄、代表性傳承人以及生產(chǎn)性保護(hù)示范基地的都有資金扶持。在建檔保護(hù)方面，惠州市雖然也有經(jīng)費資助，如2016年下?lián)?6萬元更新非遺數(shù)據(jù)庫的專項經(jīng)費，但沒有設(shè)立非遺建檔保護(hù)的專項資金。惠州市2016年GDP達(dá)3390億元，人均GDP達(dá)7.1萬元，地方一般公共預(yù)算收入達(dá)361.3億元，有著較雄厚的財政基礎(chǔ)。因此，惠州市應(yīng)該設(shè)立非遺建檔保護(hù)的專項經(jīng)費，并納入財政預(yù)算，撥給非遺保護(hù)中心統(tǒng)一管理和規(guī)劃使用，專門用于非遺普查資料的分類歸檔、口述檔案的采集整理、非遺瀕危項目的采集整理、非紙質(zhì)檔案（如傳統(tǒng)技藝流程、儀式規(guī)程的圖片、音像、多媒體）的采集整理、庫房設(shè)備與檔案設(shè)備的購買和維護(hù)、非遺檔案資源的編研與宣傳等。

2.4建立惠州市非遺檔案數(shù)據(jù)庫

非遺檔案數(shù)據(jù)庫是利用數(shù)字技術(shù)對非遺檔案數(shù)據(jù)進(jìn)行學(xué)術(shù)分類、信息化存儲、智能管理的軟件系統(tǒng)，建立檔案數(shù)據(jù)庫已經(jīng)成為非遺保護(hù)工作的主要手段和必然趨勢。《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也明確規(guī)定：“文化主管部門應(yīng)當(dāng)全面了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)情況，建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)檔案及相關(guān)數(shù)據(jù)庫。”惠州市應(yīng)該高標(biāo)準(zhǔn)地建立一個共享的、多功能的非遺檔案數(shù)據(jù)庫，實現(xiàn)非遺檔案資源的信息化，促進(jìn)非遺檔案的統(tǒng)一管理及資源整合。非遺檔案數(shù)據(jù)庫里的檔案，應(yīng)該包括非遺活動檔案、傳承人檔案、非遺保護(hù)檔案。這些檔案的分類與存儲，應(yīng)該堅持系統(tǒng)有序原則，即對檔案進(jìn)行系統(tǒng)科學(xué)的整理、分類、排列和編目，使之條理化，便于查找和利用。同時，惠州市應(yīng)不斷提高非遺檔案數(shù)據(jù)庫的技術(shù)水平和管理水平，要設(shè)置有數(shù)據(jù)備份、數(shù)據(jù)恢復(fù)功能和數(shù)據(jù)訪問權(quán)限控制等功能，保證數(shù)據(jù)庫安全。

2.5加強(qiáng)非遺傳承人檔案的建設(shè)

非遺項目傳承人是非遺產(chǎn)生與生存的原本環(huán)境，傳承人的敘述和展示，體現(xiàn)了非遺的原貌。惠州市重視非遺傳承人的保護(hù)，如現(xiàn)在給予市級非遺項目代表性傳承人每人每年6000元補(bǔ)助，但建檔保護(hù)有其獨特的重要性，應(yīng)該加強(qiáng)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人檔案，是針對遺產(chǎn)項目代表性傳承人或傳承群體建立起來的、記錄和反映其社會文化活動、標(biāo)識其民族（族群）文化特征的檔案集合。目前，惠州市關(guān)于傳承人檔案建設(shè)，雖然做了大量工作，但仍存在不足，如惠城區(qū)汝湖鎮(zhèn)的繩結(jié)藝術(shù)，相關(guān)部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)傳承人基本沒有了，而文字、聲像資料也沒有保存。因此，為了不“人亡藝歇”,惠州市應(yīng)該不斷加強(qiáng)傳承人檔案建設(shè)。非遺傳承人檔案的建設(shè)主要包括：文字檔案材料的收集、圖片聲像檔案、口述檔案等。在非遺傳承人檔案建設(shè)中，惠州市尤其需要注意的是要及時開展搶救性檔案記錄工作。因為非遺代表性傳承人的老齡化問題較突出，惠州在世的各級代表性傳承人中超過60周歲的已達(dá)50%以上，所以惠州市要積極開展傳承人搶救性記錄工作，并為其建檔，盡可能給后人留下寶貴的第一手資料。

2.6推進(jìn)非遺檔案的優(yōu)化利用

首先，非遺檔案不應(yīng)被束之高閣，而要優(yōu)化利用，以為社會各界提供信息介紹、咨詢與利用服務(wù)，同時通過編研、宣傳等途徑促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與保護(hù)。其次，非遺保護(hù)部門應(yīng)該與檔案館、博物館、藝術(shù)館、民俗館等進(jìn)行合作，深入挖掘非遺檔案信息資源，借助互聯(lián)網(wǎng)、報紙、雜志等傳播媒介，通過舉辦非遺展覽、非遺演示、專業(yè)培訓(xùn)等形式，生動展示與積極宣傳非遺，使非遺作為活的文化靈魂滲透到社會環(huán)境中。再次，惠州非遺檔案管理部門應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的規(guī)定，將非遺檔案及相關(guān)數(shù)據(jù)信息向社會公開，便于公眾查閱，依法應(yīng)當(dāng)保密的除外。最后，惠州市非遺保護(hù)中心應(yīng)該聯(lián)合檔案、文博部門以及高校、社會研究機(jī)構(gòu)，大力開展資料整理、文獻(xiàn)編研以及書籍音像出版的工作，挖掘惠州非遺檔案資源的潛在價值。

主要參考文獻(xiàn)

［1］周解.藝術(shù)檔案管理［M］.北京:文化藝術(shù)出版社,1991.

第10篇

在遞上一只敦實厚重的白色信封三分鐘后，劉嘉從財務(wù)手中接過一張狹長、單薄的收據(jù)。

和在中關(guān)村買鼠標(biāo)、鍵盤時得到的收據(jù)沒有太大區(qū)別，紙條左側(cè)印著紅色的“收據(jù)”兩個字，字周圍裝飾著印刷模糊的花邊，只是在“交來”一欄中沒有填寫電子配件的名稱，取而代之的是“違約金”三個字。

劉嘉仔細(xì)地看了看人民幣小寫那一欄：一個“3”后面跟著四個“0”。確認(rèn)無誤，他用力簽下自己的名字。

這是劉嘉27年人生中買的最貴的商品。他買下了他的自由。

觸手可及的辭職

自由是奢侈品，劉嘉只有在打折的時候才買得起。半年前這個價格是8萬，相當(dāng)于劉嘉一年收入的1.5倍，存款的3倍。

2006年研究生畢業(yè)后，劉嘉來到北京某研究院工作，該研究院主要研制安全設(shè)備，這與劉嘉大學(xué)學(xué)習(xí)的化學(xué)工程專業(yè)沒太多聯(lián)系。

