時間：2023-06-19 16:14:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇教育行政訴訟特征，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
「法制日報編按1月19日本報《法治時空專刊》5版刊登了《高校學生有權狀告學校嗎》一文，文章指出，高校學生不服學校紀律處分的，可以進行申訴或申請行政復議，但無權狀告學校。文章一經刊出引起強烈反響。清華大學公共管理學院法學教授于安撰文表達了不同觀點
高等學校管理行為引起的爭議是否可以進入行政訴訟，盡管司法界、法學界和教育行政部門作出了巨大努力并有所進展，但是在一些法律程序上至今仍然糾纏不休莫衷一是，更有甚者最近還出現了向后轉的聲音。這一問題的處理到底走向何方，值得法律界和法學界高度重視并進行嚴肅、徹底的討論。
目前阻礙法院受理高等教育行政訴訟案件的主要理由有兩個，一是說高等學校不是行政機關，不是適格的行政訴訟被告；其二是說高等學校的管理行為屬于單位的內部行為，不是司法審查的對象。有的法院如此將其寫入駁回起訴的裁判文書，有的文章依此思路進行討論。這些作繭自縛的說法在法律上缺乏依據。
在行政訴訟被告問題上，我國的行政訴訟立法從來沒有規定過被告只能是國家行政機關，也從來沒有排除過高等學校就一定不能作為行政訴訟的適格被告。按照行政訴訟法第四章訴訟參加人的有關規定，行政訴訟被告包括國家行政機關和組織兩類。這里的組織當然可以包括高等學校。至于哪些組織可以成為行政訴訟被告，決定性因素不是該組織本身的性質和地位，而是其是否有權作出具體行政行為。這是當代行政法組織功能原則高于組織形態原則的表現。
認為高校管理是所謂“內部行為”，不屬于行政訴訟法上的具體行政行為的主張，在法律上也是不能成立的。我國的行政訴訟立法從來沒有直接提到過所謂“內部行為”的概念。主張此觀點者引用的根據，主要是行政訴訟法第十二條中關于“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”應當排除行政訴訟的規定。但是這一規定同高等學校管理行為并沒有直接的聯系。第一，1999年的最高法院司法解釋明文規定，該項規定僅僅是指“行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定”，沒有將其中的“等決定”延伸到行政機關以外的組織機構；第二，對于行政訴訟法第十二條規定中可能包含的“特別權利關系”因素，已經在制定國家賠償法的過程中進行了清理，1994年的國家賠償法中不再將此項列入排除范圍。
當然最關鍵和最重要的問題，是必須正面回答被指控的高等學校管理行為是否屬于行政訴訟法規定的“具體行政行為”。因為高等學校的地位和行為結構比較復雜，這里僅僅以國家舉辦的高等學校對在校學生作出開除處分為例進行分析，這是目前高校行政訴訟最常見的情形。
首先，1989年公布的行政訴訟法第一次在國家立法上提出具體行政行為的概念。但是基于當時的條件，該法律本身沒有對這一重要法律概念作進一步闡明。1999年最高人民法院將具體行政行為解釋為：“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，只要不是該司法解釋所排除的六種情形都可以納入這一范圍。這種行政行為的最重要特征是具有“國家行政職權”的性質。概括地說，現行行政訴訟法上的具體行政行為，在主體上既可以是機關也可以是組織；在權利來源上既可以是法律法規的規定，也可以是行政機關委托的事項；在內容上是實現國家行政職能的各種職務權利。
其次，國家舉辦的高等學校對本科學生的紀律處分，是將給學生帶來消極法律后果的懲罰性“職權”行為（見高等教育法第四十一條第1款）。這種職權行為是否屬于行政訴訟法上的國家行政職權，取決于高等學校的性質、功能和受處分學生享有的權利的性質，以及學生與學校相互關系的性質。
高等學校教育管理行為的性質，很大程度上取決于管理權利的性質和來源。高等學校的教育管理權，就國家舉辦的高等學校而言，其權利來源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政機關委托的，第三是國家批準認可的學校章程中規定的。目前高等學校侵權案件涉及最多的學生學籍、學位和教師評聘學術職務三大領域，學校的管理權限全部都來自國家立法授權或者國家行政委托。學校對學生學位的管理權限是由《學位條例》規定的，學校對教師評聘專業技術職務的管理是由高等教育法第三十七條規定的，學校對學生學籍管理權限是由教育部《普通高等學校學生管理規定》直接規定的。高等教育法對于高等學校校長代表學校對教師的聘任管理和對學生的學籍管理權限問題，沒有籠統地放入學校章程作概括權利處理，而是以法律名義作出單獨列舉規定。
國家舉辦的高等學校是國家公益事業單位和國家公共設施，設立的根據和目的是實現國家的教育行政職能。受教育者通過國家舉辦的競爭考試或者國家認可的其他途徑取得學習資格和學生地位，所產生的是對國家公共設施的利用權利和相應的義務。如果學生沒有正確履行這些義務，其利用權就會受到限制乃至剝奪，或者不能產生他所希望的利用公共設施的積極法律后果（例如受到處分后難以找到理想的工作）。這種權利性質的主要方面是學生對國家的公法權利，而不是簡單的對所在學校單位的民事權利。要剝奪這種對國家的公法權利，必須有足夠的公法理由和國家行政職權。一個只有民事權利的管理者要限制和剝奪當事人對國家的公權利，在理論上和法律上都是難以成立的。所以如果離開高等學校的公共設施性質，只是以維護一個單位正常工作秩序需要的立場對學生作出紀律處分，那么問題就不僅是這個管理者法律意識不健全，而是對工作職責認識的缺失，可能不再具有擔任國立學校管理者的資格。
綜上所述，以所謂“行政主體”不適格和“內部行為”不可訴為由，否認高校管理案件進入行政訴訟在法律上是難以成立的。
近年來，在全國范圍內發生了不少有關高等學校和學生之間的法律糾紛。兩者矛盾激化到通過訴訟途徑來解決的也為數不少。該類案件引起了法學界的關注，同時也引起了整個社會的強烈反響。為此筆者擬從宏觀層面，對該類法律問題作一探究。
高校和學生之間存在著行政法律關系 行政法律關系是指行政主體與行政相對人之間發生的受行政法律規范調整的行政管理和監督行政關系的總和。也就是說，行政法律關系所表現的特征就是一種管理與被管理、命令與服從的關系?！吨腥A人民共和國教育法》第二十八條規定：“學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照規章自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書……”?！吨腥A人民共和國學位條例》第八條規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予，碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予；授予學位的高等學校和科學研究機構及其可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布?！?/p>
由此不難看出，我國的教育法和學位條例通過法律授權的方式，明確規定了學校對學生具有的行政管理權。這樣，高等學校就屬于由法律、法規授權的組織。高等學校在學籍管理、學位的授予等方面和學生之間就形成了管理與被管理的關系，即行政法律關系。在法國、德國等大陸法系國家早在19世紀就把國立高等學校界定為行政組織的一種，稱之為“公務法人”或“公共機構”。日本法則稱之為“公共營造物”或“公共設施”。從組織性質上看，這些國家都將國立高等學校定位為行使一定公權力的行政主體，也就是說，高等學校對學生的管理或服務是基于國家的公權力，兩者之間是一種行政法律關系。
高校和學生之間的行政法律糾紛的類型 如前所述，不管是我國現有法律的規定，還是在大陸法系國家的成文法和判例中都表明了高等學校和學生之間的關系事實上是一種特別權力關系。這種特別權力關系、或稱公權力關系不同于普通的民事關系，也不同于我國目前的行政機關或其他事業單位與其公務員之間的關系。因為，在高等學校和學生之間存在著濃厚的權力色彩，而不是權利色彩。而正是這種權力色彩的原因，高等學校才可以對學生進行管理、命令，進而形成了命令與服從的特別不對等的關系。
正是這種不對等的法律關系造成了學校和學生之間近年來發生許多法律糾紛。這些糾紛包括招生許可，學士、碩士和博士學位的授予，本科、研究生畢業證的頒發，退學或開除的決定等眾多的問題。對這些問題進行通常意義上的分類，我們可以看出它包括學校的進口、學校的日常管理和學校出口三個方面。而從教育行政權的角度看，高等學校這種權力又可分為招生權、許可權和行政決定權。而在行政訴訟實踐中，糾紛發生最多的主要集中在學位證、畢業證許可權和學籍管理權兩個方面。
在德國，公立學校和學生之間的糾紛涉及面更廣。理論界則專門區分了這種特定的公權力關系。一種是把特別權力關系分為基礎關系與管理關系，并認為涉及到基礎關系的決定，如學生身份資格的取得、喪失和降級等決定，可以通過行政訴訟解決。而管理關系如學生的服裝、儀表、作息時間、宿舍的管理等規定則不視為行政行為，而是內部的自律行為，不能提起行政訴訟，也不必遵守嚴格的法律保留原則。另一種是把特別權力關系區分為重要性關系和非重要性關系。即只要涉及到公民基本權利的事項均可通過司法途徑解決。
有關學位證和畢業證糾紛的解決現狀及思路 有關學位證和畢業證的許可案件，近年來屢有發生。特別是1999年發生的劉燕文狀告北京大學拒絕頒發博士畢業證、學位證一案更是引起了社會的廣泛關注。從我國現有的教育行政法律法規或規章看，《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國高等教育法》、《中華人民共和國學位條例》、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《普通高等教育學歷證書管理暫行規定》和《研究生學籍管理規定》等的有關條款明確規定了有關學位證、畢業證的案件，可以直接以法律法規授權組織——高等學校為被告提起行政訴訟。
從我國的司法實踐看，針對這類案件，學生可以直接以高校為被告提起行政訴訟。北京市海淀區人民法院就是這樣直接受理了劉燕文狀告北京大學要求頒發畢業證、學位證一案。不過海淀區人民法院在審理該案時，則是將該案一分為二：即一案為原告劉燕文，被告北京大學，案由為劉燕文請求北京大學頒發博士畢業證；另一案為原告劉燕文，被告北京大學學位評定委員會，案由為劉燕文不服北京大學學位委員會不予批準授予其博士學位。在案件的審理中，法院主要審查高?；驅W位委員會所作的具體行政行為的合法性，或者具體說側重審查其具體行政行為程序的合法性。
但是，也有一些法院和一些學者對此類案件提出不同看法。首先，他們否認高等學校是適格的被告，認為高校不是行政機關，因此不符合行政訴訟的被告條件；其次，他們認為學位證、畢業證是一個學術的問題，不是行政權的問題，所以不能由司法權來審查，否則就干預了學術自由等等。筆者在前面的論述中已經表明了自己的觀點，學位證、畢業證的獲取是受教育權的重要表現，對這種權利的非法剝奪將直接影響到一個人的前途和命運。而在高校內部或教育行政主管部門內部來解決，是對學生權利的一種漠視，同時也是不公正的。為此，筆者認為必須有司法的救濟途徑，才能保證學生合法權利的順利實現。具體說來，不管是學位證還是畢業證的糾紛，我國現有的法律法規和法學理論都清楚地表明了，學生完全可以以高校為被告直接提起行政訴訟（而不是以高校的學術委員會，因為該委員會不具有行政訴訟的被告資格），人民法院也完全可以依據行政訴訟法的有關規定進行審理。
有關學籍管理糾紛的解決現狀及思路 高校和學生之間學籍管理方面的法律糾紛主要表現為：學校因各種原因對學生作出勒令退學、開除學籍的處理決定，直接剝奪了學生的受教育的權利。這類案件近年來也時有發生。而從現有的法律規定來看，《中華人民共和國教育法》第四十二條中規定受教育者有權對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟。也就是說，關于學籍管理方面的糾紛的法律救濟教育法作了明確的規定。而在司法實踐中，眾多的法院也正是依據這一條的規定，對學生因為學籍管理方面的勒令退學、開除學籍的處理決定而直接起訴高等學校的不予受理，而是告知學生只能向學校的主管行政部門提起申訴。對申訴處理決定不服的，可以向申訴部門的上一級行政機關提起行政復議，或以申訴部門為被告、以高等學校為第三人提起行政訴訟。上述案例中，由北京市西城區人民法院受理的財政部財政科學研究所博士生韓某狀告財科研究所勒令退學案就屬于此類。而西南某大學生李某直接以母校為被告提起不服該校行政開除其學籍的行政訴訟，則被人民法院告之該案不屬于行政訴訟的受案范圍，也屬于該類型案件。
關鍵詞：證明標準；高校學生；違紀處分
隨著高等教育改革的不斷深化，學生的權利和高校的處分權己成為社會關注的焦點。學生權利不斷被侵犯的現象反映了證據規則特別是證明標準在高校處分權行使中的缺失。因此，應明確學生違紀處分的具體適用證明標準，以約束高校的處分權并保護學生的合法權利。
一、證明標準的模式
證明標準又稱證明要求、證明任務、法定的證明程度或證明度等，是指按照法律規定認定的案件事實或者形成一定的法律關系對證明所要求達到的程度或標準。［1］
（一）國外證明標準模式
英美法系國家一般根據案件的性質和證明責任的不同，規定了排除合理懷疑和蓋然性優勢的證明標準。前者用于刑事案件，即只要對控方提出的證據存在合理懷疑，被告就享有被判無罪的權利。后者主要運用于民事訴訟，即如果一方證明其事實主張的依據較之另一方的依據更讓人信服，其事實主張就可以成立。大陸法系國家采取高度蓋然性的證明標準，強調法官通過自由心證達到內心確信的程度即可對事實做出認定。
兩大法系的證明標準可以說都是將基于良心、理性為基礎的“心證”作為證明標準，都是建立在主觀判斷的基礎上，在本質上相通的，即只有排除合理懷疑或達到蓋然性優勢才能形成內心確信，反過來形成內心確信必定是排除了合理懷疑或達到了蓋然性優勢。
（二）國內證明標準模式
我國三大訴訟法均對訴訟證明標準在立法上有直接或間接規定?！缎淌略V訟法》第129條規定:“案件事實清楚，證據確實充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決”；《民事訴訟法》第153條規定:“原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”；《行政訴訟法》第61條也規定:“原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判”。雖然民事和行政訴訟法中對證明標準沒有直接的規定，但是理論界普遍認為根據“以事實為依據,以法律為準繩”的原則，它們同刑事訴訟法一樣,也應該達到“事實清楚，證據確實充分”的程度。綜合可見，我國三大訴訟法對證明標準并沒有作出區分，訴訟證明標準屬于一元化的證明標準。
