時間：2023-06-25 16:23:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政法和行政權，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經濟制度的差異，但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發，我們的政府是人民的政府，我們講控權就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實，使“控權”必然成為行政法的重心。
強調控制行政權，我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家，所有權力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權的保障而言，行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權的其他法律）實現其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關是弱者，從這一角度看，行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系，我們可以看出，行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權力制約權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。
二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題
“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控
“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。
我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權和計劃經濟時期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。
結束語
行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。
參考文獻：
[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社，1986年版，第一頁。
[2]《(聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。
[3]彼德斯坦等著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。
[4]法-孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張燕生譯，商務印書館，1982年版，第154頁。
[5]羅豪才等：《現代行政法的理論基礎》，《中國法學》1993年第一期。
[6]王錫鋅：《在論現代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37頁。
[7]沈歸：《試析現代行政法的精義——平衡》，《行政法學研究》，1994年第三期，第12頁。
[8]張尚族主編：《走出低谷的中國行政法學》，中國政法大學出版社，1991年版，第694頁。
關鍵詞：行政法 價值定位控權法 平衡法管理法
前言：現代社會的行政法是控權法行政法是一個獨立的法律部門，它是調整國家行政權力的行使過程中產生的行政關系以及由于國家行政權力行使而產生的監督行政關系的法律規范體系。行政法的價值定位是行政法學研究和行政法制建設的理論基石，是行政法各項具體制度的基礎。在對行政法價值定位的研究和探討中，有著不同的學術觀點，具有代表性的觀點有“控權論”、“平衡論”和“管理論”等等。本文試從中國社會的現狀及發展趨勢來看，認為行政法的主要職能是控制行政權力，行政法的價值定位應是控權法。以“控權”作為行政法的價值定位，無論是理論上還是實際上均優于“平衡論”及“管理論”。
一、行政法的主要職能是控制行政權力，而不是保障行政權力的行使
西方學者認為，行政法的主要作用是控制行政權，行政法是控權法。如美國行政法學家施瓦茨明確指出：“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設置行政機構的權力，規范這些權力行使的原則以及為那些受行政行為侵害者提供法律救濟。”在不同的國家存在著社會和經濟制度的差異，但行政權的性質是相同的。行政法之所以存在，是因為行政權的存在及運行有可能損害他人的利益，需要行政法加以控制。從中國的實際出發，我們的政府是人民的政府，我們講控權就是由人民來控制政府，使政府能依法行政。加之現代行政權擴張傾向的事實，使“控權”必然成為行政法的重心。
強調控制行政權，我們應對行政權的授予和行政權的保障有明確的認識。行政權的授予是一個法律問題。在現代法制國家，所有權力都必須通過法律賦予，否則任何行政機關不能享有和行使任何權力。與此同時，任何權力都必須通過法律來制約和控制。西方學者麥迪森說過：“首先你必須使政府能控制統治者，然后還要迫使它控制其本身。”對于行政權的保障而言，行政權本身就無須行政法加以保障。因為行政機關有足夠的力量（這種力量來源于賦予其行政權的其他法律）實現其意志，懲罰違法者。相對一方的個人、組織處于被管理和支配的地位，相對于擁有強大力量的行政機關是弱者，從這一角度看，行政權更不須以行政法加以保障了。明確了控權、授權及保權三者之間的關系，我們可以看出，行政權應是足夠強大以管理社會而又必須受行政法的控制。正如西方學者所說：“政府必須強大到足以維持社會安定并抵抗手中掌握的權力的人施加壓力，如果政府認為應當這樣做的話。但政府不能強大到企圖使它的官員不受法律控制的地步。
“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必須“以權力制約權力”，否則“公民生命、自由必然要成為濫用權力的犧牲品”。我們認為行政法應當強調對行政權的控制作用，內容上以保護個人、組織合法權益不受非法行政行為侵犯為目標，因此，行政法是控權法。
二、行政法以控權為主，不僅僅是一個平衡的問題
“平衡論”觀點認為：行政法有兩方面的作用，一方面，行政法監督和控制行政權，防止行政機關濫用行政權；另一方面，行政法保障行政權的運用，防止個人、組織濫用權利。“平衡論”也可稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益和個人利益。平衡論者認為，在我國，國家利益、公共利益和個人利益根本上和總體上是一致的、統一的，這是平衡論的客觀基礎。在平衡的具體表現上還包括公共利益與個體利益的平衡以及效率與公正的平衡等，認為平衡是行政法的基本精神，是行政法追求的價值。平衡論者還認為，平衡（行政機關與相對一方權利義務的平衡）是現代行政法的實質，是行政法的精義。我們認為，當行政權力與相對一方權利發生沖突時，就無所謂平衡的問題了。而兼顧論者所持兼顧國家利益，公共利益與個人利益的看法，是我國法律普遍的價值準則，并非行政法所獨有，故作為行政法的理論基礎似乎并無多大的實際意義。行政權具有支配性和強制性的特征，行政機關是權力的主體，而個人、組織是權力的客體，在行政權的行使過程中，雙方無平衡可言。在行政關系中，政府和公民之間的權利義務關系恰恰是以不平衡為特征。從中國的實際情況來看“平衡論”只能是一種理想。中國有漫長的封建歷史，人治重于法治，不可能有所謂的平衡。要實現行政法制的目的，做到依法行政，更需要的是控權，而不是所謂的平衡。
三、行政法不僅是管理工具，更重于對行政權的監控
“管理論”者認為行政法是管理行政機關與公務員的法，又是行政機關進行管理的法。“管理論”有一定的積極意義，但卻忽視了行政法的本質，無形中強化了政府對社會的控制。以管理論為本位，把法律視為管理個人與組織的工具，這就忽視了行政法保障個人、組織合法權益的功能。
我們認為，行政機關具有實現其意志的人力、物力和國家強制力，總是處于強者的地位，而個人、組織總是居于“弱者”地位。基于這種力量對比，行政法應以監督行政權、保障公民權作為根本目的，致力于控制和約束政府權力，救濟因違法和不當行政給個人和組織造成的損害。“管理論”是高度中央集權和計劃經濟時期的產物，已不適應我國目前的社會發展狀況，而加強控權才是我國行政法的發展方向。因此行政法不應是管理法，而應是對管理者進行管理的法，即管理管理者的法。
結束語
行政法作為控權法是現代社會發展的必然，在行政機關日益擴張其權力的事實面前，從控權法的價值定位審視行政訴訟法及整個行政法體系，必然要求更積極的保護公民權利，更嚴格的限制行政機關的權力。因此對行政訴訟法——這個公民保護其合法權益的重要工具必然提出重大的改進要求。無論受案范圍的改變還是規章法律效力的確定，無不是為更進一步保護公民權利并使行政機關權力行使更符合立法者的意圖，這將是中國走向法治國堅實的一步。
參考文獻：
[1]美B·施瓦茨著：《行政法》，群眾出版社，1986年版，第一頁。
[2]《(聯邦黨人文集》，商務印書館，1980年版，第264頁。
[3]彼德斯坦等著：《西方社會的法律價值》，中國人民公安大學出版社，1990年版，第37頁。
[4]法-孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張燕生譯，商務印書館，1982年版，第154頁。
[5]羅豪才等：《現代行政法的理論基礎》，《中國法學》1993年第一期。
[6]王錫鋅：《在論現代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第二期，第37頁。
關鍵詞:行政法;基本原則;作用
行政法基本原則屬于行政法律體系的“元范疇”，是研究行政法律體系的一個基本性問題［1］。行政法基本原則是行政法的構成要素，貫徹在整個行政法體系中，并且指導著行政法的具體制定和實施。