“總體而言，還不壞。事業(yè)單位，稅前收入8萬左右，解決北京戶口。”劉嘉算是中等行情，班上同學(xué)從大國企、著名外企到小民企都有分布。

研究院主要是為礦山研究安全和預(yù)警設(shè)備，避免各種礦難的發(fā)生。劉嘉只是完成分內(nèi)工作，并不多投精力。“避免礦難，重點是在管理方面，如果嚴(yán)格執(zhí)行安全管理規(guī)定，基本的安全設(shè)備就可以杜絕礦難了。投入這么大精力研究安全設(shè)備，是舍本逐末。”

上班朝九晚五，工作任務(wù)不多，同事們大多上網(wǎng)打發(fā)時間。院里為此發(fā)文件，鼓勵大家就自己感興趣的項目申請科研基金。

劉嘉一直醞釀著化工方面的設(shè)計，他立刻擬了一個化工項目科研的申請書，但院里的領(lǐng)導(dǎo)以資金等原因婉拒了這次申請。當(dāng)他再次提交申請書時，領(lǐng)導(dǎo)告訴他：“不要做和本院主業(yè)相距太遠(yuǎn)的研究，這樣不合適。”

這時是2007年6月間，劉嘉一下子覺得辦公室酷熱難耐。同班同學(xué)中，已經(jīng)有四個跳槽了。消息仿佛是約好的，同時傳到劉嘉這里。一個同部門的同事，此時也辭職去香港念書，留下了空蕩蕩的桌子。劉嘉決定辭職，換回本專業(yè)。

因為這一年多的工作經(jīng)歷和本專業(yè)無關(guān)，找化工專業(yè)方面的工作沒有半點優(yōu)勢，“和應(yīng)屆生比起來。我只是更老一點。”劉嘉在網(wǎng)上海投簡歷，終于在6個月后，迎來了唯一的offer，一家美國企業(yè)要一個化工項目工程師，薪水比研究院要高。

劉嘉興奮地在新單位附近租了套一居的房子，并把這個消息告訴關(guān)系要好的同事，一周之內(nèi)，全院都知道他要另謀高就了。在走廊上遇到他，同事都會問一句“什么時候走啊?”他微笑點頭：“快了。”

違約金：辭職路上的障礙

劉嘉很快就后悔說“快了”。他遲遲沒能離開。

離職的手續(xù)并不復(fù)雜，因為是事業(yè)單位，人事檔案由單位人事部門保存。離職的時候只需把檔案轉(zhuǎn)到人才服務(wù)中心保管，并順便把戶口卡也寄存過去就大功告成。因為劉嘉已經(jīng)找到新東家，他可以直接把養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險和住房公積金直接轉(zhuǎn)到新單位。最后再開一個離職證明，研究院就會成為劉嘉的前供職單位。

但是辦這一切手續(xù)之前，還要解決一個問題，那就是違約金。在與研究院簽署的合同上，劉嘉瀏覽過違約金那一項：服務(wù)期5年，未滿5年辭職者須繳納違約金8萬元。

違約金，亦稱違約罰款，是指合同當(dāng)事人約定在一方不履行合同時向另一方支付一定數(shù)額的貨幣。這種民事責(zé)任形式只有在合同當(dāng)事人有約定或法律有直接規(guī)定時才能適用，當(dāng)事人一方不能自行規(guī)定所謂違約金。

“但多少錢和我有什么關(guān)系呢，我還打算好好干一番事業(yè)呢。”當(dāng)年劉嘉花了不到一分鐘翻了翻合同，就在最后一頁簽下自己的名字。一年半后，他明白了這次簽字意味著什么。

真正直面違約金的是2007年12月15日在院長辦公室，在確定了劉嘉要辭職后，院長重申了8萬這個數(shù)字。

在來找院長之前，劉嘉并不認(rèn)為單位真的會要8萬。半年前去香港讀書的同事只交了3萬。劉嘉覺得這個數(shù)可以接受，“5萬是我的心里底線。”

劉嘉認(rèn)為院長應(yīng)該參考這個同事的違約金數(shù)額，但院長對此的解釋是：工作的時間久，拿的工資多，自然應(yīng)該多交。

劉嘉曾在網(wǎng)上看了即將實施的《勞動合同法》的報道，印象最深刻的就是取消違約金的規(guī)定。劉嘉拍著桌子大聲責(zé)問：“新勞動合同法還有十幾天就實行了，新法里規(guī)定取消違約金，你們收取違約金的行為是違法的。”

院長聽到這句話猛地拍桌子站了起來：“我一直給別人上課，這二十多年來還第一次有別人給我上課!我倒是問問你，我跟你簽的是勞動合同嗎?”

聘用合同，非勞動合同

劉嘉這才意識到，他回到了問題的原點：他和單位簽署的到底是什么合同，適用什么法律。

2002年35號文件《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)人事部關(guān)于在事業(yè)單位試行人員聘用制度意見的通知》規(guī)定事業(yè)單位與職工應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)法律、政策和本意見的要求，在平等自愿、協(xié)商～致的基礎(chǔ)上，簽訂聘用合同。

據(jù)35號文件，誠如院長所言，劉嘉與研究院簽署的是聘用合同，而非勞動合同。

劉嘉所在的研究院是國務(wù)院某部委下屬的事業(yè)單位，從2002年開始，事業(yè)單位逐步試行人員聘用制度。到2006年底，事業(yè)單位實行聘用合同的人員1700多萬，約占總?cè)藬?shù)的51％。簽訂聘用合同的事業(yè)單位員工，與所在單位因錄用聘用、辭職、辭退、考核等人事管理事項引發(fā)的爭議，被稱為人事爭議。

企業(yè)與員工簽訂的是勞動合同，二者之間的勞動爭議，適用于調(diào)整勞動關(guān)系的法律法規(guī)，其中最主要的是《勞動合同法》與《勞動法》。凡簽署勞動合同的員工，身份均為“工人”。勞動爭議可以申請勞動仲裁，對勞動仲裁不服的可以向法院提訟。

但從合同范本來看，聘用合同與勞動合同有許多相似的規(guī)定，但二者適用的范圍、適用的法律、監(jiān)管部門都不相同。

目前，事業(yè)單位普遍為新來的員工設(shè)定了違約金。成都市人事爭議仲裁委員會委員何寧湘律師說，國家對事業(yè)單位實行編制管理，按照編制核算撥款的數(shù)額。前事業(yè)單位編制都是多年前核定的，基數(shù)多年不變。員工與事業(yè)單位簽訂聘用合同時，需要占用編制這一“稀缺資源”，同時事業(yè)單位一般都會為員工辦理戶口等手續(xù)。事業(yè)單位聘用一名員工的經(jīng)濟(jì)成本要高于普通的企業(yè)，因此事業(yè)單位往往通過設(shè)定高額、帶有懲罰性的違約金，阻攔員工的離開。