隨著司法實踐的展開和深入，刑事和民事訴訟關于“事實清楚,證據確實充分”的證明標準有了更進一步的詮釋。前者必須達到排除合理懷疑，否則疑罪從無；根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”，后者的標準可界定為明顯優勢證明標準。
而行政訴訟的具體證明標準存在很多爭議，理論界對此提出了多種看法：（1）多重標準：優勢證據標準，在一般的行政訴訟中適用優勢證據標準；排除合理懷疑標準，適用于行政機關作出的行為嚴重影響相對人人身權、財產權的情況；表面真實標準，適用于原告證明符合條件；具備合理懷疑或者合理根據標準，適用于因公共利益的需要行政機關不一定有確鑿的證據就可以采取行動的情況 。［2］（2）雙重標準：對于因不服具體行政行為提訟的行政案件，適用嚴格的證明標準，或稱絕對證明標準，被告所提供的證據必須達到證據確鑿、適用法律、法規正確的標準。對于行政強制、行政事實行為及其賠償、行政裁決等案件，如果雙方證據的證明力大小不明顯或無法判斷，被告證據支持的事實無法排除合理的懷疑，不能達到高度蓋然性程度，法院可判令被告承擔證明不利的后果 。［3］
行政程序和行政訴訟是源與流的關系，后者的證據來自于前者，因而也可以說行政訴訟的證明標準也來自于行政程序，兩者的證明標準是一脈相承。
二、高校學生違紀處分行為的屬性
（一）高校與學生關系的界定
關鍵詞：內部管理行為；合法權益；司法審查
近年來，學生與學校之間因學校的內部管理行為而發生法律糾紛訴至法院的案件日益增多。因此，建立一種司法救濟途徑，以平衡學生與學校之間的利益沖突，保護相對于學校而言處于弱勢地位的學生的合法權益，乃是當務之急。如果在不久的將來，我國能建立司法審查制度，筆者建議，司法審查應將學校的內部管理行為納入其視線范圍。
一、對學校內部管理行為進行司法審查的必要性
(一)是維護學生合法權益的需要
學校管理制度多為強制性規范和義務性規范，學生是學校管理的對象，學生日常行為必須符合學校各項管理制度的要求，在學校的統籌安排下完成學業。同時，我們也應該意識到，法治社會是人性得以張揚的社會，每個人的人格都是獨立的，在法律地位上，個人與個人之間、個人與組織之間、個人與政府和國家之間是平等的，任何一方都不擁有凌駕于另一方之上的權力。因此，學生雖然處于被管理者的地位，但作為一個獨立的個體，一旦其人格尊嚴受到侵犯，個人的權利和利益遭到破壞，可以通過行使訴訟權，請求法院對學校的管理行為進行司法審查。司法審查所追求的目標就是以司法權約束其他公權力，保護私權利，體現了對個人權利的尊重，也意味著法治所要求的從“義務本位”向“權利本位”的轉變。
(二)是維護學校正常教學管理秩序的重要保障
雖然學生會因行使訴訟權要求法院保護其合法權益，但不論其訴訟主張是否成立，不論其是否勝訴，其產生的客觀效果都是對學校正常教學管理秩序的維護。體現在法院對學校內部管理行為進行司法審查時，對學校內部管理合法行為的維護和對違法行為的糾正，支持和肯定合法的、正當的、合秩序的管理行為，糾正不合法的、不正當的、不合秩序的管理行為，從而弱化、消除學生與學校之間的矛盾，維護公共利益和學校秩序，保障學校的內部穩定。
(三)是促進學校內部管理科學化、法治化的重要途徑
學校內部管理行為的相對人是學生，學校在實施內部管理行為時，應當尊重科學規律，體現法治社會所倡導的“以人為本”的理念，將學校的管理目標與學生的內在需要協調一致，充分調動學生的主動性、積極性，達到學生自覺遵守學校管理制度的目的。體現在通過法院對學校內部管理行為的司法審查，促進學校完善管理制度，建立諸如原告的申訴和舉報程序、學生管理部門的調查程序、專門委員會的聽證程序、被告的辯解和申訴程序、校長裁決并做出決定的程序、具體實施的程序等，使學校管理行為遵循法治的精神和原則。
二、關于學校內部管理行為的法律定性
我國目前已有的涉及到學校內部管理的法律只有四部，即《教育法》、《高等教育法》、《義務教育法》、《職業教育法》，在這四部法律中，對學校內部管理行為沒有準確的法律定性，對學生合法權益受到侵犯時如何行使訴訟權利的規定比較原則，缺乏可操作性，如《教育法》只在第42條“關于受教育者享有的權利”的第4項規定了“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟?！庇纱丝梢?，我國的大、中、小學生在其合法權益受到侵犯時，依據哪些實體法和程序法提起訴訟，在訴訟中具有哪些權利義務，呈現無法可依的狀況。在司法實踐中，一般是由法院通過行使自由裁量權，對學校內部管理行為進行定性，決定此類訴訟所依據的法律，如有的按行政訴訟受理，有的按民事訴訟受理，有的則以無法律依據為由拒絕受理。學校內部管理行為的法律定性是提起訴訟并對該行為進行司法審查的前提條件，只有在正確定性后，才能進入相應的訴訟程序，明確雙方當事人的權利義務，由法院對該行為進行司法審查。依筆者之見，學校內部管理行為應定性為行政行為，法院應依行政訴訟法的規定審理該類案件，行使司法審查權。理由如下：
(一)學校是行政法人
通說認為，學校是事業單位，但在我國現行教育體制下，除民辦學校外，大量的公立學校是由國家和政府設立的，政府的教育行政部門是學校的主管部門，負責教育機構的設置，規定學校的教育形式、修業年限、招生對象、培養目標等，學校的教育經費主要來源于國家撥款，在財政預算中單獨立項，學校的基本建設已納入各級政府的城鄉建設規劃，這些在《教育法》中都有規定?？梢?，我國的學校在法律地位上具有特殊性，它雖是事業單位，但卻符合行政機關的基本特征，一是在組織體系上實行領導——從屬制，即由政府的教育行政部門領導，二是在決策體制上實行首長負責制，即校長負責制，三是在對學生行使管理職能時是主動的、經常的和不間斷的，四是以自己的名義與公民、企事業單位打交道，并獨立承擔責任。所以，學校是根據國家授權，組織教育教學活動，行使的是行政權力，學生是其行政管理的相對人。有學者認為，關于學校的法律地位，可以借鑒法國的“公務法人”概念，即指除國家和地方團體之外的，依法從事一定的公務活動的，獨立享有行政法上權利與義務的行政主體，如學校、醫院、圖書館、博物館等。也有學者提出了“公務組織”的概念，即只要在實際上行使公共行政職能的組織，就是公務組織，其在行使公共行政職權時，就是行政主體，其行為必須受行政法的調整，其相對人在受到侵害時，有權尋求行政法上的救濟。不論觀點如何，有一點基本形成了共識，就是學校因實施的是公共管理職能，應當屬于行政主體的范疇。
(二)內部管理關系是可訴的行政法律關系
一、教育仲裁制度的概述
1.教育仲裁制度的概念
在漢語中，“仲”有“在中間”的意思，“裁”表示衡量、判斷，因此，仲裁的字面意思就是“居中判斷”。作為一個法律用詞，仲裁有其特定的含義。筆者認為，教育仲裁是指學校、學生在教育和受教育活動的過程中發生了學校糾紛，并將這些糾紛提交給教育仲裁委員會裁決，教育仲裁委員會對其進行處理，并做出對雙方具有法律效力的裁決，從而解決學校糾紛的一種方式或制度。
2.教育仲裁制度的特征
（1）它具有迅捷性和經濟性。教育仲裁實行一次裁決制，有針對性地實行一裁終局，是形成仲裁迅捷性、經濟性的重要原因。由于不存在法院那樣的上訴制度，在時間和費用上可以相對節省，加之實行專家仲裁，仲裁的審理、結案一般較法院快，因此，迅捷性和經濟性，是仲裁的一個重要價值目標。
（2）教育仲裁制度具有準司法性。仲裁是司法制度的一部分，但又不同于司法制度，仲裁是國家法律認可的解決糾紛的方式，仲裁裁決與法院判定一樣具有法律效力及可行性。在仲裁制度上，當事人可以以書面形式自愿選擇仲裁，在法律規定的范圍內約定仲裁事項，在仲裁機構提供的仲裁委員名冊中選擇仲裁員，在仲裁庭作出裁決前自行和解或自愿調解等等。
（3）教育仲裁具有高度的專業性和權威性。這主要是指教育仲裁實行由專家組成的仲裁員進行審理判決。就學校糾紛而言，它具有一定的特殊性和復雜性，而司法訴訟中的法官是一個相對固定封閉的群體，關于案件事實的認定，雖然法官有他們的專業知識和經驗，但這是不夠的，因為學校糾紛涉及的案件不僅僅是單純的法律問題，還有一些學術上、教育上的特殊問題，在這些問題的處理上，他們相對來說還是較為欠缺的。所以，這就使案件陷入了一種司法審判的真空。
二、教育仲裁制度是解決學校糾紛的新途徑
1.教育仲裁制度的必要性
（1）學校糾紛的相關救濟制度的變化。隨著依法治國的方針深入民心，法治進程的不斷加快，司法以其獨特的公正、中立贏得當事人的信賴，但這并不意味著司法訴訟會使所有學校糾紛案件得以解決，其原因在于：首先，高額的費用以及糾紛案件的與日俱增使得訴訟機制出現了功能，以至積案如山和糾紛解決途徑不暢，從而使大多數學校糾紛案件被擱置。其次，由于學校糾紛案件的特殊性和專業性的特點使得法院在處理這些訴訟案件時都面臨巨大壓力,顯得力不從心。
（2）我國現有解決學校糾紛的救濟制度的現狀。目前，根據我國有關教育法律、法規的規定，學校糾紛的專門解決途徑主要是教育申訴，但申訴的缺陷首先在于受理部門的不明確，缺乏應有的權力，從而對申訴的處理容易造成部門與機構之間的相互推諉，所以在很多情況下申訴會因此被擱置，糾紛難以及時有效地解決。復議制度僅將被申請人限定為教育行政機關而不是學校，其范圍一般限于對教育行政機關的具體行政行為，而不是學校的管理行為。行政訴訟制度也只是針對教育行政機關設置的，《行政訴訟法》只明確規定了人身權、財產權的司法救濟，同時又排除了行政處分的司法審查。至于民事訴訟，我國民事法律只有人身權、財產權的規定，沒有受教育權的概念，造成受教育權的救濟處于十分尷尬的境地。
2.教育仲裁制度的可行性
（1）教育仲裁處理學校糾紛的社會效果。由于學校糾紛主要涉及的是學校與學生之間的糾紛，有一定的身份隸屬和情感上的特殊性，但是當事人雙方都希望糾紛的解決不至于破壞雙方的和諧關系，而訴訟本身存在著一定的對抗性，往往增加了雙方的敵意，導致雙方的溝通更加困難，不利于糾紛的解決。而教育仲裁在仲裁員的主持下，在解決糾紛過程中可以根據情勢變化和具體條件，在適用規范上和公平的原則基礎上進行整體上的綜合考慮，適當進行衡平。
（2）教育仲裁處理學校糾紛的滿意程度。學校糾紛案件有它一定的特殊性和復雜性，單靠司法進行審查從而實行一刀切的辦法是不可取的，因而收到的效果也是最差的。而教育仲裁在處理學校糾紛的案件中，一方面在審查程序上保持公正原則以及仲裁員的專業性和權威性做出了令人信服的裁決；另一方面教育仲裁形式靈活，非正式的特點可以進行充分協商，盡可能做出使當事人能接受的滿意結果。
三、建立教育仲裁制度的構想
1.建立教育仲裁制度的價值目標
（1）教育仲裁的藝術性和公正性。在教育仲裁過程中，始終重視學校與當事人的和解、調解以及與仲裁裁決的銜接是教育仲裁藝術性的體現。仲裁是召集各方專家、學者在一起，就爭議事項進行法、理、情的論證，在保證程序公正的前提下，對當事人雙方進行和解，以達到曉之以理、動之以情的效果。
（2）教育仲裁的公正性。仲裁的公正性是仲裁所追求的基本價值目標，也是仲裁作為一種民間性質的法律糾紛救助機制賴以存在的基礎和生命的所在。就教育仲裁制度而言，公正就是解決糾紛過程中各糾紛主體行使權力的正當性和爭訴的解決結果具有當事人和社會的可接受性。
（3）教育仲裁的效益性。教育仲裁作為學校糾紛的解決方式之一，它直接產生于市場經濟，把效益作為教育仲裁的基本價值目標，是發揮教育仲裁制度整體效能的必然要求。
2.教育行政仲裁委員會的設立
（1）教育仲裁委員會的組成。就教育仲裁委員會的組成而言，教育仲裁委員會應由由主任一人、副主任二至四人和委員七至十一人組成，仲裁委員會主任由政府主管教育的負責人或教育法這方面的專業人士來擔任，副主任和委員應聘請有關法律、教育法、主管教育行政人員來擔任，其他的教育仲裁委員會的成員還應有學校、教師以及學生代表，以保證其民主性和公正性。
（2）教育仲裁委員會的受案范圍。受案范圍是教育仲裁制度的核心內容之一，它決定了教育仲裁對學校糾紛解決或處理的廣度和深度。本文所指的學校糾紛仲裁是指學校在其教育、教學或者教育服務過程中發生的有關教育權利義務的法律糾紛，依法向學校糾紛仲裁委員會提出申請，并由其對雙方作出具體的約束力的裁決，從而解決學校糾紛的活動和制度。
（3）教育仲裁制度的程序。首先是申請與受理。教育仲裁的申請是指爭議一方的當事人即申請人根據仲裁協議將已經發生的爭議正式提請仲裁委員會審理裁決以維護其合法權益行為，一般需要提交書面的仲裁申請書，申請人提出仲裁申請是仲裁程序開始的必要條件之一。其次是仲裁前準備。其中包括指定工作人員；送達仲裁文書、仲裁規則與仲裁員名冊；書面通知仲裁庭的組成情況；仲裁員審閱當事人提供的資料，制作閱卷筆錄；仲裁庭成員應在分別閱卷的基礎上，在首次開庭前，首席仲裁員召集并主持案件評議，即仲裁庭的預備評議。再次是仲裁調解。仲裁調解，是指在仲裁程序中，根據雙方當事人的申請或者仲裁庭的自行決定，在仲裁庭的主持下，雙方當事人就爭議的實體權利義務資源協商，達成協議，解決雙方爭議案件的活動和方式。最后是開庭與仲裁裁決。調解不成的應當開庭仲裁。仲裁庭應當在開庭前四天將開庭時間、地點等事項書面通知當事人然后由仲裁庭按照仲裁規則審理案件。結束時，根據查明的事實和認定的證據，依據法律，對雙方當事人之間的實體權利義務所作出的具有約束力的判定。在仲裁案件審理結束時所作出的仲裁裁決是終局的，裁決對糾紛各方當事人具有約束力和強制執行力。
參考文獻
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關鍵詞：行政合同；救濟制度；可訴性
行政合同，是現代行政法中民主、協商精神的具體體現，融合了行政法的強制性與民法契約的合意性，其以一種靈活而富有彈性的方法來實現公共利益目標或自身行政目標，不僅滿足了依法行政、高效行政的目的，還滿足了民主行政、協商行政的需要，被越來越多地運用于行政管理領域，但也隨之出現了許多有關行政合同的糾紛。然而，我國行政法至今未對行政合同的獨立地位予以確認，行政合同的概念、特征、糾紛的解決途徑等都沒有相應的規定，使得理論的指導遠遠落后于實踐的需要。尤其是行政合同訴訟途徑的空白與混亂，使行政合同糾紛的解決陷入一種窘況。因此，有必要從理論視角探討行政合同司法訴訟的可行性與必要性，為行政合同糾紛搭建良好的訴訟救濟平臺，以期不斷完善我國行政合同救濟法律制度。
一、行政合同訴訟的必要性
（一）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是行政法治原則的要求
依照行政法治原則，行政機關所有行政行為都必須依法做出，并在違法時接受法院的司法審查?！耙粋€行政機關的行為能否提起行政救濟，端視其是否具有行政決定之屬性”。[1]有學者認為： “可訴的具體行政行為是指那些由法律規定的、法院可以受理并對之進行司法審查的具體行政行為。根據行政訴訟法的規定，可訴的具體行政行為，原則上是符合具體行政行為的一般特征并被認為侵犯了對方當事人的人身權、財產權的具體行政行為”。[2]而本文討論的行政合同雖然借助了私法中的“ 合同” 這一外在形式，但其簽訂與實施的目的是為了實現國家行政管理目標或公共利益，與其他具體行政行為一樣，其也是針對特定的相對人就特定的事項實施的行為，而且同樣能影響相對人的法律地位，產生行政法上的法律后果，屬于一種具體行政行為。既然行政合同屬于一種具體行政行為，而且在合同的履行過程中也有可能會侵犯到對方當事人的人身權、財產權，應該根據行政法治的原則將其納入司法審查的范圍，否則相對人的權利將得不到保護，最終也會影響到行政管理長遠目標和社會公共利益的實現。
