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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政合同的概念，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉繼受大陸法系的角度來說，還是從經受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當今法學研究的場合，尤其是在一些重大法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應把持的立場。
行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統的原因，在行政法學理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規定，行政法院為將其與民事合同加以區別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標準：合同當事人必須有一方是行政主體，合同內容是直接執行公務，合同超越私法規則。④德國法上行政合同系指以行政法律關系為客體，設立、變更或者消滅行政法權利義務的合同⑤，1976年《聯邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規定。在日本，學者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關系的設定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關界定是大體相類似的；但現在日本占據統治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。
由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學也研究適用一般合同法規則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權利到什么程度以及政府在合同中的權利屬于什么性質的角度來進行研究的，因此，特許權是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區于1999年公布其“行政程序法”以專章規定行政合同制度，其內容大體沿襲德國行政程序法的有關規定。⑨香港特別行政區沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區分公法合同、私法合同，而適用同樣的規則。⑩澳門特別行政區則沿襲葡萄牙的規定，認為行政合同是設定、變更或者消滅某一行政關系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設專章規定行政合同。
通過上述比較，我們基本可以得出結論，即在區分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關行政法律關系設立、變更和終止經協商一致而達成的協議。我國法學界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間、行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人之間，經相互協商，意思表示一致所達成的協議。 ⒁通過比較可見，我國法學界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。
第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系，如行政機關內部通過層層簽訂責任書的方式落實責任制的現象。這種觀點不妥當。首先，從本文引言所述及的行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展、政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心?，F代行政法的產生和行政合同的產生背景都是為了保障民權，限制公權。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系，它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間就此發生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。
第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現象的本質的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。
基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關，即具有法定行政職權、可以簽訂行政合同的行政機關或者法律、法規授權的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內容是法律、法規規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導地位，在合同的履行過程中依法享有監督控制權、指揮權，在合同的變更、解除上依法享有行政優益權，對違約的行政相對人依法享有制裁權。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協商一致的產物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內容有一定的選擇權；第五，行政合同內容具有可妥協性，行政相對人有權提出修正合同內容的建議，行政主體可以根據具體情況做出適當讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標準。
二、行政合同糾紛解決機制
有合同難免會有糾紛，有救濟方有權利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權的行使、情勢變更等問題發生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應循此而構建。
行政合同本質上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關的行為，其糾紛解決機制應當適用現有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復議機制，我國現行行政復議法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關體出行政復議申請……”，現行《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，實質上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同納入了行政復議的視野。同時行政復議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業承包經營合同和農業承包合同的復議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協調。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。
司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規范和民事法律規范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規范。我國目前雖無類似規定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。另一方面，我國現行行政訴訟法第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”，但由于該條規定的出發點是為限制行政機關裁量權濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調解，使雙方當事人在合意范圍內達成和解。當然，由于行政合同具有公益性，應同時建立相對嚴格的調解、和解制度，以防侵害公共利益。
此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發生行政合同糾紛的場合。
因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協商、政府協調、行政復議三種形式。
注釋：
①參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。
②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學學報（人文社科版）》2000年第3期。
③參見張文顯：《法哲學基本范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。
④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年第1版，第186頁以下。
⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。
⑥參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。
⑦參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。
⑧參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。
⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，載《行政執法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。
⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”。
⑾參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。
⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，等。
⒀參見王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第255頁。
⒁參見任中杰主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第158頁。
⒂參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，第295頁。
摘 要 隨著行政契約在現實生活中的不斷應用，我們有必要從行政法理論的根源來探討行政契約的存在。本文嘗試從公共利益本位論的角度來探討行政契約之容許、行政契約的基礎理論中行政契約的概念以及行政優益權的問題。
關鍵詞 行政契約 公共利益 行政優益權
任何一種行為要歸入一門部門法，首先要看的是該行為與其部門法的理論基礎是否一致，因為理論基礎是一門部門法存在的根基。那么，行政法存在的根基是什么呢？對此，行政法學界展開了激烈的討論，“管理論”、“控權論”、“平衡論”、“公共權力論”、“服務論”、“公共利益本位論”等等觀點眾說紛紜，莫衷一是。這些觀點都是從權利或權力的角度去尋找行政法的理論基礎，而公共利益本位論則是從利益關系的角度去探索行政法的理論基礎。由于受傳統文化與社會現實的諸多影響，我國大部分學者更青睞對權利或權力的研究，而忽略對利益關系的探究。歷史唯物主義認為，經濟基礎決定上層建筑，行政法的理論基礎屬于上層建筑的范疇，因此對它的研究就應該從人們的物質生活關系或物質關系去認識和理解，而不是簡單地從法律現象本身或者權利或者權力這些手段去理解。正如馬克思指出：“法的關系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身去理解，也不能從所謂人類精神的一般發展來理解，相反它們根源于物質的生活關系”；法學或權力、權利及其控制、廢除等法律原理并不是社會的基礎，法學的基礎和根源是“經濟基礎”。公共利益本位論對此就詮釋得很全面。公共利益本位論的基本觀點是：法決定于利益關系，權利來源于法，是實現利益的手段；公共利益與個人利益是一組對立統一的矛盾，而公共利益是該矛盾體的主要方面，決定著矛盾的性質、內容和發展方向；行政法所體現和調整的正是以公共利益為本位的利益關系。公共利益本位論是行政法的理論基礎。行政契約要在行政法領域生根、發芽，首先就必須與其理論基礎一致。本文試圖在公共利益本位論的視角下來談談行政契約之容許、行政契約的基礎理論中行政契約的概念以及行政優益權的問題。
一、行政契約之容許
行政契約，是源于西方大陸法系國家行政法理論的重要概念，又稱行政法上的契約或公法契約，它也是在行政法實踐領域中得到越來越普遍應用的一種非強制性的執法手段。伴隨著福利國家的興起，行政法治從形式法治向實質法治發展的趨勢，以及人們對行政民主化的期望不對升級，行政理念也從原來的命令與服從轉變為現在的服務和合作，非權力性的行政手段也在不斷豐富，行政契約這樣一個集行政性、契約性為一身的行政方式就是在這樣一個背景下走進了我們的視野。
從世界范圍看，行政契約的容許性在法治發達的國家早已遭受過質疑，但目前合同在公法領域的適用在法治發達國家已屬定論。例如1950年11月13日，德國福萊卡爾戈行政法院指出：“公法契約，現在作為公法上的特別形成形式，基本上由學說和判例予以一般性承認”。而在今天的日本，學說和判例中，可以說已經不存在否定行政契約概念一般可能性的見解。在西方國家，“盡管不時存在著批評或者反對的論調，現代的主要課題不是行政合同原則上的適法性，而是行政合同法的理論細化”。而在我國，行政契約作為一種法制，并非普遍受到承認。不僅在民法界普遍聽到否定的聲音，在行政法領域也有部分學者持否定的態度。行政契約的容許性作為構建行政契約制度的基礎，因此探討行政契約容許性實屬必要。
縱觀歷史，對行政契約的概念持否定觀點的著名學者也不乏其人，德國、法國都有其代表，國內學者對此問題也進行了大量的論證。持懷疑論者對行政契約的否定大致表現在以下兩個方面：一是認為行政主體與行政相對人之間地位不對等難以達成契約上的合意。即，在高度集權的國家體制下，公法關系基本上都是權力關系，國家和私人之間，由于國家的絕對主導地位，處于被支配地位的相對人很難與其訂立契約。在行政法治發達的國家如德國就普遍存在行政契約，它是在法律上擬制契約當事人雙方地位平等，而且認為這種事實上的地位不平等關系與契約內容是沒有關系的，契約合意的實現不在于雙方地位平不平等，而在于法律對契約內容的事先限定以及締結程序的規范。有關學者也指出“因雙方意思一致而成立之法律行為，并非謂參與契約之當事人地位全盤對等，亦非謂在一切法律關系上之對等，乃系指就成立契約之特定法律關系而言，雙方意思表示具有相同價值，而有別于一方命令他方服從之關系?！闭缥覀兯f，行政法是調整公共利益與個人利益關系的法，兩種是對立統一的關系，公共利益在兩者發生沖突時始終處于主導地位，同時兩者也具有一致性，這種和諧與一致在公有制社會中更加地明顯。在行政契約中，地位不平等是必然，因此通過規范行政程序來防范因地位不對等而可能引發的不公平現象實屬必要。如給予相對方充分的知情權、要求聽證權、反論權等權利或者給行政機關加以說明理由、公開聽證、回避等義務。這些都充分地體現了公共利益與個人利益的一致性原則。二是認為在依法行政理念下的行政契約與契約自由存在不可調和的矛盾。隨著現行行政理念的發展，“無法律即無行政”早已不能適用社會的發展，行政主體與行政相對人之間命令與服從的對抗關系已漸漸被服務與合作的信任關系所取代，這樣公共利益與個人利益之間的一致性就能更好地實現。而且契約自由并非絕對的，任何自由都必須在一定的法律限度之內，因此行政機關可以在法律規定的權限范圍內主動追求行政目標的實現，為了更好的達到行政目的，在自由裁量的限度內自由選擇行政方式，許多法律甚至明文規定必須采用合同方式行政或鼓勵以合同代替行政命令。通過政府與公眾之間的這種溝通與合作來實現公共利益與個人利益最大限度的一致。
二、行政契約之基礎理論
行政契約的基礎理論非常廣泛，它涉及行政契約的各個方面，包括行政契約的概念、特征、分類、功能、締結、責任、救濟等等，對于這些問題行政法學界都展開了激烈的探討。在此筆者嘗試在公共利益本位論的視角下對行政契約的概念、行政契約中的行政優益權進行講述。
（一）行政契約的概念
關于行政契約的概念，國內學者有不同的觀點。代表性的觀點有兩種，一種認為行政契約是行政機關為了實現行政管理的目的而與被管理的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的契約。一種認為行政契約是雙方的具體行政行為，由行政法律關系雙方當事人為了實現行政管理的目的，在法律規范的范圍內意思表達一致而成立的行政行為。
從上我們不難看出對于行政契約的概念的分歧主要體現在行政契約的當事人方面。一種觀點認為行政契約不僅可以在行政主體與行政相對人之間簽訂，行政主體與行政主體之間也可以簽訂。其理由是行政契約的實質是在行政法領域形成的發生行政法律效力的雙方合意，這種自然可以在行政主體間存在，這一點也為西方國家行政法理論與實踐所肯定，例如，德國行政法理論上就肯定行政機關間可以締結對等契約，日本公共團體間以行政契約的方式達成行政目標的事例亦屢見不鮮。另一種觀點則認為行政契約只能發生在行政主體和行政相對人之間，行政機關間的合意只能稱為行政協議。其理由是行政機關間的合同不適用“行政優益權”原則，且不宜由法院主管。
筆者認為第二種觀點更符合行政法的理論基礎，根據公共利益本位論的觀點，行政法調整的是一定層面上的公共利益和個人利益之間的關系，而行政契約作為一種行政法上的行為也必將調節公共利益和個人利益之間的關系。而當行政主體都是公共利益的代表時，它們之間的合意必將體現的是公共利益與公共利益的關系，這超出了行政法的調整范圍。在公私法分野的國家，這種公共利益與公共利益的關系，即狄驥在《憲法論》所說“決定統治者的活動范圍，統治者各種勢力的代表方式，以及他們人的地位，他們人之間的關系，以及人與統治者的關系”，都是憲法的調整對象，而非行政法的調整對象。
（二）行政優益權的存在
前面說過，行政法上行政主體與行政相對人之間的地位事實上是不對等的，行政機關是公共利益的代表。行政法調整的是一種以公共利益為本位的利益關系，公法上一個基本的原則就是公益優先，它是行政法制度上最基本的價值觀，同時它也是一種利益衡量的標準。正因為公共利益與個人利益之間的沖突不可避免，所以進行利益的理性選擇非常重要。由于公共利益無論是在總量上還是在影響的深度和廣度上都是個人利益所無法比擬的，因此公益優先就是利益價值的理性選擇。當然這并不排除在行政程序上對享有行政優益權的主體進行約束。
行政優益權主要表現在以下幾個方面：1、行政主體對行政相對人的行政契約的履行有監督和指揮權；2、行政主體對不適當履行行政契約義務的行政相對人進行制裁或者采取強制措施，這種制裁可以發生在契約履行的任何階段，而且制裁以后仍然不解除或減輕受制裁者履行合同的義務；3、行政主體在行政契約履行的過程中有權單方面變更對方當事人的給付范圍，這是因為公共利益在契約履行的過程中可能會發生變化，因此需要行政機關適時調整，但必須在公共利益需要的限度內；4、行政主體認為行政契約的繼續履行將不利于社會公共利益的保護時，有權單方變更或解除行政契約，但是由此給相對人帶來的損失應當給予補償。
行政契約作為行政法的行為方式，是為政府推行行政政策，實現行政目的來服務的。對于賦予行政主體一定的優益權應當以實現特定的行政目的為限度，應盡可能地不損害相對人的合法權益，增強行政行為的可接受性，以達到公共利益與個人利益的最佳結合點。
參考文獻：
[1]馬克思.序言.第二卷.人民出版社.1972:82.
[2]葉必豐.行政法的人文精神.北京大學出版社.2005(1):256-257.
[3]楊建順.日本行政法通論.中國法制出版社.1998:515.
[4][德]哈特穆特•毛雷爾.高家偉譯.行政法總論.法律出版社.2000(11):361.
[5]吳庚.行政法治理論與實用.2005(8):370.
