時間：2023-06-15 17:26:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇人工智能的法律規(guī)制，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞:人工智能;作品;標識
一、人工智能美術(shù)作品
如同這幅《愛德蒙貝拉米的肖像》畫作，人工智能美術(shù)作品是指在一定規(guī)則下的算法程序或軟件，通過一定外在計算機載體對外進行的表達，所產(chǎn)生的人工智能美術(shù)創(chuàng)作物。而對于傳統(tǒng)美術(shù)作品，在現(xiàn)有的法律體系下受知識產(chǎn)權(quán)保護，其權(quán)利主體是作者，所保護的客體不僅是畫作這個客觀物體，更是基于人類思想上的外在表達模式，故而知識產(chǎn)權(quán)所保護的不僅僅是財產(chǎn)性權(quán)利，更多的偏向于對精神思想的保護。而對于人工智能所創(chuàng)作的美術(shù)作品，則是基于人工智能軟件或程序在模擬人腦過程中，外在的機械化操作。我們無法將這一過程定義為思想的表達。故而人工智能美術(shù)作品無法受到現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)進行保護，那么此時就有學者對此提出了民法理論下的另一觀點，認為人工智能美術(shù)作品依據(jù)人工智能算法及機器的性質(zhì)而產(chǎn)生的一種知識財產(chǎn)收益;該類作品的產(chǎn)生具有連續(xù)性，這一自然屬性符合現(xiàn)有民法理論下的“孳息”。而民法中對于孳息的保護依然是基于物的范疇。
二、必要性標識制度
根據(jù)以上闡述可以看出人工智能美術(shù)作品已經(jīng)達到高度模擬傳統(tǒng)美術(shù)作品，但其權(quán)屬上卻無法受現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系予以保護，在人工智能美術(shù)作品的價值無法估量的情況下，普通消費者無法準確在二者之間進行選擇，就會導致二者之間的差異性逐漸縮小，最終使得二者予以混淆，這不僅會造成傳統(tǒng)美術(shù)作品的市場紊亂，同時也會阻礙產(chǎn)生該美術(shù)作品的人工智能技術(shù)的發(fā)展。所以面對目前人工智能美術(shù)作品所帶來的問題，首要解決的是將二者進行有效的劃分。在此基礎上筆者提出構(gòu)建必要性標識制度。同時為達到合理監(jiān)管人工智能美術(shù)作品的產(chǎn)生。對于必要性標識制度應當實行一定的申請制，因為人工智能美術(shù)作品暫時無法受到除民法“物”以外更多的特殊保護，所以要想獲得更多的法律權(quán)益，應當主動進行申請，在申請經(jīng)過初步的合法性、信息完整性以及初步價值估量的審核后對其予以登記歸檔，獲得特殊的認證標識，基于此該標識制度具有一定的強制性，因為若想獲得來自人工智能創(chuàng)作物的更多非物效益，必須強制性申請該標識，反之無特定保護。
三、必要性標識制度特點
基于對必要性標識制度的闡述，則該制度應當具有以下幾個特點;首先，顯著性。作為區(qū)分人工智能美術(shù)作品和傳統(tǒng)美術(shù)作品的重要標識，該標識一定要顯著地展現(xiàn)在畫作上，使得瀏覽者在初識作品是就能第一時間分辨出該作品來源于人工智能創(chuàng)作，那么基于傳統(tǒng)審美標準以及類比現(xiàn)有的市場商品包裝標識，應當使得該標識制度處于畫作的右下方，所占面積不得低于該畫作的百分之三。其次，差異性。因為人工智能美術(shù)作品不同于普通批量商品，在人工智能模擬人腦的過程中所產(chǎn)生的美術(shù)作品雖不具有思想性，但其本質(zhì)作品間存在差異，無法做到完全相同，所以該標識制度也不能僅僅是一個簡單的圖案統(tǒng)一所有的人工智能作品。應當每一幅人工智能美術(shù)作品的標識都有一定的差異。最后，信息性。由于人工智能的美術(shù)作品不具有權(quán)屬清晰的權(quán)利主體，無法區(qū)別“作者”，故而對于該人工智能的來源將會被轉(zhuǎn)化為特定軟件計算法，該標識制度應當將此進行展示。避免該人工智能美術(shù)作品在流通過程中產(chǎn)生權(quán)屬糾紛。
四、小結(jié)
社會發(fā)展是推動法律更迭的主要動力，現(xiàn)行的法律無法合理順應人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展。相應的制度應當及時完善，建立人工智能美術(shù)作品的必要性標識制度可以避免現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系被人工智能所打亂，合理的法律制度不僅能保護現(xiàn)有的法律體系，更能促進人工智能藝術(shù)市場的蓬勃發(fā)展。
［參考文獻］
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法學教育一直是我國高等教育的重要組成部分，然而隨著以大數(shù)據(jù)、云計算、區(qū)塊鏈、人工智能等為代表的信息技術(shù)的發(fā)展，與數(shù)據(jù)有關的法律現(xiàn)象逐步形成新的法學領域———數(shù)據(jù)法學。自改革開放以來，我國的法學教育基本形成了兼顧法律體系與法律部門、理論與實踐相結(jié)合的路徑，目標是為社會培養(yǎng)追求正義、忠于法律的法律人才。與傳統(tǒng)法學教育相比，數(shù)據(jù)法學呈現(xiàn)出文理交叉、技術(shù)理性與人文關懷兼容的“新文科”特征。2018年，教育部、中央政法委《關于堅持德法兼修實施卓越法治人才教育培養(yǎng)計劃2.0的意見》中指出，“鼓勵高校開發(fā)開設跨學科、跨專業(yè)的新興交叉課程、實踐教學課程，形成課程模塊供學生選擇性修讀……推進法學學科體系、學術(shù)體系、話語體系創(chuàng)新?！贝撕螅瑪?shù)據(jù)法學在國內(nèi)外不少院校中以本科生、研究生課程的培養(yǎng)方式迅速展開，數(shù)據(jù)法學教育也啟動了實踐中的探索。例如西南政法大學人工智能法學院設置了“人工智能法學”二級學科（含數(shù)據(jù)法學、計算法學、算法規(guī)制、智慧司法等方向），并于2019年秋著手增設二級學科“人工智能法學”的博士學位授權(quán)點；清華大學法學院法律碩士培養(yǎng)中新增了“計算法學”方向；中國人民公安大學自主設立二級學科“數(shù)據(jù)法學”；江西財經(jīng)大學在本科招生中新增法學（數(shù)據(jù)法學）專業(yè)方向；上海政法學院在本科招生中新增法學（人工智能法學方向）；等等。其中，西南政法大學人工智能法學院已經(jīng)招收了本科生和碩士研究生，清華大學法學院已經(jīng)招收了兩屆計算法學方向的碩士研究生。①在這樣的背景下，梳理數(shù)據(jù)法學教育與傳統(tǒng)法學教育的差異與融合問題，既有益于傳統(tǒng)法學教育的與時俱進，又使數(shù)據(jù)法學能夠在汲取法學教育經(jīng)驗的基礎上迅速發(fā)展。
一、差異性：教學內(nèi)容與方法
數(shù)據(jù)法學是伴隨現(xiàn)代信息技術(shù)，尤其是大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的新興學科，數(shù)據(jù)法學的教學往往需要與數(shù)據(jù)科學及信息技術(shù)的研習結(jié)合進行，具有知識體系的綜合性、學科視野的開放性、應用場景的廣泛性、方法工具的多元性和專業(yè)性等特點。相較之下，傳統(tǒng)法學教育的發(fā)展已然十分成熟，不僅教學模式趨于穩(wěn)定，而且教學內(nèi)容的體系相對成熟，諸如法律診所、模擬法庭等教學方法與法學實踐結(jié)合甚密。正因如此，新興數(shù)據(jù)法學教學與傳統(tǒng)法學教學之間存在多個層面的差異。就內(nèi)容而言，傳統(tǒng)法學教育重在法律規(guī)則、原理及其適用的講授，數(shù)據(jù)法學教學則不限于此，與數(shù)據(jù)科學相關的信息技術(shù)問題均融入法學教育的體系，且占據(jù)近乎同樣重要的地位。傳統(tǒng)法學教育圍繞我國現(xiàn)行法律體系中的部門法展開，既包括法的本體、價值和發(fā)展等理論問題，又包括法律適用、運行等實務問題，這些方面的教學成果，使法學教育在我國社會科學教育中占有一席之地。相比之下，數(shù)據(jù)法學是對數(shù)據(jù)生成、采集、存儲、傳輸、處理、應用等一系列過程中的法律現(xiàn)象進行研究的學科，數(shù)據(jù)法學的教育也圍繞這些內(nèi)容展開。[1]數(shù)據(jù)法學教學中的“數(shù)據(jù)含量”，使其與相鄰計算機科學、互聯(lián)網(wǎng)科技具有極大的相通性。這意味著數(shù)據(jù)科技的全新法學鏡像世界，使法學問題不再拘泥于傳統(tǒng)部門法調(diào)整對象和調(diào)整方式的范疇，而是經(jīng)由數(shù)據(jù)問題的整合以全局性、領域性的態(tài)勢予以因應。如此一來，數(shù)據(jù)法學的教育往往包括不同層級的多種法律門類，單一法律部門的課程設計無法滿足數(shù)據(jù)法學教育的需求。數(shù)據(jù)法學的實踐教學方式區(qū)別于傳統(tǒng)法學。我國以法典法為基礎的法律形式，使得傳統(tǒng)法學教育與實踐的環(huán)節(jié)往往是分開的，通常在校學習期間安排專門的時段進行實習，或者兼職從事實務工作。就數(shù)據(jù)法學而言，理想的教學實踐應當綜合數(shù)據(jù)技術(shù)和數(shù)據(jù)方法，比如實驗教學、可操作性編程、數(shù)據(jù)研發(fā)應用等“產(chǎn)學研一體化”的要求，這無疑對法學傳統(tǒng)的教學實踐模式構(gòu)成了沖擊。法學教學中的實踐導向，往往引用已經(jīng)發(fā)生的案例闡釋法律規(guī)范的教義與適用情形，這是一種“向后看”的思維方式。而數(shù)據(jù)法學則不同，它不忽視已經(jīng)制定了的規(guī)范性內(nèi)容，更重要的是將規(guī)制融入數(shù)據(jù)科學算法的世界，這就要把握科技發(fā)展的現(xiàn)狀和前沿問題，甚至要求對數(shù)據(jù)的風險性與可能性進行前瞻性的評估。這樣一來，數(shù)據(jù)法學實際具有了“向前看”的思維方式，它改變了傳統(tǒng)法學教育的保守性和穩(wěn)定性，使法學具有了尖端科學的色彩。調(diào)研數(shù)據(jù)法學學生的實踐實習情況，科技公司、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的數(shù)據(jù)合規(guī)部門逐漸成為重要基地，這與傳統(tǒng)法學院青睞律所、政府部門和法檢機構(gòu)的情況不同。數(shù)據(jù)科技的進步導致數(shù)據(jù)法學發(fā)展迅速，而與傳統(tǒng)法學教材、教輔資料總量繁多、內(nèi)容固定的情況相比，數(shù)據(jù)法學教育教材、資料的建設是薄弱的。作為法學教育的重要環(huán)節(jié)，概念清晰、體例完備的教材是實現(xiàn)法學教育功能的重要工具和載體。它不僅是法學知識傳承的載體，而且是規(guī)范教學內(nèi)容、提高教學質(zhì)量的關鍵。相比之下，盡管數(shù)據(jù)法學前沿性的研究成果頻出，但可以形成通說的數(shù)據(jù)法學理論和規(guī)則體系遠未形成，大量基本概念和范疇處于爭議之中，直接影響教材建設的進程。同步于數(shù)據(jù)科技進步的國內(nèi)外各級行政法規(guī)、技術(shù)標準，成為規(guī)制數(shù)據(jù)問題的先鋒性制度文件。這些制度文件的調(diào)整比較頻繁，導致數(shù)據(jù)法學教材的出版發(fā)行可能面臨及時更新與增補的問題。[2]如此一來，短期之內(nèi)形成穩(wěn)定的數(shù)據(jù)法學教學資料似乎不大可能，目前教學主要依托于各數(shù)據(jù)法學研究人員的學術(shù)涉獵，而這種學術(shù)涉獵難免片面，這就導致數(shù)據(jù)法學教學的資料支持遠落后于傳統(tǒng)法學的諸學科。
二、可融合性：培養(yǎng)方向與基本路徑
無論如何，數(shù)據(jù)法學仍處于法學學科的大框架之中，傳統(tǒng)法學仍舊是數(shù)據(jù)法學教育的重要基礎。不能否認，數(shù)據(jù)法學教育的重點在于法學人才，只不過數(shù)據(jù)法學教育又有所突破，它獨具特色地為國家各級公安司法機關、行政機關、法律科技領域的企事業(yè)單位等培養(yǎng)高層次的研究型和應用型人才。盡管數(shù)據(jù)法學教育與傳統(tǒng)法學教育存在較大差異，但數(shù)據(jù)法學教育的發(fā)展仍需與傳統(tǒng)法學教育的優(yōu)勢進行整合。1.傳統(tǒng)法學在一定程度上為數(shù)據(jù)法學的新興理論和范疇提供了分析工具。數(shù)據(jù)法學之所以為法學，意味著傳統(tǒng)法理論中，諸如法的性質(zhì)、淵源、要素、效力等級、權(quán)利義務、行為關系等基本范疇，可以為數(shù)據(jù)法學理論體系的建構(gòu)提供支點。與此同時，由于數(shù)據(jù)法學根植于信息化數(shù)據(jù)所創(chuàng)造的新興客體，有條件在傳統(tǒng)法學的理論視野上實現(xiàn)超越，且這種超越并不意味著必然的沖突和矛盾。數(shù)據(jù)空間的特有話語體系、規(guī)制手段和價值判斷，的確導致了新興法學范疇的確立，但也啟動了對既有法學理論體系的解釋和補充。應對數(shù)據(jù)空間的復雜化，傳統(tǒng)法學應當繼續(xù)扮演理論元敘述的角色，而數(shù)據(jù)法學突出的實務性和前沿性，也將為法學體系的發(fā)展提供充分的補給與反芻。2.數(shù)據(jù)法學教育的核心在于以數(shù)據(jù)法學為主干的跨學科復合型人才培養(yǎng)，其關鍵在于法學研究與信息技術(shù)的有機融合，這就要求我們在既有培養(yǎng)模式的基礎上，厘清法學教育與數(shù)據(jù)科學教育的邏輯關系，必須明確數(shù)據(jù)法學并不等同于尖端數(shù)據(jù)科學，其科研側(cè)重點、教學培養(yǎng)目標存在交叉，但又有明顯差別。數(shù)據(jù)法學屬于法學一級學科，同時借力信息網(wǎng)絡技術(shù)、數(shù)據(jù)安全技術(shù)尖端學科為支撐。以法學教育為主體，就是要借鑒傳統(tǒng)法學教育的理論與實踐教學范式，促進法學素養(yǎng)的形成。以網(wǎng)絡技術(shù)、數(shù)據(jù)安全為支持，推動這種法學素養(yǎng)向數(shù)據(jù)技術(shù)、數(shù)據(jù)防范、數(shù)據(jù)問題等方向的演化，這種演化或許加入了計算機代碼、算法、程序、數(shù)據(jù)等不同于傳統(tǒng)法律課題的話語表述，但它并不構(gòu)成對傳統(tǒng)法學體系的顛覆，而是一種法學教育話語體系的更新。可以說，法學仍舊是基礎，而數(shù)據(jù)是現(xiàn)實的關照，前者是基礎方法，后者是方法所給予的對象，只不過方法要根據(jù)對象的特征進行調(diào)整。