一、行政法基本原則的性質
法學中的原則，就是構成法律規則和法律理論基礎和本源的綜合、穩定的原理或者準則。我國行政法基本原則是屬于一種思想原則范疇。是法律學者、專家通過借鑒和參考外國法治經驗，再歸納和揭示行政法原理，是對我國行政法治走向的理性要求。我國行政法基本原則的性質之所以為思想原則，主要是因為:
(一)無法治傳統，對行政法治沒有深刻的認識，法律意識相對淡薄;
(二)行政法律制度還不完善，行政法律體系中沒有明確的承認憲法的直接效力;
(三)嚴格遵循成文法原則。
二、行政法基本原則的邏輯起點
在我國，行政法基本原則有著重要的指導作用和現實意義，且有著重要特性:
(一)宏觀性。
行政法的內容和細則是確定的、詳細的，它往往只應用于協調一種或者相似的法律行為，但是行政法基本原則的指導對象具有廣泛性，很多具體法律組織和整個法律體系的價值標準都由行政法基本原則來規范和指導，由于其內容的復雜性和繁多性，必須要應用既定的基本原則，這樣才能使其更加的有序和系統，從而避免不同規則之間發生沖突和矛盾。
(二)抽象性。
不管什么法律在實際實施運行中，都會存在一定的滯后性，法律要制定或者修改往往要落后于社會和經濟的發展。所以，在現實社會和經濟發展中出現的新的問題，法律常常很難及時的調整和規范。
三、行政法基本原則的確定
(一)合法性原則
合法性原則是行政法的首要原則，其他原則都必須以這一原則作為基礎和出發點，從某種角度來看，其他基本原則是它的延續。行政法體系中，合法性原則的內涵由兩方面構成:1．行政主體在行使行政權力時，必須嚴格依據相關法律法規和規章制度，同時還有按照嚴格的程序來操作;2．合法性原則的“法”就是具體的法律法規及各種規章規程，在處理法律適用關系時，必須遵循上位法優先于下位法的原則。行政組織在行使行政權力時，必須按照這一原則執行權力。
(二)合理性原則
合理性原則，其含義為執行具體行政行為時，應為合理，使其達到我們社會人的思維和倫理。合理性原則是行政法的基本范疇，在自由載量性質的具體行政行為上及其適用。法律的核心是公平與正義，真正的公平正義需要在行政法體系中得到體現，才能使行政權利健康、正常的運行，才能有利于我國法治型政府的建設。行政主體在行使自由裁量權的時候，必須嚴格遵循行政法基本原則和相關法律要求，行政主體應該以維護行政管理相對公民或社會的公共利益作為目標，不可利用自由裁量權來行使行政權力時，給公民或社會帶來負面的、不利的影響。
(三)程序正當原則
法律的正義性體現在兩個方面，分別為實體正義和程序正義。通過法律法規的內容來表現的是實體正義;而在道德層面給予法律加以限制則為程序正義。程序正義是法律正義不可分割的一部分，是用于實現實體正義的基礎與前提。由于行政主體的抽象和具體行政行為都要有公信力和權威性，而這兩者不但是來自法律規則的規定，也是程序正義所給予的。同時，程序正當原則能夠有效的防止行政主體濫用行政權力，以維護行政管理對人的合法性權益，促進政府行政部門的公信力提升。
四、行政法基本原則的作用
(一)連接憲法和行政法
行政法與憲法是相互依存的關系，在實施和執行行政法律法規時，憲法的基本原則已經不自覺的貫徹在行政行為中。從憲法角度看，憲法的基本原則表現在行政法的領域就形成了行政法的基本原則，雖然并不是所有的行政法基本原則都是由憲法基本原則所推導出來的，但它確實是憲法精神在行政法體系的具體體現。
(二)規范和指導了行政權的運作
行政法基本原則規范和指導了行政主體的行政權力的運作，原因是:1．行政法基本原則具有的一般法律原則的特征可以有效的對動態的行政權給予相應的控制;2．同一行政基本原則通常都涵蓋了前述實體法規范和程序規范，是實體和程序共同內容，比如依法行政的原則不但要依據實體法行使行政權，還需要依據程序法來行政。
［參考文獻］
［1］張波等．論現代行政法基本原則的確立及其對行政法律文化創新的作用［J］．徐州教育學院學報，2012，23(6):10－11．
［2］余計靈．行政法基本原則的確定及作用［J］．長江大學學報，2013，9:11－12．
［3］林夫．淺談行政法的基本原則及其指導作用［J］．法制與社會，2012，25(81):166－167．
［4］薛剛凌．行政法基本原則研究［J］．行政法學研究，2010，11(16):252－253．
［5］黃學賢等．行政法基本原則重要性與確立標準之再認識［J］．法治研究，2013，3(15):277－279．
質疑觀點：法律，尤其是法學，應相對獨立于政治，但平衡論的政治味道太濃，是一門政治法哲學；而且平衡論不符合現代民主政治“小政府、大社會”的發展趨勢。
不可否認，法律與政治之間的關系自古就非常密切，憲法、行政法尤然。行政法作為一個關乎政府與公眾關系的部門法，素有“小憲法”或“靜態憲法”的別稱，因此，行政法必然要關注政治。但是，現代行政法不僅可以相對獨立于政治，而且還有助于將傳統政治改造為民主政治。現代政治在本質上是民主政治，平衡論的民主政治維度主要體現為：政治民主制度化、公共行政組織精干化、行政管理模式多元化與相對方參與制度化四方面。
（1）政治民主制度化。當今中國社會正面臨著兩個轉型：與經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉變相對應，治國方略也由“人治”向“法治”轉變。轉型的主題是經濟自由化與政治民主化。政治民主化的根基是“一切權力屬于人民”，并體現為黨領導全國人民通過各種渠道與途徑，依法參與管理國家事務、社會事務與經濟文化事業的“依法治國”。政治民主在很大程度上是一個行政民主問題，由此決定了依法治國的重點、難點與核心是依法行政。平衡法的歷史使命在于以行政法治革除行政專制、以制度化民主代替“大民主”、以民主參與防范行政專斷、以適度的社會自治代替政府包辦。因此，平衡法中的政治民主，不僅體現為政治決策的正義，更體現為決策過程的公開與開放，以看得見的方式實現民主。
與管理論、控權論相比，平衡論是積極的行政法哲學。政治民主制度化有助于壓力集團正常地、有序地釋放能量，真實地反映、凝聚民意，積極地化解政府與公眾之間的對抗，全面展示“人民政府”的內涵。由此可見，平衡法體現著民主政治的正當要求，正視政治、回應政治而又不過分依賴于政治，它以民主的精神來感化政治、以理性的規則來約束政治。
（2）公共行政組織精干化。區別于管理法中政治國家對市民社會的吞噬，也區別于控權法下亦步亦趨的政府與固步自封的市民社會，平衡論主張建立“精干政府與自治社會共生共促”的模式。當然，有鑒于中國行政權非常強大的傳統以及市民社會極其弱小的現實，平衡論主張在精簡行政機構、轉變政府職能的同時；大力培育規范化的社會中介組織，擴大公民參與，以壯大社會自治的力量，從而形成社會自治與行政法治的良性互動。
（3）行政管理模式多元化。平衡論主張構建一種多元復合行政管理模式，現代政府在保留必要強制性行政的同時，廣泛地采用行政指導、行政合同等靈活多變的非強制性行政，積極地整合行政目標與相對方私人目標，充分體現行政民主化。
（4）相對方參與制度化。平衡法的功能在于使得相對方參與程序制度化。相對方參與行政主要在兩個領域：其一，參與行政法律規則制定。由于行政立法直接關乎多數人利益，強調行政立法過程的公開與開放，主要旨在防止多數人專制。行政立法的理性程度往往與公眾參與程度成正比。其二，參與行政法律規則實施。行政執法中的相對方參與是行政立法參與的自然延伸，也是兌現立法參與結果的必然要求，它主要包括兩種性質的參與：一是制約機制中的消極參與，以維護既得利益，二是激勵機制中的積極參與，以爭取更多增益機會。
六、平衡論的人文精神維度：平衡法遠離人文精神？
質疑觀點：當代哲學面臨著恢復人類“愛智”的任務，當今中國應將計劃經濟中政府與公眾之間的關系倒立過來，而不能搞什么平衡；
平衡論提倡平衡，豈不與人文精神相悖？
作為一種關注人類終極價值的行政法哲學，平衡論尤其強調行政法的人文精神。平衡論認為：行政法精神只有同社會上流行的人文精神相吻合，規則才能真正富有實效；平衡法的人文精神既體現于具體規則之中，在一些基本原則中更有明顯體現。概而言之，平衡法的人文精神主要體現為主體尊嚴、中庸、平等、合作、寬容等價值序列。
（1）主體尊嚴。平衡論首先要做的就是將人從以往非理性制度的層層束縛下解放出來，將行政法改造成捍衛人類主體尊嚴的規范體系，而非相反。重塑行政法中人的主體尊嚴，對于行政主體與相對方而言，有著不同的含義。第一，對于行政主體而言，要將其與無限理性的迷信相剝離，恢復公務人員的真實人性，將行政主體視作“應該”
代表公益的人的集合體，而非“當然”的公益代表。第二，對于相對方而言，恢復其主體地位，有雙重含義：一是將公民從管理法中的客體身份恢復為行政法律關系的主體；一是將公民從控權法中對行政權的無限畏懼、消極防范中解放出來，培育起對政府的必要依賴意識。
（2）中庸。平衡法的中庸性意味著制度體系不偏不倚、不慍不火，從而與管理法、控權法明顯地偏袒一方、制約另一方形成對比。
平衡論旨在消解政府與公眾之間的對立情結，在二者之間筑建起一種溫和的法律聯系與真誠的合作框架。因此，現代行政法要兼顧公益與私益，只能擇中庸之道。
（3）平等。平衡法的“平等”精神，在很大程度上源于市場經濟的平等屬性。平衡法的平等精神體現在兩個方面：其一，相對方之間的平等；其二，行政權與相對方權利的結構性平衡。此外，在主客體關系學看來，競爭源自人的“惡”性，平衡法的平等精神也可視作一種對人的競爭本性的尊重。
（4）合作。平衡論不僅直面行政主體與相對方之間對峙的現實，而且正視雙方潛在的合作的可能；平衡論提倡合作精神，也是對人的“善”性的反映。平衡法所主張的合作，不僅體現為市場主體之間的合作，以及行政主體之間的合作，更為重要的是，平衡法還鼓勵、支持行政主體與相對方之間的真誠合作，以實現公益與私益增長的最大化。
（5）寬容。一方面，在平衡法中，政府對人民寬容，主要表現為尊重人民的意志與意思表示，這主要體現為行政立法參與、行政執法參與與司法審查；另一方面，公眾對政府也應具有寬容的襟懷。政府必然要受制約于特定的政治、經濟與社會環境，它不可能滿足公眾超越時空的物質要求。公眾對于政府的寬容，還表現為公眾對政府有必要的信心與信賴，給政府以必要的行政自由裁量權，而不應將行政視作行政法的奴隸。此外，平衡法的寬容性對于行政主體與相對方而言并不完全相同，譬如，體現平衡法的寬容性的“法不禁止即可為”
