時間：2023-08-18 17:15:56
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇單位民法典開展情況總結(jié)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
民商法與刑法是整個法律工程中的兩個重要支柱，以民商法為主的民事法律屬于私法范疇，主要是通過在當(dāng)事人之間建立平等法律關(guān)系的方式來調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和沖突，具有平等性、賦權(quán)性、自愿性、等價性、同質(zhì)救濟(jì)性這些特點(diǎn)。以刑法為主的刑事法律則屬于公法范疇，由特定的國家機(jī)關(guān)分別行使刑事權(quán)，具有強(qiáng)制性、公權(quán)性、懲罰性等特點(diǎn)。但是，隨著現(xiàn)代法律科學(xué)的不斷發(fā)展，兩者之間的分水嶺已經(jīng)不是非常顯然，直接表現(xiàn)是司法實(shí)踐中兩者相互借鑒，共同作用，比如將民事法律應(yīng)用到刑事司法實(shí)踐中去，就往往能起到很好的法律效果。
一、民事法律在反貪污賄賂實(shí)踐中的應(yīng)用
反貪污賄賂是檢察機(jī)關(guān)的一項重要職能。檢察機(jī)關(guān)工作人員在開展這項工作時，主要是依據(jù)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定來進(jìn)行，但是在具體的偵查工作當(dāng)中，還是少不了民事法律的運(yùn)用，比如財產(chǎn)的歸屬、主體的確定、民事關(guān)系的往來等等。舉一個實(shí)際的案例來說明這個問題。犯罪嫌疑人孫某，原系中國某集團(tuán)公司駐甲國營業(yè)部門的經(jīng)理，給該集團(tuán)公司造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，涉嫌貪污200萬美金，并曾有一次將200萬美金通過該集團(tuán)公司在甲國的賬戶匯回國內(nèi)（有證據(jù)證實(shí)）的事實(shí)，但該項資金在國內(nèi)的去向不明。案發(fā)后，孫某從甲國逃往乙國，其妻子也隨后去往乙國，孫某年事已高的父母親仍在中國國內(nèi)，孫某在國內(nèi)有一定財產(chǎn)并已凍結(jié)。另經(jīng)檢察機(jī)關(guān)查明，孫某在中國國內(nèi)某銀行有一銀行保管箱（200萬美金是否在保管箱不確定），并委托其父母定期向銀行繳納管理費(fèi)。檢察機(jī)關(guān)在偵查中遇到以下阻力：1、孫某已逃往乙國無法到案；2、在檢察機(jī)關(guān)搜查證的效力是否及于該銀行保管箱這一問題的認(rèn)識上存在分歧，致使不能對該保管箱采取措施，無法查明保管箱內(nèi)的東西；3、孫某父母對檢察機(jī)關(guān)不予配合調(diào)查；4、對孫某在國內(nèi)的財產(chǎn)由于無法院判決，除到期繼續(xù)凍結(jié)外（且不能無限期繼續(xù)凍結(jié)）不能采取其他強(qiáng)制措施；5、就孫某曾通過公司賬戶往國內(nèi)匯過200萬美金這一事實(shí)，由于缺乏其他證據(jù)證實(shí)，不能確定是否贓款，在認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明上更有難度。至此，案件通過刑事法律的手段已很難得到圓滿解決，國有資產(chǎn)被侵吞尚有難以補(bǔ)救之虞。這時候，民事法律的應(yīng)用就可以發(fā)揮效果，具體操作步驟如下：1、檢察機(jī)關(guān)中止刑事程序；2、根據(jù)《公司法》第214條由該集團(tuán)公司向法院提起侵權(quán)之訴，要求孫某民事賠償；3、根據(jù)《民事訴訟法》第84條之規(guī)定，對孫某采取公告送達(dá)，經(jīng)過六十天視為送達(dá)；4、若孫某不回國到庭參加訴訟，可以根據(jù)《民事訴訟法》第130條之規(guī)定缺席審判；5、根據(jù)法院的生效判決書，該集團(tuán)公司可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，孫某在國內(nèi)的財產(chǎn)包括銀行保管箱都可以是被執(zhí)行對象；6、孫某在國外失去生活來源，國內(nèi)財產(chǎn)被執(zhí)行，加上年事已高的父母親又在國內(nèi)，很有可能歸國到案；7、銀行保管箱和孫某的財產(chǎn)被執(zhí)行，可以為刑事案件的繼續(xù)開展尋找新的突破口；8、即使孫某不回國投案，檢察機(jī)關(guān)通過查辦案件為國有企業(yè)挽回經(jīng)濟(jì)損失，也同樣起到了應(yīng)有的法律效果和社會效果。
二、民事法律在預(yù)防職務(wù)犯罪中的應(yīng)用
毋庸置疑，打擊職務(wù)犯罪要靠刑事法律，但是有效預(yù)防職務(wù)犯罪和處理職務(wù)犯罪引起的問題卻應(yīng)當(dāng)依靠整個法律工程。民商法與刑法是整個法律工程中的兩個重要支柱，在有效預(yù)防和處理職務(wù)犯罪問題方面也有不可忽視的作用。具體地說，民商法對于預(yù)防和處理職務(wù)犯罪問題的意義在于，首先可以提供確權(quán)和管理依據(jù)。在法律上明確財產(chǎn)的確定歸屬，即，某項財產(chǎn)究竟是國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)還是私人財產(chǎn)以及具體為誰所有或合法占有，這可以為判定是否發(fā)生了不合法的財產(chǎn)侵占、轉(zhuǎn)移提供依據(jù)，也可以為事先明確財產(chǎn)管理責(zé)任，尤其是國有、集體財產(chǎn)的管理責(zé)任提供依據(jù)，由此堵住漏洞。其次，對于職務(wù)犯罪問題引起的后果，僅僅以刑事手段并不能完全解決對受害人的救濟(jì)問題，有必要配合使用民事救濟(jì)手段。例如，在貪污、挪用公款等情形，有關(guān)單位可以同時援用民法上的侵權(quán)行為制度通過提起損害賠償（不僅僅是刑事上的追贓）來獲得充分救濟(jì)；在玩忽職守等瀆職情形，單位可以通過民法上的內(nèi)部人法定責(zé)任追究制度（一種法定之債）來獲得損害賠償。
1、關(guān)于國有資產(chǎn)管理的問題。在國有資產(chǎn)領(lǐng)域，現(xiàn)在最大問題是產(chǎn)權(quán)不明晰、管理責(zé)任不清、監(jiān)管不到位，所以，受侵吞、流失非常嚴(yán)重。我國市場也還沒有普遍樹立信用經(jīng)濟(jì)意識，某些地方和個人企圖在國有資產(chǎn)管理體制沒有完全建立起來之間“大撈一把”、“吃好最后一頓晚餐”。通常，侵吞、流失國有資產(chǎn)的方式都比較隱蔽，很多情況下套用民事法律行為的形式，比如拍賣、出售資產(chǎn)、轉(zhuǎn)讓產(chǎn)權(quán)、管理層收購等等，有時還借用特別民事程序，例如破產(chǎn)、清算等等。這里面，由于不合法交易關(guān)系主要發(fā)生在特定當(dāng)事人之間，而這些當(dāng)事人一方往往為瀆職人或侵吞人所在的國有資產(chǎn)占用單位，另一方往往為實(shí)際侵吞參與人，國家成了第三者，所以不容易暴露出來。《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》（2003年4月7日版）登載了一個消息，最近財政部高級官員在“國有資產(chǎn)管理體制改革與國有控股公司運(yùn)作高層論壇”上表態(tài)說，當(dāng)前一些地方所出現(xiàn)的國資限期轉(zhuǎn)讓、拋售甩賣成風(fēng)的現(xiàn)象值得擔(dān)憂，必須樹立對國有資產(chǎn)管理的信心，防止國有資產(chǎn)趁機(jī)流失。這說明中央政府對國資轉(zhuǎn)讓中的問題已經(jīng)有所警覺。通過對國有資產(chǎn)管理進(jìn)行民事法律分析，我們就能得出一個預(yù)防職務(wù)犯罪的對策性結(jié)論：在建立一個信用的市場的同時，政府應(yīng)該建立一個完善的可以杜絕出現(xiàn)真空和漏洞的國有資產(chǎn)管理體制。
2、關(guān)于國有公司資產(chǎn)重組的問題。國有公司在兼并、并購等資產(chǎn)重組的過程中，主要是在確定交易對象，進(jìn)行資產(chǎn)清算和評估，確定交易價格和條件等環(huán)節(jié)容易出問題，導(dǎo)致國有資產(chǎn)損失或流失。所以，根據(jù)民事法律對兼并、并購的理性判斷，我們就可以把握對這些環(huán)節(jié)的管理和監(jiān)督，避免發(fā)生內(nèi)部人不當(dāng)交易、虛假資產(chǎn)清算和評估、隱瞞資產(chǎn)、低價出售、高價購買等問題。進(jìn)一步說，要做到對這些環(huán)節(jié)的良好監(jiān)管，其前提是首先必須健全國有資產(chǎn)會計、財務(wù)管理制度、重要資產(chǎn)登記制度、重大交易的報告制度以及其他國有資產(chǎn)管理制度和責(zé)任追究制度。
3、關(guān)于擔(dān)保的問題。我國公司法第60條規(guī)定：“公司董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”公司法這一條規(guī)定是為了確保公司資本充實(shí)而設(shè)立的，同時也避免公司陷入不必要的風(fēng)險。擔(dān)保業(yè)務(wù)屬于一種風(fēng)險業(yè)務(wù)，需要進(jìn)行風(fēng)險核算，屬于特種行業(yè)，一般的公司應(yīng)該避免從事這種風(fēng)險業(yè)務(wù)，尤其是避免從事沒有收益的擔(dān)保活動。這類條款屬于禁止性的規(guī)定，違反之，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效。但是我國有關(guān)擔(dān)保的司法解釋規(guī)定，除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，即使無效，債務(wù)人和擔(dān)保人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所以，公司因這類無效擔(dān)保仍然可能承擔(dān)巨大損失。現(xiàn)實(shí)生活中，許多國有企業(yè)卷入了此類擔(dān)保，間接給國有資產(chǎn)帶來損失。對于此類亂擔(dān)保行為，分析清楚了其間的民事法律關(guān)系，在預(yù)防職務(wù)犯罪工作當(dāng)中，我們就可以采取相應(yīng)的辦法，比如：從國資源頭做起，健全相關(guān)的國有資產(chǎn)管理制度和內(nèi)部責(zé)任制度（至少應(yīng)該屬于瀆職行為），規(guī)范國有公司董事、經(jīng)理的行為，使其不僅明其責(zé)，而且也不敢越其權(quán)。
4、關(guān)于我國民法典的問題。正在起草中的我國民法典，在總結(jié)已有的民事法律制度和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，為應(yīng)對新時期我國民事生活的需要，將完成一次民事立法的編纂，預(yù)計在人格權(quán)、物權(quán)法、民事救濟(jì)等制度領(lǐng)域會有新的突破。對于企業(yè)經(jīng)營行為來說，民法典上的物權(quán)制度和交易制度將具有重要規(guī)范意義，可以明晰其產(chǎn)權(quán)確屬和交易規(guī)則，過去很多模糊的甚至缺漏的產(chǎn)權(quán)問題和交易問題，將會在民法典中得到清楚地規(guī)定。從這個意義上，為職務(wù)犯罪預(yù)防當(dāng)然也就打下了堅實(shí)的制度基礎(chǔ)。
[關(guān)鍵詞] 權(quán)利能力，自然性質(zhì)限制，法規(guī)限制，目的事業(yè)限制
近代以來的民法中，法律關(guān)系主體并不僅限于自然人，還包括法人。“法人者，非自然之人，乃依法律之規(guī)定，享有權(quán)利能力之人合組織體（社團(tuán)）或財產(chǎn)組織體（財團(tuán)）”[①].民法是以權(quán)利為核心的法律體系，然而“無論何種權(quán)利，必有其附依之主體”[②].民法的主體制度即為解決權(quán)利依附之主體這一問題。大陸法系自《德國民法典》以來，均將法人與自然人并列規(guī)定于主體制度之中，使其與自然人處于相同地位，賦予其以權(quán)利能力，從而使民法主體制度呈現(xiàn)出二元結(jié)構(gòu)。但是對于法人權(quán)力能力的性質(zhì)、法規(guī)、范圍的法律限制問題存在爭論和理論困惑，引發(fā)了一些思考。
一、 問題的提出
問題一、自然人權(quán)利能力不受限制，法人的權(quán)利能要受限制，法人的權(quán)利能力不平等，進(jìn)而自然人與法人不平等引起的爭論與理論困惑。就主體資格的角度而言，法人的權(quán)利能力與自然人一樣，是團(tuán)體獨(dú)立享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。但對于法人的權(quán)利能力，以后的理論經(jīng)常將之與自然人的權(quán)利能力相比較，尋找其差異并由此得出結(jié)論：自然人的權(quán)利能力一律平等，法人的權(quán)利能力則具有差異性，不同法人的權(quán)利能力范圍不同；自然人的權(quán)利能力具有廣泛性，而法人不能享有自然人能夠享有的某些民事權(quán)利（生命健康權(quán)、肖像權(quán)等），故法人的權(quán)利能力要受各種限制。[③]
在此基礎(chǔ)上，有人甚至斷言，“法人的權(quán)利能力范圍因其自身地位和社會職能的不同而各自相異。市民社會中自然人的人格是平等的，因而權(quán)利能力范圍也是平等的。團(tuán)體人格的出現(xiàn)就是以其人格不平等為前提，所以其權(quán)利能力范圍也是不平等的”，“公民的權(quán)利能力平等，而法人的權(quán)利能力不平等”，[④]
問題二、法人的性質(zhì)、目的范圍、法規(guī)對其權(quán)利能力的限制而引起的爭論與理論困惑。法人基于團(tuán)體性質(zhì)，不得享有自然人某些“固有”的權(quán)利，同時，各種單行法和特別法也對法人得享有的權(quán)利的具體范圍進(jìn)行了限制（如一些國家的公司法對公司成為無限責(zé)任股東的限制、對公司可為之擔(dān)保的限制、對公司借貸行為的限制等等），既有理論便認(rèn)為，與自然人不同，法人具有的權(quán)利能力是一種受到 “限制”的權(quán)利能力。
法人的目的是法人設(shè)立的宗旨，由法人章程加以規(guī)定。由于《日本民法典》第43條明文規(guī)定“法人于章程所定目的范圍內(nèi)”享有權(quán)利及承擔(dān)義務(wù)，即引起關(guān)于法人目的如何限制法人權(quán)利享有范圍問題的討論。屬于自然人之權(quán)利義務(wù)，不在此限。“我國《民法通則》除在第42條規(guī)定”企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營“之外，在其第49條列舉規(guī)定了包括企業(yè)法人超出經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營活動在內(nèi)的各種應(yīng)對企業(yè)法人的法定代表人給予法律制裁的具體情況。由于法人的經(jīng)營范圍由其設(shè)立目的而定，所以，有學(xué)者斷定：在我國，對于法人經(jīng)營范圍的限制，即為法人目的的限制。[⑤]
為尋求目的限制權(quán)利能力的理論依據(jù)，學(xué)者提出了四種學(xué)說：（一）權(quán)利能力限制說。[⑥]此說認(rèn)為，法人目的所生之限制，是對法人權(quán)利能力的限制。權(quán)利能力限制說把法人目的之限制視為對法人人格本身的限制，即于目的范圍內(nèi)之行為，法人有其人格； 于目的范圍之外的行為，法人無人格。由此，法人目的外實(shí)施的行為因缺乏主體資格之基礎(chǔ)而當(dāng)然無效，而且是絕對無效，事后亦無任何補(bǔ)正的可能（即使其在事后通過變更法人章程的方式而變更其目的范圍，也于事無補(bǔ)）。此說問題在于：絕對無效無法解釋司法實(shí)務(wù)中法院判例承認(rèn)法人目的外行為部分有效，而且此說顯然不利于保護(hù)善意相對人的利益和交易安全。