論文摘要：在福利國家、給付行政等新穎國家目的觀出現的現代，經濟的發展，社會的變化，政府職能也從管理型向服務型轉變，行政合同作為一種行政管理手段被廣泛運用。行政合同在我國的發展大概始于上世紀末，但法律中一直未明確定義，且各方面規定也不健全，如：理論基礎的薄弱，概念的模糊，權利義務配置不明確，程序規范缺乏具體性等。因此，我們在肯定行政合同符合時代性的同時，須不斷完善其法律制度，實現特定的行政目的。
一、行政合同的法理分析
“行政合同”即行政契約，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關事項經協商一致而達成的協議。［1］行政合同是行政民主精神的體現，是20世紀初葉以來公法與私法彼此滲透的結果。上世紀，民主思潮的興起，福利國家、給付行政等國家的出現，政府職能的轉變，政府的作用不再限于國家安全，公共秩序方面，而擴大到環境、經濟、社會保障等各個領域。從“守夜人”的消極依法行政到積極干預市場運作。行政合同作為一種柔和，富有彈性的手段，在這樣的背景下被廣泛運用起來。
而至于“行政合同”的概念，在我國，學者們仁者見仁，智者見智。當然各種觀點的主要分歧體現在對行政合同主體的認識上。人們一般認為，行政合同是行政主體為實現行政管理目的與行政相對人在協商一致的基礎上達成的合意。但也有不少學者將其外延無形擴大，擴展到行政機關之間以及行政機關與其所屬機構或工作人員之間的合同，甚至包括非行政主體之間的合同。筆者認為主體的擴大化使改制度存在著適用法律上的困難，救濟途徑的復雜化，不利于及時，有效地解決糾紛。所以，基于我國的國情，行政合同主體限于行政主體與行政相對人之間為妥。
因此在筆者眼里的行政合同應具有以下特點：1.行政性。（1）在形式標準上，行政合同的主體一方是行政主體。行政主體在訂立合同過程中，對行政相對人具有選擇權。如行政合同一般通過拍賣，招標等形式達成 。（2）在實質標準上，訂立行政合同的目的是為了實現國家行政管理的某些目標，同時又引起了行政法律關系的產生，變更和消滅。如果僅以“行政目的論”來定性行政合同，則將會導致行政合同范圍的擴大，但如果兼顧“法律關系論”則在某種程度上補充了“行政目的論”的不足。（3）行政合同的行政性還表現在合同的履行，變更，解除上。在履行行政合同過程中，行政主體具有某些單方面行政優益權，如監督權，指揮權等。2.合意性。行政合同與一般行政行為的主要區別在于行政主體與行政相對人是在雙方共同協商一致的前提下所達成的合意。在某種程度上，行政合同屬于雙方行政行為。這意味著行政合同在具有行政色彩的基礎上受契約自由原則的指導，這種自由體現在行政相對人對行政合同是否訂立，行政合同的具體內容等有一定的選擇權。行政強制性在合同締結過程中被意志自由所取代。行政相對人有權提出修正行政合同內容的建議，行政主體也可根據具體情況對行政相對人的要求做出適當的讓步，從而在此基礎上達成合意。
二、行政合同中的權利義務配置
行政合同權利義務的設置必須以實施特定的行政政策，實現特定的行政目的為基點，同時兼顧合同雙方權利義務的合理性，平衡性。因此，在行政合同的權利義務配置過程中，應該既賦予行政機關適度的主導性權利，又積極發揮行政相對人的監督作用。
首先，行政合同的行政性要求行政機關在其職權范圍內享有主導性權利。這種主導性是由行政機關相對于行政相對人而言所具有的各方面的優勢所決定的。為實現行政合同所預期的特定的行政目的，行政機關適度的主導權有利于行政合同的締結與履行向著其目標發展。然而，在我國，行政機關在行政合同中的具體權利義務設置并無明文規定，行政合同法律制度體系尚未建成，盡管通過實踐，出現了為實現行政目的來配置權利義務的思想，但這種思想并不能得到全面地貫徹。作為行政機關應認真對待其主導作用，謹慎處理權利的放棄。當然，過濃的行政色彩與行政合同合意性的特征相悖。所以，我國行政合同制度構建應以適度為原則來確定行政機關的主導性權利。
其次，在行政合同法律關系中，賦予處于弱勢地位的行政相對人對行政機關履行義務的監督權。雖然行政合同法律中的權利義務按保證特定的行政目的的優先實現來配置，但并不排斥以保證行政相對人參與合同所預期的利益實現為目的來配置。我們須考慮到行政相對人之所以參與到行政合同中來，必定有其所追求的利益，若無視這一點，必導致合同的不能履行，行政目的的難以實現。因此在法律構建中，應充分調動行政相對人的締約積極性，注意在該層次上的權利義務配置。從這一層面上講，賦予行政相對人的監督權尤為重要。在保證相對人預期利益實現，調動其積極性的同時，防止行政機關恣意行為，及時、有效地實現行政目的。
綜上所述，在行政合同雙方的權利義務配置過程中，由于行政合同的特殊性，決定了行政合同相比較民事合同而言，會出現權利義務傾斜亦或不平衡。具體表現為向行政機關一方的權利傾斜和向相對一方的義務傾斜。當然，這種傾斜是有一定限度的，必須以實現特定的行政目的為標準，而且行政機關不可越權實施相關行為，也不可給相對人設置不必要的義務，或任意擴大其義務的范圍，從而使行政合同中的權利義務配置趨于合理。由此可見，在制度構建上，我們所要追求的效果是:就行政機關而言，要將行政合同納入依法行政理念支配之下，既要確保通過行政合同實現特定行政目的，推行特定的行政政策，又要防止和杜絕濫用行政優益權，欺壓或侵犯處于弱勢地位的行政相對人；就行政相對人而言，要保證其主體資格，調動其積極性，保障其合法權益不受侵害并充分行使其意志自由表達權。
三、行政合同的程序規范
行政合同作為行政管理的手段之一，其締結、變更、解除須完整的程序規范加以歸置，以防止實際操作過程中的失范情形?；谛姓贤p方不對等狀態以及行政機關較大的主導性權利，這種程序規范與控制尤為必要。
結合各國行政程序法的規定及其經驗，在我國行政合同制度的構建中，應當確認協商制度；聽證制度；書面要式主義；公開、回避、平等競爭原則；說明理由制度等重要程序制度，同時建立上級機關的“參與保留”制度、嚴格的審計制度以及通過行政監察等途徑追究失職者的歸責機制。［2］
協商是貫穿行政合同制度的重要精神，也是行政合同合意性的重要體現。協商使行政相對人對行政政策有更深入的理解。使政策能夠有力地得到貫徹，行政合同得到順利地履行，有效解決沖突。在德國行政法中，協商還用于調整行政主體與受合同影響的第三人之間的利益沖突。由此可看出協商應是行政合同程序制度構建中的重要制度和措施。
聽證是行政機關對行政相對人采取某些制裁性措施之前的必經程序。在此過程中聽取社會意見，相對人的相關辯解，從而使行政機關正確、合理地行使主導性權利，杜絕行政恣意行為，實質上也是相對人及社會行使監督權的體現。筆者認為在制度構建中應明確必要聽證程序的情況，如涉及相對人重大利益時的聽證程序和非必要聽證程序的情況，這種方式更靈活，效果更明顯。
行政合同采取書面要式主義，有利于明確行政合同雙方之間的權利義務，事先預防可能產生糾紛的根源，也便于用約定的途徑及時解決糾紛。
公開原則是構建和諧社會、陽光政府的內在要求，許多學者就主張行政合同通過招、投標形式簽訂。這種公開、公平競爭方式有力地避免了內部交易，暗箱操作?；乇苤贫仁菫榱司S護行政合同行使的權威性和客觀公正性而必須設置的。
說明理由制度應是行政機關的法定義務，行政機關對自己所作所為須做出必要解釋，當然在制度構建時要明確承擔該義務的情形。這能夠使行政機關在做出決定時更加審慎，也便于事后審查。
參與保留制度是在締結行政合同時必須怔得其他行政機關（多為上級行政機關）的核準、同意或會同辦理的程序。［3］該制度的設置，使某些行政合同牽涉更多的機關，能有效防止單個行政機關恣意行為，對增加決定的正確性也很有裨益。
審計、監察等歸責機制是完善行政合同法律制度中監督機制的重要內容。審計、監察機關對行政合同，尤其是涉及經濟利益的行政合同進行監督，使行政行為公開化，防止腐敗。
以上是行政合同程序制度構建的一些具體制度、措施，當然并不全面，有待于在實踐不斷充實、完善。有利于行政目的實現，相對人合法權益的保護，行政機關公平、公正地行使主導性權利的相關程序均應納入該法律制度體系中。
綜上所述，行政合同的大量出現，是符合以人為本的行政管理理念的。在構建和諧社會的今天，行政合同作為一種具有時代特色的管理模式，備受關注。但我國現行行政法律制度中關于行政合同仍無明確、具體規定。因此，構建完善的行政合同法律制度已刻不容緩。
注釋：
［1］ 姜明安，行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，1999：347。
［2］ 任中杰，行政法與行政訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，1999：158。
［3］ 應松年，行政法與行政訴訟法［M］.北京：法律出版社，2005：318。
參考文獻
［1］姜明安，行政法與行政訴訟法［M］.北京：北京大學出版社，1999版。
［2］周偉，試論行政合同的界定及其解決機制［D］.，2006年9月25日。
［3］余凌云，行政契約論［M］.中國人民大學出版社，2000版。
［4］任中杰，行政法與行政訴訟法學［M］.北京：中國政法大學出版社，1999版。
[論文關鍵詞]行政合同;行政主體優益權;公共利益
一、行政合同中行政主體優益權的內涵及存在的必要性
（一）行政合同中行政主體優益權的內涵
行政合同是隨著社會的日益發展，為適應新型的行政管理創設出來的一種新的行政管理合同。關于行政合同中行政主體優益權的內涵，不同的學者有不同的認識。從不同學者的認識中大致歸納，行政合同中行政主體優益權應該包括以下幾方面：第一，以保護公共利益為基礎，行政合同中的行政主體優益權中的行政主體要以保障實現公共利益為訂立合同的目的;第二，享有行政合同中行政主體優益權的主體必須是行政主體;第三，行政合同中行政主體優益權，是一種具有強制性的權利。它實質是一種對雙方相對人都具有強制性，而不單單針對相對方具有強制性。
綜合上述觀點，我們認為行政合同中行政主體優益權的內涵是指行政主體基于行政法律或行政合同條款的規定、約定所單獨享有的，為保障和實現公共利益，更好的行使行政職能的一種具有強制性的權力。
（二）行政合同中行政主體優益權的存在必要性
行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主體優益權。為更好實現公共利益，保護行政合同在履行的過程中公共利益的安全，行政優益權必須存在。隨著社會的發展，人類文明的進步，行政合同為更好地適應現代社會行政管理的需求在實踐中運用。具體表現是行政合同將行政手段與市場經濟有效結合，很好地適應社會實踐管理的需要。行政合同是以保障和實現公共利益為宗旨而簽訂的為行政合同的一種，是為了實現公共利益而存在的。在行政合同中，如果沒有優益權的制約，如若合同自由絕對化，可能會無法協調雙方利益，導致行政合同無法正常履行?？傊?，行政主體的優益權是保證行政手段與市場結合的有效方式。
二、我國行政合同中行政主體優先權存在的主要問題
我國行政合同中的行政主體優先權存在的主要問題，首先是缺乏完善、統一的法律法規規定。在我國關于行政主體優先權的概念，沒有統一的法律法規，只是散見于行政主體優先權的相關規定中或者部分學者有不同的表述，但始終沒有統一的界定。其次是實踐中存在的濫用行政主體優先權的問題。例如在訂立行政合同中不正當行使行政優先權和應當行使而不行使的消極不作為現象。行政主體濫用權力，侵犯相對人的合法權益，行為具體表現在：有的行政機關在訂立行政合同時，自恃行政權，剝奪相對人對合同的自由選擇權，損害相對人的合法權益;有的行政機關，在行政合同中超越權利，混淆自身利益與公共利益兩者概念，以自身利益取代公共利益，從而追求其個人利益的最大化而枉顧公共利益，嚴重損害國家公權力形象和相對方的合法利益。
三、我國行政合同中行政主體優先權相關問題的主要原因
首先是行政合同的基本原則不完善。比如沒有法治原則，所以會存在著不按法律規定而任意或者強行與公民、法人簽訂行政合同的現象;也存在著違反公開競爭原則，在招投標、拍賣等合同締結方式中，有些通過行賄受賄等違法手段事先內定的現象，這違法公開競爭要求。同時由于基本原則缺失，導致行政合同中行政主體優先權缺乏明確且具體的規定與限制，存在濫用行政權力，違法合同自由精神，侵害相對人的合法權益，損害行政機關公權力形象。
其次是不能很好協調公共利益與私人利益的關系。行政主體行使優先權的重要目的之一是要保障和實現公共利益，因此，在設立行政主體優先權以及行使優先權是否適當時，協調好二者之間的關系，面對公共利益與私人利益需要作出取舍時，必須以公共利益為優先考慮，盡最大可能保護公共利益。
最后是行政機關在行政合同中的雙重身份。一方面，在訂立行政合同中，行政機關取得合同主體的身份是作為行政合同雙方相對人的一方獨立存在。另一方面，行政機關是國家的公權力部門，在行政職能內部，行政機關作為公共利益的保障主體，需要依法行使行政職權，保障和實現公共利益的最大化。然而在現實中，有的行政機關在行政合同中，仍然是官本位的封建傳統思想，認為行政主體就是行政合同主宰方，權力意識極濃，有時甚至認為擴大行政主體優先權增加權利。這種做法必將導致行政機關濫用權力，違法合同自由訂立精神，無法保障公共利益的實現，也破壞合同應有的穩定。
四、我國行政合同中行政主體優先權的法律規制方法
在分析了我國行政優先權存在的主要問題及其成因后，對行政主體優先權如何加以有效地規制，是當前面臨的重要問題。
（一）制定專門統一的法律法規
我國沒有專門的行政合同法關于行政合同中行政主體優益權的的系統規定。由于缺乏系統完善的立法，因此在行政合同履行過程中出現問題，無法有統一的依據進行解決。因此，我國要想構建體系化的行政合同中行政主體優益權制度，首先必須在明確行政合同中行政主體優益權的法律上地位。這就需要通過制定統一的行政合同法來對行政合同及行政合同中的行政主體優益權從實體上和程序上兩方面加以規制。總之，只有對行政合同中行政主體優益權明確其法律地位，加以規范和限制，才能使行政主體優益權有得以良性發展。
（二）制度完善
1.協商與聽證制度。協商制度是行政主體優先權的正確行使的保障，協商的實質就是遵循合同的自由合意的精神，通過建立協商制度，保證行政合同從本質上符合合同的根本要素，讓相對方達成合意。若公共利益、合同當事人的利益關系有沖突時要及時協商調整。構建聽證制度實質是控權。由于行政主體優益權是行政主體的公權力一方，因此有必要采取聽證制度加以監督。若行政相對人對于行政主體有異議，有權向行政主體陳述意見為自己辯護。聽證制度可以通過聽取當事人的陳述、申辯以及質證，盡可能排除行政主體濫用優先權的可能性，維護當事人的合法權益。
2.事先公告、公開制度。公開制度，也稱公告制度，是行政機關把與行政合同的有關事項及時通知對合同有意向的人，其目的使行政合同的簽訂與履行處在完全公開和透明的狀態?？梢允瓜鄬θ肆私飧鱾€環節，防止在行政合同簽訂與履行過程中行政主體濫用行政主體優益權，防止有人“暗箱操作”，防止行政主體消極行使。公開制度的價值之一就是保障行政主體優益權的正當行使，以實現公共利益為目的，保護相對人的合法權益。
3.說明理由與告知制度。說明理由是行政機關在對多名符合資格的競爭者進行擇優選擇和利益的分配時，對最終決定和結果給予正當理由或者書面解釋。這必然要求督促行政機關行政機關更加嚴謹和客觀。
告知制度要求行政機關在作出對相對人權益有利害關系的決定時，應將結果及時告知，一并告知其尋求法律救濟的期限和方法。例如，行政主體要單方變更行政合同的標的或者解除合同時，應履行先行告知義務。因為行政主體是擁有公權力的一方，先行通知可以避免相對一方浪費不必要的資源，可以更好保障公共利益。
（三）健全救濟制度
設立行政合同中行政主體優益權的救濟制度是為了提供受損利益一方的保護制度。由于行政合同中行政主體優益權本身的運行規則存在某些漏洞或者缺陷，有時行政主體行使的行政主體優益權可能無法對相對人的進行有效約束，無法完全彌補相對人給公共利益造成的損失。所以給行政主體也設置相應救濟途徑，可以發揮行政主體優益權在行政合同中更好的作用。我國現行的行政主體優益權救濟制度還不完善，因此要對我國行政主體優益權的救濟制度進行完善。
1.行政合同中行政主體優益權非訴訟的救濟途徑。通常，我們想到對行政合同中行政主體優益權的救濟可以訴諸于法院，通過司法途徑才能得到解決。但是當行政優益權行使出現不協調時，我們還可以通過非訴訟的途徑來解決問題。例如在解決行政主體優益權產生的糾紛就可以適用協商、仲裁等非訟救濟，原因是行政合同是屬于合同雙方自由合意，具有私法性質。
(一)行政合同違約責任現狀
我國的行政合同理論起步很晚，至今沒有形成一個完整的理論體系和制度保障機制。但是隨著改革開放和社會主義市場經濟體制的建立，以政府為代表的行政主體基于國家和社會公共利益的需要和實現行政管理的目的，不斷地與公民、法人和其他組織形成各種形式的合作與利益關系，而在此之中，行政合同作為一項重要的合作手段被越來越多的運用于日常行政管理工作之中。由此引發的各種合同責任也成為了理論和實踐中不可忽視的重要問題。目前，我國對于行政合同沒有專門的立法，這一立法上的空白使得合同當事人在一方違約時難以采用有效的手段維護自身的合法權益。而基于行政合同的特殊性，現有的民商事立法中關于合同的規定難以行之有效的對其進行有效規制。因此，行政合同當事人權利救濟的制度構建還有很長的路要走。下面我將僅就行政主體違約責任進行簡單的性質研究。