原則只能適應于相對方，而不能適用于行政主體。概而言之，平衡論旨在創造一種確定而不僵化、寬松而不隨意的、寬容的行政法律文化。
七、平衡論的實踐性：平衡點的坐標值是多少？
質疑觀點：平衡論主張現代行政法的價值目標是平衡，這難以回答以下兩個問題：第一，主張權利義務平衡并非為行政法所獨有，其他部門法-尤其民法更強調這一點，因此在行政法領域強調平衡并無什么特別意義；其二，平衡論主張要實現行政法的平衡，能否找出一個明確的“平衡點”？如果平衡論連平衡點都不能找出，還談何平衡。
這種質疑埋伏著若干個對平衡論的誤解、曲解，或者一知半解。
（1）行政法關注平衡的特別意義。平衡論主張現代行政法應追求平衡，主要是指行政權與相對方權利的結構性平衡，這可分解為相對方權利義務的統一、行政職權與職責的統一。“行政權與相對方權利的結構性平衡”這一命題，意指雙方法律地位的平等，從而區別于“行政權與相對方權利對等”的命題，此亦區別于民法上所強調的“平等民事主體之間的權利對等”。民法上的權利平等，是一種同質權利之間的平等，從而區別于行政法內處于對峙狀態的、異質的行政權與相對方權利之間的結構性平衡。實際上，正是由于行政法內行政權與相對方權利并非天然地處于平衡狀態，但行政主體與相對方之間又存在著互動合作的可能，因此，追求平衡之于現代行政法而言，才有特別的意義。
（2）平衡并非平衡法的終極價值目標。平衡論者從未將平衡定位為現代行政法的終極價值目標；而是正相反，它只是一種度量行政權與相對方權利結構和諧狀態的尺度。實際上，平衡法的價值目標有三：維護必要的行政法律秩序的初級價值、實現行政法治的中級價值、經濟發展與社會進步基礎之上的人的自由的終極價值。
（3）平衡論所主張的平衡是一種動態的平衡。當然，由于自然與社會的發展是有規律的，平衡法的“均衡點”的位移也遵循著內在的規律；作為自然與社會的應變量，“均衡點”總是處于由激勵機制與制約機制所構成的坐標平面之上，其移動軌跡是一條有一定斜率的曲線。因此，平衡論的真正壓力并非在于尋找一個“平衡點”，而在于發現“平衡曲線”的演變邏輯（即曲線斜率）從而指導行政法律制度的構建與完善。
八、平衡論的法治意義：平衡論與法治行政相悖？
質疑觀點：第一，中國當前行政權十分強大，法外行政屢見不鮮，當務之急是控制行政權，平衡論提倡行政法平衡實際上是一種保護行政權的官方理論主張；第二，中國正處于轉型時期，公民、法人與其他組織的行政違法、破壞行政法律秩序現象比比皆是，因此，政府必須加強對相對方的管理，平衡論強調行政法的平衡勢必會降低行政權威、不利于維護行政法律秩序，從而與法治行政相悖。
這是兩種關于平衡論、平衡法與行政法治原則的似是而非的理論主張。之所以有此“質疑”，歸因于未能弄清平衡法機制與行政法治之間的對應關系。
關鍵詞：行政權；行政相對人法律地位；行政行為；行政程序；行政法制監督
中圖分類號：D922.1 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0283-02
一、行政機關與相對人之間關系的正確定位
長期以來，在行政法中，行政權具有的命令性和強制性使人們更多地看到了行政機關與相對人之間的對立性與對抗性。實際上，權利與權力的對立使行政法的產生和存在成為必要，而權利與權力的統一又使行政法產生和存在成為可能。但在不同的歷史條件下，行政法治的要求不同，對權利與權力的對立和統一兩個方面強調的重點也有所不同。實際上隨著福利國家的到來，行政職能轉變，行政權雖然擴張，但卻為公眾提供了大量的服務與福祉，相對人的權利也隨之不斷的擴充，權利與權力之間具有了更多的同一性，并不是此消彼長，雙方的緊張對立關系正趨弱化。
“公共權力并不總是作為社會成員權利的敵對者而存在的。凡是在公法權力發達的地方，公共權力通常是作為‘友善的合作者’而存在。更重要的是，一切公法權利皆需要借助公共權力來創設推行和實現。”①在我國，行政權的存在和運行與相對方權利在本質上是同一的，具有一致性。我國憲法明確規定，“中華人民共和國的一切權力屬于人民。”行政權力作為國家權力的一部分，其所有者應是人民，行政機關只是權力的代表者與行使者。這就意味著行政權的行使，在行政法范圍內應該為了廣大相對人的利益，以服務于相對人為其根本目的。如果僅從相對人權利與行政權力的對立出發，就會產生一個邏輯性的錯誤，即建立政府配置行政權的目的，就是為了與它對立起來以防范它侵害公民的自由與權利的話，那么就沒有必要為政府配置行政權力了。所以，僅從權力與權利的對立性出發，就會對行政機關與相對人之間的關系產生片面性的認識。即使在倡導消極限權的早期資產階級思想家的觀點中，也承認國家權力對個人的保護作用：“人們聯合成為國家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保護他們的財產。”②在我國的市場經濟體制中，公民等一方市場主體在微觀領域中應享有充分的自由權利，政府應還權于社會，在微觀上實行社會自治，即行政權在微觀上應該收縮。同時，政府既要通過宏觀調控給予市場調節和干預以保證市場充分發揮作用，又要彌補和克服市場的盲目發展所帶來的缺陷與不足。在這種情況下，政府產生了許多具有服務性和給付性質的權力和職能。從宏觀上講，政府是很有作為的，而不是無權或少權的政府。目前在我國，確立行政權的服務、給付功能應該是主導方面，相對人需要行政權積極性的運作為自己的權利與自由服務。行政權應該從不該進入的領域中退出來，并合法、合理的運行。行政權的行使只要能切實服務于相對人，有益于權利、自由的發展，并在合法的軌道上運行，我們對行政權就不能一味地給予消極的控制，而是應盡力地配合其健康、順利地運行，使其充分地發揮各種積極、有效的服務功能。行政機關在其職能改變，能為社會積極地提供福利的時候，我們的目光“不在于政府的職能是否應該縮小，是否應該達成‘小政府，大社會’的目標模式，而在于對政府應當做什么和不應當做什么需要界定清楚”。
在行政權有所作為的領域，行政機關職能的變化，使得其與相對人之間的關系應該是良性相互促進的關系，而不只是對立、對抗的關系。這就需要相對人對行政機關給予的服務、給付應該積極地配合，否則政府的作為難以實現，相對人難以得到應得到的服務與利益。因此在行政法領域，除了要建立“制約機制”，同時，更要注重“激勵機制”作用的發揮，即既要激勵行政機關在其應當作為的領域積極行政，主要是提供合各種服務與給付，又要激勵相對人積極實踐法定權利，尤其是積極地參與行政。③行政法的激勵機制更能體現行政法治、行政民主的現代法治精神。在這種機制中，行政機關與相對人之間的關系主要是“服務與合作”的關系，這要求雙方應該是彼此“信任”的。行政機關在實施行政行為時只有充分信任相對人，才能在行政上向相對人開放，才能使行政民主化，相對人才能獲得參與的機會，行政權的運作才能獲得相對人的自覺配合與合作。同時，相對人只有充分信任行政機關，才能獲得行政機關更多的服務，才能維持自身與行政機關之間的和諧關系。盡管行政機關所代表的公共利益與相對人的個人利益在本質上是一致的，雙方彼此信任，處于服務與合作的關系，但是這兩種利益的差別并未完全消失，障礙依然存在，雙方在愿望、意見和要求上并不完全相同，這時就需要雙方要進行不斷的“交流”與“溝通”，盡可能地將矛盾降至最低點，使雙方的利益達到最大化。行政機關通過行政公開、聽證等制度的設立，與相對人進行廣泛的交流與溝通，同時相對人也要向行政機關積極地表達其愿望、意見、要求，從而使行政機關所作的行政行為能體現相對人的意愿，使所提供的服務能取得相對人的廣泛信任。①同時，隨著市場經濟的建立與發展，使公民等相對一方具有了很大的獨立性、自由性，使其成為了獨立了的利益主體。在與行政機關所形成的“服務與合作”的關系中，在不斷的“溝通與交流”中，相對人為了維護自身的自由與利益，爭取自身的自由與利益，其權利意識、法律主體意識就會不斷增強。這就意味著相對人在認識到自己的獨立性、自主性之后，會根據社會的發展與變化主動向行政機關提出新的權利請求；相對人在其利益受到損害后通會各種途徑對自身的利益給予確認和維護。
行政權運作方式在宏觀與微觀上的不同、行政職能的轉變、行政機關與相對人在行政法律關系中表現出的是服務與合作的關系，雙方在彼此信任的基礎上，不斷的進行溝通與交流，同時相對人權利意識、主體意識的建立，使得相對人在行政法律關系中不再是從屬、消極、被動的地位，而應該具有獨立、積極、主動的法律地位。
二、完善行政相對人法律地位的法律制度建設
1.一些具體行政行為的法律制度建設
目前，我國一些主要類型的具體行政行為仍然缺乏必要規范。除行政處罰、行政許可、行政強制外，其他行政行為如行政指導、行政征收等具體行政行為都缺乏專門規范其權限、內容、程序、方式的法律。盡管從某種程度上講，上述這些類型的具體行政行為并非完全缺乏依據，但是這些依據可以說是五花八門，從法律到法規，從規章到行政規范性文件，依據的機關更是參差不齊，出現了許多損害相對人合法權益的現象。相關法律的出臺，尤其是一些更能體現行政民主、體現相對人意思自治、體現相對人與行政機關合意的行政指導、行政合同等法律規范的出臺，將能更助于相對人法律地位的改善。
2.行政程序法律制度建設
我國長期以來的法律傳統是“重實體，輕程序”。隨著民主、法治的發展，這一觀念有所改變，但是行政程序法律制度仍不完善，相對人的行政程序權利還是稀缺的，這使得相對人無法充分地表現其獨立、積極、主動的一面，所以為進一步提高相對人的法律地位應加強行政程序法律制度的建設。
在行政程序立法方面，本文以同意采取“分階段單行立法”，最終制定統一的行政程序法的“分步到位式”。②目前，我國已經制定的行政許可法、行政處罰法、行政強制法、行政法規制定程序條例、規章制定程序條例已經在行政行為實施的程序方面做了值得肯定的規定。在行政程序法的目標模式上，因為行政程序法的制定主要是為了維護相對人的合法權益，體現行政民主與公正，所以“公正”應該是行政程序立法首要追求的目標，在這個基礎上，我們也不能忽視行政機關在為相對人提供服務等各方面所發揮的重要作用，只有提高行政效率，才能使行政機關更好的發揮這種作用。所以要注意公共利益與個人利益的和諧性，在“公正”的基礎上，不能忽略“效率”的重要性。