3.數(shù)據(jù)法學教育對課程體系建設提出了新的要求。目前，國內(nèi)各院校數(shù)據(jù)法學課程建設模式主要有三種：第一種是“三分模式”，以清華大學2019年開設的計算法學專業(yè)碩士為例，教學內(nèi)容對既有法學體例形成了實質(zhì)性的顛覆，法學、數(shù)據(jù)科學、法學數(shù)據(jù)交叉科學構(gòu)成了“交叉型課程集群”，沿用傳統(tǒng)法學教學內(nèi)容的法學科目僅占三分之一，以數(shù)據(jù)科學為先導的數(shù)據(jù)技術(shù)教育、交叉學科教育，實現(xiàn)了法學院與強勢理工科教學的合并，將編程語言、概率論、線性代數(shù)等數(shù)據(jù)技術(shù)基礎課程涵蓋在內(nèi)，又以數(shù)據(jù)與法律的整合類課程，如科技法、專利法、技術(shù)規(guī)范進行輔助。第二種是“二分模式”，教學內(nèi)容包括傳統(tǒng)法學教育與數(shù)據(jù)科學教育兩個部分，傳統(tǒng)法學課程注重教學培養(yǎng)過程中的“法學”含量，數(shù)據(jù)科學教育則確保教學過程中的“數(shù)據(jù)”含量，這要求相關院校具備法學和數(shù)據(jù)科學的學科基礎，唯有兩類課程的相互影響，才能推動學生產(chǎn)生對數(shù)據(jù)與法學的思維碰撞與整合。第三種是“綜合模式”，這也是目前國內(nèi)大多數(shù)院校開設數(shù)據(jù)法學的教育模式。該模式將數(shù)據(jù)科學融入目前法學院的日常教育體例之中，不同學科以課程接力或者課后拓展的形式展開。綜合模式對開課學校的理工科背景要求并不高，但是這種模式往往過多偏重法學教育的內(nèi)容，容易將數(shù)據(jù)法學等同于知識產(chǎn)權(quán)法學、專利法學等具有數(shù)據(jù)相關性的部門法學教育，是否能夠有效實現(xiàn)數(shù)據(jù)法學的教學效果仍應存疑。4.以科研創(chuàng)新和前沿性資料庫彌補教材薄弱的現(xiàn)狀。數(shù)據(jù)法學教育目標在于為新一代信息技術(shù)的發(fā)展提供人才保障，也為法律行業(yè)和法治現(xiàn)代化提供技術(shù)支持。正因如此，學術(shù)創(chuàng)新能力培養(yǎng)是數(shù)據(jù)法學教學的重要內(nèi)容。鑒于教材、教輔資料體系尚未確立的現(xiàn)狀，現(xiàn)階段數(shù)據(jù)法學教學應在科研訓練、問題意識為先導的教學方法上有所突破，間接推動數(shù)據(jù)法學教學案例、實驗、文獻等資料的系統(tǒng)性完善。這樣不僅跳出了傳統(tǒng)法學教育以課堂、教材為核心的舊模式，還推動了科研項目、論文融入教學過程中，增強了學生的參與度，也對前沿性數(shù)據(jù)政策、法規(guī)和行業(yè)標準予以關照。借此，可以嘗試以數(shù)據(jù)法學方向為單位建立主文獻庫，加強文獻研讀、資料分析與寫作指導，同時注重數(shù)據(jù)分析、計算機編程等技術(shù)的實操能力訓練，為跨學科研究打下了基礎。以數(shù)據(jù)庫的形式拓展資料、文獻的存儲載體，利用信息技術(shù)開展傳統(tǒng)課堂、教材的教學模式改革，推動信息化手段在教學資料查閱、利用過程中的便利性，通過數(shù)據(jù)手段實現(xiàn)數(shù)據(jù)法學的教學創(chuàng)新。5.實現(xiàn)人才培養(yǎng)與實務需求的對接，不同授課模式可以發(fā)揮各自所長。數(shù)據(jù)法學教育需要通過實踐訓練和學位論文撰寫等環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學生解決信息技術(shù)相關法律問題的能力。為此，應當深化實踐教學改革，加強實踐教學基地、研究生工作站建設和數(shù)據(jù)法學實驗室建設，拓展與互聯(lián)網(wǎng)法院、信息技術(shù)公司、公安執(zhí)法網(wǎng)安部門的學習與合作，實踐第二課堂。對于理工科實力并不突出的學校，可以整合校內(nèi)外培養(yǎng)資源，突出跨學科人才培養(yǎng)特色?？梢詫嵭行?nèi)外雙導師制度，第一導師由法學院教師和專家擔任，第二導師由校內(nèi)外從事計算機、網(wǎng)絡安全研究的教師和專家擔任，或者聘請校外實務部門知名專家作為兼職導師輔助培養(yǎng)；制定聯(lián)合導師、兼職導師管理辦法，建立完善兼職導師的遴選、任職、考核、激勵、保障和退出等工作機制。法學、計算機學科建設都相對成熟的學校，可以積累教學經(jīng)驗并打造精品教學資源，開發(fā)線上線下課程，建立數(shù)據(jù)法學教育案例庫，服務于校內(nèi)外人才培養(yǎng)，建立數(shù)據(jù)法學教學領域的“參考樣板”。除此之外，傳統(tǒng)法學院實習成果轉(zhuǎn)化的多種可能性值得拓展，調(diào)研文章、案例研究、智庫建議、技術(shù)研發(fā)、專利申請等多樣化應用成果可以作為數(shù)據(jù)法學學位授予條件的改革試點。在實踐過程中，尤其要注重學生法律職業(yè)倫理和計算機、大數(shù)據(jù)應用職業(yè)能力的培養(yǎng)。法律職業(yè)倫理包括職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)規(guī)則；大數(shù)據(jù)應用職業(yè)能力包括計算機工程、數(shù)據(jù)分析工程等技術(shù)職業(yè)思維，如常用編程語言、計算機應用方法及知識、大數(shù)據(jù)通用工作能力等。唯有面向?qū)崉招枨蟮臄?shù)據(jù)法學教育，才能整合法學教育與數(shù)據(jù)法學教育的優(yōu)勢，實現(xiàn)傳統(tǒng)教學模式與方法的突破。
三、結(jié)語
數(shù)據(jù)法學交叉學科的興起，緊緊圍繞黨的的戰(zhàn)略部署，聚焦國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。與此同時，數(shù)據(jù)法學教學也因“跨學科專業(yè)”和“跨理論實踐”的特征，成為值得討論的時代教育命題。數(shù)據(jù)法學教育既集成了數(shù)據(jù)科學的迅速發(fā)展，又打破了傳統(tǒng)法學教育相對穩(wěn)定、固化的態(tài)勢，使其不得不在解決新問題的過程中整合交叉學科資源并向前發(fā)展。無論如何，數(shù)據(jù)法學教育與傳統(tǒng)法學教育的整合，可以將數(shù)據(jù)信息技術(shù)與法律融入培養(yǎng)教授的環(huán)節(jié)；數(shù)據(jù)法學教育的培養(yǎng)質(zhì)量與成果，將直接為中國特色社會主義法律體系建設與發(fā)展輸送新型人才。數(shù)據(jù)法學教育的不斷改進與發(fā)展，是為我國學術(shù)研究前沿陣地的關鍵性突破服務，更是為我國加快建設創(chuàng)新型國家服務。
參考文獻
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作者:康寧 單位:中國人民公安大學法學院
網(wǎng)絡的廣泛普及，電子商務的蓬勃發(fā)展需要完善的電子支付和誠信的交易擔保，第三方支付平臺應運而生。隨之而來的是隱蔽、快捷、頻繁的網(wǎng)絡侵財犯罪。本文將結(jié)合實際案例，以信用卡詐騙修正的視角，分析研究第三方支付賬戶“失竊”的定性，以期為司法提供參考。
一、第三方支付概述
第三方支付服務是指獨立于銀行和電子商務商家提供支付服務的機構(gòu)，通過與國內(nèi)外各大銀行簽約，集成銀行支付結(jié)算系統(tǒng)或基于其他服務通道，在消費者、商家和銀行間建立鏈接，從而實現(xiàn)現(xiàn)金流轉(zhuǎn)、貨幣支付、資金清算、查詢統(tǒng)計等服務。[1]第三方支付平臺一般由具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構(gòu)提供，因而具有擔保功能，如美國的PayPal、“阿里”的支付寶、“騰訊”的財付通等等。
（一）金融機構(gòu)與非金融機構(gòu)的性質(zhì)之爭
關于第三方支付服務平臺的提供商是否為金融機構(gòu)，爭議不斷。筆者認為，性質(zhì)之爭關系第三方支付服務衍生犯罪的定性問題?！敖鹑诜缸锏慕?jīng)濟刑法所保護的主要是超個人法益”，[2]包括國家經(jīng)濟和金融制度。其特殊性決定了刑法調(diào)整的全面性。刑法分則中規(guī)定了包括信用卡詐騙、信用證詐騙罪在內(nèi)的8種詐騙罪名，且有增罪的趨勢。第三方支付平臺提供商若為金融機構(gòu)，其所涉及的犯罪問題應與金融犯罪問題相提并論，金融犯罪里的侵財型罪名具有合理范圍的可移植性或借鑒意義，若非金融機構(gòu)則不然。不過，此性質(zhì)之爭在我國已有初步定論，2011年出臺的《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》已將第三方支付平臺提供商這類支付業(yè)務機構(gòu)定性為非金融機構(gòu)。因此對于其賬戶“失竊”的定性問題首先明確其非金融機構(gòu)的前提。
（二）第三方支付賬戶與用戶的法律關系
比較第三方支付機構(gòu)與銀行機構(gòu)，兩者與用戶之間形成的法律關系存在差別。僅就賬戶內(nèi)的資金而言，用戶一旦向銀行存入貨幣，就與銀行形成了債權(quán)債務關系，用戶資金所有權(quán)就發(fā)生了轉(zhuǎn)移。用戶享有隨時請求銀行支付制定數(shù)額存款的債權(quán)，銀行也享有要求貸款人償還本金利息的債權(quán)。銀行對于用戶帳內(nèi)資金還有主動扣取手續(xù)費、滯納金、利息等等權(quán)利。而在第三方支付賬戶內(nèi)發(fā)生的資金進出，貨幣所有權(quán)并沒有轉(zhuǎn)移。第三方支付賬戶內(nèi)雖然存在大量沉淀資金，但不具有自行處分的權(quán)力。提供商與用戶之間實際上形成了一個關系，服務提供商只能以付款人的名義，嚴格按照用戶指令轉(zhuǎn)移貨款，純粹以一個中間人的身份代收代付貨款，相應地也不承擔交易風險責任。因此，提供商對賬戶資金沒有保管的職責，賬戶由于他人的犯罪行為失竊，其不需承擔賠償責任。
（三）第三方支付的侵財型犯罪
由于互聯(lián)網(wǎng)開放、互動、傳播面廣、匿名性強；網(wǎng)絡平臺技術(shù)不完善，“釣魚、木馬”程序盜取密碼以及用戶網(wǎng)絡安全知識、意識、手段匱乏等，賬戶失竊時有發(fā)生。[3]第三方支付平臺上的犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的“犯罪現(xiàn)場”，對犯罪行為的性質(zhì)認定形成空間上的挑戰(zhàn)，而目前法律對平臺的適用不具針對性的現(xiàn)狀，使第三方支付平臺上的犯罪認定具有不確定性。[4]
[案例一]謝某與何某系朋友關系。謝某經(jīng)常幫助何某在淘寶網(wǎng)上購物。在此過程中，謝某將何某淘寶網(wǎng)上的用戶名、密碼設置為保存密碼并自動登錄。后謝某私自以何某的名義在淘寶網(wǎng)購買了一部價值4700余元的手機，輸入何某的支付寶帳號和密碼，用該支付寶內(nèi)的余款5000余元支付了貨款，取得該手機。當?shù)貦z察機關認為此案涉及三角詐騙，謝某以何某名義用何的支付寶支付了貨款，使具有處分權(quán)限和地位的支付寶陷入錯誤認識而處分，何某的財產(chǎn)權(quán)遭受損失。[5]
[案例二]齊某等人利用網(wǎng)絡程序漏洞，通過連續(xù)快速點擊的非正常操作手段，利用騰訊財付通賬戶充值游戲點卡，并非法變現(xiàn)占為己有。檢察機關認為齊某虛構(gòu)多次付款事實，使電腦程序誤認為行為人進行了多次付款，并以此作出錯誤判斷，最后電腦程序根據(jù)此錯誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點卡，因此構(gòu)成詐騙罪。[6]
二、賬戶“失竊”之詐騙罪的定性邏輯
（一）第三方支付平臺具有受騙人“資格”
第三方支付賬戶“失竊”被界定為三角詐騙，即符合如下過程：行為人實施欺騙行為――對方產(chǎn)生或者繼續(xù)維持認識錯誤――對方基于認識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)――行為人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)――被害人遭受財產(chǎn)損失。如此，第一個邏輯前提為第三方支付平臺的“受騙人資格”。[7]
“機器”能否被騙成為不得不討論的話題。支持者認為，ATM 不同于一般的機器，這是智能化的機器。從某種角度分析，包括 ATM 機在內(nèi)的機器經(jīng)電腦編程后，實質(zhì)上已經(jīng)成為了“機器人”，在大多數(shù)情況下，這些所謂的機器實際上是作為業(yè)務人員代表金融機構(gòu)處理相關的金融業(yè)務。因此可以成為詐騙罪的對象。[8]自動取款機上冒用他人信用卡，被騙的不是自動取款機，而是作為自動取款機背后的所有者和管理者――銀行。[9]折中的理解認為，正常工作狀態(tài)下的人工智能及其操作系統(tǒng)和硬件應當視為管理者意志的體現(xiàn)。[10]
從上述觀點可以看出，支持者將機器擬制為法律角色之一，視為“受騙人”，賦予其充分的角色地位，甚至具有意思障礙和意思表示。這種角色擬制的支持源于現(xiàn)有金融詐騙犯罪的相關立法――銀行、ATM機被視為“受騙人”。如此，第三方支付平臺提供商因具備金融機構(gòu)的部分特征，故被類比為銀行，成為詐騙罪的對象；第三方支付網(wǎng)絡平臺因是提供商意志的延伸，故而被類比為ATM機，也具備“受騙人”的資格。上述案例中均認為第三方支付平臺是可以成為詐騙對象的。
（二）信用卡詐騙之于詐騙罪具備“可移植性”
上述案例一中，以他人名義非法獲取賬戶資金，欺騙第三方支付機構(gòu)，構(gòu)成詐騙。深究該觀點的邏輯，有移植“冒用型”信用卡詐騙罪的痕跡。行為人冒用他人使用支付賬戶，類比于冒用他人使用信用卡，支付寶賬戶類比于ATM機成為了“受騙人”，構(gòu)成詐騙罪。筆者將邏輯路徑梳理如下：首先，“冒用型”信用卡詐騙罪的其中一種表現(xiàn)形式為“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用”。而“人機互動型信用卡冒用行為”符合上述情形，冒充持卡人和機器建立信任關系，[11]即欺騙ATM機，構(gòu)成信用卡詐騙罪。其次，多數(shù)觀點認為信用卡詐騙罪被詐騙罪包容競合，是詐騙罪的特殊形式，因而不具備信用卡介質(zhì)的冒用型侵財行為可能構(gòu)成詐騙罪。第三，非法獲取他人賬戶密碼，以他人名義轉(zhuǎn)移其第三方支付賬戶內(nèi)的資金顯然與上述“冒用型”信用卡詐騙的客觀手段一致，又因為該行為不具備信用卡的特殊介質(zhì)而構(gòu)成詐騙罪。
然而機器是否可騙，詐騙罪與信用卡詐騙的關系是否包容競合，冒用第三方支付賬戶是否可以移植借鑒“冒用型”信用卡行為的定性，仍值得反思。
三、詐騙罪之邏輯路徑的反思
（一）機器成為“機器人”科學悖論