某部委下屬雜志社人事處工作人員林安平說，事業(yè)單位一般都參照《公務(wù)員法》，設(shè)置3～5年的服務(wù)期限。北京的事業(yè)單位以5年的服務(wù)期限居多，違約金以5～8萬居多。

林安平大概是對違約金感情最復(fù)雜的人。入職三年來，他一次次向要離職的同事解釋，事業(yè)單位工資較低，但是通過落戶口給予補(bǔ)償。如果大家落了戶口就走人的話，單位難以正常

運(yùn)作，違約金也是無奈之舉。但今年，他決定跳槽，面對他的是3萬元違約金。

但更多想離開的年輕人當(dāng)初選擇事業(yè)單位并非單純?yōu)榱藨艨凇⒓卧脒^在單位“干一番事業(yè)”，但簽約時他并不了解單位的運(yùn)作方式。商務(wù)部某下屬事業(yè)單位的張超，拒絕了渣打銀行的offer，“最終選擇了這個工作證上帶著國徽的單位”。但入職后他才發(fā)現(xiàn)自己每天的工作就是上網(wǎng)，金融專業(yè)知識變得生疏。“看看單位門口的那個老頭，會不會是自己若干年后的背影呢?”但5萬元的違約金令他的天平遲遲難以倒向辭職這一邊。

“市場經(jīng)濟(jì)要求資源優(yōu)化配置，其實，人才也應(yīng)優(yōu)化配置，而違約金正是人才正常流動、優(yōu)化配置的最大障礙。”勞動法專家姚增坤律師說，“如果真的想留住員工，創(chuàng)造留人環(huán)境，遠(yuǎn)比設(shè)置高額的違約金更有效。”

《勞動合同法》適用的兩難選擇

某出版社的職員楊拓曾一直苦苦等待2008年1月1日的到來，這一天《勞動合同法》生效。

《勞動合同法》第96條規(guī)定：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定：未作規(guī)定的。依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

在楊拓看來，這一條規(guī)定是她免除4萬元違約金的尚方寶劍。她仔細(xì)曾查找了人事方面的相關(guān)法律法規(guī)，但沒有發(fā)現(xiàn)任何法律、法規(guī)和國務(wù)院文件對事業(yè)單位員工因提前解約須繳納違約金進(jìn)行規(guī)定。

這種情況下，關(guān)于違約金的規(guī)定理所當(dāng)然適用《勞動合同法》廢除違約金的規(guī)定(除兩種特殊情況，解決違約金這種簡單的人事爭議可以通過單位內(nèi)部的協(xié)商、調(diào)解，也可以通過人事仲裁和訴訟。有了法律支持，無論申請人事仲裁還是走司法程序，都有了保票。

但中央國家行政機(jī)關(guān)在京直屬事業(yè)單位人事爭議仲裁委員會仲裁員張月明律師否定了這種看法。“雖然聽起來符合邏輯，但實踐中并非如此。”張月明律師說：“盡管《勞動合同法》將聘用合同的部分內(nèi)容納入其的適用范圍，但人事仲裁的處理特征更類似行政仲裁，仍然很難適用《勞動合同法》。在‘無法可依’的境地下，仲裁一般會依照合同約定。”這就意味著，“只要是沒有違背法律禁止性規(guī)定，或者數(shù)額過于不合理，員工都要按照合同支付違約金。”

楊拓已經(jīng)快把她從當(dāng)當(dāng)上花1.8元買的《勞動合同法》翻爛了。她曾堅信這將是她收益最大的投資，1.8元可以贏得4萬元，但很顯然，這1.8元還是打了水漂。

何寧湘律師在多年的人事仲裁實踐中也一直面臨這個難題：國家雖然成立了人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)，但人事爭議在法律適用上一片空白，沒有任何專門的法律法規(guī)對此進(jìn)行調(diào)整。人事爭議仲裁在實體上主要依據(jù)的是2002年35號文件。雖然這只是一個行政文件，但卻是關(guān)于人事爭議所有處理規(guī)定的“老祖宗”。何寧湘律師對這位“老祖宗”十分無奈，“太老邁了，規(guī)定十分粗糙，缺少細(xì)則，給實際操作帶來很大困難。還有很多沒有涉及的方面，員工提前解約的違約金問題就是其中之一。”

如果進(jìn)入訴訟程序，人事爭議在適用法律方面會更困難。人民法院審理案件應(yīng)當(dāng)適用的法律依據(jù)只有法律、行政法規(guī)，規(guī)章只能是參考。而人事規(guī)定在形式上多為部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方規(guī)章及一些政策文件，這些規(guī)范性文件能否作為人民法院審理人事爭議案件的法律依據(jù)，在司法實踐中不統(tǒng)一。“法官也不知該用什么裁判案件，有的法院適用勞動法，有的則適用地方政府人事規(guī)定和政策文件，有的還依據(jù)事業(yè)單位的內(nèi)部文件。”何寧湘律師說。

解決目前《勞動合同法》適用左右為難的情況，張月明律師認(rèn)為最直接的辦法是完善人事爭議方面的立法。雖然國家制定統(tǒng)一法律規(guī)范還沒有時間表，但通過司法解釋來調(diào)整人事爭議，法學(xué)界都認(rèn)為較為可行。

不久前，人事部和勞動與社會保障部的合并傳遞了另一個信號：隨著事業(yè)單位的改革，其人事爭議最終也將適用《勞動合同法》。何寧湘律師認(rèn)為：如果事業(yè)單位最終通過民營化、股份制改造得以企業(yè)化，并逐步參加了醫(yī)療、失業(yè)、工傷保險，加之目前正全面推行養(yǎng)老保險的社會保障機(jī)制的建立，人事爭議與勞動爭議案件一樣統(tǒng)一適用《勞動合同法》是不存在任何問題的。

人事仲裁的尷尬境地

雖然人事爭議在適用《勞動合同法》上搖擺不定，但對于拿不出違約金又希望帶走檔案和戶口的劉嘉來說，人事仲裁和訴訟仍然是最后一條可以嘗試的道路。

但是還沒開始申請仲裁，劉嘉就遇到了麻煩，他找不到中央機(jī)關(guān)及所屬事業(yè)單位人事爭議仲裁委員會的地址。在網(wǎng)上搜索了半天，他在原人事部網(wǎng)站的一角，找到了關(guān)于這個單位的三行業(yè)務(wù)介紹和一個電話。

電話里，工作人員告訴他，仲裁委員會在和平里西區(qū)石油與化學(xué)工業(yè)研究院的113房間。這棟大樓的房間被不同的公司租下做辦公室。113房間只有十幾平米，被半堵墻隔成兩個開間，外間只放得下一只兩人座沙發(fā)，里間放著三張辦公桌。一位李姓的工作人員對劉嘉居然在網(wǎng)上找到他們的電話十分驚訝，“網(wǎng)上屆然有我們的電話。”