（二）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是防止行政合同中行政優益權濫用的需要
為確保行政合同所預期的社會公共利益和行政機關的特定行政目標得以實現，就要求在行政合同中賦予行政機關對合同履行的指導與監督權，對不履行合同義務的相對一方強制執行權，因社會公共利益的需要而單方面變更、解除合同權，對違約方進行行政制裁權等行政優益權。[3]在官本位思想嚴重的中國，行政機關在社會生活中本來就處于一種強勢、優越的地位，而行政優益權的存在一定程度上亦增加了行政機關的強勢地位，也不可避免地會出現由于權力的濫用導致相對一方遭受損害情況的發生。所以，應盡量將所有行政行為納入司法審查的范圍，尤其是作為具體行政行為之一種的行政合同，否則，就會為行政機關違法行政，逃避司法審查和監督留下借口，使司法對行政的監督形同虛設，難以真正發揮制約行政、保護公民合法權益的作用。
（三）將行政合同糾紛納入行政訴訟是司法最終救濟原則的體現
司法最終救濟是指對行政權力侵犯公民權利的一切情形都應當設置司法的救濟途徑，使權利在受到侵害時可以直接或間接地通過司法的途徑獲得救濟。[4]從現代行政法的精神上來看，行政法應該是限制公權力的法，以更好地實施行政管理目的，保護公民合法權益。雖然在行政法內部，已經設置了諸如行政復議、協商等內部處理方式，但對于糾紛的處理應最終落實到司法救濟上。尤其是可能對公民權利造成侵害的具體行政行為，完全依靠行政機關內部處理是不能夠徹底解決的，因為行政機關內部在處理糾紛時，可能會受到來自上級部門或關系部門的壓力與疏通。只有依靠法院這個獨立的、公正的第三者進行居中裁判，憑借一系列嚴格公正的程序，才能使司法救濟的有效性得以充分實現。雖然我國目前的《中華人民共和國行政訴訟法》（1990年10月1日起施行，以下簡稱《行政訴訟法》）中對抽象行政行為、終局性行政行為進行了司法審查的除外[5]，但相信在我國依法治國的進程中，會有越來越多的行政行為被納入司法救濟的范圍。
二、行政合同訴訟的可行性
《行政訴訟法》施行以前，由于沒有開展行政審判的工作，包括行政合同在內的行政案件一般由經濟庭或民事庭審理。在《行政訴訟法》施行后，各地法院的行政審判庭逐漸得到設立與完善。但在該法第11條規定的受案范圍中，并沒有規定行政合同糾紛可以提起行政訴訟。[6]1991年最高人民法院通過的《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》又將具體行政行為界定為行政機關依職權做出的單方行政行為，這必然不包括以雙方合意為基礎的行政合同行為，因此，行政合同行為被排除在具體行政行為之外。這些都是行政合同糾紛通過訴訟途徑尋求救濟的障礙。隨著行政合同糾紛數量的增多及對行政合同性質的深入認識，行政合同案件的訴訟道路慢慢顯現。
（一）法律上的障礙解除
如前所述，雖然我國《行政訴訟法》第11條的受案范圍中并沒有包括行政合同糾紛，但從另一個角度考慮，行政合同行為亦不在《行政訴訟法》第12條的排除范圍之內，因為其不屬于第12條明確規定的不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內部行政行為和終局行政行為。2000年最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條第2款[7]再一次重申了六類不可訴的行政行為，行政合同都不包括在其中，這至少說明我國法律并沒有將行政合同明確規定為不可訴的行政行為。
而且《解釋》的相關規定更為行政合同可以提起行政訴訟作了法律上的鋪墊，破除了行政合同不能提起行政訴訟的障礙。《解釋》第1條第1款規定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從中可以看出，最高人民法院不再延續對具體行政行為作單方行政行為的定義，這就為將以雙方行政行為為特征的行政合同納入行政訴訟的受案范圍掃清了障礙，這是行政合同行為可以作為具體行政行為，從而進入行政訴訟受案范圍的邏輯突破口。2004年1月14日，最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》，確認了27種具體行政行為，其中包括“行政合同”，并在例示中說明：不作為案件的案由可以寫成“訴××（行政主體）不履行行政合同義務”樣式。由此可以看出，行政合同的行政性與可訴性越來越被我國法律所認可。
（二）實踐中的不斷探索
雖然我國法律并未對行政合同的獨立地位予以確認，但司法實踐中已經出現了許多行政合同糾紛訴訟的有益探索。目前法院主要是將教育行政合同、國有土地出讓合同、征用補償合同、農村土地承包合同、計劃生育合同等行政合同案件作為行政案件交由行政審判庭審理。2005年6月18日，最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，解釋中規定涉及國有土地使用權合同糾紛的案件要按照民事合同模式來處理。但是，在實務中，基層人民法院甚至最高人民法院并非完全遵從上述司法解釋的規定，許多案件都是采取行政訴訟的方式予以解決。[8]
所以，無論是從法律的隱含推理、認可傾向，還是從行政合同訴訟的實踐來看，行政合同都可以以一種具體行政行為的身份進入行政訴訟的受案范圍。
三、行政合同訴訟的相關制度完善
（一）司法救濟與行政內部救濟相結合
司法救濟作為最終的糾紛解決方式，雖然有公正、徹底的優勢，但也具有被動性、低效性的缺陷?！皬奈鞣絿业姆赡Ｊ娇矗瑢π姓贤m紛的解決，除了司法救濟外，還表現為通過協商、仲裁或行政機關內部裁決等行政內救濟方式。”[9]而且我國以往的解決行政合同糾紛的實踐中，也積累了許多行政內部救濟的經驗，行政內部救濟的專業性、高效性也能夠適當彌補司法救濟的被動性、低效性，使違法程度不同、復雜程度不一的各種行政合同糾紛得到更好地解決。所以，在堅持司法救濟最終原則的基礎上，肯定與延續協商、仲裁、行政復議等行政內部救濟方式，才能公正、徹底地解決行政合同糾紛，充分保護相對人的合法權益，更好地實現行政管理或符合公共利益的目標。
（二）行政法規范與民法規范相結合
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同發生爭議時，出現應該運用何種救濟程序來實施救濟的這么一個難題。實踐中，單純適用行政或民事的救濟程序，都無法徹底解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題，只有在運用行政法規范解決行政合同糾紛的基礎上，輔之以民法規范，才能較好地處理行政合同糾紛。首先，既然行政性是行政合同的本質屬性，那么在行政合同糾紛中首先運用行政法規范來解決是符合其本質屬性的，也能夠針對行政合同的特點起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也體現了契約自由的原則，仍然適用民事合同的一些規則，且2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中也指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。
（三）行政訴訟制度的適當調整
行政合同本質上屬于行政糾紛，應當尋求行政訴訟救濟，但是行政訴訟規則必須針對行政合同糾紛特點作適當調整。
1.賦予行政機關在行政合同訴訟中的訴權
行政機關在合同中具有行政主體與合同當事人的雙重身份，而《行政訴訟法》沒有規定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對人權益出發，出于平衡權力的目的，設定了單向性結構，即只由行政相對一方提起行政訴訟。在這種框架中，行政機關只能作為被告應訴。而在行政合同中，對于雙方能夠平等協商的部分而言，行政機關與相對人處于平等的地位，行政機關的利益也有可能受到侵害，這就要求突破現行訴訟框架，改變目前我國行政訴訟的單向性，賦予行政機關相應的訴權，使其也能平等地通過訴訟程序尋求救濟。
2.吸收調解結案
我國《行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解” 。因為與民事訴訟中當事人的權利義務皆雙方自由意志設定不同，行政訴訟中，行政機關的權力義務是由法律明確規定的，行政機關本身不具備處分權，行政法律關系當事人不能任意放棄或相互免除義務，否則會侵害國家或公共利益。但在現代國家，隨著行政職能的變化和行政權的擴張，行政機關享有越來越多的自由裁量權，在強調依法行政的同時，也要防止機械的依法行政。在法律規定的范圍內，或者與法律不相抵觸的情況下與民協商、與民合作、與民合意，是現代民主行政理念的體現。對原有行政行為突破最大的莫過于兼具行政性與契約性的行政合同行為。從行政合同的內容上來看，合同既包括法律上的強行性規定，如關于行政機關的職責權限、相對人的義務等，這部分內容是行政機關履行行政管理目標的職責所在，是不容行政機關或相對人任意處分的，所以這部分內容不能進行調解。但合同還包括非法律強行性規定的內容，如合同履行的期限、履行方式、對價、違約規定等，雙方當事人是可以在不侵害國家或公共利益的情況下自由協商、自由約定的，行政機關與行政相對人的地位和其他民事合同的當事人無異，所以對這部分內容，應該賦予行政機關和當事人自由處分的權利，相對的在爭議發生時，也可以采用調解的方式結案，以促進糾紛的解決，提高辦案效率。
結語
行政合同行為相對于單方行政行為，更能發揮行政相對方的積極性和創造性，隨著我國政府職能和觀念的進一步轉變，行政合同作為一種重要而新型的現代行政管理方式，必然會得到更廣泛的運用。應該明確行政合同的概念、特征、法律地位等規定，并將行政合同的司法救濟制度予以完善，使大量的不穩定的行政合同糾紛得以解決，使行政合同走上更加規范的道路。
注釋：
[1]陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第133頁。
[2]應松年：《行政法學新論》，中國方正出版社1998年版，第635頁。
[3]余凌云：《行政契約論》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第232頁以下。
[4]孟昭武：《行政倫理建設的實質是權力倫理建設》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政訴訟法》第12條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對下列事項提起的訴訟：（一）國防、外交等國家行為；（二）行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定；（四）法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。
[6]《行政訴訟法》第11條：人民法院受理公民、法人和其他組織對下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執照、責令停產停業、沒收財物等行政處罰不服的；（二）對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服的；（三）認為行政機關侵犯法律規定的經營自的；（四）認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的；（五）申請行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關拒絕履行或者不予答復的；（六）認為行政機關沒有依法發給撫恤金的；（七）認為行政機關違法要求履行義務的；（八）認為行政機關侵犯其他人身權、財產權的。
[7]《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款：公民、法人或者其他組織對下列行為不服提訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：⑴《行政訴訟法》第12條規定的行為；⑵公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為；⑶調解行為及法律規定的仲裁行為；⑷不具有強制力的行政指導行為；⑸駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為；⑹對公民、法人或其他組織權利義務不產生實際影響的行為。
[8]于立深：《通過實務發現和發展行政合同制度》，《當代法學》2008年第6期。
(一)高等教育行政規劃行為的內涵
在行政法學界，國內外學者對行政規劃有不同的定義。學者們對于該概念認定的側重點不同，均具有合理性。高等教育行政規劃的目的在于促進高等教育科學、合理地發展，在現有教育資源的基礎上，對高等教育的發展趨勢、路徑選擇進行部署、規劃。高等教育行政規劃因具有較強的專業特點，強調其行為的過程性是依法行政的內在要求。行政規劃的主體一般指行政主體，高等教育行政規劃的主體理應包括行政機關及法律、法規授權組織如高校，因高校的規劃行為一般視為大學自治的內容，故不屬于本文的研究對象。本文所稱的高等教育行政規劃行為是指政府及其教育主管部門為實現高等教育科學、合理的發展，依法作出的具有法律約束力的行政方針行為的總稱。
(二)高等教育行政規劃行為的性質
對于行政規劃的性質，理論界尚無定論。這無疑增加了我們研究高等教育行政規劃行為性質的難度。但筆者認為，規劃應是一個開放的行政法律制度，可能具有不同的法律意義和約束力，其法律形式也不拘泥于單一的模式，根據具體的規劃內容，其性質也可能是多樣的。因此，高等教育行政規劃并不能簡單地定性為具體行政行為①或立法行為②。“作為一種特殊的行政行為，行政規劃的法律屬性無法單純地歸類于行政決定行為或制定規則行為。實踐中，行政規劃既可以表現為法律行為，也可以是事實行為;其表現形式既可以是法律、法規、規章，乃至行政規范性文件，也可以是行政綱要、決定、指示等?！保?］而基于本文所提出的高等教育行政規劃的定義，它針對的對象相對而言是特定的，即指高校、受教育者、政府及其相關部門，且是對行政主體及相對方具有約束力的行為，因而，高等教育行政規劃的范圍已將抽象行政行為和行政指導行為排除在外?？v觀所搜集的具有高等教育行政規劃意義的文字材料③，這些具體內容大致包括強制性規劃和非強制性規劃。