(二)行政主體違約責任性質的性質研究
關于行政主體的違約責任的性質，理論界有三種不同的觀點:第一種觀點從民事侵權理論的角度出發，認為行政主體違反合同約定時對合同相對方的公民、法人或其他組織的合法權益造成了損害，因此，應認定為一種民事侵權責任。第二種觀點認為行政合同從本質上講為一種合同，行政主體違反合同約定應視為一種民事上的違約責任。第三種觀點將行政合同視為一種特殊的行政行為，行政主體侵害相對人合法權益的行為應認定為一種行政侵權行為。通過對行政合同的性質分析，我認為以上三種觀點均不能準確說明行政合同違約責任的性質。首先，行政合同基于其主體的特殊性以及當事人雙方地位的不平等性，使其有別于民法上基于平等民事主體之間的侵權行為而產生的侵權法律責任和基于平等主體之間經過協商合意形成的民商事合同責任。其次，行政主體的違約責任多產生于享有特權的行政主體，導致合同無法履行或者無法適當履行，使得相對人的權益受到損害，而這一特征又使得行政主體的違約行為與一般意義上的行政侵權行為相區別。綜上所述，行政合同的違約責任不同于民商事法律意義上的違約責任，也不屬于一般意義上的行政侵權責任，其性質應認為是一種行政法律責任。下面將對行政主體的違約責任與行政違法進行比較研究，以確定其性質。
(三)行政主體違約責任與行政違法的比較研究
關于行政違法的概念，我國理論界存在幾種不同的觀點，雖在違法主體認定上存在不同，但均承認行政違法是違反行政法規的行為。此處為將行政主體的違約責任與行政違法進行比較，特將行政違法的主體限定為行政主體或經行政主體授權的組織及其工作人員。因此，我們可以將行政違法定義為行政主體以及經行政主體授權的組織及其工作人員違反行政管理法律法規的行為。從上述定義中可以總結出行政違法行為具有如下特點:第一，行政違法的行為主體為行使國家權力的行政機關或者經國家機關授權的其他單位或組織。第二，必須有違反行政法律法規以及其他規范性法律文件的規定行為。第三，行政違法應承擔行政法律責任。通過對于行政違法行為的概念和特征的表述，我們可以分析得出行政主體的違約責任與行政違法責任具有很多的相同點。首先，其主體均為行政機關以及經行政機關授權的組織。其次，從性質上講，兩種責任的產生都是基于一定的行政行為，均為一種行政法律責任。再次，其行為對相對人造成了不利影響或使得當事人的人身及財產權利收到額直接或間接損害。最后，均應承擔由此行為而帶來的不利后果。通過對行政違約責任與行政違法責任的對比，可以看出兩者具有很多的共性。那么，我們會產生如此疑問:行政主體的違約行為可否認定為行政違法行為的一種?從前面的分析論述中，我們認為行政違法行為必須違反行政法律法規或者其他規范性文件。但目前我國在行政合同領域存在著立法上的空白，不僅沒有專門的行政合同立法，就連其他相關的現行行政法律法規中也沒有對行政合同作出相關的規定，正在籌劃中的《行政程序法》雖然對行政合同做出了規定，但其尚處于草擬階段，何時能夠施行還沒有結果。因此，基于這一立法上的缺失，行政合同在制定、履行以及權利救濟方面便無法可依。這也使得行政主體在違反合同約定的義務而損害合同另一方當事人利益時，無法認定其行為為行政違法行為，其賠償的標準也只能依照民商事合同的賠償標準來進行。
對于行政合同中行政相對人權利救濟的思考
(一)一般救濟方式
對于行政合同的糾紛解決機制，理論界通過結合傳統民商事合同的糾紛解決機制，認為包括協商、仲裁、行政復議與行政訴訟。協商與仲裁作為傳統民商事合同中較為常用的糾紛解決方式，對于合同糾紛的解決起到了很大的作用。但協商的實現是基于傳統民商事主體地位平等，而行政合同由于主體的特殊性使得合同當事人雙方處在一種不平等的地位。行政主體在行政合同上的優益權使得其在設立、履行、變更、中止行政合同的過程中處于絕對主導的地位，這種地位上的不平等也使得通過平等協商的方式解決糾紛無法實現。對于采用中立第三方的方式進行的仲裁方式，由于目前我國仲裁僅限于民商事法律關系，對于行政合同方面沒有相關的規定。若采用傳統的仲裁方式，仲裁機關裁決基于自身強制力不足的弱點，對于國家權力行使者的行政機關難以產生有效拘束。因此，若要采用仲裁方式解決爭議，必須建立起針對行政合同以及其他行政行為的仲裁機制。行政復議與行政訴訟是目前我國行政相對人權利救濟制度中最為行之有效的救濟手段?！缎姓妥h法》與《行政訴訟法》均未將行政合同糾紛明確列為其受案范圍，但是都在一定程度上默認了行政合同爭議可以成為其受案范圍。如《行政復議法》第6條第11項規定了“認為行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的”可提起行政復議和《行政訴訟法》第11條第一款第八項“認為行政機關侵犯其他人身權財產權的”可以提起行政訴訟。這兩個兜底條款的規定為行政合同爭議采取行政復議和行政訴訟的方式進行解決提供了可能，但由于沒有具體的制度設置，其在具體運行中還存在著很多阻礙。完善我國的行政合同救濟制度，應當將行政合同明確規定為行政復議與行政訴訟的收案范圍。
一、違約金、滯納金及利息損失的概念及在裁判文書中的表述。
①、違約金
違約金是指當事人在簽訂合同時，由當事人約定或者法律直接規定的在一方違反合同（或違反約定）后向對方支付的一定數額的貨幣或代表一定價值的財物。
根據《合同法》的規定，違約責任的方式有：繼續履行，賠償損失、違約金、定金罰則及其他方式?？梢姡`約金是違約責任承擔的一種方式。違約責任是指當事人不履行合同債務而依法應當承擔的法律責任，因此違約責任一種合同責任?！逗贤ā返?14條第1款規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法?！?/p>
我國合同法體系認為違約金是契約的條款，并認為違約金是擔保主債務履行的一種由當事人選擇的擔保形式。同時我國《民法通則》與《合同法》還將違約金明確規定為一種違約責任形式。因此它規范的是平等主體間的民事法律關系。從種類上看違約金有兩種類型，一種是法定違約金，一種是約定違約金。法定違約金是指法律預先規定的一方當事人在違約時，按照一定的數額或者一定的比例向對方支付的違約金。法定違約金可以是一定的數額，也可以是一定比例。約定的違約金是指支付的數額及條件均由當事人約定的違約金。由于違約金被視為當事人對事后發生的損失的預先估算，因此約定的違約金數額可能與實際的損失有些出入。只要不低于或過分高于實際損失，這一出入是應當允許的。當事人約定的違約金低于或過分高于實際損失時，根據《合同法》的規定，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加或適當減少。
裁判文書中需要對違約金進行裁判時，如果違約金是按照一定比例計算，則可表述為：被告**于判決書生效后十日內支付原告**貨款（工程款等）**元及違約金，違約金從*年*月*日起按** （標準）計算至本判決書確定的履行期限屆滿之日。逾期按照《民事訴訟法》第二百三十二條的規定加倍支付遲延履行期間的債務利息?；虮硎鰹椋罕桓?*支付原告**貨款（或其它款項）**元及違約金，違約金從*年*月*日起按** （標準）計算至本判決書確定的履行期限屆滿之日止。上述款項于本判決生效后十日內付清，逾期加倍支付遲延期間的債務利息。如違約金的約定有明確數額時可直接予以判明。當事人認為約定違約金低于或高于實際損失時，可以請示增加或減少，但這一部分的表述應在“本院認為”里闡述清楚。
以上是違約金概念及其內涵，只有明確了其概念及內涵，我們在運用這一概念時才不至于錯用、亂用。
②、滯納金
滯納金是指稅務機關對不按規定期限繳納或解繳稅款的單位或個人從滯納之日起按日加征的金額。這是滯納金這一概念的原始出處。后它泛是指具有行政征收職能的行政機關，在征收規費的過程中，因義務人遲延交納規費，而需額外交納的金錢，它是被視為是行政處罰的一種。它涉及的雙方主體的法律地位是不平等的，它們之間是一種管理與被管理的關系。如稅收征收管理法規定：納稅人未按規定期限繳納稅款的，扣繳義務人未按規定期限解繳稅款的，稅務機關除責令限期繳納外，從滯納稅款之日起，按日加收滯納稅款千分之五的滯納金。另外《水資源費征收辦法》中也有類似的規定。
因為滯納金這一概念是屬行政法規的范疇，因此，在民商事裁判文書中涉及民事責任的承擔時是不應該使用的。
③、利息損失
利息是有償借款合同的借款人使用借款的代價，因此借款人的主要義務是向貸款人支付利息。借款人不僅應按照約定的數額支付利息，而且應在約定的期限支付利息。借款人未按約定支付利息，給貸款人造成的損失屬利息損失?！逗贤ā返?05條規定，“ 借款人應當約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付?！苯杩钊宋窗匆幎ㄆ谙拗Ц独⒌?，應負違約責任。
利息（或利息損失）在裁決文書中的表述與違約金的表述類似。判決主文可表述為：被告** 于本判決書生效后十日內支付原告**借款**元及利息，利息從*年*月* 日起按**（利率標準）計算至本判決確定的履行期屆滿之日。逾期加倍支付原告遲延履行期間的債務利息?；虮硎鰹椋罕桓?* 支付原告**借款**元及利息，利息從*年*月*日起按**（利率標準）計算至本判決確定的履行期屆滿之日。上述款項于判決書生效后十日內付清，逾期加倍支付原告遲延履行期間的債務利息。
筆者認為這種表述較以往那種將利息或違約金計算 至還清欠款之日止的判決更為科學、合理、合法，也便于案件在執行過程中執行標的的計算，切實維護當事人的合法權益。
二、違約金、滯納金及利息在實踐中概念錯用的情況
1、違約金與滯納金的錯用
如在買賣合同糾紛案中，一方當事人要求對方當事人支付貨款，買受人遲延支付貨款的行為是一種違約行為，在承擔違約責任時，應支付的是違約金，然而，一方當事人在訴訟時，經常出現要求支付貨款及滯納金的請求，在明確了違約金與滯納金的概念后，我們會很清楚地看到，這時的請求應是違約金，而不應是滯納金。同時法官在判案時，由于對二者定義把握不準，也有這樣錯用的情況，這是在以后的法律文書制作過程中應特別注意的。違約金與滯納金的錯用不僅在我們民商事審判過程較為普遍，這種亂用、混用的現象還見諸于最高人民法院相關司法解釋。最高人民法院法釋（1998）31號《關于依據何種標準計算電話費、滯納金問題的批復》答復，原郵電部1998年3月12日印發的郵部（1998）125號《關于調整電信資費滯納金標準的通知》規定，自1998年4月1日起，“用戶超過規定期限未付電信費用時，電信企業從逾期之日起至實際還款時止，每天按用戶所欠費用款額的3‰收取滯納金。”因此，凡是在1998年4月1日前發生的電話費滯納金行為，按照我院法經（1998）14號函確定的滯納金標準執行，在1998年4月1日后的電話費滯納金可參照郵電部（1998）125號通知規定的比例確定，滯納金跨越1998年4月1日的，按折舊標準分段計算。很顯然用戶與電信部門建立的是一種合同關系，用戶遲延支付電信資費是一種違約行為，應支付的是違約金，而并非滯納金，因為電信部門與用戶之間是平等的民事主體，電信部門不存在行政征收職能。郵電部門錯誤地使用了滯納金這一概念，司法解釋又錯誤地進行了引用。這種錯誤已在2000年的《中華人民共和國電信條例》中得以糾正，該條例第35條規定，“電信用戶應當按照約定的時間和方式及時、足額地向電信業務經營者交納電信費用；電信用戶逾期不交納電信費用的，電信業務經營者有權要求補交電信費用，并可以按照所欠費用每日加收3‰的違約金。”
2、違約金與利息的錯用
同樣，以買賣糾紛合同案件為例，當事人由于對違約金及利息概念使用范圍的模糊，在起訴時，也經常出現，要求被告支付貨款及利息的訴訟請求。在建筑合同糾紛案中，當事人也經常出現要求支付建筑工程款及利息的請求，顯然，當事人也是錯用了違約金與利息這一概念，這種錯用的現象，在其它合同糾紛中也大量存在。當然違約金與利息請求也有交叉現象，如上述建筑合同糾紛案中，當事人請求支付的違約金可以包括工程款的銀行利息損失，這時當事人要對借款情況付舉證責任。
對自然人之間的借款合同未明確約定利息的，依《合同法》第211條規定，視為不支付利息。這樣規定的目的是更加明確地區分商事行為和民事行為。在無息借款時，借款人無支付利息的義務。對民間借貸約定有還款期限，但未約定利息，借款人逾期付款應承擔的是違約責任，支付的是違約金，而不能表述為利息損失，其違約金有約定按約定，無約定按中國人民銀行逾期付款違約金的計算方法支付違約金。
3、滯納金與利息混用
【關鍵詞】行政合同;民商合同;經濟行政合同
一、對行政合同的界定
行政合同是行政主體為了履行行政管理職能,實現特定的行政管理目標,與行政相對人經過協商一致達成的協議。行政合同的一方當事人是行政主體,當事人之間法律地位在一定程度上是不平等的;民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織之間設立、變更和終止民事法律關系的協議,當事人之間法律地位平等。民事合同是實現私權利主體的個體利益,通過民事合同的訂立和履行,實現資源的優化配置,是市場經濟主體的自發行為。行政合同目的對于行政主體而言是履行行政管理職能,實現行政管理的特定目標;對于行政相對人而言,一方面是配合行政主體履行職責,更重要的一方面是實現個體利益。行政合同出現是政府職能轉變的必然結果,是從“夜警”國家到行政國家的產物。在行政管理過程中征求行政相對人意見體現管理的人性化和管理即服務的現代公共管理理念。行政合同在性質上屬于具體行政行為,屬于行政執法行政行為,與其他具體行政行為如:行政處罰、行政確認、行政許可、行政強制、行政征收、行政征用、行政補償的不同之處在于與行政相對人協商一致方可成立,是雙方合意的結果,不具有單方意志性;其他具體行政行為在合法合理前提下行政主體可以直接實施,不必征求行政相對人的意見,具有單方意志性。行政合同從內容上分類,主要包括經濟行政合同、人事聘用合同、計劃生育合同、國家科研合同等。下面將運用行政法和經濟法理論分析經濟行政合同內涵。
二、經濟行政合同的內涵
(一)經濟行政合同產生基礎
經濟行政合同是現代市場經濟產物。現代市場經濟是以市場調節為基礎、以政府調節為必要條件的市場經濟。在自由資本主義時期不可能出現經濟行政合同。自由資本主義時期的市場經濟不是現代市場經濟,只有市場的自發調節,缺少政府的干預和調控。1776年斯密的傳世之作《國民財富的性質和原因的研究》出版,他的經濟自由理念對各國影響深遠:市場自發調節,政府不干預經濟只充當“守夜人”角色。這種理念和思潮在自由資本主義時期是主流價值觀,不可動搖。在純粹的計劃經濟條件下,也不可能出現經濟行政合同。改革開放之前,我國實行高度集中的計劃經濟管理體制,市場調節之手被大大削弱甚至被砍掉,政府干預之手無休止地延伸,無論是微觀經濟領域還是宏觀經濟領域只有指令性計劃和服從,沒有雙方的合意,是純粹的行政管理。19世紀末20世紀初,私有制和自由資本主義引起社會矛盾激化,發達國家走向了壟斷和社會化發展階段。自由放任的市場經濟被政府有限干預的市場經濟取代。政府干預、國家管理等理念占據主流。經濟行政合同只有在現代市場經濟即混合經濟中才可能出現,“無形之手”和“有形之手”協同并用時才能出現。
(二)經濟行政合同內涵
經濟行政合同屬于行政合同,行政合同與民事合同的不同點,與其他具體行政行為的不同點同樣適用于經濟行政合同。只是具有“經濟”內容的行政合同。經濟法是政府對經濟參與、干預(規制)和調節之法,既包括政府對宏觀經濟的介入,又包括政府對微觀經濟的介入。在微觀經濟領域,對應的是經濟法中的市場規制法。通過市場規制法,如反不正當競爭法、反壟斷法、消費者權益保護法、產品質量法等規范企業行為,控制市場結構和狀態,創造充分、公平、適度的市場競爭環境和維護市場主體的合法權益。在這個領域里是純粹的經濟行政管理,運用行政手段、法律手段和社會控制手段對市場活動主體檢查監督,依據相關法律法規,不可能出現雙方的合意。所以在市場規制法中不可能出現經濟行政合同?，F代市場經濟是政府宏觀調控為必要條件的市場經濟,而不是自由放任的市場經濟。政府管理方式由直接管理轉為間接管理,運用財政政策、貨幣政策、產業政策平衡經濟總量,優化經濟結構。在市場經濟條件下,國家對經濟的參與將由直接的行政命令和行政指揮轉向公開市場操作和間接干預,這是不以人的意志為轉移的社會化趨勢。宏觀調控法的主要調整方法是引導,即經濟利益誘導和計劃指導。政府根據宏觀經濟運行狀況,變化經濟參數如稅率、利率等,誘導微觀主體,履行宏觀調控職責,實現宏觀調控目標。這種方法是導向性的,不是強制性的,是以政府意志為主導的,但要求微觀市場主體配合,要求微觀市場主體的同意。經濟行政合同只存在宏觀調控法中。通過以上分析,對經濟行政合同界定如下:政府為了履行宏觀調控職能,實現國民經濟持續穩定健康發展的宏觀經濟政策目標,與行政相對人經過協商一致達成的協議。該合同體現了政府意志主導性和宏觀經濟效益性。
三、經濟行政合同的種類
經濟行政合同具體包括哪些,現在還沒有定論,現將比較典型的經濟行政合同加以分析,進一步證明經濟行政合同的內涵。
(一)政府采購合同