這里的工作人員只負(fù)責(zé)接收材料，確定是否立案，關(guān)于法律方面的咨詢，則一概表示不了解相關(guān)法律。北京市海淀區(qū)的仲裁委員會工作人員在提供咨詢時，也說不清楚相關(guān)的實體法律和規(guī)定：“不要問我，我不知道。”

“人事仲裁委員會在人事部門里是個很小的衙門，仲裁員都是律師兼職的，一般的工作人員并不了解相關(guān)法律，你能指望他們做什么呢?”何寧湘律師說。

在向仲裁委員會咨詢未果后，劉嘉開始找肯的律師。有兩三位律師一聽說他要申請人事仲裁，立刻就拒絕了，他們不“這么麻煩”的案子。還有一位律師在收下他幾百元咨詢費后，勸他“算了吧”。

姚增坤律師過一些人事爭議案件，他分析：“人事爭議涉及法律適用復(fù)雜，熟悉相關(guān)內(nèi)容的律師非常少：而且人事爭議案件的報酬一般都不高，愿意的律師自然難找。”

北京是事業(yè)單位集中的城市，人事爭議要比地方城市多很多。楊拓在辭職后曾在水木社區(qū)論壇上發(fā)帖子講述自己的辭職經(jīng)過，帖子發(fā)了之后，她收到了80多封郵件，其中有20多封是向她詢問違約金到底該如何處理的。大多數(shù)想辭職的事業(yè)單位員工，找不到提供咨詢的對象。

律師在人事仲裁中的作用也很有限，地方的人事仲裁委員會多為人事部門下屬的行政機(jī)關(guān)，需要完全執(zhí)行上級的指示。何寧湘律師就遇到類似案例，成都市某區(qū)人事仲裁委員會曾裁決一位中學(xué)教師因提前解約須向?qū)W校支付3萬元違約金，在四川這筆違約金是少有的高。仲裁員告訴何寧湘，地方教委通過人事部門領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)了這一仲裁，作為下級他們只得執(zhí)行。

“行政干預(yù)人事仲裁的比例大約在60％～80％，”何寧湘說：“人事仲裁是政策性的、行政性的，不公平的，它的存在本身就很尷尬。”

違約金的私力救濟(jì)

兜了幾個圈子后，劉嘉的第一次辭職以失敗告終。同事們在走廊上見到他都尷尬的一笑，他調(diào)換了部門，搬出了宿舍。

2008年6月，他在網(wǎng)上偶然看到一家設(shè)計院招聘化工設(shè)計師的消息，忍不住又投了簡歷。設(shè)計院很快給了他答復(fù)，8月就可以來上班。劉嘉再次面臨違約金難題。

他仔細(xì)計算了自己的存款和證券，離8萬元還是差了3萬元，股市依舊低迷，他的心情也成了慘綠色。他開始去水木社區(qū)的“職業(yè)生涯”版溜達(dá)，各種各樣工作上失意的人在這里傾訴，看到這些帖子，他覺得自己的孤單會減輕一些。

7月初，他在版上看到楊拓連載的“辭職手記”。此時的楊拓已經(jīng)從事業(yè)單位辭職，正不無得意地在版上指導(dǎo)大家如何處理違約金以及檔案等事項。

楊拓的違約金是4萬元，但最終只繳納了4000元。楊拓在網(wǎng)上總結(jié)描述自己談違約金的場景，“在大boss面前我聲淚俱下，他人很不錯。最后我電話和他協(xié)商，又降低了幾k。其實應(yīng)該最早和他談，這樣我估計3k可以打住。”

劉嘉立刻給楊拓發(fā)信，說明了自己的情況，雖然對少交違約金并不樂觀，但他打定主意要走“我就不信我堂堂七尺男兒不值這8萬元錢。”在信的末尾劉嘉請楊拓幫忙出出主意。

楊拓立刻給他出了幾個方案，都是經(jīng)過她“精心研究”的。

方案一：直接走人，遺棄檔案和保險、公積金。適用于要投靠對檔案沒要求的外企和國企的人。但先把戶口卡找借口拿到手里，以防不測。這一方案劉嘉也考慮過，可以作為底線方案。

方案二：提起勞動仲裁。這一方案劉嘉嘗試過，不現(xiàn)實。

方案三：向單位打欠條，然后領(lǐng)走檔案戶口。要求償還欠款的訴訟時效是兩年，兩年之后單位就無法通過訴訟要求還款了。這一方案的可操作性太小，基本沒有哪個單位愿意打欠條，但劉嘉覺得值得一試。

方案四：違約金談不攏就磨，平時不積極工作，讓領(lǐng)導(dǎo)無奈退讓。這個方案太耗時間，劉嘉耗不起。

方案五：找有決定權(quán)的大領(lǐng)導(dǎo)談，多說自己的困難，請對方憐憫自己，適當(dāng)時候可以送東西和錢表示感謝，最好能找和領(lǐng)導(dǎo)熟的人替自己說好話。辭職理由以學(xué)習(xí)深造為佳。劉嘉豁然開朗，“我此前裝孫子裝得不夠，沒讓領(lǐng)導(dǎo)感覺到對權(quán)力的掌控感”，他決定立刻實施第五個方案。

劉嘉首先從院長秘書那里得到了重要信息――每天下午5點到6點，是一天中院長心情最好的時候。此時院長不工作，也沒人打擾，最適合提辭職。飯局結(jié)束時，秘書答應(yīng)，哪天院長心情格外好，他就打電話通知劉嘉上去。

接著，劉嘉找到也在研究院工作的院長夫人，向她訴說了自己的困境，請院長夫人幫忙說好話。院長夫人是個溫和、善解人意的知識女性。她安慰劉嘉不要著急。劉嘉沒有送禮，因為院長一向不吃這一套。

劉嘉對違約金底線的希望仍然是5萬，他手上剛好有這么多錢。“就當(dāng)被打劫了，破財消災(zāi)。”

7月22日，下班時候，院長秘書打來電話，“今天心情不錯。”劉嘉上樓時正碰上匆匆離開的秘書，“等我走遠(yuǎn)了你再去談。我怕院長拍完桌子出來見到我罵我。”

這次劉嘉沒打算爭吵。楊拓建議他“聲淚俱下，這樣感人”。但劉嘉做不出來，不是女生，哪能說哭就哭。“我要是周星星就好了，上前撲通跪地抱住大腿就哭：英雄，放過我吧!”

