時間：2023-06-25 16:22:20
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇傳統(tǒng)公共行政的主要特征，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
(一)行政權(quán)的國家性與管理論
行政法觀作為國家行政的突出特征，行政的國家性是指行政以國家的強(qiáng)制力為后盾，以國家行政機(jī)關(guān)為代表而實(shí)施的對國家事務(wù)和公共事務(wù)進(jìn)行各種管理活動。與此相應(yīng)的管理論的行政法觀認(rèn)為:行政法確切的說就是國家管理法，管理主體對管理對象的影響，是借助于行政法規(guī)范來實(shí)現(xiàn)的。這一理論具有明顯的片面性，它過分強(qiáng)調(diào)政府的集中管理，將行政相對人作為純粹的管理對象和義務(wù)客體，剝奪了相對人參與行政程序的主體地位。因此，這種觀點(diǎn)已經(jīng)落后于現(xiàn)代國家民主與法治發(fā)展的總體水平，不具有導(dǎo)向性的積極意義。
(二)行政權(quán)的公共性與平衡論
行政法觀由于紛繁復(fù)雜的社會生活中充滿了單單由國家管理無法調(diào)和的矛盾，隨著國家行政向公共行政的轉(zhuǎn)變，行政權(quán)也日益從國家性演進(jìn)至公共性。行政的公共性是現(xiàn)代國家行政最基本的特征，社會越進(jìn)步，行政的公共性就越顯著。平衡論的行政法觀主張現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，為了實(shí)現(xiàn)這種協(xié)調(diào)與均衡的價值主張，一方面，行政法從公益目的出發(fā)，在賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力的同時，保證這些權(quán)力的有效行使;另一方面，行政法從私人權(quán)益保護(hù)目的出發(fā)，又必須賦予公民相應(yīng)的行政參與和救濟(jì)權(quán)利，完善行政程序，強(qiáng)化對行政權(quán)的監(jiān)督，這兩方面都不能偏廢。
二、行政權(quán)公共性對行政權(quán)國家性的挑戰(zhàn)
(一)從行政權(quán)國家性到公共性的轉(zhuǎn)變
是歷史的必然20世紀(jì)70年代起，一場以部分公共管理社會化和放松管制為主要特征的公共行政改革席卷全球。社會模式開始轉(zhuǎn)變，世界多數(shù)國家都把推進(jìn)政府改革，提高行政效能作為提高本國綜合實(shí)力的重要舉措，導(dǎo)致行政權(quán)國家性雖與公共性并存于一個社會，但國家性的衰弱和公共性的漸強(qiáng)使行政權(quán)的公共性扮演了更為重要的角色。
(二)行政權(quán)公共性是行政的最高價值標(biāo)準(zhǔn)
自由競爭的社會中的個人或社會團(tuán)體直接追求的一般是個體利益，這就需要公共權(quán)力對社會進(jìn)行全面整體的協(xié)調(diào)和組織。行政公共性是指公共權(quán)力主體對公共事務(wù)的管理活動應(yīng)該執(zhí)行公共意志，代表公共利益并最終實(shí)現(xiàn)社會公共目的，如果行政權(quán)力主體盲目追求自身利益，忽視行政權(quán)的最高價值標(biāo)準(zhǔn)———公共性，就意味著公權(quán)力的腐敗和滅亡。
三、行政權(quán)公共性下我國行政法發(fā)展
展望行政權(quán)從國家性到公共性的轉(zhuǎn)變，帶來了行政法研究視角的轉(zhuǎn)換，在公共性下我國行政法的發(fā)展打破了傳統(tǒng)觀念界限，把滿足公共利益作為行政行為的目的，具體而言，主要體現(xiàn)在以下幾方面:
(一)行政法治觀念
從管理行政到服務(wù)行政的革新在公共性的行政權(quán)下，管理行政逐步轉(zhuǎn)化為服務(wù)行政，主張政府有效的為全體人民和社會提供最好的服務(wù)，同時也強(qiáng)調(diào)相對人對服務(wù)的交流與合作，即現(xiàn)代行政法應(yīng)追求平衡，平衡行政主體與相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，平衡行政主體的權(quán)力與責(zé)任，平衡相對方的權(quán)利義務(wù)。
(二)國家行政機(jī)關(guān)與社會組織
行政主體并存公共性下的行政權(quán)要以能夠最優(yōu)地實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)為標(biāo)準(zhǔn)，確定公共管理和公共服務(wù)的主體，應(yīng)將有利于公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的社會公共組織等加入公共事務(wù)管理領(lǐng)域。由社會組織行使公共權(quán)力，可以避免或減少行政國家的諸如腐敗、低效、濫用權(quán)力等弊端，而且，社會組織相比國家機(jī)關(guān)更加貼近公眾生活，公民可以更加直接的參與其運(yùn)作并對之監(jiān)督。
(三)行政方式達(dá)到強(qiáng)制性與非強(qiáng)制性的并重
（一）新公共管理理論對政府角色的定位
新公共管理強(qiáng)調(diào)企業(yè)家精神,因此,在新公共管理領(lǐng)域,強(qiáng)調(diào)給予行政人員如同企業(yè)家所擁有的最大范圍內(nèi)的言論和行動的自由。從企業(yè)家的角度來看,新公共管理者的主要特征表現(xiàn)為高效,成本最優(yōu)和面對市場失靈所作出的積極反應(yīng)。新公共管理觀點(diǎn)認(rèn)為政府的責(zé)任就是對顧客提供選擇,并且通過提供的公共產(chǎn)品和公共服務(wù)功能對顧客所表達(dá)的個人偏好作出回應(yīng),同時,新公共管理的倡導(dǎo)者認(rèn)為,責(zé)任應(yīng)從公共的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)到民營的觀點(diǎn)。具體來看，新公共管理理論對政府角色的定位主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：1.政府的管理職能應(yīng)是掌舵而不是劃槳。掌舵的人應(yīng)該看到一切問題和可能性的全貌，并且能對資源的競爭性需求加以平衡。劃槳的人聚精會神于一項(xiàng)使命并且把這件事做好。掌舵型組織機(jī)構(gòu)需要發(fā)現(xiàn)達(dá)到目標(biāo)的最佳途徑。劃槳型組織機(jī)構(gòu)傾向于不顧任何代價來保住‘他們的’行事之道。”①因此，有效的政府并不是一個“實(shí)干”的政府，不是一個“執(zhí)行”的政府，而是一個能夠“治理”并且善于實(shí)行“治理”的政府。2.政府服務(wù)應(yīng)以顧客或市場為導(dǎo)向。新公共管理理論認(rèn)為，政府的社會職責(zé)是根據(jù)顧客的需求向顧客提供服務(wù)。“市場不僅在私營部門存在，也在公共部門內(nèi)部存在。當(dāng)市場在公共部門出現(xiàn)時，我們通常稱之為系統(tǒng)，如教育系統(tǒng)、職業(yè)訓(xùn)練系統(tǒng)和心理衛(wèi)生系統(tǒng)等。如果我們把市場導(dǎo)向的思想應(yīng)用到我們的公用系統(tǒng)上去，我們就能取得偉大的成就。”②于是在新公共管理中，政府不再是凌駕于社會之上的、封閉的官僚機(jī)構(gòu)，而是負(fù)有責(zé)任的“企業(yè)家”，公民則是其“顧客”或“客戶”。3.政府應(yīng)廣泛采用授權(quán)或分權(quán)的方式進(jìn)行管理。政府組織是典型的等級分明的集權(quán)結(jié)構(gòu)，這種結(jié)構(gòu)使得政府機(jī)構(gòu)不能對新情況及時作出反應(yīng)。4.政府應(yīng)廣泛采用私營部門成功的管理手段和經(jīng)驗(yàn)。新公共管理理論認(rèn)為，政府應(yīng)根據(jù)服務(wù)內(nèi)容和性質(zhì)的不同，采取相應(yīng)的供給方式。5.政府應(yīng)在公共管理中引入競爭機(jī)制。新公共管理理論強(qiáng)調(diào)政府管理應(yīng)廣泛引進(jìn)競爭機(jī)制，取消公共服務(wù)供給的壟斷性，讓更多的私營部門參與公共服務(wù)的供給。6.政府應(yīng)重視提供公共服務(wù)的效率、效果和質(zhì)量。7.政府應(yīng)放松嚴(yán)格的行政規(guī)則，實(shí)施明確的績效目標(biāo)控制。8.公務(wù)員不必保持中立。新公共管理理論主張對部分高級公務(wù)員實(shí)行政治任命，讓他們參與政策的制定過程并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，以保持他們的政治敏感性。
（二）新公共服務(wù)理論對政府角色的界定
20世紀(jì)80年代末90年代初產(chǎn)生的治理理論追求公共管理主體的多元化、公民參與、責(zé)任性、回應(yīng)性、有效性、法制化等。而新公共服務(wù)則是在以往各種管理模式的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的一種真正的以公民為本位的政府運(yùn)作模式。新公共服務(wù)提倡公共利益、公民權(quán)利、民主程序、公平和公正、回應(yīng)性等理念。它強(qiáng)調(diào)“公民優(yōu)先”,在此基礎(chǔ)上明確區(qū)分了“顧客滿意”和“公民滿意”原則,表達(dá)了一種對民主價值的全新關(guān)注。正如登哈特強(qiáng)調(diào)的“:與新公共管理(它建立在諸如個人利益最大化之類經(jīng)濟(jì)觀念之上)不同,新公共服務(wù)是建立在公共利益觀念之上的,是建立在公共行政人員為公民服務(wù)并確立全心全意為他們服務(wù)之上的。”③所謂“新公共服務(wù)”，指的是關(guān)于公共行政在以公民為中心的治理系統(tǒng)中所扮演的角色的一套理念。新公共服務(wù)理論認(rèn)為，公共行政官員在其管理公共組織和執(zhí)行公共政策時應(yīng)該集中于承擔(dān)為公民服務(wù)和向公民放權(quán)的職責(zé)，他們的工作重點(diǎn)既不應(yīng)該是為政府這艘輪船掌舵，也不應(yīng)該是為其劃槳，而應(yīng)該是建立一些明顯具有完善整合力和回應(yīng)力的公共機(jī)構(gòu)。具體來說包括以下幾個基本觀點(diǎn)④：
1.政府的職能是服務(wù)，而不是“掌舵”
2.公共利益是目標(biāo)而非副產(chǎn)品
3.在思想上要具有戰(zhàn)略性，在行動上要具有民主性
4.為公民服務(wù)，而不是為顧客服務(wù)
5.責(zé)任并不簡單，重視人，而不是重視生產(chǎn)率
6.公民權(quán)和公共服務(wù)比企業(yè)家精神更重要
二、對兩種理論的評價探悉
（一）二者對政府角色定位的肯定價值
1.新公共管理理論對政府角色定位的可取之處
新公共管理理論及其改革實(shí)踐的貢獻(xiàn)毋庸置疑。它以全新的改革理念和獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)學(xué)視角,重新審視了傳統(tǒng)公共行政中許多被奉為經(jīng)典的、不可移易的行政法則,提出了一些頗具創(chuàng)新和啟示意義的新觀念和新舉措,拓寬了公共行政的研究視野和領(lǐng)域,其為改善政府績效所做的積極的探索和努力也應(yīng)給予充分的肯定。新公共管理改變了傳統(tǒng)公共模式下的政府與社會之間的關(guān)系，重新對政府職能及其與社會的關(guān)系進(jìn)行定位：即政府不再是高高在上“、自我服務(wù)”的官僚機(jī)構(gòu)，政府公務(wù)人員應(yīng)該是負(fù)責(zé)任的“企業(yè)經(jīng)理和管理人員”，社會公眾則是提供政府稅收的“納稅人”和享受政府服務(wù)作為回報(bào)的“顧客”或“客戶”，政府服務(wù)應(yīng)以顧客為導(dǎo)向，應(yīng)增強(qiáng)對社會公眾需要的響應(yīng)力。⑤