依據我國政府采購法的規定,政府采購是指各級國家機關、事業單位和團體組織使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務行為。政府采購當事人包括采購人、機構和供應商。政府采購合同是采購人與供應商簽訂的或者采購人委托機構與供應商簽訂的就政府采購事項達成的協議。政府采購合同不同于一般買賣合同。采購資金是財政資金,是預算收入,是納稅人的錢,一般買賣合同資金是私部門資金,是買受人支配的資金,政府采購要符合《預算法》的規定。政府采購目的一方面是滿足政府需求,另一方面目的是通過政府采購規模和結構調控宏觀經濟。一般買賣合同是實現私人物品所有權的轉移,滿足生產生活需求。政府采購合同不同于其他具體行政行為,如行政征收、行政征用,從財政學角度考察,政府采購支出屬于購買性支出,要求遵循價值規律和市場規則,要求雙方合意。政府根據宏觀經濟運行狀況,通過變化政府采購規模和結構調控經濟總量和經濟結構,實現總供給和總需求在總量和結構上的平衡。宏觀經濟政策目標的實現是通過各級采購部門與一個個供應商的采購行為完成的。各級采購部門與一個個供應商的采購行為似乎是微觀活動,但實質是為了執行宏觀調控政策。政府采購合同是政府調控宏觀經濟,履行調控職能運用的合同,屬于經濟行政合同。
(二)再貼現合同
再貼現是指商業銀行將通過貼現業務持有的尚未到期的商業票據向中央銀行申請轉讓,借此獲得中央銀行的資金融通。實質上是中央銀行通過再貼現業務向商業銀行提供資金融通。對中央銀行而言,再貼現是買進商業銀行持有票據,是一種信用業務;對商業銀行而言,再貼現是出讓貼現票據,解決一時資金短缺困難。整個再貼現過程,實際上就是商業銀行與中央銀行之間的票據買賣和資金融通過程。再貼現合同是中央銀行與商業銀行就再貼現事項達成的協議,包括再貼現對象、再貼現率、再貼現金額等內容。再貼現合同不同于一般的貼現合同。貼現合同的主體是商業銀行和工商企業、自然人,主體之間法律地位平等;再貼現合同的主體是中央銀行和商業銀行,中央銀行是行政機關,和商業銀行不是平等的法律主體。在我國,中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。中國人民銀行在國務院領導下,制定和執行貨幣政策,防范和化解金融風險,維護金融穩定。貼現合
同目的,對于商業銀行是提供金融服務,實現利潤最大化;對于工商企業,是籌集資金,實際上是民間的資源配置。再貼現合同目的,對于商業銀行而言,是籌集放款資金;對于中央銀行而言,是通過再貼現業務控制貨幣供應量和資金流向,實現貨幣政策目標。再貼現合同不是中央銀行的單方意愿,中央銀行是被動的,要有商業銀行的申請才可以,是雙方的合意,不具備其他具體行政行為的單方意志性。再貼現率是三大貨幣政策工具之一,政府通過再貼現率間接調控貨幣供應量和利率,實現幣值穩定、經濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標實現通過一系列再貼現合同完成,再貼現合同是中央銀行執行貨幣政策、實現貨幣政策目標的形式,屬于經濟行政合同。
(三)公開市場業務合同
公開市場業務指中央銀行通過在金融市場買進或者賣出有價證券,借以改變商業銀行準備金而實現貨幣政策目標的一種措施。中國人民銀行從1998年開始建立公開市場業務一級交易商制度,選擇了一批能夠承擔大額債券交易、有效傳導貨幣政策商業銀行作為公開市場業務一級交易商。中央銀行公開市場業務債券交易主要包括回購交易、現貨交易和發行中央銀行票據。公開市場業務合同是中央銀行與商業銀行就在金融市場上公開買進或賣出國債、政策性金融債券和中央銀行票據達成的協議。公開市場業務合同不同于一般的證券買賣合同。公開市場業務合同一方必須是中央銀行,一國制定和執行貨幣政策的行政機關,與相對方在法律地位上是不平等的;一般的證券買賣合同是資本市場上普通的投資者和籌資者,法律地位是平等的。公開市場業務合同目的,對于中央銀行而言,通過公開市場操作調控貨幣供應量和利率,實現貨幣政策目標,對于相對方是實現投資收益或者投機利益;一般的證券買賣合同是投資者實現投資收益,籌資者籌集所需資金。既然是市場業務,就要遵循市場規律,不可能向其他具體行政行為具有單方意志性。公開市場業務是三大貨幣政策工具之一,政府通過公開市場業務間接調控貨幣供應量和利率,實現幣值穩定、經濟增長的貨幣政策目標。貨幣政策目標通過一系列公開市場業務合同實現,公開市場業務合同是中央銀行執行貨幣政策、實現貨幣政策目標的形式,屬于經濟行政合同。
【參考文獻】
[1]柯梅森.行政法學[M].北京:中國檢察出版社,2003.
本文作者：吳敏工作單位：蘇州經貿職業技術學院
1行政司法概念的界定
司法,有的法學教材亦稱之為法的適用,是法的實施的重要方式之一。它是國家司法機關根據法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動。行政司法的主體是行政機關,其在作出關系或影響相對人權利義務的行為時,會不同程度地采用司法程序以提高具體行政行為的質量并保證其公正性、合法性,因此被稱作準司法。由于行政司法的對象在理論上還存有爭議,因此對于行政司法的概念也存有爭議。行政司法對象的理論就世界范圍而言,主要表現為兩種理論學說以及與之相適應的行政司法模式。一種理論認為,行政司法的對象只能是行政糾紛,而且是行政機關同其他行政法主體在行政管理中引起的糾紛;另一種理論認為,行政機關不僅解決行政糾紛,而且對一般民事、經濟糾紛都盡可能予以解決,因此,行政司法的對象包括行政糾紛,也包括民事、經濟糾紛。[1]第一種理論在大陸法系的法國、德國盛行,為立法機關所接受,在國家行政組織體系內部設立了獨立于普通法院之外的行政法院系統,專司行政案件的審判職能。英美法系國家則采納了第二種理論。美國行政司法不僅涉及民事糾紛和行政糾紛,而且包括對輕罪的判決。我國行政司法,就目前看來,只涉及部分行政爭議和部分民事爭議。為解決行政爭議和民事爭議,以保障社會法律秩序的正常和穩定,法律賦予了行政機關的調解、裁決和仲裁的職能,由此構成了行政司法的三大內容或具體制度,即:(1)行政調解;(2)行政復議;(3)行政仲裁。一般說來,行政復議只適用解決行政爭議;行政仲裁適用解決民事爭議;行政調解既適用民事爭議,也適用行政爭議。由此,在我國,行政司法是指行政主體依法對有關爭議進行復議、調解、裁決和仲裁的活動,它既包括對行政爭議的處理,也包括對民事爭議的調處。
2當前我國行政司法所面臨的挑戰
概念本身的模糊性行政司法的主持者。我國目前對于行政司法的主持者還存在理論上的分歧,即行政司法活動的主體是行政機關抑或是在某些情況下的一些獨立性較強的但仍帶有行政性質的專門裁判機構?我國現有的專門機構僅有商標評選委員會、專利復審委員會、勞動爭議仲裁委員會等有限的幾種。這些機構的設置比較混亂、分散,條條塊塊縱橫參差,職能上彼此沖突甚至發生推諉,專職化、專業化問題嚴峻?，F在幾乎所有的行政爭議和大量的民事糾紛仍由行政機關直接解決。12行政司法的性質。關于行政司法的本質屬性,遠非概念中簡單標明的行政和司法所能一言蔽之。我們一般認為法國的行政法院與普通法院構成雙軌制司法體系,在法國人自己眼中,卻從來都將行政法院的活動看作行政活動,而非司法活動。法國人只把普通法院的活動看成司法活動。英國國內行政界和法學界對行政裁判所活動的性質看法也存在分歧。[2]我國理論界認識比較混亂。有的學者將行政立法、行政執法、行政司法鼎足而三共同構成行政行為,注重其行政性;而有的學者將行政復議和行政訴訟、國家賠償列入行政救濟,更注重其司法性。種屬概念混淆不清。與行政司法概念相近的還有行政審判、行政裁判,這些概念并沒有嚴格界定。再加上行政訴訟、行政救濟、行政監督等概念的干擾,學術界陷入一片概念沼澤。還有學者對行政裁決分別作狹義、廣義、最廣義幾種不同解釋,廣義的行政裁決甚至可代替行政司法的概念。212行政司法存在許多程序上的問題行政裁決因無統一、明確的法律規定,其隨意性特別大,最缺乏規范性和基本的程序規定。行政調解除基層人民政府對民間糾紛的調解和主管部門對商業經濟糾紛的調解有程序規定之外,其他都無法律具體規定。行政復議一般采取書面審理形式,但5行政復議法6又規定申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。,即在特定情況下也可采取開庭審理方式,而5行政復議法6對開庭審理的程序卻未作規定。行政仲裁的程序性問題還在更深的層次上表現出來,如同是技術合同糾紛,既可由經濟合同仲裁委員會受理,又可由技術合同仲裁委員會受理。所以各類糾紛的仲裁規則和程序都不統一。213司法救濟途徑沖突行政司法相對于行政執法具有后繼性,相對于法院司法具有前置性。我國對于行政復議不服,一般可以提起行政訴訟,而對于行政仲裁、行政調解目前一般提起民事訴訟,對于行政裁決一部分提起民事訴訟,一部分提起行政訴訟,規定的比較混亂。這樣的規定對于糾紛的解決是不利的。司法救濟途徑的沖突,不僅會使公民、法人、其他組織的合法權益得不到及時的保護,也會使各機關之間產生相互推諉的現象。造成公共資源的浪費,影響行政效率。國內新形式的巨大沖擊行政仲裁方面的制度的新動向。建國后,我國仿效前蘇聯和東歐各國,建立了一整套行政仲裁制度。但從8年代中期到5中華人民共和國仲裁法6頒布前的這段時間,有關行政仲裁的法律法規如春筍般涌現。這期間共有14個法律、82個行政法規、192個地方性法規作了有關仲裁的規定。[3]其中只有幾個是關于涉外仲裁的規定。一時間行政仲裁嚴重失范:法律、法規、規章都在設定,仲裁領域急劇擴張;仲裁機構呈分散狀態;仲裁程序也不統一。1994年8月31日,5中華人民共和國仲裁法6頒布,除勞動仲裁一枝獨秀外,其它行政仲裁歸于沉寂。有學者認為:隨著我國5仲裁法6的頒布實施,行政性仲裁機構已陸續撤銷,因此再作行政仲裁與民間仲裁的分類已無實際意義。[4]12聽證制度的建立。聽證本是英美國家自然公正原則的要求,行政機關的決定對當事人有不利影響時,必須聽取當事人的意見。在中國,聽證一詞首次出現是在1996年3月17日頒布的5中華人民共和國行政處罰法6中。1997年12月29日頒布的5中華人民共和國價格法6第23條又確立了公聽制度。但聽證這一新程序的出現,也給我國行政司法理論帶來沖擊。從5中華人民共和國行政處罰法6的關于聽證程序、主持人的超脫地位、兩造對抗、聽證中事實和證據的拘束力等方面來看,聽證初步符合傳統行政司法的概念要件。但聽證又不同于傳統嚴格意義的行政司法,因為聽證后由行政機關的負責人作出決定或負責人集體討論決定。這是一個純粹意義的行政決定,與美國帶有事先救濟性質的事前聽證非常相似。
3進一步健全我國的行政司法制度
鑒于我國行政司法存在的諸多問題,筆者認為應從以下方面來完善我國的行政司法制度:311要實現行政司法的規范化,也即行政司法的制度化和法律化傾向行政法制較為發達的國家都不乏有關行政司法的法律或政府規章,保證了行政司法的制度屬性。市場經濟下行政司法行為的急速發展對行政司法規范化提出了新的課題。行政司法必須被逐漸地納入法制大系統和行政法制系統,以法規范行政司法活動,調整行政司法行為。從市場經濟下行政司法的實踐看,有三大類型的行政司法案件:一是具有民事性質又隸屬于行政管理系統,帶有很大技術色彩的案件,如專利、產權等;二是純屬行政管理系統的權屬爭議案件或因其它糾紛引起的案件;三是以司法程序實施的行政執行案件,如行政機關對公民、法人和其它組織實施制裁所必須經過的取證、詢問、論辯、裁決等司法環節。對于后兩類性質的行政司法案件,我國已有一些法律和法規作了規定。但第一類還沒有較為完善的規范性文件予以調整,所以國家應盡快制定有關行政司法的法律、法規和規章。要實現行政司法體制的完善化行政司法體制是行政司法得以有效進行的組織保障和機構保障,行政司法制度完善的國家首先有一套完整的行政司法體系以及體制結構,在英國,有專職的行政裁判所解決行政執行過程中的爭議,這些裁判所分門別類,獨立性極強。如各種保險仲裁法庭、土地裁判所、工業傷害裁判所、商標裁判所、交通運輸裁判所、礦山糾紛裁判所、勞資關系裁判所、專利裁判所、商標裁判所,等等。在美國,有各類負責解決行政糾紛的政府委員會,具有較強的針對性和專業性,如聯邦貿易委員會、聯邦電訊委員會、聯邦動力委員會、原子能委員會等。行政機關的主管部門也負責一定的行政司法案件。[5]可見,行政司法體制的完善與專職的行政司法機構的建立是分不開的。所以我國的行政司法機構及其工作人員應該向專門化、專職化、專業化方向發展,行政復議、行政裁決、行政調解都應設立專門的相對獨立的機構,以專職行使行政司法職能,并對其工作人員作為政府法制機構的專業人員的任職資格、任免考核、獎勵升遷、培訓和職稱評定等都有一套專門的辦法和規定,使行政司法機構和隊伍建設制度化、規范化。我們既應保持和發揚我們國家的特色和優勢,又應注意吸收國外行政司法建設的成功經驗,并在我國行政司法體制建設問題上考慮到國際接軌的問題,努力使其符合國際上的通例。313應使行政司法與司法銜接化,健全行政司法體系行政司法雖然可以成為一個獨立的系統,但它和司法制度不能完全分割開來,尤其有關行政管理相對人權益的爭議。行政機關的裁決只是對司法權的必要補充,并不能完全失控,而且有些裁判不能具有終局效力。其目的在于有效保護當事人的合法權益,防止行政權的專斷性。在市場經濟下,我國一方面要加強行政權的權威性,提高行政機關宏觀調控的能力,并盡可能使行政管理過程中發生的糾紛在行政過程中予以解決,而不能一股腦地推給法院。另一方面,對行政權的制約、監督、監控也應有所加強。其中,司法機關對行政權的約束、對行政權的司法審查尤為重要。因此,必須把行政司法限制在一定范圍內,使司法和行政司法有機地銜接起來,形成一個連貫的糾紛裁審機制,一些重大的權屬關系、敏感的案件可直接由司法機關受理和解決。一些行政技術性強的、較普通的權屬案件可由行政機關最終裁決。還有一部分案件可以首先由行政機關裁決,若當事人對裁決結果不服便可進入司法程序。同時,我們還應根據經濟和社會發展的要求,探索并及時設立新的行政司法形式。目前,建立和完善行政申訴制度應引起學者的注意。行政申訴在日本稱作苦情處理,在臺灣地區叫做異議申請,是指行政機關或專門機關為解決因國民對行政行為不滿或不服所發生的爭議而采取的一種措施,適用非正式法律程序,其范圍遠大于行政不服審查和行政裁判的范圍。在我國,也有著建立行政申訴制度的客觀需要,以補充現有行政司法形式的不足。例如,對已超過復議申請和時效的爭議而當事人仍不服的;或當事人不愿通過行政復議或解決紛爭而希望通過行政監督手段來解決的;或當事人認為作出原具體行政行為的行政機關能夠自己糾正的等情況,都可以通過行政申訴途徑予以解決。我國憲法明確規定,公民的申訴權利,雖然可以通過制度來進行申訴,但因未正式建立起行政申訴制度,有關的許多權利就難以得到有效保障和救濟。
楊建順：應當在以后的各章節中分別規定了行政相對人。當事人的概念和術語，不宜將行政機關排除在當事人之外?！靶姓袨樾ЯΑ币还澋姆至刻??！靶姓Q定”的概念也需要推敲？如何劃定行政決定與行政行為之間關系？從后面的情況來看，行政決定實際上是行政行為的組成部分。
行政規范比較難以處理。直接叫“行政計劃”即可。
梁津明：是由程序圍繞行為轉，還是行為圍繞程序轉？同意前者?！耙话阋幎ā敝性O計的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節也不合適，宜放在公開原則中寫。應當按照“開始、調查、決定”的邏輯順序邊編寫。
行政規范：應當放在行政行為之前，先立法，后執法。
用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導等實施行政規范的行為。
行政行為的效力：行政行為的追認、補正和轉換。
應當填補非正式程序。
應當有救濟程序，重復規定是必要的，只是粗細可以考慮。
法律責任：局限在行政機關的責任人，行政相對人程序作為義務以及程序違法時應當承擔的責任。
王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當事人的公開至于一般公民的知情權由專門法律規定。
行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨立。
胡建淼：一般規定的強制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強制措施和行政強制執行。
第五章：行政決定。我贊成使用這個概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。
行政決定——意思行為：行政強制措施——物理行為。這里劃分標準包括了意思、時間等方面的標準。
周漢華：框架之外的問題。
（1）行政程序法是有必要？在行政強制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構成重復立法？是否有必要？
（2）以什么方式立法？推動法學研究上一個臺階，促進新概念的形成，社會各界的推動？
（3）該法應當解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。
（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計劃出現在本法之中。
王錫鋅：對行政機關的實證調查。草稿的問題：
（1）結構的選擇。框架結構的選擇與問題的發現和整理同樣重要。