但一進(jìn)門，劉嘉就知道自己多慮了。院長一臉嚴(yán)肅，沒等他開口就說“你的事情我都知道了，你可以走了，我會給你一個你能接受的答復(fù)。”第二天，人事部門告訴劉嘉，違約金是3萬。

第11篇

一、商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的途徑和范疇

目前商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障主要通過兩個途徑來實現(xiàn)，一是向全社會提供商業(yè)健康保險產(chǎn)品。截至2010年年末，全國共有49家壽險公司、38家財產(chǎn)險公司，4家健康險公司，2家養(yǎng)老險公司經(jīng)營健康險業(yè)務(wù)，在售健康保險產(chǎn)品近2000款，涵蓋醫(yī)療保險、疾病保險、失能收入損失保險和護(hù)理保險4大類。從2006年到2010年，全國商業(yè)健康險累計實現(xiàn)保費收入2596.5億元，累計為社會居民提供醫(yī)療保障賠款898.2億元，累計提供風(fēng)險保障122.4萬億元①。二是參與基本醫(yī)療保障的經(jīng)辦管理服務(wù)及其補(bǔ)充醫(yī)療保障業(yè)務(wù)。目前中國人壽、人保健康、中國太保三家商業(yè)保險機(jī)構(gòu)已經(jīng)開始參與基本醫(yī)療保障的經(jīng)辦與服務(wù)業(yè)務(wù)。2011年三家機(jī)構(gòu)在全國134個縣參與經(jīng)辦新農(nóng)合服務(wù)，覆蓋3000萬人，受管理新農(nóng)合基金46億元②。僅2011年，保險行業(yè)參與新農(nóng)合、新農(nóng)合補(bǔ)充、城鎮(zhèn)職工和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險和補(bǔ)充醫(yī)療保險、醫(yī)療救助等醫(yī)療保障項目的受托管理基金就達(dá)到105.4億元，保費收入達(dá)82.3億元，賠付與補(bǔ)償2475萬人次，賠償金額達(dá)116.6億元③。盡管商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障取得的成績有目共睹，但是其作用和功能并沒有得到充分發(fā)揮。相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，2012年中國商業(yè)健康保險保費收入為862.76億元，占人身險總保費的8.49％，遠(yuǎn)低于目前國外成熟市場的20-30％的水平（見表1）。同時，商業(yè)健康險保費收入占中國衛(wèi)生總費用的比例也從2008年的4.03％降低到2012年的2.98％，與發(fā)達(dá)國家通常8％以上的占比相比有較大差距。以上各方面數(shù)據(jù)都反映出我國商業(yè)保險分擔(dān)醫(yī)療衛(wèi)生支出的能力尚顯不足，分?jǐn)偧膊★L(fēng)險的功能與機(jī)制沒能得到充分發(fā)揮，商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障受到了各種瓶頸的制約。

二、商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的瓶頸分析

（一）法律地位缺失成為商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的制度性外在瓶頸。當(dāng)前商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障法律制度環(huán)境不完善、不成熟集中體現(xiàn)在法律法規(guī)沒有明確商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的法律地位，從而形成各種障礙。主要包括以下三個方面：

1、商業(yè)保險難以獲得參與資格。因參與法律地位缺失，消除身份認(rèn)同和參與門檻是商業(yè)保險的首要任務(wù)。商業(yè)保險往往需要投入大量時間與精力游說政府來獲得參與經(jīng)辦基本醫(yī)療保障服務(wù)及其補(bǔ)充醫(yī)療保障業(yè)務(wù)的資格，投入大量資金、人力和物力來獲得參與資質(zhì)認(rèn)可。長遠(yuǎn)來看，這不利于商業(yè)健康保險業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展。

2、缺乏平等參與權(quán)。商業(yè)保險與政府、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)之間無法形成平等協(xié)作關(guān)系。政府在基本醫(yī)療保障運(yùn)營中居主導(dǎo)地位，醫(yī)保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)是法定經(jīng)辦者，而商業(yè)保險往往依附于政府，配合醫(yī)保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)執(zhí)行醫(yī)保政策、提供經(jīng)辦服務(wù)，從而不利于調(diào)動商業(yè)保險參與服務(wù)和管理的積極性和主動性。

3、難以確立和規(guī)范各種責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。基本醫(yī)療保障的運(yùn)行涉及多方參與主體，商業(yè)保險參與法律地位缺失既不利于在法律上協(xié)調(diào)統(tǒng)一商業(yè)保險參與社會醫(yī)療保障的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，也不利于規(guī)范商業(yè)保險與政府、醫(yī)保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、參保人之間各種責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，影響風(fēng)險共擔(dān)機(jī)制和補(bǔ)償機(jī)制的形成，難以充分發(fā)揮商業(yè)保險的風(fēng)險管理優(yōu)勢。

（二）基本醫(yī)療保障范疇界定不清晰制約了商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的范圍和空間。政府主導(dǎo)的基本醫(yī)療保障是社會醫(yī)療保障體系的核心組成部分，商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障主要集中在補(bǔ)充醫(yī)療保障和經(jīng)辦服務(wù)管理業(yè)務(wù)上。目前基本醫(yī)療保障范疇界定不清晰制約了商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的范圍和空間。一方面，基本醫(yī)療保障對象界定不清。我國基本醫(yī)療保障對象范圍包括從業(yè)人員、退休人員、自由職業(yè)者、失業(yè)人員、非在校生未成年人、在校生、低保對象、困難家庭人員、重度殘疾人員以及政府供養(yǎng)人員等各類群體。而且隨著政府不斷擴(kuò)大基本醫(yī)療保障覆蓋范圍，基本醫(yī)療保障覆蓋率越來越高，造成商業(yè)保險承保對象范圍不確定性增加且范圍不斷縮小。另一方面，基本醫(yī)療保障內(nèi)容界定不清。基本醫(yī)療保障范圍和保障水平是從基金收支平衡角度出發(fā)，依據(jù)《基本醫(yī)療保險藥品目錄》、《診療項目目錄》以及《醫(yī)療服務(wù)設(shè)施標(biāo)準(zhǔn)》三大目錄來界定的。而商業(yè)保險對接基本醫(yī)療保障和參與補(bǔ)充醫(yī)療保障的范圍和空間的不足，加大了商業(yè)保險經(jīng)營風(fēng)險，挫傷了商業(yè)保險參與的積極性。

（三）專業(yè)化經(jīng)營能力不足是商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的內(nèi)在瓶頸。專業(yè)化經(jīng)營能力不足使商業(yè)保險難以適應(yīng)參與環(huán)境的復(fù)雜性，難以承載基本醫(yī)療保障改革賦予的各項任務(wù)。主要體現(xiàn)以下幾點：