（二）行為能力限制說。此說認(rèn)為，法人的權(quán)利能力僅受其團(tuán)體性質(zhì)和法規(guī)的限制。法人作為權(quán)利義務(wù)主體，其目的的限制僅為對其行為能力的限制。法人目的外行為，類似于欠缺行為能力的自然人超出其行為能力范圍所實(shí)施的行為（效力未定行為），故事后得因某種原因得以補(bǔ)正而為有效。欠缺行為能力的自然人實(shí)施的行為事后得因法定人的追認(rèn)而為有效，法人于目的范圍外實(shí)施的行為則得因事后法人章程的變更為有效。[⑦]此說好像可以避免權(quán)利能力限制說的矛盾，但其缺陷也很明顯：（1）行為能力本質(zhì)上為主體的“意思能力”。意思能力之有無，決定于主體的判斷能力。法人非為生命實(shí)體，其意思能力表現(xiàn)為其成員的共同意志，故其不存在意思能力之有無問題。行為能力限制的法理意在保護(hù)未成年人的利益，用到法人上套用明顯。（2）即使肯認(rèn)法人于目的外行為有限制行為能力，但其“追認(rèn)”須以變更章程為條件，此在實(shí)務(wù)上完全不具備可操作性。（3）即使法人得通過變更章程而得追認(rèn)其目的外行為，該行為之有無效力也全然決定于越權(quán)經(jīng)營的法人：追認(rèn)即有效，不追認(rèn)即無效。善意第三人的利益毫無保障，完全不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)交易安全之初衷。
（三）代表權(quán)限制說。此說認(rèn)為，法人的目的僅為法人機(jī)關(guān)對外之代表權(quán)的限定范圍。因此，法人于目的之外實(shí)施的行為，應(yīng)屬法人機(jī)關(guān)超越代表權(quán)限范圍的行為。[⑧]其缺陷更為明顯：其以法人的事后“追認(rèn)”為使目的外行為有效所具有的與“限制行為能力說”完全相同的弊端，其認(rèn)為法人之目的僅為對法定代表人代表權(quán)的限制， 而非對法人本身的限制，則無異于認(rèn)定法人有權(quán)實(shí)施目的外之一切行為！那么法人應(yīng)在經(jīng)營內(nèi)范圍的法律規(guī)定豈不是一句空話。
（四）內(nèi)部責(zé)任說。此說認(rèn)為，法人的目的之作用，不過在于決定法人機(jī)關(guān)在法人內(nèi)部的責(zé)任而已。[⑨]問題是：據(jù)此觀點(diǎn)，法人章程所確定的法人目的范圍僅為一種內(nèi)部約束，于法人外部不發(fā)生效力，因此法人機(jī)關(guān)超越法人目的范圍所實(shí)施的行為，應(yīng)承擔(dān)由此而發(fā)生的責(zé)任，但不影響行為的外部效力，行為絕對有效。該說同樣使法人應(yīng)在目的范圍內(nèi)經(jīng)營的法律規(guī)定成了一句空話。這些爭論有的源于概念不清，不同的意義在不同的場合做相同的理解，有的源于理論誤區(qū)，所以有必要考察民事主體理論的歷史和基本概念。
二、“權(quán)利能力”在不同的層面有不同的意義。
民法上的權(quán)利義務(wù)須有歸屬才能建立穩(wěn)定的社會秩序，民法上權(quán)利義務(wù)的歸屬者被稱為民事法律關(guān)系主體或權(quán)利主體。民事主體的發(fā)展經(jīng)歷了一個漫長的過程。古羅馬法上，一個生物意義上的人并不是權(quán)利主體，只有具備足夠的條件，才是法律上的人，稱為（persona），古羅馬法上真正權(quán)利主體是家族，家父只是家族的代表，個人沒有獨(dú)立的權(quán)利主體地位，奴隸是權(quán)利的客體；在羅馬中后期，市民與非市民之間的法律人格趨于平等，權(quán)利主體地位逐漸賦予個人，但是奴隸仍然不具有民事主體地位。
法國民法為代表的近代民法真正全面賦予自然人民事主體地位，當(dāng)時在天賦人權(quán)、理性主義的倡導(dǎo)下，確立了個人主義的民事主體制度。一般論著受羅馬法上（persona）的影響，創(chuàng)造“人格”（personalite）一詞，并以人格的有無作為區(qū)分能否適用法國民法、能否享有民事權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。
德國民法繼續(xù)堅持并發(fā)展了以個人作為民事主體的制度，并創(chuàng)造出“（rechtsfaehigkeit）一詞，中文譯為”權(quán)利能力“。德國民法典第一條規(guī)定：權(quán)利能力始于出生。德國民法雖然創(chuàng)設(shè)權(quán)利能力之用語，并使用該詞以建制度，然并未對其下定義，一般論著解釋權(quán)利能力為足堪擁有權(quán)利或負(fù)擔(dān)義務(wù)之能力。[⑩]德國民法還在民法確認(rèn)部分社會團(tuán)體為民事主體的法人制度。繼后的瑞士、日本、中國、韓國紛紛仿效，形成大陸法系的主體制度，雖然關(guān)于法人性質(zhì)的爭論從來沒有停止過，各國對法人概念及其范圍的理解也存在差異，但是法人仍被普遍確立為民事主體，并與自然人享有平等的法律地位。
德國之“權(quán)利能力”法律概念，對大陸法系國家影響很大，瑞士等國沿襲之，日本民法上沒有權(quán)利能力的概念，但在學(xué)理上普遍承認(rèn)權(quán)利能力一詞我國從《中華民國民法典》到《民法通則》都使用了“權(quán)利能力”的概念，將其當(dāng)作“人格”的同意語使用，梅仲協(xié)先生稱：“權(quán)利能力，亦即人格之別稱，享受權(quán)利負(fù)擔(dān)義務(wù)之能力也。”[11]史尚寬先生也認(rèn)為：“權(quán)利能力者，與人格同意也。”[12]國內(nèi)學(xué)者普遍把人格和權(quán)利能力等同使用。
歐洲大陸的近代民法所確立民事主體制度是建立在抽象意義上的，即對于一切人，不管年齡、性別、財產(chǎn)等方面有多少差別，不管在資本主義體制下作為商品交換主體的勞動者、消費(fèi)者、大企業(yè)、小企業(yè)各方面有多少區(qū)別，都被抽象為法律上的“人”，具有人格、權(quán)利能力。因?yàn)椴还苁侨伺c人還是人與法人，都存在很大差別，處在不平等狀態(tài)。要貫徹平等理念，實(shí)現(xiàn)人們追求的平等，在具體意義上很難。哲學(xué)家和法學(xué)家發(fā)現(xiàn)了解決社會不平等矛盾的基本方法：從社會各種不平等的多樣性主體——具體社會主體中抽象出最一般的法律人格，有一般法律人格的各種主體都有機(jī)會有資格去享受各種權(quán)利，各種主體在機(jī)會、資格上是平等的。“平等只能是抽象的人本身的平等。”[13]這種一般的法律人格在民法上表現(xiàn)為“人格”“權(quán)利能力”，自然人、法人在抽象意義上是平等的，自然人有機(jī)會有資格享有民法上任何權(quán)利，法人同樣如此。至于實(shí)際能否享有，享有的具體權(quán)利范圍不是抽象主體概念所要涵蓋的范圍。因?yàn)樽匀蝗伺c法人在性質(zhì)上的差別使二者享有具體權(quán)利的范圍很是不同，各方面也很難平等。
至此可知：人格、權(quán)利能力被用來表示民法上的抽象法律人格——據(jù)以充當(dāng)民事主體，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。自然人和法人是民法確認(rèn)的民事主體，平等地享有各種權(quán)利。問題是：自然人與法人都是平等的民事主體，法律地位平等，為何在我國的民法理論中出現(xiàn)了“自然人權(quán)利能力具有廣泛性，而法人的權(quán)利能力要受性質(zhì)、法規(guī)、目的范圍的限制”。進(jìn)而有人推論出“自然人與法人地位不平等”。又由于法人的目的范圍不同而推論出“法人與法人的權(quán)利能力、法律地位不平等”。在這里，權(quán)利能力與人格等同的抽象意義是無法解釋上述謬論的，那么有可能“權(quán)利能力”一詞在此是另一種意義。
“權(quán)利能力”一詞在中文語義上可以解釋為（1）能力，資格。權(quán)利能力，能否享有權(quán)利，即有無資格享有權(quán)利。（2）能力，力之所能及。權(quán)利能力，具體能夠享有那些權(quán)利，即享有權(quán)利的具體范圍。我們知道，自然人之間、法人之間、自然人與法人之間各方面差異很大，享有具體權(quán)利的范圍也不相同。自然人享有的以自然人的生理和精神機(jī)能為前提的權(quán)利義務(wù)如生命健康權(quán)等，法人當(dāng)然不能享有和承擔(dān)，相對自然人來講，法人的權(quán)利能力的范圍是受到限制。（因?yàn)樽匀蝗讼缺淮_認(rèn)為民事主體，民事主體基本理論先針對自然人建立，當(dāng)法人為民事主體后，為保持理論的一致性，以自然人為參照是很常見的）。其實(shí)自然人的權(quán)利能力也是受限制的，法人的以經(jīng)營性功能為前提的權(quán)利義務(wù)如為保險人，自然人也不能享有和承擔(dān)。另外，法規(guī)基于各種不同的理由也可以對自然人和法人享有具體權(quán)利范圍做出不同的限制。如果把“自然人權(quán)利能力一律平等”中的“權(quán)利能力”理解為抽象意義上的法律人格，把“法人的權(quán)利能力受限制”中的“權(quán)利能力”理解為具體享有權(quán)利的范圍，那么民法上無論如何也不可能產(chǎn)生“自然人與法人、法人與法人權(quán)利能力、法律地位不平等”這一與民法的基石——抽象人格理論相矛盾的謬論。
民法學(xué)家們正是這樣即在抽象也在具體意義上理解和使用“權(quán)利能力”的。鄭玉波先生認(rèn)為：“法律既賦予法人以人格，則法人應(yīng)于如何之范圍內(nèi)，得享受權(quán)利并負(fù)擔(dān)義務(wù)，是為法人的權(quán)利能力的問題”。[14]黃立先生也認(rèn)為：“法人與自然人的權(quán)利能力的范圍，并不相同”。[15]曾世雄先生說到：“權(quán)利能力之第一階段之設(shè)計，在于使權(quán)利義務(wù)駐足集散有所，屬于一般性之設(shè)計，非針對特定對象之設(shè)計，因之，系何種權(quán)利義務(wù)駐足集散，答案應(yīng)為人類營社會生活所需之一切權(quán)利（義務(wù)），易言之，權(quán)利能力之范圍應(yīng)泛指民法規(guī)范之一切權(quán)利義務(wù)，就第一階段之設(shè)計而言，權(quán)利能力范圍并不突顯 `````進(jìn)入第二階段只設(shè)計，符合設(shè)計之要件即被肯定為適格者，因適格者為具體不同之單位具體集散之權(quán)利（義務(wù)）彼此不同，權(quán)利能力范圍之問題于焉浮現(xiàn)”。[16]總結(jié)：“權(quán)利能力”在抽象意義上與“人格”同意使用，指適于為權(quán)利義務(wù)主體的資格。自然人與法人在抽象意義上平等，有機(jī)會享有民法之一切權(quán)利承擔(dān)一切義務(wù)。“權(quán)利能力”在具體意義上指具體能夠享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的范圍。于是本文提出的第一種爭論與理論困惑就不再是問題，自然人與法人權(quán)利能力平等與法人權(quán)利能力受限制是不同層面的結(jié)論。
三、法人的性質(zhì)是對其享有的具體權(quán)利范圍的限制。
各國學(xué)理和判例都承認(rèn)法人權(quán)利能力的性質(zhì)限制。其實(shí)，限制是一個在比較意義上使用的詞，一般用于某事物現(xiàn)有的范圍比它原來的范圍或者比另一事物的范圍少了，稱某事物受到限制。法人權(quán)利能力的性質(zhì)限制的說法是根據(jù)法人與自然人相比，法人基于組織體的性質(zhì)不能享有自然人基于自然性質(zhì)、倫理性質(zhì)而享有的權(quán)利，如生命健康權(quán)、肖像權(quán)、配偶權(quán)等。法人是個組織體，在事實(shí)上無法產(chǎn)生法人的生命健康等權(quán)利。就自然人來說，法人基于組織體和社會功能而享有的權(quán)利，如成為保險人，自然人也是不能享有的。在這一點(diǎn)上自然人相對法人來講，自然人的權(quán)利能力也受到限制，但是沒人說自然人是限制權(quán)利能力人，自然人的法律人格受到限制。所以法人的權(quán)利能力受到限制，也不是指法人的人格受到限制，而是指享有的具體權(quán)利范圍和自然人相比，有些基于人的自然性質(zhì)、倫理性質(zhì)的權(quán)利，法人不能享有。
四、 法規(guī)的限制也是對法人享有的具體權(quán)利范圍的限制。
法律法規(guī)對法人的某些禁止性規(guī)定，應(yīng)視為對法人特定權(quán)利的限制，而不應(yīng)當(dāng)作對法人權(quán)利能力的限制。與法人相比較，自然人的某些權(quán)利同樣受到法律的限制。如“銀行法人開展信貸業(yè)務(wù)的權(quán)利，自然人不得享有”[17].一個自然人也不能作為保險人而出現(xiàn)。盡管如此，卻并沒有人說自然人的權(quán)利能力受到法規(guī)的限制。可見，法律法規(guī)的這些禁止性規(guī)定只是對自然人特定權(quán)利的限制。同樣，法律法規(guī)針對法人的禁止性規(guī)定，也只是對法人特定權(quán)利的限制。法律法規(guī)是權(quán)利的界限，超出法律法規(guī)這一界限，就不存在權(quán)利，既然無權(quán)利之存在， 則無所謂主體能否承載，當(dāng)然也無所謂權(quán)利能力受到限制。事實(shí)上，雖然法人的某些特定權(quán)利受到法律法規(guī)的限制，但同時亦產(chǎn)生相應(yīng)的特定義務(wù)。如在我國臺灣地區(qū)，法人作為保證人的權(quán)利受到法律法規(guī)的限制，此時即產(chǎn)生相對應(yīng)的義務(wù)，即法人不得作為保證人的義務(wù)。然而，這項特定的義務(wù)依然是由法人以其權(quán)利能力（自己的名義和資格）所承擔(dān)的，由此可見，以是否可以承載權(quán)利義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，法人的權(quán)利能力是不受法規(guī)限制的。因?yàn)椋诜煞ㄒ?guī)的限制下，法人雖不能享有某些特定權(quán)利（這些權(quán)利實(shí)際上已不存在），但卻可以負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。通過對法人與自然人的比較可見，法律法規(guī)限制的限制對象僅僅是法人具體的權(quán)利，而并不是法人的權(quán)利能力。
五、 法人的目的范圍也是對其享有的具體權(quán)利范圍的限制。
我國《民法通則》第42條規(guī)定：“企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”。由于此處所謂的企業(yè)法人的經(jīng)營范圍，相當(dāng)于外國民法及中國臺灣地區(qū)“民法”上所謂的法人的目的事業(yè)范圍。所以依據(jù)此條規(guī)定，企業(yè)法人的民事權(quán)利能力須受其目的事業(yè)限制的觀點(diǎn)，在相當(dāng)長一段時期內(nèi)，幾乎已成為我國民法學(xué)界的共識。關(guān)于法人目的事業(yè)限制性質(zhì)的這種觀點(diǎn)被學(xué)者稱為“權(quán)利能力限制說”。依該說，法人于其目的事業(yè)范圍之外，并無權(quán)利能力存在，不能享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)， 即法人不能成為其目的事業(yè)范圍之外的法律關(guān)系的主體。因此，法人的目的外行為，從本質(zhì)上來說缺乏人格基礎(chǔ)，不構(gòu)成法人行為，因而屬絕對無效行為，毫無補(bǔ)正之可能。[18]然而，若依據(jù)“權(quán)利能力限制說”，在理論上將遇到一系列無法解決的難題，于實(shí)務(wù)上也易產(chǎn)生諸多弊端，為此，學(xué)者們又提出“行為能力限制說”、“代表權(quán)限制說”、“內(nèi)部責(zé)任說”，但如本文前部分分析，都在理論上不充分。有待尋找新的理論支持。
看看國外立法與判例的選擇，由于以“權(quán)利能力限制說”來解釋法人目的事業(yè)限制的性質(zhì)，在理論上將導(dǎo)致諸多矛盾，在實(shí)務(wù)上也非常有害，所以現(xiàn)代各國民法均對該理論采取否定態(tài)度。在英美法上，對“權(quán)利能力限制說”的支持，集中體現(xiàn)在早期的“能力外原則”上。但及至現(xiàn)代，“能力外原則”在英美法系國家遭到了全面的廢除，已成為了歷史的陳跡。例如，英國于1989年對其公司法進(jìn)行修訂，依該法規(guī)定“公司能力不受其章程限制”。[19]由此可見，在當(dāng)今的英國，公司的目的事業(yè)對公司的能力不能產(chǎn)生任何限制，章程之目的事業(yè)的限制對象僅為公司董事。美國公司立法更是將法人目的事業(yè)與法人權(quán)利能力嚴(yán)格區(qū)分開來，《美國模范公司法》規(guī)定，公司有權(quán)利像個人那樣去做一切對經(jīng)營公司業(yè)務(wù)和處理公司事務(wù)有必要或有利的事情。可見，美國也廢除了“能力外原則”，公司的權(quán)利能力和自然人的權(quán)利能力是一致的。因此，在英美法上，隨著“能力外原則”的廢除，法人的目的事業(yè)范圍已不能構(gòu)成對法人權(quán)利能力的限制。在大陸法系，各國民法對“權(quán)利能力限制說”的摒棄之勢同樣不可遏抑。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，德國民法部分采納了“權(quán)利能力限制說”理論，即公法人之權(quán)利能力須受其目的事業(yè)的限制，而私法人之權(quán)利能力則不受其目的事業(yè)的限制。實(shí)際上，即蕘7?0故槍?ㄈ?其權(quán)利能力仍不受目的事業(yè)的限制。因?yàn)椋ㄈ巳舫狡淠康氖聵I(yè)行使公權(quán)力，將適用國家賠償法，仍由公法人以其權(quán)利能力（自己的名義和資格）承擔(dān)責(zé)任。[20]日本民法本來于明治時期采納“權(quán)利能力限制說”，承認(rèn)法人權(quán)利能力要受到法人的目的事業(yè)的限制。但后來，日本立法判例屢次對目的事業(yè)范圍作擴(kuò)張解釋，最后主張法人在不背于章程或捐助行為所定目的事業(yè)范圍內(nèi)有無限制之能力。因此，盡管日本民法典有目的事業(yè)限制權(quán)利能力的規(guī)定，但實(shí)際上，目的事業(yè)限制對于法人對外交易關(guān)系來說已喪失其機(jī)能[21].由此導(dǎo)致的結(jié)果是，使法人權(quán)利能力受目的事業(yè)限制的理論趨向空洞化。除德國與日本外，其他大陸法系國家如法國、瑞士、土耳其等也對“權(quán)利能力限制說”持否定態(tài)度，均不承認(rèn)法人的權(quán)利能力受到目的事業(yè)的限制。我國法律規(guī)定：法人應(yīng)當(dāng)在其經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營，法人成立時，要制定章程明確其目的，法人登記時