2.新公共服務(wù)對政府角色定位的可取之處
新公共服務(wù)直接緣起于對新公共管理的反思與批判。與新公共管理將關(guān)注焦點(diǎn)集中于政府體系自身的改革和完善不同,新公共服務(wù)理論集中于對政府與社會、與民眾之間關(guān)系的主義內(nèi)涵的重構(gòu),主張將公民置于整個治理體系的中心位置,追求公共利益,奉行服務(wù)理念,凸顯公民社會的公民權(quán)利、公民意識、公民身份和公民價值,強(qiáng)調(diào)民主對話溝通協(xié)商基礎(chǔ)上的政府與社區(qū)、民眾的合作信任和互動共治。新公共服務(wù)則是一個開放和包容的理論體系。在新公共服務(wù)的價值體系內(nèi),不僅公平、正義、代表性、參與等民主價值得到了復(fù)興,而且新公共管理所倡導(dǎo)和追求的效率價值亦得到了尊重和肯定。新公共服務(wù)并不反對新公共管理對效率目標(biāo)的追求,但主張?jiān)诠ぞ呃硇缘男誓繕?biāo)之外加入更多的價值考量。新公共服務(wù)則是在對新公共管理的反思和批判,并試圖在承認(rèn)新公共管理理論對于改進(jìn)當(dāng)代公共管理實(shí)踐所具有的重要價值,擯棄新公共管理理論特別是企業(yè)家政府理論固有缺陷的基礎(chǔ)上,提出和建立的一種更加關(guān)注民主價值和公共利益,以公民為中心的公共行政管理模式。⑥這對實(shí)現(xiàn)公共行政的公平、公正、民主等價值,體現(xiàn)公共行政精神具有重要的意義。
（二）兩種理論的缺陷
1.新公共管理承襲了現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的“經(jīng)濟(jì)人”的人性假設(shè),并以此為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行公共部門的制度設(shè)計(jì),這導(dǎo)致新公共管理勢必與民主社會核心價值產(chǎn)生沖突,過分倚重經(jīng)濟(jì)和效率價值。
2.新公共服務(wù)對民主價值的過分強(qiáng)調(diào),則會出現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)和效率價值的忽視。因?yàn)樾鹿卜?wù)過分提倡民主價值,會出現(xiàn)低效率,不易操作的困難。它提出了民主治理、公共利益、公共服務(wù)等一系列概念,但沒有提出實(shí)施這些概念的可行實(shí)施對策。
3.盡管新公共管理也強(qiáng)調(diào)服務(wù)行政,但其強(qiáng)烈的管理主義取向及對市場機(jī)制的不當(dāng)崇拜所導(dǎo)致的公共行政基本價值偏頗,使其更多地是從成本效率的角度來對服務(wù)行政加以闡釋和實(shí)踐的。凸顯和強(qiáng)化政府的服務(wù)職能,注重提升政府公共服務(wù)的效率,固然是服務(wù)型政府的重要內(nèi)容之一,但卻絕非全部。
三、兩種理論對我國政府改革的啟示
我們完全可以將新公共管理和新公共服務(wù)納入這種多元行政觀的思想圖譜里。新公共管理的研究是基于一種管理的視角，而新公共服務(wù)關(guān)注公民權(quán)、公平、正義等民主價值，無疑是一種政治的研究途徑，也就是說兩者在多元的行政觀下是可以共生的。以美國為例，不難發(fā)現(xiàn)其政府執(zhí)政的精華實(shí)為自由、平等、民主與效率之間的平衡，這種平衡同樣也反映在理論發(fā)展的歷程中。新公共管理與新公共服務(wù)理論，代表的正是以效率為中心和強(qiáng)調(diào)民主價值兩種不同的研究途徑，這兩者之間既存在對立又相互影響，在實(shí)踐中，他們與法律研究途徑一起合成了西方公共行政體制的品格構(gòu)造與運(yùn)作方式。⑦我們應(yīng)該在結(jié)合國情的基礎(chǔ)上,建立一種基于理性官僚制的合理因素,充分吸收新公共管理和新公共服務(wù)的優(yōu)秀因子,既體現(xiàn)效率、又體現(xiàn)民主的新型公共行政管理模式。
（一）新公共管理對我國政府改革的借鑒意義
1.轉(zhuǎn)變觀念,樹立“公共管理”的理念
在公共管理模式下,政府和公民在同一水平面上進(jìn)行開放式的交流,與公共管理部門一起對公共事務(wù)進(jìn)行管理,從而實(shí)現(xiàn)公共管理價值所在。公民從與自己切身利益相關(guān)的公共事務(wù)的管理參與開始,逐步形成對一定范圍內(nèi)公共事務(wù)進(jìn)行權(quán)利的組織,以組織化的形式更為有效地參與到更為廣泛的公共管理過程中。從政府方面來說,樹立權(quán)力公共性理念是當(dāng)務(wù)之急。政府必須認(rèn)識到自己所掌握的公共權(quán)力是經(jīng)由公民委托的權(quán)力,必須向公民負(fù)責(zé),要更多考慮到公民需要,不能考慮提供只從政府的角度出發(fā),要盡量將決策權(quán)下放到利益相關(guān)群體上,受公民的監(jiān)督和制約。這就要求政府改變仰視型的信息管理和信息處理,擴(kuò)充信息輸入渠道,特別是在透明度方面需要加大信息公開的力度,包括公開政府機(jī)構(gòu)的工作計(jì)劃、人員管理、政策制定、法律條款、行政預(yù)算和公共開支的情況等等,讓普通公民參與公共管理的渠道暢通無阻。
2.引入競爭機(jī)制，切實(shí)轉(zhuǎn)換政府職能推動政府改革
當(dāng)代西方新公共管理的一個基本精神就是充分認(rèn)識市場機(jī)制,用市場的力量改造政府,改善政府績效的有效手段便是引入競爭機(jī)制。只有通過適當(dāng)引入競爭機(jī)制,在政府管理中注入一些市場的因素,用市場的力量來改造政府提高效率,實(shí)現(xiàn)由“管理”向“服務(wù)”的轉(zhuǎn)變,明確其宗旨是為社會(市場、企業(yè)和公眾)服務(wù),提高效率和質(zhì)量,使政府體制更靈活。我們應(yīng)該在全面清理原有行政職能的基礎(chǔ)上,再開放市場,引入競爭機(jī)制,政府可以行使這些行政職能,政府也可以通過市場手段,如承包、租賃、委托、、招標(biāo)等將其外包給社會公共部門手里,激發(fā)社會活力,實(shí)現(xiàn)社會管理主體多元化。同時,政府利用法律手段對各種非政府部門進(jìn)行管理。實(shí)行公共產(chǎn)品“用者付費(fèi)”制度,縮小公共領(lǐng)域范圍,擴(kuò)大私有領(lǐng)域范圍。這樣可以減少政府對公共產(chǎn)品的投資,不僅可以精簡政府的組織機(jī)構(gòu),減少財(cái)政開支,還可以有效地提高政府的管理效率,形成公共服務(wù)的有效供給提高公共服務(wù)的質(zhì)量,滿足廣大人民群眾日益多元化的物質(zhì)文化需要,產(chǎn)生更好的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。
3.借鑒新公共管理中的“服務(wù)定位”理念,遏止官僚腐敗
對于任何一個國家來說,限制政府權(quán)力,使政府能夠控制其自身是一個永恒的挑戰(zhàn)。新公共管理理論中“服務(wù)定位”的思想改變了原先行政體系的主體中心主義,這種顧客至上理念,是把公眾的滿意度作為追求的目標(biāo)和評價的標(biāo)準(zhǔn),以公共利益為中心,從而使腐敗喪失了發(fā)生的根據(jù)。這對我國政府從源頭上治理腐敗有重要的參考價值。近年來,我國政府也在一些部門推行“政務(wù)超市”“、服務(wù)質(zhì)量承諾”等制度,并取得一定的成效。但這些制度的實(shí)行存在很大差異,有很多部門將此作為新聞炒作,停留在形式上而缺乏實(shí)際效果。⑧由此,我國要逐步重塑政府與社會的關(guān)系,實(shí)現(xiàn)政府的一個根本轉(zhuǎn)變和官員的三個轉(zhuǎn)變,即政府由全面管理向管理和為社會(市場、企業(yè)和公眾)服務(wù)并重的轉(zhuǎn)變;官員由“官僚”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮芾碚摺薄⒂蓚鹘y(tǒng)的“行政”向“管理和服務(wù)”轉(zhuǎn)變、由老實(shí)“做官”向老實(shí)“做事”轉(zhuǎn)變。同時通過加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制,提高透明度,保證投訴渠道暢通、公共事物公開等方式,來遏止官僚腐敗的發(fā)生。
（二）新公共服務(wù)對我國政府改革的借鑒意義
1.轉(zhuǎn)變政府職能，推行服務(wù)行政
服務(wù)行政首先必須體現(xiàn)公共行政的公共性,使公民權(quán)、公共利益成為民主治理的核心。不然,就會出現(xiàn)“當(dāng)我們急于掌舵時,也許我們正在淡忘誰擁有這條船”的錯誤⑨。服務(wù)行政必須重新審視政府的角色,將公民置于首位,強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不是政府的掌舵與劃槳的單一職能定位,而是要建立一個明顯具有完整性和回應(yīng)性的公共機(jī)構(gòu)。這要求我們正確處理政府的“掌舵”和“服務(wù)”的關(guān)系,增強(qiáng)政府國家管理人員和普通公務(wù)員的“管理”和“服務(wù)”意識,重塑公共行政精神,建立服務(wù)型政府。
2.推行民主行政，深化政府改革
新公共服務(wù)理論從本質(zhì)上看是一種關(guān)注民主價值和公共利益,以公民為核心的,迎合現(xiàn)代公民社會發(fā)展的一套治理體系,推行民主行政是其本質(zhì)所在。我們在深化政府改革的同時要利用新公共服務(wù)先進(jìn)的管理理念和方法,正確處理政府與市場的關(guān)系、政府與社會的關(guān)系、政府與公眾的關(guān)系,改進(jìn)管理方式,降低行政成本,如充分運(yùn)用現(xiàn)代先進(jìn)的管理技術(shù)與管理方法,實(shí)行電子政務(wù)等,建立行為規(guī)范、運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。在重視效率的同時,也要重視公共行政管理中公平、公正、公民精神等民主價值,推行民主行政。
3.增強(qiáng)服務(wù)職能，推進(jìn)服務(wù)型政府建設(shè)
我們認(rèn)為此判決的上述認(rèn)定值得商榷，因?yàn)檫@既與行政證據(jù)制度的原理與規(guī)定不合，又違背了現(xiàn)代行政法理和行政改革的方向。
一、案件中的取證行為與證據(jù)效力
我們不妨先圍繞此案中的行政處罰證據(jù)做一分析。眾所周知，證據(jù)是行政處罰的前提條件，而取證過程要受到法律的諸多約束，證據(jù)效力也要經(jīng)過排除規(guī)則的嚴(yán)格檢驗(yàn)，若無瑕疵方能作為行政處罰的根據(jù)。本案中公安機(jī)關(guān)的取證過程及其證據(jù)效力到底應(yīng)做何評價，筆者認(rèn)為此案判決中的有關(guān)結(jié)論值得商榷。