3.行政監督機制的法律制度建設
我國對行政權的監督主要是通過相對人對具體行政行為提起行政復議和行政訴訟而完成的。不可否認，這兩種監督，尤其是行政訴訟對相對人合法權益的保護、行政權的監督、維護行政法律秩序起到了十分重要的作用。對于這兩種監督機制存在的不足，學界已多有論述，本文不再贅述。
【關鍵詞】行政權;行政法的基本原則;權力規制
行政權力的有效行使，是保障國家穩定、健康發展的需要。為確保行政權力既能充分發揮其功效，又不至于由于自身的過度膨脹而威脅和損害個體利益，因而對行政權力的形式予以規范和制約是必要的。然而，法律條文總是有滯后性等不可避免的不足之處，無法包羅萬象地針對每一個發生或者可能發生的事件作出具體的規范。因而，需要一些體現法律基本精神和立法價值取向的法律基本原則，在法律尚未就具體行為作出規定的時候，發揮指導和規范作用，避免使行為處于失控狀態或是權利喪失被保障的機制。行政法學大家楊建順教授認為， “作為行政法的基本原則，有起初所確立的合法性原則和合理性原則就足夠了，其他的諸多原則更適合于作為某個特定領域的原則，或者作為兩個基本原則的具體構成要素。”“如果說在二分法和三分法之間需要作出選擇的話，那么，我寧愿選擇三分法。不過，我所選擇的三分法中的第三個基本原則并不是應急性原則，而應當是行政公開的原則。”[1]因此，依據楊建順教授的理論，行政法的基本原則包括：合法性原則、合理性原則以及公開原則。
1．合法性原則
“合法性原則亦稱‘依法行政原則’,是指行政權力的存在、運用必須依據法規范、符合法規范，不得與法規范相抵觸。”[1]它是現代法制國家所普遍才行的行政法制中的根本原則之一，在行政法中具有不可替代的地位。對于合法性原則的理解，主要從以下幾點考慮：
1.1關于“法”的范圍問題
在中國，行政合法性原則要求行政機關進行行政活動時必須遵守憲法、基本法、法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例等。那么規章和其他規范性文件是否應該包含在這里的“法”所指示的范圍內呢？實際上，2004年國務院的《全面推進依法行政實施綱要》中已經將規章納入了“法”的范圍。而對于“其他規范性文件”，從法律規范的多層級性著眼，應當將其納入。當針對行政系統整體探討依法行政問題時，所指向的“法”就只能限定在憲法和狹義的“法律”層面。
1.2合法性原則中的“法”應包括實體法和程序法
合法性原則中的“法”也應該包括程序法，這個問題在理論和實踐中常容易被忽視。然而，行政行為合乎程序法要求，是保證行為程序公正無私的必然要求。實際上，現代行政程序法中已然存在許多制度設計旨在為保障行政主體正當、公平履行其職權。例如：聽取當事人陳述、申辯、聽證、回避、職能分離以及做出對私人不利的決定時應當承擔說明理由的責任等制度，為行政程序的正當性提供了支撐。
1.3關于權責統一的要求
權責統一，要求行政機關在作出違法或者不當行使職權的行為時，必須依法承擔相應的法律責任。一般情況下，違法的行政活動將可能被撤銷或者被宣布全部或部分無效。但在某些特殊的情況下，違法的行政活動也可能被確認為有效，這在日本行政法上被稱為“事實判決”。這種對違法行為的確認主要是考慮到撤銷某些具體行政行為可能會造成的嚴重影響，即對國家利益或公共利益造成重大損失。在這種情況下，違法行政行為的效力將不會被撤銷，只是相關的行政主體要采取相應的補救措施，承擔一定的賠償責任。
1.4合法性原則的例外
應急性原則可以作為合法性原則的例外情況。即在某些緊急情況下行政主體采取的某些非法定行為將被視為有效。例如，在戰爭、自然災害、流行病變等情況下，在為了保護公共利益的情況下做出的一些法律未授權甚至是違背法律規范的行政行為，也會被視為有效。這體現了合法性要求對公共利益的讓步。但這種例外本身是通過法律授權來實現的，所以從某種意義上說，它也體現了合法性原則的要求。
行政權力涉及國家管理、社會公共事務的方方面面。如何保障行政權的有效行使？如何維護行政權的權威？如何使現代國家合理實現其統治機能？這些都不是能夠放任行政權自行解決的問題。只有在法律的授權和規范下，明確行政權的權利范圍、行使方式、違法責任承擔等，使行政權能夠在既有的框架下合理公正地發揮其作用。是權力就有無限膨脹的欲望。行政權作為一種權力，由行政主體代表國家行使，因而相對與行政主體而言，行政相對人處于相對弱勢的地位。如果行政權再被濫用，那么將很可能侵害到個人的權利。因而，需要對行政權力的行使加以某種制約。此時，合法性原則將行政行為制約在法律許可范圍內的作用便體現出來了。
2.合理性原則
合理性原則是行政法制原則的另一個重要組成部分，指行政決定內容要客觀、適度、符合理性。
合理性原則產生的原因是行政自由裁量權的擴大。其對行政自由裁量權具有一定的控制作用，既是對行政自由裁量權正確適用的要求，又是對不正確適用甚至是違法適用的判斷依據。合理性原則對自由裁量權的要求主要涉及妥當性、必要性、以及比例性三個相關聯的具體原則。
首先從妥當性原則來看。妥當性原則要求，行政自由裁量權的行使，必須是恰當的，合乎情理、符合實際情況的，不能超出法定的目的。任何法律的制定都是基于一定的社會需要，為了達到某種社會目的；行政自由裁量權的行使不能背離法定目的，否則將踐踏立法的初衷。[2]例如追求私人利益、惡意報復等。當然，妥當性要求還包括，對相對人施加的手段，應該是法律上和事實上能夠達成的。如，責令不會開車的人開走違章車輛是事實上不可能完成的行為。因而應被排除在妥當的行政行為之外。
其次，從必要性原則來看，必要性原則要求行政自由裁量所采取的手段應該是最溫和的，侵害最小的。所謂“殺雞焉用牛刀”講的就是這個道理。對于輕微的違法行為，應該采取影響較小的行政手段，或者以一些非行政行為的手段，予以解決。這樣可以既提高行政效率，又能夠避免假公濟私，不公平現象的發生。
再次，從法益的相稱性原則來看，實施的行政行為所能夠獲得的法益，要與所采取的手段相適應，不能采取過激的手段以獲取實際上很小的法益。在保證依法行政的前提下，要求國家行政機關在對社會實行組織和管理過程中，要能夠有效地發揮功能以取得最大的行政執法效益。
3.公開原則
在許多法學著作中，并沒有把公開原則納入行政法的基本原則。楊建順教授單獨將其羅列為一項行政法的基本原則，主要是基于以下兩點的考慮；第一，公開原則貫穿于行政立法、許可、處罰、征收、強制等幾乎所有具體行政行為領域。將其作為行政法的基本原則來構架，既符合了“基本原則”本身的屬性和功能，又使其他相關領域的特別立法可以省去這方面內容的規定，起到了節約資源和立法便利的作用。第二，從理論研究和立法實務來看，公開制度支撐著合法性原則和合理性原則的實現。同時公開是公平、公正、平等理念得以實現的保證，是民主主義和法治主義得以實現的前提性準備。
從中國的法制現狀來看，將公開原則納入行政法的基本原則是可取的。行政主體在履行公開義務方面還有待加強，公開制度在中國尚有很大的發展空間。將公開原則在行政法立法上提高到基本原則的高度，有利于公開制度的貫徹實施。實踐中，公開原則所能帶來的效益是不容忽視的。公開制度，給公眾監督行政權提供了渠道和平臺。是行政行為更為透明化，促使行政主體在履行職責時提高責任意識，減少不公平、不公正行政行為的發生。 [科]
【參考文獻】
[論文摘要]行政法存在的根本目的是為了規范行政權,保障權利,同時也實現公益,這與對公民財產的保護是不相沖突的。現代行政只有做到有所為有所不為,才能與公民財產權之間形成良性互動,從而實現國家對公民財產權的有效保護。
有這么一則寓言:“一片草原上生活著一群聰明的牧人,他們各自勤奮工作,增加著自己的牛羊,畜群不斷擴大,終于達到了這片草原可以承受的極限,每人再增加一頭牛羊都會給草原帶來損害。但每個牧人的聰明都足以使他們明白,如果再增加一頭牛羊,由此帶來的全部收益全部歸他自己,而由此造成的損失則由全體牧人分擔。于是大家不懈努力,繼續擴大各自的畜群,最終,這片草原毀滅。”[1]這就是“公地的悲劇”的寓言。寓言引發人類的思考,思考的結果必然是,絕對自由財產權發展的逐漸式微以及人類理性對國家公權力介入市民社會的呼喚,并據此確保公民在市場所提供的博弈場域中更好地實現財產權,使整個社會和諧、持續、有序地發展下去。
一、有所為有所不為的行政權
現代法治社會的公民,自1215年英國的貴族向國王要求權利保障的《自由大》開始,完全不必擔心公共權力假借公共利益的名義隨意干涉個人利益。為保護資產階級利益,西方各國憲法紛紛對保護公民財產權作出規定,這些規定的核心內容就是對公民財產權保護的不可侵犯條款或稱為保障條款。例如, 1789年法國《人權宣言》中第17條規定:財產權是一個“神圣不可侵犯的權利”。
通過法律對公民財產權進行保護的思想早已有之。洛克認為:“既然人們參加社會的重大目的是和平地和安全地享受他們的各種財產,而達到這個目的的重大工具和手段是那個社會所制定的法律……。”[2] 法律是人類最偉大的發明,別的發明使人類學會了如何駕馭自然,而法律讓人類學會了如何駕馭自己。憲法通過不可侵犯條款對公民財產權的保護作了原則性的規定,作為有“動態憲法”之稱的行政法,自然要擔負起對公民財產權實施具體保護的責任。對一個國家而言,欲實現最終的良法之治,就必須認真對待公民的財產權,因為所有權問題是政治正義這一建筑物賴以存在的基石。我們對于財產的觀點是否正確,決定我們是否能夠體會沒有政權的簡單社會形態建立的后果,以及能否消除我們對于復雜社會形態的先入之見。有關財富的錯誤概念足以歪曲我們的判斷和見解。只有把所有制建立在公道的基礎上,才有助于對公民財產權保護的行政法律體系的理念由責任倫理向快樂倫理的轉化。