（2）行政程序法與單行立法之間的關系。
劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應當對不作為作出特殊規定，可以放在法律責任中規定。
馬懷德：判斷立法成功的標準：（1）是否能夠實現立法目的；（2）是否能夠解決現實問題，例如司法審查的程序標準。該草稿是成功的。關于框架問題：
（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。
（2）“強制措施”和“信息公開”沒有必要單獨列節，因為存在單獨的立法。
（3）本法應當規定最一般的問題。
（4）行政行為的效力：溯及力。
（5）行政主體中的聯合執法。
謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業不適應這種日常的執法方式。行政強制中的問題還比較多。（2）制定統一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執法中，主要還是實體法問題。公民的覺悟問題，行政機關的接受程度問題。行政機關更加容易接受單行法。發展的機遇問題，例如世界大戰給美國帶來的反思。
2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機關。
（1）復雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業成本。
（2）中國不同地方的差異性?？h級行政機關的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。
高紹林：
（1）適用范圍，限于省級以上的行政機關?？h級以下的情況比較復雜。例如建筑沙塵，不屬于環保局，屬于建設局，但建設局沒有機構和人員。
（2）立法給基層行政機關帶來的成本。
熊文釗：讓美國人學我們。
（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎。
（2）處理與單行法之間的關系，不要重復立法，不必追求行政程序法的完美性，而應當是行政程序法與其他單行法所構成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應當著重基礎。
（3）框架結構。由政治家完成的正當程序理念由我們法學家完成；不能限于上個世紀的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實踐也存在許多好的經驗。
關于具體行政行為的分類：應申請的行政行為，依職權的行政行為。
與行政行為相關的行政活動方式：非正式行政活動，如協商等。
術語：不宜“大白話”。例如，“當事人”是一個不確定的概念，行政機關是否是當事人？術語應當具有包容性。
結構也應當具有包容性和靈活性，以后可以發展和補充。
陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導思想，即立法目的是要解決問題：
（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護公民的權益。否則，就會遭到行政機關的抵制。
（2）行政公開。
（3）行政執法的隨意性，政府不守信用。
按照這個模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益?？梢愿阃▌t立法，象民法通則那樣，只是可以細致一些。
系統化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。
羅豪才：提前感謝。
張世成：主張行政強制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫頭，腳疼醫腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認為，是避免立法的不系統問題、重復問題，避免按下葫蘆浮起瓢。
雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統一完整的行政程序法，行政程序法可以規定一些基本的原則和法律制度。
草稿可以先搭個架子，內容和體系全面一些，以后不需要時，可以刪除。
術語應當簡明，讓基層機關能夠理解。
將來很有可能分離規范制定機構，多數行政機關只是負責執法，沒有規范性文件的權力。
許安標：萬事開頭難。今天的會議標志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產生深遠的影響。
行政程序法的制定是否到了時機？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實施使行政機關意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經驗；（3）社會各個方面對程序法具有如同感，程序違法可能導致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實體并重。
草稿的特點：（1）有新意，如行政計劃和規劃；（2）有理論基礎；（3）間接，交叉和重復之處不多。
但現在的立法只是初步的，因此應當放寬思路：（1）例如有四個版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規定出來，重復和交叉問題暫時不考慮；（3）實用版。不著重體系的完整性，而是實踐需要解決什么問題，實踐經驗積累到什么程度，就規定什么。（4）理論版。規定一般原則和制度，給以后的發展留下發展的空間。應老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個人的嗓門大，避免先入為主，四個小組應當封閉。
莫于川：多版本的成本大。
草稿：思路比較清楚，做到了中西結合。
（1）應采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規定。
（2）應采取單行法與行政程序法并行的模式。
（3）應當規范看準了主要行政執法行為。
（4）應當突出證據制度，可以單列一節。例如“調查、聽證與證據”。
（5）應當明確有關術語的含義，例如“行政決定”。
（6）應當在第七章行政計劃中應當明確規定行政機關的協調問題。
（7）第八章行政指導和行政合同有特點。
黃微：立法的指導思想。
（1）著重是治濫、亂的問題，著重規范行政執法行為，而不是賦予行政機關的權力。
（2）應當區別簡易程序和一般的程序。
（3）單行法與一般法關系。應當同時進行，因為具備的理論基礎和經驗。
（4）WTO與行政程序的透明度。
（5）兩層樓的架構。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。
（6）行政行為的主體。應當全面規定各種主體，例如授權組織、委托的組織。
王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。
（2）行政程序法應當訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監督之下。例如，職權爭議的解決給司法機關。
（3）第三人權益保障問題，應當明確當事人與當事人界限。
（4）行政機關。聯合執法問題，公務協助問題。
（5）中央和地方的關系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯邦基本一致。我國行政程序法可以規定最低要求，給地方授權立法，規定更加高的標準。
張興祥：強化行政機關的義務；調整行政機關內部的問題，避免內部程序外部化。應當著重最低的程序義務。
薛剛凌：（1）立法思路?？赡苄枰獡Q個角度，從行政權力運行的程序和結果，例如行政決策很重要，但并不體現為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權利，應當集中規定。
（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。
（3）主體：如何界定行政機關和行政主體，是從經費還是從性質；對主體，還是從程序還是從全面規范的角度規定。
（4）信息公開。應當單獨列列一節。
（5）法律責任：是程序責任，還是包括實體責任？
趙正群：法律責任：應當區分內部責任與外部監督責任的區別。
湛中樂：行政程序法應當更加抽象和原則，這具有可行性。
（1）總則。公正原則，之下設立制度。
（2）主體：當事人——行政相對人。增加證人、鑒定人等。
（3）第三章和第四章應當換位。不規定實體法是不可能的。調查與檢查的交叉。
（4）分類是不可避免的。行政規范應當放在前面。
（5）應當規定行政復議事項。
應松年：（1）學者、執法人員、立法機關的工作人員對行政程序法的態度不同。法制日報可以協助宣傳，希望寫文章呼吁。
（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個時代。程序法得到了重視，而且越來越重要。
（3）我國行政程序法的規范重點是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規定一般的事項，行政檢查不可能單獨立法，可以在行政調查中規定。
行政計劃和規劃應當單獨規定也許是有必要的。
（4）行政程序法可以規定實體事項，例如行政行為的效力。
（5）聽證制度。著重規定其要素。
筆者認為不履行法定職責與行政不作為確實存在交叉，但并非同一概念。不履行法定職責更象是行政訴訟法或者說是行政審判實踐中的一個概念，行政不作為更趨向行政法上的學術概念，以行政行為的形態、表現形式為標準而與行政作為相區分。
以行政主體有無履行行政法律、法規的實體義務為標推判斷是否履行法定職責，不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。它所包含的實體處理上的不作為可以理解為行政主體對于符合條件的行政相對人申請的事項程序上作為而實體上未作為?？梢姴宦男蟹ǘ氊煹姆秶鷳笥谛姓蛔鳛?，包括不作為和否定性作為（如拒絕履行法定職責），是指負有特定義務的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實體上未作為的行為。
二，不履行法定職責案件的立案審查
《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第四條規定，起訴人在起訴行政機關不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任，而不是嚴格的證明責任。
如王某對城管人員沒收農用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由，到該市人民法院起訴，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政起訴狀雖符合行政訴訟法第四十一條規定的形式要件，但起訴人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明起訴人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此，起訴人的起訴缺乏“事實根據”這一法定起訴條件，此案依法應當裁定不予受理。筆者認為，依據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定>，本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如起訴人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書，這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇，屬于實質性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查起訴、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經向被告提出過行政復議申請的相關證據材料完成了他的初步證明責任即可。
三，不履行法定職責案法定職責來源的審查
筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規定，我們可以根據法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規章及規章以下的規范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內容的職責。眾所周知，行政機關是依法代表國家行使行政職權的，并且行政機關的內部管理體制是領導與被領導的關系，下級機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規范性文件、決定和命令為下級機關設定的義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權益，也有利于從外部監督下級行政機關對上級機關的決定和命令貫徹執行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監督，會使政府形象一落干丈，行政機關的公信力也會大打折扣 ，既不利于行政相對人權利的保護，也不利于日后的行政管理。
四，不履行法定職責案的判決方式
（1）履行判決
法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權力。實質上是司法權對行政權的監督。司法權與行政權的劃分，決定了司法機關不應替代行政機關作出行政行為，司法權不能干涉行政權，所以履行判決的只能是要求行政機關在法律規定的期限內履行職責，而不能對其如何履行提出實體義務上的要求。
（2）確認判決
根據最高人民法院的司法解釋，確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務，但因客觀情況發生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權利、財產權利因行政機關的不為行為受到侵犯，造成損害結果，行政相對人可以依據確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。
（3）駁回訴訟請求判決
此類判決是針對被告沒有實施原告所申請的行為，但原告本身并不適格或被告行為不合法，但原告不能提供有力證據，法院無法認定，只能駁回訴訟請求，也就意味著對當事人實體法上權利的否定。
【摘要題】比較法學
【關鍵詞】行政合同/制度/比較研究
【正文】
行政合同在西方發達國家早已成為一項較為成熟的制度。統觀世界各國的行政合同制度，大致可分為三種類型：第一種是英美法系國家以普通法為本位的政府合同；第二種是法國以行政為本位的行政合同；第三種是德國以合同為本位的行政合同。(注：應松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1998年版，第251頁。)除此之外，其他一些國家和地區的行政合同制度，基本上以此三種模式的合同制度為框架，通過借鑒和吸收其有益的合理成份，并揉和自身國家行政合同的某些特色而發展起來。
一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度
英美作為典型的普通法系國家，素有公私法不分的法律傳統，在這兩個國家的行政法中，并沒有出現過行政合同的概念，行政合同表現為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規則。
但是在具有公共性質的政府合同中，政府機關雙重身份地位的特性，在完全適用普通法上關于私人合同的規則時遇到了很多的困難。為了在法律上解決現代政府合同所遇到的問題，通過議會(國會)立法和法院判例在實踐中又逐步發展了一些專門適用于政府合同的特殊法律規則。在英國，關于政府合同的基本法律規則主要有三個方面：一是以1947年頒布實施的《王權訴訟法》為基礎的平等契約責任基本規則；二是契約不能束縛行政機關自由裁量權行使的特殊規則以及1974年工會和勞動關系法的英王雇用契約規則；三是除以上這些規則以外，地方政府所制定的法規、公共部門如財政部所頒布的規章以及政府部門對某些契約規定的標準格式或標準條款的規定，也成為行政機關訂立契約所必須遵守的次一等級的規則。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第224—227頁，233—240頁。)美國對于政府合同的規范也是將普通合同法和聯邦政府關于政府合同的一些成文形式的專門法律規定結合起來。大概亦可將其歸結為三個方面：一是美國憲法第1條第10款的規定為公共契約提供了最具基本性的規定；二是以判例和成文法組成的普通合同法體系；三是有關政府采購合同的專門立法。(注：該款規定，無論任何州都不得行使行政權力制定剝奪公權的法律、追溯既往的法律和損害契約義務的法律。)