1、參與理念存在缺陷。一些商業(yè)保險把參與基本醫(yī)療保障作為商業(yè)保險產(chǎn)品的營銷平臺，以擴(kuò)大保費收入作為首要經(jīng)營目標(biāo)和中心任務(wù)。在參與基本醫(yī)療保障管理服務(wù)的過程中，向服務(wù)對象推銷商業(yè)保險產(chǎn)品，或者以醫(yī)療疾病保險作為“敲門磚”捆綁銷售投資理財型保險產(chǎn)品，偏離了商業(yè)保險為服務(wù)對象提供科學(xué)的補(bǔ)充醫(yī)療保障產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)經(jīng)辦服務(wù)的理念，破壞了商業(yè)保險的形象和信譽(yù)度，損害了商業(yè)保險的長遠(yuǎn)利益。

2、全過程經(jīng)營管理的能力不強(qiáng)。全過程經(jīng)營管理包括醫(yī)療保障方案設(shè)計、補(bǔ)充醫(yī)療保障產(chǎn)品開發(fā)、政策咨詢、基金征繳、參保登記與變更、定點醫(yī)藥衛(wèi)生機(jī)構(gòu)管理、醫(yī)療行為巡查、憑證審核、費用報銷、基金收支平衡管理以及健康管理服務(wù)。當(dāng)前商業(yè)保險只是參與基本醫(yī)療保障管理服務(wù)中的部分環(huán)節(jié)，缺乏全過程管理的服務(wù)能力和經(jīng)驗積累，難以對醫(yī)療違規(guī)行為、道德風(fēng)險、逆選擇等問題實施有效的風(fēng)險管控，制約了商業(yè)保險全面深入地參與基本醫(yī)療保障。

3、信息共享平臺和人才隊伍建設(shè)滯后，難以支撐各項管理與服務(wù)。目前商業(yè)保險信息系統(tǒng)與醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、醫(yī)保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、政府監(jiān)管部門的信息系統(tǒng)沒有實現(xiàn)對接，造成數(shù)據(jù)共享機(jī)制缺失，數(shù)據(jù)定義不統(tǒng)一，數(shù)據(jù)積累不全面、不連續(xù)。而專業(yè)人才隊伍建設(shè)滯后也使得商業(yè)保險難以對數(shù)據(jù)進(jìn)行綜合分析和利用，無法為基金風(fēng)險測算、產(chǎn)品開發(fā)、診療風(fēng)險管理以及疾病預(yù)防管理等提供技術(shù)支持，不利于提高商業(yè)保險的專業(yè)化經(jīng)營能力。

三、突破商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障瓶頸的對策

（一）加強(qiáng)基本醫(yī)療保障立法，明確商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的法律地位。確立各參與主體的法律地位是界定和調(diào)整各參與主體之間各種行政、民事、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本前提。遵循立法先行原則，重視醫(yī)療保障法制建設(shè)是發(fā)達(dá)國家基本醫(yī)療保障改革與發(fā)展的成功經(jīng)驗之一，商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一也離不開各種法律來明確和規(guī)范。

1、明確商業(yè)保險參與主體地位。明確商業(yè)保險是從事基本醫(yī)療保障業(yè)務(wù)，負(fù)責(zé)基本醫(yī)療保障基金的籌集、支付和管理的主體之一，并從權(quán)利能力和行為能力提出具體要求。通過明確參與主體地位可以消除商業(yè)保險的參與資格問題，有助于確立參與資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的適度性。

2、明確商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。其中權(quán)利內(nèi)容包括依法收取保險費；管理和運(yùn)營醫(yī)療保障基金；為參保人確定定點醫(yī)藥衛(wèi)生機(jī)構(gòu)，并與定點機(jī)構(gòu)簽訂合同，明確各自的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)。義務(wù)內(nèi)容包括保障醫(yī)療保障基金的安全；提供醫(yī)療保障服務(wù)；支付醫(yī)療費用等。通過明確權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，有利于商業(yè)保險明確職責(zé)，發(fā)揮管理和服務(wù)優(yōu)勢，維護(hù)自身合法權(quán)益，調(diào)動參與醫(yī)療保障的積極性和主動性。

3、明確商業(yè)保險機(jī)構(gòu)與政府、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)之間法律關(guān)系的性質(zhì)。首先，要明確政府部門與參與基本醫(yī)療保障的商業(yè)保險之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的行政監(jiān)管關(guān)系；其次，明確商業(yè)保險與定點機(jī)構(gòu)具有契約關(guān)系和一定范圍的行政管理關(guān)系，即商業(yè)保險通過契約向定點機(jī)構(gòu)購買服務(wù)和產(chǎn)品，定點機(jī)構(gòu)獲取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時通過行政賦權(quán)或法律賦權(quán)的形式使商業(yè)保險有權(quán)對定點機(jī)構(gòu)經(jīng)營行為、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償范圍和水平予以干預(yù)和管理，有利于診療風(fēng)險管控，形成有效的風(fēng)險分?jǐn)偤脱a(bǔ)償機(jī)制。通過明確商業(yè)保險與政府、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系，有利于指導(dǎo)政府、商業(yè)保險、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動和業(yè)務(wù)范圍，理清相互之間的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，有助于提高商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障服務(wù)和管理效率，降低經(jīng)營風(fēng)險。

（二）合理界定基本醫(yī)療保障范疇，拓寬商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的范圍和空間。基本醫(yī)療保障的界定需要立足于參保人群體特征及其基本醫(yī)療需求，結(jié)合各統(tǒng)籌地區(qū)人口結(jié)構(gòu)、疾病病譜、醫(yī)療衛(wèi)生資源和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的現(xiàn)狀和趨勢予以科學(xué)界定和動態(tài)調(diào)整，積極引導(dǎo)、支持商業(yè)保險擴(kuò)大參與范圍和空間。

1、合理界定基本醫(yī)療保障與商業(yè)保險的對象范圍。作為現(xiàn)代社會保險誕生地的德國就是以參保對象的年收入作為選擇參與法定醫(yī)療保險和私人醫(yī)療保險的法定界限，合理界定了法定醫(yī)療保險和商業(yè)私人保險覆蓋范圍。目前法定強(qiáng)制醫(yī)療保險已覆蓋德國人口的88.0％，私立疾病保險覆蓋了總?cè)丝诘?0.6％，既實現(xiàn)了全民醫(yī)保，也通過商業(yè)保險豐富了參保人醫(yī)療選擇權(quán)，促進(jìn)了商業(yè)保險的發(fā)展。基于德國經(jīng)驗，建議將退休人員、中低收入的從業(yè)人員和靈活就業(yè)人員、短期失業(yè)人員這些經(jīng)濟(jì)收入低但能夠承擔(dān)一定繳費義務(wù)的群體納入基本醫(yī)療保障對象。對于未成年人、學(xué)生、長期失業(yè)人員、低保對象、困難家庭人員、重度殘疾人員以及政府供養(yǎng)人員因無力承擔(dān)繳費義務(wù)，可以通過政府補(bǔ)貼方式加入基本醫(yī)療保障。而對于高收入的從業(yè)人員和自由職業(yè)者、公職人員可以選擇在加入基本醫(yī)療保障的基礎(chǔ)上，通過購買商業(yè)保險來滿足他們多樣化、個性化的醫(yī)療需求。