首先，公安機(jī)關(guān)的取證行為并非行政權(quán)力的委托和讓渡。試想果如法院判決所言，市民拍攝的照片具有直接的證據(jù)效力，且此時的調(diào)查權(quán)為市民所掌握，那我們就可以推導(dǎo)出下面結(jié)論：首先是公安機(jī)關(guān)一旦獲得這些“證據(jù)”，對其效力也就無須甚至不能加以甄別排除；其次是公安機(jī)關(guān)一旦對此類“證據(jù)”不予采納反而將因行政不作為而構(gòu)成違法。這樣的邏輯無疑十分荒謬。依照《行政處罰法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)“必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查。”我們仔細(xì)辨析這一規(guī)定便可發(fā)現(xiàn)，調(diào)查與檢查作為兩種不同的取證手段，后者的實(shí)施條件比前者嚴(yán)格，非行政機(jī)關(guān)親自進(jìn)行不可，但也僅在必要時方需如此。而調(diào)查收集證據(jù)的方式則可以多樣化，例如可以通過數(shù)碼照相機(jī)、攝像機(jī)、電子眼、錄音器等現(xiàn)代技術(shù)設(shè)備采集，可以是行政機(jī)關(guān)在調(diào)查過程中直接制作調(diào)查筆錄等，也可以由行政機(jī)關(guān)在調(diào)查過程中廣泛收集和公民主動提供。這就意味著，要做到全面、客觀、公正，采用多元化和多層次的調(diào)查方式方法，也即證據(jù)來源多樣化，是行政機(jī)關(guān)很自然的選擇，而其直接目的就是高效地收集到行政處罰所需證據(jù)，同時降低調(diào)查取證的成本。在本案中，公安機(jī)關(guān)“調(diào)”來市民拍攝的違章照片，“查”實(shí)之后擇其符合要求者而用之，“調(diào)”的主體是公安機(jī)關(guān)，“查”的主體還是公安機(jī)關(guān)，又怎么談得上是將調(diào)查權(quán)委托、甚至讓渡給市民呢？此時的調(diào)查權(quán)仍牢牢地掌握在公安機(jī)關(guān)手中，鼓勵市民提供線索恰是其行使調(diào)查權(quán)的方式之一。
在此必須指出的是，盡管《行政處罰法》規(guī)定了個人不能成為接受委托實(shí)施處罰的主體，實(shí)際生活卻已經(jīng)出現(xiàn)了由個人接受委托、甚至獲得授權(quán)實(shí)施處罰的需要。最明顯的例子是船舶航行途中的船長和列車行駛途中的列車員為了保障船舶或列車等流動性公共場所的秩序與安全，有必要在某些情況下根據(jù)授權(quán)或委托獲得實(shí)施處罰的權(quán)力。因此，我們只能將不得委托個人實(shí)施行政處罰視為一般的原則而非絕對的鐵律，本案判決中稱調(diào)查取證是行政處罰權(quán)的組成部分而不能委托公民行使，就未免過于絕對了。
其次，市民“拍違”的照片經(jīng)得住行政證據(jù)排除規(guī)則的檢驗(yàn)。與訴訟證據(jù)類似，行政處罰證據(jù)的效力須經(jīng)過真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，即所謂證據(jù)“三性”的檢驗(yàn)方能被采信。[2]本案中市民拍攝的違章照片具備真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性已無須贅言，否則公安機(jī)關(guān)根本無法辨認(rèn)原告，而原告在復(fù)議程序中也承認(rèn)了違章事實(shí)，這也反證了照片具有真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性。[3]
那么這些照片是否具備合法性呢？“非法性排除要求對來源和形成為非法的證據(jù)（資料）不得作為訴訟中定案的依據(jù)，應(yīng)該予以剔除。這種非法不僅指違反了程序法，而且也包括違反實(shí)體法，同時，亦包含對基本法——憲法的違反。”[4]具體而言，行政程序中的證據(jù)因非法性而應(yīng)排除其效力的情形主要包括：（1）嚴(yán)重違反法定取證程序收集的證據(jù)；（2）不合法主體收集和提供的證據(jù)；（3）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（4）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不法手段獲取的證據(jù)材料；（5）不具備合法性的其它證據(jù)材料。[5]筆者將其概括為程序違法、主體違法、手段違法、侵害法益四種主要情形。就本案中的違章照片而言，它的取得在程序上并沒有違反“證據(jù)在先、處理在后”的原則，也無其它違法情形；在主體上，誠如上文所言，取證過程始終操之于公安機(jī)關(guān)之手，其權(quán)力從未假手于人；在手段上，無論是孔某拍攝賴某交通違章的過程，還是公安機(jī)關(guān)向知情者孔某收集照片的過程，均無利誘、欺詐、脅迫、違反善良風(fēng)俗等情節(jié)；而取證的過程也并未侵犯賴先生的生命健康、隱私名譽(yù)等合法權(quán)益。因此，對本案中公安機(jī)關(guān)所采證據(jù)材料的效力，應(yīng)當(dāng)可以得出肯定的結(jié)論。
再次，類似的取證方法在我國其它法律中已不乏先例。眾所周知，在刑事訴訟程序中，公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)可以使用通緝懸賞的方式鼓勵公民提供線索、協(xié)助偵查，公民提供的案件線索和證據(jù)材料，也常常通過法定程序轉(zhuǎn)化為指控與定罪的證據(jù)。如《刑事訴訟法》第四十三條便規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員……必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。”依照“舉重以明輕”的法律解釋規(guī)則，刑事處罰使公民遭受的損害為重，而行政處罰使公民遭受的損害為輕。嚴(yán)厲的刑事處罰尚且可以通過廣泛發(fā)動民眾提供案件線索和證據(jù)材料并依法加以選用，較輕的行政處罰難道就只能使用行政機(jī)關(guān)工作人員親歷親為所筆錄的證據(jù)材料嗎？要知道，即使與最輕微的刑罰比較起來，數(shù)額一般在百元左右的交通罰款也只能是“小巫見大巫”而已，絕對不可同日而語。
進(jìn)而言之，其實(shí)無論是刑事處罰還是行政處罰，即便是偵查機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員親歷親為所得到的證據(jù)材料也同樣可能不符合證據(jù)“三性”的要求，也不能不加分析地一律采用，而是同樣需要按照證據(jù)規(guī)則和法定程序加以甄別和篩選。因此，我國《行政處罰法》第三十八條明確規(guī)定：“調(diào)查終結(jié)，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行審查，根據(jù)不同情況，分別作出如下決定”。這也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政執(zhí)法制度中一項(xiàng)重要原則——調(diào)查與決定相分離。
二、案件中的行政行為與各方關(guān)系
本案公安機(jī)關(guān)采取的特殊行為方式和由此形成的不同尋常的官民角色關(guān)系，以及它們所體現(xiàn)出來的行政改革方向，同樣引起了我們的注意。在本案的行政處罰中，“拍違”的市民并非以所謂“行政相對人”的角色出現(xiàn)，而是反過來站在公安機(jī)關(guān)一邊協(xié)助它“對付”另外一部分違章的市民。這種不以傳統(tǒng)面目出現(xiàn)的官民關(guān)系盡管屬于制度改革、方法創(chuàng)新的新生事物，完全適應(yīng)現(xiàn)代公共行政發(fā)展的方向，但許多時候卻由于人們對新生事物抱有的習(xí)慣性的懷疑、否定態(tài)度，而受到
非議和責(zé)難。所謂“市民做回市民，警察做回警察”、“執(zhí)法歸執(zhí)法，掙錢歸掙錢”便是持否定意見者的代表性意見。對此，筆者卻樂于為這種看似“別扭”的官民角色關(guān)系做一番辯護(hù)。
首先，從行政機(jī)關(guān)一方來看，其實(shí)施的是旨在調(diào)動公民積極性的行政獎勵。在本案中，公安機(jī)關(guān)對公民賴先生等交通違章者實(shí)施的是行政處罰，對另一類公民孔某等“拍違”者實(shí)施的則是另一種行為——行政獎勵。行政獎勵是行政主體依照法定程序和條件，對為國家和社會做出重大貢獻(xiàn)的單位和個人，給予物質(zhì)或精神鼓勵的具體行政行為。[6]本案中公安機(jī)關(guān)對“拍違”市民所給予的物質(zhì)獎勵，屬于行政管理方法的創(chuàng)新，卻被一些人譏稱為公安機(jī)關(guān)在做“買賣”。盡管行政獎勵與等價交易的“買賣”之間存在種種不同，二者并不能劃上等號，但筆者卻以為從一定的意義上講，即便把這種獎勵視為“買賣”，做這種“買賣”也并非就那么大逆不道。
我們可以看到，在這樁買賣中，作為“買主”的公安機(jī)關(guān)獲得了查處交通違章的重要線索，節(jié)省了大量的人財(cái)物開支，大幅提高了行政效率；作為“賣方”的市民獲得一定的物質(zhì)回報(bào)；其它普通公眾則得到了更加良好的通行環(huán)境和更有保障的交通安全；即便是對被拍者而言，這種“買賣”縱然會使違章者更可能受到應(yīng)有的懲處，卻并不至于使守法者遭遇不當(dāng)?shù)腻e罰，也并不冤枉。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，這樣的“買賣”有人得益卻無人受損，實(shí)現(xiàn)了帕累托改進(jìn)，當(dāng)然值得一試。
其次，從社會公眾一方來看，其履行的是旨在協(xié)助行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的公民義務(wù)。基于行政優(yōu)先的行政法理和法律的規(guī)定，公民負(fù)有協(xié)助行政執(zhí)法的義務(wù)。過去我們常將這種義務(wù)的承擔(dān)者局限于行政機(jī)關(guān)向其發(fā)出要求的特定對象，實(shí)際上不特定的多數(shù)人也有可能作為此種義務(wù)的承擔(dān)者。在交通違章行為高頻出現(xiàn)難以查究、人民群眾反映強(qiáng)烈的情況下，公安機(jī)關(guān)鼓勵市民“拍違”的通告，當(dāng)可視為向不特定人提出的協(xié)助執(zhí)行公務(wù)的一般要求，市民對此便負(fù)有協(xié)助義務(wù)。
當(dāng)然，市民履行協(xié)助執(zhí)法義務(wù)的方式與程度有一個較大的彈性空間可供伸縮，否則便有可能成為行政機(jī)關(guān)推諉自身職責(zé)，將執(zhí)法工作轉(zhuǎn)移到市民頭上的借口。客觀條件與主觀態(tài)度決定了不同市民履行協(xié)助執(zhí)法義務(wù)時在方式和程度上的差別，以拍攝違章協(xié)助交通執(zhí)法而言，則攝像器材與攝影技術(shù)的限制便對許多市民構(gòu)成了限制，但我們并不能據(jù)此便否認(rèn)他們對這一義務(wù)的履行。因此，本案中公民履行協(xié)助執(zhí)法義務(wù)的最低程度即消極的履行方式，便是對公安機(jī)關(guān)的此項(xiàng)工作不加妨礙、不施破壞即可；其更為積極的履行方式才是拍攝違章、提供線索，二者均是其履行義務(wù)的方式。而公安機(jī)關(guān)對履行此項(xiàng)義務(wù)中的更積極者、更出色者，給予物質(zhì)上的表彰，自屬理所當(dāng)然。
再次，從違章者一方來看，其接受的只不過是本來就依法應(yīng)得的行政處罰。也就是說，本案中公安機(jī)關(guān)所嘗試的新的行政手段，以及由此形成的新的官民關(guān)系也并未使違章者遭受更加不利的對待。誠然，監(jiān)控交通違章行為是公安機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要職責(zé)，而交管部門鼓勵市民拍攝違章，將違章行為置于公眾的監(jiān)控之下，興社會之力以敵一人，看起來使得違章者陷于更加不利的地位。這里似乎有濫用行政職權(quán)之嫌，而權(quán)力控制和禁止權(quán)力濫用恰是依法行政原則的根本要求，這也是本案中公安機(jī)關(guān)的行為頗受詬病之處。