首先，機器不能成為“人”而體現(xiàn)銀行的意志。傳統(tǒng)的銀行柜臺交易，銀行柜臺工作人員可以通過比對身份證、檢查客戶簽名和核實卡密碼等多種方式來對持卡人的合法身份進行審核，亦能辨識使用信用卡過程中的欺詐行為，因為自然人有自主意識。銀行意志是由銀行工作人員的執(zhí)行能力來體現(xiàn)，ATM機作為顯然不能具備自然人的自主能動性，亦不具備體現(xiàn)銀行意志的能力，充其量只能是代替柜臺操作的一個智能“機械手”。所以機器不能成為“人”。
其次，機器不會“上當”。機器根據(jù)用戶指令執(zhí)行命令，這是程序式的動作，非對即錯，不需要機器去判斷處理非常、復雜的情況。即便下達指令的是非權(quán)利人，機器也根本無法辨別，因此只要指令正確，機器便執(zhí)行；不正確，機器拒絕執(zhí)行，機器不會陷入錯誤意識，永遠不會被騙。即便是出現(xiàn)故障也不是因行為人的欺騙行為而引起的“受騙”狀態(tài)。
再者，“機器人”的存在不合理性。賬戶不只存在第三方支付平臺之中，網(wǎng)絡上眾多利用賬號和密碼的賬戶，其本質(zhì)都是一樣的，背后都是服務提供商，即“機器”。若是認定“機器人”可以受騙上當，那么冒用他人QQ帳號竊取Q幣以變現(xiàn)，冒用他人游戲帳號竊取游戲中的裝備以變現(xiàn)，這些行為都成為詐騙行為。第三方支付賬戶中是真金白銀，虛擬財產(chǎn)也有一定價值，詐騙罪之于盜竊罪的法定刑輕，對于財產(chǎn)的保護顯然不利，也違背社會一般理解。
（二）從信用卡詐騙罪的沿革反思“詐騙罪”定性
在立法之初，信用卡詐騙行為以“詐騙罪”規(guī)制。傳統(tǒng)的銀行柜臺交易中，其實質(zhì)是人與人的關系，故將信用卡詐騙罪置于詐騙罪下。但其中未包括對人和機器如ATM機的關系認識。ATM 機的使用越來越普遍，“人對機器”的犯罪方式問題凸現(xiàn)，對其理解應從當初的立法背景下脫離出來。[12]立法對信用卡詐騙外延的擴張解釋，使得信用卡詐騙罪與詐騙罪之間的關系發(fā)生了變化。信用卡詐騙罪與詐騙罪應屬于交叉競合關系，即部分信用卡詐騙行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但卻是信用卡詐騙罪要規(guī)制的對象，這就產(chǎn)生了法律擬制：如利用拾得的信用卡或借記卡在 ATM機上取款的行為，冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪。[13]
筆者認為，針對機器冒用他人信用卡的行為，既不具詐騙的對象，也不具欺騙手段，那么它就是適應社會法律需要的一種法律擬制。既然是法律擬制，那么“針對機器的冒用型信用卡行為”的定性就不具備類比和移植的借鑒意義。即便第三方支付平臺類似于ATM機；即便其具有金融機構(gòu)的部分特征；即便第三方支付賬戶失竊的行為也歸咎于冒用他人帳戶，均不可以詐騙罪定性。
（三）從非金融機構(gòu)的定位把握“移植性”
第三方支付平臺的性質(zhì)如前所述已明確為非金融機構(gòu)。部分觀點將具體案例中將該平臺類比于ATM機構(gòu)，進而類推移植是不妥當?shù)摹＝梃b于針對金融犯罪的相關刑法，缺乏主體適用的基礎，第三方支付平臺不能等同于金融機構(gòu)。第三方支付服務現(xiàn)有法律規(guī)范包括《非金融機構(gòu)支付服務管理辦法》以及《電子支付指引》等，對其定性和法律關系的規(guī)定是不完善的，盲目的比較類推存在隱患。從兩者犯罪的社會危害角度，調(diào)整金融犯罪的法律更注重保護金融秩序，而調(diào)整第三方支付賬戶犯罪的法律應更注重保護私有財產(chǎn)。因此，即便是銀行賬戶的帳號和密碼與支付賬戶的帳號和密碼本質(zhì)上是一致的，但基于兩者的性質(zhì)不同，竊取銀行帳號與第三方支付平臺的帳號定性也不同。
注釋：
[1]李馨博：《網(wǎng)絡第三方支付若干法律問題研究》，廣東商學院2011年碩士論文。
[2]申柳華：《論我國金融犯罪刑事立法中的寬嚴相濟》，載《山西警官高等?？茖W校學報》2008第4期。
[3] 孫書林：《支付寶詐騙模式及其防范策略》，載《江蘇警官學院學報》 2009年第5期。
[4] 龔培華、陳海燕：《第三方支付平臺中的法律問題與法律對策》，載《法治論叢》2010年第1期。
[5]參見《檢察日報》，2012-10-14。
[6]參見《檢察日報》，2008-03-26。
[7]張明楷：《論三角詐騙》，載《法學研究》2004年第2期。
[8]劉憲權(quán)：《詐騙罪若干疑難問題研究》，載《政治與法律》2008年第10期。
[9]王春麗、曹冬敏：《信用卡詐騙罪實務難點及應對》，載《政治與法律》 2011年 9 期。
[10]丁曉青、伍紅梅：《鄧瑋銘盜竊案》，載《刑事審判參考》2012年第2期。“故障狀態(tài)的人工智能系統(tǒng)及其因已經(jīng)喪失獨立的意思表示能力，不能正確識別相關代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實意志?！?/p>
[11]席曉鳴、趙罡：《冒用型信用卡詐騙罪研究》，載《上海第二工業(yè)大學學報》2011年第12期。
本文所講的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院是基于開放式架構(gòu)，在線醫(yī)生不拘于一家醫(yī)院、一個省市、甚至不拘于一個國家，藥品、器械、檢驗化驗、治療、手術(shù)亦不拘于一地，病人也是開放式的，在這樣的開放式架構(gòu)下，與病人建立醫(yī)療服務合同關系的醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)等隨時處于動態(tài)變化中，所謂人人為病人，病人找千家，真正的以為病人為中心。但是，能夠稱之為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，表明這樣的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)是閉環(huán)的，從病人首次線上提出看病要約開始，到最后診療義務的履行完成，所有的診療行為均在這個系統(tǒng)中完成閉環(huán)。我將符合上述特點的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)稱之為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。以浙江桐鄉(xiāng)市第三醫(yī)院為依依托設立的烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，符合這樣的特點；在全國范圍內(nèi)為有手術(shù)需求的患者精準匹配、提供手術(shù)醫(yī)生、手術(shù)醫(yī)院的“名醫(yī)主刀”網(wǎng)亦初步具備這樣的特點。
烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與名醫(yī)主刀的區(qū)別主要在于前者可以為所有病種的病人提供服務；而后者主要為已經(jīng)產(chǎn)生手術(shù)需求的病人提供服務。我樂意看到，在不遠的將來，限于某個?？?，或者提供“精準醫(yī)療”的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院不斷產(chǎn)生，當然亦將有更多的提供全方位學科服務的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院誕生?；ヂ?lián)網(wǎng)醫(yī)院涉及的法律主體、法律關系，異常復雜，本文重點探討真正意義上的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制。
在正式討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制之前，請允許我從哲學上簡要預測下互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的未來，有未來，方有法律分析的價值。從歷史上看，人類社會的秩序與失序幾乎都是來自于人群實質(zhì)上的不平等。在蠻荒時代，實質(zhì)上的不平等主要體現(xiàn)于體力上的不平等，由此形成了以體力強盛者家族為核心的原始社會秩序，當有新的體力強盛者提出挑戰(zhàn)時，社會進入失序，直到新的秩序建立；隨著文明演進，智力上的不平等逐漸占了上風，思想控制成為最重要的秩序之源。醫(yī)療領域的秩與失亦遵循此實質(zhì)不平等原則，最早的醫(yī)生實際是巫祝與巫覡，他們壟斷了人類僅有的醫(yī)學知識，病人的生與死在于他們的予取予奪；演進到現(xiàn)在，人類可以有多種途徑學習醫(yī)學知識，但醫(yī)學也變得更加復雜，普通人要掌握仍是困難重重，當然比之古代已是大有進步。
就我十多年醫(yī)療訴訟，接觸成千上萬的醫(yī)生與病人，最深刻地觀察符合上述歷史結(jié)論：醫(yī)學知識上的實質(zhì)不平等是造成醫(yī)療過失的最深層次根源，因為信息上的絕對優(yōu)勢，醫(yī)生可能變得輕慢，因為信息上的絕對劣勢，病人可能變得迷癡。佛言人之五毒：貪、嗔、癡、慢、疑，醫(yī)患各居其一。由此形成診療過程中的具體過失包括：醫(yī)生懶得講，病人懶得問，此構(gòu)成醫(yī)患溝通障礙之知情同意之過失；太相信自己的醫(yī)術(shù)以為病人不可能懂事實上病人也無從知道而造成損害，此即構(gòu)成診療中過于自信之過失；隨心所欲于診療規(guī)范且以為這是醫(yī)生的天然權(quán)力而事實上病人也真的不知道什么叫診療規(guī)范而造成損害，此即構(gòu)成診療中疏忽大意(懈怠)之過失。過于自信與疏忽大意，是民法兩大過失行為之意識根源。
互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為人類克服智力上的實質(zhì)不平等提供了新方法，為醫(yī)患雙方縮減醫(yī)學知識上的不平等提供了新途徑?；诨ヂ?lián)網(wǎng)去中心、分享的本質(zhì)，病人端，病人可以從自己、從其他病人、從更多的醫(yī)生獲得更多的有關疾病預防與診療的知識和服務，即所謂自我教育，減少癡迷；醫(yī)生端，醫(yī)生亦可以從自己、從其他醫(yī)生、從更多的患者獲得更多的有關疾病預防與診療的經(jīng)驗與教訓，減少輕慢，此消彼長，最終將減少醫(yī)患在信息上的不對稱，減少過于自信與疏忽大意之過失，從而減少醫(yī)療損害，減少醫(yī)患沖突。所以，從造成醫(yī)療損害、醫(yī)患沖突的最深層次根源來說，整體上，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)將大大降低現(xiàn)有醫(yī)療系統(tǒng)的法律風險，而不是增加風險。
這是我要闡述的第一個關于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的重要觀點--互聯(lián)網(wǎng)能夠減少醫(yī)療風險而不是擴大風險，政府管理人員、相關從業(yè)人員、病人等對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療應持開放式容納態(tài)度。同時從這個闡述中，我也預測，只有在技術(shù)上做到讓病人更能自我教育、讓醫(yī)生更能相互糾錯、讓醫(yī)患更能相互溝通，也就是更具分享精神的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療企業(yè)，才有前途。下面闡述互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與傳統(tǒng)醫(yī)療面臨的不同的法律風險及相應的法律規(guī)制。
談法律，我習慣于從中國傳統(tǒng)文化尋找思路，即所謂“定分止爭”，典出《管子·七臣七主》“法者所以興功懼暴也，律者所以定分止爭也，令者所以令人知事也?！笨鬃右舱f”名不正，則言不順；言不順，則事不成?！彼苑删柙谟谙取岸ǚ帧?，而后“止爭”。此處所謂“定分”，即確定名分，換成現(xiàn)代民法，即確定法律資格與法律關系(法律關系即權(quán)利義務)；止爭，即追究法律責任。互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的法律規(guī)制，亦無外乎先規(guī)范法律資格與權(quán)利義務，而后規(guī)范法律責任。
一、法律資格
1、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院
首先，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院并不是法律意義上實體存在的醫(yī)院，它既沒有自己的醫(yī)生，也沒有自己的藥品、器械，它只是一個網(wǎng)絡平臺，供醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)、藥商、器械商、病人在上面各顯神通，類似于大海，為船舶航行提供條件，船舶發(fā)生碰撞，不能由大海承擔責任。但是，不同于大海的是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療平臺是由人建立的，有所有者，所以它在法律上是一個獨立主體，在民法上屬于法人，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院所有者與其他主體基本上是一個合同關系，受《民法通則》、《合同法》、《公司法》及相關法律的制約。當然，大海在法律上其實也是一個主體，領海為一國主權(quán)所有，公海為全世界所有國家共同共有，領海與公海受國內(nèi)私法與國際公法制約。其實我們也不能排除，將來某一天，足夠強大的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為全世界共同共有。
其次，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在取得民事法人登記之后，還需不需要獲得得醫(yī)療機構(gòu)的許可？或者通俗的說拿到醫(yī)療服務的牌照？我的答案是否定的，不需要。因為按照本文設定的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的定義，所謂互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院其實只是醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)等提供醫(yī)療服務的平臺，而醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)在法律上并不隸屬于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，因提供醫(yī)療服務而產(chǎn)生的法律責任也不由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承擔，所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院無需取得醫(yī)療服務許可的牌照。至于由已經(jīng)合法登記的醫(yī)療機構(gòu)舉辦的互聯(lián)網(wǎng)診療系統(tǒng)或互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則由于該醫(yī)療機構(gòu)已經(jīng)取得牌照，線上服務只不過是該醫(yī)院醫(yī)生執(zhí)業(yè)權(quán)利的自然延伸，無需再獲得單獨的醫(yī)療服務許可；如果醫(yī)療機構(gòu)舉辦的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院向該醫(yī)療機構(gòu)外面延伸，比如烏鎮(zhèn)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則也由于該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院僅是為其他已經(jīng)合法執(zhí)業(yè)的醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)等提供醫(yī)療服務的平臺，按照前面論述，無需再獲得醫(yī)療服務的單獨許可。