要登記公示其目的事業(yè)范圍。是目的范圍本身具有限制法人的效力嗎？我認(rèn)為不是，而是法律的效力，法人自身是希望其享有的權(quán)利越寬越好。假如法律沒有規(guī)定目的范圍限制法人，法人沒誰愿意制定章程。即使制定，法人成員合意制定的章程只能規(guī)范其成員，不具有對外效力，那么目的范圍外的一切行為都有效力。但事實(shí)是古往今來世界各國都基于各種理由、價值判斷對法律主體的權(quán)利范圍給予限制，法律從來沒有放棄對私生活的干預(yù)，為了建立一定的社會秩序，限制法人行為不利于社會的一面，法律規(guī)定法人不得實(shí)施目的外行為，實(shí)屬必然。基于社會功能的不同而限制其權(quán)利的范圍，經(jīng)營性法人不能享有政治性、社會性法人享有的權(quán)利。基于稅收、宏觀調(diào)控的目的，法人須在其經(jīng)營范圍內(nèi)經(jīng)營。
為何現(xiàn)在各國利用目的范圍對法人進(jìn)行限制逐漸放松呢？民事主體理論是無法解釋它的。法律對法人享有的具體權(quán)利范進(jìn)行限制是法律價值取舍的結(jié)果，社會進(jìn)步，事態(tài)變化，法律價值取舍也應(yīng)相應(yīng)變化，所以許多國家對經(jīng)營性法人目的范圍外的行為不再認(rèn)為絕對無效，基于保護(hù)善意第三人的利益和交易安全，對某些對社會秩序沒有嚴(yán)重影響的行為，賦予權(quán)利。當(dāng)兩中以上的利益沖突時，進(jìn)行利益平衡，做出價值取舍是民法的基本任務(wù)之一。德、日、我國在司法實(shí)務(wù)中放棄“權(quán)利能力限制說”（法律人格限制說），部分地承認(rèn)法人目的外的行為有效，正是法律價值取舍的結(jié)果。
六、 結(jié)語。
本文通過對“權(quán)利能力”概念與“人格”概念的比較，分析了權(quán)利能力制度設(shè)計的過程和目的之后，可以得出以下結(jié)論：“權(quán)利能力”概念有兩層含義：一為抽象的資格，與“人格”概念等同；一為具體的能力，與“人格”概念的含義不同，指民事主體能夠享有的具體權(quán)利范圍。在此基礎(chǔ)之上，才能討論法人的權(quán)利能力限制問題。當(dāng)權(quán)利能力被視為抽象的資格時，法人享有與自然人同等的權(quán)利能力，均享有平等的、抽象的參與民事法律關(guān)系的資格，只存在有無的問題。法人有權(quán)利能力， 法人具有與自然人平等的人格，有機(jī)會享有一切權(quán)利承擔(dān)一切義務(wù)。當(dāng)權(quán)利能力被視為具體的能力時，則因主體的性質(zhì)差異而存在較大不同。此時，法人的權(quán)利能力相對于自然人受到限制。關(guān)于法人的權(quán)利能力限制，通說認(rèn)為，法人的權(quán)利能力受到自然性質(zhì)、法規(guī)及目的事業(yè)的限制。限制的對象是法人享有的具體權(quán)利范圍。
注釋：
[①] [臺]梅仲協(xié)。民法要義[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.版 第64頁
[②] 。中國民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997.版 第55頁
[③] 魏振瀛主編：《民法》[M]，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第80-81頁；史尚寬：《民法總論》[M]，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第152頁；：《中國民法總論》[M]，商務(wù)印書館1956年版，第116頁。
[④] 江平主編：《法人制度論》[M]，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第22-23頁
[⑤] 梁慧星：《民法總論》，[M]法律出版社1996年版，第127頁。
[⑥] 梁慧星：《民法總論》[M]，法律出版社1996年版，第128頁。
[⑦] 同上注
[⑧] 同上注
[⑨] 同上注
[⑩] [德]迪特爾·梅迪庫斯。邵建東譯。《德國民法總論》[M].北京：法律出版社，2001版第781頁。
[11] 同注「1
[12] [臺]史尚寬。民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000版。第86頁。
《中華人民共和國民法通則》（下稱“《民法通則》”）第 100 條規(guī)定: “公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”在肖像權(quán)侵權(quán)案件中，困擾雙方及法官的問題不是過錯、損害和因果關(guān)系問題，而是侵害肖像權(quán)的加害行為如何認(rèn)定的問題。[1]根據(jù)對《民法通則》第 100 條進(jìn)行文義解釋，在認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的加害行為之違法性判斷上，有一個特殊的標(biāo)準(zhǔn)——加害人須以營利為目的。這一構(gòu)成要件在《民法通則》頒布之初得到了大多數(shù)學(xué)者的支持，[2]雖然在最新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上呼聲日漸減弱，但在實(shí)務(wù)中仍得到了諸多支持，認(rèn)為其應(yīng)作為認(rèn)定侵犯肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件之一; 但同時，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界反對的聲音亦形成針鋒相對之勢，認(rèn)為其不應(yīng)成為判斷肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任是否成立的依據(jù)。[3]由此可見，在以營利為目的和肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定這一問題上，理論與實(shí)務(wù)存在嚴(yán)重脫節(jié)和不一致的問題。
為了更全面展現(xiàn)這一問題，作者收集了 108 例肖像權(quán)侵權(quán)糾紛案例，并從中選取了較具典型意義的 24 例作為分析樣本: 《最高人民法院公報》3 例、[4]《人民法院案例選》4例、[5]《人民法院審判案例要覽》17 例。[6]在其中，判決書將“以營利為目的”作為認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的案件有 12 個，[7]明確表示是否具有營利目的不影響肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的案件有 9 個，[8]而以其他原因認(rèn)為不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的案例有 3 個。[9]
肖像權(quán)與姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等一樣，是一種被廣泛認(rèn)可的人格權(quán)。從大陸法系國家和地區(qū)的民法典來看，營利性并非肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。以 1907 年的德國《藝術(shù)品著作權(quán)法》第 22、23 條為開端，歐洲和拉丁美洲各國的著作權(quán)法或民法都相繼承認(rèn)了肖像權(quán)。在肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，許多國家和地區(qū)均通過法律予以明確，如《葡萄牙民法典》第 79 條、我國澳門地區(qū)民法第 80 條、《越南民法典》第 31 條、《埃塞俄比亞民法典》第27 條以及《巴西新民法典》第 20 條都認(rèn)為，使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應(yīng)當(dāng)征得有關(guān)人士的同意，并以此作為未經(jīng)同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由。日本沒有肖像權(quán)的明文規(guī)定，但判例中發(fā)展出對肖像權(quán)保護(hù)的規(guī)則，認(rèn)為肖像權(quán)包括精神利益與財產(chǎn)利益，但亦不承認(rèn)營利性作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件。[10]綜觀大陸法系主要民法，都沒有類似于我國《民法通則》第 100 條的規(guī)定，將以營利為目的作為非法使用他人肖像之侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。
由此可見，這一問題實(shí)屬分歧重大之問題，迫切需要學(xué)術(shù)界予以回應(yīng)，以促使實(shí)務(wù)上達(dá)成共識，維護(hù)法制的統(tǒng)一與權(quán)威。本文試圖厘清“以營利為目的”在我國肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度上的應(yīng)然地位問題。
二、概念澄清: “肖像”、“肖像權(quán)”與“以營利為目的”
（一）何謂“肖像”
我國法律沒有對肖像的概念作出明確的規(guī)定，學(xué)界對此也見解不一。一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)肖像載體所反映的是自然人的面部形象，認(rèn)為肖像并不是自然人形象本身，而是通過一定的方式所反映出來的自然人的面部形象，突出強(qiáng)調(diào)了物質(zhì)載體上所體現(xiàn)的自然人的面部或以面部為主體的形象。[11]據(jù)此，如果一個載體中沒有出現(xiàn)權(quán)利人的面部，雖足以令他人通過此載體所呈現(xiàn)的其他特征判斷出該形象源自何人，但權(quán)利人仍然無法通過肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任得到救濟(jì)。王澤鑒先生對此持反對觀點(diǎn)，認(rèn)為肖像固以人之面部特征為主要內(nèi)容，但應(yīng)從寬解釋，凡足以呈現(xiàn)個人外部形象者，均包括在內(nèi)。[12]張俊浩也認(rèn)為，雖然肖像要反映自然人五官，但每一個肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象，同時認(rèn)為肖像是一種反映了自然人形象的作品也就表明其并沒有將肖像本身與肖像載體加以區(qū)分。[13]本文認(rèn)為，不管是不是具有整體體現(xiàn)，只要能夠清晰體現(xiàn)外貌形象，并足以使人清楚辨認(rèn)其肖像權(quán)人者就應(yīng)該認(rèn)定構(gòu)成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整體現(xiàn)，但肖像的清晰可辨性應(yīng)該是其最為重要的特點(diǎn)，只要符合了這一特點(diǎn)，就應(yīng)該能夠認(rèn)定其肖像，而不應(yīng)該追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。
關(guān)于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像載體”三者的區(qū)分，實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。在“吳穗湘案”中，法院認(rèn)為: 肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術(shù)形式使公民外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。公民形象一旦固定在物質(zhì)載體上，就成為肖像，公民本人對其肖像享有肖像權(quán)。這種物質(zhì)載體可表現(xiàn)為圖片、照片、繪畫、雕塑等形式。本案被告認(rèn)為使用有原告肖像的圖片不屬使用原告肖像，是對肖像含義的錯誤理解。關(guān)于認(rèn)定肖像的可識別性問題，在“阿衣木汗·阿不拉案”中，一審法院認(rèn)為: 被告飲料總廠選用在桑椹果汁禮品盒上的一幀照片，表現(xiàn)的是采摘桑椹的場面，照片上的人物均系遠(yuǎn)距離的模糊陪襯性影像，不處于主體地位，人物有側(cè)影、背影，有的看不清，有的看不見。故 5 名原告稱該照片上的人物是其肖像，被告未經(jīng)許可將其選用在包裝盒上，侵犯了他們的肖像權(quán)，并要求賠償精神損失，證據(jù)不足，理由不能成立，本院不予支持。二審法院還認(rèn)為，該照片既不是上訴人拍攝，亦不是被上訴人拍攝，而刊載于公開發(fā)行的畫冊上，出版部門并未提出侵權(quán)問題，上訴人認(rèn)為被上訴人侵權(quán)，并要求賠償損失，理由不足。此案確定的肖像認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至少包含了這一方面的內(nèi)容，即肖像載體能夠表現(xiàn)人物的面部形象從而使得該載體所表現(xiàn)的內(nèi)容具有可識別性，載體所表現(xiàn)內(nèi)容能夠與肖像權(quán)人的肖像具有一一對應(yīng)的關(guān)系。
本文認(rèn)為，在認(rèn)定侵權(quán)法意義上的肖像時，需要審定的是肖像與自然人外部形象之間的關(guān)聯(lián)性，即通常所說之可識別性。如果侵權(quán)人加害行為所指向的客體（如背影、側(cè)臉）足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系，那么就應(yīng)該將該客體視為某人的肖像。雖然沒有直接使用肖像權(quán)人的肖像，但是借助其他環(huán)境混淆肖像權(quán)人的肖像，同樣是借助了肖像權(quán)人的肖像進(jìn)行牟利行為。因此本文主張從肖像本質(zhì)角度對肖像進(jìn)行界定，只要肖像載體所呈現(xiàn)的自然人形象或者部分形象足以使人在該載體與這一自然人之間發(fā)生當(dāng)然聯(lián)想，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該肖像載體的內(nèi)容因具有可識別性而構(gòu)成肖像，而不論該肖像為何種表現(xiàn)形式，其肖像的呈現(xiàn)方法、手段或載體如何，在所不問。肖像載體可以具體表現(xiàn)為照相、繪畫、雕塑、電視、電影、電腦、漫畫、紀(jì)念金幣[14]等。
（二）何謂“肖像權(quán)”
肖像權(quán)的概念由意大利學(xué)者 Amar 于 1874 年率先提出，其由個人對其身體之所有權(quán)得出肖像權(quán)，并認(rèn)為，個人對其肖像之制作及散布享有獨(dú)自決定權(quán)。而在實(shí)務(wù)上，首度承認(rèn)肖像權(quán)者系法國法院，其從 1880 年代開始，主張任何人對其外貌享有所有權(quán)，得禁止他人復(fù)制。[15]肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像、電影等藝術(shù)形式，使公民的外貌得以在物質(zhì)載體上再現(xiàn)，它反映肖像者的真實(shí)形象和特征，與人的人格不可分離。人對于其肖像的占有、支配、使用等權(quán)利即可稱之為肖像權(quán)。