然而,行政法對公民財產權的保護已不再是僅僅做到像老威廉皮特首相所講的寓言那樣,“風能進、雨能進、國王不能進”,而是應當進一步做到“風能進、雨能進、國王依法而進”。根據現代行政理念,國家要通過公權力的實施達到防止“公地的悲劇”發生的效果,就必須從消極的“守夜人”角色中擺脫出來,不能再徘徊于公民財產權所構筑的“大宅門”之外,而應在公民財產權保護功能上呈現積極作為的態勢。易言之,公民財產權已由傳統上自由權性質即“防范國家的權利”,轉變為現代的社會權性質的權利,即已成為“通過國家的權利”。為此,針對公民財產權,政府已不再是必須無所作為,而是必須有所作為。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的發展,國家逐漸加強對經濟的干預,財產權的神圣性與絕對性逐漸被否定。從各國的實踐看,不可侵犯條款雖然要受到公共權力和公共利益的制約,但國家和政府決不能無限制地以公共利益為名對公民的財產權利進行隨意支配。當確實出于公益需要而不得已對公民財產權加以限制或者剝奪時,根據不可侵犯條款,本著公共負擔平等的公平正義理念,公共權力必須對受損的財產權予以合理補償。正所謂“人民之權利固然受到憲法保障,惟基于社會連帶之觀點,人民于行使權利時,依法律仍負有一定程度之社會義務,是以,行政機關基于公共利益,依法行使公權力,造成人民生命、身體或財產上之損失時,如該損失屬于社會義務之范圍者,人民自應忍受,不生補償之問題;反之,行政機關之行為對人民所造成之損失,如已超過其所應盡之社會義務時,即構成一種特別犧牲,應由國家給予合理之補償,始合乎公平之原則”[3]。
二、行政權如何為與不為
鑒于公民財產權的自由權和社會權的雙重屬性,行政法對公民財產權的保護功能也應具有兩面性:一是對于自由權性質的財產權或者基于財產權的自由權性質的一面,行政權必須呈現抑制的態勢,絕對禁止張揚,做到“法無明文規定即為禁止”。二是對于社會權性質的財產權或者基于財產權的社會權性質的一面,行政權又必須呈現張揚的態勢,絕對禁止無為,體現為“即使法無明文規定,也可積極作為”。兩種行政模式科學配置、交替使用,共同構成了保護公民財產權的行政法機制。
(一)行政法基本原則對公民財產權的推崇
行政法基本原則是該部門法精神的體現,它圍繞對公民財產權及其他人權的保護,指導著行政法的制定與實施。
1.達摩克里斯之劍下的行政權。現代法治社會,人權本位是要旨。作為公民訂約的真正保障和政治社會真正基礎的公民財產權,更是現代行政法必須認真謹慎對待的一項權利。為避免公民的這項具有自由性質的權利受到非法克減,任何針對公民財產權的影響,無論是實體上的抑或程序上的影響,都必須有法律的明確宣告,即行政主體所實施的針對公民財產權的任何行政行為必須受到現行法律的嚴格約束。行政機關只有在取得法律授權的情況下才能實施針對公民財產權的相應的行為。從消極行政角度而言,行政法應時刻高舉達摩克里斯之劍,斬斷伸向公民財產權的“黑手”,嚴防和嚴懲無權行政和越權行政。
對此,行政法上的比例原則昭示:任何進入公民財產權的行政權,特別是法定范圍內具有自由裁量性的行政權,都必須適可而止;政府對相對人財產權利的侵害或對相對人設定的有關財產負擔必須以必要性為前提;行政行為的方式和手段必須與法律所要實現的目的成比例、相一致。
2.大有作為的行政權。美國學者密爾頓·菲斯克曾經指出:“當存在對生產過程某一方面的控制時,就存在一種財產權,而且該財產權被事實證明為合法正當,即這種控制有利于既定基本經濟的連續。”[4]
行政法具有促進公民財產權增值的職能,主要表現在:一方面,行政法可以彌補市場經濟盲目發展的缺陷,提高整個市場經濟運行的效率,減少參與整個社會的“理性人”的有關實現自己財產所有權的決策的盲目性與不可預測性。另一方面,行政法可以作為一種資本形式出現。正如美國法學家H·J·伯爾曼所指出的:“法律像田地和機器一樣,是一個社會中生產方式的一部分;不經操作,田地和機器就毫無意義,而法律恰是關于它們操作的組成部分。如果沒有關于工作和交換的權利和義務,就沒有人播種和收獲莊稼。如果沒有某種法律對機器的生產和使用活動予以規定,就沒有人使用機器,機器就不會由生產者到使用者手中并予以使用,它的使用價值和授益也就不會獲得。這樣的法律調整本身就是資本的一種形式。”[5] 行政機關在創設和實施各項行政法律制度時,要積極地為公民財產權的實現創造條件,避免該積極作為時出現消極不作為的情況。各種有利行政行為或者授益行政行為一經做出,就要踐行承諾,確保公民的信賴保護利益,以防止公民的財產在政府失信的情況下受到不應有的損失。隨著“生存照顧”觀念的不斷發展以及福利國家、給付行政理念的展開,行政法還擔負著行政給付功能,保障每一個公民都能擁有滿足生存的財產。行政法必須以積極的態度通過介入公民財產權,維系財產權范疇內的公平正義,在不影響國民收入總量的前提下適當增加生存困難者的財產份額,使擁有較少財產的公民也能實現建立在財產權上的自由權和社會權,從而在擁有不等量財產的公民之間建立一個可以促使社會共同協調發展的阿基米德式的支點。
(二)行政法律制度對公民財產權的促進
與公民財產權保護有關的行政法律制度主要有賦權性行政法律制度和義務性行政法律制度兩大類。
1.平等效率理念下的各種賦權性行政法律制度。作為價值體現的平等效率,平等理念的核心部分是法律上的要求,而效率則主要是經濟學上的要求。法律為經濟服務,為保護公民的財產權服務,保護的目的在于激勵人們高效率地使用資源。“政府或其他機構的集體活動,給予一個人一種專享的權利,可以不讓別人使用那種預期稀少、對于專用會造成沖突的東西。……可是財產的權利是管理沖突的集體行動。”[6]可見,行政法對于公民財產權的賦予,不同于私法上的財產所有權的取得。在一些大陸法系憲法學者看來,行政法上公民的財產所有權,不僅包括了以物權為核心的傳統私權利,還包括了諸如營業自由、進出口配額特許權、公物使用權、公共信息使用權等具有財產意義的公法性質的權利,或者說由公法確立和安排的權利。在公法上,賦權性行政行為使人們能充分體會到“機會就是財富”的真諦,顯示了它的價值性或者說財產性。財產權往往具有一定的專用性。賦權性行政法律制度的建立或實施,其重要的價值取向是要向每一個公民傳達一種公平的理念,堅持法律面前人人平等的原則,把羅爾斯倡導的公正平等的機會給予每一個人。但是,與公平原則形成鮮明反差的科斯定理卻主張:“如果市場交易成本過高而抑制交易,那么,權利應賦予那些最珍視他們的人。”[7]據此,行政法對公民財產權的保護,也是一種兼顧效率的保護。
2.嚴格受限的各種義務性行政法律制度。公民財產權具有明顯的排斥性或者排他性,即排斥任何人可能對其的入侵。然而,公民財產權這個堅固的壁壘不是不可以打破的。為更好地實現公共福利,確保公民能夠更安全和快樂地享用自己的財產,行政主體可以在遵循法律優先和法律保留原則的前提下,通過對公民財產權課以義務的方式謹慎地進入私人財產權領域。即便是有著公共福利的借口,行政法在創設各種義務性行政法律制度時,也必須同時設置嚴格的“普羅克拉斯提斯之床”①式的限制。為確保公民的財產權免受非法入侵,行政機關要堅守法律主義、應能負擔與誠信原則。本著對公民生存所必需的財產基本權利保障的考慮,政府還必須保證對最低生活費和生存權財產不課征義務。任何對于該限制的突破和對公民財產權的冒犯,必然會引起國家的行政賠償或補償責任。
三、我國行政法實現對公民財產權保護的途徑
(一)建構完整的保護公民財產權的行政法律體系
完整的行政法律體系是確保行政法對公民財產權進行有效保護的基礎,也是法律保留原則得以實現的前提。我國憲法修正案已為公民財產所有權保護設置了堅不可摧的“柵欄”,《中華人民共和國立法法》第八條及相關行政法也明確規定了進入該“柵欄”的原則和禁忌。盡管如此,我國現有行政法律體系中對公民財產權具有威脅性的特洛伊木馬現象依然存在,有關公民財產權的行政立法不作為現象一直比較突出,對公民的財產權構成嚴重威脅的作為違法收費依據的行政法規及規章仍然大量存在,可以對違憲的行政法律法規進行追究的違憲審查機制的建立尚遙遙無期。這一系列問題的存在揭示出,我國行政法對公民財產權保護的能力亟待提高。
(二)吸納有利于公民財產權保護的行政法律原則
當法律達爾文主義讓位于法律現實主義的時候,公民的財產權便不得不屈服于公共利益。為保證最大的社會福利,國家必須干預經濟生活,這種干預必要時必須打破法律為公民財產權建構的高不可攀的“柵欄”,以便把個人利益和社會利益結合起來,從而實現大多數人的利益。強調公民財產權在公共利益面前的低位階在我國已有較長的歷史,其主要表現就是個人利益對集體利益、國家利益的無可爭辯的服從以及對大公無私觀念的提倡。面對較之行政權明顯弱小的公民財產權,我國行政法的當前任務無疑是控制行政權對公民財產權的任意克減,嚴格法律保留原則。同時,應加緊吸納一些先進的現代行政法原則,如信賴保護原則、比例原則等,以適應現代社會發展對保護公民財產權的需要,逐步實現行政行為的合法正當、高效便民和誠實守信,不斷提高行政法對公民財產權保護的能力與水平。
(三)建立健全有效的保護公民財產權的行政法律制度
加強對公民財產權保護的行政法律制度建設,不僅是建設社會主義法治國家、全面實現依法行政的必然要求,而且是中國面對世界經濟、政治、文化全球化趨勢的應有回應。
1.積極創設對公民的財產權起到促進作用的賦權性行政法律制度。平等與效率的理念要求現代行政法必須保質保量地設置各種賦權性行政法律制度。這些制度的價值取向不外乎強化公共服務職能和公共服務意識,簡化公共服務程序,降低服務成本,逐步建立統一、公開、公平、公正的現代公共服務體制。為避免社會資源浪費,并實現最低支出、最大收益的行政目標,從根本上確保公民財產所有權的實現,政府還必須加強信息公開制度建設,除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的事項外,行政機關應當公開政府信息,并為公眾查閱政府信息提供便利條件。同時,應加緊完善行政合同、行政指導及政府采購等弱權力或者非權力性行政法律制度,在促進公民財產權實現的同時,淡化行政和行政法的強制色彩,彰顯行政法的人文精神。
2.盡量抑制或嚴格限制對公民財產權產生負面影響的義務性行政法律制度。在對公民的財產權課征義務時,行政權及其行為必須張弛有度。面對極度自由的公民財產權,行政權介入必須建立在公益必需的原則之上。行政權的逾越性使其極容易無視任何個人的動機或利害關系,所以,行政介入權應始終控制在最小限度。只有當行政權的目的是促進公民財產權實現時,即當行政權處于積極行政態勢時,其與公民財產權有關的各項功能才是值得拓展的。完善針對公民財產權的義務性行政法律制度,重點在于加強行政征收制度、行政征用制度、行政強制制度的立法規制,尤其是嚴格損益性行政行為的程序控制,以免行政權借公益之名對公民財產進行裸的剝奪。