但我們認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)的行為實(shí)際上并無可厚非。一則公安機(jī)關(guān)動員社會力量的目的旨在制裁市民的違法行為而非合法行為，在目的上具有正當(dāng)性。違章的市民因此遭受處罰的可能性雖然加大了，但他們所遭受的處罰卻不是額外增加的，而是本來就依法應(yīng)得的。二則市民們與違章行為斗爭的過程同樣受制于法律的嚴(yán)格約束，若市民以此為由侵犯他人的合法權(quán)益同樣應(yīng)該受到追究。現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)有成為“職業(yè)拍車族”的市民為牟利而引誘司機(jī)違章，或者更改照相機(jī)的時間顯示以造成多次違章假象等，交警部門則表示一旦發(fā)現(xiàn)“拍車族”存在以上行為將取消其拍攝資格。[7]三則市民提供的線索也須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)依法甄選方能形成證據(jù)并接受證據(jù)排除規(guī)則的檢驗(yàn)，公安機(jī)關(guān)并不能因證據(jù)線索是由市民提供的而降低其要求，從而使違章者遭受不利。
三、蘊(yùn)藏在案件背后的現(xiàn)代行政法理
進(jìn)一步地，我們還可以繼續(xù)探究本案背后蘊(yùn)涵的現(xiàn)代行政法理。現(xiàn)代行政法理，即現(xiàn)代行政法的基本理念，它是適應(yīng)現(xiàn)代公共行政的發(fā)展方向而對傳統(tǒng)行政法理念進(jìn)一步修正、發(fā)展的結(jié)果。追求政府在有限規(guī)模約束下的高效運(yùn)作，鼓勵公民對行政過程的積極參與，以及行政手段的不斷豐富革新是現(xiàn)代公共行政改革最突出的特征。這些變化要求我們對傳統(tǒng)的行政法治理論不斷矯正，以新的理念——有限政府、公民參與、行政手段革新等等，來對現(xiàn)代社會中的行政法現(xiàn)象做重新的檢視和評判。對于本案，如果我們做更進(jìn)一步的追問，就不得不要求我們對下面的命題做出回答。
首先，面對政府職能的不斷擴(kuò)張，我們能否容忍它變得臃腫龐大起來？社會管理的日益復(fù)雜與公眾期望的不斷上升帶來的政府職能擴(kuò)張已是不爭的事實(shí)，西方資本主義國家從十九世紀(jì)末期開始便進(jìn)入了所謂“行政國家”的時代，到了“二戰(zhàn)”前后，其政府規(guī)模更是達(dá)到了空前地步。同樣地，經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速增長所帶來的空前繁榮，以及轉(zhuǎn)型期一系列錯綜復(fù)雜社會矛盾的存在，勢必要求我國政府職能大幅度地?cái)U(kuò)張以適應(yīng)社會全面發(fā)展的需要。那么，我們的政府是否就應(yīng)該為此而變得日益龐大起來并不斷地增加其公共開支呢？
一如大多數(shù)西方發(fā)達(dá)國家所業(yè)已做出的選擇，我們同樣更希望擁有一個“有效”然而“有限”的政府。如此一來，政府在多數(shù)時候，就將被要求滿足于“掌舵”的角色而非事必躬親地去“劃槳”，從而將行政過程中的許多環(huán)節(jié)交給社會力量去完成，政府則收縮戰(zhàn)線專事宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管和必要的直接公共服務(wù)。這就是近些年來在世界范圍出現(xiàn)的行政管理民主化、民營化進(jìn)程帶來的變化，在某些國家甚至已經(jīng)出現(xiàn)了民營監(jiān)獄。在行政管理民主化、民營化的過程中，分擔(dān)政府職能的社會力量不但應(yīng)當(dāng)包括非政府組織、私人企業(yè)，也完全可以包括作為個體的公民在內(nèi)。如果我們真正地把建設(shè)一個“有限且有效”的政府作為目標(biāo)的話，我們就既不能容忍公安機(jī)關(guān)讓交通違章者逍遙法外，但也決不會同意它以此為由而不斷擴(kuò)充其規(guī)模和開支。既然如此，當(dāng)公安機(jī)關(guān)循著這一思路，試圖借助市民的力量，以較小成本來完成其法定職責(zé)的時候，我們又有什么理由來指責(zé)它呢？
其次，面對政府對公共事務(wù)的壟斷，我們是否應(yīng)該繼續(xù)置身事外？在依法行政的傳統(tǒng)邏輯鏈條中，行政過程超脫于直接民意之外，行政機(jī)關(guān)無須聽取民眾意見就作出行政決定也當(dāng)然具有合法性和正當(dāng)性，公民除以行政相對人的身份被動地進(jìn)入行政過程接受處理之外基本上便與此無緣。然而，伴隨著傳統(tǒng)行政模式固有的冷漠、僵化、低效對公民的傷害，更重要的是直接民意在通過立法機(jī)關(guān)向政府傳遞的間接過程中所遭受的扭曲被不斷地暴露出來，直接民主作為一針有效的“解毒劑”被逐漸地注入到傳統(tǒng)行政模式僵硬的肌體當(dāng)中。行政民主化運(yùn)動作為現(xiàn)代公共行政發(fā)展的主要潮流之一，其核心內(nèi)容在于改變那種單一功能、單一主體、單方意志、單一行為、單一標(biāo)準(zhǔn)、單一效果的傳統(tǒng)行政管理和行政法制模式，代之以在間接民主基礎(chǔ)上有
選擇地結(jié)合直接民主的新模式，其客觀基礎(chǔ)在于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)、科技、文化和社會生活的迅速發(fā)展帶來了更加現(xiàn)實(shí)有效的參與熱情與條件。直接民意在公共行政過程中的主要表現(xiàn)可以被概括為：對行政的直接組織和參與、對行政的直接評價和監(jiān)督，以及對行政直接提出要求。公民協(xié)助執(zhí)法就屬于對公共行政的直接參與，它打破了政府部門對公共行政的一貫壟斷，使公民能夠以行政相對人和行政相對人之外的身份置身于行政活動之中，體現(xiàn)了當(dāng)今行政民主化的要求。
相對于日益繁重的城市管理任務(wù)而言，城市政府擁有的資源是有限的，如果沒有城市利益相關(guān)者的積極參與，城市政府勢必常常捉襟見肘。美國的許多城市便已經(jīng)形成了調(diào)動利益相關(guān)者全過程參與城市治理的一整套機(jī)制，包括利益相關(guān)者共同參與“發(fā)現(xiàn)”城市問題、參與決策、參與實(shí)施、參與監(jiān)督。從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，現(xiàn)代城市管理過程固然離不開行政機(jī)關(guān)，但如果沒有利益相關(guān)者特別是廣大市民的積極參與，則城市治理不僅效率低下，而且成本也會十分高昂。[8]公民參與依法治理在我國也并不鮮見，人們對于行政立法中的征求意見和公開聽證、監(jiān)督行政中的群眾舉報(bào)和公民評議行政機(jī)關(guān)、行政首長等行政民主形式已經(jīng)不太陌生，那又何妨把市民通過“拍違”而參與行政執(zhí)法的行為也視為行政管理民主化的新嘗試呢？
最后，面對公共改革的潮流，我們是否應(yīng)該繼續(xù)保守觀望？成型于自由資本主義時期的傳統(tǒng)行政模式又被稱為秩序行政、管制行政，行政目標(biāo)往往簡單，行為手段較為單一，單方性、命令性和強(qiáng)制性是其主要特征。進(jìn)入二十世紀(jì)中后期以來，行政管理的手段發(fā)生了重大變革，相對于傳統(tǒng)的行政管理手段，現(xiàn)代行政管理手段的權(quán)力性、強(qiáng)制性色彩減弱了，淡化了，而越來越多地體現(xiàn)出民主、協(xié)商的品格，體現(xiàn)出行政主體與行政相對人相互合作的精神。[9]在全球公共行政改革風(fēng)起云涌的背景下，許多暫新的行政手段如行政合同、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政獎勵等紛紛涌現(xiàn)，共同沖擊著傳統(tǒng)行政的陳舊框架。“行政機(jī)關(guān)將會在越來越大的范圍內(nèi)依法實(shí)施一些權(quán)力色彩較淡的非強(qiáng)制性行政行為，這是現(xiàn)代行政法制發(fā)展的一個重要趨勢”。[10]
在深化體制改革和經(jīng)濟(jì)、科技、社會發(fā)展的背景下，我國一些地方政府和行政機(jī)關(guān)正進(jìn)行著一系列行政管理體制改革和方式方法創(chuàng)新，例如在行政執(zhí)法和執(zhí)法監(jiān)督中大量采用電子技術(shù)手段，采用更加人性化、柔軟化、靈活性的行政管理方式，通過制度創(chuàng)新和方法創(chuàng)新實(shí)現(xiàn)行政管理中更多更深的民眾參與和民意表達(dá)，等等。廣州公安機(jī)關(guān)鼓勵市民“拍違”，就屬于此類行政方法創(chuàng)新的做法。而此項(xiàng)創(chuàng)新在實(shí)踐中遇到的許多非議、矛盾和困難，實(shí)際上源于一些人用陳舊眼光衡量當(dāng)下鮮活的社會變革所得出的評價，而這與刻舟求劍、葉公好龍又有何異！
四、簡短的結(jié)論
案件終審，法效立現(xiàn)，利弊得失，尚難評判，本案背后的真正矛盾尚未得到解決。廣州市公安機(jī)關(guān)鼓勵市民“拍違”的舉措已被迫暫停多時，許多原本打算群起效仿的其它城市也變得對此望而卻步，這一項(xiàng)自其出臺以來便飽受爭議的改革措施是否就此偃旗息鼓、改弦更張，確需拭目以待，但我們不愿看到它就此夭折。[11]審判機(jī)關(guān)作為常規(guī)狀態(tài)下公民合法權(quán)利的最后一道保障線，應(yīng)如何通過審判工作對行政改革與行政方法創(chuàng)新引起的爭議依法評判？如何依法規(guī)范和依法保障行政機(jī)關(guān)的改革與創(chuàng)新行為？筆者以為，這需要審判機(jī)關(guān)本著司法為民的原則、依循現(xiàn)代行政管理和行政法制發(fā)展的方向三思而后行，確保司法權(quán)與行政權(quán)之間的合理界限和張力，在推動法治政府建設(shè)進(jìn)程中扮演適當(dāng)?shù)慕巧苊鈱τ谛姓母锓e極性和公民參與積極性的雙重壓抑。在此，筆者熱切呼吁我們的政府多一分信心，法官多一分遠(yuǎn)見，民眾多一分寬容，社會多一分理解，讓每一關(guān)乎治道變革、有利人民利益的“良法美策”能多一分存活之機(jī)和用武之地。
注釋：
[1]余亞蓮：《廣州法院：市民拍違章照片不能做處罰依據(jù)》，載《信息時報(bào)》2004－12－03；王海涵：《“向法規(guī)叫板”：市民拍違章照片不能作處罰證據(jù)》，載《南方都市報(bào)》2004－12－03.
[2]行政處罰程序中應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)材料還包括對非原本證據(jù)的排除，在聽證程序中還應(yīng)當(dāng)適用案卷排它的原則。而本案所適用的既非行政處罰的聽證程序，其證據(jù)材料又是直接證據(jù)與原始證據(jù)，自然無法因這兩項(xiàng)采證規(guī)則而排除其效力。
[3]當(dāng)然，根據(jù)“證據(jù)在先、處理在后”的原則，原告賴先生在復(fù)議程序中的陳述已經(jīng)不能夠被作為行政處罰的證據(jù)，但它卻足以說明原有的處罰證據(jù)——違章照片的真實(shí)性與關(guān)聯(lián)性。
[4]王利明、江偉、：《中國民事證據(jù)的立法研究與應(yīng)用》，人民法院出版社2000年版，第87頁。
[5]徐繼敏：《試論行政處罰證據(jù)制度》，載《中國法學(xué)》2003年第2期。
[6]羅豪才：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第245。
[7]據(jù)王銘銘：《廣州“拍車族”設(shè)陷阱誘司機(jī)違章以謀獎勵引爭議》，載《信息時報(bào)》2004－02－16.
