時間：2023-08-23 16:58:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關于賠償金的法律規定，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
本刊上期刊登了《賠償數額差異 二元化標準的主因》一文,介紹了賠償差異,是醫療損害賠償二元化的主因。那么,《醫療事故處理條例》和民法的相關規定在賠償方面有哪些區別?《侵權責任法》的出臺是否會終止二元化的現象?
相較《醫療事故處理條例》,《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)確定的賠償項目更加全面,規定更加具體明確,賠償標準均有提高。《解釋》的改變主要體現在以下幾個方面:
1.規定了死亡賠償金賠償項目,將死亡賠償金和殘疾賠償金標準普遍提高,并可以適用被害人居所地和常居住地標準。《解釋》第29條規定了殘疾賠償金標準按照上一年度居民可支配性收入和農民純收入計算,又在第30條規定當受害人住所或常居住地收入水平高于受訴法院地水平時,可以按照受害人住所地或常居住地水平計算。
2. 確定了死亡賠償金和殘疾賠償金屬于財產損失,可與精神撫慰金同時得到賠償。
3. 精神撫慰金賠償適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。就具體賠償數額,未規定最高限額。也就是說精神損害撫慰金由法官根據個案情況行使自由裁量權,無上限規定。
4. 在殘疾賠償金、殘疾用具費和殘疾護理費賠償方面,充分保護被害人利益,可以根據被害人實際情況,延長給付期限。被害人生存年限超過法院判決的給付期限后,被害人有殘疾賠償金、殘疾用具費和殘疾護理費需要的,還可以要求繼續給付5～10年。
《解釋》充分地保護了受害人的利益,因此,更受到患者一方推崇,并堅持以此作為解決醫療損害賠償案件的依據。正是因為不同法律規定的賠償范圍、賠償標準不同,由此造成法律適用的沖突。但這種沖突何時才能停止?
《侵權責任法》第二章第16條規定:“侵害他人造成人身損害的,應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用,以及因誤工減少的收入。造成殘疾的,還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的,還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”第二十二條規定:“侵害他人人身權益,造成他人嚴重精神損害的,被侵權人可以請求精神損害賠償。”從法規來看,醫療損害賠償項目包括死亡賠償金和精神撫慰金,患者提出的相應請求有了明確的法律依據。當然,其具體實施還需最高院出臺相應司法解釋,以利于實務操作。期待《侵權責任法》的實施能夠最終解決醫療糾紛案件適用法律二元化問題。
關鍵詞：死亡賠償金；性質；代位繼承；被撫養人生活費
死亡賠償金的性質如何？是否適用代位繼承？被撫養人生活費如何認定？這是在司法實踐中，常常碰到的問題，對于該問題的處理，在理論界及司法實務界歷來存在爭議，筆者擬從以上三個方面對死亡賠償金做一些探討。
一、死亡賠償金的性質
要把握死亡賠償的性質，我們就不得不探求死亡賠償金的發展歷程。
第一，死亡賠償金最初是以撫恤費的方式出現的，兼具經濟補償和精神撫慰的雙重性質。1963年，黑龍江省高級人民法院就“交通肇事是否給予受害人家屬撫恤的問題”向最高人民法院請示，最高人民法院的答復肯定了“在人身損害賠償案件中，加害人支付的撫恤費用包括撫養費但不限于撫養費。”這是我國司法上首次出現關于死亡賠償金的最初表述。
1965年，最高人民法院辦公廳、公安部辦公廳致中華全國總工會勞動保險部的《關于交通肇事的補償和撫恤問題的函》中指出：“關于職工因交通事故死亡后的家屬生活補助問題，我們考慮，職工因交通事故死亡與因公、因私死亡不同，肇事單位給家屬經濟上的補償，是表示對死者負責，也是精神上的安慰，因此，除了肇事單位根據肇事人所負責大小發給一定的補助費為，原單位仍應勞保條例發給撫恤費。”此函明確了撫恤費兼具經濟補償和精神撫慰的雙重性質。