2、合理界定基本醫(yī)療保障范疇，擴(kuò)大商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的范圍和空間。目前基本醫(yī)療保障是依據(jù)“低水平、寬覆蓋”原則來進(jìn)行的，意在盡可能地保障參保群體都能夠享受到“基本”的醫(yī)療服務(wù)水平，具有明顯的福利性和公平性特征。因此，應(yīng)將日常性病癥、老年慢性病、先天遺傳性疾病、婦女生育及計劃生育等發(fā)病原因明確、起病方式固定、診療費用波動小且屬于大概率事件的非風(fēng)險性病癥納入基本醫(yī)療保障范圍，結(jié)合非風(fēng)險性疾病平均治療費用和參保群體的經(jīng)濟(jì)收入水平設(shè)置相應(yīng)保障水平。而商業(yè)保險具有明顯的私人性和效率性特征，應(yīng)側(cè)重于風(fēng)險性疾病保障，依據(jù)不同投保人的疾病風(fēng)險特征，厘定差異化保險費率來保障疾病風(fēng)險，滿足被保險人多樣化和多層次的醫(yī)療需求。建議將流行性傳染病、各種地方病、職業(yè)病以及急、危重癥等風(fēng)險性病癥以及超出基本醫(yī)療保障水平的非風(fēng)險性病癥納入到商業(yè)保險的保障范圍，強(qiáng)調(diào)保障的充分性。

（三）強(qiáng)化商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障的專業(yè)經(jīng)營能力建設(shè)。加強(qiáng)商業(yè)保險的專業(yè)經(jīng)營能力建設(shè)是提高商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障經(jīng)辦能力的基本途徑，是基本醫(yī)療保障和商業(yè)健康保險協(xié)調(diào)發(fā)展、相互促進(jìn)的內(nèi)在要求。商業(yè)保險參與能力建設(shè)需要從樹立正確的參與理念、專業(yè)化組織與人才隊伍建設(shè)以及專業(yè)技術(shù)能力建設(shè)三方面入手。

1、樹立正確的參與理念。基本醫(yī)療保障是一項關(guān)系民生的制度安排，具有的公益性、福利性，受到社會廣泛關(guān)注。商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障業(yè)務(wù)流程復(fù)雜，涉及多方利益主體，利益關(guān)系和法律關(guān)系錯綜復(fù)雜。因此，商業(yè)保險必須深刻認(rèn)識到參與基本醫(yī)療保障的特殊性和復(fù)雜性，樹立誠信經(jīng)營，高效管理、優(yōu)質(zhì)服務(wù)，勇于承擔(dān)社會責(zé)任，公共利益優(yōu)先的理念。

2、推動專業(yè)化組織建設(shè)和專業(yè)人才隊伍建設(shè)。建議在商業(yè)保險機(jī)構(gòu)內(nèi)部設(shè)立專門參與基本醫(yī)療保障的部門，將商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障業(yè)務(wù)作為戰(zhàn)略性業(yè)務(wù)加以長期培育。成立與基本醫(yī)療保障業(yè)務(wù)對接的專門組織，逐步建立和完善商業(yè)保險參與基本醫(yī)療保障業(yè)務(wù)咨詢、精算、風(fēng)險管理、診療風(fēng)險管理、理賠核算和數(shù)據(jù)管理以及健康管理等專業(yè)化管理制度。加強(qiáng)經(jīng)營管理、法律服務(wù)、臨床醫(yī)學(xué)、信息技術(shù)、醫(yī)保精算、醫(yī)保稽核、業(yè)務(wù)經(jīng)辦和健康管理等專業(yè)化人才的引進(jìn)和培養(yǎng)，完善培訓(xùn)體系，提升從業(yè)人員的專業(yè)素質(zhì)。

第12篇

【關(guān)鍵詞】農(nóng)村學(xué)校；衛(wèi)生工作；現(xiàn)狀調(diào)查；分析

2011年4月，喀左縣對學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作職能進(jìn)行了調(diào)整，食品衛(wèi)生監(jiān)督工作職能劃歸縣食品藥品監(jiān)督管理局，學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作重心轉(zhuǎn)向?qū)W(xué)校傳染病防控、飲用水衛(wèi)生監(jiān)督、學(xué)校教學(xué)環(huán)境衛(wèi)生監(jiān)督監(jiān)測、學(xué)校內(nèi)公共場所衛(wèi)生監(jiān)督以及學(xué)校醫(yī)療機(jī)構(gòu)、保健室衛(wèi)生監(jiān)督等工作。從2011年度開始喀左縣將學(xué)校衛(wèi)生工作的重點檢查項目確定為學(xué)校傳染病衛(wèi)生監(jiān)督、飲用水衛(wèi)生監(jiān)督、教學(xué)環(huán)境監(jiān)測工作等，通過監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作還存在諸多不足及工作開展不平衡等問題。1在傳染病防控工作方面

農(nóng)村學(xué)校基礎(chǔ)衛(wèi)生設(shè)施較差，無專職醫(yī)生或有經(jīng)驗的衛(wèi)生保健教師，無法實施對學(xué)生的健康指導(dǎo)[4]。校醫(yī)和保健教師缺乏是制約農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生工作發(fā)展的最主要原因。俗語“巧婦難為無米之炊”，全縣共有中小學(xué)校40所（下設(shè)點121個），有中小學(xué)生52630人，中小學(xué)有專職校醫(yī)25名，其余為兼職人員，大多是體育教師。保健室僅為37個，其中大部分設(shè)施簡陋。2在飲用水衛(wèi)生工作方面

農(nóng)村學(xué)校飲水多取自井水等自備水源集中式供水，缺乏必要的防護(hù)及凈化措施[2]，且大多未建立飲用水衛(wèi)生管理制度及配備專職或兼職衛(wèi)生管理人員，部分管供水人員不能提供健康證明，全縣僅有5家學(xué)校取得了生活飲用水衛(wèi)生許可證，因此存在諸多衛(wèi)生安全隱患。3在教學(xué)環(huán)境衛(wèi)生工作方面

近年來，我國的教育投資增加較快，新建、改建、擴(kuò)建的各類學(xué)校大量涌現(xiàn)。但是在農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生工作中，對于新建校舍選址、建筑設(shè)計、教學(xué)和生活環(huán)境的預(yù)防性衛(wèi)生監(jiān)督并沒有同步加大工作力度，部分農(nóng)村學(xué)校的硬件設(shè)施不符合國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，新建設(shè)施未經(jīng)當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門在場即竣工驗收并投入使用，缺乏切實保障學(xué)生衛(wèi)生安全的基本條件[3]。在日常性衛(wèi)生監(jiān)督中，如學(xué)生的學(xué)習(xí)時間、教室的人均面積、學(xué)校照明用具不足、課桌椅與學(xué)生身高不能配套、學(xué)生沒有足夠的活動場地等，受學(xué)校升學(xué)率、教學(xué)經(jīng)費、場地限制等種種原因得不到解決，造成學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督形式化。4在宿舍衛(wèi)生工作方面