3.加緊完善針對公民財產權的行政救濟法律制度。該領域急需解決的問題主要有:第一,建立違憲審查機制,確保侵犯公民財產權的違憲的行政法律法規能夠及時得到追究。第二,要擴大針對涉及公民財產權的行政行為的司法審查范圍,把司法審查范圍的列舉式改為概括式。第三,加緊制定出行政補償法,以法律條文形式明確行政補償的性質、方式、數額、時限等,改變該領域無法可依的局面。第四,不斷強化行政救濟法律制度的時代性。加強行政救濟法律制度的時代性,就是要正確處理行政救濟制度與現代民主政治、市場經濟、市民文化等之間的關系,確認行政救濟制度的服務地位,端正行政救濟制度的價值取向,豐富制度內容。
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論文關鍵詞 行政法 理論基礎 利益論
一、行政法理論基礎成就條件
行政法學界的許多學者對行政法理論基礎問題進行了深入的研究和探討,行政法理論基礎的涵義是什么或者說作為行政法理論基礎的理論應當具備什么樣的條件,是進行行政法理論基礎研究所首先要解決的問題,筆者以為,行政法理論基礎至少應具備以下三個條件:
(一)能夠揭示行政法終極意義和行政法賴以存在的基礎
行政法的理論基礎作為一種理論,屬于意識形態領域的范疇,歸根結底是由其賴以存在的客觀的社會基礎即行政法賴以存在的利益所決定,并建立在這一客觀基礎之上。因此,作為行政法的理論基礎必須是能夠深刻地揭示這一客觀的社會基礎的理論,并建筑于其上。
(二)能夠全面闡釋各種行政法現象
所謂行政法現象乃是行政法本身所具有的各個方面的內容和特色,包括行政法的產生和、發展及行政法的目標和宗旨等方面的現象。行政法的理論基礎作為行政法最基本的理論,作為整個行政法理論體系的基點,應該在橫向上具有廣度、縱向上具有深度,使行政法現象都能以其為邏輯起點,并由此得以全面地闡釋。
(三)能夠具有對行政法學研究和行政法制建設的指導性
行政法的理論基礎也應該能作為行政法學的理論基礎,必須能夠指導行政法學的研究,尤其是行政法學體系的合理建構。還必須能夠作為行政法制建設的指導,使行政法制建設沿著正確軌道前進。
二、主流行政法理論基礎概括
(一)管理論
該理論認為行政法就是管理行政機關和人員的法律,也是行政機關對社會進行管理的法律。該理論實際上從分配實證主義出發,以權力為本位,認為行政機關是權力主體,相對方是義務主體,二者之間的關系是權力義務關系,權力義務不對等是行政法的基本特征,并且以命令和服從為基本模式。這種理論在早期大陸法系國家及前蘇聯和改革開放之前的我國曾較為流行。管理論在特定條件下對社會的穩定和發展曾起過作用。
(二)控權論
該理論源于英、美國家傳統的政府法治理論,在上世紀80年代被引入,并為一些學者所倡導,該理論強調行政機關享有權力進行管理是一個事實而非法律問題,行政法所能規范的是權力行使的后果,是由于享有權力、運用權力所帶來的法律問題。行政法是對行政權力進行控制而非保障的法律。控權論揭示了近代行政法產生的重要動因,具有重要的現實意義。
(三)平衡論
該理論是羅豪才教授于上世紀90年代首先提出,該理論主張,為了維護公共利益,必須賦予行政機關必要的權力,并維護這些權力有效的形式,以達到行政的目的;同時必須維護公民的合法權益,強調公民的參與和權力補救,以及對行政的監督,兩個方面都不能偏廢。行政機關與相對方權利和義務的關系中權利義務在總體上應當是平衡的,平衡論作為行政法基礎理論的重要意義在于準確把握法制環節平衡及制約。
三、主流行政法理論基礎的缺陷及根源
(一)主流行政法理論基礎的缺陷
行政法理論基礎的幾種主流觀點從不同的角度揭示和概括了行政法基本理論問題的若干重要方面,但存在缺陷:管理論在市場經濟體制中顯得與整個社會的需要不相適應,政府對社會生活的過分干預,不禁可能使人民無所適從,對市場經濟體制也產生了嚴重的制肘。管理論視行政法為管理工具,不重視保障行政相對方的權利,從根本上不符合民主與法治發展的趨勢;控權論強調的是對行政權利運用的控制,不能起到從根本上改善行政權各種弊端的作用,另一方面控權論在行政權運用中進行制約,過分強調司法審查和行政程序的作用,不重視行政效率,忽視了現代國家中積極行政對行政法的現實要求,脫離了具體的行政法實踐,對行政實踐有一定負面影響;平衡論則一直沒有完全解決行政法的適用范圍問題,因而作為行政法的理論基礎適用性是有限的。
(二)主流行政法理論基礎缺陷的根源
從最根本上來說法學學科的理論基礎必須是學科的觀念前提,三大理論只解答了行政法某一方面的特征或現象,卻沒有從總體上全面回答行政法的各種特征和現象:控權論提出行政法的主要功能在于控制行政權力;管理論提出行政法的作用在于保障國家行政權的有效行使;平衡論提出行政法融控權與保權于一體,具有雙重作用。但這些只屬于解釋作用的范疇,作為行政法的理論基礎應該是整個行政法理論的基礎,應該能夠用以科學地解釋行政法所具有的各種現象,全面反映行政法各個方面的征,而不能僅僅是用以解答行政法的作用、或范圍、或宗旨等某一方面問題的理論。
四、行政法理論基礎之利益論選擇
(一)利益論相關的幾個概念
利益:好處,一切個人行為,集團行為的動因。利益的形式:有形的,無形的,長遠的,眼前的。利益的范疇:圍繞達到個人或集團的欲求或目的而展開的一切政治的經濟的文化的活動。利益促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關系,推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發展。利益作為一切個人、集團行為的動因,行政法的立法、行政法的實施以及行政法的遵守和執行這一系列活動的動因當然也不例外。為了行政法所能帶來的有形的,無形的,長遠的,眼前的利益,統治階級和利益主體積極地通過各種途徑推動行政法的發展,并最終促成了人與人、人與社會、人與自然的種種關系,推動著人類社會朝著利益追求的方向不斷發展。
關鍵詞：行政執法 多樣化 行政管理 完善
一、行政法權利（力）結構趨向平衡
改革開放前，我國在城市通過單位體制、在農村通過體制對社會行使非常強大和集中的控制權，政府統攬一切，干預經濟社會的各個領域，個人與社會則喪失了獨立性和自主性。在立法上，一方面，當時眾多的行政法規和規章將行政職權規定得非常廣泛，法律規范模糊，留下很大的任意解釋空間，容易導致行政機關隨意擴大權力范圍；另一方面，對公民權利或者不加規定，或者作簡略規定，且缺乏實現這些權利的程序規定以及在這些權利受到侵犯時予以救濟的規定。實踐證明，這種權利結構的嚴重失衡既是經濟發展與社會進步缺乏活力的原因，也是民主政治發展不充分的結果。改革開放后，尤其是隨著社會主義市場經濟目標模式的提出，與市場經濟體制逐步建立和發展相適應，我國的政府職能發生了較大轉變，權利（力）結構得到逐步調整，日益重視公民權利在行政法律規范體系中的地位。主要表現在以下幾個方面：第一，公民權利性規范在法律規范體系中逐步增加，正在改變重權力輕權利、重實體輕程序狀況。第二，調整非強制性行政行為的行政法律規范越來越多，有權機關逐漸意識到非強制性行政管理手段對于實現行政管理目標的重要性。第三，作為行政機關義務性規范的行政程序規范大量增加，公民的程序性權利受到重視。第四，立法中增加了較多的公民福利性權利規范，減少了公民的義務性規范。第五，對行政管理權限作了比較明確的界定，將一部分行政權還給市場主體，將一部分行政權移交給中介組織與社區以及其他社會組織，同時提升這些社會組織的法律地位，強調他們的“治理”作用。第六，在絕大多數的立法中，增加了公民尋求行政或司法救濟的法律規范。[1]
二、行政管理方式趨向多樣化
我們強調現代行政法制建設中非強制性行政方式的重要性，并非意味著強制性行得無足輕重，由于行政管理相對方在客觀上具有濫用權利和自由的可能，行政主體仍要依法保留必要的強制性行政以維護行政法律秩序。不過，現代行政法中的強制性行政與傳統行政法的命令必須服從模式之間已不能等同而論，這既表現為行政主體只能依法實施強制性行政；也表現為強制性行政應該遵循法定行政程序，不得違背正當法律程序原則；還表現為強制性行政應該接受行政復議、司法審查以及其他的法律監督，以保護行政管理相對方的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權。
三、行政法機制更趨完善
行政法激勵機制，是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益和私益的增長創造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法全面參與行政，監督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。制約機制與激勵機制具有相對的獨立性，但是，不可能將二者斷然分開，制約機制與激勵機制在功能上經常表現出相互依賴、共生共促的特性。譬如，激勵相對方積極參與行政，既能擴張相對方權利、又有利于監督行政。現代行政法機制的制約與激勵并舉，正成為現代行政法制建設的一個重要趨勢，現代行政法只有具備融洽的行政法制約和激勵機制，才有可能充滿生機與活力。一方面，我們應看到行政機關與相對方之間存在對立性、行政權力和公民權利具有沖突性、公共利益與個人利益有不一致性，因此現代行政法制必須建立制約機制，通過限制行政權作用的范圍和程序、建立監督體制來制約行政權；通過對相對方行政違法行為進行制裁來制約相對方對自己權利的濫用。
四、權利救濟方式趨于多樣化
我國目前對行政行為的權利救濟主要包括、行政復議、司法審查、行政賠償等，未來權利救濟制度的發展，除了現有權利救濟方式的功能將得到更進一步的發揮之外，一種新的權利救濟方式――行政裁判制度對我國的法治實踐，有很大的借鑒意義。根據國外的經驗，行政裁判機構一般是由國家在普通法院之外建立的具有較強獨立性的、專門的化解糾紛機構，它的組成人員主要包括法律專家、技術專家和行政事務方面的專家，其功能在于對行政行為的合法性進行審查，有的裁判機構還同時裁決民事爭議。由于行政裁判機構同時具有法律與行業兩方面的專業知識，可以更加有效地發揮對行政權的監督和權利補救的功能，程序較為簡便，效率較高，因此，在世界各國得到廣泛重視，不僅那些主要由普通法院對行政行為的合法性進行審查的英美法系國家，越來越重視行政裁判所制度的發展，即使在設有獨立的行政法院的德法等國，專門的行政裁判制度也受到特別重視，它們在一般行政法院之外，還設立了眾多的特別行政機構（或行政委員會），主管各專業行政領域的行政爭議。