從肖像權(quán)內(nèi)容角度看，肖像權(quán)是以自己的肖像所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的權(quán)利。[16]權(quán)利就其本質(zhì)而言是一種利益，肖像權(quán)所維護(hù)的利益包括精神利益和財產(chǎn)利益兩方面。因此，肖像權(quán)的內(nèi)容不僅應(yīng)包括精神利益，還應(yīng)包括由精神利益所派生的財產(chǎn)利益，這是肖像商業(yè)利用所帶來的應(yīng)然結(jié)果。因此任何人以營利為目的使用他人肖像都是侵害他人肖像財產(chǎn)利益的違法行為。既然肖像權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)包括財產(chǎn)利益，有學(xué)者認(rèn)為我國民法對構(gòu)成肖像侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定過于狹小: 一是僅保護(hù)使用權(quán)，二是只加責(zé)于營利性使用，其他非營利性如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津。[17]從這一方面來說，以營利為目的側(cè)重于對肖像權(quán)財產(chǎn)利益的保護(hù)，因此而偏廢了肖像精神利益的保護(hù)。
任何一種獨(dú)立的權(quán)利都可以認(rèn)為具有兩個方面的權(quán)能，即積極權(quán)能和消極權(quán)能。肖像權(quán)人一方面可依其享有的肖像權(quán)而為制作、使用、公開肖像等活動，另一方又具有排除他人為制作、使用、公開肖像的行為。我國學(xué)者大多承認(rèn)肖像權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能，但具體內(nèi)容方面存在差異，對比分析這些不同學(xué)說觀點(diǎn)，我們總結(jié)肖像權(quán)的權(quán)能有以下七種。其中積極權(quán)能有: 擁有權(quán)（占有權(quán)）、再現(xiàn)（制作）權(quán)、使用權(quán)、許可權(quán)、發(fā)表（公開）權(quán)，消極權(quán)能有: （肖像）利益維護(hù)權(quán)、禁止侵害權(quán)。[18]
（三）何謂“以營利為目的”
《民法通則》第 100 條規(guī)定，未經(jīng)他人同意不得以營利為目的使用他人肖像。欲正確判定侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件中是否應(yīng)包括營利性目的，首先須明確的是，何謂“以營利為目的”? 對此，1990 年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見（修改稿）（下稱《民通意見》）第 158 條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。此條是關(guān)于“以營利為目的”情形的具體列舉，但非完全列舉。事實(shí)上，肖像權(quán)的商業(yè)利用也絕非只有此三種情形，該條亦使用“等”字兜底，足以證明。故據(jù)此規(guī)定，何謂“以營利為目的”仍然是霧里看花。
在劉翔肖像權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為: “肖像屬于權(quán)利人可依個人意志而自由決定支配的私人領(lǐng)域，一切違背肖像權(quán)人意志而利用其肖像的行為，都可能被視為侵權(quán)。”原審認(rèn)為精品報社、卓越公司以劉翔的肖像進(jìn)行正當(dāng)新聞報道的行為受法律的保護(hù)，但如果未經(jīng)劉翔允許使用劉翔肖像進(jìn)行廣告經(jīng)營便屬于侵犯肖像權(quán)。因此，是否“以營利為目的”成為判斷是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的要件之一。但本案關(guān)鍵問題在于，對劉翔肖像的使用行為是屬于合理使用，還是出于營利性目的而使用，即“以營利為目的”的認(rèn)定問題。對此，二審法院認(rèn)為，精品報社在《精品購物指南》中雖使用了劉翔的肖像，但不能讓讀者認(rèn)為劉翔的肖像與購物節(jié)之間有廣告性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，而中友公司在《精品購物指南》上廣告但由于其不知道劉翔的肖像用于封面，因此也無法認(rèn)為兩者之間具有關(guān)聯(lián)性。[19]
在“莫少聰案”中，二審法院認(rèn)為，“本案中上訴人美多公司系具有營利性質(zhì)的法人單位，其在與被上訴人莫少聰?shù)氖褂眯は駨V告合約期限屆滿后，未經(jīng)被上訴人莫少聰同意，繼續(xù)在其生產(chǎn)、銷售的雨倩洗發(fā)露產(chǎn)品包裝上使用了被上訴人莫少聰?shù)男は瘢撔袨閷儆趶氖屡c其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動，顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為。”本案中，法院是從侵權(quán)行為人實(shí)施的行為以及該法人的性質(zhì)來判斷是否具有營利性目的的。美多公司是營利性質(zhì)的法人單位，并且其使用莫少聰肖像的目的在于提升公司產(chǎn)品的市場影響力，從而獲取營業(yè)利潤，其行為屬于從事與其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動，顯然具有營利目的，在肖像權(quán)使用合同終止后繼續(xù)使用目的與合同終止前使用肖像的目的具有一致性，因此認(rèn)定美多公司使用肖像的行為具有營利目的。
在前文所述“以營利為目的”應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)要件的 12 則案例中，因侵權(quán)人將他人肖像用于廣告宣傳而引發(fā)的糾紛有 9 例，并且均因其用于廣告這一營利行為而被認(rèn)定具有營利目的，從而構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，而其余 3 例均因使用肖像的行為不具有廣告性質(zhì)而不被認(rèn)定具有營利目的。由此可見，在實(shí)踐中，對于營利性目的的認(rèn)定一般表現(xiàn)為將他人的肖像用于廣告宣傳，從而增加自己產(chǎn)品或服務(wù)的市場認(rèn)可度，進(jìn)而獲利的目的或行為，這已成為一種普遍的以營利性目的非法使用肖像的行為。[20]實(shí)務(wù)中的這一做法也被學(xué)者所支持，如有人認(rèn)為，實(shí)踐中營利性目的通常體現(xiàn)為: （1）以他人的肖像直接做商品廣告; （2）以他人的肖像直接作為商品; （3）以他人的肖像做書籍等的裝潢、封面; （4）將他人的肖像用于展覽櫥窗或者其他營利性的陳列; （5）將他人的肖像用于商品或服務(wù)的商標(biāo)或者標(biāo)記等。[21]故《民法通則》第 100 條規(guī)定的“以營利為目的”使用他人肖像的行為是侵犯肖像權(quán)的一種普遍的表現(xiàn)形式，而不是肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的必要條件。
三、“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之悖論
（一）“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件有違憲法
我國《憲法》第 38 條規(guī)定: “中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格尊嚴(yán)不受損害是人的基本權(quán)利，人格尊嚴(yán)系人格權(quán)之核心，說明人格權(quán)是一項基本人權(quán)。該條系憲法上關(guān)于人格權(quán)的一般性規(guī)定，與《憲法》第 37 條關(guān)于人身自由的規(guī)定共同構(gòu)成憲法上一般人格權(quán)之條款。[22]肖像權(quán)屬于人格權(quán)之一種，亦屬于基本人權(quán)，憲法之下位法貫徹憲法意旨而保護(hù)肖像權(quán)應(yīng)是下位法立法及解釋的基本原則，一切下位法皆不得違背此項基本憲法原則。
《憲法》第 38 條對公民人格尊嚴(yán)之侵權(quán)行為類型作出具體列舉。但是，侵犯人格尊嚴(yán)的行為并不限于此條所列幾種情形。在“以營利為目的”時才能構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的邏輯推導(dǎo)下，對于非以營利為目的，而以侮辱、誹謗、誣告陷害等目的使用他人肖像權(quán)的情形將不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，加害人將不承擔(dān)肖像權(quán)損害的侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，無論是否以營利為目的，只要使用肖像進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害，都是侵害基本人權(quán)的行為，如無法定的免責(zé)事由，都是法律應(yīng)該禁止的。因此，如果堅持認(rèn)為以營利為目的是肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件，則將使得《民法通則》第 100 條之規(guī)定與《憲法》第 38 條之規(guī)定相沖突，從而在法理上致前者因違憲而無效。這顯然絕非妥當(dāng)。
（二）“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與生活邏輯不符
在 20 世紀(jì) 80 年代改革開放初期，經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，對于以營利為目的而使用他人肖像引發(fā)糾紛的情況日漸趨多。因此將營利目的置于認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的地位在當(dāng)時的學(xué)說和實(shí)務(wù)中也并未顯得不合時宜。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時代，公民肖像上所包含的財產(chǎn)利益得到凸顯，因而以營利為目的使用肖像的情況和由此而引發(fā)的糾紛也隨之增加。但是，肖像權(quán)絕非只有經(jīng)濟(jì)利益，因?yàn)樾は駲?quán)所歸屬的人格權(quán)本質(zhì)上是一種以維護(hù)人之尊嚴(yán)與自由為核心的權(quán)利，有著不可或缺的精神利益。
對此，國內(nèi)諸多學(xué)者從不同角度的論述提供了有力佐證。自《民法通則》頒布以來，上個世紀(jì)八九十年代就有學(xué)者對“以營利為目的”這一條件作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提出批判，認(rèn)為: “營利與否，只是肖像財產(chǎn)化利用的一部分，作為人格權(quán)，只要未經(jīng)同意，而就他人之肖像，公布、陳列或復(fù)制之者，皆為肖像權(quán)之侵害。”[23]史尚寬先生認(rèn)為:“不應(yīng)當(dāng)以營利性為標(biāo)準(zhǔn)，否則非營利的侮辱性或其他不當(dāng)使用他人肖像的行為，無法遏制，對肖像權(quán)人極為不利。且肖像權(quán)為絕對權(quán)，對其侵害發(fā)生人格權(quán)請求權(quán)的效力，不問及有無過失，對其侵害人得請求去除其侵害。”[24]這一觀點(diǎn)是對生活經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，對肖像權(quán)的使用行為不僅包括以營利為目的的使用，也包括侮辱、丑化等復(fù)仇、報復(fù)目的的形式的使用，作為肖像權(quán)的法律保護(hù)應(yīng)全面保護(hù)肖像權(quán)人的利益。因此，以營利為目的作為構(gòu)成要件的結(jié)果只會縮小法律保護(hù)肖像權(quán)的范圍。
實(shí)踐中也存在諸多不以營利為目的而侵害肖像權(quán)的情形，如: （1）非法制作和擁有他人肖像; （2）侮辱、毀損他人肖像; （3）未經(jīng)本人同意利用他人肖像。[25]其中，顯著的例子就是，對于以侮辱性目的而使用肖像的行為，在“以營利為目的”要件的邏輯推導(dǎo)下勢必得不到法律的追究，受害者將無法獲得賠償。所謂侮辱性使用肖像行為，是指肖像使用人在使用他人肖像的時候，非以營利及欣賞等為目的，而是意圖通過這一行為而侮辱該人的人格（如將他人肖像懸掛于公共廁所門口）。[26]此種情形下的未經(jīng)他人同意而使用他人肖像的行為不被認(rèn)為構(gòu)成對肖像權(quán)的侵犯是有悖于肖像權(quán)保護(hù)目的的。雖然《民通意見》第 159 條中明確規(guī)定: “以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的，可以認(rèn)定為侵犯名譽(yù)權(quán)的行為。”但并不能因此種將侵害肖像權(quán)精神利益的侵權(quán)責(zé)任吸收到名譽(yù)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的做法，而認(rèn)為侵犯肖像權(quán)應(yīng)當(dāng)以營利為目的作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件具有合理性。
假設(shè)《民法通則》第 100 條是關(guān)于肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定，則侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定必須包含兩個部分: 一是未經(jīng)肖像權(quán)人同意使用其肖像，二是以營利為目的使用他人肖像。據(jù)此，該條所包含的另一種含義就是未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不以營利為目的使用其肖像，但造成權(quán)利人精神損害也就無法通過肖像權(quán)侵權(quán)損害賠償請求權(quán)得到救濟(jì)。如此，肖像的精神利益將無法得到保障。這顯然絕不是立法的初衷，也與生活邏輯大相徑庭。
（三）“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與法律邏輯不符