或許有人問，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院為醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)提供了在線上提供醫(yī)療服務的機會，而線上服務與線下服務不同，需不需要單獨設定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務的牌照？我的答案是否定的。這個問題其實我在以前的文章中也多次論述，一個醫(yī)生、一個醫(yī)療機構(gòu)只要獲得了國家的執(zhí)業(yè)許可，意味著他可以利用自己的醫(yī)學智能為病人提供服務，而智能服務是不可能區(qū)分形式的，不能說在在醫(yī)院的辦公桌、病床、手術(shù)室提供醫(yī)療服務是合法的，而到醫(yī)院外就非法了，否則電話會診也是非法，從病床到辦公室口頭請示也是非法，所以在互聯(lián)網(wǎng)上為病患提供服務，無論是電子咨詢，電子處方，還是遙控機器人手術(shù)，都只不過是醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)的執(zhí)業(yè)權(quán)利在新的信息傳輸方式下的自然延伸，不存在單獨設定一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務的許可。
當然醫(yī)生到所在醫(yī)院的物理空間之外的互聯(lián)網(wǎng)或者其他非醫(yī)療機構(gòu)從事診療涉及到一個醫(yī)療條件問題，即所在醫(yī)療條件能否滿足對患者的診療要求，我認為這首先屬于醫(yī)生的自我判斷、執(zhí)業(yè)權(quán)利范圍，醫(yī)生脫離醫(yī)院的物理空間并脫離與醫(yī)院的勞動合同范圍而行診療活動，如果因醫(yī)療條件不能滿足對患者的診療要求，實際上違反了診療常規(guī)、規(guī)范，應當由醫(yī)生個人承擔法律責任；其次，國家可以對網(wǎng)絡空間或非醫(yī)療機構(gòu)地點的網(wǎng)絡信息條件或物理硬件條件以及行醫(yī)資質(zhì)、行醫(yī)范圍作一個最低要求規(guī)定，未到此要求者，不得從事診療活動，但在國家未規(guī)定前，卻應遵循民法“法無禁止即自由”的原則。
醫(yī)療服務是這樣，藥品、醫(yī)療器械的經(jīng)營、檢驗化驗等等一切與醫(yī)療服務有關的行業(yè)也是這樣。比如藥品經(jīng)營，如果已經(jīng)取得藥品銷售許可證，則無論是通過實體店的線下銷售，還是通過互聯(lián)網(wǎng)的配送銷售，都在這個藥品銷售許可證的范圍之內(nèi)，不存在還要單獨頒發(fā)一個互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的牌照。所以，聽說阿里健康控股的中信二十一世紀通過“河北慧眼醫(yī)藥科技公司”拿到中國第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營許可證時，我就非常奇怪，如果河北慧眼這家公司已經(jīng)取得藥品經(jīng)營許可證，為何還要單獨獲得一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)營的許可證呢？第一張互聯(lián)網(wǎng)藥品經(jīng)許可證真的值10億么？也許一文不值。
但是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院雖然無需獲得醫(yī)療服務的特別許可，可是作為醫(yī)療衛(wèi)生電子信息的提供者，尤其是涉及到電子處方、電子病歷等，涉及到病人的隱私安全、病歷證據(jù)安全，應當受到國家有關涉醫(yī)療衛(wèi)生電子數(shù)據(jù)法律的特別監(jiān)管。2001年1月8日，衛(wèi)生部曾經(jīng)頒布了《互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務管理辦法》，其中有規(guī)定從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務的企業(yè)應當取得“互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息服務經(jīng)營許可證”。但這個規(guī)定制定于15年前，幾乎沒有涉及電子處方、電子病歷等的數(shù)據(jù)安全，有關許可的具體內(nèi)容也極其原則，幾乎沒有操作性，故已于2008年廢止。迄今為止，衛(wèi)計委未再制定新的有關互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的部門規(guī)章，所以到目前為止，各家醫(yī)療互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基本上是八仙過海、各顯神通。這也很正常，法律必然是落后于現(xiàn)實的，過早的制定限制性或規(guī)范性法律，最大的可能是限制行業(yè)的發(fā)展，行業(yè)發(fā)展到一定階段，再制定相關的法律規(guī)定，是世界通例。
在我這個從事醫(yī)療損害賠償訴訟的專業(yè)律師看來，國家今后如果出臺有關互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療衛(wèi)生信息的專門法律或特別許可，主要應當對電子處方、電子病歷的隱私保護、證據(jù)安全作出最低標準的規(guī)范，并以此作為行業(yè)準入門檻。
2、互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生
與線下面對面的診療不同，線上咨詢或診療醫(yī)生獲得的疾病信息一般要少于線下，對醫(yī)生的要求更高。一般而言，只有在線下?lián)碛凶銐蛑R和經(jīng)驗的醫(yī)生才有可能面對線上更復雜的情況，所謂只有深入了才能淺出。因此我認為，國家應當對提供線上醫(yī)療服務的醫(yī)生資質(zhì)作出最低要求規(guī)定，如執(zhí)業(yè)年限不少于5年、執(zhí)業(yè)資歷不低于主治等。至于每個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，則可以根據(jù)自己平臺的服務對象、質(zhì)控要求而根據(jù)國家的最低要求對實名注冊醫(yī)生的具體標準作出相應的規(guī)定。
二、法律關系或權(quán)利義務
就互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院與各方產(chǎn)生的法律關系或權(quán)利義務，指向的對象主要是醫(yī)療安全，或者醫(yī)療風險，核心就是醫(yī)生與患者的權(quán)利義務，其中醫(yī)生的權(quán)利即是患者的義務，患者的權(quán)利即是醫(yī)生的義務。醫(yī)療安全是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的生命線。
醫(yī)生的權(quán)利，其實就是醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上有沒有進行疾病診療的權(quán)利？這一問題，我反復論述過，我認為，醫(yī)生在互聯(lián)網(wǎng)上進行診療，系醫(yī)生線下診療權(quán)利的自動延伸，不存在法律障礙。至于根據(jù)我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和公立醫(yī)院為事業(yè)編制的國情而對醫(yī)生執(zhí)業(yè)權(quán)利形成的現(xiàn)實限制，我相信在國家醫(yī)改允許多點執(zhí)業(yè)、自由執(zhí)業(yè)、醫(yī)生工作室的大背景下，短時間內(nèi)便會獲得完全突破。所以本文不再討論醫(yī)生的網(wǎng)上執(zhí)業(yè)權(quán)利，而是重點討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院下醫(yī)生的特別注意義務或特別法律風險。
與線下醫(yī)療一樣，經(jīng)由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院提供診療服務，醫(yī)生的特別注意義務亦有三個來源，一是來自法定的義務，即法律明文規(guī)定的義務；二是來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務；三是來自醫(yī)患服務合同的約定義務。
1、來自法定的義務
主要是兩個，一是保障患者的知情同意權(quán)，二是遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范。
1)保障患者的知情同意權(quán)。
知情同意權(quán)是指患者對病情、診療措施有知情的權(quán)利，對特殊的診療措施有同意的權(quán)利?；ヂ?lián)網(wǎng)下，知情同意權(quán)除上述內(nèi)容外，還應當擴大到對醫(yī)生身份的知情同意(這一權(quán)利在線下診療也有，只不過線下醫(yī)患面對面，默示存在)。
關于醫(yī)生身份的知情同意權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當保障為患者提供醫(yī)療服務的醫(yī)生是真實的、是符合國家法定要求的，并且應患者要求，應當即時向患者公布醫(yī)生的身份、所在學科、所在醫(yī)院、相關資歷。在患者指定醫(yī)生服務時，應當提供指定醫(yī)生，不能及時提供的，應當說明，并征求患者意見。
關于病情、診療措施的知情同意權(quán)，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當保證醫(yī)生的病情判斷、診療措施對特定患者是透明的，涉及法律規(guī)定的特殊診療措施時，還應當從技術(shù)上保證能夠征得患者的知情和同意。所有在互聯(lián)網(wǎng)上形成的有關診療的電子信息應當供特定患者隨時查閱，并應當按照《病歷書寫規(guī)范》至少保留20年。
實踐中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常會在患者登錄時一個“患者用戶法律聲明”，但這只是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的知情同意義務，而非醫(yī)生的知情同意義務。醫(yī)生的知情同意義務不可能由互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院代為履行，但互聯(lián)網(wǎng)應當提供相應的技術(shù)手段，以供醫(yī)生完成。
2)遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的義務。
遵守醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范是所有國家規(guī)定的醫(yī)生對患者的法定義務，至于醫(yī)療常規(guī)、規(guī)范的具體內(nèi)容，一般則由專業(yè)團體如醫(yī)學會、醫(yī)學教材編審委員會、藥典委員會通過診療指南、教材、藥典等形式予以規(guī)定。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，在通常的診療常規(guī)、規(guī)范之外，國家有無必要再制定特別的診療規(guī)范、常規(guī)？我認為有必要。因為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療作為一種新型的、醫(yī)患不見面的診療形式，供診療所依據(jù)的病情信息不同于傳統(tǒng)醫(yī)療，對于哪些病種、哪些診療措施適合互聯(lián)網(wǎng)診療應當有不同的規(guī)范。不過疾病病種數(shù)以萬計，診療措施理更是浩如煙海，既非常復雜、也非常專業(yè)，不可能由國家如衛(wèi)計委完成，而應當交由各學科的專業(yè)團體制定。至于互聯(lián)網(wǎng)下具體的的診療常規(guī)、規(guī)范制定原則，下文再述。
2、來自診療常規(guī)、規(guī)范的義務。
所謂診療常規(guī)、規(guī)范是指大多數(shù)醫(yī)生形成的共識并已由醫(yī)學史證實對患者最為有利的醫(yī)學規(guī)范，現(xiàn)代醫(yī)學將其作為醫(yī)生的行醫(yī)準則。遵守診療常規(guī)、規(guī)范，既是醫(yī)生的專業(yè)義務，也是法律義務，違反診療規(guī)范、常規(guī)而造成損害的，將被法律直接認定為過失，并承擔法律責任，包括民事賠償、行政處罰，嚴重的更可能構(gòu)成醫(yī)療事故罪。診療常規(guī)、規(guī)范具體體現(xiàn)于教材、診療指南、藥典、藥品說明書等中。大到每一個學科，小到每一個病種，均有相應的診療規(guī)范，醫(yī)學生的學習過程，可以說就是學習各種診療規(guī)范的過程，而診療規(guī)范又隨時在修定中，故醫(yī)生的學習是終身的。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的診療常規(guī)、規(guī)范有沒有特殊性，是否需要針對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療制定特別的診療常規(guī)、規(guī)范？這需要詳細考察一個互聯(lián)網(wǎng)診療行為的形成過程。一個完整的互聯(lián)網(wǎng)診療，包括三個過程，病人作為病情信息的輸出方，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為病情信息的傳播方，醫(yī)生作為病情信息的決策方，而醫(yī)生的決策又分成兩部分，診斷決策與治療決策。一般說，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療不涉及疾病的直接治療，如服藥、輸液、手術(shù)等，這些一般在線下完成。但是不能排除，隨著互聯(lián)網(wǎng)傳輸技術(shù)和人工智能的發(fā)展，部分治療行為亦可通過互聯(lián)網(wǎng)完成，如遠程控制下的機器人手術(shù)、輸液、服藥等。由于互聯(lián)網(wǎng)下涉及的診療常規(guī)、規(guī)范，實過繁雜，以我現(xiàn)有的學識和經(jīng)驗，根本不可能一一觸及，只能進行原則性論述。。