1．強制性規劃。強制性規劃看起來是對未來事項的設定，對于權利、義務的變動也不是現實的發生，但這并不排除其具有法律效果。這些硬性規定對于行政主體、行政相對人的權利義務產生了某些影響和限制，而且該影響和限制足以具有權益侵害性。從表面上看，這些規定似乎不會產生直接的法律效果，但深入分析則不然。如規定建立嚴格的教育收費公示制度，此規范明確賦予了政府及其教育主管部門收費公示義務，受教育者及其相關人對于教育收費享有知情權，一旦政府及其教育主管部門違法收費，對權利人權益產生影響，可直接受到法律的規制。因此，基于該類高等教育行政規劃的主體、對象的特定性和直接的法律效果，筆者認為，可以肯定該類行政規劃具有具體行政行為的屬性。
2．非強制性規劃。高等教育行政規劃中更多的是非強制性規劃。這些非強制性規定雖然未明確行政主體及其相對人的權利、義務，但對行政主體的影響和約束是存在的。規劃一經作出，就要求行政主體采取積極的措施保障目標的實現。規劃內容需要相關主體的積極配合才能實現，其本身不足以導致行政行為的必然產生，不足以導致相對人權利、義務的產生、變更，消滅。同時，這些非強制性規定又是具體的，具有明確的目標性。因此，筆者認為，這些規劃是內容具體、具有約束力的非強制性規劃。因高等教育行政規劃所涉及的內容在公布時對相關主體即產生約束力，無論是強制性規劃還是非強制性規劃，事實上都會對行政相對人的利益造成影響，如果貫徹、實施不當，均會對相關主體權益造成侵害。為保障高校、受教育者權利不受非法、不合理的行政規劃的侵害，有必要對規劃行為予以法律控制，提高其法治化程度。
二、我國高等教育行政規劃行為法治化的必要性
(一)依法行政的內在要求
依法行政是依法治國理念的重要內容，在當今社會，控制政府權力，使行政權走上法治軌道是依法治國的基本精神。高等教育行政規劃行為作為政府行政權行使的一種方式，應遵守依法行政的原則，受法律制約，對高等教育進行規劃作為政府及其主管部門的一種行政管理方式被社會廣泛認同，但法學界對其研究仍處于滯后狀態。應當認識到，無論是強制性規劃還是非強制性規劃，事實上對行政相對人的利益都會產生影響，如果運用不當，則必會對相對人的權益造成侵害。因此，從某種意義上講，高等教育行政規劃是一把雙刃劍，既可以造福民眾，也可能成為侵害民眾權利的利器。目前，我國高等教育行政規劃在實踐中已暴露一些問題，存在侵權現象。在法律層面缺乏對高等教育行政規劃行為的法律規制，相應的救濟途徑處于一種缺失狀態，為了保障教育相關主體的合法權益，防止行政權的濫用，提高行政效益，必須對高等教育行政規劃進行法律控制和規范。
(二)政府職能轉變的客觀需求
政府角色的改變、職能的轉換過程是事物發展的內在必然要求。從無為政府到全能國家，從行政機關作為不受制約的管理主體，到行政機關被置于立法、司法機關的監督、控制之下的現實狀態，是政府職能理論的發展史。對高等教育進行規劃是當今政府職能轉變的進一步體現，而對于解決當前高等教育發展過程中出現的問題同樣是政府職能所涵蓋的重要內容。目前，我國人口眾多但資源又嚴重短缺，自然資源如此，教育資源更是如此。這種情況不僅影響了我國經濟的發展，導致各地區發展失衡，而且也產生了各種社會問題。如何使有限的資源發揮更大的功效，促進社會資源的協調、可持續發展是各級政府必須面對的課題。而在我國，教育資源尤其是高等教育資源存在嚴重滯后性，規劃高等教育資源已成為政府的重要職責。只有通過對高等教育發展方向進行規劃，才能培養出適應當今社會需要的人才，才能合理、充分利用本國教育資源。世界各國都寄希望于人才培養來增強綜合國力，而人才培養需要科學、合理的發展模式，規劃其未來發展方向是必然選擇。
(三)解決現實問題的必然選擇
1．理論上的不足。筆者通過中國法律法規規章司法解釋全庫①，根據法寶網上官方分類對高等教育領域的行政行為進行分析、整理，在860個高等教育領域具體行政行為中，涉及行政規劃的就達到160多個。行政規劃作為政府對高等教育規劃管理的重要手段，凸顯了高等教育行政規劃的重要性、普遍性。但高等教育行政規劃領域，無論是主體、內容還是程序方面，其法治化程度不高是現階段體現的主要問題。首先，從規劃的主體看，涉及國務院、教育部、衛生部、財政部、國家物價局、國家計劃委員會，各省、自治區、直轄市人民政府等。從法律位階看，有法律、行政法規、部門規章、法規性文件、部門規范性文件，其內容不僅涉及五年、十年各類高等教育人才數量、財政支出等宏觀預期，而且有的還規劃涉及到具體高校人事分配制度改革的相關內容，以及高校重點研究基地建設規劃等細微改革內容。內容錯綜復雜，主體任意性較大，效力等級也高低不一。其次，從各項規劃的具體規定看，有的規劃內容十分具體，如《面向21世紀教育振興行動計劃》中有:“到2000年高等教育入學率達到11%左右”，“到2010年高等教育規模有較大擴展，入學率接近15%”，“今后3—5年，將專業由200多種調整到100多種。繼續推進‘面向21世紀教學內容和課程體系改革計劃’，并建成200個文、理科基礎性人才培養基地、100個各科類基礎課程教學基地和20個大學生文化素質培養基地，使之成為具有國內先進水平的教學示范基地?！痹凇秶医逃聵I發展“十一五”規劃綱要》中用數字說明了“十五”規劃所取得的成績，又用具體數字描述了今后五年的發展目標。有的又非常抽象，如《國家教育事業發展“十一五”規劃綱要》在主要任務中提到“著力提高高等教育質量，努力增強高校創新與服務能力”，均以倡導性語言提出改革內容:“實施高等學校本科教學質量與教學改革工程，高校要把教學作為中心工作，加大教學投入，改善教學條件特別是實驗實習條件。”“積極推進研究生選拔方式和培養機制改革，鼓勵高校與科研院所通過合作培養、聯合培養等有效形式培養研究生?！本唧w的內容從表面看具有可操作性以及目標的明確性，但由于我國尚未出臺《行政程序法》，對于這些具體的內容，行政相對人容易對其科學性、可行性產生疑問，而對于抽象的內容來說，大多是建議性、倡導性的內容，它的貫徹落實需要高等教育相關主體的積極配合、響應，否則如一紙空文。在實踐中，因地域的差異性導致實施方案的多樣性，甚至會出現各地區相互矛盾的措施，這是否會影響到教育的統一性和公平性?這些都是我國現階段高等教育規劃中存在的突出問題。再者，從高等教育行政規劃的程序和救濟途徑看，規劃是對于未來的預測和構想，而未來具有較強的不確定性，行政機關根據當前的信息及技術作出的規劃，必然會隨著目標、手段、時間、具體環境、條件等任一因素變化而變化，從而使規劃的適用性出現問題。那么根據變化了的條件和基礎，就需要對規劃及時作出調整。從所搜集的材料看，不僅沒有變更程序的規定，同時也忽視了這種現象出現的可能性。關于高等教育相關主體因信賴利益而造成的損害，亦缺乏相關的救濟途徑。
2．實踐中的問題———高等教育大眾化過程中的現實需要。對于1999年高校擴招行為的性質，從教育學角度看，它是一種教育政策，從法學角度看，它是一種行政規劃，是國務院、教育主管部門對高等教育發展目標、規模、速度的一種決策。高等教育領域的這一行政規劃行為的出臺有當時明確的歷史背景，并且滿足了大眾對高等教育的需求，為社會提供了高學歷專業人才，刺激了經濟的發展，拉動了內需，緩解了就業壓力，調和了市場矛盾。但在短短幾年里，我國高等教育基本完成了由精英化向大眾化的轉變，在這發展過程中暴露了許多問題。據相關調查報告顯示，高等教育隨著普及率的提高，高校教學任務的急劇加重，使得原本已經緊缺的教育資源顯得更加力不從心了，教育資源平攤給更多的受教育者，這樣必然導致教學質量隨之下降。同時，高校畢業生的突增，使得就業形勢變得很嚴峻，就業問題已成為當今社會面臨的重大民生問題。再次，高等教育的花費成為許多學生家庭的重負。因此，面對當前高等教育質量、就業形勢、教育公平、教育成本等諸多問題，我國高等教育行政規劃的必然趨勢是提高法治化程度?，F階段對于政府通過行政規劃管理高等教育的行為，主要是高等教育學領域教育政策的研究對象———法學研究尚比較薄弱。但在法治政府、依法行政的法治大環境中，高等教育領域行政規劃的法治化是當代社會的必然趨勢，而高等教育行政規劃的靈活性更凸顯了法治原則的重要性。
三、高等教育行政規劃行為法治化完善的思考
(一)法治理念的加強
法治不僅是一種制度模式，一種治國方略，而且是一種文化意識，法治具有工具性的價值，同時，它也是一種信仰，具有信仰性的意義。高等教育行政規劃是國家行政機關為實現行政管理職能，作出重大決策的行為，是行政權力運用的過程和結果。法治理念的加強在現實社會中顯得尤為重要，是高等教育行政規劃走上法治軌道的先行者。法治理念包括兩個最基本的原則:一是公民權利本位原則。保障公民權利是的主要目的，是法治追求的首要目標。具體到高等教育行政規劃行為，就是要充分保障規劃行為所涉及的相關主體的權利。無論是高等教育行政規劃的具體制定過程，還是規劃的具體內容，抑或是規劃的救濟途徑都應深入滲透公民權利本位的思想，使廣大人民群眾深信，法治是保障自身權益的可靠武器。二是公權法定原則，即在一定情形下，公權應受法律制約，限制公權力也是法治理念的重要體現。高等教育行政規劃權的行使必須由法律加以規制。盡管高等教育行政規劃對行政法治提出了諸多挑戰，如因規劃的可變性導致法治安定性受到影響，因規劃的前瞻性使法律優先原則和法律保留原則難以發揮應有作用，因規劃的高度自由裁量性使法律控權機制難以有效實施，但從行政法的發展史來看，行政法治的發展就是這樣一個過程，即隨著社會需求的日益擴張，行政權不斷試圖突破現有的法治框架，但這種狀態不可能持續很久，在一段時間后，又會被新的法律手段法治化，法治就是這樣螺旋式的發展過程。高等教育行政規劃行為同樣遵循這樣的規律。法治是高等教育行政規劃行為發展的一種必然，在高等教育行政規劃行為暫時游離于法治與非法治的狀態時，對于法治理念的宣傳是必要的。
(二)法治原則的運用
與其他行政行為一樣，高等教育領域的行政規劃行為法治化是當代行政法治的重要內容和內在要求。高等教育行政規劃的靈活性更凸顯了法治原則的重要性?！案鶕鹘y的法律保留原則，非約束性行政行為的制定并不必須有法律依據，但是，從行政計劃在現實中發揮的實際作用而言，均不應該脫離法治原則的約束?！保?］360首先，高等教育行政規劃主體須有組織法上的規制，任何規劃的制定必須有組織法上的依據，符合一般授權性規定。其次，實體法上，因規劃涉及的是高等教育領域的發展，專業性、政策性強，只可對實質要件作規定，如德國行政法學將行政計劃的實體規制限定在相對原則的范圍內，并提出四個層面的理論，即計劃的法律正當性、遵守前置的程序和計劃、遵守法律的強制性規定或者指導利益權衡的法律規定。［3］261因規劃的特殊性，對于規劃的具體內容不可詳盡規制。但這種原則性規定是有必要的。最后，法治原則更具體地體現在規劃程序中。合理的程序是高等教育行政規劃制度形成的核心，程序法治化對這一行為充分發揮作用的意義也很大。
(三)法治程序的設計
高等教育行政規劃大部分屬于內容具體、具有約束力的非強制性規范。在現實中，這些規劃內容是政府、高校及其主管部門的行為指南、理念指導，其規劃產生的過程法治化是提高規劃科學性的重要保障。只有規劃程序走上法治軌道，才能使規劃內容具有可操作性，有助于行政主體采取正確的手段積極實現行政目的。首先，高等教育行政規劃是綜合性的規劃，要求其與經濟社會的發展規劃相適應。這種要求使得高等教育行政規劃必須建立在充分、可靠的信息收集基礎上。公開收集信息，專家、學者對信息進行科學分析，聽取利益集團的呼聲，是作出科學合理規劃的第一步。其次，可通過高等教育領域現有的一些預測技術來進行科學預測，通過預測，使規劃成為人們分析客觀規律得出的結果，并非僅僅是人們的主觀臆斷。明確這種預測是高等教育行政規劃的步驟，有利于增強規劃的可信度，有利于規劃的貫徹落實，同時也是高等教育行政規劃法治化的要求。然后通過規劃內容的公開、異議及必要的聽證程序，確定最后的高等教育規劃。在規劃的實施過程中，應根據情勢變更原則，適時調整、修改抑或廢止規劃，從而使高等教育規劃行為符合法治程序的要求。(四)司法救濟的健全無救濟即無權利?！胺ㄔ簯敵蔀楣裾f理的最后地方”［4］。高等教育行政規劃的司法救濟應是完善該制度的重要內容。將其納入行政訴訟的范圍，使高等教育行政規劃受到司法審查，這種做法符合法的本質目的，與依法行政的價值追求相吻合，有利于人權的保護。筆者將從以下幾方面對完善高等教育行政規劃提出建議:
1．高等教育行政規劃應納入司法審查范圍。高等教育行政規劃行為作為一種特殊的行政行為，對其性質的認定應區別而論，不能一概而論。筆者通過分析，將高等教育行政規劃行為分為強制性規劃和非強制性規劃，無論強制性或非強制性，但規劃內容對行為相對人都具有一定約束力。行為受到約束在一定情形下，其權益必然受到影響，在自己合法權益受到規劃行為及規劃內容影響時，筆者認為權益受侵害者完全有權拿起法律武器進行維權。因此，高等教育行政規劃應納入司法審查的范圍。
2．明確高等教育行政規劃司法審查的對象。
(1)事實問題。在高等教育行政規劃的訴訟案件中，筆者認為法院首先應當分清該案中的事實問題與法律問題。任何一個行政行為都是基于行政機關對某種行為事實的裁定之上，而事實問題的正確裁決需要專門的知識和經驗，諸如高等教育領域的入學機會問題、大學成本問題、學生學習質量問題、財政救助以及教育發展模式等問題，這些是行政機關以及教育主管部門的特長。法院對于事實問題應充分尊重行政機關的判斷，不能用法官的意見取代行政機關的裁決。但這存在兩個例外:其一，某事實的存在是行政機關權力行使的條件;其二，行政機關將錯誤當成真實或者誤解了行政決定基礎的事實，與此相類似的情形是行政決定所賴以為基礎的事實缺乏證據的支持或者證據在整體上不能合理地支持該事實。［5］
(2)組織及程序要求。高等教育行政規劃納入行政訴訟的受案范圍，對其組織和程序的要求是司法審查的主要對象。在法治化的進程中，筆者相信在不久的將來我國的行政程序法將與世人見面，那時對于高等教育規劃行為的司法審查將有法可依。當然在今天，對于審查對象仍可找到相關法律、法規。如依據《政府信息公開條例》第十條:縣級以上各級人民政府及其部門應當依照本條例第九條的規定，在各自職責范圍內確定主動公開的政府信息的具體內容，并重點公開下列政府信息:國民經濟和社會發展規劃、專項規劃、區域規劃及相關政策。違背相關的公開程序，則信息會受到質疑，行政行為也會涉及程序違法的問題。在高等教育行政規劃過程中同樣會受到相關程序約束，如公開程序、聽證程序等，而這些理應是司法審查的重點內容。
[關鍵詞]高校課程教學大綱
教育行政法律關系
教育民事法律關系
[中圖分類號]G642
[文獻標識碼]A
[文章編號]1005-5843（2013）01-0096-04
課程教學大綱是指導教學工作、規范教學行為、明確教學職責的教學文件，是人才培養方案在教學過程中的具體化，是組織教學過程、規范教學管理、開展課程考核、評價教學質量等工作的重要依據。因此，世界上所有高校都相當重視課程教學大綱。然而，對課程教學大綱的輕視、漠視乃至無視已經成為當今中國高校相當普遍的現象，具體表現如：對其重要性認識不到位、內容格式不完整、編訂職責不明確、貫徹執行不嚴肅、評價監控不規范等。“提高質量是高等教育發展的核心任務，是建設高等教育強國的基本要求。”（摘自《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》（2010-2020年））如果課程教學大綱的地位和作用得不到強化，將無法保障高等教育質量，也無法培育“國際知名、有特色、高水平”的高等學校，并進一步危及國家和社會事業的持續良性發展。本文旨在用法學分析方法厘清課程教學大綱對調整學校與學生相互關系的作用，企望能使課程教學大綱的基礎性地位得到應有的重視。