在政府合同的締結方面，英美均實行實際授權制原則。在美國，締結政府合同的權力屬于各機關內專門負責締約活動的契約官，《聯邦采購規則》規定，只有契約官能夠代表政府締結和簽署契約；契約官只有在其獲有授權范圍內的締約活動才對政府產生拘束力，根本沒有締約授權或超越授權的，對政府不發生拘束力，其風險由相對方自行負擔；除非無權行為被合同申訴委員會或法院解釋為“默示授權”或者經有權官員“認可授權”方產生拘束政府的后果。同時美國政府合同發展了私法上的所謂“締約道德”理論，用列舉的方式規定了締結政府合同的三類禁止事項，可能影響政府公正決策的“不當商業慣例”；政府或公務員與合同商的不當利益交換；妨礙或限制競爭的行為。(注：王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第1102頁。)英國越權無效原則同樣適用政府機關締結政府合同權限的行使，認為：除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權力和契約的相對人不受限制外，其他法定的機構例如地方政府和公法人只能在自己的權限范圍內簽訂契約；中央各部在不代表英王行使權力而是行使法律直接給予的權力時，也只能在權限范圍內簽訂契約，否則無效。(注：王名揚：《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第224頁。)
統觀英美等普通法系國家的政府合同制度，以普通法為本位，同時適用判例法和專門法所創設的特殊規則；合同雙方當事人地位平等，公共利益和私人利益受司法平等保護，行政主體往往不享有單方特權但卻受到較為嚴格的程序規制，在法律特別授權情況下方可享有某種特權；政府簽訂合同受到自身法定權限范圍的嚴格限制，越權簽約通常無效，無效后相對方當事人自負其責；因政府合同發生爭議時，通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決，在法律有規定時亦可選擇行政法上的救濟途徑。
二、法國以行政為本位的行政合同制度
法國受公私法劃分理論的影響，公共利益優先觀念根深蒂固，立足公法因素角度，確立了其以行政為本位的行政合同制度模式，行政性較強，合意性不足，是法國行政合同制度總體上的一個主要特征。作為執行政府計劃的一種合同政策，行政合同被廣泛應用于經濟發展、資源開發、科研、教育以及其他社會事項等諸多領域，但最為主要的是法國的公共工程領域。
在法國，行政合同適用公法規則，受行政法院管轄，但“法國沒有一部法律規定行政合同的意義”，(注：王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第186頁。)關于行政合同的基本規則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式，法國行政法院創設了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規則。判例規則主要由兩部分組成：一是最高行政法院創設的判例規則；二是權限爭議法庭在認定合同性質歸屬問題時針對行政合同而創設的判例規則。除判例法外，法國一些成文法也構成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類：一類是從司法程序上規定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律，主要有1906年6月11日關于國家或者殖民地達成的供應合同的法律，共和八年雨月28日關于公共工程合同的法律，1793年9月26日和1890年7月17日關于公共債務的法律；另一類是綜合性的規定行政合同的法律，主要是1964年公布的《公合同法典》，該法典的一個重要組成部分就是行政合同。
在行政合同締結方面，對于允許適用行政合同的行政事項，大多數由行政機關根據實際情況，例如供應合同、運輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同；但法律強制性規定使用行政合同的事項，如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等，必須締結行政合同，行政機關對此無自由裁量的權力。同時，在締結權限上行政機關必須在其自身權限范圍內簽訂合同，否則無效，并應對善意的相對方當事人負損害賠償責任。對于越權簽約導致無效后的合同外賠償責任問題，法國的作法顯然要優于英美法系國家的相對方自負其責的規定，由行政主體負賠償責任，有利于促使行政主體依法簽約和保護相對方合同當事人的利益。另外，在法國還存在有強制締結的行政合同，如電力供應合同。
與英美國家相比，價值取向上注重公共利益保護的法國行政合同，視行政性為行政合同的第一內在屬性，先有行政，后有合同，行政合同中的合同性相對于行政性而言永遠是從屬性的。表現在法律上，就是行政機關享有法定的單方特權，這種特權的行使無須向行政法院申請判決，更無須同相對方協商，只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判斷上，而對政府的“公益判斷權”所可能產生的危害性，只靠經濟利益平衡原則下損失補償及事后的司法審查來加以防范。筆者認為，把社會公共利益的認定權和保護權授予同為一方當事人的政府而不加以嚴格的規范控制，是很不合理且極其危險的。構建我國行政合同制度時，對于如何處理好這一問題，很是值得我們深思，而德國的行政合同制度似乎對此作了較為圓滿的回答。
三、德國以合同為本位的行政合同制度
同為大陸法系的德國和法國一樣，受傳統上公私法劃分理論的影響，強調行政合同中的公法因素，因行政合同引起的爭議也由行政法院管轄。但與法國相比，德國的行政合同制度對法國有借鑒，更有發展，以合同而不是以行政為本位，強調雙方當事人地位的平等，對公共利益和個人利益實行同等法律保護，強調行政主體享有有限的單方特權，并要受到嚴格的行政程序規制，以及援用民事法規則適用行政合同案件的規定，既符合合同的本質，同時也符合現代契約行政的民主精神。
德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯邦行政程序法》占據著德國行政合同制度的法律基礎地位。在行政合同適用《聯邦行政程序法》時，以《聯邦行政程序法》關于行政合同專章規定為主，關于行政行為的規定為輔。(注：與中國和法國的理論不同，德國把行政合同視為行政行為以外的行為，即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關于行政合同的規定，限于對行政合同某些最為基本方面的原則性規范，相對于行政合同對法律規則的需要來說，還很不足。為此，該法第62條規定：對第54條至61條沒有規定的事項，可以適用本法的其他規定，還可以補充適用德國民法典的相應規定。除《聯邦行政程序法》、《德國民法典》以外，為該法第61條所涉及到的1953年《行政執行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國法官法》中關于執行、管轄等方面的規定也適用于行政合同案件。
以合同為本位的德國行政合同，其合同性集中體現在行政合同的履行過程中。對于因締約后合同關系發生重要變更，導致行政合同不能履行或不便履行時，德國在此的做法顯示出它的獨特優異之處。它既沒有嚴格地追隨英美國家所適用的“無效說”，也沒有采納法國“不可預見理論”的做法。德國的作法是：由雙方當事人協商變更或單方解除行政合同；或者行政主體方當事人為了預防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實際是對行政主體單方特權(解除合同)的賦予和肯定，這似乎與法國作法無異，但前一種方式——合意變更或解除的在先規定，又在很大程度上弱化了后一特權方式行使所可能帶來的消極性后果對相對方當事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無效，法國式的特權強制更為周全地保護平衡了合同雙方當事人的利益，對我國行政合同制度之構建，大有借鑒意義。
四、對三種不同類型行政合同制度的評析
通過以上對于各國行政合同制度較為深入的剖析，筆者認為，由于受法律傳統差異的影響，英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國家的行政合同制度之間存在有很大的差異，即使是同為大陸法系的法德兩國行政合同制度也并非完全相同，而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現出不同的特色。
行政機關為了實現特定行政目的(公共利益)往往針對相對人實施各種活動，例如命令、征收、征用、許可、處罰、強制執行等，這些行為從形式上來看呈現為各種樣態。為了對這些形式各異的行為進行法律上的規范和法學上的研究，傳統大陸法系的行政法學以民法學中的“法律行為”概念為模板，結合行政法作為公法的特點，創造了行政法學中所特有的“行政行為”概念，并以該概念為核心，圍繞著行政行為的概念、類型、內容、成立、生效、消滅、附款、效力、瑕疵、裁量等構建了較為完整的理論體系，即行政行為理論，進而形成整個行政法學的理論體系。中國的行政法學大體移植了大陸法系的行政行為概念及其理論體系，并以此為基礎構建了中國的行政法律體系，例如，制定《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強制法》等法律就是以行政行為的類型、內容等理論為基礎的，而《行政訴訟法》則是以行政行為的效力、瑕疵、裁量等理論為基礎而制定的?？梢?，行政行為概念在我國的行政法學中具有重要意義。但從現實行政來看，隨著行政機關運用的行政手段的多樣化，傳統的行政行為概念并不能完全涵蓋現實的行政活動，于是出現了對于行政行為之外的行為如何進行法律規范和控制的問題；同時，在現實行政中各個行為之間存在著直接或間接的關聯，而傳統行政法學將其割裂為各個單獨的行政行為分別進行考察的方法卻忽視了這些行為之間的關聯。針對行政行為概念存在的上述缺陷以及現實行政的過程性特點，本文立足于行政過程論的視角，提倡將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，并賦予其行政法學上的意義，以此來彌補行政行為概念的不足。
一、傳統“行政行為”概念不能應對行政的過程性特征的要求
在現實的行政中，行政機關為實現某一特定行政目的往往需要連續作出一系列的行為，從而形成作為整體的動態過程，即行政具有過程性的特點。但傳統行政法學中一般使用“行政行為”的概念，從行政過程中選擇出若干典型的或主要的行為定位為“行政行為”，并對單個行政行為的合法性分別進行考察，而將作為整體的“行政過程”作為事實概念排除于行政法學研究范圍之外。但現實行政過程具有整體性、動態性等特征，對此，行政行為的概念并不能完成應對行政過程的這些特性對行政法以及行政法學提出的要求。
(一)傳統行政法學以“行政行為”作為核心概念
行政行為的概念在19世紀后期形成于法、德等歐洲大陸國家的行政法學中，當時的行政法學者以民法學中的法律行為概念為模式，將屬于公法領域的行政機關的各種行為以一個統一的概念進行把握，在此基礎上進行體系性的考察，這個概念就是“行政行為”。由于行政行為具有公法的性質，因此必須適用與民事法律行為不同的法律，即行政法，這是行政法及行政法學得以成立的理論基礎。傳統行政法學在此基礎上，以該概念為中心，形成了有關行政行為的定型化、效力論、附款論、瑕疵論等較為系統的行政行為理論，構成了行政法學理論的核心部分。行政行為概念的提出為我們從法學的角度考察現實行政過程并加以法律的規范和控制提供了可能性，行政法學以法律的形式事先規定行政行為的主體、內容、程序、形式等法律要件，并要求行政機關在現實行政過程中必須按照法律所規定的這些要件作出行政行為，對于違反其中某一法律要件的行為則可以通過行政復議、行政訴訟等途徑確認其違法性，進而予以撤銷或宣布無效。可見，行政行為是傳統行政法學的核心概念，在傳統行政法學理論中具有重要意義。
具體而言，在方法論上來看，行政行為的概念在行政法學中具有以下重要意義。首先，行政行為概念促使行政法獨立于私法，是行政法和行政法學作為獨立的法律部門和法學學科得以成立的關鍵。行政行為是行政機關針對相對人行使公權力而作出的行為，與平等主體之間作出的私法行為相比，行政行為具有權力性、單方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，規范行政行為的法律也必須不同于調整私法行為的法律，這是行政法及行政法學之所以獨立于私法而成立的理論依據。其次，行政行為概念具有作為行政法學考察工具的意義。行政行為的概念具有“對行政活動的橫向認識與有關行政活動的總則性規律的探討的功能”。①現實行政中的行政活動復雜多樣，在行政法學對于現實行政活動進行研究或者法律對于行政活動進行規范時，必須借助分類的方法，從現實的行政活動中抽象出各種類型的行政行為，在此基礎上分別考察各類行政活動的特性、內容、要件、效力等，分別進行法律的規范和控制。可見，行政行為概念是行政法學考察現實行政活動的必要工具。再次，行政行為概念具有構建行政法學體系的作用。傳統行政法學以作為行政過程結果的行政行為作為主要研究對象，并以此來構建整個行政法學體系。圍繞著行政行為將行政法學體系劃分為行政組織法(行政行為的主體)、行政行為法(行政行為的行使)、行政程序法(行政行為的程序)、行政監督及救濟法(對行政行為的監督及對被行政行為侵害者的救濟)四部分，其中具有權力性、法律效果性等特征的行政行為成為了連接整個行政法學體系的核心。最后，行政行為概念在行政訴訟上具有概括行政訴訟受案范圍和作為撤銷訴訟與無效確認訴訟的理論基礎的意義。例如，從公定力理論來看，存在瑕疵的行政行為通常可以區分為無效行政行為與可撤銷行政行為。從行政訴訟制度來看，對于無效行政行為可以提起確認訴訟，而對于可撤銷行政行為可以提起撤銷訴訟，這兩種訴訟類型以行政行為公定力理論為基礎。此外，在一國的行政訴訟制度中，往往以行政行為的概念來概括行政訴訟的受案范圍，例如我國《行政訴訟法》第11條規定行政相對人對于“具體行政行為”不服可以提起行政訴訟，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款也規定相對人對于“行政行為”不服可以提起行政訴訟。可見，行政行為是行政訴訟的對象，行政行為概念的外延與行政訴訟的受案范圍密切相關。
(二)行政具有過程性的特征
“過程”是指事物發展所經過的階段，是指物質運動在時間 上的持續性和空間上的廣延性，是事物及其矛盾存在和發展的形式。“行政的過程性”是指行政具有作為過程的性質，行政在客觀上表現為一個過程，具體由該過程中的各個發展階段通過在時間上的持續性和空間上的廣延性構成。行政不僅可以分解為各種行為進行考察，而且同時也是一種具有時空上連續性的過程，可以將行政作為過程在整體上動態地考察其運行軌跡。例如，從行政學的角度來看，“行政管理過程”是一個涉及行政決策、行政執行、行政監督等行動的過程，具體表現為確定行政目標、進行調查研究和預測、進行決策、擬定方案、進行可行性分析、具體執行、監督檢查、調整方案、反饋等一系列連續行為構成的動態運行過程，可見行政學注重從整體上動態地考察行政的運行過程。而在行政法學上，現實行政往往抽象為行政立法、行政許可、行政處罰、行政強制執行、行政監督等單個獨立的行為，但各行為之間并非毫無關聯，正是基于這種行為之間的關聯性，即使從行政法學的視角來看，也可以發現行政的過程性特征。
行政的過程性具體表現為現實行政的運行過程，其中又包含有動態性和整體性的特性。首先，行政的過程性表明行政具有動態性②的特征。動態性是行政作為一個過程的基本特征。在行政學上注重考察行政的運行過程，一般將行政運行過程劃分為以下幾個步驟進行考察：“①行政目標的確立；②就目標的有關情況進行調查研究；③擬訂方案，進行決策；④進行可行性分析，選擇最佳方案；⑤制定具體的執行計劃、方案；⑥監督執行情況；⑦通過反饋信息來調整決策或實施方案；⑧實施調整后的方案，并再次進行反饋。”③而從行政法學的視角來看，也可以將行政過程劃分為行政立法、行政決定、強制執行、行政救濟等階段性行為。這些同一過程中的不同步驟或行為被連續地作出，由此表現為行政的動態性。其次，行政具有整體性的特征?，F實行政復雜多樣，為實現同一行政目的，不同的行政機關往往作出各種不同的行為，各行為之間縱橫交錯，但圍繞著同一行政目的，基于各行為之間的關聯性構成作為整體的行政過程。這種行政過程具有統一性，是一個獨立的整體。
(三)傳統“行政行為”概念的局限性