1)與患者作為病情信息的輸出方有關的診療常規(guī)、規(guī)范。
所謂病情信息的輸出，是指醫(yī)生獲得的病人信息應當是一手的，準確的，所以住院病史錄通常有一欄“病史提供者”：或注明“患者本人”，或注明監(jiān)護人某某。對于線下看病，無論有無民事行為能力，由于是面對面，醫(yī)生獲得病人信息基本都能做到一手和準確，因此無需制定針對患者的行為規(guī)范。
但互聯(lián)網(wǎng)診療則不盡如此。醫(yī)生很難判斷線上的求醫(yī)者是真實的病人或者具有民事行為能力者，很難判斷提出的問題是真實的，但醫(yī)生又很難拒絕回答。所以互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有必要建立一套確定患者真實身份的技術(shù)系統(tǒng)，尤其是年幼或年老病人或精神障礙病人，當然這個系統(tǒng)不必十分復雜，因為一個有經(jīng)驗的醫(yī)生通過幾句話亦足以判斷患者的真實身份。
另一方面，現(xiàn)代醫(yī)學以“望、觸、叩、聽”、傳統(tǒng)醫(yī)學以“望、聞、問、切”直接從病人身體獲得疾病信息，依據(jù)這類信息，醫(yī)生可以對大多數(shù)疾病作出診斷?；ヂ?lián)網(wǎng)下，無法同時做到這四點，但現(xiàn)代科技提供了發(fā)達的視頻、音頻、文字傳輸技術(shù)，目前更有可穿戴設備、遠程遙感技術(shù)，上述技術(shù)的綜合運用將極大降低互聯(lián)網(wǎng)診斷的錯誤率。為了更好地保證病人安全，不排除國家在將來的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的準入規(guī)范中，對視頻、音頻、文字傳輸、可穿戴設備及遠程遙感等制定最低標準，只有符合最低標準的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)才允許開辦互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院。
2)與醫(yī)生作為疾病診療決策方相關的診療常規(guī)、規(guī)范。
這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院最核心、最重要的規(guī)范。
診療常規(guī)、規(guī)范是一切醫(yī)療行為必須遵守的最低規(guī)范，不分線上、線下?，F(xiàn)代醫(yī)學為每一個癥狀、每一個疾病均制定了嚴密的診療規(guī)范，例如對一個心前區(qū)疼痛的患者，如何提煉主訴，如何詢問現(xiàn)病史、既往史，如何進行體格檢查，如何安排物理、生化檢查，如何進行鑒別診斷與診斷，如何進行一般性治療、特殊藥物治療等等，均有細密規(guī)定，違反任何一條均有可能導致醫(yī)療過失而承擔法律責任。這些規(guī)范自得成為互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的規(guī)范。
但我們需要關注的是，互聯(lián)網(wǎng)上的診療行為是否還需要制定特別規(guī)范？
首先關于病種。并非一切疾病都適合作互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療，比如急危患者。一個急性咽痛的患者，如果互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生通過問診判斷患者可能屬于急性會厭炎，此時就不宜再進行下一步的診療，而應當囑患者立即趕往最近醫(yī)院的耳鼻喉科就診。因為急性會厭炎的進展極快，大多數(shù)在24小時之內(nèi)可能發(fā)展到呼吸困難，而這只有醫(yī)院才有條件提供搶救措施。假定，根據(jù)患者網(wǎng)上提供的信息和醫(yī)生獲取的信息，一個普通醫(yī)生亦能判斷該患者高度可能是急性會厭炎，但該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生未能作出正確判斷而延誤治療，致使患者窒息死亡或成植物人狀態(tài)，則該互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生應當承擔相應的醫(yī)療過失法律責任。
所以最適合互聯(lián)網(wǎng)診療的患者是慢性病人或復診病人，初診病人應當從嚴。當然具體的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范應當由各學科的專業(yè)學會作出規(guī)定。未作出規(guī)定前，應當適用現(xiàn)行診療規(guī)范，并且應當從嚴掌握，所謂從嚴，是指在同等疾病信息條件下，對互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生的過失判斷標準應當嚴于線下。之所以從嚴，是因為相比于線下，同等信息條件下，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療作出錯誤決策的概率更高，只有從嚴，才能更加保護病人安全，才能更有利于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療的發(fā)展。
其次，關于對疾病的診斷與治療。診斷是指醫(yī)生根據(jù)搜集的信息、運用醫(yī)學思維能力對患者的病情作出的關于病因、病理、病機等的綜合性判斷，例如對一個發(fā)熱病人診斷為急性上呼吸道感染或急性心肌炎等等。診斷本身只涉及病情判斷，不涉及治療，不對會患者身體造成干預，因此診斷本身不產(chǎn)生法律責任。但是如果診斷錯誤，將直接延及治療，則有可能產(chǎn)生醫(yī)療損害責任。
目前的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療多是在線問診，即所謂輕問診，輕問診的結(jié)論多是建議性質(zhì)的，醫(yī)生不會也很難給出一個具體而明確的診斷，更難提出一個具體的治療決策，這些建議是否采納由患者選擇，涉及到具體的診療時，患者多半還要遵醫(yī)生建議繼續(xù)走線下的求診路徑，由此產(chǎn)生的法律風險概率也低，但能解決的醫(yī)療問題也少。而對于一個閉環(huán)的互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，醫(yī)生的診斷將產(chǎn)生一個治療決策，并在線產(chǎn)生一個治療決策，然后完成下一步的治療，如配送藥物等。故這樣的診斷不再是建議性質(zhì)的，對患者產(chǎn)生了明確的法律上的信賴利益，由此也產(chǎn)生法律責任。
基于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的特點，對于在線診療，我提出如下原則性建議：
第一，對于癌癥、重大器官的重大疾病或涉及重大治療措施的診療，應當慎重，或者應當經(jīng)過在線多位醫(yī)生的會診，才能作出。
第二，對于可能產(chǎn)生即發(fā)性過敏(如對過敏史者使用相關藥物)或需要實時監(jiān)測而患者本人難以自我監(jiān)測的藥物或器械，以及限制類藥物如麻醉藥、強力鎮(zhèn)痛藥等應當禁用。
第三，至于其他更廣、更深的互聯(lián)網(wǎng)診療規(guī)范得由專業(yè)學會作出。
與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為疾病信息傳輸方有關的規(guī)范。
與線下醫(yī)生面對面直接獲得病情不同，互聯(lián)網(wǎng)診療的最大特點在于醫(yī)生獲得的疾病信息，包括問診內(nèi)容(主訴、現(xiàn)病史、既往史、過敏史等)、體格檢查、檢驗化驗數(shù)據(jù)、影像資料等均來自電子傳輸，即使這些資料全部都是真實的，但基于互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)奈锢硖匦裕t(yī)生所獲知的信息也不同于肉眼所見，這些不同將可能影響醫(yī)生對診療措施的判斷而產(chǎn)生特別的醫(yī)療法律風險，因此有必要討論醫(yī)療數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)電子傳輸?shù)南嚓P規(guī)范。
問診：正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)問診多采文字數(shù)據(jù)，但對疾病信息而言，僅有文字是遠遠不夠的，聲音、容貌、神態(tài)、步態(tài)等等，也是醫(yī)生判斷病情的重要信息，而且文字本身也往往與本意不完全相符。故我認為，對于一個互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院而言，良好的音頻、視頻系統(tǒng)是必要的。
體檢：互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院在在線診療幾乎無法做到對病人的體檢，但隨著人工智能、遙感技術(shù)、可穿戴設備的發(fā)展，這一領域可望突破。如在線測體溫、血壓、脈搏、呼吸，甚至在線測量心界、肝界、肺界等，也不是沒有可能。由此亦會相應的診療規(guī)范、技術(shù)規(guī)范。
檢驗化驗：目前很多檢驗化驗項目可通過可穿戴設備進行，完全可以實現(xiàn)在線傳輸。
影像資料：除X片外，目前的CT、MRI、PET、B超等影像數(shù)據(jù)多以電子數(shù)據(jù)形成，因此通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸對數(shù)據(jù)質(zhì)量的影響并不大。需要注意有二，一是線下醫(yī)院有義務為病人提供相應影像資料的電子數(shù)據(jù)，對于模擬數(shù)據(jù)，應當專業(yè)拍攝；二是傳輸數(shù)據(jù)時應當保持完整性，比如一個肺結(jié)節(jié)的診斷，欲作出正確的診斷就需要病變相關區(qū)域的全部二維或三維片子，僅僅傳輸部分圖像就容易造成誤診或診斷不能，影像數(shù)據(jù)傳輸是否完整，取決于病人的主動、醫(yī)生的提醒和互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)。
病理圖片：這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下的一個難點，因為到目前為止，病理醫(yī)生仍是習慣于鏡下直視，且直視下的正確率高于電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)牟±韴D像。但病理診斷又幾乎所有腫瘤診斷的金標準，也是外科絕大多數(shù)疾病診斷的金標準，如果缺乏病理的互聯(lián)網(wǎng)診療，尤如兩條腿斷了一腿。我認為，首先，全國病理學會應當制定互聯(lián)網(wǎng)病理診斷的行業(yè)規(guī)范，依互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)奶攸c，將不同疾病的病理類型進行區(qū)分，哪些宜于遠程診斷，哪些宜慎重，哪些不宜遠程診斷；其次，全國病理學會還應當制定遠程傳輸病理圖片的軟硬件互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)規(guī)范，達不到最低技術(shù)規(guī)范的，不應當開展遠程病理診斷；第三，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當完善病理診斷線下與線上的銜接，在遠程病理醫(yī)生需要直視病理切片時，應當及時專業(yè)送遞。
3、來自于互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療服務合同的約定義務。
約定義務是不同于法定義務、診療常規(guī)規(guī)范的另一類義務，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，系因互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、醫(yī)生、醫(yī)療機構(gòu)、藥品、器械商等與患者或相互之間訂立合同關系而產(chǎn)生的義務，此義務由簽約雙方協(xié)商確定，僅拘束簽約的雙方當事人。本文重點討論互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對患者的約定義務以及互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務。這是互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院涉及的兩類最主要的合同或法律關系。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院對患者的約定義務：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及其雇員雖然并不直接為患者提供診療服務，不會產(chǎn)生以診療為標的的醫(yī)療服務合同關系，但是自患者登錄或注冊互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺并向平臺發(fā)出看病邀約、平臺接受要約開始，雙方便形成了服務合同關系，由此產(chǎn)生了互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務，這些義務或明示或默示，具有法律效力，產(chǎn)生法律后果。概括而言，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院的合同義務包括：
保護患者隱私不被泄露的義務；此義務亦是法定義務。
保證平臺上的醫(yī)生身份真實的義務，違約者可構(gòu)成欺詐；
依約為患者提供指定醫(yī)生的義務。當互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾依患者指定提供醫(yī)生時，應當安排指 定醫(yī)生在線服務；
依約為患者在限定時間內(nèi)提供平臺醫(yī)生的義務。當互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院承諾在限定時間內(nèi)為患者安排在線醫(yī)生時，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院應當統(tǒng)籌安排平臺醫(yī)生的在線時間，以保證在約定時間有在線醫(yī)生提供服務；