縱觀大陸法系其他國家民法，如果從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件來看，雖然法國和德國分別采取三要件說和四要件說，[27]但其主觀上也都僅要求行為人具有過錯即可，并不考慮其主觀目的，以營利為目的使用他人肖像縱然具有主觀上的過錯，但不以此為限。關(guān)于肖像權(quán)的保護(hù)，依據(jù)《德國藝術(shù)著作權(quán)法》第 22 條的規(guī)定，肖像權(quán)之散布（Verbreitung）或公開展示（offentliche Zurschaustellung），原則上須經(jīng)被攝影者之同意。因此德國法上原則禁止未經(jīng)同意的散布或公開展示他人的肖像。由此看，德國肖像權(quán)的構(gòu)成要件并不考慮侵權(quán)人的主觀目的。而瑞士則由人格權(quán)的一般規(guī)定推導(dǎo)出肖像權(quán)的保護(hù)系以肖像制作為出發(fā)點(diǎn)，未經(jīng)同意，任何人原則上不得制作他人的肖像，而后除肖像的制作之外，尚包括肖像的公開。[28]日本關(guān)于一般侵權(quán)行為責(zé)任成立要滿足五個要件，即故意或過失，權(quán)利侵害（違法性），損害事實(shí)，責(zé)任能力，因果關(guān)系。[29]根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法”第 184 條和 187 條的規(guī)定，侵權(quán)行為成立則為廣義的七要件說，[30]其中之一為“須有故意或過失”，這是主觀要件，但行為人主觀上有故意或者過失并不等于行為人主觀上具有“以營利為目的”，前者對于侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的門檻明顯低于后者，且更有利于肖像權(quán)人合法利益的保護(hù)。從這些法律對于一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的規(guī)定來看，行為人的主觀目的都不能對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成有所約束。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》第 2 條將肖像權(quán)納入其調(diào)整范圍，但并沒有將侵犯人格權(quán)或者肖像權(quán)這種侵權(quán)行為規(guī)定為特殊侵權(quán)行為，而是將其作為一般侵權(quán)行為而承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任來處理的，因而其責(zé)任構(gòu)成要件只要符合一般的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件即可。我國大陸地區(qū)的學(xué)者認(rèn)為，在適用過錯責(zé)任原則的案件中，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件需要具備加害行為、過錯、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系四個要件，而無過錯責(zé)任原則案件中，一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件只有加害行為、損害、加害行為與損害之間的因果關(guān)系。[31]從我國侵權(quán)責(zé)任法上關(guān)于一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定來看，以過錯責(zé)任原則為主，無過錯責(zé)任原則為輔，而適用無過錯責(zé)任一般都有法律的明文規(guī)定，而查我國侵權(quán)責(zé)任法之規(guī)定，一般侵權(quán)行為適用一般侵權(quán)責(zé)任之規(guī)定，即適用過錯責(zé)任原則，因此侵害肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成須行為人主觀上具有過錯。但行為人主觀上具有過錯是不是就必須要求其以營利為目的而使用肖像呢? 本文認(rèn)為這兩者之間的關(guān)系是，以營利為目的而使用他人肖像的行為屬于主觀上具有過錯的表現(xiàn)形式之一，但不能反過來認(rèn)為主觀上具有過錯就是要求其主觀上“以營利為目的”。有學(xué)者僅認(rèn)為侵害肖像權(quán)責(zé)任的構(gòu)成必須具備三個要件，即須有肖像使用行為，須未經(jīng)肖像權(quán)人同意，須無違法阻卻事由而使用。[32]有的學(xué)者直接以一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，認(rèn)為應(yīng)該符合未經(jīng)肖像權(quán)人同意; 有非法使用他人肖像的行為; 須使用人有過錯; 須造成損害后果。[33]本文認(rèn)為，這實(shí)際上是對一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件的具體化。首先，行為人在沒有征得肖像權(quán)人的同意就使用他人肖像的行為主觀上必定存在故意或者過失，而不論以何種目的使用肖像，將此二者作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件者，實(shí)際上就是否定了營利目的作為構(gòu)成要件; 其次，在不具有違法阻卻事由下，未經(jīng)同意使用肖像的行為便構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任上加害行為，只有在具有違法阻卻事由的前提下，這種未經(jīng)同意使用肖像的行為才取得了合法性。因?yàn)榍趾πは駲?quán)的行為屬于侵害人格權(quán)的行為，人格權(quán)作為一種絕對權(quán)，具有排除任何人干擾的權(quán)利，因此作為一般侵權(quán)行為必須符合一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，所以不管是三要件還是四要件，“以營利為目的”都不會是肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。
王澤鑒先生認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的行為必須以肖像權(quán)受到不法侵害為要件，而此侵害行為則主要有三種情形，肖像的作成、肖像的公開和以營利為目的使用他人的肖像。[34]因此，以營利為目的使用他人肖像僅僅是構(gòu)成肖像侵權(quán)責(zé)任的一種具體表現(xiàn)形式而不是構(gòu)成要件。王成則從肖像權(quán)保護(hù)的基本原則角度認(rèn)為，肖像權(quán)屬于私權(quán)，除非有正當(dāng)理由，任何對肖像權(quán)的使用都必須經(jīng)得肖像權(quán)人的同意，因此，非以營利為目的本身不足以構(gòu)成正當(dāng)理由，需要具體分析各種對肖像的使用。[35]也就是說，非以營利為目的本身不能成為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由或者說違法阻卻事由。
從解釋論的角度對肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的現(xiàn)有法律規(guī)范進(jìn)行分析，《民法通則》第 100 條并非肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成規(guī)范，而是一種權(quán)利宣示性規(guī)定，規(guī)定公民享有肖像權(quán)這一人格權(quán)利，意圖在于明確其權(quán)利的正當(dāng)性，并非侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的規(guī)范。對于處理肖像權(quán)糾紛的另一法律依據(jù)，《民通意見》第 158 條雖然規(guī)定在以營利為目的的前提下所實(shí)施的若干行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)行為，但不能由此得出“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的結(jié)論。該條只是對具體的侵犯肖像權(quán)行為的認(rèn)定和解釋而已。并且在后來的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》和《侵權(quán)責(zé)任法》中都不再強(qiáng)調(diào)“以營利為目的”作為侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，而是直接規(guī)定肖像權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)請求精神損害賠償。此外，《婦女權(quán)益保護(hù)法》第 38 條規(guī)定: “婦女的肖像權(quán)受法律保護(hù)。未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的，通過廣告、商標(biāo)、展覽櫥窗、書刊、雜志等形式使用婦女肖像。”此條是對婦女肖像權(quán)保護(hù)的規(guī)定，但基本是依據(jù)《民法通則》100條和《民通意見》第 158 條而設(shè)計的，因此兩者的立法思想和功能應(yīng)當(dāng)是一致的。又《廣告法》第 25 條規(guī)定: “廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得他人的書面同意; 使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應(yīng)當(dāng)事先取得其監(jiān)護(hù)人的書面同意。”本條亦是關(guān)于侵犯肖像權(quán)的具體情形的認(rèn)定，但亦不能作為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“以營利為目的”在侵犯肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成上的地位。
（四）司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)再總結(jié)
承前文所述，在認(rèn)定是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的案件中，對于是否堅持“以營利為目的”作為構(gòu)成要件之一，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)了兩種截然相反的結(jié)果。最近幾年，學(xué)者的觀點(diǎn)幾乎一致認(rèn)為“以營利為目的”不應(yīng)當(dāng)作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，然而實(shí)務(wù)中仍然有很多判決援引《民法通則》第 100 條作為裁判依據(jù)，被告因不具有營利目的而不認(rèn)定其使用肖像的行為具有侵權(quán)性質(zhì)。在本文選取的 24 個案例中，將“以營利為目的”作為判斷是否構(gòu)成侵犯肖像侵權(quán)的案例有 12 個，占 50%。例如在 2005 年“莫少聰案”中，二審法院認(rèn)為美多公司“顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為”。在 2006 年“李海峰案”中，法院認(rèn)為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件有二: 一是未經(jīng)原告肖像權(quán)人的許可而擅自使用原告的肖像; 二是被告具有以營利為目的而使用原告肖像。在劉艷訴南方日報、汪萬里、南方都市報肖像權(quán)糾紛一案中，審理法院同樣認(rèn)為“以營利為目的”不是侵犯肖像權(quán)的必要要件。[36]另有部分判決認(rèn)為，侵犯肖像權(quán)之侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成不必須以營利為目的作為要件，只要符合未經(jīng)權(quán)利人同意而使用其肖像，不論是否造成損害，不論是否以營利為目的，只要不具有違法阻卻事由就應(yīng)該無一例外地認(rèn)定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任。從前文統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在隨機(jī)抽取的24 則案例中，有9 則案例的審理法院明確表明“以營利為目的”不影響肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，僅占 37． 5%。而有的法院同時認(rèn)為“以營利為目的”應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任大小的考量因素。[37]由此可見，在此問題上，理論與實(shí)務(wù)中存在嚴(yán)重脫節(jié)。雖然大多學(xué)者已從理性的角度重新審視肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件這一問題，動搖了“以營利為目的”在責(zé)任構(gòu)成制度中的地位，但是實(shí)務(wù)中卻仍大量地使用這一不合理的裁判依據(jù)。
其實(shí)，早在《民法通則》頒布不久，最高人民法院（1990）民他字第 28 號復(fù)函對肖像權(quán)的法律保護(hù)提出具體意見，認(rèn)為在上海科技報社和陳貫一與朱虹侵害肖像權(quán)上訴案中，該案二被告的肖像使用行為“尚不構(gòu)成侵害肖像權(quán)”，其理由有二: 一是其目的是為了宣傳醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)，對社會是有益的; 其二，該行為并未造成嚴(yán)重不良后果。本復(fù)函中并未直接以缺乏營利目的而否定侵權(quán)性質(zhì)，且令人費(fèi)解的是其在最后指出: “在處理時，應(yīng)向上海科技報社和陳貫一指出，今后未經(jīng)肖像權(quán)人同意，不得再使用其肖像。”也就是說，二被告在今后使用肖像的過程中，即使與本案中使用肖像的性質(zhì)同樣是不具有營利性質(zhì)且對社會是有益的，也必須經(jīng)肖像權(quán)人同意，否則不得使用其肖像。總體上來看，該復(fù)函基本上是認(rèn)為營利目的不應(yīng)作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的。在 1998 年，最高人民法院召開的華北五省（市區(qū)）審理侵害著作權(quán)、名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)案件工作座談會確定: 擅自使用他人肖像，不論是否營利，均可認(rèn)定為侵害了他人的肖像權(quán)，不能認(rèn)為侵害肖像權(quán)必須以營利為目的。[38]對此會議精神加以解讀，我們認(rèn)為在司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)開始轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的審判經(jīng)驗(yàn)而排除“以營利為目的”在肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的決定性作用。
本文認(rèn)為，肖像權(quán)既然作為一種絕對權(quán)利，具有對世性和排他性。法諺有云: “你的權(quán)利止于我的鼻尖”和“國王的權(quán)利止于我的柴扉”，任何人都有權(quán)做法律未禁止的事情，但以不侵害他人合法權(quán)利為限。在判斷一個人是否違法或者侵權(quán)時應(yīng)該以因果關(guān)系予以判斷，而不應(yīng)該探究侵權(quán)人侵權(quán)的動機(jī)是否善意，侵權(quán)的目的是否營利。如果非以營利為目的使用他人肖像的行為構(gòu)成違法阻卻事由的話，那么將導(dǎo)致社會對肖像權(quán)保護(hù)意識的淡薄。既然非以營利為目的使用他人肖像的行為不構(gòu)成侵權(quán)，那么權(quán)利人請求使用其肖像的人停止使用或者請求使用自己肖像的他人停止繼續(xù)使用肖像而給自己帶來的精神損害就喪失了請求權(quán)基礎(chǔ)，這就勢必擴(kuò)張社會無視公民肖像權(quán)的價值判斷結(jié)果。
四、“以營利為目的”作為判斷肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任大小之依據(jù)
（一）學(xué)說見解
“以營利為目的”雖不至于成為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，但是其在認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任上仍然具有重要意義。對此，我國學(xué)術(shù)上也并未舍棄“以營利為目的”這一重要的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)確立依據(jù)，但應(yīng)當(dāng)如何準(zhǔn)確定位“以營利為目的”在肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中的地位，學(xué)術(shù)界也出現(xiàn)不同的聲音。
楊立新教授將肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的財產(chǎn)責(zé)任承擔(dān)根據(jù)侵權(quán)人主觀上是否具有營利目的而分情況處理，他認(rèn)為肖像權(quán)本身含有財產(chǎn)利益，應(yīng)當(dāng)特別說明財產(chǎn)責(zé)任方式的適用，對于非營利性目的情況下侵害肖像權(quán)的按照精神損害賠償?shù)囊话惴椒ù_定賠償數(shù)額，而營利性目的情形下侵害肖像權(quán)的，則應(yīng)當(dāng)按照肖像轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的一般費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額。[39]根據(jù)此主張，“以營利為目的”的準(zhǔn)確定位應(yīng)當(dāng)是作為損害賠償金額確定的一個因素。以營利為目的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為所生損害應(yīng)按肖像轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的一般費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)確定賠償數(shù)額，從而區(qū)別于非營利為目的情況下按精神損害賠償?shù)囊话惴椒ù_定賠償數(shù)額。根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)我們可以認(rèn)知到，肖像轉(zhuǎn)讓約定的費(fèi)用一般會略高于法定的精神損害賠償方法所確定的金額，因此“以營利為目的”仍然是作為確定責(zé)任大小的一個重要依據(jù)，實(shí)務(wù)工作者在裁判損害賠償數(shù)額時應(yīng)當(dāng)審查侵權(quán)人是否具有營利目的這一主觀因素。