如上所述，行政行為是傳統行政法學的核心概念，傳統行政法學通過建立這種行政行為的邏輯體系，認識和分析各種行政行為的特征，借助于這種邏輯體系，可以對社會現實中所發生的某一特定行政行為進行推理、歸類和定位，從而準確地適用法律。④具體而言，傳統行政行為理論運用概念分析法學方法，在行政主體為達成一定行政目的所實施的各種行政活動中，選定某一特定時點的行為作為控制整個行政活動合法性的對象，從現實復雜的行政活動中抽象地歸納出各種類型的行政行為，即將行政行為類型化，在此基礎上事先運用法律為各種行政行為分別設定法律要件以及主要是事后的監督程序，通過依法行政的要求實現對行政活動的監督與控制。⑤行政行為論從法律技術上為行政法對行政活動的規范提供了可能性，使得依法行政原則具有現實的可行性。因此，從法律技術來看，應當承認行政行為理論在行政法學中的重要性。
然而，由于行政行為概念在行政法學中具有特定的含義，⑥面對現代行政中行為形式的多樣化以及現代行政的過程性特征，這種傳統的行政行為概念并不能完全應對，主要表現為以下兩個方面。第一，傳統行政法學僅僅注重于對行政行為的合法性的考察，但由于行政行為概念外延的限制，使得現實行政過程中的其他行為形式不能被納入到行政法學的視野之中。特別是隨著現代公共行政的發展，行政領域的不斷擴大，行政機關在行政過程中運用的手段或行為方式也呈現多樣化的趨勢，主要表現為行政行為功能的變化(如交涉內在化行政行為、復合型行政行為的出現等)以及合意形成型行政手段(如行政指導、行政契約、行政計劃等)的出現。⑦例如，國務院在2004年制定并公布了《全面推進依法行政實施綱要》，要求各級行政機關“改革行政管理方式”，“充分發揮行政規劃、行政指導、行政合同等方式的作用”，同時“創新管理方式，方便人民群眾”。可見，隨著依法行政的實施以及行政管理方式的改革，現實中行政指導、行政合同等非強制性行政活動方式以及其他新創設的行政管理方式將越來越多地得到運用，在這種現實背景之下，傳統的行政行為理論已經不能適應現實行政發展的要求，例如，在現代行政法學中對于行政指導能否被提起行政訴訟就曾引起爭議。⑧第二，行政行為概念包含了對單個行為進行靜態、定點地考察的含義。傳統的行政法學著眼于行政過程的最終結果即行政行為，切斷了各個行為形式之間的聯系，靜態、定點地考察單個行政行為的合法性。在現實的行政中往往以將各種行為形式結合起來共同構成作為整體的行政過程，此時僅僅靜態、定點地考察單個行政行為并不充分，而應當全面、動態地分析整個行政過程中各種行為形式以及各種行為形式之間的關系。
二、以擴大行政行為范圍或導入其他概念的方式重構傳統行政行為概念
對于上述狹義的行政行為概念不能涵蓋現實行政中所有的活動形式的問題，行政法學者們已經意識到了該問題的存在，并從各自的視角出發積極探討解決的辦法。⑨這些解決的辦法大致可以分為兩類。其一是擴大“行政行為”概念的外延，采用廣義的行政行為概念。其二是在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念。
(一)擴大“行政行為”概念外延的方法及其缺陷
行政行為概念是行政法學中最基本的概念，但由于行政行為的復雜性以及現實中行政行為的不斷發展，行政行為的含義也在不斷發展。在學界對于行政行為概念的具體含義存在著爭議。由于行政行為是與行政訴訟制度相關聯的概念，因此“各國行政訴訟的范圍和條件不同，影響各國對行政行為的理解不同”。⑩在德國，行政行為是指行政機關為了調整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產生法律效果的命令、決定或其他主權措施。(11)日本的學者在明治初期從德國引進“Verwaltungsakt”的概念，并將其譯為“行政行為”，但起初對于該概念的含義存在著爭議，以私法行為、事實行為、統治行為、立法行為、行政上的管理行為、準法律上的行政行為、法律上的行政行為 為順序從大到小取舍，共有七種不同的定義。(12)現在一般采用最狹義的行政行為概念，即是指“行政機關對于具體事實以公權力行使的方式宣告何為法律的行為”，(13)或者“行政機關根據法律的規定，基于單方性的判斷具體決定國民權利義務及其法律地位的行為”。(14)可見，從德國、日本的主流觀點來看，行政行為概念具有外部性(針對外部的行政相對人)、權力性(具有強制性)、法律效果性(變動或影響相對人權利義務)、具體性(針對特定相對人)、單方性(由行政機關單方決定)等性質，由此排除了行政處分等行政內部性行為、行政指導等非權力性行為、不具有法律效果的事實行為、行政立法等抽象性行為、行政合同等雙方性行為。
在我國行政法學界，對于行政行為概念存在著不同的理解。最廣義的行政行為是指“國家行政機關實施行政管理活動的總稱”(15)、行政機關“為實現行政管理目標執行公務的方式方法的總稱”(16)，囊括了國家行政機關的所有管理活動。廣義的行政行為是指行政主體對公民、法人或其他組織所實施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為，(17)包括制定具有普遍約束力的規范性文件的抽象行政行為和對特定對象而采取的具體行政行為。而狹義的行政行為僅指具體行政行為，即行政主體針對特定的人或特定的事所實施的，只對特定人或特定的事產生行政法律效力的行為。(18)“在界定行政行為概念時，除了參考外國的有關理論外，還必須緊緊圍繞法律的規定展開論述”，“必須從行政訴訟的角度出發”。(19)在我國，行政行為不僅是一個法學術語，而且還是一個法律用語。例如，我國《行政訴訟法》中就直接使用“具體行政行為”的概念(例如第2條、第5條等)，但沒有對該概念作出明確解釋，引起學界和實務界的激烈爭論。為了指導行政訴訟實踐，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》，明確規定了具體行政行為的概念，即具體行政行為“是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。該定義采用了學說上的“狹義的行政行為”概念，將具體行政行為限定于“針對特定的公民、法人或者其他組織”和“特定具體事項”的“單方行為”，對于當時確定行政訴訟受案范圍起到一定的積極作用。但隨著現代行政中行政活動的多樣化，特別是非權力性行為形式的運用，該定義就在一定程度上限定了行政訴訟的受案范圍，不利于對相對人的權利進行充分救濟。為此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》時放棄了對具體行政行為進行定義的做法，而是采用了明確行政訴訟受案范圍的方式來確定行政行為概念的外延。在該解釋中雖然沒有明確規定行政行為的概念，但很明顯，該解釋中的行政行為概念較為寬泛。
為了解決傳統的行政行為概念不能涵蓋行政過程中其他行為形式的問題，有學者提議以縮小行政行為概念內涵的方式來擴大行政行為概念的外延，使得行政行為的概念成為能夠充分容納多種行為形式，并以“開放”為特征的新概念。(20)這種意義上的行政行為概念幾乎等同于行政活動的概念，可以涵蓋行政活動所有的形式。然而，根據邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小，過于寬泛的行政行為概念幾乎喪失了行政行為原本所有特征性的內涵，例如外部性、權力性、法律效果性、具體性、單方性等。而且，隨著現代行政的發展，行政活動的形式也不斷增多，因此，廣義的行政行為概念也必須隨之不斷改變，失去了作為行政法基本概念的穩定性。可見，采用擴大行政行為概念的范圍、采用廣義行政行為概念的方式，在解決沖突行政行為概念不足之處的同時，也使得該概念本身喪失了作為傳統行政法學核心概念的意義。而且，隨著對行政行為概念解釋的不斷擴大，必將導致行政法學理論和實踐中的混亂。
(二)在行政法學中導入其他概念的方法及其缺陷
為了確保行政行為概念本身的存在意義以及行政行為理論體系的完整性，同時解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題，在行政法學界也有學者反對上述擴張解釋行政行為概念的做法，而主張在行政法學中導入其他概念來取代行政行為概念，例如，有學者使用“行政作用”、“行政處分”(21)、“行政決定”(22)、“行政處理”(23)、“行政執法”(24)、“行政活動”(25)等概念來取代行政行為的概念。此外，也有學者作為對行政行為概念的補充，在行政法學中引入“非權力行為”(26)、“未型式化行政行為”(27)、“非強制行政行為”(28)、“非正式行政行為”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活動”(31)、“非單方處理性行政行為”(32)等概念以概括傳統行政行為概念所不能涵蓋的其他行為形式。這些概念雖然都可以在一定程度上解決傳統的行政行為概念不能涵蓋非權力性行為的問題，但一方面，這些概念外延的擴大造成了其內涵過小的問題，即這些概念僅僅具有概括現實行政中所有行為形式的作用，而其概念本身的特征性內涵卻很少，其作為行政法學核心概念的存在意義不大；另一方面，這些概念并沒有與之相對應的理論體系的支撐，如果采用這些概念來構建行政法學理論，仍不能解決行政行為理論中靜態、定點考察的問題。為此，必須尋找并在行政法學中導入更為合適的概念，以彌補傳統行政行為概念及其理論體系的不足。
三、行政過程論的提倡與行政過程概念在行政法學中的導入
為了應對現代行政發展的需要，針對現實行政的過程性特征，本文從行政過程論的視角出發，認為應當在行政法學中導入“行政過程”概念。
(一)傳統行政法學基礎理論的重構與行政過程論的提倡
“行政過程”這一用語本身并非新生事物，在行政學研究中就普遍地被使用。 而行政過程論的產生直接源于西德行政法學之靈感，作為德國最近行政法研究傾向之一，德國的部分行政法學者重視認識“作為過程的行政”，例如有學者認為行政法學不僅只處理以往行政機關與國民間關系的最終決定(如行政行為)，而且主張該決定過程本身的透明化及控制的可能，這被認為是對Otto Mayer以來過度的法學方法和妨礙確切地把握現代行政、行政法的動態的反省。(33)隨著現代行政的發展，傳統行政法學理論逐漸顯現出其弊端，因此，在現代行政法學中，如何對應于現代行政的發展，重構傳統行政法學理論體系是個重大而緊迫的課題。對此，各國的行政法學者在批判的同時，積極地提出變革傳統行政法學理論的行政法學新理論。其中的行政過程論就是日本的行政法學者在借鑒美國的公共行政理論及行政法理論、德國的二階段理論及動態考察方法的基礎上提出的行政法學新理論之一。
在現實行政中，為實現某一特定行政目的，行政主體往往連續作出復數的行政行為或其他行為形式，這些行為之間存在著一定的關聯性，由此構成作為整體的動態過程。但傳統的行政法學過度偏重于作為行政過程最終結果的行政行為，忽略了同一行政過程中各個連續的行為形式之間的聯系，僅僅從靜態上定點地考察行政行為的合法性，試圖通過對單個行政行為的合法性的控制來實現整個行政的合法性的目標。但事實上，單個行政行為合法并不能必然地推導出整個行政過程合法的結果，而且由于行政過程中的各種行為之間具有關聯性，因此，在考察某一行為的合法性時，必須考慮其他行為的合法性對其的影響。此外，在行政過程中，除了要求行政行為必須合法之外，對于其他行為也存在著合法性的要求。而傳統的行政行為理論對于上述問題并不能充分應對，隨著現代公共行政的發展，這種傳統的行政法學理論日益顯現出弊端。對此，行政過程論認為，現代行政法學必須在考察單個行政行為的合法性的同時，直接或間接地考察行政過程中的各種行為形式的合法性，并在此基礎上注重同一行政過程中各行為以及同一行為內部的各環節之間的關聯性，對行政過程進行全面、動態的考察。
(二)行政過程概念在行政法學中的導入
“行政過程”，簡而言之，是指有關行政的過程。“行政過程”這一詞匯最早出現在行政學中，(34)行政學上的“行政過程”是指“行政主體及其他行政參與者(如立法機關、政黨、利益集團、大眾傳媒、公民等)行使各自的權力(或權利)，相互影響，相互作用，設定并最終實現政府公共政策目標的活動過程”。(35)行政學上的“行政過程”概念重視對現實行政運行過程的描寫，而傳統行政法學中，一般采用與行政過程概念相類似的“行政程序”概念，(36)而將“行政過程”概念作為非法學概念，而認為是不具有法學意義的“事實概念”。(37)
行政法學者最初將行政學上的“行政過程”概念借鑒到行政法學中使用，有些并不具有行政法學上的特別的理論意義，而僅僅是在用語上使用“行政過程”來代替“行政活動”。隨著現代行政的發展，行政指導、行政合同等傳統行政行為之外的行為形式逐漸增多，行政法學有必要將這些行為形式納入視野進行探討。為此，有些行政法學者使用“行政過程”概念代替“行政行為”概念。例如，在日本，第一次采用“行政過程”這個詞匯作為其中一個章節的標題的，大概是今村成和所著的《行政法入門》(1966年)中的“在行政過程中個人的地位”。(38)而此后，原田尚彥所著的《行政法要論》(1976年)中，設立了單獨的一章“法治主義與行政過程”。(39)而且，室井力、鹽野宏所著的《學習行政法Ⅰ》(1978年)中追加說明了其意義，并將“行政過程”構成其中的一編。(40)但從其內容來看，上述對于在行政法學中導入“行政過程”概念的做法只不過是以“行政過程”這個用語來概括行政行為概念所不能包含的行政活動的形式而已。(41)在中國，也有學者以“行政過程”作為行政行為的部分內容的標題，但從其具體內容來看，并沒有涉及過程論的內容，而僅僅將“過程論”這一用語用以概括行政活動中的各種行為形式而已。(42)其實，“行政過程”用語具有特別的理論意義，而在上述行政法著作中使用“行政過程”用語代替“行政活動”用語時，并不能說在某種意義之下強烈地意識到行政活動的動態性格。(43)即現代行政法學上的“行政過程”概念具有特殊的理論意義，而非單純地使用該用語來概括行政活動所有的行為形式。
因此，在行政行為概念的變革與重構意義上向行政法學中引進“行政過程”概念時，必須意識到行政過程概念本身所包含的理論意義，即以行政過程的全面、動態考察的觀點來彌補傳統行政行為概念的局限性、靜態性等缺陷，基于行政過程論的觀點提出行政過程的概念。在這種意義上，最早在行政法學中導入行政過程概念的是日本的園部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)將行政過程作為程序的連鎖或行為的連環而有意識地闡述。(44)1969年，遠藤博也公開發表以“行政過程論的嘗試”為副標題的《復數當事人的行政行為》的論文。(45)此后，積極論及“行政過程”或“行政過程論”的文獻不斷出現。(46)此外，在中國支持行政過程論的學者們一般將行政過程與行政行為結合起來研究，認為行政過程是行政行為的過程，例如朱維究教授1997年在《政法論壇》發表的《程序行政行為初論》(47)、1998年在《中國法學》發表的《行政行為過程性論綱》(48)，以及中國政法大學博士李琦在2005年的博士論文《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》(49)中都研究了行政行為的過程性，不可否認，行政行為本身也具有過程性，但除此之外，行政法學還應當研究由各行為構成的宏觀意義上的行政過程，而上述研究對于行政行為概念與行政過程概念的界定并不明確。對此，本文從行政過程論的視角出發，基于現實行政的過程性特征，認為現代行政法學應當在維持原本狹義的行政行為概念的同時，引進“行政過程”概念，行政過程概念不僅包 括行政行為以及不屬于行政行為的行政活動中的各種行為，而且還包含有由各行為通過一定的關聯性而構成的整體過程的意思。
四、在行政法學中導入“行政過程”概念具有重要的理論和現實意義
基于行政過程論的觀點在行政法學中導入的行政過程概念具有特殊的理論含義，這種意義上的“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。將該概念導入到行政法學之中，可以彌補行政行為概念的不足，對于構建適合于現代行政法學的理論體系和對現實行政過程進行法律規范具有重要的理論和現實意義。
(一)行政法學中“行政過程”概念的含義
行政過程是指一系列連續的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用構成的復合的、連鎖的行政作用的組合所形成的過程。任何一個完整的行政活動都是復雜的連續過程，由若干環節或步驟組成并分段進行。(51)就如同人的一生是人的各種活動的連鎖而可以稱為“人生過程”一樣，以該過程的合理性為課題。(52)從行政的動態性、整體性來看，“行政過程”是指為了實現一定的行政目的，行政主體依據法律實施一系列的行政行為或其他行為而構成的過程。具體而言，為實現特定行政目的，行政主體作出行政立法、行政計劃、行政許可、行政處罰、強制執行、行政復議等行為，這些行為在時間序列上構成了作為整體的“行政過程”。