農(nóng)村住宿制學(xué)校的學(xué)生由于其自身特殊的生活方式，受到校園內(nèi)傳染病的影響相比城市學(xué)校明顯增加。隨著村級聯(lián)中的撤并，大量學(xué)生集中到中心學(xué)校，多個學(xué)生同居一室，甚至擠在大通鋪上，通風(fēng)效果及環(huán)境衛(wèi)生較差。學(xué)生宿舍氣溫大多處于適宜溫度范圍，但室內(nèi)風(fēng)速未能達(dá)到基本衛(wèi)生要求的宿舍占有較大比例。室內(nèi)風(fēng)速過小，不利于利用室內(nèi)外氣體交換和室內(nèi)空氣清潔。另外，平房或一樓宿舍相對濕度過大，長期居住于通風(fēng)不良、空氣潮濕的房屋內(nèi)不利于健康[4]。5目前農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作存在的問題

5.1《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》還在執(zhí)行1990年的標(biāo)準(zhǔn)，農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生管理實際上暫處于空白。農(nóng)村學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)缺乏衛(wèi)生科學(xué)意識和安全意識，在課程設(shè)置和時間上沒有保證，對公共設(shè)施的消毒跟不上[5]。此外，農(nóng)村學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)調(diào)動頻繁，衛(wèi)生管理措施不規(guī)范，后勤社會化，使衛(wèi)生管理難以落到實處。因此，目前農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生工作處于尷尬境地，衛(wèi)生工作存在許多隱患。

5.2關(guān)于學(xué)校衛(wèi)生處罰的問題比較突出由于《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》是一個工作條例，重點是規(guī)范管理學(xué)校衛(wèi)生工作，而不是監(jiān)督學(xué)校衛(wèi)生工作[6]。從《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》第五章獎勵與處罰中可以看出，衛(wèi)生監(jiān)督部門甚至沒有實質(zhì)性處罰權(quán)，如第三十三條、第三十五條和第三十六條規(guī)定對違反本條例的，衛(wèi)生監(jiān)督部門沒有獨立處罰權(quán)，只能會同教育行政部門給予處罰或建議教育行政部門給予行政處分。如果教育行政部門不予處罰，衛(wèi)生監(jiān)督部門沒有其他法律來制約，所以監(jiān)督形同虛設(shè)。

5.3地方政府、衛(wèi)生行政部門和教育行政部門對農(nóng)村學(xué)校存在的衛(wèi)生問題重視不夠、經(jīng)費投入不足，教育行政部門衛(wèi)生專業(yè)人員匱乏，地方政府對農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生問題缺乏整體認(rèn)識。學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的衛(wèi)生意識淡薄，健康教育課時安排不足，農(nóng)村學(xué)校的衛(wèi)生專業(yè)人員配備嚴(yán)重不足[7]。由于地方衛(wèi)生行政部門不是學(xué)校的直管上級部門，且與學(xué)校衛(wèi)生管理內(nèi)容不完全相同，因此專項檢查與督導(dǎo)檢查的力度不夠。

6針對當(dāng)前農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作的新形式、新任務(wù)，提出如下意見及建議

6.1建議盡快修訂和完善《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》。《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》作為行政法規(guī)頒布以來，促使學(xué)校衛(wèi)生工作得到了很大的發(fā)展和加強(qiáng)，也使學(xué)校衛(wèi)生工作由經(jīng)驗管理向法制化管理過渡邁出了可喜的一步[8]。但《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》明顯滯后，特別是不能滿足目前農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生工作的需要，急需在立法目的、監(jiān)督對象、內(nèi)容、執(zhí)法主體、處罰力度上盡快修訂和完善。

6.2建議各級教育行政部門及衛(wèi)生部門共同研究解決農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生室專業(yè)衛(wèi)生技術(shù)人員不足，待遇低、業(yè)務(wù)素質(zhì)不高的問題，這樣才能從根本上加強(qiáng)農(nóng)村學(xué)校傳染病的防控工作，提高傳染病防控、學(xué)生常見病防治工作能力[9]。

6.3衛(wèi)生監(jiān)督部門建立并完善學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作檔案，將學(xué)校的基本衛(wèi)生監(jiān)督內(nèi)容全部納入檔案管理。在人員少、任務(wù)重的情況下，根據(jù)歷年來對農(nóng)村學(xué)校日常檢查工作情況及學(xué)校的基本情況，實施學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督工作量化分級管理，有重點、有側(cè)重的安排監(jiān)督檢查學(xué)校的頻次和檢查內(nèi)容、檢查方法。

6.4進(jìn)一步提高學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督的專業(yè)技術(shù)水平學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督與其它衛(wèi)生監(jiān)督工作一樣，除具有行政性的特征外，還有很強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，這是衛(wèi)生監(jiān)督區(qū)別于其他許多行政工作的顯著特點。學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督的許多實際工作，如判斷是否合法，是以檢測檢驗數(shù)據(jù)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，沒有這些數(shù)據(jù)，會很難甚至不能依法監(jiān)督。技術(shù)手段是學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督不可少的，也就是說，學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督有賴于許多衛(wèi)生技術(shù)手段才得以有效實施。所以，要進(jìn)一步提高學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)督的專業(yè)技術(shù)水平，特別要提高學(xué)校衛(wèi)生監(jiān)測的技術(shù)含量，擴(kuò)大學(xué)校衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的范圍，加快制訂與社會需求相關(guān)的學(xué)校衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)[10]。

農(nóng)村學(xué)校衛(wèi)生問題，由于認(rèn)識不足、重視不夠、經(jīng)費缺乏等原因?qū)е滦l(wèi)生隱患多、管理工作落后，學(xué)校看重教學(xué)質(zhì)量、設(shè)施建設(shè)、升學(xué)指標(biāo)，輕視衛(wèi)生安全、衛(wèi)生設(shè)施投入。在素質(zhì)教育已被大家達(dá)成共識的今天，衛(wèi)生保健作為素質(zhì)教育的重要方面，已經(jīng)不容忽視。青少年時期是人的一生中身心變化最為顯著的時期，這一時期所形成的行為習(xí)慣和生活方式，對其一生將產(chǎn)生重大的影響。農(nóng)村學(xué)校要發(fā)展，要有所突破，必須重視學(xué)生整體素質(zhì)。農(nóng)村中小學(xué)面廣量大，要抓好衛(wèi)生工作，必須將衛(wèi)生工作和教學(xué)工作同樣重視起來。

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