保證患者的病情資料準確、不間斷地傳輸給在線醫(yī)生的義務；
供患者隨時查閱電子病史資料的義務；永久保留病史資料的義務。
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互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)生對患者的約定義務：醫(yī)生對患者的義務通常產(chǎn)生于法定或診療常規(guī)、規(guī)范，很少有醫(yī)生對患者的診療作出特別承諾。但是，如果醫(yī)生通過互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院系統(tǒng)對特定患者作出了特別承諾，卻可能構(gòu)成一項合同義務。比如，在線醫(yī)生承諾會在線下親自為患者實施手術(shù)，但實際手術(shù)時卻換成了另外的醫(yī)生，如果另外醫(yī)生的平均診療水平低于承諾醫(yī)生，則該行為可能構(gòu)成一項違約，應當承擔違約責任；又如，醫(yī)生在線上承諾會在某時、某地為患者安排一次線下診療，但最終卻未實行，如非不可抗力導致，該醫(yī)生即可能構(gòu)成一項違約。諸如此類。
三、法律責任。
此處所講的法律責任，是指患者在經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺的診療服務過程中遭受身體損害而產(chǎn)生的法律責任。法律責任是討論互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院法律規(guī)制的落腳點，法律資格也好，法律關系也好，法定義務、診療規(guī)范、約定義務也好，如果最終不能落實到法律責任，則均是蒼白的。
因身體損害而產(chǎn)生的法律責任，患者一般都會選擇侵權(quán)責任，侵權(quán)責任的基本原則是“行為者擔責”，即由導致?lián)p害的過失行為人承擔責任。合同責任亦差不多，即由導致?lián)p害的違約行為人承擔責任。當確定行為人之后，再根據(jù)行為人的法律身份確定法律上的責任人，或民事賠償，或行政責任、刑事責任。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療下，實施診療行為的醫(yī)生的法律身份可能是多重的，比如一個多點執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，其既可能注冊在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院，也可能同時在診所、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙、或公立醫(yī)院執(zhí)業(yè)；同一個患者，在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院里，可能有多個醫(yī)生對其實施過診療行為。責任如何追究？難不倒法律。
在互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺上注冊的行醫(yī)主體只可能有兩類，一是醫(yī)生個人身份，二是醫(yī)療法人身份。此醫(yī)療法人包括公立醫(yī)院、私立醫(yī)院、醫(yī)生合伙組織、診所法人。以醫(yī)療法人身份注冊的行醫(yī)主體，其帳戶下則可能有多名醫(yī)生。從患者端，其可能知道的信息只有兩類，要么以醫(yī)生個人身份而為醫(yī)療行為，要么以醫(yī)療法人身份而為醫(yī)療行為，因此其可能提起的訴訟被告，亦只有兩類，或醫(yī)生個人為被告，或醫(yī)療法人為被告。
至于提起訴訟后，醫(yī)生個人被告稱，其并非個人行醫(yī)而是代表醫(yī)療法人行醫(yī)，該節(jié)事實應由醫(yī)生個人承擔舉證責任；或提起訴訟后，醫(yī)療法人被告稱，其并未對患者實施診療行為，實施診療行為的乃醫(yī)生個人，此節(jié)事實亦由該醫(yī)療法人承擔舉證責任。涉及此節(jié)舉證事實，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院有協(xié)助法院的義務，否則得成為共同被告。凡舉證不能者，法院應當逕行根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院平臺對外明示的法律身份而確定被告。
互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)院法律責任還有一個特別之處是，互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療是去中心的，分享的，即針對同一個患者的疾病，實施診療行為的主體可能有多個，如因網(wǎng)絡分診可能在不同時間產(chǎn)生多個行醫(yī)主體，因網(wǎng)絡會診可能在同一時間產(chǎn)生多個行醫(yī)主體，而且行醫(yī)主體并有可能從線上延伸到線下。這在法律上并不難處理，一是遵循實體法的“行為者擔責”的原則，誰實施了過失行為誰承擔責任，比如同一時間由多名醫(yī)生主體共同作出會診意見，因該會診意見產(chǎn)生了醫(yī)療損害責任，如果患者將參與該會診行為的醫(yī)生或醫(yī)療法人列為被告，并且提供了各自的會診意見，那么只有在法律上確認存在過失且與損害后果存在因果關系的會診主體才需承擔責任。
隨著改革開放的逐步深化，人民生活水平實現(xiàn)了跨越式發(fā)展，對文化產(chǎn)品和服務有了更高的要求，對文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也有了更高的期待。自從十七屆六中全會提出“推動文化產(chǎn)業(yè)成為國民經(jīng)濟支柱性產(chǎn)業(yè)”以來，文化產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟中的作用進一步升級，其競爭力狀況不僅關乎本行業(yè)的發(fā)展前景，而且關乎我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的健康程度和人民群眾的生活質(zhì)量，必須引起足夠的重視。哈佛大學經(jīng)濟學教授邁克爾•波特在《國家競爭優(yōu)勢》中指出，產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢是由產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境中一些關鍵因素即“鉆石體系”決定的，具體包括生產(chǎn)要素，需求條件，相關產(chǎn)業(yè)和支持產(chǎn)業(yè)的表現(xiàn)，企業(yè)的戰(zhàn)略、結(jié)構(gòu)、競爭對手的表現(xiàn)，以及政府，機遇這六個方面。波特產(chǎn)業(yè)競爭優(yōu)勢“鉆石”模型。
二、中國文化產(chǎn)業(yè)競爭力評價分析
這里，我們以傳媒業(yè)為例，對中國文化產(chǎn)業(yè)業(yè)競爭力進行評價分析。
(一)生產(chǎn)要素分析第一，資金要素方面，我國文化產(chǎn)業(yè)已初具規(guī)模，不同行業(yè)的資金要素差別很大，網(wǎng)媒的啟動資金需求較少，而報紙行業(yè)的資金要素已經(jīng)成為新興企業(yè)的進入壁壘。例如，20世紀80年代，《北京青年報》、《新民晚報》等報紙創(chuàng)立時，他們的投資成本在30萬左右;2001年《京華時報》創(chuàng)立時，投資成本達到了五千萬;到了2003年，《東方早報》創(chuàng)辦時，投資成本則近一億人民幣。第二，人力要素方面。文化產(chǎn)業(yè)屬于智力密集型行業(yè)，文化產(chǎn)品和服務的提供需要高強度的腦力勞動。人才是文化產(chǎn)業(yè)的主體和靈魂，技術(shù)進步、市場推廣、企業(yè)管理都需要人才的智力支持，行業(yè)要想獲得長遠發(fā)展就必須有創(chuàng)造力的投入。第三，技術(shù)要素方面。以傳媒業(yè)為例，網(wǎng)絡和數(shù)字化技術(shù)的發(fā)展，使得傳統(tǒng)的傳媒業(yè)的信息受到了沖擊。同時，這也為傳媒業(yè)的發(fā)展提供了一種更為有效傳播方式，不僅可以降低傳媒業(yè)傳播成本，還能夠向大眾提供更加豐富多彩的資訊。事實上，技術(shù)創(chuàng)新已經(jīng)成為文化產(chǎn)業(yè)更新?lián)Q代的重要催化劑，人工智能、“虛擬現(xiàn)實”等技術(shù)為文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了新的可能。一個文化企業(yè)如果想要立足于國內(nèi)、國際市場，就必須主動學習、獲取新的技術(shù)支撐。第四，人文環(huán)境方面。相較于其他行業(yè)，文化產(chǎn)業(yè)受到人文環(huán)境的影響是最深遠的，文化環(huán)境直接決定著文化產(chǎn)業(yè)消費市場的大小和社會的認可度;相較于西方發(fā)達國家，人文環(huán)境是我國的優(yōu)勢所在，為文化產(chǎn)業(yè)提供了厚積薄發(fā)的資源，而且，這一資源是“可再生”的。
(二)需求分析第一，宏觀經(jīng)濟方面。2009年到2013年國民生產(chǎn)總值穩(wěn)步上升，增長率分別為9．20%、10．4%、9．30%、7．70%和7．70%，國家經(jīng)濟的持續(xù)增長為文化產(chǎn)業(yè)提供了良好的市場背景，寬裕的經(jīng)濟狀況會鼓勵國民將更多的收入花費在第三產(chǎn)業(yè)。事實上，2008年到2012年，第三產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)總值的增長率均高于同年的GDP增長率，文化產(chǎn)業(yè)面臨著良好的市場機遇。第二，人口結(jié)構(gòu)方面。當前我國人口結(jié)構(gòu)正發(fā)生著巨大的變化，受計劃生育政策的影響，我國少年兒童的數(shù)量及比例均呈現(xiàn)持續(xù)下降的趨勢，而老齡人口的數(shù)量和比例則在逐漸上升。雖然國家已經(jīng)放寬了二胎政策，但是短時間內(nèi)人口結(jié)構(gòu)變動趨勢不會發(fā)生改變。因此，文化產(chǎn)業(yè)應該對此作出調(diào)整，可適當減少在兒童作品上的投入比例，通過制作面向成人的文化作品來維持受眾的數(shù)量。第三，收入分配結(jié)構(gòu)方面。根據(jù)馬斯洛的需求理論，人們在滿足了生理需求和安全需求后，就會追求社交需求、尊重需求和自我實現(xiàn)需求，而文化產(chǎn)品和服務主要對應于人類的后三項需求，因此，隨著我國經(jīng)濟建設水平的提高，人們在文化上面的消費會相應增加。但是由2013年第一季度的數(shù)據(jù)，城鎮(zhèn)居民生活在教育文化娛樂服務方面的支出下降了10．3%。這一表觀上的矛盾反映了一個深層次的問題，即人們經(jīng)歷了最初的“饑渴期”后，現(xiàn)在對文化產(chǎn)品的審美水平有所提升，對文化產(chǎn)品的質(zhì)量有了更高的要求，文化企業(yè)要想取得長遠的發(fā)展，就必須更加注重產(chǎn)品和服務的品質(zhì)。
(三)相關支撐性產(chǎn)業(yè)分析在全球化和信息技術(shù)的時代，任何產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都不是孤立的。文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展受到國內(nèi)、國際經(jīng)濟、政策環(huán)境的影響。第一，旅游業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀對文化產(chǎn)業(yè)的影響。旅游業(yè)是指旅游行業(yè)和與旅游行業(yè)密切相關并為其提供文化、信息、人力、物力、財力、智力等物質(zhì)或非物質(zhì)服務與支持的行業(yè)和部門。旅游產(chǎn)業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)的融合是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然趨勢和要求。2013年，我國國內(nèi)旅游達到了32．5億人次，境外游則超過了10．8億人次，境外消費居于全球首位。旅游業(yè)的繁榮必將推動國內(nèi)人文資源的發(fā)掘和產(chǎn)業(yè)化，同時也能夠促進國際文化的交融互動。第二，信息技術(shù)行業(yè)發(fā)展狀況對文化產(chǎn)業(yè)的影響。文化產(chǎn)業(yè)對于信息技術(shù)具有較高的依賴性，信息技術(shù)的發(fā)展狀況直接關乎文化產(chǎn)業(yè)的傳播渠道和受眾范圍。近些年來互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)的興起拉近了人們與傳媒的距離，使得文化產(chǎn)品更易獲取。因此，近些年信息技術(shù)行業(yè)的跨越式發(fā)展是文化產(chǎn)業(yè)升級的一個重要契機。
(四)企業(yè)戰(zhàn)略分析戰(zhàn)略要素是指對企業(yè)的戰(zhàn)略目標設定、戰(zhàn)略方案選擇及戰(zhàn)略組織實施有重大影響的一些因素，下面分別加以分析。第一，企業(yè)目標、定位。中國傳統(tǒng)文化企業(yè)大多數(shù)以“大而全”為主，這種組織結(jié)構(gòu)龐大，涉及崗位全面，從生產(chǎn)、傳播到銷售的全過程。這種定位的企業(yè)組織架構(gòu)涉及到了可以涉及的一切經(jīng)營活動，這無疑拉長了企業(yè)的資金鏈，導致經(jīng)營成本偏高，產(chǎn)品價格也隨之上漲，使產(chǎn)品的性價比大打折扣。因此，要想建立類似迪士尼的全產(chǎn)業(yè)鏈運營模式，需要長期的逐步積累，否則只能是揠苗助長。第二，管理策略方面。從整體上看，中國的文化企業(yè)在管理策略方面存在兩個主要問題:其一，部分前身為政府部門或事業(yè)單位的文化企業(yè)，雖然經(jīng)歷了轉(zhuǎn)企改制，但在管理方面仍沿用原有方式，與市場經(jīng)濟脫軌;其二，一些傳媒企業(yè)和動漫生產(chǎn)企業(yè)的高層管理人員，出身于藝術(shù)創(chuàng)作者或技術(shù)人員，這類管理者的專業(yè)能力突出，但在經(jīng)營管理方面，常常表現(xiàn)出過于理想化的傾向，經(jīng)營機制和程序的規(guī)范性有待提高。第三，市場策略方面。除考慮人口、技術(shù)、經(jīng)濟、政治法律等因素外，文化產(chǎn)業(yè)要想獲得長足的發(fā)展還必須規(guī)避或降低非系統(tǒng)風險，而這就需要在市場策略方面做出改善。一方面，可以通過學習西方發(fā)達國家的文化企業(yè)建設經(jīng)驗，深入了解企業(yè)所屬分支的文化內(nèi)涵，部署好內(nèi)部的營銷機制;另一方面，要通過廣告宣傳等方式完善企業(yè)品牌的構(gòu)筑，通過品牌的力量傳達產(chǎn)品或服務的文化意蘊，進而獲取文化功能效益。