[8]莫于川：《全民法治實(shí)踐的參與權(quán)利與責(zé)任——依法治理主體問題研究》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。
[9]姜明安：《新世紀(jì)行政法發(fā)展的走向》，載《中國法學(xué)》2002年第1期。
一、行政私法合同的理論淵源
由于傳統(tǒng)的行政法學(xué)拘泥政府的私法活動不是行政活動的這種傳統(tǒng)認(rèn)知，也受私法自治原則的限制，所以，始終無法在政府的私法活動上予以適當(dāng)控制。行政私法理論也正是針對這一問題而在行政法學(xué)中生成的。行政私法理論源自德國，最初由沃爾夫(H．J．Wolff)教授于1956年提出。他認(rèn)為，“公共行政為追求公法上之任務(wù)規(guī)定所賦予之公行政目的(給付目的或引導(dǎo)目的)而成立私法上法律關(guān)系，其于形式上或內(nèi)容上，并非以往之‘國庫活動’(FiskalischeT．tigkeit)，故適用特別之行政私法理論。此領(lǐng)域之特色，為行政主體于其所從事之法律行為并非完全享受私法自治，而受有若干公法上之限制或拘束。”［4］230這就言明，行政私法行為只是“國庫行政”的一種，而不能享有完全的私法自治，也同時要受公法的拘束。自行政私法概念提出以來，德國行政法學(xué)界在理論上進(jìn)行了大量研究。德國行政私法理論的主要內(nèi)容涵蓋以下幾個方面:其一，行政私法活動目的在于直接達(dá)成公共行政的任務(wù)，即為公民提供生存照顧，諸如政府通過成立企業(yè)或直接與公民訂立私法合同，履行提供水、電、瓦斯等公用事業(yè)服務(wù)的公法職責(zé)，但公民仍需按私法規(guī)則等價有償使用;其二，政府在法定職權(quán)內(nèi)，為直接達(dá)成行政任務(wù)之目的，不一定非使用具有強(qiáng)制力的公法手段，而可以采取私法行為方式［5］20，即在使用的手段上有“選擇自由”［4］220－230;其三，并非政府所為的私法活動皆為行政私法行為。行政私法行為只是政府私法活動方式(也稱為“私經(jīng)濟(jì)行政”或“私法方式的行政”，這與高權(quán)行政相對應(yīng))的一個組成部分，具體而言，就是與行政營利行為(行政上的經(jīng)營行為)、行政輔助行為(行政上的后備行為)等并列的“私經(jīng)濟(jì)行政”法律形式［5］20－22;其四，政府所從事的行政私法行為，既要遵守私法，但又并非完全享受私法自治，而要受某些公法上基本權(quán)利保護(hù)等原則的限制或拘束。由此可見，行政私法概念的提出，主要目的還是行政活動采取時的公民權(quán)利保護(hù)和法律適用問題。［4］219行政私法合同作為行政私法行為一種重要表現(xiàn)形式，德國學(xué)者Ipsen教授提出的“二階段理論”［6］584對于我們探討其法律屬性提供了新的認(rèn)知。Ipsen教授在1951年基于有關(guān)政府拒絕提供債務(wù)保證的案例分析，而將部分行政給付劃分為兩個階段，即第一個階段為公法上的準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許給付，第二個階段為實(shí)施這一準(zhǔn)許而另行締結(jié)借貸合同債務(wù)保證合同等私法行為。這個理論繼而被運(yùn)用到行政私法活動中，成為行政私法理論的重要組成部分。根據(jù)這一理論，行政私法合同首先涵蓋的是公法決定(即行政活動)，其次就是以私法的方式執(zhí)行該決定［7］423，具體而言，在行政私法合同簽訂之前，是否簽訂合同或者與誰簽訂合同，是由行政主體作出行政決定，此乃第一階段，而所發(fā)生的爭議屬行政爭議，須遵循行政救濟(jì)途徑解決;在行政私法合同簽訂后的履行、變更和解除，此乃第二階段，由此所發(fā)生的爭議屬民事爭議，須遵循私法規(guī)則，按民事救濟(jì)方式處理。
二、行政私法合同的特點(diǎn)
我國大陸民法理論中的“合同”概念，基本沿襲的是大陸法系觀點(diǎn)。“合同”(Contract)亦稱“契約”，是一種反映交易的法律形式，即為“法律承認(rèn)的債的協(xié)議”。“契約”是以雙方當(dāng)事人之間發(fā)生、變更、擔(dān)保或消滅某種法律關(guān)系為目的的一種協(xié)議，在本質(zhì)上是雙方當(dāng)事人的一種合意或協(xié)議。這些都是我國大陸法學(xué)者取得的共識。依據(jù)我國《民法通則》第85條與《合同法》第2條的規(guī)定，民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為;合同的設(shè)立、變更、終止以民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的;合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。這應(yīng)當(dāng)說就是民事合同的主要特征。依照“二階理論”，行政私法合同應(yīng)該是行政主體為實(shí)現(xiàn)生存照顧的目標(biāo)而與行政相對人簽訂的，且具有公法與私法權(quán)利義務(wù)的一種混合性質(zhì)協(xié)議。簡言之，該合同是行政主體實(shí)現(xiàn)生存照顧的一種手段，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)既體現(xiàn)了公法性又體現(xiàn)了私法性。在合同中，一方當(dāng)事人即行政主體負(fù)有對公民生存照顧的公法責(zé)任，但卻不享有在傳統(tǒng)行政權(quán)的優(yōu)益性，而只具有私法意義上獲得對價償付的權(quán)利。另一方當(dāng)事人即行政相對人則首先享有公法上的生存保障權(quán)，同時也必須履行私法上對價償付的義務(wù)。這就是說，行政私法合同的權(quán)利義務(wù)兼具公(即行政)私(即民事)法混合性質(zhì)。這就表明:合同中第一層次的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù)，即行政主體代表國家履行保障公民生存權(quán)的職責(zé)，公民則享受公法上的生存保障權(quán)利。合同中第二層次的權(quán)利義務(wù)則是私法(民法)上的權(quán)利義務(wù)，即行政主體具有私法上獲得對價償付的權(quán)利，而相對人則負(fù)有履行私法上的對價償付義務(wù)。其三，合同宗旨以滿足第一層次即行政法上的權(quán)利義務(wù)為根本目的，當(dāng)?shù)谝粚哟蔚臋?quán)利義務(wù)與第二層次的權(quán)利義務(wù)發(fā)生沖突時，首先滿足的是第一層次的權(quán)利義務(wù)(即民法上的權(quán)利義務(wù)讓位行政法上的權(quán)利義務(wù))。由此可見，行政私法合同相對于民事合同和傳統(tǒng)的行政合同，是一個獨(dú)具特色的合同，它主要有以下三個特征:第一，行政私法合同之目的以及主要內(nèi)容均在于保證國家對公民“生存照顧”之實(shí)現(xiàn)。“生存照顧”概念源自德國行政法，是德國福斯多夫教授在1938年所撰的《當(dāng)作服務(wù)主體之行政》一文中首次提出的。他認(rèn)為進(jìn)入福利國時代，政府是一個為照顧公民生活所需，提供積極服務(wù)、給付行為的主體。給付行政已取代干涉行政，成為現(xiàn)代行政的主要樣態(tài)，這標(biāo)志國家理念的轉(zhuǎn)化。［8］41換言之，隨著時代的發(fā)展，人們不再依賴于傳統(tǒng)的基本人權(quán)(自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán))，而是依賴于新的人權(quán)—經(jīng)濟(jì)上的分享權(quán)。時代已由個人照顧自己的“自力負(fù)責(zé)”轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣α縼斫鉀Q的“團(tuán)體負(fù)責(zé)”，進(jìn)而涉及“生存照顧”。因此，個人生存之需而“須取”用己身之外的東西，任何提供這些“取用物者”亦即“生存照顧”。“生存照顧”作為福利國家給付行政的核心任務(wù)，而要實(shí)現(xiàn)這一行政目標(biāo)，行政主體就可以排除使用單方性的傳統(tǒng)行政方式，而更多地使用具有合意性的行政方式亦即行政私法合同。在行政私法合同中，行政主體與行政相對人以簽訂合同形式約束自己履行為之提供的生存照顧責(zé)任，這種合同是行政主體的一種責(zé)任類型，因此，就不再有諸如單方?jīng)Q定解除合同的優(yōu)益權(quán)，否則，就與行政職責(zé)相悖。這一點(diǎn)就與傳統(tǒng)的行政合同相區(qū)別。傳統(tǒng)的行政合同是純公法合同，雙方只具有公法上的權(quán)利義務(wù)，其中行政主體一方在合同中還享有優(yōu)益權(quán)，可以指揮合同的履行，可以單方?jīng)Q定變更、解除合同，對行政相對人的違約行為直接進(jìn)行行政制裁［9］195－198。基于行政私法合同目的和內(nèi)容對公民生存照顧的這一特征，業(yè)已表明它與普通民事合同存在差別。普通民事合同中的權(quán)利義務(wù)是純私法性的，合同履行所遵守的是有約必守的原則，在一方不履行合同或構(gòu)成根本違約時，另一方當(dāng)事人便可解除合同。顯然，它不以生存權(quán)保障為必要條件，更不具有國家“生存照顧”之屬性。第二，行政私法合同雙方當(dāng)事人兼有公法與私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且與傳統(tǒng)的公私法關(guān)系存在差異性。首先在公法上，合同一方處于履行公法職責(zé)，而另一方則享受公法權(quán)利。也即是公法意義上的行政主體負(fù)有履行公民生存權(quán)保障的法定職責(zé)，而不享有行使公權(quán)力的優(yōu)益權(quán)利，而公民則只享受生存保障的公法權(quán)利，不存在公法上的義務(wù)。其次在私法上，合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于平等地位。因此，合同當(dāng)事人具有雙重法律地位。基于行政主體在合同中很大程度上負(fù)有履行公法的職責(zé)，行政相對人則享有公法的權(quán)利，這就表明在行政給付、行政救助中的行政法關(guān)系不同于傳統(tǒng)行政法關(guān)系。也即是說傳統(tǒng)的行政法關(guān)系的不對等，在于行政主體的主動性與強(qiáng)勢，而在給付行政、行政救濟(jì)的行政法關(guān)系的不對等，則行政相對人更有主動性。因此有學(xué)者用倒置的不對等來概括這種行政法關(guān)系，其中有一些道理，但不全面，原因在于不能用相對的情形來代替整體。盡管如此，它足以表明與秩序行政中的命令、處罰、許可等強(qiáng)制性方式迥然不同，同時，這也是區(qū)別于傳統(tǒng)行政合同的地方。傳統(tǒng)行政合同是行政主體行使公權(quán)力的一種形式，行政主體基于所代表的公益而在合同中享有優(yōu)益權(quán)，因而就決定了它是一種偏重于公權(quán)力的合同，作為合同另一方的行政相對人則負(fù)有服從公權(quán)力的公法義務(wù)。此外，行政私法合同具有私法意義上的平等性，這主要體現(xiàn)在合同的簽訂、履行與爭議解決的各個環(huán)節(jié)上。首先，在合同的簽訂上，行政主體必須取得行政相對人的合意，行政相對人對行政主體的責(zé)任接受與否，取決其主觀意愿。