《民通意見》第 172 條規(guī)定，對于侵害肖像權(quán)的損害賠償責(zé)任大小的確定是根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響。第 173 條的規(guī)定: 侵害他人的肖像權(quán)而獲利的情況下，除應(yīng)該賠償受害人的損失外，對于其所獲非法利益也應(yīng)該予以收繳。據(jù)此，肖像權(quán)受到侵害，其精神損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)綜合考慮侵權(quán)人的情況，包括侵權(quán)人的非法所得等因素。“侵權(quán)人的非法所得”顯然不能等同于“以營利為目的”，前者強(qiáng)調(diào)的是侵權(quán)行為的結(jié)果，后者強(qiáng)調(diào)的是侵權(quán)人的主觀因素，兩者也并不必然具有因果關(guān)系，以營利為目的不必然出現(xiàn)非法所得，獲取非法所得也并非必須具有“以營為利目的”這一主觀要件，但是大多數(shù)的情況下侵權(quán)人都是在謀取非法利益的動機(jī)下而實(shí)施侵害他人肖像權(quán)的行為。既然侵權(quán)人的非法所得應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定責(zé)任大小而非責(zé)任構(gòu)成的要件，那么在確定侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)時也就不得不考慮“以營利為目的”這一主觀因素。如此，其在肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度中的應(yīng)然地位應(yīng)當(dāng)是責(zé)任范圍確定依據(jù)，而非責(zé)任構(gòu)成要件。
由此，在否定“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的同時肯定了其作為確定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式中的重要地位，即作為損害賠償數(shù)額確定的一個重要考量因素。“以營利為目的”主要是在肖像財產(chǎn)利益損害賠償數(shù)額確定上發(fā)生影響力。賠償損失理應(yīng)包括精神損失和財產(chǎn)損失兩方面，尤其是在侵權(quán)人具有營利目的而使用他人肖像的行為。不以營利為目的情況下的肖像權(quán)侵權(quán)行為一般只侵害權(quán)利人的精神利益，不涉及財產(chǎn)利益的賠償，因而按照現(xiàn)有的精神損害賠償法律法規(guī)處理，但是以營利為目的情況下的損害賠償則應(yīng)當(dāng)包括精神利益和財產(chǎn)利益的雙重賠償，那么財產(chǎn)利益的賠償就不得不考慮侵權(quán)人的營利目的這一主觀因素或者侵權(quán)人的違法所得情況。
（二）實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)
在司法實(shí)踐中，法院也傾向于將營利性目的作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。在本文所選取的 24 個案例中，部分判決書詳細(xì)說明了支持肖像權(quán)人損害賠償請求的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，還有一部分明確支持原告關(guān)于肖像權(quán)財產(chǎn)利益保護(hù)的訴訟請求，但沒有詳細(xì)說明理由。以下選取其中詳細(xì)闡述以營利為目的在損害賠償中應(yīng)然地位的三個案例加以說明。
在“莫少聰案”中，法院確定了參照肖像使用合同約定的酬金和侵權(quán)人可能獲取的經(jīng)濟(jì)利益作為確立肖像權(quán)損害賠償數(shù)額的依據(jù)，但未區(qū)分精神利益還是財產(chǎn)利益賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。福建省泉州市中級人民法院終審判決認(rèn)為: “因侵犯肖像權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)問題法律并沒有明確的規(guī)定，原審法院參照雙方廣告合約中對使用肖像廣告酬金的約定并考慮被上訴人莫少聰?shù)纳鐣燃扒謾?quán)人的侵權(quán)行為的過錯程度和可能給上訴人帶來的經(jīng)濟(jì)利益來確定賠償數(shù)額并無不當(dāng)。”這一做法其實(shí)也就與楊立新教授的主張不謀而合，二審法院認(rèn)為原審法院根據(jù)肖像權(quán)使用合同約定的酬金和可能給侵權(quán)人帶來的經(jīng)濟(jì)利益確定賠償數(shù)額的判決并無不當(dāng)，利用知名人物的肖像做廣告的目的在于提升產(chǎn)品的知名度和銷售量，明顯具有營利目的，參照確定賠償金額實(shí)際是對肖像財產(chǎn)利益的保護(hù)的體現(xiàn)，而綜合考慮肖像使用合同的酬金和能給侵權(quán)人帶來的經(jīng)濟(jì)利益也正是在這一營利目的下所實(shí)施的侵權(quán)行為發(fā)生的結(jié)果之一，因此依此標(biāo)準(zhǔn)確定賠償金額實(shí)際上并沒有將《民法通則》第 100 條中關(guān)于以營利為目的作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定要件，但毫無疑問地肯定了其在侵權(quán)責(zé)任成立后的責(zé)任承擔(dān)中的地位，其應(yīng)當(dāng)作為以營利為目的情況下的肖像權(quán)財產(chǎn)利益賠償?shù)囊罁?jù)之一。從現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，未經(jīng)他人同意而擅自將他人的肖像利益商業(yè)化利用都在不同程度上具有以非法手段獲取利益的目的，因此這種營利性的目的作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)有助于從根源上保護(hù)肖像權(quán)所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益。
而在“張柏芝案”中，初審法院明確對于肖像權(quán)財產(chǎn)利益的損害賠償金額應(yīng)該參照一般有償使用張柏芝肖像的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)，其在判決書中寫道: 遠(yuǎn)東公司使用張柏芝肖像顯然出于營利目的，對于以營利為目的的侵害肖像權(quán)的賠償金額，不僅要考慮遠(yuǎn)東公司的過錯程度，侵權(quán)行為的具體情節(jié)，侵權(quán)后果和具體影響，還要參照一般有償使用張柏芝肖像的費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。索芙特公司聘請張柏芝擔(dān)任其產(chǎn)品兩年形象代言人所支付的酬金均已超過 200萬港幣。因此，對于遠(yuǎn)東公司侵害張柏芝肖像行為的賠償金額，本院酌定 100 萬元為宜。至于賠償數(shù)額的問題，二審法院認(rèn)為，生產(chǎn)銷售單位聘請身為演藝明星的張柏芝為產(chǎn)品代言，意在通過其影響力占領(lǐng)市場，獲取利潤。因此，遠(yuǎn)東公司在非張柏芝代言的產(chǎn)品上使用其肖像，既損害了張柏芝的精神利益，更損害其物質(zhì)利益，原審法院參照有償使用標(biāo)準(zhǔn)酌定 100 萬元賠償數(shù)額并無不當(dāng)。[40]初審法院在確定肖像權(quán)損害賠償金額的時候除了考慮一般要素外，強(qiáng)調(diào)了參考有償使用肖像權(quán)人肖像的費(fèi)用的一般標(biāo)準(zhǔn)，也就是說對于肖像權(quán)的財產(chǎn)利益的賠償標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)肖像使用費(fèi)的一般標(biāo)準(zhǔn)予以確認(rèn)，二審法院也肯定了其判決。在本案中，張柏芝與侵權(quán)人之間是存在肖像權(quán)使用合同的，但合同終止后侵權(quán)人繼續(xù)使用肖像權(quán)人的肖像而生的損害賠償，這種不正當(dāng)?shù)氖褂眯は竦男袨槭遣粫a(chǎn)生精神上的損害，因?yàn)闆]有侮辱或者丑化權(quán)利人的肖像，使用肖像進(jìn)行廣告代言的行為也得到過權(quán)利人的同意，表明權(quán)利人并沒有因此種方式使用肖像而受到精神痛苦，自然不會產(chǎn)生肖像權(quán)的精神利益的損害。那么本案中法院依據(jù)一般有償使用肖像的費(fèi)用和侵權(quán)人可能獲得的經(jīng)濟(jì)利益確定賠償金額是指在侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為具有營利目的的情況下對肖像權(quán)所體現(xiàn)的財產(chǎn)利益的賠償。由于本案不涉及肖像精神利益賠償問題，因而對于營利目的或者侵權(quán)人的獲利情況是否也應(yīng)當(dāng)作為肖像權(quán)精神利益損害賠償考慮因素，并不能從本案的觀點(diǎn)得出明確的結(jié)論。
與上文案例不同的是，法院明確將侵權(quán)人的獲利情況同樣作為了精神損害賠償數(shù)額確立的依據(jù)。在前文所引“劉艷案”中，原審法院在民事判決書中寫道: “至于精神損害撫慰金的金額，綜合侵權(quán)人的過錯程度、手段、行為方式、造成的后果、獲利情況、承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力以及法院所在地平均生活水平等各相關(guān)因素，酌定精神損害撫慰金的金額為10000 元。”二審法院也認(rèn)為，原審法院確定精神撫慰金為 10000 元并不為過。[41]此案中，法院在確定賠償金額時同樣考慮了侵權(quán)人獲利的情況，但侵權(quán)人獲利的情況同樣作為了精神損害賠償確定的依據(jù)。此觀點(diǎn)也同時在“韓留貴案”中得到了支持，初審法院認(rèn)為被告侵犯了原告的肖像權(quán)，而對于被告應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，法院則根據(jù)被告的過錯大小和對原告的侵害程度，結(jié)合被告以營利為目的而出版《藍(lán)鏡頭》一書這一事實(shí)，依法予以判決。終審判決侵權(quán)人一次性賠償韓留貴精神撫慰金人民幣 3 萬元。[42]此案審理法院在確定精神損害賠償金時同樣考慮到了侵權(quán)人主觀上所追求的營利目的。
綜上，“以營利為目的”分別作為肖像財產(chǎn)利益賠償依據(jù)和精神利益賠償依據(jù)均有例可循。從上文分析來看，不論是肖像權(quán)的精神利益還是財產(chǎn)利益受到侵害均應(yīng)當(dāng)考慮以營利為目的這一因素，在對于純粹的非營利為目的情況下的肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)范圍的確定時，“以營利為目的”這一考慮因素實(shí)際是不發(fā)生作用的，而以營利為目的情況下的責(zé)任承擔(dān)范圍的確定必然是要考慮到“以營利為目的”這一因素的。而“以營利為目的”下實(shí)施的侵害肖像權(quán)的行為并不必然同時侵害到肖像權(quán)所體現(xiàn)的精神利益和財產(chǎn)利益，有可能只侵害其中一方面的利益，“張柏芝案”中就只侵害了肖像權(quán)的財產(chǎn)利益。因此，只要侵權(quán)人侵害肖像權(quán)的行為具有以營利為目的這一主觀因素，在確定責(zé)任范圍時就應(yīng)
五、結(jié)論
由《民法通則》第 100 條之規(guī)定所引發(fā)的“以營利為目的”是否是肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的爭論一直困擾著理論界和實(shí)務(wù)界。在《民法通則》頒布實(shí)施后的一段時間內(nèi)，學(xué)說上和實(shí)務(wù)界大多認(rèn)為按文義解釋，“以營利為目的”應(yīng)成為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，不符合此項要件則侵權(quán)責(zé)任不成立。這是由于當(dāng)時肖像權(quán)的經(jīng)濟(jì)價值凸顯，非以營利為目的的肖像侵權(quán)并未受到重視所導(dǎo)致。隨著中國社會的進(jìn)步，人們權(quán)利意識的覺醒，非以營利為目的的肖像權(quán)侵害亦引起了重視，肖像權(quán)的精神價值獲得普遍認(rèn)同。在這種背景下，學(xué)說上逐漸拋棄“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的傳統(tǒng)見解，而認(rèn)為一切未經(jīng)肖像權(quán)人同意的非法利用他人肖像行為都是侵權(quán)行為。然而令人遺憾的是，雖然學(xué)說上已經(jīng)對此撥亂反正，但實(shí)務(wù)上仍然遵循傳統(tǒng)的做法，諸多判決仍然堅持“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。這是一個迫切需要解決的問題。
將“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件必將使得《民法通則》與《憲法》相對立，并使得《民法通則》與后來的《廣告法》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋不協(xié)調(diào)，如此必將造成整個法律體系內(nèi)的巨大沖突。而且，如此解讀《民法通則》第 100 條，不但與生活邏輯不符，更無法與侵權(quán)責(zé)任法的一般原理相契合，在比較法上亦是另類。從侵權(quán)責(zé)任法原理看，“以營利為目的”只能作為判定肖像權(quán)損失賠償?shù)囊罁?jù)。因此，學(xué)界有必要在充分解析實(shí)務(wù)案例并結(jié)合主流學(xué)說見解的基礎(chǔ)上，對此問題予以澄清，給司法實(shí)踐以明確指引，以維護(hù)法制的統(tǒng)一與尊嚴(yán)。
注釋:
[1]王成: “侵犯肖像權(quán)之加害行為的認(rèn)定及肖像權(quán)的保護(hù)原則”，載《清華法學(xué)》2008 年第 2 期。
[2]呂彥: “公民肖像權(quán)若干問題探討”，載《現(xiàn)代法學(xué)》1990 年第 4 期; 上海市盧灣區(qū)人民法院: “審理肖像權(quán)案件的一些體會”，載《法律適用》1988 年第 3 期; 楊桂芳: “試論對侵害公民肖像權(quán)案件的審理”，載《法學(xué)評論》1988年第 1 期。
[3]王利明、楊立新主編: 《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》，中國方正出版社 2010 年版，第 276 頁; 何志: 《侵權(quán)責(zé)任判解研究與適用》，人民法院出版社 2009 年版，第 264 頁; 楊立新、尹艷: “侵害肖像權(quán)及其民事責(zé)任”，載《法學(xué)研究》1994年第 1 期; 王蘭萍: “對侵犯肖像權(quán)認(rèn)定的思考”，載《法律科學(xué)》1995 年第 6 期。
[4]( 1) “葉璇與首都醫(yī)科大學(xué)附屬北京安貞醫(yī)院、人民交通出版社、北京城市聯(lián)合廣告藝術(shù)有限公司肖像權(quán)糾紛案”( “葉璇案”) ，2003 年 4 月 17 日審結(jié)。2003 年第 6 期，第 21 －22 頁; ( 2) “李海峰、高平、劉磊等與六安市公安局葉集改革發(fā)展試驗(yàn)區(qū)分局、安徽電視臺、葉集改革發(fā)展試驗(yàn)區(qū)葉集實(shí)驗(yàn)學(xué)校肖像權(quán)糾紛案”( “李海峰案”) ，2007 年第 2 期，第 33 －38 頁; ( 3) “卓小紅與孫德西、重慶市乳品公司肖像權(quán)糾紛案”( “卓小紅案”) ，1987 年第 1 期，第 23 頁。