關于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，是整個行政法的理論基礎，是貫穿于整個行政法的主導思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導行政法的制定和實施等活動的基本準則，它是人們對行政法規范的精神實質的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規范之中，指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本準則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區別開來的主要標志；四是只貫穿于行政法始終，指導行政法的制定和實施的基本準則或原理，是行政法精神實質的體現，是行政法律規范或規則存在的基礎。這四種不同的定義體現了學者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現了其所依據的行政法基礎理論的發展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎。
基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。
一、合法性原則
對此原則有學者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本準則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由于自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，采取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那么，行政法精神實質就在于保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發展趨勢。“法治”應是行政法追求的主要目標，它要求法律的權威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，并承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。
二、民主性原則
該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化。“法治”也成為我國治國安邦的重要途徑。“法治”的第一要求便是有“良法”，何謂“良法”，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同于刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，并在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過于片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最后，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民主權利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。
轉貼于 民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分征求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民主權利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位于公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實履行其行政法義務。
三、及時救濟原則
這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。
行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。
行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，并且這種救濟應貫穿于行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立于行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率”。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。 四、行政統一原則
這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，并予以支持配合。
伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功并積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等。“法治”時代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要于法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴于行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：
一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。
二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴于一定的立法技術性規定）。
三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。
四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。
五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。
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(一)“禮制”、家族本位倫理法治周公制禮的歸宿是“尊尊”和“親親”，尊尊為忠，親親為孝，前者目的是維護所謂“國無二君”；后者則是為了維護父權，所謂“家無二尊”，這種政治倫理相統一的理論，也是禮的思想基礎。它的根本目的是確立貴賤尊卑級秩序和制度，使得“君臣有位，尊卑有等，貴賤有別，長幼有序”，在家的各種活動都受到禮的規范。“禮”是日常行為規則。我國古代是沿著由家而國的順序形成階級社會的，所謂的家、國、天下。因此宗法血緣關系對于社會的各個方面都有著極為深刻的影響，尤其是宗法與政治的高度結合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制。家是國的縮微，國是家的放大。是以，在上述案子中顯露出行政命令執行力更為優越的原因：把各級行政機關看做一個大家，每級各自是一個家庭單位。上下級關系又類似于長輩與晚輩。家長對于家庭成員的規范治理總有一套辦法，比如不完成自己的那份任務（處理自己家的墳頭）就會受到無法接受的懲罰（不能繼續上班）。下級沒有完成任務，主管人員不但要紀律處分，而且還要承擔數額不小的罰款。無論是大家的“族長”還是小家的“家長”手中掌管“家”的權力關系到每個成員的切實利益。
（二）“官法一體”對于官和法的理解，古人將“官“作為國法的體現。官集合行政權與司法權與一身。國家制定的法律，依靠各級“官吏”來發揮其價值，法律法規依賴于官的理解運用和實施。從民眾對“”的堅持程度看，至今許多人仍抱有行政主體能解決一切問題的想法。遇到問題，國人首先想到的是如何以簡便且行之有效的方式（恰似所謂的“告御狀”）解決，而不是采取或繼續采取法律的手段，諸如行政復議、行政訴訟。
（三）“民間法”“民間法具有極其多樣的形態。他們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創造，或是自然生成，相沿成習；有些有明確的規則，但大多表現為較為靈活的規范；在實施時，可能由特定的人員負責（如鄉紳、長老），也可能依靠公眾輿論。民間法產生和流行于各種社會組織和團體……“他們生長和通行于這些組織和組織之外，其效力小至一村一鎮，大至一縣一省。”③河南省某市政府的出臺的工作方案類似于人為強行創造，且由特定人負責實施，具有地方性的民間法。
（四）“熟人社會”中國人自詡生活在熟人社會中，大小事情離不開熟人的“幫襯”。辦事“攀關系”“、講人情”，不到無可奈何的地步不會走法律程序。正如案中，對比較高級的干部以及納稅大戶給予的特殊照顧看出，即使是雷厲風行、不近人情的“復耕”運動也是有后路可走的，多少受到“熟人社會”思想的影響。
二、行政權擴張以及西方的情況
行政權擴張是以利益為追求，以國家公權力為支點，以內部規定為推行手段，將部門權力最大限度地擴展。后果是損害憲法與法律的權威，侵害公民的私人權利，不利于法治國家的構建，因而有必要進行控制。
（一）行政權擴張的基本模式行政權擴張的基本模式是先由立法機關授權，行政機關依法行使權力，在法律規定的范圍之內，利用制定規章或規定來擴大自己的權利。其中有意無意的疏忽造成上位法的矛盾。由于權力在擴張前已具有備行使的合法性，公民接受了這些義務，因而對擴張后的權力也不得不接受。