一、教育行政法律關系中的高校課程教學大綱
教育法律關系是指教育法律規范在調整教育社會關系中所形成的人們之間的權利與義務關系。要使一定的教育社會關系成為一定的教育法律關系，就必須經過一定的教育法律規范的調整，使其在主體之間形成一定的權利與義務關系。而在此之前，它僅僅是“一種（個）普通的社會關系”①。教育法律關系就其性質而言，包括管理型的教育行政法律關系和平權型的教育民事法律關系，前者受行政法律規范調整，后者受民事法律規范調整。在兩種法律關系中，教育法律關系主體的權利義務不盡相同。
根據行政法理論，行政關系主要包括行政管理關系和行政法制監督關系。兩種行政關系的主體均應遵循行政法治原則?！敖逃姆ㄖ位褪菍覍逃墓芾砼c治理建立在民主、理性的法律規則之上，教育領域的任何主體的任何活動都要嚴格依法進行，不受任何個人意志的干預和阻礙，同時法律保障公民、組織的教育權和受教育權”。它要求做到主體合法、內容合法、程序合法、救濟有道。
高校在依法行使行政管理權時，也應遵循教育法治化的基本要求。在教育行政法律關系中，高等學校是法律法規授權的組織，因此具有合法的行政主體資格，學生是行政相對人，兩者具有管理與被管理的行政法律關系，其權利義務關系主要通過高校的辦學自與學生的受教育權而得以展現?！陡叩冉逃ā返?4條規定：“高等學校根據教學需要，自主制定教學計劃、選編教材、組織實施教學活動。”但“自主組織實施教學活動”必須合法，即高校必須依法制定教學規章制度和教學文件，并須符合國家的教育方針，履行合法的程序，接受必要的監督。課程教學大綱屬于高校制定的教學文件，其在高?！白灾鹘M織實施教學活動”過程中具有如下意義：
1 編訂和執行課程教學大綱是高校的法定義務。學生依法獲得學籍后，高校即有義務依法培養學生。高校根據自身辦學定位和各專業特點，制定各專業人才培養方案和各課程教學大綱，教師根據課程教學大綱在各自的職責范圍內對學生實施教學，學生根據課程教學大綱在教師的指導下完成學習任務并按要求參加課程考核取得成績，學校再根據學生的各課程成績決定是否發放畢業證書和學位證書。如果沒有課程教學大綱，教師的教學行為將無章可循，學校的教學管理將陷于無序狀態，教學質量無法保證，從而侵害學生的受教育權。
2 經公布的課程教學大綱具有行政法律效力。行政行為從生效之時起就具有法律效力，即已生效的行政行為不受任意改變，具有約束和限制行政主體和行政相對人行為的法律效力。學校編訂課程教學大綱的行為屬于行政行為，是學校行使行政管理權的一種體現。課程教學大綱經公布后對學校和學生均產生約束力。因此，教師和學生在執行課程教學大綱時非因特殊原因且非經必要程序均不得隨意改變。
3 課程教學大綱是學生監督高校辦學自的重要依據。高校辦學自具有行政法上的行政權力性質，必須受到監督。高校與學生的法律地位具有不對等性，其中高校的辦學自居于優勢地位，高校在制定課程教學大綱時不必征求學生的意見，并且一經公布即具有執行力。但學生對高校的辦學自應具有監督權，以維護自身的受教育權。在教學過程中，學生可以憑借課程教學大綱監督教師的實際教學行為、課程考核內容和成績評定方法是否符合課程教學大綱，從而規范教師的教學行為，監督高校的辦學自。
4 課程教學大綱是學生尋求行政救濟的重要依據。根據我國教育法，如果學生認為自己的合法權益遭受學校的侵害時，享有教育申訴、行政復議和行政訴訟三種救濟渠道，這也是學生受教育權制約高校辦學自的三種手段。如果學校對學生作出不予頒發畢業證書和學位證書而學生不服時，就可能引發教育行政爭議。此時。就法理而言，學生可以課程教學大綱未經公布、教師未遵循課程教學大綱、課程考核和成績評定不符合課程教學大綱要求等理由請求撤銷學校不予頒發畢業證書和學位證書的決定。
二、教育民事法律關系中的高校課程教學大綱
教育民事法律關系是一種平權型的、以平等有償為基本原則、以教育權利和教育義務為內容、以教育合同為表現形式的法律關系。公辦高校與學生之間就高校辦學自包括組織實施教學權方面是否存在教育民事法律關系？上世紀末，北京市海淀區人民法院在“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證行政訴訟案”中通過判詞認為：“在我國目前情況下某些事業單位、社會團體雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權。這些單位團體與管理相對人之間不存在平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系?！贝撕?，學界雖有“揚棄特別權力關系理論”的主張，但認為“學校與學生之間權利與義務關系的平等是相對的，不平等是絕對的。這種不對等性恰恰是學校和學生法律關系的一個重要特征”。通說認為，“教育民事關系是指平等主體之間在教學活動過程中所形成的法律關系。它是教育領域中平等主體之間的財產關系和人身關系等社會關系在法律上的表現形式。這種關系包括私立學校與教師之間的教育民事關系、私立學校與學生及家長之間的教育民事關系、公立學校與學生之間在后勤服務等方面發生的教育民事關系等等?！薄藜床怀姓J公立高校與學生之間就高校辦學自方面具有平等的民事法律地位。
隨著民主法治實踐的推進與高等教育形勢的發展，這種觀點逐漸受到質疑。日本學術界對此有兩種傳統觀點，即“公法上的特別權力關系論”和“教育法上的契約關系論”，但現在，“雖然學校當局在學校教育運營中，在一定的范圍內具有決定的權能，但那已不是特別權力的總括性的支配權能，只不過是一種與私學的教育契約關系相同的教育關系權能，它在原理上是一種非權力關系的教育契約關系”。也就是說，日本公立學校在教育教學過程中與學生之間的關系是一種教育契約關系。美國高校更直接將課程教學大綱視為“a contract bet wccn thc student and professor regarding courseexpectations and policies”（即學生與教師就課程預期及政策達成的合同）。本文認為，高校和學生存在教育合同關系。學生持高校錄取通知書到高校報到，雙方的教育合同成立并生效。在實現教育合同目標的過程中，高校與學生還需要繼續簽訂不同層次的合同，這些合同有許多具體形式，課程教學大綱即是其中之一。
作為教育合同表現形式之一的課程教學大綱具有如下特征：
1 課程教學大綱主體具有平等性。我國《高等教育法》第54條明確規定高等學校學生應該繳納學費。雖然目前我國尚未實行高等教育全額收費制度，但只要學生繳費上學的事實存在，高校與學生之間就應遵循市場主體地位平等原則。課程教學大綱應屬于我國《合同法》中規定的“格式合同”，高校在編訂和執行課程教學大綱時擁有主導地位，高校和學生之間的地位存在“平等而不對等”的關系，即雙方地位平等，但雙方的權利義務不完全對等。根據我國《合同法》第39至41條的精神，高校應當根據人才培養方案確定的培養目標和規格編訂課程教學大綱，不得降低人才培養標準；課程教學大綱編訂后，高校應當通過適當方式向學生作出說叫：在執行課程教學大綱時，教師不得不履行或不完全履行課程教學大綱既定的教學要求，如果確有理由需要變更的，必須事先向學生作出說明；如果高校和學生對課程教學大綱的理解發生分歧，則將根據不利于高校的原則予以處理。另外，在學分制條件下，如果各課程或其課程教學大綱具有替代性，學生對課程或課程教學大綱具有一定的選擇權。
2 課程教學大綱內容具有規范性。一般說來，課程教學大綱的內容由四部分組成，即課程的任務和性質、課程的基本內容及學時分配、課程教學標準及考試辦法、大綱說明。課程的任務和性質主要提出本課程在人才培養目標中的性質和地位、作用和任務；課程的基本內容及學時分配是大綱的主干部分，是教師從事教學工作的主要依據，從中可以看出課程教學的深度與廣度、主要學術觀點和發展趨勢、主要教學環節的安排及學時分配、參考教材及其他學習資料情況；課程教學標準及考核辦法主蛆列明教師在教學過程中對具體教學內容執行的教學標準，以及評價學生學習成績的具體辦法；大綱說明則指出課程各章節的重點、難點及與先行課程、其他課程的關系等。載明課程教學大綱內容的各項規定即是合同的具體條款，高校、教師和學生均必須嚴格遵照執行，學生必須依照課程教學大綱確定的內容完成學習任務，并通過考核方能取得該課程的成績和學分，同時學生有權要求教師按照課程教學大綱完成教學任務和組織課程考核。
3 課程教學大綱效力具有確定性。課程教學大綱一經公布，高校和學生在該課程教學過程中的教學權利和教學義務均得以確定。已經生效的課程教學大綱具有法律約束力，即對高校、教師和學生都產生拘束力；根據客觀情勢的變化，如社會需求的變化、學科發展的需要或教學改革的推進等，高校或教師、學生可以變更課程教學大綱，但這種變更必須經過特定的程序，征得雙方同意且以不損害學生利益為前提，在未達成變更的合意之前，雙方均應依原課程教學大綱執行；為了保證課程教學大綱效力的確定性，必須明確各方在課程教學大綱方面的違約責任，如果學生未能按照要求完成學習任務并通過考核，學生將承擔不能取得學分、課程重修等不利后果，而如果高校教師未能按照要求完成教學任務致使學生無法完成學習任務或無法通過課程考核的，學生有權要求高校繼續履行合同并承擔相應的違約責任。
三、高揚現代法治精神，認真對待高校課程教學大綱
美國學者羅納德·德沃金在討論“公民的權利”時認為：“在實踐中，對于個人權利的內容是什么，政府具有最后的決定權，因為它的警察將執行政府官員和法庭的決定。但是，這并不意味著政府的觀點必然是正確的觀點；如果任何人認為政府的觀點就是正確的，那他就必然認為人們只享有政府選擇的賦予他們的道德權利，這意味著人們沒有任何道德權利。”在高等教育領域，高校對課程教學大綱的內容即學生受教育權的具體內容具有最后的決定權，但高校編訂和執行課程教學大綱必須遵循現代法治精神，“認真對待權利”。
1 編訂和執行課程教學大綱時應堅持以人為本精神?！胺ㄖ尾粌H是一種制度化模式或社會組織模式，而且也，是一種理性精神和文化意識”。法治的理想，“就是去創造和維持一套原則、規例、程序和機構，以保障每個人的權益，防止它受到政府或其他人的侵犯，使每個人都有機會過一種合乎人的尊嚴的生活”?，F代法治精神崇尚“以人為本”，處處以人為出發點，并以促進人的充分發展為其終極目標，即“尊重人的價值、維護人的權利、關注人的生存、重視人的發展”。這種精神與我國高等教育的目標是一致的，我國《高等教育法》第31條規定：“高等學校應當以培養人才為中心，開展教學、科學研究和社會服務，保證教育教學質量達到國家規定的標準?！庇纱?，高校在編訂和執行課程教學大綱時應當從“以教師為中心”轉變為“以學生為中心”，尊重學生的主體意識和主動精神，以促進學生的全面發展為目的。具體說來，編訂和執行課程教學大綱時，不僅要對課程教學目標作出總體性規定，而且要將總體性目標細化為提高學生知識、能力和素質的具體目標；不僅應重視對教師的“教”的指導作用，更應重視對學生的“學”的具體明確的指導作用；不僅應從教師“教什么”、“怎么教”的角度羅列課程教學內容，更應從學生“學什么”、“怎么學”的角度合理整合教學內容；不應滿足于對課程教學標準和考核辦法作出含糊、籠統的描述，還應對每一個細化了，的教學目標的考核標準做出準確、具體的規定。
2 編訂和執行課程教學大綱時應當體現權力制衡精神。在教育行政法律關系中，高校的“自主組織實施教學活動權”和學生的“受教育權”具有矛盾關系，兩者對立統一。從本質上講，高校的“自主組織實施教學活動權”屬于“權力”形態，具有國家權力的性質；學生的“受教育權”屬于“權利”形態，具有公民權利的性質。在一定程度上，兩者具有此消彼長的關系，如果高校的權力不受制約，必將成為侵害學生權利的最大威脅。在“走向權利的時代”，“任何公共權力的建立都是為保護公民的利益與權利，這是現代政治的一個基本原理。通俗地講權力是來源于老百姓的授權，權利高于權力”⑩。為了防止高校的權力侵害學生的權利，必須對高校的權力實施制約。高校編訂和執行課程教學大綱堅持權力制衡精神可從如下方面著手：一是規范編訂程序。當前，課程教學大綱的編訂程序較為混亂，今后應遵循如下程序：學校制定指導性意見一學院組織教師理解學校精神一系分配教師任務一教師起草大綱一學院和系審核論證一，學校公布大綱。二是明確編訂要求。學校制定的指導性意見中，應明確課程教學大綱的主要內容，并明確提出課程教學大綱的格式規范，以減少教師在起草大綱時的隨意性和盲目性。三是重視學生參與。在學校制定指導性意見、教師起草大綱以及對大綱草案進行審核論證的過程中，均應充分聽取學生意見；在大綱執行過程中，如果需要對大綱進行變更的，必須征得多數學生的同意。以上三者既是“權利制衡權力”模式的體現，也是“程序制衡權力”模式的體現，最終目的在于保障學生的受教育權不受學校自主實施教學權的侵犯，以實現高等教育促進人的全面發展的日的。
關鍵詞：公立中小學校；教師；法律地位
教師的法律地位是指教師作為專業人員的法定條件和權利。不同國家教師的法律地位的確定和調整取決于各國社會政治經濟背景、隸屬法系、法律傳統以及學校教育機構的性質。本文采用法理學和比較的方法，首先探討公立中小學校教師和政府的關系，然后分析公立中小學校教師的自然屬性和社會屬性，最后推理出我國公立中小學校教師的法律地位。
一、公立中小學校教師和政府的關系
從公立學校教師自身職業的特點看，教師職業的產生和職業定位與國家的教育控制權和學校教育的制度化密切相關，它是伴隨著教育權力主體的轉移、教育納人到國家權力視野和教育由私人事務向公共事務的演變而逐漸形成的。
教育發展史和人類社會發展史的研究表明，教育這種“超生物遺傳方式”最早在原始社會產生后，很長一段時間內對兒童的教育，主要是年長者的一種道德倫理意義上的權利和義務。隨著人類社會生產力的發展和家庭形態、內涵的日趨完善，家庭的教育權利和義務成為文明社會普遍存在并保護的“第一教育權”，至今我國憲法仍然保護這種天然的教育權。進人階級社會后。國家開始涉及教育領域，但是這時教育仍然主要是一種社會活動，國家對教育的影響和控制一般是采用間接的手段，如采用科舉選士等人事選拔方式。近代公共教育的產生和發展促使國家教育權的真正出現。各國普遍建立了義務性的國民教育制度，國家教育權普遍強化，并成為現代教育權的主體，各國都設立教育行政機構代表國家承擔舉辦和管理教育的職責。特別是社會主義國家，從建立一開始就把教育視為無產階級國家的職責。
國家行使教育公共權力，保障義務性的國民教育制度，實現國家教育目標的主要基礎之一，就是國家對教育過程中需要的人力資源的控制，其中包括對教育者的控制。因此，建立師范教育體系、培養受過專業訓練的教育者，對于國家教育權的實施具有重要的意義，即國家通過培養一定數量和質量的教師隊伍來保證并不斷擴大國家教育權的實施，同時確保國家教育目標的實現。鑒于公立學校教師在實現教育的國家責任中的重要意義，許多國家都把教師納人到國家公務系統，或者雖然不是公務員但是享受公務員同等的待遇。可見公立中小學校教師和政府之間構成教育行政法律關系。