[5]( 1) “張柏芝與梧州遠(yuǎn)東美容保健用品有限公司肖像權(quán)糾紛案”( “張柏芝案”) ，最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編: 《人民法院案例選》2006 年第 4 輯，人民法院出版社。( 2) “任瑩與周志麗、文化藝術(shù)報社、柏雨果肖像權(quán)糾紛案”( “任瑩案”) ，前引版本 2000 年第 1 輯。( 3) “繆燕與徐芒耀、遼寧美術(shù)出版社肖像權(quán)糾紛案”( “繆燕案”) ，前引版本 2004 年民事專輯。( 4) “貝貝與陜西三資企業(yè)專修學(xué)院肖像權(quán)糾紛案”( “貝貝案”) ，前引版本 2002 年第 3 輯。
[6]( 1) 陳立中案，北京市海淀區(qū)人民法院( 1996) 海民初字第 2498 號民事判決書。( 2) 長沙市威威嬰兒用品廠案，湖南省長沙市東區(qū)人民法院( 1994) 東民初字第 93 號民事判決書，( 3) 阿衣木汗阿不拉案，新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番市人民法院( 1995) 吐市法民初字第 3 號民事判決書，新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番地區(qū)中級人民法院( 1996) 吐地法民終字第39 號民事判決書。( 4) 陳雯瑜案，上海市靜安區(qū)人民法院( 1997) 靜民初字第1696 號民事判決書。( 5) 韓留貴案，云南省昆明市中級人民法院( 2002) 昆民三終字第 535 號民事判決書。( 6) 臧天朔案，北京市第二中級人民法院( 2002) 二中民終字第 397 號民事判決書。( 7) 杜久案，黑龍江省哈爾濱市南崗區(qū)人民法院( 1994) 南民字第 2261 號民事判決書，黑龍江省哈爾濱市中級人民法院( 1995) 哈民二終字第 67 號民事判決書。( 8) 賈桂花案，北京市海淀區(qū)人民法院( 1993) 海民初字第 3991 號民事判決書，北京市第一中級人民法院( 1995) 中民終字第 797 號民事判決書。( 9) 莫少聰案，福建省泉州市中級人民法院( 2005) 泉民終字第1178 號民事判決書。( 10) 劉德華案，上海市中級人民法院( 1993) 滬中民初字第 73 號民事判決書。( 11) 藍(lán)天野案，北京市東城區(qū)人民法院( 2002) 東民初字第 6226 號民事判決書。( 12) 喬義平案，陜西省榆林地區(qū)中級人民法院( 1995) 榆民初字第 15 號民事判決書，陜西省高級人民法院( 1996) 陜民終字第 40 號民事判決書。( 13)中國石油天然氣管道局石油管道報社案，河北省廊坊市中級人民法院( 1999) 廊民終字第 168 號民事判決書。( 14) 卓瑪案，呼和浩特市回民區(qū)人民法院( 1994) 回民初字第 527 號民事判決書。( 15) 楊順英案，云南省昆明市中級人民法院( 2001) 昆民初字第 29 號民事判決書。( 16) 吳穗湘案，廣東省廣州市白云區(qū)人民法院( 2000) 云法民初字第 1470 號民事判決書。( 17) 王金榮案，北京市崇文區(qū)人民法院 ( 1999) 崇民初字第1189 號民事判決書。
[7]( 1) 1987 年，“卓小紅案”; ( 2) 2000 年，“貝貝案”; ( 3) 1993 年，“劉德華案”; ( 4) 1994 年，“杜久案”; ( 5) 1994年，“長沙市威威嬰兒用品廠案”; ( 6) 1995 年，“喬義平案”; ( 7) 1997 年，“陳雯瑜案”; ( 8) 2002 年，“臧天朔案”; ( 9) 2002 年，“藍(lán)天野案”; ( 10) 2003 年，“繆燕案”; ( 11) 2005 年，“莫少聰案”; ( 12) 2006 年，“李海峰案”。
[8]( 1) 1993 年，“賈桂花案”; ( 2) 1996 年，“陳立中案”; ( 3) 1998 年，“任瑩案”; ( 4) 1999 年，“王金榮案”; ( 5) 1999年，“中國石油天然氣管道局石油管道報社案”; ( 6) 2000 年，“吳穗湘案”; ( 7) 2001 年，“楊順英案”; ( 8) 2006年，“張柏芝案”; ( 9) 2002 年，“韓留貴案”。
[9]( 1) 1994 年，“卓瑪案”，法院認(rèn)為: “盡管恩和森的生活形象與所扮演的貝克托的形象無很大差別，但所扮演的貝克托的形象是特定歷史人物的藝術(shù)形象，并不是恩和森個人形象在客觀上的再現(xiàn)。因此，伊利公司為其產(chǎn)品伊利牌奶茶粉做廣告所使用的《馬可波羅》電影中恩和森所扮演的部落酋長貝克托的鏡頭，并不構(gòu)成侵犯演員恩和森的肖像權(quán)。”因此不構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任; ( 2) 1996 年，“阿衣木汗阿不拉案”，因?yàn)闆]有足夠證據(jù)證明被告使用的圖片構(gòu)成原告的肖像，因而不認(rèn)定侵犯肖像權(quán)。( 3) 2003 年，“葉璇案”，因?yàn)椴荒苷J(rèn)為被告使用的照片是原告的肖像，因此不構(gòu)成侵權(quán)。此三個案例均是因?yàn)闊o法認(rèn)定侵犯的是原告的肖像而不認(rèn)為構(gòu)成侵權(quán)。
[10]五十嵐清: 《人格權(quán)概述》，東京有斐閣 2003 年版，第 163 頁。
[11]參見王利明: 《民法新論》上冊，中國政法大學(xué)出版社 1988 年版，第 187 頁; 龍顯銘: 《私法上人格權(quán)之保護(hù)》，中華書局 1984 年版，第 93 頁。
[12]王澤鑒: “人格權(quán)保護(hù)的課題與展望( 三) ——人格權(quán)的具體化及保護(hù)范圍”，《臺灣本土法學(xué)》2006 年第 87 期。
[13]張俊浩主編: 《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社 1991 年版，第 149 頁。
[14]德國實(shí)務(wù)( BGH NJW 1996，593) 認(rèn)為就前德國總理 Willy Brandt 制造肖像在職或離職紀(jì)念肖像金幣( Abschiedsmedaille) ，并記載其作為一個政治家的貢獻(xiàn)時，從未得其本人或( 死后) 親屬的允諾，亦不具侵害肖像權(quán)的違法性，因 Willy Brandt 是屬于所謂時代歷史的絕對人物。
[15]vgl． G?tting，Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte，1996，S． 15．
[16]王利明主編: 《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社 1994 年版，第 371 頁; 楊立新: 《人身權(quán)法論》，人民法院出版社2002 年版，第 535 頁。
[17]呂彥，同注[2]引文。
[18]參見鄭立主編: 《民法學(xué)》( 第二版) ，北京大學(xué)出版社 1994 年版，第 511 頁; 五十嵐清: 同注[10]引書，第 128 頁;張俊浩主編: 同注[13]引書，第 148 頁; 彭萬林主編: 《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 1994 年，第 152 頁; 韓松主編: 《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社 2004 年版，第 281 頁; 李開國主編: 《民法原理與實(shí)務(wù)》，中國政法大學(xué)出版社 2005 年版，第 150 頁; 田欣、藍(lán)鄧駿: “論肖像利益維護(hù)權(quán)的轉(zhuǎn)化”，載《河北法學(xué)》2001 年第 3 期; 王蘭萍: “對侵犯肖像權(quán)認(rèn)定的思考”，載《法律科學(xué)》1995 年第6 期; 張華: “關(guān)于肖像權(quán)若干問題的再思考”，載《河北法學(xué)》1994 年第 5 期。
[19]參見“劉翔與《精品購物指南》報社、北京精品卓越科技發(fā)展有限公司、北京中友百貨有限責(zé)任公司肖像權(quán)糾紛案”( “劉翔案”) ，北京市第一中級人民法院( 2005) 一中民終字第 8144 號民事判決書。
[20]何志: 《侵權(quán)責(zé)任判解研究與適用》，人民法院出版社 2009 年版，第 262 頁。
[21]還有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)商業(yè)利用的法律形式包括: ( 1) 作價投資; ( 2) 形象大使; ( 3) 贊助用名; ( 4) 用作商標(biāo)。參見李林啟: “人格權(quán)商業(yè)利用淺析”，載《中國經(jīng)貿(mào)導(dǎo)刊》2010 年第 14 期。
[22]張紅: “一項新的憲法上基本權(quán)利——人格權(quán)”，載《法商研究》2012 年第 1 期。
[23]何孝元: 《損害賠償之研究》，臺灣商務(wù)印書館 1982 年版，第 160 頁。
[24]史尚寬: 《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 156 頁。
[25]何志: 同注[3]引書，第 264 頁。另有學(xué)者認(rèn)為侵害肖像權(quán)的行為主要表現(xiàn)在: ( 1) 擅自制作他人的肖像; ( 2) 擅自擁有他人的肖像，即使不公開也構(gòu)成侵權(quán); ( 3) 未經(jīng)他人許可而擅自使用他人的肖像; ( 4) 以侮辱的方式使用、破壞他人的肖像。參見申衛(wèi)星主編: 《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社 2003 年版，第 604 頁。
[26]楊立新: 《人格權(quán)法》，中國法制出版社 2005 年版，第 224 頁。
[27]法國的三要件說是指行為、損害和因果關(guān)系三者，而德國四要件說是指行為的違法性、過錯、損害和因果關(guān)系四者。參見李顯冬: 《侵權(quán)責(zé)任法案例重述》，中國政法大學(xué)出版社 2005 年版，第 34 －35 頁。
[28]Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht，Zivilgesetzbuch I，Honsell / Vogel / Geiser，Art． 28，Rdnr，19．
[29]于敏: 《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社 2006 年版，第 79 頁。
[30]此七要件為: 須有侵害行為; 須侵害他人的權(quán)利; 侵害行為須為不法; 須被害人受有損失; 侵害行為與被害人之損害之間有因果關(guān)系; 須有故意或過失; 侵害人須有責(zé)任能力。參見曾隆興: 《詳解損害賠償法》，中國政法大學(xué)出版社 2003 年版，第 51 頁。
[31]高圣平、管洪彥: 《侵權(quán)責(zé)任法典型判例研究》，中國法制出版社 2010 年版，第 24 頁。
[21]參見王利明、楊立新主編: 同注[3]引書，第 275 －276 頁。
[33]參見江平主編: 《民法各論》，中國法制出版社 2008 年版，第 277 －278 頁。
[34]王澤鑒，同注[12]引文。
[35]王成，同注[1]引文。
[36]廣東省中山市中級人民法院( 2005) 中法民一終字第 1003 民事號判決書。
[37]在“韓留貴案”中，法院認(rèn)為被告未經(jīng)肖像權(quán)人同意而使用其肖像構(gòu)成侵犯原告肖像權(quán)，而不以“以營利為目的”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但同時認(rèn)為將“以營利為目的”與被告過錯大小和對原告肖像的侵害程度等一起作為確定賠償責(zé)任大小的因素，而不是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的要件之一。參見( 2002) 昆民三終字第 535 號民事判決書。
[38]張俊浩: 《民法學(xué)原理》( 上) ，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 150 頁。
[39]楊立新: 同注 26 引書，第 222 頁。
[40]江蘇省無錫市中級人民法院( 2005) 錫民初字第 101 號民事判決書，江蘇省高級人民法院( 2006) 蘇民終字第109 號民事判決書。
一、主要工作
縣教體局站在提升學(xué)生法律素質(zhì)、推進(jìn)依法治縣進(jìn)程的高度出發(fā)，采取各種措施，豐富宣傳形式和教育內(nèi)容，進(jìn)一步健全了學(xué)校普法工作齊抓共管格局，促進(jìn)了中小學(xué)校法治建設(shè)。
（一）抓組織，健全網(wǎng)絡(luò)。全縣中小學(xué)普遍把青少年法治教育納入本校教育教學(xué)工作總體規(guī)劃中，作為依法治校的基礎(chǔ)工程之一，擺上重要議事日程，按照“四有”（有計劃、有教材、有師資、有課時）要求，做到年初有計劃，年中有考核，年底有總結(jié)。全縣各中小學(xué)均落實(shí)了“一校一警”制度，中心小學(xué)以上建立了校園警務(wù)室18個，積極開展了警校共建活動；由縣關(guān)工委牽頭，組織教體局等部門成立了學(xué)校法治教育工作聯(lián)合委員會，聘請了縣公安局、縣檢察院和法院等部門的同志32人擔(dān)任學(xué)校法治副校長和法制輔導(dǎo)員，頒發(fā)了為期三年的聘任證書，定期到學(xué)校進(jìn)行法治宣傳和講座，并為學(xué)校重大項目建設(shè)提供法律服務(wù)。法治教師一般由學(xué)校各班級班主任兼任，利用主題班會、班刊、黑板報等各種形式積極開展法治教育，為青少年法治教育工作的深入開展提供了組織保障。
（二）抓載體，創(chuàng)新形式。2017年，教體局參與編撰了縣法治教材《中小學(xué)道德與法治》叢書，教材根據(jù)學(xué)生年齡特點(diǎn)，分中學(xué)和小學(xué)版本。由縣財政出資10萬元，印刷后分發(fā)到全縣各中小學(xué)。在對中小學(xué)生法治宣傳教育過程中，各學(xué)校大多以法治講座、法律知識競賽、圖片展覽等形式，開展普法宣傳教育，激發(fā)學(xué)生的學(xué)法熱情，提高趣味性。同時，還以“八榮八恥”、中小學(xué)生“三熱愛”教育及“師風(fēng)師德建設(shè)”等活動為載體，鞏固中小學(xué)生法治教育基礎(chǔ)，加大中小學(xué)生法治教育力度。如大段小學(xué)每學(xué)期初和學(xué)期末都組織學(xué)生開展“珍愛生命，預(yù)防溺水”、“遠(yuǎn)離”的簽名活動。一些學(xué)校在寒暑假中組織學(xué)生自辦“法治天地”小報及“法在我心中”的征文活動，開學(xué)后評出優(yōu)秀作品在學(xué)校展出；另外還利用學(xué)校微信公眾號和微信群集中開展法治宣傳教育，每學(xué)期組織開展一次“法律知識”競賽。如2020年上半年組織各校開展了禁毒和疫情防控知識專場競賽、教育體育法律法規(guī)專場知識競賽、森林法專場知識競賽、民法典進(jìn)校園等活動，這些活動的舉行，有力地促進(jìn)了中小學(xué)生學(xué)法用法工作的開展。
（三）抓預(yù)防，重在教育。在深入開展中小學(xué)法治宣傳教育過程中，各學(xué)校把維護(hù)未成年人合法權(quán)益，預(yù)防青少年違法犯罪作為一項重要內(nèi)容來抓，探索出許多有益的做法，收效明顯。如棋坪小學(xué)因住宿生較多，且大部分屬于留守兒童。留守兒童家庭教育欠缺，生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)成績和品德培養(yǎng)方面問題較多，易出現(xiàn)心理問題，如得不到及時解決，甚至?xí)呱线`法犯罪道路。因此，學(xué)校把加強(qiáng)留守兒童的法治教育納入年度宣傳教育工作重點(diǎn)，切實(shí)解決留守兒童學(xué)業(yè)失教、生活失助、心理失衡、安全失保等問題。同時動員老師、社會熱心人士等擔(dān)任留守兒童的“家長”，及時糾正其不足，共同關(guān)注其成長，并定期開展法治和心理教育培訓(xùn)，使廣大留守兒童在學(xué)習(xí)上和生活上受到關(guān)愛，在身體上和心理上感到溫暖，為更好的開展留守兒童法治教育工作奠定了基礎(chǔ)，提高了學(xué)校法治教育工作的成效。