(五)政府作用分析在文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展中，政府行為是一把雙刃劍，既可以通過積極的政策引導促進行業(yè)的快速成長，反過來，滯后于市場形勢的政府規(guī)制又可以對文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展構(gòu)成阻礙。第一，行政壟斷問題。所謂行政壟斷，是指行政主體憑借其經(jīng)濟管理權(quán)力實施的控制、排除和限制市場競爭的行為。市場中存在行政壟斷，嚴重妨礙著市場的正常發(fā)展。文化行業(yè)的行政壟斷主要有兩方面的具體表現(xiàn)，一是行政監(jiān)管部門為保護下屬傳媒機構(gòu)利益而損害其他競爭對手的利益，例如國家廣電總局對地方電視臺的監(jiān)管力度遠遠大于對中央電視臺的監(jiān)管力度;二是行政監(jiān)管部門同下屬傳媒機構(gòu)相勾結(jié)，形成“政企同盟”，共同侵害消費者合法權(quán)益，例如對電視虛假廣告采取少作為甚至不作為的態(tài)度。造成行政壟斷出現(xiàn)的根本原因是規(guī)制者同被規(guī)制者之間存在著利益關系，而目前實行的規(guī)制方式缺乏對規(guī)制機構(gòu)權(quán)力的限制，這造成了規(guī)制主體為追求利益而濫用權(quán)利。第二，政府職能定位方面。我國文化領域現(xiàn)行的實施政府規(guī)制的機構(gòu)設置，大多集中在工業(yè)與信息化部、新聞出版總署、廣電總局以及各級地方政府相關機構(gòu)等，這些管理機構(gòu)同時承擔多項職責，包括制定及實施規(guī)制標準、進行行業(yè)監(jiān)管以及推行行業(yè)體制改革等。以廣電總局的職責規(guī)定為例，其職責涵蓋了推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展、進行行業(yè)規(guī)劃及指導、政策的執(zhí)行及監(jiān)管以及推行自身改革建設等多個方面的內(nèi)容。再以新聞出版總署的職責規(guī)定為例，其職責共有13項規(guī)定，其中有4項涉及行業(yè)規(guī)劃指導，有6項涉及市場監(jiān)管，此外還包括著作權(quán)管理等的其他各種事項。這些行業(yè)管理部門因承擔多重職能及角色而很容易受到各方利益的影響，進而對政府規(guī)制的公平性及公正性帶來不良影響。第三，知識產(chǎn)權(quán)保護方面。目前，中國的文化產(chǎn)業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)保護方面還有所欠缺。機構(gòu)之間盛行“拿來主義”，創(chuàng)意的缺失以及知識產(chǎn)權(quán)的糾紛都嚴重阻礙了產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟逐漸成熟，政府部門對知識產(chǎn)權(quán)的關注度有所提高。2003年，我國頒布了《通信法》，著力解決三網(wǎng)融合過程中傳媒內(nèi)容的監(jiān)管問題，2010年，修訂后的《中華人民共和國著作權(quán)法》頒布，對著作權(quán)的許可使用的轉(zhuǎn)讓做了更加規(guī)范化的說明。這些都體現(xiàn)了我國政府加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度的決心。
(六)機遇分析政府規(guī)制的規(guī)范化、經(jīng)濟的全球化和新媒體技術(shù)的發(fā)展，為文化產(chǎn)業(yè)的擴張?zhí)峁┝吮尘爸С?，而居民人均收入水平的提高和精神文化產(chǎn)品的需求則為文化產(chǎn)品的營銷提供了更加廣闊的市場空間。第一，全球化機遇。文化產(chǎn)品具有傳播速度快、內(nèi)容形式多樣、滲透力強的特點，具有打破意識樊籬的重要作用。2012年3月3日，紐約時代廣場播放了宣傳片《文化中國》，給美國人民一個了解中國的窗口，有利于兩國之間貿(mào)易的開展。在全球化時代，為更好地融入國際市場，有必要采用文化先行的方式，通過“軟著陸”，獲得真收入。第二，新媒體時代。3G、4G網(wǎng)絡的普及使得普通民眾利用移動設備連接互聯(lián)網(wǎng)變得更加容易，文化產(chǎn)品的傳播渠道更加多樣化，手機、平板電腦、電子書等都可以作為文化產(chǎn)品的播放平臺。高效率、低成本、可接觸成為了新媒體的發(fā)展趨勢，國內(nèi)、國際市場上有非常大的潛在市場空間等待開拓。
三、文化產(chǎn)業(yè)競爭力提升對策
針對如何提升我國文化產(chǎn)業(yè)競爭力，下面就生產(chǎn)要素、企業(yè)戰(zhàn)略、政府行為這三個方面提出相應的建議和對策。
(一)生產(chǎn)要素第一，要做好文化產(chǎn)業(yè)的資本投入策略升級。目前發(fā)達國家如美國的文化產(chǎn)業(yè)已成為其國民經(jīng)濟的三大支柱產(chǎn)業(yè)之一，占GDP的比重已達20%以上。與之相比，我國文化產(chǎn)業(yè)在資本運營制度建設上還比較滯后，嚴重限制了產(chǎn)業(yè)國際競爭力的提升。在文化產(chǎn)業(yè)的資本投入體系的建設上，應構(gòu)建并逐步形成市場機制調(diào)解下的專業(yè)運作模式和政府提供擔保為主的專業(yè)化運作模式，通過兩種信貸融資模式的協(xié)同配合，確保文化資本投入體系的正常運轉(zhuǎn)。在資本渠道探索方面，文化企業(yè)可通過上市等方式來吸收民間資金，也可以借助股息分紅等手段引進國外資金，以多種資金來源補充政府支持資本，解決文化企業(yè)的資金短缺，實現(xiàn)財政投資方式的創(chuàng)新和文化體制改革的深化。在提高資本運用效率方面，要結(jié)合本企業(yè)的特點和產(chǎn)品優(yōu)勢，形成完整的產(chǎn)業(yè)鏈。第二，加大人力資源培養(yǎng)的投入。政府層面，要大力宣傳和普及科學的人才觀，努力提高人才工作科學化水平，將“人才強國”戰(zhàn)略落到實處。企業(yè)層面，由于文化產(chǎn)業(yè)正處于巨大變遷的時代，因此在選拔階段要關注人才的潛力和提升空間，而不僅僅關注其過去的成績;在培訓階段，則應注重技能和創(chuàng)意的結(jié)合，培養(yǎng)技術(shù)與藝術(shù)并舉、創(chuàng)造與經(jīng)營并重的復合型人才。學校層面，為提高輸送人才的質(zhì)量，應加大師資力量的投入，有計劃地派遣在職教師到國外教育機構(gòu)或國內(nèi)、國際先進文化企業(yè)學習深造，做到教學內(nèi)容與時俱進。第三，主動參與到文化環(huán)境構(gòu)建中去。我國豐富的文化資源，如書法、繪畫、詩歌、辭賦等，為產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了不竭的動力，但文化產(chǎn)業(yè)要想在國內(nèi)堅挺、在國外擴張，還必須對文化產(chǎn)品的內(nèi)涵進行深入的挖掘和細致的包裝，以保持受眾的新鮮感?！队⑿邸贰ⅰ妒?3天》等電影的全球熱映表明，不同地域的人們在意識形態(tài)上是有共通性的，文化產(chǎn)業(yè)想要可持續(xù)發(fā)展，就必須不斷地進行創(chuàng)新。人類創(chuàng)造自己的非物質(zhì)文化資源，文化產(chǎn)業(yè)也應參與構(gòu)建適合自己生長的文化環(huán)境。
(二)企業(yè)戰(zhàn)略第一，戰(zhàn)略定位強調(diào)適應性。我國的文化產(chǎn)業(yè)已經(jīng)初具規(guī)模，市場上的企業(yè)規(guī)模大小不一，應分別做出適合企業(yè)發(fā)展階段的戰(zhàn)略定位。對于處于起步期或即將進入市場的文化企業(yè)，應當專注于自己最熟悉、最擅長的領域，通過精細的工作在競爭中立足;對于處于上升期的企業(yè)，應當注重和企業(yè)上下游的服務商攜手，打造一條成熟的價值鏈，擴大市場份額;對于文化市場上的龍頭企業(yè)，則應以本企業(yè)為中心，圍繞核心產(chǎn)品，輻射式地做好品牌和相關產(chǎn)品的推廣。第二，創(chuàng)設并延伸產(chǎn)業(yè)鏈。漫威漫畫公司作為美國兩大漫畫巨頭，成立于1939年，創(chuàng)造了綠巨人、金剛狼、鋼鐵俠等一系列大眾耳熟能詳?shù)目ㄍㄐ蜗?，目前，它已?jīng)成為一個以漫畫為基礎的娛樂帝國。值得我國文化產(chǎn)業(yè)學習的是其基于一個超級IP的多元文化形式，其產(chǎn)業(yè)鏈以漫畫為源頭，以電影為重要盈利和推廣手段，并進而打造出包括游戲、手辦、音樂、電腦外設在內(nèi)的多種下游衍生品。這一完整的產(chǎn)業(yè)鏈保證了資源的高效利用，同時也形成了硬件和軟件的支撐發(fā)展。我國文化產(chǎn)業(yè)也具備了構(gòu)建自己產(chǎn)業(yè)鏈的物質(zhì)基礎，可以以一個獲得市場成功的文化作品為基礎，通過與硬件廠商、自媒體、非營利組織的合作，打造生產(chǎn)流水線，延伸企業(yè)的產(chǎn)業(yè)鏈，獲得聲譽、經(jīng)濟雙豐收。第三，打造自己的品牌。品牌的作用不只是一個logo，更是產(chǎn)業(yè)文化及其內(nèi)涵的直觀表現(xiàn)。面向國內(nèi)市場，文化企業(yè)應當打造自己的品牌文化，宣傳獨特的品牌故事，以獲取忠誠的用戶群體;面對國際市場，文化產(chǎn)業(yè)則要分別營造產(chǎn)業(yè)品牌和產(chǎn)品品牌，在確保產(chǎn)品和服務質(zhì)量的前提下，重點宣傳品牌所代表的意義，讓中國標簽植根于文化產(chǎn)品的消費者，進而提升行業(yè)整體的國際競爭力。
關鍵詞：低碳技術(shù)；技術(shù)倫理；哲學思考
近年來國際社會對人類嚴重破壞自然環(huán)境的問題有了越來越多關注。大量消耗大量化石能源以及不斷增多的二氧化碳排放量使得全球氣候出現(xiàn)災難性的變化，“低碳生活”一種全新的環(huán)境保護新概念出現(xiàn)就變得恰到好處。而對于真正意義上的低碳生活不僅是減少二氧化碳排放量，盡可能的降低能耗縮短開支，還主張人們在生活中對自己的生活方式和消費習慣上做出適當?shù)暮喕?。只有在全民總動員的環(huán)境背景之下，加上適當?shù)恼咭龑Р拍苁谷驕厥覛怏w的排放量真正實現(xiàn)降低。其次“低碳技術(shù)”所涉及的范圍相當廣泛，包括電力、交通、化工等部門，在一些關于再生能源及新能源的勘探開發(fā)上也有充分的應用，在油氣資源、煤的清潔利用這些方面也略有涉及。不得不說，“低碳技術(shù)”取得重要發(fā)展是全球經(jīng)濟能否取得快速發(fā)展的關鍵。
一、自然界和自然規(guī)律都具有客觀性
大量的事實告訴我們，自然界和自然規(guī)律都是具有客觀性的。自然環(huán)境資源在人類肆無忌憚的使用下已經(jīng)開始匱乏，并不像人類想象的那樣取之不盡用之不竭。自然環(huán)境資源更像一張錯綜復雜的網(wǎng)，牽一發(fā)而動全身，而我們?nèi)祟惿嬗谶@張網(wǎng)中，從這張網(wǎng)中吸取營養(yǎng)同時也受到諸多限制。能源匱乏必定會使我們的發(fā)展受限，同時也會給我們的生活帶來巨大困擾。在人類所掌握的有限資源的條件制約下，必須要謹慎處理人與自然、人與環(huán)境之間的關系。在現(xiàn)在這樣嚴峻的環(huán)境問題之下，要不想人類自身走向滅亡必須更好地處理人與自然、環(huán)境之間的關系。人類要想更好生存，就必須學會善待自然、善待環(huán)境，必須用長遠的目光去衡量問題，并在發(fā)現(xiàn)問題之后及時提出補救措施，應該自覺自律的維護我們周圍的環(huán)境。保護自然環(huán)境，其實歸根到底還是保護人類自身。
在過去的幾百年來，發(fā)達國家以大量礦石能源消耗和大量碳排放為標志的工業(yè)化過程，在碳排放上遙遙領先于發(fā)展中國家。雖然工業(yè)化過程高于其他發(fā)展中國家，但是也令它們的生產(chǎn)與生活方式長期以來習慣于“高碳” 模式，并形成了全球的“樣板”， 最終導致其自身和全世界被“高碳” 所綁架。在首次石油危機、繼而在氣候變化成為問題以后， 發(fā)達國家對高耗能的生產(chǎn)消費模式和“低碳生活” 理念才幡然覺悟， 有了新認識。他們逐漸拋棄“高碳”的生活消費方式， 回過頭來治理污染。作為發(fā)展中國家， 我們不應重蹈覆轍， 要盡量循環(huán)利用資源，運用低碳技術(shù)，選擇低碳綠色的生活方式，維護我們賴以生存的地球家園，這才是明智之舉。
二、低碳技術(shù)倫理問題的主要表現(xiàn)
（1）技術(shù)意志剝奪了人的主體性
現(xiàn)目前低碳經(jīng)濟中的技術(shù)意志在無意間剝奪了人的主體性，把人類變成了機器。就以目前的狀況分析，技術(shù)意識的眼中一切生物甚至是人類都是一種工具，其存在的價值就僅僅是存在工具性。隨著科技的不斷發(fā)展，技術(shù)的自動性、控制化都變得越來越接近于人的工作，更多的人工智能技術(shù)發(fā)展，甚至能夠做到比人的工作更加精確，這使得越來越多的工作都被機器所替代而人類也自愿被機器所取代。這導致人類在工作中的自主判斷能力越來越低，遲早會變得麻木失去屬于人的生機與個性，創(chuàng)新精神也在不斷失去，到最后發(fā)展到只會聽從指令辦事，失去了屬于人類自己的意志的地步。當技術(shù)擁有技術(shù)的時候人類就會失去其意志，這是現(xiàn)代技術(shù)中存在的理性悖論。
（2）低碳技術(shù)的科層制
現(xiàn)代的低碳技術(shù)早已不僅僅活躍于生產(chǎn)領域，它早已延伸至政治與社會中的領域，而這一切都使得低碳技術(shù)形成科層制這一理論制度?？茖又频慕⒒A是依據(jù)嚴格等級秩序而建立起來的組織制度，即上下級之間存在的一種“需要命令”，它是科層制中最主要的管理思想。它代表著客觀思想上的權(quán)力表現(xiàn)范圍，屬于客觀的權(quán)利矩陣。在這樣的權(quán)力矩陣當中，所有職員以及各部門官員都被納入這個權(quán)力矩陣當中，充分體現(xiàn)出權(quán)力的使用與服從的關系。它給政府和社會帶來的邏輯規(guī)范就像裝配線給生產(chǎn)企業(yè)帶來的邏輯規(guī)范一樣。正因如此，政府和社會都成為了一架有龐大結(jié)構(gòu)的機器，只關心“機器”運行的效率卻完全忽略工作 的效果，嚴重控制了社會心理。人的自由意志、追求真理精神、批判精神將會慢慢被腐蝕掉。
（3）技術(shù)工具理性與道德價值理性之間發(fā)生斷裂
從時間角度來講，技術(shù)面向未來，才使其具有先進性。然而倫理面對的過去，才使其存在難得的穩(wěn)定性。因此，技術(shù)的“真”以及倫理的“善”之間存在巨大的斷裂地帶。其次，從空間的角度來講，技術(shù)具有其獨特的開放性以及前瞻性，正因為這些特質(zhì)使得技術(shù)能獲得足夠的利潤，使研發(fā)工作得到順利開展。而倫理卻具有一定封閉性及保守性，以獲取自身意義上的歸屬感以及安全感。簡而言之，就是技術(shù)中存在的“利”與倫理的“善”之間產(chǎn)生了斷裂。要想彌合這種斷裂，需要人類高超的智慧，需要緩和技術(shù)及其倫理之間的關系，需要重新建立工具理性與價值理性之間的平衡關系。