政府與公立中小學校教師之間的行政法律關系歷來就是存在的，這種關系源于教師職業的產生和特點，是固有的、不可改變的。教育行政機關依照教育法律規定對公立中小學校教師實施資格考試、招聘錄用、培養和培訓、考核與評定、職務晉升與獎勵等行政管理活動。教師必須服從這種管理，在涉及到教育教學事務時二者的權利、義務和責任都是法律規定的。當然，政府與公立中小學校教師之間的這種行政法律關系的內涵、各自的權利義務要求和發生糾紛的處理方式，在不同的時代有不同的特點。我國在改革開放之前，教師仍是“國家干部”身份，教育行政機關掌有教師管理的絕對權力，教師則有絕對服從的義務。教育行政機關對教師的任免、獎懲等僅適用于內部人事管理的權利義務體系。實際上二者構成內部行政法律關系，類似于傳統上大陸法系的公法上的特別權力關系。
1986年2月國務院《關于實行專業技術職務聘任制度的規定》之后，原國家教委決定在各級各類學校實行教師職務聘任制度，開始改革教師的“國家干部”身份。雖然公立中小學校教師具有公職身份，但他不是在國家行政機關中工作的行政級別系列的公務員。教師作為行政相對人與教育行政機關發生法律關系時，不具備內部管理權利義務的一些特定的形式，如命令權力和服從義務不像以前那樣具有職位層級性。教育行政機關在實施教師資格證書的行政許可行為、罰款或取消教師資格證書等行政處罰行為時，要遵循法定的程序，否則教師就可以以侵犯其程序權利為由通過司法機關以行政訴訟方式主張權利。同時，教育行政機關或其所屬公務員在履行職務過程中發生過錯行為，侵犯教師權益，符合《國家賠償法》規定的賠償范圍的，教師可以申請國家賠償。
二、公立中小學校教師職業屬性的分析
1．公立中小學校教師職業的自然屬性是履行教育教學職責的專業人員
教師職業的自然屬性是履行教育教學職責的專業人員，公立中小學校的教師也不例外。我國學校內部主要存在三種崗位，分別是專業技術人員、管理人員和工勤人員，其中教師屬于專業技術人員。從時代要求和社會發展趨勢來看，在當代中國社會轉軌的過程中，學校教育體制發生了深刻變革，教師的工作環境和從業方式也處于急劇變化之中，教師專業化成為當今世界各國普遍關注的一個重要議題。l966年l0月，聯合國教科文組織巴黎會議發出的《關于教師地位的建議》明確指出，教育工作應被視為專門職業，教師職業是“建立在有關學科基礎之上的一種專門性強的社會職業，必須是經過專業訓練，長期研究，獲得并保持專門知識和特殊技術，承擔著對學生和社會進步的責任，有高度責任感的人，才能適宜教師職業”。近年來世界各國都在不斷努力推進教師專業化的進程，20世紀90年代以來，隨著知識經濟和信息技術的崛起，教師職業進入G0ds0n所稱的“恪守原則的職業精神”時代。在傳統的工業社會中，教師可以以穩定的國家公務員或者是白謀職業、自立發展的合同工的身份存在。但在依靠知識和信息技術的時代，教師已經不應是市場化公民社會中“瘦身”政府的人和企業式的服務提供者?！靶碌慕處熉殬I不能只成為技術性工作，為了實現教育標準化和追求考試成績只關注教學技術而忽視教育目的，工作強度無限增大，就像私立部門的雇傭員工那樣；也不能固守原來僵化、不鼓勵創新的教師公務員管理模式。”教師(包括其他專業)需要接受“市場的沖擊和重塑政府的更強的控制和監督”，教師將由一種熟練職業轉為專業運作方式，這會使教師人力資源的配置和使用發生改變。一些國家在教育私營化和分權化政策的沖擊下，公共部門的雇傭模式開始轉向一種合同雇傭關系，賦予學校更大的人事管理權。特別是在高等教育領域，教師由與國家、政府結成服務關系轉變為合同關系，教師的工作條件受私法下雇傭合同的調整，教師的義務可以由作為法律雇主的學校與教師在個體或集體的基礎上雙邊協商決定。在公立中小學校教育領域，教師的權利和教師勞工關系在幾股力量的沖擊下被重新塑造，我國公立中小學校教師的法律地位受到教育體制改革的重大影響，“教師是履行教育教學職責的專業人員”這一特征受到法律保護?；诖颂卣?，中小學教師的公務員身份被取消，私法的契約精神越來越多地滲入到教師管理領域，影響著教師的法律地位和從業方式，教師與教育行政機關、學校的法律關系正在發生深刻的變化。
2．公立中小學校教師的社會屬性在于提供公共服務，屬于公職系列
公職人員包括兩類人員：一是在政府部門工作的公務員，二是在政府機構中和各類事業單位中工作的、非公務員系統的專業技術人員。公立學校教師職業從屬于公職系列，“起源于現代國家把普及義務教育視為國家的事業和把對它的管理當作政府行為，從而用國稅收入支付教育公務員——教師的工資，由他們執掌這一國家事業和完成這一政府行為”。因此，從法理上講，公立學校教師既不是分文不取的義務勞動者，也不是由私人機構付酬的勞動者，而是由國家付薪并確保各種福利待遇的、從事特定的教育教學工作的公職人員。可以說，公立中小學校教師職業本身必然使其從屬于公職系列，尤其是在基礎教育階段，教師職業的公職性尤為突出。
進入20世紀80年代以來，政府、市場、社會和教育的關系發生了深刻變革，教育的社會性質也發生了改變。學校自主管理權的擴大，使教師多采取合同形式從業，但并不等于否定教師的公職身份，而是根據時展賦予教師職業新的含義，即在傳統的模式上融人能力、績效、競爭等具有市場色彩的因素，以提高公立教育質量和建立現代化的教師管理制度。我國白20世紀90年代以來，公立中小學校教師任用制度摒棄了“國家干部”身份時的行政任命制，轉變為教師職務聘任制。其目的在于改變教師的單位所有制，建立“能進能出，能上能下”的用人機制，以適應教育領域日趨激烈的競爭，促進教育人力資源的合理配置和使用，最終提高教育質量。對于改革引起的教師法律身份的變化，在理論邏輯上，公立中小學校教師仍是由國家付薪并確保各種福利待遇的公共服務的提供者。這就意味著“教師與國家之間事實上是種‘雇傭’關系，教師應當是國家代表者，在教育活動中必須體現國家意志”。從現實來看，由于教師資格有明確的法律規定，公立中小學校教師的工作場所是國家舉辦的學校，他們的工資收入、福利等由國家財政負擔、職務由政府的教育行政部門聘任，因此，教師仍是國家公職人員。從長遠來看，我國政府職能的轉換、市場經濟的完善、法制的健全都會經歷一個相當長的時期。在這段時期內，教育處在由國家獨攬的事業向“第三部門”的逐漸轉變中，市場和計劃兩種資源配置機制在教育領域內滲入的程度也處于過渡階段中，兩種力量誰占主導地位尚未形成最后格局。在這種情況下，很長一段時期內國家的行政公共權力仍會在教育領域內占主導地位。尤其在義務教育領域，因為它受市場的影響比較小，也是國家法定的適齡兒童必須接受的教育，所以國家對義務教育的控制地位不容動搖。在每個公民都必須接受教育的意義上，政府要保證這種服務事實上被提供，而且要達到政府認為滿意的標準。只要國家仍對基礎教育負主要責任，為了實現國家的教育目標不放棄對基礎教育的控制，公立中小學校教師職業的公務性質就不會被取消。教師聘任制并不必然改變公立中小學校教師與國家的公務關系，公立中小學校教師工資仍由國家負擔，教師職業仍可以享有社會公費醫療、保險福利待遇以及職業的穩定性等公務員特性。這也是保證我國公立中小學校教師職業具有吸引力、確保教師待遇、鼓勵優秀教師長期從教的關鍵舉措。
三、公立中小學校教師的法律地位分析
l、國外公立中小學校教師的法律地位
各國都把教育看作是國家興辦的公共事業，教師受國家委托執行國家意志，按國家的教育計劃和培養目標教育下一代，執行的是國家公務，因此，各國都把教師定位于公務員或者公務雇員。法、德、日三國，明確規定公民在取得教師資格證書并獲得教師職位后，其身份就是國家(或地方)公務員，納入國家公務員行政管理系統中，適用本國的公務員法，或根據教師職業的特殊性而專門制定的教育公務員法。日本文部省認為，教師人事政策的管理和操作問題，只能由教育行政機構決定，地方公務員法禁止教師與地方教育機構進行集體談判。德、法兩國，國家立法機關確定教師的雇傭條件，政府和教師協會無權就此簽署集體談判合同，罷工為非法，要受到法律懲罰。英、美兩國，公立中小學校教師不是國家公務員，而是國家的公務雇員(PublicEmpl0yee)，由公立學校的責任團體(地方教育委員會或地方教育當局)采取雇傭合同的形式與教師簽訂工作協議，教師的雇傭和解雇不適用于一般的勞工關系法，也不適用于國家公務法律條款，而是由僅適用于學校雇員的法律明確規定。與其他一般雇傭關系相比，公立學校教師的雇傭合同也受到限制，尤其是在集體談判、罷工、教學責任等方面限制更加嚴格。英國自20世紀80年代中期以來，教師的教學責任由合同約定改為由國家教育和科學部立法詳細規定，教師不再是基于合同向雇主提供服務，而是基于法規提供教育服務。美國公立學校教師的雇傭條件很多都由法律規定，對在公務雇傭領域能否集體談判仍有爭議。一般認為，集體談判并不是維持公立學校的必要手段，因為學區作為民選的負責公立學校管理的團體，不能向雇員組織妥協或違法授權，但學區可以與地方教師組織就學區有自由處置權的事項，如工作時間、工資、紀律措施、解雇的方式和工作條件等進行協商。
2．我國公立中小學校教師的法律地位
我國1993年才頒布《教師法》，開始以法律手段解決有關教師的法律問題。該法對我國的教師地位、權利、責任和義務作出規定，并為確保教師的法律地位，使其責任和義務得以履行、權利得以實現，提出了實行教師資格證書制度、聘任制度、培養和培訓制度、考核制度等。但現有法律仍有明顯缺陷：第一，對教師法律地位的規定相當籠統，不能很好地運用于法律實踐。比如，法律規定我國中小學校教師是專業人員，但到底是什么樣的專業人員卻不明確，所以教師的法律主體地位并沒有真正確立，教師的地位依然不高。第二，對教師法律地位的保障缺乏嚴格的規定，以至于在實踐過程中，既不能保證教師有效地履行職責，又不能很好地保證教師的合法權益，也沒有做到以法對教師進行管理。所以，有必要運用法律把公立中小學校教師規定為屬于公職系列的專業人員，并參照公職人員和專業人員的法律具體規定教師的權利、義務以及法律救濟措施，規定政府、學校、司法部門在公立中小學校教師管理方面的法定職責，從而確保公立中小學校教師法律地位的確定和實現。具體地說，我國教師既不同于國家公務員，也不同于自由職業者，而是一種為國家和社會公益事業工作的專業人員，即教師是一種特殊的專業技術人員，他的特殊性在于他提供的是公共服務，并且從屬于公職系列。
論文摘要：中國的高等教育正在發生深刻變化，在此背景下，運用法律的觀點分析了我國高等學校與學生之間法律關系的性質定位，并且就此問題提出了幾點思考，以期能夠為高校的學生管理工作提供幫助。
隨著高等學校教育教學改革的深入開展，高等學校與學生之間的法律關系也在很多方面發生了深刻的變化，許多新現象和新問題隨之出現；高等學校的教育管理權與學生的個人利益之間發生了碰撞，高等學校與學生之間的法律關系呈現出復雜性的特點，這就決定了我們對其進行重新思考和定位的必要性。從法律的觀點出發分析高等學校和其學生之間的法律關系，以保證高等學校正常的運行秩序和學生良好的成長環境，是值得認真思考和研究的課題。
一、有關高等學校與學生之間法律關系諸學說
1.關于公立高等學校與學生之間法律關系的代表學說
代表理論有特別權力關系學說和憲法論。
（1）特別權力關系學說。特別權力關系說最初來源于德意志中古時期領主與家臣之間的關系，后來德國學者發展了此理論。特別權力關系指國家和公民之間的一種特殊、緊密的關系，這種學說運用于高等學校的教育領域，其實質是：高等學校按照教育法律法規在對學生進行管理時是以公法主體的身份而出現的，高等學校按照國家賦予的權力和職能，向學生提供教育方面的服務并進行教育管理，而學生對此種管理則負有服從和容忍的義務。高等學校與其學生之間的這種管理和服從的關系就叫做特別權力關系，它在本質上應該屬于行政法律關系。特別權力關系體現了國家運用公共權力對教育實施直接控制的教育理念，它強調學生對所在學校也就是對國家的高度服從關系。自二戰以后世界各國逐步形成保障國民受教育權利的教育理念，在高等學校管理中逐漸主張強調對于學生基本權利和利益的保護，而限制國家對于教育過多的直接干預。因此這一學說逐漸受到德國及其他大陸法系國家如日本學者的批判。
（2）憲法論。依據憲法論，公立的高等院校在性質上被認定為政府機構的一類，那么高等學校和學生之間的法律關系自然應當適用憲法規定的給予公民的基本權益關系，學生作為公民，他們的基本權益應當受到憲法的保護。憲法論的實質是：高等學校在處理和處分學生時，應當保證憲法規定的公民的各項基本權利能夠得以實現。如果要剝奪這些基本權利，則必須履行法定的正當程序，而一旦未經過法定的正當程序，那些基本權利受到了侵害的學生就可以訴諸法律尋求救濟與保護。比如在美國，《美國聯邦憲法》在修正案中就提供了特定的程序用以保障公民的各項基本權利得到保護而免受政府和其他機構的侵害，這些特定的程序當然也適用于州立大學和學院與其學生之間的法律關系。
2.關于私立高等教育機構與學生之間法律關系的代表學說
（1）契約關系學說。按照前述傳統的特別權力關系學說，高等學校在某種程度上已經成為脫離法制的樂園。因此在20世紀60年代，契約關系學說應運而生。此理論認為，高等教育關系應當完全脫離強制的權力作用和影響，應當完全擺脫行政法律關系而成為民法上平等的契約關系。高等學校與學生雙方的法律地位應該是平等的，雙方按照各自的目的締結教育合同?！敖處煟ù韺W校）與學生不僅僅是教育者與受教育者的關系，而且是一種消費與被消費的合同關系”，高等學校與其學生雙方之間法律關系的依據是契約（合同），雙方通過契約來確定彼此的權利與義務關系。
（2）自治關系學說。歐洲大學自中世紀開始就有自治的傳統，高校幾乎不受政府的控制和指導。在這種背景下，大學的地位類似于行業協會，是一個知識共同體，其內部糾紛大都在自治的框架下予以解決。自治關系學說認為：高校的師生不僅是一個抽象的知識共同體，更是在觀念、職業、社會地位和信譽等各方面綜合的一個利益共同體。因此，大學生們動輒就把母校起訴到法院，是對傳統文化價值的一種傷害。學生與其學校之間的糾紛應當“筆墨官司筆墨打”，也就是在大學內部通過申訴的方式來加以解決，而不應當輕易訴諸法院。世俗權力對大學內部裁判權的容納，也是對大學理想的一種尊重。
綜上所述，對于高等學校與其學生之間的關系，理論上存在著傳統的特別權力學說，其他學說都是在其基礎上對其進行發展和修正所產生的，這些發展和修正的目的主要在于減少政府對于高等教育過多的直接干預，弱化高等教育的公權力色彩，以更好地適應現代教育更新發展和教育實踐的要求。
二、我國高等學校和學生的法律關系性質分析
我國的高等教育法律制度隨著《教育法》和《高等教育法》等一系列法律法規的出臺而基本確立，并且逐步得以完善。但是對于高等學校與其學生之間的法律關系問題，在立法上并沒有任何具體明確的結論和規定，從而使立法與司法實踐的需求之間還存在著脫節，立法上顯示出一定的滯后性。從現實情況看，特別權力關系學說對于我國教育司法制度的影響很深，學校與學生二者的關系比較符合特別權力關系學說，高等學校對于學生偏重于管理和約束，而對于其權益的保障和救濟方面相對則比較薄弱。雖然如此，這一學說又并不完全符合我國目前高等學校與學生關系的現實。筆者認為，目前我國高等學校與其學生之間法律關系的性質并不是單一的，而是表現為公法與私法的混合，行政法、合同法與團體自治法的交織，因而帶有相當的復雜性。具體來講，我們要具體情況具體分析，不能統一而論。目前我國高等學校對學生的管理事項雖然很多，但是事實上可以區分為國家干預和不干預兩個大的方面。相應地，高等學校與其學生之間的法律關系也應當區別對待，分別認定：國家干預的領域具有公權力的色彩，因此這個領域內的高等教育法律關系屬于行政法律關系的性質；而在國家不予干預的領域，則為高校自治和契約自由留下了空間。