但是，在傳統(tǒng)行政合同中，行政主體公權(quán)力的優(yōu)益性是不以行政相對人同意為條件的，也即是說公權(quán)力上的優(yōu)益權(quán)設(shè)定本身在于維護(hù)強(qiáng)制性。其次，在合同的履行上，行政主體不享有對行政相對人的指揮權(quán)、單方?jīng)Q定變更與解除合同權(quán)，合同的履行、變更與解除必須與行政相對人協(xié)商并征得其同意。而傳統(tǒng)行政合同則與之相反，即使合同未對公權(quán)力上的優(yōu)益性加以約定，在合同中行政主體也對行政相對人享有指揮權(quán)，基于公益需要單方變更與解除合同權(quán)，以及在合同的履行、變更與解除上無須與行政相對人協(xié)商與征得其同意。最后，在合同爭議的解決上，傳統(tǒng)行政合同中作為一方當(dāng)事人的行政主體，對作為另一方當(dāng)事人的行政相對人違約行為則享有一定的制裁權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，如果行政相對人對其處理不服，則只能就合同爭議申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。但是在行政私法合同中的爭議，雙方當(dāng)事人可以根據(jù)私法自治原則選擇爭議解決方式，或通過協(xié)商，或通過仲裁，或通過訴訟予以解決，而其中的仲裁與訴訟也只能是民事的。第三，行政私法合同遵循的償付公平原則是對價支付。行政私法合同雖以政府履行生存照顧責(zé)任為宗旨，但是，從公共資源的有效利用、國家資產(chǎn)保值與增值上考量，適當(dāng)補(bǔ)償國有資產(chǎn)損耗也是合理的，同時也體現(xiàn)了對其他社會成員的公平性。因此，政府在提供生存權(quán)保障的物質(zhì)條件(如公有經(jīng)濟(jì)適用住房等)時，也需要享受者按照私法有關(guān)交易原則履行償付義務(wù)，諸如向政府部門支付一定數(shù)額的住房租金或房購款等。這就是說，政府為公民提供生存照顧這是行政私法合同的前提，但是履行該合同并非無償，公民在生存權(quán)得以保障的前提下，也要履行私法意義上的償付義務(wù)。但是，如果公民確因特殊原因不能按時履行償付義務(wù)時，也不能因此剝奪其生存條件，否則就違背了行政私法合同的宗旨，也否定了行政私法合同“生存照顧”之目的。此外，值得一提的是，行政私法合同運(yùn)行不是按純市場化等進(jìn)行價交換。在通常情況下，政府為“生存照顧”目的之實(shí)現(xiàn)，而對弱勢群體或貧困狀態(tài)者施以一定的政策性保障，是一種優(yōu)惠照顧性質(zhì)的體現(xiàn)，因而無須進(jìn)行等價支付，只要求按償付公平原則進(jìn)行對價支付，即根據(jù)其實(shí)際償付能力盡力償付，而不以傳統(tǒng)私法合同要求完全的等價償付。
三、行政私法合同的地位及適用
“關(guān)注民生”與構(gòu)建社會主義和諧社會，這是黨的十再次強(qiáng)調(diào)與重申的治國理念與目標(biāo)，它要求我們的政府在行政方式上要充分體現(xiàn)“以人為本”“保障人權(quán)”的人文精神。在這種背景下，行政私法合同作為一種新的行政范式，其理念與制度生成有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。綜觀行政任務(wù)實(shí)現(xiàn)的方式，既有法律行為，又有事實(shí)行為，在法律行為上有行政公法行為和行政私法行為［7］179－180。在行政私法行為中，既有行政私法后備行為，又有行政經(jīng)營行為，還有以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)的行政私法行為。如此眾多的行政方式，如何選擇才能使之發(fā)揮其價值，這是現(xiàn)代政府需要考量的問題。行政私法合同作為行政私法行為的一種重要表現(xiàn)形式，在給付行政領(lǐng)域有著獨(dú)特功能和作用，這是現(xiàn)代政府其他的方式不可替代的。從行政方式對行政相對方的法律效果而言，在給付行政和侵害行政兩大行政領(lǐng)域中，如果行政主體侵入行政相對人的權(quán)利領(lǐng)域并限制其自由和財(cái)產(chǎn)，給行政相對人施加義務(wù)或者增加其負(fù)擔(dān)，這即為“侵害行政”;而行政主體為行政相對人提供給付或者其他利益，這就是“給付行政”［7］9。顯然，在給付行政與侵害行政這兩大領(lǐng)域中，要求政府所要采取的行政方式應(yīng)當(dāng)是不同的，同時也不難看出，行政命令、行政處罰、行政強(qiáng)制之類的高權(quán)行政方式為何會與“侵害行政”結(jié)緣。可以說，傳統(tǒng)行政合同是居于這兩大領(lǐng)域之間，既適用于“侵害行政”，也適用于“給付行政”。但是，行政私法合同因涵蓋了政府以公民的“生存照顧”目的和內(nèi)容，因此作為合同一方的行政主體就只有行政責(zé)任，不享有公權(quán)力上的優(yōu)益權(quán)利。那么，這種行政方式特別適用于給付行政領(lǐng)域，并且有著重要意義。行政私法合同蘊(yùn)涵著“人權(quán)保障”“以人為本”等豐富的人文精神。這主要體現(xiàn)在:在合同的形式上，它以公法義務(wù)條款約束政府履行對公民的“生存照顧”責(zé)任，有利于給付行政目的實(shí)現(xiàn)。與此同時，以私法義務(wù)條款約束公民作出對價償付展示了私法的平等性。在合同的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)上，它偏重政府責(zé)任，突出公民權(quán)利，這有利于公民的人權(quán)保障，在某種程度上有利于社會公正的實(shí)現(xiàn)。在合同的變更、解除上，它具有平等性，這就使政府不能單方?jīng)Q定合同的變更與解除，這有助于規(guī)制政府逃避責(zé)任。在合同爭議解決的途徑上，它選擇的是私法方式，這種平和的手段能夠弱化政府與公民的對抗，有利于政府的合法性建設(shè)。尤其是所采取的對價償付原則，是以“生存照顧”的目標(biāo)作支撐，這就使公民所享有的公法權(quán)利當(dāng)其與私法義務(wù)沖突時，在理念和處理機(jī)制上首先應(yīng)當(dāng)滿足公民的公法權(quán)利，這種模式強(qiáng)調(diào)生存權(quán)保障的優(yōu)先性，也體現(xiàn)了生存權(quán)優(yōu)于普通債權(quán)的合理性。由此我們認(rèn)為，在創(chuàng)新社會管理、構(gòu)建社會主義和諧社會的進(jìn)程中，行政私法合同在我國的給付行政領(lǐng)域也可以適用，特別是在社會福利保障、公用事業(yè)服務(wù)等方面應(yīng)當(dāng)廣泛加以采用。前者如無房戶的住房租賃補(bǔ)貼①、經(jīng)濟(jì)困難者的經(jīng)濟(jì)房購補(bǔ)貼、勞動就業(yè)貸款、危重病人醫(yī)療救援、農(nóng)村醫(yī)療補(bǔ)貼、困難助學(xué)貸款等;后者如水、電、氣、熱的供應(yīng)等公用事業(yè)服務(wù)保障、城市污水處理和生活垃圾處理服務(wù)保障、城市公共客運(yùn)交通服務(wù)保障等等。隨著行政私法合同的廣泛適用，以轉(zhuǎn)變政府職能，變革行政方式為特征的行政改革也將向前推進(jìn)。當(dāng)然，這有賴于我們對這一理論與制度作進(jìn)一步研究。
作者：趙昕 單位：西南政法大學(xué)行政法學(xué)院
據(jù)此，進(jìn)一步提出的問題是，如何監(jiān)管這些納稅人的錢，并且能夠恰到好處地使用？如何評估政府的公共服務(wù)？我們需要一個什么樣的標(biāo)準(zhǔn)、什么樣的機(jī)構(gòu)來進(jìn)行公正、透明、負(fù)責(zé)的評判？在此過程之中，納稅人應(yīng)當(dāng)扮演什么樣的角色？公民出錢，政府花錢，誰來監(jiān)督政府花錢，這一整套機(jī)制如何理順？問題的另一面恐怕也值得驚醒：不花錢的政府是不是能夠提供良好的服務(wù)？誠然，這一點(diǎn)完全不可能。任何政府都需要花錢。只是說這些錢來源于何處？如何花銷？如何合理的分配？在政府財(cái)力達(dá)到一定的時候，政府是否還是需要從納稅人手中汲取大量資財(cái)？稅收機(jī)制如何適時調(diào)整？這一點(diǎn)對于那些稅收日益攀升的國家、地區(qū)和社會來說，尤其如此。對于窮人來說，稅收與其關(guān)系不大；對于富人來說，稅收也無非隔靴搔癢而已，因?yàn)槠浯蟛糠质杖胧遣粫M(jìn)入稅收核算體制的。畢竟，他們總是有各種各樣的方法逃稅、避稅、減稅。因此，稅收盯住的和傷害的只能是中產(chǎn)階級。顯然，對于中產(chǎn)階級來說，他們會覺得這是極為不合理之事。問題在于，以一種什么樣的機(jī)制來調(diào)整？要回答政府如何以更少的錢來辦更多的事這一問題，我們就必須顧及以上問題。對這些問題的不同解答，都涉及到政府收入問題。一旦政府收入受到影響，其所要提供的公共服務(wù)也將發(fā)生多米諾式的反映。
第二，市場化（marketization）。新公共管理運(yùn)動的發(fā)展歷史就是市場化的不斷推進(jìn)與官僚制的逐步摒除同步演進(jìn)的歷史。問題只是在于，政府如何采取市場化的激勵手段來根除政府官僚體制的弊病？最近二三十年來，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，政府的運(yùn)轉(zhuǎn)模式也發(fā)生了根本性的變革。這就是原來由政府直接或者間接控制和操縱的企業(yè)紛紛以股份制、承包制、租賃制等形式私有化了。在這一意義上，私有化成為市場化的代名詞。而此間需要警惕的問題恰恰就在于這個私有化。畢竟市場化本身并不就是私有化。因?yàn)樗鼧O有可能導(dǎo)致的問題就是國有資產(chǎn)或者集體資產(chǎn)的流失。如何做到私有化的同時，國有資產(chǎn)和集體資產(chǎn)的保殖增殖，這本身就是一個非常重要的問題。對于宣稱以公有制為主體的社會主義國家來說，一方面是私有化的呼聲一浪高過一浪，另一方面，卻是私有化對公有制這一社會主義的意識形態(tài)的挑戰(zhàn)。不管怎么說，市場化的效率意識、競爭意識對于傳統(tǒng)的官僚體制來說，確實(shí)是致命的挑戰(zhàn)和打擊。實(shí)際上，在過去的二十多年的改革歷程中，改革采用的主導(dǎo)觀念是市場。其理論假設(shè)就是，公共機(jī)構(gòu)如果像私人機(jī)構(gòu)一樣運(yùn)轉(zhuǎn)，勢必發(fā)揮更為經(jīng)濟(jì)、更為效率的功能。撒切爾夫人非常偏好的經(jīng)濟(jì)學(xué)家威廉尼斯卡寧的著名觀點(diǎn)就是，政府內(nèi)官僚機(jī)構(gòu)的管理者就是野心勃勃的企業(yè)家，他們希望最大化自己的事業(yè)。[2]
在私有化之外，一些國家的做法卻是大力發(fā)展政府與非政府的合作。與非政府的合作，表明政府開始向非政府組織由原來的不信任到信任、從彼此隔絕到合作共贏、從信息資源封鎖到廣泛接觸開放的轉(zhuǎn)變。無論如何，這對于政府組織來說，既可以吸取大量的知識智慧，也可以吸納大量的人力、物力、財(cái)力，共同投入到政府的發(fā)展中來。這本身就大大減輕了政府日益增長的壓力，緩解了政府在諸多方面發(fā)展的危機(jī)。毫無疑問，對于政府組織而言，其充分放開手腳與非政府組織進(jìn)行廣泛的合作，有助于形成一種既有利于政府自身發(fā)展，又有利于非政府組織發(fā)展的多贏格局。只是，問題同樣會不斷涌現(xiàn)。如何把握政府組織與非政府組織合作的界限？哪些問題可以合作？哪些問題不能合作？與非政府組織合作，原來等級森嚴(yán)的官僚體制如何適應(yīng)這種轉(zhuǎn)變？以及相應(yīng)的信息處理方式應(yīng)該作何跟進(jìn)？內(nèi)部資料、公開資料這些如何適應(yīng)轉(zhuǎn)變？非政府組織如何能夠最有效地為政府提高服務(wù)，而不是另有它圖？換言之，加強(qiáng)對非政府組織的監(jiān)管不僅應(yīng)當(dāng)提上議事日程，而且還要強(qiáng)調(diào)其實(shí)效。