三、倫理視角下低碳技術(shù)的哲學思考
（1）政府行為規(guī)范
截止到現(xiàn)在，我國都沒有制定相應的“低碳生活”法律規(guī)范，沒有明確的“低碳生活”條例，但在現(xiàn)實生活中我國居民已經(jīng)在實際中實踐著“低碳”原則。而這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，多少得益于我國傳統(tǒng)思想中的生態(tài)和諧觀，這些在古時候就提出的行為規(guī)范直至現(xiàn)在都為現(xiàn)代生態(tài)文明提供了可供參考的文獻資料并成為可持續(xù)性發(fā)展計劃的理論基礎。我們偉大的執(zhí)政黨也提出科學發(fā)展觀，這一項決策充分說明了我國黨和政府完全立足于我國基本國情，對發(fā)展實踐中的許多新課題進行了全面的分析得出了人與人、人與社會、人與自然之間存在的新矛盾中就包涵了“低碳”這一基本原則，從實際出發(fā)提出了生態(tài)文明的新要求。提倡低碳生活及低碳技術(shù)的運用，勢必能保護我們的生態(tài)環(huán)境，促成我國可持續(xù)發(fā)展的新潮流，真正促成人與自然的和諧與可持續(xù)發(fā)展。
（2）企業(yè)行為規(guī)范
對于高碳企業(yè)來講，在低碳技術(shù)日新月異的時期，高碳企業(yè)必須開展適當?shù)牡吞技夹g(shù)創(chuàng)新活動。合理的低碳技術(shù)創(chuàng)新還能使企業(yè)在諸多方面獲益，雖然也使企業(yè)面臨新的風險。高碳企業(yè)應加大新技術(shù)開發(fā)力度、促進結(jié)構(gòu)優(yōu)化調(diào)整、構(gòu)建企業(yè)低碳技術(shù)倫理文化。雖然技術(shù)不斷研發(fā)的過程中會使得企業(yè)短期的收益較之平常會有所降低，但是隨著技術(shù)的不斷更新與發(fā)展，相信在不久的未來一定能為企業(yè)帶來長期的回報。
（3）個人行為規(guī)范
地球是我們懶以生存的家園，保護地球生態(tài)環(huán)境是我們每一個人應盡的責任與義務，實行低碳生活人人有責。我們應該優(yōu)先選擇并合理使用低碳技術(shù)產(chǎn)品、自覺抵制高能耗與高消費生活方式、樹立低碳生態(tài)價值觀，做低碳生活的擁護者。將科學使用資源、保護地球家園、節(jié)能降耗的低碳生活方式自覺貫穿到每一位公民、每一個家庭的日常生活中去。每一位公民，都要終身學習低碳生活知識，養(yǎng)成低碳生活習慣，形成低碳生活共識；積極宣傳低碳生活理念， 帶頭推廣低碳生活行為，增強低碳生活自覺性，做低碳生活的先行者。
低碳技術(shù)對我國目前發(fā)展貢獻是十分大的，在相關政府的技術(shù)開發(fā)、引導、推廣作用下，企業(yè)科學合理借鑒并根據(jù)自身實際情況開發(fā)相關低碳技術(shù)，做到國家發(fā)展低碳，企業(yè)發(fā)展低碳。人在社會中的能動性無可厚非，在生活中個人也應該遵循低碳生活原則，以做到“綠色地球，人人有責”。
結(jié)束語：
在生態(tài)危機、資源匱乏的今天，要想保護生態(tài)環(huán)境就必須認清低碳技術(shù)和低碳經(jīng)濟的關系，要明確低碳技術(shù)是低碳經(jīng)濟發(fā)展的基本條件，低碳經(jīng)濟的順利可持續(xù)發(fā)展是保持低碳技術(shù)不斷取得進步的基本保障。不斷改革低碳技術(shù)，加快低碳經(jīng)濟發(fā)展步伐，是能否實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展以及人與自然和諧發(fā)展的內(nèi)在要求，我們要確立一種全新的生活理念，用低碳生活及低碳技術(shù)實行的價值來指導自己的行為，形成強烈的生態(tài)責任感和使命感，使簡樸、本真、綠色的低碳生活更大的普及。
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關鍵詞：后危機時代；農(nóng)村商業(yè)銀行；信貸風險；問題；建議
一、引言
在2008年，美國次貸危機引起了全球金融危機，并在全球蔓延開來，全球主要經(jīng)濟體的宏觀經(jīng)濟指標遭到了極大程度的下降，是二戰(zhàn)后對實體經(jīng)濟最為沉重的打擊。尤其自2009年的下半年以來，對于我國新興市場和發(fā)達國家的經(jīng)濟指標逐漸恢復了平穩(wěn)的狀態(tài)，全球經(jīng)濟也順利擺脫了金融危機而逐步走進了“后危機時代”。從這次金融危機中，我們可以發(fā)現(xiàn)，鑒于我國農(nóng)村商業(yè)銀行關于資產(chǎn)證券化經(jīng)營的業(yè)務仍然處于剛起步的階段，所以受到這次金融危機沖擊的影響并不是十分嚴重。但是，國內(nèi)外經(jīng)濟形勢的不穩(wěn)定性以及我國對宏觀經(jīng)濟政策作出調(diào)整所帶來的波動，導致農(nóng)村商業(yè)銀行在后危機時代面臨著新的信貸風險問題，為此，對于農(nóng)村商業(yè)銀行信貸風險的研究仍然是一項重點課題，農(nóng)業(yè)商業(yè)銀行也要加強信貸風險管理方面的工作，提高自身的抗風險能力。
二、后危機時代農(nóng)村商業(yè)銀行面臨新的信貸風險因素
（一）中小企業(yè)信貸風險加大
中小企業(yè)信貸融資難的問題一直是阻礙我國經(jīng)濟健康發(fā)展的一大因素，在全球金融危機的沖擊下，我國中小企業(yè)也受到一定程度的影響，其信貸融資難的問題也越來越突出，所以，為了更好地解決國際金融危機給中小企業(yè)帶來沖擊的問題，我國政府以及相關的金融機構(gòu)分別就中小企業(yè)信貸融資問題制定了相應的政策和采取了實際性的措施，以求確保我國經(jīng)濟能夠持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展，并有效解決當前我國中小企業(yè)在融資渠道和融資方式上存在不合理的地方，進而緩解當前中小企業(yè)資金緊張的壓力。但是與此同時，也使農(nóng)村商業(yè)銀行承受起較大的信貸風險。另外，相關的政策批準中小企業(yè)能過通過專有知識技術(shù)、商標使用權(quán)、許可專利和版權(quán)等無形資產(chǎn)作為質(zhì)押，但是存在一個十分嚴重的問題就是無形資產(chǎn)的變現(xiàn)能力相對較弱，農(nóng)村商業(yè)銀行并不像處理有形資產(chǎn)那樣，能夠通過拍賣、租賃和轉(zhuǎn)讓等多種渠道對資金進行及時的回收，同時，還存在貸款抵押形同虛設的隱患。
（二）信貸風險加大
我國政府為了更加有效地應對金融危機所帶來的危害，采取了適當?shù)呢泿艑捤烧?，盡管在2009年我國經(jīng)濟呈現(xiàn)出較為迅速的增長，但是對于投資和房地產(chǎn)行業(yè)的依賴程度比較高，導致農(nóng)村商業(yè)銀行對開展信貸業(yè)務方面的風險比較大、與此同時，我國一直都是以間接融資的方式為主，間接融資的規(guī)模遠遠超過直接融資的規(guī)模，這就意味著農(nóng)村商業(yè)銀行體系在其經(jīng)營過程中會承擔起更多的信貸風險。據(jù)相關數(shù)據(jù)顯示，農(nóng)村商業(yè)銀行所開展的信貸業(yè)務主要集中在房地產(chǎn)行業(yè)、水生產(chǎn)、制造業(yè)、交通運輸業(yè)和供應行業(yè)等五大行業(yè)中，造成農(nóng)村商業(yè)銀行在這些行業(yè)中承接較大的信用風險。鑒于篇幅有限，本文簡述房地產(chǎn)業(yè)與農(nóng)村商業(yè)銀行信貸風險的關系：由于該行業(yè)屬于資金密集型的，也就是說其對于資金的依賴程度較高，但就實際情況而言，房地產(chǎn)行業(yè)自我積累資金的能力是相當有限的，其健康的發(fā)展離不開金融機構(gòu)的大力支持。鑒于對房地產(chǎn)行業(yè)給予過度的金融支持會容易引起房地產(chǎn)行業(yè)的危機，尤其對于長期寬松的信貸政策而言，實行較低的利率政策會對房地產(chǎn)的投資性需求帶來不斷的刺激，從而增加了房地產(chǎn)的消費性需求，也伴隨著投機行為頻繁發(fā)生，金融風險不斷堆積，一方面給房地產(chǎn)行業(yè)造成了較大的風險隱患，另一方面，對金融機構(gòu)在信貸管理工作方面提出了更高的要求。故此，基于我國在住房抵押貨款還沒有實現(xiàn)證券化，所以不良貸款的風險就由農(nóng)村商業(yè)銀行來承擔，而導致農(nóng)村商業(yè)銀行在風險轉(zhuǎn)移及相關方面的工作承受了較大的阻礙。
三、后危機時代農(nóng)村商業(yè)銀行信貸風險管理存在的問題
（一）組織結(jié)構(gòu)存在不合理性
從外國的商業(yè)銀行在信貸組織上的設置來看，其主要是通過采用條塊互相結(jié)合的矩陣型結(jié)構(gòu)管理體系，對于信貸業(yè)務的組織，除了存在縱向的總行-分行的專業(yè)線管理層次之外，對于橫向部門之間的分工與制約也提出了相對較高的要求。相比之下，我國農(nóng)村商業(yè)銀行在信貸縱向管理上存在著鏈條過長、橫向部門之間的分工與制衡關系尚未明確確立等問題。同時，還沒有完全建立起專門的信貸決策機構(gòu)，導致農(nóng)村商業(yè)銀行在信貸決策工作效率難以實現(xiàn)根本性的提高。雖然我國農(nóng)村商業(yè)銀行在近些年來關于其內(nèi)部管理組織結(jié)構(gòu)進行了一定程度的調(diào)整，但是信貸管理組織機構(gòu)在結(jié)構(gòu)上仍談是不夠合理，同時也引起了管理方面工作的新問題。
（二）信貸文化建設未能適應
當前經(jīng)濟發(fā)展的步伐由于信貸文化是基于長期實踐中不斷完善信貸工作而建立起的一系列相關的法律法規(guī)制度、不成文的習慣性做法與價值觀念。近幾年，信貸文化逐漸得到人們的重視，逐漸成為了農(nóng)村商業(yè)銀行企業(yè)文化的一個不可或缺的部分，只有具有強大生命力的信貸文化才能對信貸風險予以有效的防范和保障。從歷史的角度看來，在農(nóng)村商業(yè)銀行，一直都存在過分重視罰款而輕視管理、重視對外放寬而放松收款的力度、重視存款而忽視貸款等弊端。當然，這些粗放性經(jīng)營行為的存在，與農(nóng)村商業(yè)銀行中的信貸人員缺乏必要的風險防范意識有密切的聯(lián)系，因為信貸人員風險意識偏低，所以才導致了違規(guī)貸款和人情貸款問題的普遍存在，并進一步演變成不良貸款。
（三）農(nóng)村商業(yè)銀行缺少風險管理專業(yè)型人才
由于信貸風險所需要的知識水平較高、技能要求強，所以對于農(nóng)村商業(yè)銀行而言，要想從根本上加強信貸風險管理和防范工作，就需要銀行內(nèi)部配備具有綜合素質(zhì)較強的風險管理人才，這部分人才不但對信貸風險方面的知識有比較全面的了解，還有將信貸風險防范與其他學科領域交叉運用。但是就我國農(nóng)村商業(yè)銀行的具體情況而言，在這方面的風險管理人才還是相當缺乏，而金融科學家或者金融工程師的數(shù)量更是少之又少?；谖覈r(nóng)村商業(yè)銀行對信貸風險管理方面的工作開展得比較晚，發(fā)展速度比較緩慢，內(nèi)部的風險管理在風險管理的水平、管理的理念和管理的能力等方面上遠遠不能跟上社會進步的步伐，難以滿足國家社會和經(jīng)濟方面上的種種需求。
（四）農(nóng)村商業(yè)銀行信貸風險管理量化水平偏低
農(nóng)村商業(yè)銀行在信貸風險中所帶去的風險度量方式可以進一步分為定性和定量兩種具體的方法，國內(nèi)大多數(shù)商業(yè)銀行都是采用定性的方法為主，常見的典型方法就有5C要素分析法，但是該方法在信貸風險衡量方面，存在較大的不準確性和較強的主觀性，因此也受到極大的爭議。從定量的方法來考察，農(nóng)村商業(yè)銀行通常都是采用較為傳統(tǒng)的比例分析法等靜態(tài)分析法，并沒有很好地結(jié)合信貸風險量化測量工具的使用，缺乏一套科學的統(tǒng)計分析和人工智能現(xiàn)代信貸風險管理體系，難以對整個貸款進程實行動態(tài)監(jiān)控，也就意味著無法時刻注意到信貸風險的動態(tài)變化。
四、強化后危機時代農(nóng)村商業(yè)銀行信貸風險能力的建議
（一）完善信貸組織機構(gòu)的建設
筆者建議，對于農(nóng)村商業(yè)銀行應當開設一定數(shù)量的專業(yè)化程度相對較高的部門來對信貸業(yè)務的組織管理工作進行統(tǒng)一負責并管理，其中涉及資產(chǎn)分析部門、風險審查部門、信貸政策制定的部門和風險審查部門等等。值得注意的是，各個部門之間不應該相互孤立，而在分工明確的前提下，做好本分工作，通過相互溝通和相互監(jiān)督的工作方式來加強彼此之間業(yè)務上的交流和協(xié)作，從根本上轉(zhuǎn)變舊體制下農(nóng)村商業(yè)銀行信貸部所存在的“一統(tǒng)”信貸部業(yè)務的形勢。同時，在開展信貸業(yè)務的同時，還要注意結(jié)合審貸分離制度的實行，將貸款前調(diào)查、貸款時審查還有貸款后檢查等三項工作彼此分離開來，由不同部門的工作人員和獨立的人員承擔起相應的工作。
（二）營造良好的信貸氛圍
基于當前農(nóng)村商業(yè)銀行信貸文化建設方面所存在的缺陷，筆者提出建議應當加強銀行工作人員風險管理意識，逐漸建立起圍繞風險防范為核心的信貸文化氛圍?？梢酝ㄟ^對工作人員開展各種不同形式的教育和培訓，進一步強化信貸人員的相關領域的知識和風險管理和防范意識。與此同時，要時刻跟進貸款后的管理工作，把握當前農(nóng)村商業(yè)銀行貸款數(shù)量，實時對信貸風險進行了解和控制。
（三）打造一支信貸風險管理的專業(yè)型隊伍
鑒于信貸風險管理工作的需要，對于其工作人員提出了比較高的專業(yè)知識和工作能力方面的要求，一個優(yōu)秀的信貸風險管理人員，應當綜合具備財務、計算機、金融和法律等相關方面的知識。另一方面，還應當注意做好防止人員流失的工作，將其進行分散化，應對部分人才流失對于整個信貸風險管理隊伍所產(chǎn)生的沖擊。
（四）改進當前的風險管理和控制方法
盡管從近幾年發(fā)展的情況來看，風險管理方法和技術(shù)較傳統(tǒng)而言取得了較大的進步，國家社會上的大型銀行逐漸關注定量分析的運用。但是我國農(nóng)村商業(yè)銀行在信貸風險管理方面的工作起步比較晚，難以在深入分析的基礎上，進一步直接通過采用國際模型的分析，建立起適合我國國情的信貸風險定量評價模型。因此，需要對當前的信貸風險管理方法做出調(diào)整，努力爭取控制風險的主動權(quán)。
五、結(jié)論
在當前后危機時代，農(nóng)村商業(yè)銀行走向國際化是一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，同時在其融入國際化的過程，如何做好信貸風險管理工作是農(nóng)村商業(yè)銀行當前面對的一個重要難題和課題。農(nóng)村商業(yè)銀行要在健全內(nèi)部引用風險控制機制的基礎上，進一步把握好當前市場信息的變化，滿足市場的需求，實現(xiàn)健康、穩(wěn)定的發(fā)展。
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