具體來講，我國高校與學生的法律關系，從性質上可分為如下三類。
1.行政法律關系
筆者認為，高等學校與其學生之間的法律關系首先表現為行政法律關系的性質。在涉及可能會影響到學生將來的生存和工作這樣的基本權利方面的事項，如學籍的得失、學位的授予等，應該由法律進行解釋和規定。也就是說，高等學校對于其學生的學籍、學歷和學位等方面事項的管理權力應當得到國家法律、法規的授權才能行使，高校應當按照國家的法律法規，代表國家或者說接受國家的委托從事這些事項的管理活動。
這種行政法律關系雙方主體的地位是不平等的，它是一種縱向關系，強調管理與服從的關系。高等學校屬于行政法中規定的“法律、法規授權組織”，在從事上述事項的活動時是以行政主體的身份出現的，其管理活動涉及到“公權力”的運用。如《教育法》第28條規定的招生權，學籍管理、獎勵、處分權，頒發學業證書權等，具有明顯的單方意志和強制性，符合行政權力的主要特征?！陡叩冉逃ā?、《中華人民共和國學位條例暫行實施辦法》、《普通高等學校學生管理規定》、《高等學校學生學籍管理規定》等法規和規章也有類似規定。北京大學學生劉燕文為獲得博士學位將母校告上法院，以及北京科技大學學生田永狀告母校拒絕為其頒發畢業證、學位證兩個司法案件，在司法實踐上確立了高等學校從事學籍管理活動的行政行為性質?？梢钥闯觯谖覈F行的教育立法中，體現了國家對學校管理權力的嚴格控制，并以此作為鮮明的特色。
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2.內部自治的關系
高等學校對其某些內部事項進行自主管理，這既反映了大學古老的傳統和理想，同時也反映了當前高等教育管理民主化和科學化發展的客觀要求。通過制定學校章程，明確地賦予高等學校對某些內部事項進行自主管理的權力，能夠有效提升高等學校的活力與競爭力。如我國《教育法》第28條規定，學校按照章程進行自主管理，對于受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分，對受教育者頒發相應的學業證書；《高等教育法》第11條和第四章也有類似的規定。這說明，在一些對于學生的基本權益影響不大的方面，如住宿管理等，可以允許高等學校進行自行管理。這些權力與學生有密切的聯系，也是高等學校教育自由和管理自主的表現。當然，我國高校管理過程中的這些自主管理的權力與傳統的大學自治還有一定的距離。傳統的大學自治意味著大學是一個保障它的教師和學生免受世俗權力迫害的自治性質的團體，而且它首先是一個學生的而非教師的法律上的社團。而我國高校的自主管理權則主要指的是高校相對于國家和政府而言所享有的管理自主權力，其基本缺陷是作為學生而言，他們的基本利益可能會得不到適當方式的表達，這也是近年來頻繁出現高校學生對母校訴訟案件的主要原因之一。
3.具有服務合同性質的民事法律關系
從20世紀90年代中后期以來，我國高等教育逐步提高了學費在學生教育培養成本中的比率，逐步擴大了家庭在學生教育成本中分擔的份額，同時，民辦高等教育的崛起，國有民辦二級學院、公立大學民營化等辦學模式的涌現，表明高等學校與其學生之間已經逐步建立起平等、雙向、自愿的教育合同關系。筆者認為，這種關系在本質上應該屬于民事領域的法律關系，在法理上雙方的法律地位是平等的。其基本表現是：作為合同其中一方的學生自費上學，自己花錢投資于教育，購買教育服務，他們有權根據自己的需要和滿意度來選擇學校和教育內容，甚至選擇某位教師；與之相對應的是，合同的另外一方——學校收取學費和其他教育費用，有義務按照國家的教育標準和自己對學習者的承諾來提供合格的教育服務。
在市場經濟條件下，有關法律制度的建立健全為這種教育合同關系提供了相應的法律依據。如按照我國《民法通則》的規定，高等學校在性質上屬于事業單位法人，在與其他民事主體從事民事活動時形成平等的民事法律關系。另外，根據《教育法》第42條第四項和第81條的規定，如果學校侵犯了學生的人身權、財產權或其他合法權益，則學校應當承擔相應的賠償責任。這些法律規定，為司法實踐中處理這類案件提供了法律依據。
三、合理界定高等學校與其學生之間法律關系的思考和建議
合理定位我國高校與其學生之間的法律關系問題既是完善高等教育立法的基本前提，又是促進我國高等教育管理科學化發展的重要環節。解決這個問題，既應體現現代高等教育發展的先進理念，同時又應以我國目前實際作為基礎；既要著力解決司法實踐中突出問題和矛盾，同時又要照顧到我國高等教育長遠的發展問題，做到在立法上不斷完善，以改變立法滯后于司法實踐的現實狀況。
基于上述分析，筆者認為，在我國，高等學校與其學生之間的法律關系應當通過以下方式來進行定位。
1.正確區別高等學校與其學生之間不同性質的法律關系，合理定位不同種類法律關系
在我國現行的立法和司法實踐中，對于高等學校與其學生之間法律關系的認定方式在一定程度上反映了兩者之間法律關系的現實狀況，厘清了復雜的校生關系。但是，在司法實踐中還是應當特別注意防止混淆民事法律關系和教育管理關系兩種關系之間的界限。如上分析，高等學校與其學生之間確實存在著平等的民事合同法律關系，但筆者認為，這并不是校生之間法律關系的全部內容，也并不是兩者之間法律關系的主要部分，實際上，雙方之間法律關系的主要部分應當是直接與學校教育管理職能的行使以及與學生的受教育權相聯系的教育行政管理關系，而對后者在性質上的認定應當構成對雙方法律關系認定的主要部分。
2.在立法上完善學校與學生之間教育管理關系的性質認定
教育管理權具有行政權的特征，從其本質上來講應當屬于行政權力，體現著國家的意志，學校對于學生來講具有較高的、居于主導性的地位，但是它又不同于一般的行政管理權，而應屬于一種特別的行政管理權。筆者認為，教育管理行為具有較強的專業性和復雜性，這就決定了學校在實施這種教育管理行為時，不可能像一般行政權力那樣完全運用依法行政的基本原則，也不應當把學校所從事的全部教育管理行為納入到行政訴訟的受案范圍。某些校生糾紛不應當訴諸法律，而應當通過學校內部的糾紛解決機制來解決。例如在美國的司法實踐中，聯邦最高法院就認為，學校在對于學生自身的物品進行搜查時，“只是合理的懷疑，只要是搜查的范圍當時的情景相匹配，只要搜查的行為相對于學生的年齡性別和違規性質，不具有過度的進攻性，這種管理行為就是不侵犯學生隱私權的，沒有破壞學生對隱私的合理預期”。此外，在美國法律中，在一般刑事案件中普遍適用的搜查前出示搜查令的程序性做法在學校內部范圍內也是不適用的，這些規定使學校對于學生的具體管理行為可以更具有彈性。
當然，考慮到學生的正當權益，學校在實施教育管理活動過程中并不能違反國家法律的強制性規定，應注意防止因為采取教育管理活動不當而給學生的合法權利造成不應有的損害。學校在處理學生權利與學校利益的矛盾事件中，應做到公開、公正、合法，避免不當行為特別是不合理搜查、侮辱、體罰等行為，還應給予學生知情、異議和申訴的權利。這樣，把教育管理活動關系定性為行政管理關系不但不會侵害學生的合法權利，反而更有利于保護學生的受教育權和其他基本權益。當校生雙方發生法律糾紛時，學生可以通過提起行政訴訟的方式來救濟自己的受教育權和其他基本權益，而行政訴訟法中的訴訟原則、證據規則等與民事訴訟相比，能為處于弱勢群體地位的學生提供更有效、更全面的保護和救濟。
綜上所述，筆者認為，對于高等學校與學生之間的這一法律關系在名稱上仍應稱其為教育管理關系更為適宜。在立法上進一步清晰界定高校與學生之間的教育管理關系并逐步完善相關的配套法律制度是非常關鍵的問題，從立法的層面上合理定位這一關系是切實提高我國高等教育管理水平和實現高等教育理念不斷更新、推動教育實踐不斷向前發展的重要舉措。
四、結語
本文所探討的僅僅是我國目前高等學校與其學生雙方主體之間法律關系中的一部分，在我國教育法制體系逐步完善的過程中，高等教育法律關系急需明確界定和完善運作規范，立法相對于司法實踐的滯后情況還需要隨著立法的深入而逐步改善。
參考文獻
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[2]蔡國春.試論高等學校與學生的法律關系[J].高等教育研究，2002，(5).
摘 要:這一年來,國內頻繁發生的校園侵害事故,不僅給學生和家長造成了不幸和痛苦,也給學校和教育行政部門的管理帶來了新的挑戰。合理處理和有效預防校園侵害事故,須明確學校作為校園侵害事故責任主體及其應當承擔的責任,要完善相關的法律制度、賠償制度和社會保障制度。
關鍵詞:校園侵害;學校責任;制度完善
中圖分類號:D923.8 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)11-0066-04
引 言
2010年3月23日,福建南平實驗小學門口發生兇殺案,9死4傷;4月12日,廣西合浦西場鎮西鎮小學門前發生一起兇殺事件,2死5傷;4月29日,江蘇泰興發生一幼兒園兇殺案,一名男子砍傷31名師生;……這一年以來,國內發生的一系列校園侵害事故觸目驚心。事實上,校園侵害不僅僅只是指這些血腥的暴力事件。在我國,每天大約就有40個孩子死于交通事故;每年有近兩萬名少年兒童非正常死亡;還有40―50萬左右的孩子受到中毒、觸電、他殺等意外傷害。而這些事故的發生,有相當一部分與學校有關。[1]作為學生活動的主要場所,學校在保護學生免受傷害方面具有不可推卸的責任。近年來,校園侵害導致學生死傷的事件不斷增多,雖然其產生的原因復雜多樣,但多與學校有一定的關系。因此,明確學校在校園侵害中應當承擔的責任,對于合理處理校園侵害事件以及積極預防類似事件的發生有著重要的意義。
一、校園侵害中的學校責任
校園侵害中有過錯的學校應當承擔相應的責任,這一點沒有任何爭議。但是學校應當承擔什么樣的責任,以及采用何種規則原則,卻存在著不同的看法。分析校園侵害中的學校責任問題,首先需要厘清的就是學校的主體地位問題以及學校和學生之間的關系問題,只有明確了在校園侵害中學校的主體身份,以及應當承擔的義務,我們才可以明確界定學校的責任類型以及相應的規則原則。
1.學校的主體地位
在我國,關于學校的性質問題一般將其定位為事業單位。作為事業單位,學校的法律地位比較特殊。一方面,學校和其他民事主體一樣,享有普通的民事權利,承擔一般的民事責任。比如《中華人民共和國教育法》第三十一條規定,學校及其他教育機構在民事活動中依法享有民事權利,承擔民事責任?！陡叩冉逃ā芬幎?高等學校自批準設立之日起取得法人資格,在民事活動中依法享有民事權利,承擔民事責任。由此可見,學校在民事活動中扮演民事主體的身份,承擔相應的權利義務。另一方面,學校和學生以及教職工之間的關系也包含著行政法律關系。在法國行政法上,國立學校被界定為公營造物或公務法人的一種。行政主體是指依法成立并享有行政公共權力,有權代表國家并獨立行使行政職權,能夠獨立承擔行政法律責任的組織。是否具有行政職權是確定行政主體資格的有效方法。《教育法》第二十八條規定,學?？梢孕惺挂韵聶嗬?招收學生或者其他受教育者;對受教育者進行學籍管理,實施獎勵或者處分;對受教育者頒發相應的學業證書;聘任教師及其他職工,實施獎勵或者處分。根據《教育法》的規定,學校享有招生權、學籍管理、獎勵、處分權、頒發學業證書權、聘任教師權。這些權力具有明顯的單方意志性和強制性,符合行政權力的主要特征。因此,學校經由國家法律的授權,行使國家行政權力或者公共管理權力,而且其具有法人資格,能夠獨立承擔相應的法律責任,具有行政主體地位。但是,學校并不具有完全的行政權利能力和行政行為能力,只具有部分行政權利能力和行政行為能力。學校只能在法律的授權范圍之內才能行使其行政權力,承擔相應的行政法律責任。學校在社會生活中扮演的另一項角色是作為接受各有關行政主體監督、管理的行政相對方。學校不僅僅要接受教育行政管理部門的監督,也要接受其他相應管理部門如環保部門、稅務部門、物價部門等的監督管理。對于違法行政行為,學校也可以提出行政復議或者行政訴訟。如果學校違反相關法律法規,也會受到相應的行政制裁。學校既可以是民事主體,行政主體,也可以是行政相對方。不同的主體地位,其相應的權利義務也不相同。所以,在學校需要承擔責任時,必須要確定學校是以何種身份出現在法律關系之中。在校園侵害中,只有明確了學校的法律主體地位,才能準確地認定學校所應當承擔的責任。
2.校園侵害中學校的主體地位
根據法律規定,學校在參與民事活動時具有民事主體的身份,但是與討論學校學生之間的關系時學校所處的地位仍然存在一定的距離。學生在校時與學校發生的關系主要包括兩個方面:一是學校對學生的教育管理權利義務;二是學校對在校學生有保護其免受身體、精神及財產損害的職責。在學校與學生的關系中,一方面是教育者與被教育者、管理者與被管理者的關系,另一方面又是平等的教育主體關系。在教育管理關系中,除了法律明文規定的學位授予權、獎勵處分權、招生權是行政管理職權外,學校在行使其他教育權利時應當基于一個平等的民事主體地位?？梢詫W生入學看做是學校和學生之間簽訂了一份教育契約。學校提供教育服務,而學生是教育服務的享有者,同時學生要遵守相應的學校制度,履行自己的義務。作為教育服務方,學校當然要保證學生的人身財產安全。我國《消費者權益保護法》第七條也明確規定:“消費者在購買、使用商品和接受服務時享有人身、財產安全不受損害的權利。”學校保護在校學生免受身體、精神及財產損害的職責是一種民事義務。因此,在校園侵害中,由于學校的過錯導致學生的人身權利受到損害,學校與學生之間的關系是平等的民事法律關系,學校處于民事主體地位。只有在行使法律明文規定的行政職權時,學校才處于行政主體地位。但是在校園侵害事件中,如果是由于學校的過錯導致的,其也可能承擔相應的行政責任。因為學校不僅僅是行政主體,也是行政相對方,接受其他行政機關的監督管理。如果由于學校的管理或者制度上的缺陷,依法有權管理的行政機關可以要求學校承擔相應的行政責任。
3.校園侵害中學校的責任類型