從上述行政過程的定義來看，行政過程由目的、主體、行為形式、行政程序以及各行為形式之間的關聯等要素構成。第一，行政過程的目的。行政過程以實現特定行政目的(公共利益)為目的，而公共利益是行政過程正當性的根據。但是，公共利益或公共性的概念極為抽象，是指行政的總體性目的。在該總體性目的之下，各具體行政過程的目的表現為具體的公共利益。即行政目的在不同的行政過程中具有一定的層次性和階段性，而作為全體行政目的的公共利益由各行政過程中的具體目的構成。例如，行政的總體性目的是保障、增進國民的權利和利益，實現公共利益。具體到食品安全行政過程就是通過確保食品的安全性而實現保障國民生命健康的目的。在該目的之下，有關飲食行業的營業許可的目的是防止因飲食引起的食物中毒等危害的發生。與上述多層次、多階段的行政目的相對應，行政過程也可以劃分為多種階段。即為實現特定行政目的，行政機關必須選擇與該目的最適合的行為形式，在這種意義上，行政過程是指與特定行政目的相適應的一系列行政活動的過程，是以實現公共利益為目的的手段的聯合體。第二，行政過程的主體，即使得行政過程得以運行的人的要素。(53)傳統行政法學認為行政意思的形成是由行政主體一方單獨判斷形成的，在該意思決定過程中并不承認相對人的參與。在這種觀點之下，自然而然地就將行政主體等同于行政過程的主體。但根據國民主權原則，國民具有主體性，具有參與行政過程的權利。因此，從國民的視角來看，行政過程中存在著行政主體與相對人兩種主體。行政過程的主體在概念的內涵與外延上都比行政主體更為寬泛，行政主體是行政過程主體的一部分。第三，行政過程中的行為形式。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，往往運用復數的行政行為或其他行為形式，例如在區域開發行政過程中，行政機關往往會作出開發計劃、開發指導、開發許可、建筑許可等行為。可見，行政行為以及其他行為形式是構成行政過程的主要要素。事實上，由于現實行政過程的復雜性，在對行政過程進行法學考察時，必須將其分解為各種行為，分別考察它們的法律構造。第四，各行為以及各階段之間的關聯。行政過程由各種行政行為或其他行為形式構成，但這些復數的行為之間并非毫無關系，而是具有一定的關聯性。以這種關聯性為基礎，各種行為構成作為整體的行政過程。此外，就單一行為來看，該行為按照一定的步驟實施，其內部各階段存在著明顯的關聯性，由此構成該行為的整體過程。在這種意義上，可以認為行政過程的構成要素不僅僅是指作為結果的各種行為，而且也包括各行為之間的關聯以及單一行為中的各階段之間的關聯。
從上述行政過程的定義來看，行政過程具有目的性(公共性)、連續性(動態性)、統一性(整體性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政過程的要素之一。現代行政過程以“公共事務”為對象，為最終實現公共利益這一行政目的，實施一系列的行政活動，由此構成行政過程。因此，行政過程必須以公共利益為目的。“國家及其他公權力主體的行為，不論是以公法或私法的形式為之，均應維護公共利益，始具有正當性及合法性。”(54)也就是說，維護公共利益是行政權力正當性及合法性的基礎，追求公共利益是行政主體進行行政活動的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不確定性概念，但從現實的行政過程來看，作為行政過程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具體內容，一般由單行法個別規定。對此，有學者提出“公共性分析論”，即通過對現實行政過程中的公共性目的的分析，對行政過程進行規范和控制。(55)第二，連續性(動態性)。行政過程是行政的運行、發展過程，呈現為不斷發展變化的運動狀態。在現實行政過程中，為實現特定行政目的，行政主體往往相繼作出一系列的行為，這些行為之間具有連續性，由此構成的行政過程則體現為動態性。第三，統一性(整體性)。行政以實現統一的行政目的為目標，因此承擔行政任務的行政組織在整體上構成統一、完整的行政組織體系。圍繞著特定行政目的，各行政組織的活動也具有統一性。在同一行政過程中往往存在著各種行為，各種行為具有一定的獨立性。但從特定的行政目的來看，各行為的實施都是為了特定的行政目的。也就是說，為了特定行政目的而做出的一系列行為之間具有關聯性，由此構成的行政過程在整體上來看具有統一性，即行政過程是指在特定行政目的之下實施的各種行為共同構成的整體。第四，法律性(合法性)。在傳統行政法學中采用“行政行為”的概念，要求行政行為必須符合法律規定的法律要件，而將“行政過程”作為事實概念排除于行政法學的對象之外。(56)“行政過程”作為事實概念 ，并不具有法律上的意義。但現代行政法學除了行政行為之外，也重視行政過程的法律性。所謂行政過程的法律性主要表現在兩個方面。首先，行政是執行法律的活動，行政過程就是行政執行法律的過程。(57)其次，從行政過程與法律的關系來看，行政過程必須依法運行，要求行政過程的合法性。“法律性是行政過程的屬性”，“有了法律性，行政過程才有了法律意義”。(58)也正是基于行政過程的法律性，由此存在著在行政法學中考察行政過程以及對行政過程進行法律規范和控制的必要性。
(二)“行政過程”概念在行政法學中的理論和現實意義
狹義行政行為具有外部性、單方性、具體性、法律效果性等特點，是行政主體在行政過程中所采取的各種行為形式中最具有典型意義的行為。在這種意義上，行政行為是行政過程中的行為形式之一，是構成行政過程的要素之一?？梢?，行政行為概念與行政過程概念之間具有密切的關聯。但作為行政的典型性行為的行政行為僅僅是行政過程的構成部分，并不能等同于作為整體的行政過程，兩者的區別主要表現為以下幾個方面。第一，行政行為僅僅是行政過程中的行為之一，在行政過程中，除了行政行為之外，還包括其他行為形式，例如事實行為等。第二，行政行為的主體只能是行政主體，而行政過程中的法律主體除了行政主體之外，還包括行政相對人以及第三人等主體，相對人及第三人的參與等行為與行政行為一樣，都是行政過程的組成部分。第三，行政行為是一個單一行為，而行政過程在多數情況下是由復數行為的連續行使所構成的整體，具有整體性。作為整體的行政過程并非各單個行為的簡單相加，其本身具有獨立性。此外，行政過程還具有動態性，在同一行政過程中的各單一行為之間具有關聯性。因此，行政法學除了關注單一行政行為的合法性之外，還應當考察同一行政過程中的各行為之間的關系，追求作為整體的行政過程的合法性。從行政學的角度來看，作為事實概念的行政過程是行政法規范的對象，但在將行政過程概念通過行政學引入到行政法學后，行政過程不僅僅是原本行政學中的事實概念，還是處于行政法的規范和控制之下的法律概念。它既是實施“依法行政”原則的結果，也是以行政法對行政過程進行法律規范的結果。也正是在這種意義上，行政過程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根據“依法行政”原則，行政法要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。但傳統行政法學將“依法行政”原則局限于行政行為概念的層次進行理解，將“依法行政”原則等同于行政行為的合法性。而事實上“依法行政”原則的真實含義是要求行政主體必須依據法律行使行政職權，實現行政的合法性。“依法行政”原則所追求的目標是行政的合法性，具體包括行為的合法性與過程的合法性，行為的合法性是指行政主體所作出的行為必須符合法律所規定的要件；過程的合法性是指除了要求行政過程中各行政行為的合法性外，還要求作為整體的行政過程也必須符合法律的規定。因此，行政法除了對行政行為作出考察外，還必須對行政過程進行法律的規范和控制。
基于上述對行政過程概念與行政行為概念差異的認識，現代行政法學應當在維持傳統行政行為概念及其理論體系的基礎上，引進行政過程的概念以及與該概念相對應的理論體系。這在行政法學理論上可以彌補行政行為概念以及行政行為類型化理論的不足，并且在實踐中可以解決行政行為概念不能應對現實行政發展要求的問題。在這種意義上，現代行政法學應當從現代行政的過程性特點出發，將“行政過程”的概念從行政學中引入到行政法學中，對現實的行政過程進行全面、動態的考察。在此基礎上，現代行政法學應當從實質行政法治主義出發，不僅應當關注作為行政過程最終結果的行政行為的合法性，而且還應當將行政過程中的各種行為形式全盤納入視野，重視同一行政過程中各種行為形式之間以及同一行為的不同階段之間的關聯，對行政過程進行全面、動態的法律規范和控制。
注釋：
①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139頁。
②在行政學上，行政的動態性還含有另外一層含義，即“動態性是指公共行政適應社會歷史的進步，相應改變組織自身及社會管理行為的特征”。參見唐曉陽主編：《公共行政學》，華南理工大學出版社2004年版，第6頁。這是行政與外部環境之間的動態性，但此處僅探討行政過程內部各階段之間的動態性。
③李盛平主編：《公務員百科辭典》，光明日報出版社1989年版，第243頁。
④葉必豐：《法學思潮與行政行為》，《浙江社會科學》2000年第3期。
⑤李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文，第12頁。
⑥有關行政行為概念的定義雖然并不統一，但總體而言，我國的行政法學界以及行政訴訟法律制度中現在仍以采用狹義的行政行為概念為主，而將行政機關的內部行為、制定規范性文件的抽象行為以及非單方行政行為排除在行政行為的概念之外。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社，1999年版，第141頁。
⑦[日]大橋洋一：《行政法學の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11頁。
⑧參見莫于川：《應將行政指導納入我國行政訴訟受案范圍》，《重慶社會科學》2005年第8期。
⑨參見章志遠：《行政行為概念重構的嘗試》，《行政法學研究》2001年第4期；張春榮：《行政行為概念的反思與重構》，《西南政法大學學報》2004年第2期。
⑩王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第134頁。
(11)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁。
(12)[日]和田英夫：《現代行政法》，倪健民、潘世圣譯，中國廣播電視出版社1993年版，第182頁。
(13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259頁。
(14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法學書院2005年版，第18頁。
(15)王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97頁。
(16)應松年主編：《行政行為法》，人民出版社1992年版，第1頁。
(17)參見姜明安：《行政法學》，山西人民出版社 1985年版，第295頁。
(18)羅豪才主編：《行政法論》，光明日報出版社1988年版，第150頁。
(19)楊建順：《關于行政行為理論與問題的研究》，《行政法學研究》1995年第3期。
(20)田文利、張艷麗：《“行政行為”論》，《中國社會科學院研究生院學報》2010年第4期。
(21)在日本行政法中，理論上多數使用“行政作用”概念，法律條文中較多使用“行政處分”概念，此外，還有“公權力的行使”等概念。當然，這些概念的含義并不完全相同，存在著一定的差異。參見江利紅：《日本行政法學基礎理論》，知識產權出版社2008年版，第176-180頁。
(22)例如在國務院于2004年3月22日的《全面推進依法行政實施綱要》中就使用了“行政決定”的概念。
(23)參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第146頁；葉必豐：《行政法學》，武漢大學出版社1996年版，第179-182頁；宋功德：《聚焦行政處理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大學出版社2007年版。
(24)參見羅豪才主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1997年版，第183頁。
(25)參見朱新力：《行政法學》，高等教育出版社2006年版，第284頁。
(26)參見莫于川：《非權力行政方式及其法治問題研究》，《中國人民大學學報》2000年第2期。
(27)參見李傲：《未型式化行政行為初探》，《法學評論》1999年第3期。
(28)參見崔卓蘭：《試論非強制行政行為》，《吉林大學社會科學學報》1998年第5期。
(29)參見蔣紅珍：《非正式行政行為的內涵——基于比較法視角的初步展開》，《行政法學研究》2008年第2期。
(30)參見莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——從建設法治政府、服務型政府的視角》，廈門大學出版社2011年版。
(31)參見[德]平特納：《德國普通行政法》，朱琳譯，中國政法大學出版社1999年版，第87頁。
(32)參見[德]漢斯·J.沃爾夫等：《行政法(第1卷)》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第140頁。
(33)[日]室井力：《行政法學方法論議》，載広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15頁。
(34)在行政學中除“行政過程”概念外，還使用“政策過程”、“政府行政過程”、“公共行政的一般過程”、“行政運行過程”等用語。
(35)張立榮：《中外行政制度比較》，商務印書館2002年版，第287頁。
(36)例如，有學者認為“行政程序只不過是一種法定的行政過程”，即以是否法定化作為行政程序與行政過程的區別。參見高小平主編：《現代行政管理學》，長春出版社2003年版，第174頁。
(37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三區分》，載雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303頁。
(38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“對行政決定住民意思的反映”章節，設定“行政過程和個人”一章。
(39)參見[日]原田尚彥：《行政法要論》，學陽書房1976年版。
(40)參見[日]室井力、塩野宏：《行政法を學ぶ1》，有斐閣1978年版。
(41)另外，行政過程論現已成為日本行政法學的主流學說，在行政法著作中使用行政過程概念的也比較多，但大部分并沒有意識到行政過程論的全面、動態考察的觀點，沒有在特別的理論意義上使用“行政過程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
(42)例如張建飛、古力：《現代行政法原理》，杭州大學出版社1998年版，第85頁；王錫鋅：《行政過程中相對人程序性權利研究》，《中國法學》2001年第4期。
(43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131頁。
(44)[日]園部逸夫：《行政手続》，載雄川一郎、高柳信一編：《巖波講座現代法4現代行政》，巖波書店1966年版，第99頁。
(45)[日]遠藤博也：《複數當事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法學論集》第20卷第1-3號。
(46)從正面采納并積極主張“行政過程論”的有原田尚彥：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166頁以下、218頁以下(1979年)。
(47)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(48)朱維究、胡衛列：《行政行為過程性論綱》，《中國法學》1998年第4期。
(49)李琦：《行政行為效力新論——行政過程論的研究進路》，中國政法大學2005年博士學位論文。
(50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第49頁。
(51)朱維究、閻爾寶：《程序行政行為初論》，《政法論壇》1997年第3期。
(52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈學社2006年版，第55頁。
(53)也有學者分別論述行政過程與行政主體，將其中的行政過程作為相當于傳統行政法學的行政行為部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49頁。對此，本文認為行政主體是行政過程概念的構成要素之一，因此可以放在行政過程的概念之中進行探討。
(54)翁岳生編：《行政法(二版)》(下)，中國法制出版社2002年版，第163頁。
(55)參見[日]室井力：《國家の公共性とその法的基準》，載室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代國家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14頁。