（四）抓協(xié)作，發(fā)揮綜合效應(yīng)。青少年普法和法治教育工作涉及范圍廣，建立健全“學(xué)校、家庭、社會”三位一體的青少年法治教育格局尤為重要。各學(xué)校均能主動與綜治、司法、公安、共青團(tuán)、關(guān)工委等部門密切配合，明確職責(zé)，齊抓共管，形成合力。如三都小學(xué)與官山自然保護(hù)區(qū)、縣林業(yè)局組織開展“關(guān)愛野生動物，共建美好家園”主題講座，排埠中心小學(xué)與縣檢察院聯(lián)動，在高陂小學(xué)開展防法制教育示范課，棋坪中學(xué)與棋坪交警中隊和棋坪派出所聯(lián)動，在棋坪中學(xué)開展交通安全知識與治安法律知識講座。二中專門成立了“學(xué)校、家庭、社會”三位一體的家長委員會，建立了以學(xué)校為中心，社區(qū)、家庭聯(lián)動的“三方聯(lián)動”教育網(wǎng)絡(luò)，形成教育合力。學(xué)校創(chuàng)辦了家長學(xué)校，定期指導(dǎo)家長了解科學(xué)的教育方法以及青少年保護(hù)的法律法規(guī)知識。另外組織開展“致家長的一封信”活動，以及多種形式學(xué)習(xí)宣傳《教師法》、《未成年人保護(hù)法》、《義務(wù)教育法》等相關(guān)法律法規(guī)知識等活動，進(jìn)一步提高家長、社會對依法治校的認(rèn)識，促進(jìn)了學(xué)校、家庭、社會三者之間的協(xié)調(diào)配合，為學(xué)校營造良好的教書育人環(huán)境，建設(shè)平安校園提供了堅強(qiáng)保證。
二、存在問題及成因
盡管各校在加強(qiáng)對學(xué)生普法和法治宣傳教育方面作了很多有益的探索與實(shí)踐，并取得了一些成效，但仍然存在一些問題。一是法治教育教師隊伍缺乏專業(yè)化。目前學(xué)校絕大多數(shù)法治課教師基本上由班主任教師兼任，一方面他們?nèi)鄙俦匾姆▽W(xué)理論和法律知識，另一方面缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，大部分僅靠自學(xué)相關(guān)法律法規(guī)讀本掌握一些理論知識，遇到實(shí)際問題存在措施盲區(qū)。二是存在認(rèn)識偏差，少數(shù)教師和家庭存在重智育輕德育傾向。少數(shù)教師和家庭不同程度地存在著重智育輕德育傾向，忽視青少年的法治教育。有的認(rèn)同“智育”是硬指標(biāo)，“德育”是軟任務(wù)，忽視了要想學(xué)生“成才”必須首先“成人”的道理。三是綜合治理機(jī)制有待加強(qiáng)。一些青少年學(xué)生離開學(xué)校后開始走向社會，有的還不到法定就業(yè)年齡，思想不夠穩(wěn)定，如不加強(qiáng)教育管理，很容易走上違法犯罪的道路。四是普法和法治宣傳資金投入不足。中小學(xué)普法和法治宣傳教育缺乏資金投入，影響了普法和法治教育工作的開展。
三、下一步工作打算
（一）強(qiáng)化師資，著眼實(shí)踐，加大學(xué)校普法宣傳教育工作力度。一是大力增強(qiáng)學(xué)校法治課的師資力量，配備法律專業(yè)專職教師。高度重視初中階段學(xué)生的法治宣傳教育，加強(qiáng)對那些不能升入高中、過早步入社會的青少年學(xué)生，進(jìn)行基本法律知識的普及，減少社會不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。二是充分發(fā)揮法治副校長的作用。各學(xué)校聘請的法治副校長，在做好本職工作的基礎(chǔ)上，以開展“法律進(jìn)校園”為主題，協(xié)助學(xué)校組織開展法治宣傳教育，對師生和學(xué)生家長進(jìn)行普法教育，培養(yǎng)廣大師生和學(xué)生家長的遵紀(jì)守法觀念和自我保護(hù)意識。三是大力開展法治實(shí)踐活動。如制作普法和法治手抄報、舉辦法律知識競賽、舉辦模擬法庭、充當(dāng)小交警、開展法治文藝演出、舉辦法治夏令營活動、開展法治征文等等。
（二）豐富內(nèi)容，創(chuàng)新形式，增強(qiáng)普法工作成效。進(jìn)一步探索符合中小學(xué)生身心特點(diǎn)的法治教育有效形式，轉(zhuǎn)變靠書本灌輸、枯燥乏味的現(xiàn)狀，提高他們學(xué)法用法的興趣，增強(qiáng)青少年學(xué)生的法律素質(zhì)。首先，要充分利用現(xiàn)代傳媒，用生動、形象、直觀的法治教育內(nèi)容，引導(dǎo)中小學(xué)生學(xué)法用法。其次，要把加強(qiáng)中小學(xué)生法治教育與抓好其他普法對象學(xué)法用法工作結(jié)合起來，納入到全民學(xué)法用法的總體規(guī)劃中。第三，結(jié)合道德規(guī)范教育和科技文化知識的學(xué)習(xí)開展中小學(xué)生學(xué)法用法活動。第四，要把保護(hù)青少年合法權(quán)益，預(yù)防打擊青少年違法犯罪與加強(qiáng)青少年法治教育結(jié)合起來，積極為青少年提供法律服務(wù)和法律幫助，運(yùn)用法律手段幫助青少年解決困難和問題，使每一次法律服務(wù)都成為一場生動直觀的法治教育。第五要把加強(qiáng)對“雙差生”、“問題生”、“后進(jìn)生”、“留守兒童”的幫助教育作為中小學(xué)法治教育的重點(diǎn)之一，樹立轉(zhuǎn)變一個“雙差生”比培養(yǎng)一個“尖子生”更重要的教育觀念。
關(guān)鍵詞:水利水電;工程變更;案例分析;簡易辦法
變更管理是工程建設(shè)過程中成本管理的一個關(guān)鍵工作，伴隨著工程實(shí)施階段的全過程。而水利水電工程有著長工期、高投資以及工程單一性和低復(fù)制性的特點(diǎn)［1］，使得變更項目的決策尤為困難。優(yōu)秀的變更管理將極大地節(jié)約水利水電工程成本，推進(jìn)工程施工進(jìn)度，降低工程索賠及爭議性事件的發(fā)生，緩解水利水電工程因單一性和低復(fù)制性引起的決策困難等問題。近年來，諸多學(xué)者對水利水電工程的變更管理和成本控制進(jìn)行了不少有益的探索。李樹森［2］對水利工程變更與施工索賠的概念進(jìn)行了闡述。丁鵬［3］分析了設(shè)計變更手續(xù)不完善在水利水電工程建設(shè)中存在的問題。呂肖理［4］探討了變更管控在結(jié)算復(fù)審中的有關(guān)事項。劉芳［5］研究了建設(shè)項目各階段成本的分類和組成。崔琬茁［6］分析了水利工程的造價控制方法。郭成明［7］以案例分析的方式研究了水電工程的成本控制要素。本次筆者提出了一種高效的、可實(shí)際操作的工程變更管理辦法，希望能夠積極推動水利水電工程變更管理的發(fā)展和更新。
1工程變更的合同意義
水利水電工程受自然條件、地質(zhì)條件等因素的影響較大，工程情況比較復(fù)雜。在通常情況下，招標(biāo)階段的施工圖紙并未全部完成，因此在施工合同簽訂后的實(shí)施工程中不可避免地會發(fā)生變更。一般情況下，發(fā)包人和承包人會在施工合同中約定某幾類特定的行為違約，并在合同中約定好此類違約情況的處理方式。這種在合同中提前約定好的特定行為違約處理方法即為工程變更的合同意義。
2工程變更管理存在的問題
GF-2017-0201《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》通用合同條款“10.變更”［8］對變更內(nèi)容的約定主要為增減工作、改變工作特性、改變工作順序或時間安排等方面。而對變更權(quán)和變更程序的約定較為偏頗和復(fù)雜［9］。GF-2017-0201約定只有監(jiān)理人和發(fā)包人具有變更權(quán):首先必須由監(jiān)理人提出變更意向，經(jīng)發(fā)包人同意后才可以向承包人發(fā)出指示。然而在實(shí)際管理工程中，這種約定造成了承包人的變更權(quán)利被動:①如若監(jiān)理人或發(fā)包人為控制投資刻意壓縮或否定變更事項，則會造成承包人的經(jīng)濟(jì)、工期損失;②按照上述變更管理方法進(jìn)行實(shí)際操作，待變更事項的提出、事項審核、發(fā)出指示、變更報價、費(fèi)用審批、約定變更工程的簽證計量方式［10］等一系列程序完成再開始變更事項的實(shí)施，則會嚴(yán)重影響工程進(jìn)度。
3水利水電工程變更管理案例分析
3.1設(shè)計類工程變更管理案例分析
在工程施工過程中，因工程地質(zhì)情況的不確定性或因其他客觀因素造成設(shè)計方案進(jìn)行更改的情況屬于設(shè)計類工程變更［11］。當(dāng)設(shè)計圖紙發(fā)出至承包人，承包人按照圖紙進(jìn)行了部分施工準(zhǔn)備或已進(jìn)入了施工階段，此時發(fā)生的設(shè)計類工程變更大致有3種情況:①設(shè)計單位發(fā)出了更改的施工圖紙，該圖紙與原招標(biāo)文件圖紙或招標(biāo)工程量清單發(fā)生了變化;②設(shè)計單位發(fā)出了設(shè)計變更通知單，并對部分完成或未完成工程進(jìn)行設(shè)計方案更改;③經(jīng)參建各方共同協(xié)商(工作聯(lián)系單、專題會議或報告單等方式)達(dá)成對原設(shè)計方案提出更改的一致意見。如:西南某水電工程在施工過程中，設(shè)計更改通知單對某安全監(jiān)測項目進(jìn)行了改變，將原滲壓計改為測力計，其設(shè)計更改通知單中給出了鉆孔直徑、鉆孔深度等施工參數(shù)及相關(guān)工程量，但未明確是否安裝便攜式讀數(shù)儀、是否需要進(jìn)行施工期監(jiān)測維護(hù)和資料整理分析等工作及相應(yīng)工程量。此時監(jiān)理人并未做出變更指示，但發(fā)出了經(jīng)監(jiān)理工程師審核的設(shè)計變更通知單。承包人認(rèn)為經(jīng)監(jiān)理單位審核過后發(fā)出的含有變更工程事項的設(shè)計變更通知單為監(jiān)理人變更指示性文件，可以直接報送變更報價書。分析:監(jiān)理人應(yīng)發(fā)出“變更指示”并應(yīng)按《合同范本》第10.3款規(guī)定的變更程序?qū)⒆兏椖康脑敿?xì)變更內(nèi)容、變更工程量、變更項目的施工技術(shù)和有關(guān)圖紙一并詳細(xì)說明并編制變更計劃，而上述案例中的工程設(shè)計更改通知單應(yīng)作為變更指示文件的一個附件。因此，沒有監(jiān)理人變更指示文件的變更程序是不妥的。施工圖紙及工程設(shè)計更改通知單是技術(shù)類文件，是工程變更的開始，對工程變更的范圍、方式及項目未必有詳細(xì)要求。若承包人直接對該項目報價，則會出現(xiàn)報價項目與設(shè)計更改通知單上標(biāo)明的項目不一致的情況。因此直接根據(jù)施工圖紙及工程設(shè)計更改通知單等技術(shù)類文件報送變更報價書的情況是不合適、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｕ_做法:若監(jiān)理人只發(fā)出工程設(shè)計更改通知單，并未發(fā)出變更指示，此時承包人應(yīng)首先按照工程設(shè)計更改通知單進(jìn)行施工準(zhǔn)備工作。承包人隨后應(yīng)立即報送變更建議書通知監(jiān)理人。監(jiān)理人在收到承包人的變更建議書后應(yīng)補(bǔ)發(fā)變更指示以便明確相關(guān)變更項目內(nèi)容。而后承包人可根據(jù)監(jiān)理人變更指示組織施工并報送變更項目報價書。根據(jù)《中華人民共和國民法典》合同篇，對原合同要約條件做出實(shí)質(zhì)性變更的為新要約［12］，所以監(jiān)理人未對變更事宜進(jìn)行明確之前，承包人有權(quán)不進(jìn)行變更工程的施工。
3.2非設(shè)計類工程變更管理案例分析
無需設(shè)計單位發(fā)出設(shè)計更改通知單、變更圖紙或其他設(shè)計類文件的屬于非設(shè)計類工程變更。非設(shè)計類工程變更一般情況下由會議紀(jì)要或工作聯(lián)系單等文件進(jìn)行明確。如:在西北某水利項目中，根據(jù)當(dāng)?shù)卣块T要求，承包人需要將原計劃拉運(yùn)至指定渣場的開挖渣料拉運(yùn)至某廢棄渣場用于復(fù)墾工作。該工作由發(fā)包人在工程周例會提出，并經(jīng)過承包人同意。會議結(jié)束后監(jiān)理人將會議紀(jì)要轉(zhuǎn)發(fā)至承包人。此種情況下，承包人認(rèn)為該會議紀(jì)要可以作為變更依據(jù)文件，直接報送變更報價文件。分析:此種情況下根據(jù)SL288—2014《水利工程施工監(jiān)理規(guī)范》［13］要求應(yīng)該由監(jiān)理人發(fā)出變更指示。若監(jiān)理人未發(fā)出變更指示則承包人應(yīng)報送變更建議書至監(jiān)理人審批，監(jiān)理人同意承包人變更申請后應(yīng)補(bǔ)發(fā)變更指示。此類會議紀(jì)要為工程管理類文件，同時也是施工合同履約過程中發(fā)包人和承包人共同簽署的或按合同文件規(guī)定有效的補(bǔ)充與修改性文件，并不屬于技術(shù)文件范疇。此類文件在規(guī)范做法上與變更提出文件或變更指示文件有較大區(qū)別。正確做法:參考3.1案例中的正確做法。
3.3案例分析總結(jié)
根據(jù)以上2種情況分析發(fā)現(xiàn):無論任何一方提出的、以任何形式提出的工程變更類文件，按照SL288—2014及GF-2017-0201要求的變更程序進(jìn)行分析都可以歸屬于變更管理工作中“變更的提出”這一環(huán)節(jié)。正常情況下，承包人在接收到監(jiān)理人的變更意向書之后，應(yīng)由承包人報送變更實(shí)施方案，待變更實(shí)施方案經(jīng)監(jiān)理人批復(fù)后，再由監(jiān)理人發(fā)出變更指示明確是否按照該方案進(jìn)行實(shí)施。變更指示發(fā)出后由承包人提交變更價格，最后再由監(jiān)理或發(fā)包人進(jìn)行變更項目價格的確定。按照上述步驟進(jìn)行操作，往往是邊施工邊進(jìn)行變更文件的報送，由此導(dǎo)致變更價格確定的延時和滯后，可能會帶來爭議事件的發(fā)生［14］。
4簡易變更管理辦法的提出
工程變更管理工作分為變更項目的提出、變更項目的確認(rèn)、變更項目費(fèi)用的確認(rèn)以及爭議的解決等主要步驟。為了使變更項目的提出和確認(rèn)(簡稱“立項階段”)更加簡潔、清晰，可以采用“變更項目立項審批表”搭配“變更項目投資估算表”及相關(guān)附件的格式來進(jìn)行管理。此表格將變更的提出及變更的確認(rèn)進(jìn)行了合并:由承包人收集變更項目發(fā)生的依據(jù)及相關(guān)資料，以上述表格的格式提出并報送監(jiān)理人。由監(jiān)理人或發(fā)包人對變更項目的實(shí)施方案及變更投資進(jìn)行明確。“變更項目立項審批表”應(yīng)包括工程變更原因及內(nèi)容、監(jiān)理審查意見、設(shè)計復(fù)核意見、發(fā)包人審批意見4個部分，其中工程變更原因及內(nèi)容最為重要。工程變更原因及內(nèi)容應(yīng)由承包人充分收集變更依據(jù)后填寫，內(nèi)容應(yīng)包括變更項目的原因、目的及處理方法，附件為變更設(shè)計圖、說明、工程量清單、工程量變更前后對比資料等。“變更項目投資估算表”分為項目編號、變更項目名稱、單位、估算工程量、估算單價、合價6個部分組成。采用上述方式進(jìn)行變更管理的優(yōu)點(diǎn)有以下幾個方面。(1)不再由監(jiān)理人發(fā)出變更指示，直接由承包人根據(jù)收集到的變更依據(jù)提出變更建議，可以減少變更管理文件的往來，縮短管理周期。(2)承包人在報送“變更項目立項審批表”時將要充分搜集變更項目發(fā)生的依據(jù)及相關(guān)文件并在前期充分溝通，此情況將會極大的減少爭議的發(fā)生。(3)承包人在編寫“變更項目投資估算表”時需要對變更項目名稱及編碼進(jìn)行明確，提前為后期簽證計量做好工作準(zhǔn)備。(4)承包人在編寫“變更項目投資估算表”時對變更項目進(jìn)行合理估價，監(jiān)理人和發(fā)包人在進(jìn)行審核時可對變更項目進(jìn)行經(jīng)濟(jì)對比分析，以便于合理控制工程成本［15］。
5工程變更的決定及爭議處理
工程變更的決定主要包括變更項目實(shí)施的確定及變更費(fèi)用和增減工期的確定。無論是GF-2017-0201或是SL288—2014對變更項目估價的約定都未曾提到過按照部頒定額、省頒定額等任何定額類文件進(jìn)行暫估價的確定。除施工合同另有約定外，承包人并無權(quán)要求監(jiān)理人按照某一種類定額進(jìn)行暫估價的確定。監(jiān)理人按照某一類定額進(jìn)行暫估價的計算的處理方式應(yīng)歸屬于當(dāng)事人“協(xié)商確定新的單價或合價”范疇。對于變更項目的實(shí)施和增減工期的確定可以按照項目管理的其他內(nèi)容進(jìn)行討論研究，本文不再展開。當(dāng)發(fā)包人與承包人就變更價格或工期不能協(xié)商一致時，監(jiān)理人應(yīng)認(rèn)真研究后審慎確定變更價格和工期，并通知當(dāng)事人執(zhí)行。若發(fā)包人與承包人就監(jiān)理人決定仍然無法滿意時，則需要按照合同約定的爭議方式進(jìn)行處理。除監(jiān)理合同及施工合同另有約定外，一般情況下爭議解決方式主要為:和解、調(diào)解、爭議評審、仲裁或訴訟。以上爭議的解決方式均不受合同的變更、解除、終止、無效、撤銷的影響。
6結(jié)語