不管是哪一種市場化的方式，其都會對傳統(tǒng)的官僚體制和管制模式提出一些根本性的挑戰(zhàn)。用市場戰(zhàn)略來取代傳統(tǒng)的命令－控制的官僚體制，它沖擊的不僅是這個體制本身，而且是體制中的每一個從業(yè)人員。也就是說，市場化將改變的不僅僅是這個體制本身，而且是對這個體制中的每一位公務(wù)人員進(jìn)行根本性的洗腦。如果沒有這些人員思想觀念與實(shí)際行動的根本性轉(zhuǎn)變，體制自身的演變將是非常艱難的過程。否則，就只能是徒有其名或者虛有其表而已。只有公務(wù)人員的思想觀念和行為模式發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變，體制的良性變遷才有可能發(fā)生。更何況，晚近以來，人們對官僚的質(zhì)疑聲浪劇增。一方面，官僚被看成是尋求增加權(quán)力和一體化運(yùn)作的利維坦；另一方面，官僚被看成是宮廷弄臣，是一系列不相協(xié)調(diào)、漏洞百出的部門的集合，最好就是蒙混過關(guān)，最壞就是自己愚弄自己。由于公眾關(guān)心的問題的數(shù)量日益增多、公眾關(guān)心的問題的質(zhì)量日益提高、立法和行政未能適應(yīng)政策制定環(huán)境的變化、以及公共官僚自身的性質(zhì)等原因，公共官僚的權(quán)力一直在穩(wěn)健上升。[3]
第三，服務(wù)導(dǎo)向（serviceorientation）。市場化的推進(jìn)自然會波及政府轉(zhuǎn)型。市場化的進(jìn)程使得服務(wù)意識、顧客理念等都被極大地放大了。因而相應(yīng)的問題就是，政府如何才能更好地聯(lián)系公民、回應(yīng)公民、服務(wù)公民？生產(chǎn)率的改進(jìn)和市場化的發(fā)展，其必然結(jié)果就是政府服務(wù)效能的轉(zhuǎn)型。于是，“服務(wù)”的功能被極大地強(qiáng)化了。政府自身的轉(zhuǎn)型表現(xiàn)在必須從傳統(tǒng)意義上的管制型政府向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)型。服務(wù)型政府的一個突出特征就是政府存在的理念必須以市場、以公民、以訴求為中心。類似于市場上的供應(yīng)者與消費(fèi)者一樣。前者必須即時回應(yīng)后者對服務(wù)的訴求，且必須是隨著時代的發(fā)展水平、科技的進(jìn)步狀況、社會的文明程度等不斷刷新這種服務(wù)，始終做到為后者提供良好的服務(wù)。這種服務(wù)可以有主動提供與被動賦予之分。就前者而言，主要指的是政府主動向公眾和社會提供公共服務(wù)和公共產(chǎn)品。誠然，這種服務(wù)水平的高低會影響到政府的公信力和合法性。在傳統(tǒng)官僚制之下，這種主動提供服務(wù)的水平往往都是低下的。畢竟管制型的社會缺乏這種服務(wù)的傳統(tǒng)、動力與能量。
實(shí)際上，這恰是為什么近年來公眾對政府機(jī)構(gòu)的信任度一度走低的重要原因。針對這種政府機(jī)構(gòu)公信力逐漸下降，政府面臨著重重危機(jī)和種種挑戰(zhàn)的情形之下，一種要求政府主動回應(yīng)社會和公民需求的呼聲日益高漲。由此，政府是否具有較好的回應(yīng)性被當(dāng)作是一個事關(guān)政府是否有效運(yùn)轉(zhuǎn)的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。在一些學(xué)者的研究中，回應(yīng)性也被列入政府治理的重要內(nèi)容和主要標(biāo)準(zhǔn)之一。增強(qiáng)政府的回應(yīng)性，其做法大致有以下幾種：要么是提供數(shù)個可以互相替代的服務(wù)選項(xiàng)，要么是訓(xùn)練政府人員正視選民市場不斷提高公共服務(wù)的水平。不管是哪一種形式，消費(fèi)者需求的理念都被置于一個前所未有的重要地位。這既是市場化發(fā)展的必然結(jié)果，又是政府回應(yīng)性增強(qiáng)的重要表現(xiàn)。回應(yīng)性使得政府與公民、政府與社會由原來的彼此隔絕、甚至是彼此對立的情形更進(jìn)一步地緊密相連在一起。
服務(wù)導(dǎo)向的政府，又被成為消費(fèi)者化的政府（consumerizinggovernment）。這是改變公共機(jī)構(gòu)的一種普遍策略之一。試圖促使政府對“顧客”更加友好，并在公共服務(wù)中制度化“服務(wù)顧客”的理念。在政府問題的市場化解讀中，消費(fèi)者的觀念可能最為強(qiáng)烈。但是，“顧客”本身也有爭議，這就是誰是顧客？在教育、社會福利、經(jīng)濟(jì)計(jì)劃等項(xiàng)目中，顧客比較容易界定。可是，諸如被監(jiān)禁的囚徒，他們能否得到公正的對待，以及能否確保有一定的途徑保證他們能夠受到公正的對待，就是一個頗有爭議的問題。此外，公眾有受到諸如稅務(wù)官、城市綜合執(zhí)法大隊(duì)（簡稱城管）、交通警察（簡稱交警）等行政執(zhí)法人員的公正對待，可是針對他們的處罰的看法和態(tài)度卻總是難免導(dǎo)致不一致、不公正的質(zhì)疑。
于是，簡單地提服務(wù)顧客的想法，也就無法納入良好服務(wù)的顧客范疇，更莫論全方位的、競爭性的服務(wù)。問題尚有，消費(fèi)者化政府的倫理爭議在于，是應(yīng)當(dāng)建議公共機(jī)構(gòu)把公眾當(dāng)作消費(fèi)者還是當(dāng)作公民？如果僅僅作為消費(fèi)者，僅僅是關(guān)注公眾參與政府的經(jīng)濟(jì)和服務(wù)接收者的性質(zhì)，這種關(guān)系實(shí)際上會更加復(fù)雜，也更具多面性。而且，問題的嚴(yán)重性還在于，消費(fèi)者的角色，勢必弱化以政治為基礎(chǔ)的公民角色、模糊內(nèi)蘊(yùn)政治權(quán)利和公民權(quán)利的公民資格等概念。畢竟，純粹意義上的消費(fèi)者，會逐漸忽略公共機(jī)構(gòu)的公共性質(zhì)，因?yàn)樗僭O(shè)公民所希冀的無非是良好的公共服務(wù)、滿意的公共消費(fèi)，而沒有公民的政治內(nèi)涵。[4]如何平衡這既作為消費(fèi)者，又不失公民身份與公民資格這二者之間的矛盾，看來確實(shí)是服務(wù)導(dǎo)向的政府理念必須解決的一個重要問題。
第四，分權(quán)（decentralization）。既然服務(wù)導(dǎo)向已經(jīng)成為政府與公民關(guān)系的主導(dǎo)觀念，為了更好的服務(wù)于公民和社會，政府必須不斷增強(qiáng)其回應(yīng)性。進(jìn)一步的問題也就是，政府如何對公民的需求做出迅速和高效的反映？在一個極權(quán)體制或者一個集權(quán)體制之下，根本就不存在所謂的服務(wù)導(dǎo)向的問題，因?yàn)樵谶@些體制之下，公民的需求從來就不會被當(dāng)局引起足夠的重視。只要自下而上的公民需求得不到政府的認(rèn)可與接納，自上而下的服務(wù)體系就不可能建立起來。因此，在極權(quán)體制和集權(quán)體制之下，根本就不存在服務(wù)導(dǎo)向的問題，也就更不會因?yàn)榉?wù)導(dǎo)向而發(fā)生分權(quán)問題。
在民主政制發(fā)展的早期，這種服務(wù)導(dǎo)向發(fā)展的也不是特別明顯，只是隨著市場經(jīng)濟(jì)和工業(yè)社會的發(fā)展，服務(wù)的理念由商業(yè)世界進(jìn)軍到政治領(lǐng)域，由不僅限于市場原則，而且也變?yōu)檎卧瓌t之后，服務(wù)導(dǎo)向才成為政治運(yùn)轉(zhuǎn)的法則之一，這才有了如何更好地服務(wù)，如何提高服務(wù)的水平問題。就新公共管理的分權(quán)來說，主要的做法無非有三：聯(lián)邦制國家里權(quán)力在政府體系內(nèi)部的轉(zhuǎn)移，包括權(quán)力的橫向分割和縱向放權(quán)。與此同時，責(zé)任機(jī)制也隨之發(fā)生變化。下層和基層將擁有更多的權(quán)力以自主開展工作。目的是讓下層和基層擁有更大的權(quán)力、足夠的動力以及充分的能力來回應(yīng)公民的需求。新公共管理運(yùn)動所強(qiáng)調(diào)的分權(quán)仍然會面對一些問題，比如合理分權(quán)、有效授權(quán)的界限如何清晰界定？分權(quán)不只是具有一定的科學(xué)性特征，它還具備一定的藝術(shù)特質(zhì)，那么，如何合理把握分權(quán)和授權(quán)的藝術(shù)問題，也就成為分權(quán)與授權(quán)無法回避的一個難題。不管怎么說，新公共管理運(yùn)動對分權(quán)的重視確實(shí)與傳統(tǒng)的管理更多強(qiáng)調(diào)集權(quán)截然不同。新公共管理運(yùn)動將分權(quán)置于一個突出的地位，主要體現(xiàn)在將分權(quán)視為一個高績效組織的主要特征之一。一個高績效的組織被認(rèn)為具備如下特征：任務(wù)明確；明確規(guī)定目標(biāo)并且強(qiáng)調(diào)效果；向雇員下放權(quán)力；創(chuàng)建新的方法激勵人們成功；當(dāng)情況發(fā)生時，高績效組織能夠靈活迅速地調(diào)整自身以適應(yīng)新形勢的需要；就績效而言，高績效組織具有競爭性；調(diào)整工作方法以滿足顧客需要；保持在利益相關(guān)者之間進(jìn)行公開的建設(shè)性的信息交流。分權(quán)、授權(quán)的理念之所以在高績效組織中受到高度重視，是因?yàn)楣蛦T是高績效組織中至關(guān)重要的核心。要達(dá)到高績效，就要給雇員以利用他們的技巧、創(chuàng)造力、適應(yīng)變化的能力，以及不斷學(xué)習(xí)以完成組織使命的能力。雇員有權(quán)根據(jù)其興趣結(jié)成聯(lián)盟和工作關(guān)系以達(dá)到組織的目標(biāo)，完成組織的使命。他們不受組織界限的限制。在很大程度上，雇員迎接挑戰(zhàn)，利用技能完成組織使命，發(fā)展新技能，全身心投入繼續(xù)學(xué)習(xí)等諸方面做得如何，將決定組織是否能夠取得成功。[5]
第五，政策（policy）。無論是生產(chǎn)率的提高，市場化的推進(jìn)，還是服務(wù)導(dǎo)向的發(fā)展，分權(quán)化改革的深入，最后都要具體表現(xiàn)在政策層面。換言之，要通過政策來具體體現(xiàn)上述思想和主張。因此，政府的政策能力和政策水平也就成為深入貫徹前述新公共管理運(yùn)動發(fā)展要求的重要指標(biāo)。進(jìn)而政府如何才能提高其設(shè)計(jì)和執(zhí)行政策的能力，也就成為新公共管理的第五個重要內(nèi)容。這是將前述思想具體化和操作化的重要階段。也是具體兌現(xiàn)和落實(shí)這些思想的重要舉措。如果政策設(shè)計(jì)不能充分體現(xiàn)上述思想，或者不足以落實(shí)上述理念，新公共管理運(yùn)動的核心思想的實(shí)現(xiàn)必將受到極大的限制與制約。