（二）行政權擴張的分類行政權擴張的第一種方式是傳統行政權以原本的來源與行使方式的自在擴張，即以組織化強制力量為基礎的，以單方面強制命令為權力行使方式的行政權擴張，這種行政權擴張我們可以稱之為強制性權力擴張。由于社會現代化與政府行政目的的轉向,政府的行政活動中出現了新傾向是行政權擴張的第二種基本方式，那就是以公共權利為直接權力來源、以平等互利為權力行使方式的行政權擴張，這種行政權擴張我們可以稱之為報償性權力擴張，它是以行政雙方相互利益的滿足來獲得合作性的服從的。
（三）西方行政權擴張西方政府從早期資本主義“守夜人”的角色，轉變為社會生活參與者，積極參與于經濟和科技的發展，主動調整各種經濟和社會矛盾，將促進社會發展和人民福利為目的。行政法完成了從消極行政法到積極行政法的轉變。行政權的擴張必須由法律授權、必須充分尊重公民的基本權利和自由。在經濟上加強宏觀調控和基礎設施建設為主，政府強調的經濟職能是為社會經濟發展和公民生活提供良好的服務，而不是以盈利為目標。西方行政法更強調加強對政府行為的的監督。
三、結語
十提出了新的十六字方針：“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”。由此可以看出，社會主義法律體系已基本形成“，依法治國”仍在努力當中，在實現政治文明的過程當中，我們需要取長補短，避免重復發達國家走過的彎路，也要正確對待本國傳統文化帶來的影響。如何在不完全拋棄傳統思維、行事方式的基礎上，又能體現出法制文明的優越與進步，將是一個復雜的論題。通常在立法中，效率當先，更注重立法的層層規制與嚴密，而忽視了隱含在社會生活中的民族、地方、文化特征，只看到了西方法治文明，并學習、利用，而忽視了不同文化、文明、政體之間的差異,在社會主義法律體系初步確立后的今天，我們更應該關注中國的法律文化傳統和現實的社會生活的“活法”，從實際情況出發，促使兩者之間實現互動、整合和轉化。在此過程中注意“傳統”，要取其精華，去其糟粕。尋找最合乎中國國情民的有本土生命力的法律規則，將在法律的適用上掃清絕大多數障礙。平墳事件如何界定我們無意深入探討，但是，如何以法律形式對政府活動進行控制,將其限制在法律授權的范圍內,以防止政府危害公民；將行政法的重心偏向于對行政權力的控制與監督，保障普通公民的權利不受侵害，卻是值得我們深思的。
古往今來對法治的描述有很多，最早明確提出法治概念并給予具體闡述的是古希臘學者亞里士多德，他描述的法治理想化狀態是：已制定的法律獲得普遍的服從，大家所服從的法律本身是制定的良好的法律。用今天的話說，亞里士多德的法治觀包含三個要件：有法可依；可依之法為良法；法被普遍遵循。法治作為人類思想史中最古老的理念之一，被反復地作為人類在面對現實或想象的社會生活難題時的“良藥”。
楊海坤教授認為應該是法治的高級形態，法治與法制有區別，與法治也有區別。法治之于法制，必有民主因素在焉；之于法治，必有豐富之民主精神在焉。法治社會應該包括公共權力受到法律的制約；而國家更加強調國家最高權力受到法律的制約。法治包括政府受到法律的制約，而則更強調包括政黨，尤其是執政黨必須受到憲法和法律的制約，執政黨必須在憲法和法律的范圍內活動。因此，政府受到法律的制約，公共權力的行使受到司法的審查，是建設法治社會的開始，其成熟形態則是建設國家。筆者認為行政法治主要包括以下內容：
（一）法律完備
這里的法律指的是良法，良法是實現行政法治的前提。亞里士多德指出，法治含有雙重意義：已成立的法律獲得普遍服從，而大家所服從的法律又應該是制定得良好的法律。即法治須以良法為前提，良法是法治的最低要求。這里的法律既包括實體法，也包括程序法。
（二）行政機關與社會公眾的守法
守法是法律運行的重要環節，是法律對社會進行調控的基本形式。行政法治關鍵是“治權”與“治吏”。實行行政法治，關鍵是要政府率先守法，依法用權。如果政府只視法為治理公民的工具，將自己凌駕于法之上或置身于法之外，則不是行政法治，而是借“法治”之名行專制之實。在法治社會中，人們對法律的遵守不光具有個人意義，而且具有重要的社會意義。人們依法辦事，不只意味著個人權利的享受和義務的履行，而且意味著社會的和諧發展和穩定有序。
（三）權責統一
職權與職責相統一是行政法治的必然要求。首先，行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段。其次，行政機關違法或者不當行使職權時，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一，并要建立完善的追究責任機制。
二、行政法治與和諧社會理論的內在統一性
我們在倡導和諧社會，而建設和諧社會偉大目標的實現很大程度上取決于行政法治的和諧程度。同志指出：“我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。”將“民主法治”“公平正義”作為和諧社會的首要特征，則凸顯了法治對于和諧社會的重要意義。
行政法治理論的發展趨勢與和諧社會的理論具備內在統一性，這種統一性必將推動我國和諧社會的構建，主要表現在以下幾個方面：
（一）行政權的擴張與對行政相對人權益的保護的加強
近代國家權力發展的一個重要特點，是行政權的擴張。政府從早期資本主義社會“守夜人”的角色，改變為社會生活的積極參與者。也就是說，政府不僅以消極地維持社會秩序為己任，而且進展為積極干預經濟和科技的發展，主動調整各種經濟矛盾和社會矛盾，以促進社會發展和人民福利為職責。行政法當然與這種轉變相適應，這就是西方常說的從消極行政法到積極行政法的轉變。在和諧社會的目標下，社會各方面的利益關系要得到妥善解決，人民內部的矛盾要得到正確處理，社會的公平與與正義才能得到維護。只有公民的基本權利得到保障，行政機關和公民之間的關系才能更加融洽，更好的實現政府的職能。
（二）行政機關行使行政權力方式上的變化
從管理手段上的強制和命令到更加注重公民的意思自治，從而更好地完成提供公共服務的職能。如行政合同、行政指導的運用，和諧社會的政府應當是充分體現民主精神的政府，行政合同和行政指導的運用正是民主精神的體現。
（三）當代行政法的發展，將競爭因素引入行政機關，政府“企業化”趨勢顯現
政府行政的“企業化”是當代政府管理的趨勢。政府如何以較小的資源耗費達到最優化的行政目的，是現代行政管理的重要問題。和諧社會的構建是在科學發展觀的基礎上提出的，而科學發展的關鍵是發展，用發展來解決前進中的問題，政府“企業化”可以提高其行政效能，更好的適應時展的需要。同時，競爭因素引入行政機關，在行政機關內部不同部門之間相互競爭，公民也可以用“腳”來投票，使行政機關的形成工作危機感和使命感，更多民主的因素可以滲透其中，符合和諧社會的民主理念。
三、從構建和諧社會的角度，加快我國的行政法治建設
我國的行政法治建設剛剛起步，而且存在諸多問題，學界對行政法治建設提出了很多構想與具體的制度設計，這里筆者從構建和諧社會的角度出發，去分析加快我國行政法治建設的努力方向：
（一）平衡權利和權力的關系
以平衡行政權與公民權促進政務和諧。政務和諧的重要衡量標準之一在于行政機關和公眾之間處于良好的合作和互動狀態，政府與公眾、行政權與公民權能夠在社會生活之中和諧共處。在諸多社會沖突中，官與民的沖突是最為常態，有時也是極具張力和破壞性的沖突之一。官民沖突在本質上體現為行政權與公民權的矛盾與沖突，有效化解與調和官民沖突，即行政權與公民權的矛盾，不僅是構建和諧社會的重要內容和根本要求，也是行政法應有的基本功能。現代行政法主張行政權的有效行使和公民權利的合法保護，但是，就當前我國行政法的理論和實踐而言，平衡論更強調對相對方權利的保護和對行政權的監督。一方面，通過構建多元復合行政管理模式，精簡政府機構，轉變政府職能，廣泛采用行政指導、行政合同等非強制性手段，建立有限權力政府和責任政府，進一步縮小政府與公眾的距離，充分體現行政民主化；另一方面，重視政治民主制度化的公眾參與和社會自治組織的培育，以民主參與防范行政專斷，以社會自治淡化政府包辦，體現行政過程的公開、公正與透明，使政府與公眾之間形成良性的、有效的互動與合作，并在共同發展中指向共同的目標。
（二）完善法治社會的法制基礎，健全立法程序，加強民主參與的力度
法律是社會調控的基本依據和社會和諧的評價標準。在以市場經濟、民主政治、權利文化為標志的現代社會中，社會分工加大，人們之間的關系趨于復雜，利益主體多元，利益要求多樣，利益沖突也比以往更為激烈。道德、傳統習慣和一般的政策計劃已很難有效協調這些關系，因此社會需要有明確具體的法律制度可循。法律自身具有的規范性、明確性、利導性、國家強制力的保證性等特性，決定了它能比其他社會規范諸如道德、傳統習慣、政策、計劃等在某種程度上能更有效地實現對現代社會關系的調控。通過將社會關系的基本方面都納入法律調整的軌道，法律給人們之間的利益配置、利益協調以及利益沖突的解決提供了明確的制度依據，從而給社會的和諧發展提供了“剛性”的依據。同時，進一步完善立法程序，健全立法公開征求意見制度。在立法過程中公開征求社會各界和廣大人民群眾的意見，是保證立法民主化、科學化，提高立法質量的重要途徑。提高立法的民主化程度，提高立法的民意含量，而不能將法律簡單地視為推行政策的工具。行政法治的前提是依良法而治，良法需要有科學的立法程序作保障，減少執行權力者與公眾的對抗，降低法律施行的成本，最終保護公眾的合法權益，所以我們要努力創造和諧社會所要求的法制環境，以制度促和諧，實現我們的經濟社會和諧發展的目標。
（三）樹立科學的政績觀，實現人與自然的和諧發展
行政法治目標一個方面是有效地對政府實行監督，使其在社會發展的大背景下很好地履行其職能，并能對經濟進行引導和實行合理有序的宏觀調控政策。而在某些地方官員中發展觀出現問題，發展觀上出現盲區，往往會在政績觀上陷入誤區。而如果缺乏正確的政績觀，在實踐中又會偏離科學的發展觀。全面、協調、可持續的發展觀需要正確的政績觀來保證。之所以會出現錯誤的政績觀，主觀上的原因是某些領導對政績觀認識的偏差，把政績視為“私績”；客觀上的原因就是當前的官員考核體系存在問題。行政法治建設很重要的一環是對行政機關及官員的考核與監督，對行政官員的考核主要是內部監督的內容，因此，完善行政內部監督體系以及具體的制度設計具有現實的重要意義。倡導建立綠色的政績觀，努力促進經濟和社會的協調發展，在保護好大自然生態環境的前提下追求經濟發展，實現人和自然的和諧發展。