校園侵害中學校的主體地位確定,其應當按照不同的情況來承擔相應的責任。法律責任包括三種:民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任。[2](1)民事法律責任。校園侵害事件中民事法律責任的核心問題是賠償問題。根據2002年教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)第八條的規定,因學校、學生或者其他相關當事人的過錯造成的學生傷害事故,相關當事人應當根據其行為過錯程度的比例及其與損害后果之間的因果關系承擔相應的責任。如果由于學校的原因造成學生受到傷害,在英美判例法中明確規定學校對其學生的行為承擔侵權責任。[3]在校園侵害事件中,一般采取過錯責任原則。即學校作為負有保護學生人身財產安全的民事主體,只有當自己的過錯導致學生受到傷害時,才承擔相應的賠償責任。對于第三人行為造成的校園侵害,學校如果存在管理上的不足或者制度上的缺陷導致其發生,也應當承擔補充的賠償責任。(2)行政法律責任。根據《辦法》第三十三條和第三十四條的規定,如果由于學校的過錯導致校園侵害事件發生的,可以對學?；蛘哂嘘P責任人員進行行政處罰或行政處分。學校作為行政相對方應當接受有關部門的監督和管理,如果發生事故要承擔相應的行政法律責任。(3)刑事法律責任。在校園侵害事件中,學校故意或者過失導致了學生人身受到傷害,有關責任人如果觸犯了刑律就要承擔相應的刑事法律責任,受到刑罰處罰。在校園侵害事件中,可能觸犯的犯罪主要包括以下幾種:教育設施重大責任事故罪、罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪等。
二、校園侵害責任問題的解決途徑
2002年教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》規定了校園侵害事件發生之后學校承擔責任和不承擔責任的具體情況,并對事故的處理程序、事故損害的賠償、事故責任者的處理等作出了具體的規范?！掇k法》為解決校園侵害問題提供了一個良好的開端。但是近年來校園侵害事故不斷發生,也出現了許多新的情況,學校在處理實際事故中也存在一些問題,需要我們進一步去研究。
1.校園侵害事故處理中存在的問題
一是校園侵害范圍的擴大。傳統的校園侵害一般發生在校園之內,包括學生上課期間受到傷害的事故、學生在課間休息時受到損害的事故、學生在學校組織的課外活動中發生的事故。[4]而現在許多學生受到人身傷害的案件卻并不發生在校園之內。例如南平案中受害學生是在學校的大門口等待進入學校時被歹徒傷害,其發生的時間也并不是在上課時間,而是在上課前幾分鐘。這種情況下,學校需不需要承擔相應的責任有著很大的爭議。有的學者認為學校應當承擔相應的民事賠償責任,因為學校在管理上存在很大漏洞,不合理的學校制度導致了學生在校門口大量聚集以致于提供給歹徒作案機會。有的學者則認為學校不應當承擔責任,因為事件發生在上課時間之外,且學生沒有進入校園之內,不屬于學校管理的范圍。筆者支持前者的觀點,因為根據我國現行法律制度并沒有規定學校承擔責任必須在校園之內或者是教學時間內,承擔責任不在于事故發生的地點或者時間,關鍵看學校在工作中有無過錯,是否存在侵權行為。學校門口在廣義上也可以理解為學校教育管理活動的一種延伸。在南平案中正是由于學校管理制度上的漏洞以及安保措施的不足才導致了學生的大量傷亡,學校存在管理上的過錯,應當承擔相應的法律責任。但這并不是無限制的擴大學校的責任范圍,只有在學校存在過錯的情況下才會承擔責任。比如在廣西合浦案中,學校并無管理上的漏洞,對于學生上學途中受到的歹徒傷害也無需承擔責任。
二是歸責原則的變化。對于學校承擔民事責任的歸責原則,已經逐步確立了過錯責任原則,但是在司法實踐中仍然有著爭議。有的學者提出在校園侵害事故中,在學生與學校雙方都無過錯的情況下適用公平責任原則,由學校給予適當的補償。更有甚者認為即使在有第三者加害且第三者逃逸找不到的情況下,只要損害發生在學校就按照公平責任原則承擔一定的責任。[5]筆者認為在校園侵害事故中不能適用公平責任原則。因為公平責任原則主要適用與財產案件而非人身權案件,其主要根據雙方的財產狀況來分擔責任;而且在第三人有過錯的情況下不適用。學校屬于公益性教育機構,其經費是有限的。如果在學校沒有過錯的情況下按照公平責任原則來承擔一定責任勢必會增加學校的負擔,減少教育經費的投入,影響學校的建設和正常的教學活動。對于校園侵害事故,學校承擔責任應當嚴格按照過錯責任原則。
三是賠償難以落實。在校園侵害事故處理中,即使劃清了各方的責任,但是賠償經費往往難以落實,實際上對受害學生沒有實際幫助意義。按照《辦法》的規定,應當由學校擔負的賠償金,學校應當負責籌措;學校無力籌措的,由學校的主管部門或者舉辦者協助籌措。學校作為非營利性的公益性教育機構,除了國家撥款或者從學生那里收取的學雜費外,一般沒有其他合法收入來源,無法承擔賠償金。例如在南平案中,法院判決的受害學生的賠償金是330萬元,侵害人無力賠償,家長準備學校。如果學校承擔的話,這無疑對學校是一種沉重的負擔,而一般地方教育行政部門也無力承擔這些巨額的賠償金,法院判決只能成為一紙空文,難以兌現?！掇k法》第三十一條也提出了通過社會保險方法來解決這一問題,但是這一條款僅僅是倡議性的,沒有實質性約束力。大部分學校也無法承擔這一額外的費用支出。另一方面,學校和教育行政部門的大量資金用來支付賠償金,減少對教育的投資,對教育事業的發展也是一種損害。
2.校園侵害事故問題的解決路徑
首先是法律制度的完善。人民法院審理校園侵害事故案件,主要的法律依據是《民法通則》及有關司法解釋;《教育法》及相關法規、規章;《未成年人保護法》及相關法規。校園侵害事故屬于民事侵權行為,對其認定原則和賠償范圍一般需要依據《民法通則》及其相關司法解釋的規定來確定。而教育部制定的《學生傷害事故處理辦法》是部門規章,只是教育行政部門在處理校園侵害事故中的依據,在法院審理中僅僅具有參照的效力,具體是否適用需要由法官來決定。對于學校在校園侵害中的責任問題,法律上并沒有明確的規定,這就使得在司法實踐過程中對于學校責任及其認定存在著差異,不同的法院對學校責任的承擔可能會做出截然不同的判決?！掇k法》雖然對學校的責任作出了規定,但是一些具體問題,比如校園侵害的時空范圍的確定等也缺乏明確的規定。筆者建議可以制定關于校園侵害事故中學校責任的司法解釋,明確校園侵害的概念、認定標準、責任的歸責原則以及學校責任的種類和承擔方式。通過法律制度的確立,明確各方的權利義務,確保校園侵害中責任認定標準的統一,保障學生和學校的合法權益。
其次是賠償制度的完善。校園侵害事故中學校需要承擔民事責任的核心問題是賠償問題。而大量的現實案例表明,校園侵害事故中的賠償金已經成為了學校的沉重負擔,僅僅依靠學?；蛘呤墙逃姓块T已經難以解決這個問題。受害學生的賠償金落實需要其他方式的保障,《辦法》中已經提出了社會保險的方式來解決這一問題。在美國和德國,國家都強制性地要求學生在上學之前參投人身保險;在加拿大安大略省,教育法規定學校必須參投責任險;在我國香港,政府出資為各類學校繳納保險費,參投學校事故責任保險。[6]通過社會保險的方式可以有效地解決校園侵害事故中賠償問題,保障受害學生的合法權益。許多地方也已經開始了這方面的實踐。江蘇省在2008年出臺了《關于切實加強民生工作若干問題的決定》,明確要求建立高校學生人身傷害事故責任險制度,為在校大學生統一買單投保;同時將全省幼兒園在園幼兒全部納入中小學生人身傷害事故責任險范圍。到2010年3月,江蘇省1300萬在校學生都已經納入到了保險范圍,這有力地保障了學生的合法權益。筆者認為,應在學校建立強制保險制度,但這也要綜合考慮我國的國情:一是無論學校還是學生家長,投保意識不強;二是地方經濟差別較大,建立強制保險制度的條件不一樣。對于經濟發達地區,地方教育行政部門有能力參投學校責任保險,強制參投責任險;對于經濟欠發達地區,則可以通過中央財政補貼幫助學校參投責任險。
再次是社會保障的完善。明確校園侵害事故中的學校責任,不僅僅是為了解決已經發生的校園侵害案件,更重要的是為了預防校園侵害事故的發生。學校在學生的生活中處于最核心的地位,其在保護學生免受傷害方面具有義不容辭的責任。學校也是一種公共設施,校園安全也應當是社會安全的重要組成部分,與社會安全相互作用。從學校的角度,學校應當制定嚴格合理的規章制度;保障教學設施設備的安全可靠;加強對學校安全的保障;加強對學生安全知識教育。從家長的角度,要與孩子保持溝通,掌握孩子的心理狀況;教育孩子要正常與人交往,既要預防他人侵害,也不能隨意侵害他人。從社會來看,首先應該創造良好和諧的社會環境,給學生提供安全的空間;其次應當加強對學校的監督和管理,預防校園侵害的發生;最后,在校園侵害事故中不僅僅關注學校的責任,也要關注管理部門和其他行政部門應當承擔的責任,在責任的類型上不僅僅關注民事責任的追究,也要加強對有關責任人員行政責任和刑事責任的追究。通過全社會的努力,為學生健康成長提供一個良好的學習生活環境。
參考文獻:
[1]新華網.校園侵害:你了解多少?[EB/OL].news.省略/edu/2004-03/30/content_1392011.htm,2004-03-30/2010-04-20.
[2]方益權.論學校事故及其處理和防范[J].政法論壇(中國政法大學學報),2002(20):1.
[3]Carmarthenshire Count Council V.Lewis (1956) AC 549.
[4]萬世榮,劉劍云.析在校未成年人人身損害賠償[N].人民法院報,1999-08-31.
關鍵詞：高校;危機事件管理;法律風險;責任分擔機制
縱觀人類發展的歷史，各種危機事件頻發。隨著科學技術進步，某些危機得到了一定的抑制，但仍有許多危機存在。如何減少危害的發生，使人類生活得更安穩，是一個世界性的話題。［1］高校作為大學生成長、成才的主要陣地，肩負著人才培養的重要使命。面對學生危機事件，如何從法律風險層面進行防范，值得探析。
一、防范前提:理清法律關系
高校和學生之間存在多重法律關系。一重關系，表現為以行政法律關系為主要特征的行政教育管理關系，第二重關系，體現為以民事法律關系為主要的日常管理關系①。兩重關系有明顯的區別。區分法律關系，界定事件范疇，是規避法律風險的前提。根據不同法律關系，給予不同方式解決?！安患訁^別”“行政本位”的管理模式，可能會引發更多問題。如在校期間，學生應自覺遵守法律、法規，以及學校相關的規定。此時，高校與學生之間是一種不平等的管理與被管理的關系，在解決行政法律關系范疇內的問題時，高校有權利對其進行相應的處罰，如田永北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案②。而高校在日常的管理活動中，與學生更多屬于民事法律關系范疇，處理此類問題時，高校與學生地位是平等的，必須尊重學生民事權利，如不得私拆學生信件。
二、防范關鍵:明確高校在危機事件管理中法律義務
理清法律關系，做到具體問題具體分析，是高校在管理中規避法律風險的前提，而防范關鍵在于明確高校在危機事件管理中的法律義務。(一)高校在行政法律關系中的法律義務在我國的行政法學理論中，行政主體可分為“行政機關”與“法律、法規授權的組織”兩類，高校屬于后者［2］，其所行使的教育行政權力來自法律、法規授權，集中體現于現行《中華人民共和國教育法》①《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國學位條例》等規范性文件中?；谏鲜鲆幎?，可將高校作為行政主體的法律義務歸納為:遵守法律、法規。高校作為法律、法規授權的行政主體，其行政權限的合法性來源系相關法律、法規，不能越權、違法管理，維護、保障高校學生受教育的權利，依法接受監督。(二)高校在民事法律關系中的法律義務高校在民事法律關系中所負的法律義務包括法定義務、約定義務。就法定義務而言，高校作為一般的民事主體負有不得侵害學生人身權、財產權等民事權利的義務。此外，高校基于其在學生學習、生活等各方面的教育、管理職責，還負有一些特定的法定義務。②就約定義務而言，高校與學生在住宿、聯網等方面實質上存在著不同的合同關系，學生向學校支付各項費用，學校也應依照約定提供相應的服務，否則應承擔違約責任。
三、防范根本:規范化管理，構建多元化防范體系
(一)構建學生危機事件管理的責任規范體系
實踐中，制度不全、責任不明、執行不力是造成高校學生危機事件頻發的主要原因。因此，構建學生危機事件管理的責任體系至關重要。首先，明確高校在學生管理中，尤其是危機事件引發的法律風險中的各項法律義務，在日常管理中將責任予以分配。將散見于我國各種規范性法律文件中的法律義務，通過恰當的形式，結合高校實際，予以具體化。并對管理主體進行明確分工，確保責任到人，以防主體缺失引發的法律風險。其次，建立大學生危機事件管理的“首問責任制”。高校學生管理責任主體，在發現危機事件隱患或法律風險隱患時，應及時向相關責任主體匯報，并積極配合相關隱患的排除工作，做好“防患于未然”。再次，建立大學生危機事件管理的監督機制與問責機制。建立對高校內各管理主體違法、違規行為或怠于履行管理職責行為的監督機制，以及因上述行為而導致高校面臨法律風險甚至承擔法律責任時的問責機制，以督促高校內各管理主體依法、依規管理，積極履行職責。
(二)構建安全教育、管理規范體系
首先，通過貫徹落實《普通高等學校學生管理規定》《中華人民共和國治安管理處罰法》《高等學校消防安全管理規定》第28號令相關規定的精神，結合學校具體的實際，制定《學生手冊》，明確學校和學生的相關權利、義務、責任，以使發生事故時，管理者有據可依。其次，加強學生安全教育和法制教育，把安全、責任的教育作為一項重要工作，引導學生樹立安全理念，實現學生自我教育、自我管理、自我監督，培養學生的安全意識。同時，學校各部門予以配合，根據不同專業、不同年齡段學生的特點，在各種教學活動和日常生活中，開展安全宣傳教育，普及安全知識，提高防范能力。通過多種形式的廣泛宣傳教育，強化學生的法制觀念和安全防范意識，營造平安校園、和諧校園的氛圍。再次，通過制定完善的管理規章制度，建立安全檢查機制，加強校園設施的管理，確保安全。
(三)構建學生危機事件應急處理規范
首先，制訂學生危機事件處理應急預案?；谖C事件的突發性，高校學生危機事件處理是否得當很大程度上取決于事前的準備是否充分。提前預案，至關重要。［3］其次，健全事故處理的機構、流程。高校應成立學生危機事件應急處理領導小組。當危機事件發生時，能明確分工、落實責任。同時，針對不同類型的危機事件制定不同的應急處理流程。諸如，學生傷害事故中，應包括以下環節:接到報告，及時回復，相關人員到達現場，及時救助，通知學生家長，控制事態發展、安撫當時學生、教育其他學生等。再次，建立危機事件報告、通報制度。危機事件發生后，負責處理部門及時向上級主管部門層層上報。同時，高校向危機事件當事人或社會公眾、媒體就危機事件作出解釋、說明。保障當事人及公眾的知情權。
四、防范補充:建立風險防范的合作與責任分擔機制
首先，與學生(監護人)的合作與責任分擔機制。高校根據我國法律、法規的相關規定，采取與學生(監護人)簽訂自律協議等方法，理順學校和學生(監護人)之間的法律關系，其次，與保險機構的合作與責任分擔機制。高校應鼓勵在校學生參加保險，通過風險共擔，保護學生合法利益。再次，與餐飲、物業等服務企業的合作與責任分擔機制。高校將食堂、宿舍管理交由有經營資質的服務性企業承辦，高校對其進行監督與管理。這種將部分管理職能委托行使的管理方式，不僅有利于后勤服務質量的提升，也有利于風險的轉嫁，但并不意味著高校完全不負責任，當企業存在過錯導致危機事件發生時，高校仍是責任人。
作者:姚慧 單位:太原工業學院
參考文獻:
［1］胡百精．中國危機管理報告(第一卷)［R］．2006．