從這一意義上來說，公共政策實(shí)質(zhì)上是新公共管理對社會和公民輸出的信號與產(chǎn)物。換言之，公民能否感受到政府是采用傳統(tǒng)的官僚制還是新公共管理，他們能夠直接感知的就是政府的政策是否發(fā)生了變化？發(fā)生了什么樣的變化？這些變化背后所反映的政府理念是否有所變遷？如果說生產(chǎn)率、市場化、服務(wù)和分權(quán)這些理念會更多地停留于政府層面的話，那么，對于公民來說，政策則是更多的行政層面、公民最能直接感知、最能直接體悟的要素。不管政府推行什么樣的新公共管理，如果不能讓公民和社會在政策層面有一個全新的認(rèn)知和不同的感受的話，那么，這樣的新公共管理運(yùn)動必將以失敗而告終。這就是為什么新公共管理運(yùn)動為什么將政策作為一個重要內(nèi)容的原因所在。
縱雖如此，（公共）政策分析的局限性依然無法回避。這些局限性主要體現(xiàn)在以下幾個方面。（1）一些社會問題，由于它們被界定的方式是注定不能夠得到解決的，如果問題是用相對的而不是絕對的數(shù)據(jù)來界定，它們就絕不可能通過公共政策來解決。比如一個國家按一定比例對貧困線的劃定，總是會有一些人處于貧困線以下。畢竟，社會的相對差異永遠(yuǎn)也不可能消除。（2）人們的期望總會比政府的能力增長得快。政策領(lǐng)域的任何進(jìn)展可能只會導(dǎo)致人們對政策應(yīng)該完成的任務(wù)寄予更高的期望。（3）解決某一群體問題的政策可能會給其他群體帶來一些問題。在多元社會里，解決一個人的問題可能同時意味著給其他人帶來問題。畢竟，沒有任何一項(xiàng)政策能夠同時達(dá)到多方共贏的格局。（4）有一些社會趨向很可能是不能夠由政府來推動的，即使它值得去做。比如，為解決種族問題，將白人與黑人混合居住，往往收效甚微，甚至適得其反。（5）人們常常會調(diào)適自己的行為，使公共政策變得毫無用處，政府也因此面臨窘境。比如高福利導(dǎo)致大量懶惰，從而過度依賴政府救濟(jì)金的行為。（6）社會問題可能會有很多原因，一項(xiàng)具體的政策并不能完全根除某一類問題。（7）一些社會問題的解決可能需要比問題本身成本更大的政策，甚而犧牲原有的社會制度或者價值理念。比如采用高壓政策鎮(zhèn)壓社會動亂、各種維權(quán)行為。它犧牲的就可能是一些民主的價值，諸如結(jié)社的權(quán)利、言論和出版自由、組織反對黨的權(quán)利等。（8）政治體系的建構(gòu)可能不完全適宜于進(jìn)行理性決策。社會問題的解決總體上需要理性決策，可是，由于民選官員需要回應(yīng)選民的要求，如果加上一些利益集團(tuán)的因素，此時政府的公共政策很可能就不是理性的，而是非理性的。[6]
第六，對政策效果的負(fù)責(zé)（accountabilityforresults）。如前所述，新公共管理除了要能夠?qū)⑵渖a(chǎn)率、市場化、服務(wù)導(dǎo)向、分權(quán)等思想變?yōu)橛行У恼撸ㄒ簿褪菍⑺枷氩僮骰┲猓鼮橹匾氖且獙φ叩膱?zhí)行情況進(jìn)行檢查監(jiān)督。也就是要強(qiáng)化政策執(zhí)行的效果問題。于是，問題又進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為政策執(zhí)行效果的責(zé)任機(jī)制問題。為什么新公共管理如此強(qiáng)調(diào)要對政策的效果負(fù)責(zé)？
傳統(tǒng)的公共行政模式主要基于兩種理論基礎(chǔ)，管僚制理論和政治行政二分法。新公共管理則分別是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和私營部門管理。“重視目標(biāo)或許是私營部門最重要的一點(diǎn)。傳統(tǒng)的行政模式因其過于關(guān)注結(jié)構(gòu)和過程而忽視了結(jié)果，因而受到了眾多批評。現(xiàn)在的公共部門管理轉(zhuǎn)而將目標(biāo)作為首要的目的，其他則退居其次，這是人們在態(tài)度上的一個重大變化。”隨著“以顧客為中心”的呼聲一天天地高漲，以及要更好地對外部團(tuán)體和個人的需求做出反應(yīng)，公共管理最終認(rèn)識到管理者應(yīng)直接對公眾負(fù)責(zé)。這也是它與傳統(tǒng)模式地一個較大不同。[7]對結(jié)果的負(fù)責(zé)，主要來源于新公共管理嚴(yán)格區(qū)分了“行政”和“管理”的含義。“行政”基本上指服從指令和服務(wù)，而“管理”則指：（1）取得某些結(jié)果；（2）取得這些結(jié)果的管理者的個人責(zé)任。簡言之，行政指的是聽從指令，管理則指的是實(shí)現(xiàn)結(jié)果。這就意味著：一個管理者不僅僅是服從指令，他注重的是取得“結(jié)果”和為此負(fù)有的責(zé)任。公務(wù)員日益認(rèn)識到，他們的職能是進(jìn)行組織，以實(shí)現(xiàn)他們對其結(jié)果負(fù)有真正責(zé)任的目標(biāo)，而不僅僅是服從命令、程序操作和將政策變?yōu)樾袆印＿@就是說，公務(wù)員把自己不再僅僅看作是行政者，更重要的還是管理者。或者說公務(wù)員完成的是管理性的而不是行政性的工作。因此，使用“公共管理”一詞正在成為人們的偏好，“公共行政”一詞即使尚未被人拋棄，現(xiàn)在也似乎已經(jīng)過時了。[8]
新公共管理發(fā)展到今天已經(jīng)逐漸形成其自己的特色。這就是對結(jié)果和責(zé)任意識的強(qiáng)化。“管理主義模式的主要特點(diǎn)是管理者對產(chǎn)出和結(jié)果負(fù)責(zé)。”“公共組織需要有所作為；政府現(xiàn)在想知道它們做什么；它們做的怎樣；誰是主管并對結(jié)果負(fù)有責(zé)任。達(dá)到這一目標(biāo)的首要途徑就是‘讓管理者來管理’，意即高級管理者本人對結(jié)果能否切實(shí)負(fù)責(zé)，而不僅僅只是像行政人員一樣服從別人的命令。改革將越來越多的管理權(quán)力進(jìn)行分割，這意味著部門領(lǐng)導(dǎo)必須負(fù)有更多的責(zé)任。公共管理者現(xiàn)在已介入有關(guān)的政策事務(wù)以及嚴(yán)格意義上的政治事務(wù)，他們越來越多地對這些事務(wù)負(fù)有個人責(zé)任。如果事情出現(xiàn)某些差錯，他們付出的代價將是失去工作。”[9]簡言之，新公共管理“改革的重點(diǎn)在于實(shí)現(xiàn)結(jié)果和對結(jié)果負(fù)起責(zé)任。換句話說，改革的重點(diǎn)是成為管理者而不是成為行政者”。[10]這方面的典型案例主要是英國的富爾頓報(bào)告和美國的《文官改革法》1968年英國的富爾頓報(bào)告就是一個典型。該報(bào)告指出，公務(wù)員的整個管理任務(wù)由四個方面組成：在政治指導(dǎo)下制定政策；創(chuàng)立偵測執(zhí)行的“機(jī)制”；行政體制的運(yùn)轉(zhuǎn)；對議會和公眾負(fù)責(zé)。1978年，美國的《文官改革法》的目標(biāo)在于，使管理者對結(jié)果負(fù)有更大的責(zé)任。
新公共管理的“責(zé)任”問題依然需要進(jìn)一步明晰。這里涉及的問題依然有很多。比如，如果沒有實(shí)現(xiàn)預(yù)定目標(biāo)，是否必然是管理者的過失？如何理性評估這些原因，包括資金不足，或者預(yù)定目標(biāo)不夠科學(xué)，也不現(xiàn)實(shí)？而對責(zé)任的監(jiān)管依然存在諸多問題。其一，由于公民會較多地依賴公共組織項(xiàng)目的執(zhí)行與實(shí)施，他們不敢提出過于嚴(yán)厲的批評。其二，很多項(xiàng)目沒有清晰地界定的顧客，顧客是誰？我們不知道。很多時候談不上監(jiān)督，尤其是長期的監(jiān)督；其三，過分依賴公共雇員的良好動機(jī)和專家主義，會使公眾面臨不法行為和不當(dāng)行為時缺乏自我保護(hù)的能力。[11]諸如此類的問題，都是新公共管理運(yùn)動強(qiáng)化責(zé)任時不得不審慎思索，認(rèn)真求解的難題。
綜上所述，不管新公共管理運(yùn)動的發(fā)展經(jīng)歷了什么樣的歷程，也不管人們?nèi)绾卧u價新公共管理運(yùn)動。充分認(rèn)識、深入理解新公共管理的核心內(nèi)容是把握二十世紀(jì)最后二三十年來新公共管理及其發(fā)展的關(guān)鍵所在。更為重要的是，我們要把握這些要素之間的內(nèi)在關(guān)系。為什么是這些要素？它們能否構(gòu)成一個完整的要素體系？如果說生產(chǎn)率和市場化是市場經(jīng)濟(jì)和企業(yè)化政府的必然要求，那么服務(wù)導(dǎo)向則是其必然結(jié)果。而要提供良好的服務(wù)，不論是在橫向的權(quán)力分割，還是在縱向的權(quán)力分解中必須貫徹分權(quán)原則。可以說，這是公共服務(wù)發(fā)展的必然要求。所有的這一切最后都必須通過政策體現(xiàn)出來。一個良好的政策就是所有這些要素的集中體現(xiàn)。換句話來說，只要審視我們的公共政策，就可以找尋生產(chǎn)率、市場化、服務(wù)導(dǎo)向和分權(quán)這幾者的具體落實(shí)和操作情況。
誠然，公共政策本身是需要加強(qiáng)監(jiān)管的。沒有監(jiān)管的公共政策，很難保證其良好的效果，以及優(yōu)良的公共政策。這就涉及到新公共管理運(yùn)動的責(zé)任問題。其實(shí)和傳統(tǒng)的公共行政一致之處在于，很大程度上，新公共管理雖然有諸多新理念，然而其對責(zé)任的強(qiáng)調(diào)實(shí)則是對傳統(tǒng)的公共行政的復(fù)制與強(qiáng)化。就新公共管理運(yùn)動本身而言，除責(zé)任之外的所有要素，其要義都在于提供公共機(jī)構(gòu)的透明度和責(zé)任性。因?yàn)椋还芄残姓绾巫兓浜诵膬?nèi)容依然是公共組織的責(zé)任。只是責(zé)任形式不同而已，傳統(tǒng)的責(zé)任形式大多基于設(shè)立政治機(jī)制或者行為主體，新公共管理運(yùn)動強(qiáng)調(diào)通過績效考核，或有能力促使管理者對個人和機(jī)構(gòu)行為負(fù)責(zé)。[12]質(zhì)言之，這些核心要素之間是一個有機(jī)聯(lián)系的整體。絕不可孤立觀之。否則，對新公共管理的理解就容易出現(xiàn)一知半解或者斷章取義。既要把握每一個要素的特定內(nèi)涵，又要把握這些要素之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)；既要明晰其優(yōu)勢之處，又要厘清其問題所在。這就是我們在把握新公共管理運(yùn)動核心內(nèi)容這一基本問題上最基本的立場和方法。
參考文獻(xiàn)：
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[3][美]B·蓋伊·彼得斯：《官僚政治》（第五版），聶露、李姿姿譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第14－21頁。
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[8][澳]歐文·休斯：《公共管理導(dǎo)論》（第二版），彭和平、周明德、金竹青等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第6－7頁。
[9][澳]歐文·休斯：《公共管理導(dǎo)論》（第二版），彭和平、周明德、金竹青等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第73、80頁。
[10][澳]歐文·休斯：《公共管理導(dǎo)論》（第二版），彭和平、周明德、金竹青等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2001年版，第69頁。