第二，立法中的死亡賠償金首先是以死亡補償費的概念出現，死亡賠償金是對死者收入損失的賠償。立法中正式出現死亡賠償金的概念，是在1994實施的《消費者權益保護法》，該法第四十二條規定：“經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人死亡的，應當支付喪葬費、死亡賠償金以及由死者生前撫養的人所必需的生活費等費用”。死亡賠償金和死者生前撫養的人所必需的生活費是作為一個并列的項目。
此后的《國家賠償法》、《產品質量法》對死亡賠償金和被撫養人生活費的規定也都顯示，是將二者作為賠償項目一并賠償的。筆者認為，上述死亡賠償和死亡補償金的提法雖不同，但基本結構相同，說明一個人受害死亡后，賠償項目都是喪葬費、死亡賠償金或者死亡補償金、死者生前撫養的人所必需的生活費。但是對死亡賠償是屬于精神損害賠償還是財產損失，都未作出規定。2001年實施的《最高人民法院關于關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第九條規定“精神損害撫慰金包括死亡賠償金。”將死亡賠償金認定為是精神損害撫慰金。2004年實施的《最高人民法院關于》將死亡賠償金認定為是財產性質的賠償，是對受害人死亡后實際收入減少作出的補償，并將死亡賠償金和精神撫慰金作為并列的項目來規定。《侵權責任法》再次確認死亡賠償金屬于對受害人因侵權行為造成的“實際收入”減少的損失賠償，死亡賠償金與精神損害賠償金屬于并列的賠償項目。
綜上，死亡賠償金自從以最初的撫恤費的方式產生以來，由最初的包括撫養（扶養）費但不限于撫養（扶養）費，到現在的被撫養人必需的生活費、死亡賠償金為一個并列的賠償項目；由最初的的最高人民法院的文件中確定撫恤費兼具經濟補償和精神撫慰的雙重性質，到現在的司法解釋正式確定死亡賠償金與精神撫慰金作為并列項規定，我們不難得出結論：死亡賠償金是財產性的、物質性損害賠償。
二、死亡賠償金是否可以代位繼承
要解決死亡賠償金是否可以適用代位繼承，就必須先明確死亡賠償金是否屬于遺產。
（一）目前存在的兩種學說
我國法律對死亡賠償金采用的是物質損害賠償說。該學說又包括兩種觀點，一種觀點是“撫養喪失說”，該學說認為由于受害人死亡致使其生前撫養的人喪失了生活來源，賠償義務人賠償的范圍是被撫養人在受害人生前從其收入中獲得的撫養份額。至于因受害人的死亡而導致對受害人享有法定繼承權的人受害人處所繼承財產減少的損失，則不屬于賠償的范圍，即除被撫養人生活費外，不承認有其他財產損失的存在。另一種觀點是“繼承喪失說”，該學說認為若受害人未死亡，他在未來獲得的收入將作為遺產由其法定繼承人繼承，因加害人的加害行為致使這種未來可以獲得的財產喪失，賠償義務人賠償的范圍是因受害人死亡而喪失的未來可得利益，采用該學說的，在立法上往往在傷害致死賠償項目上不再單獨規定被撫養人生活費，死亡賠償金與被撫養人生活費表現為相互排除的關系。
我國關于死亡賠償金的這些規定中，除《國家賠償法》外，實際上其他的規定所采納的是“撫養喪失說”。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》所規定的死亡賠償金明確認為是精神損害撫慰金，采取了“撫養喪失說”。但是以“撫養喪失說”解釋我國死亡賠償金制度存在理論上的不足，在司法實務中也出現了困境。《人身損害賠償解釋》進行了司法調整，放棄過去司法解釋對死亡賠償采取“撫養喪失說”的立場，而是以“繼承喪失說”解釋我國有關法律規定中的死亡賠償金制度。
《侵權責任法》可以看成是對以前司法解釋的一個明確。根據《侵權責任法》第十六條的規定，在傷害致死賠償項目上不再單獨規定被撫養人生活費，該法是對采用“繼承喪失說”的一個的肯定，也確認了死亡賠償是對收入損失的賠償，其性質屬于財產損失賠償。
（二）死亡賠償金不能適用代位繼承
《侵權責任法》實施后，有人認為，既然該法已采用“繼承喪失說”，那么應當據此認定死亡賠償金作為遺產處理。筆者認為死亡賠償金不應作為遺產處理，也即不能適用代位繼承。
1、依據我國《繼承法》的規定：遺產時指自然人死亡時遺留的個人合法財產。遺產是公民死亡時留下的個人財產，公民死亡的時間是劃定遺產的特定時間界限。死亡賠償金是公民死亡之后才產生的，而不是公民死亡時所遺留的，因此死亡賠償金不符合遺產的概念特征，不能認定為死者的遺產。
2、司法實踐中也不認為死亡賠償金是遺產。最高人民法院關于空難死亡賠償金能否作為遺產處理的復函：空難死亡賠償金是基于死者死亡對死者近親屬所支付的賠償。獲得空難死亡賠償金的權利人是死者近親屬，而非死者。故空難死亡賠償金不宜認定為遺產。雖然該復函是對空難死亡賠償金的答復，但我們可由此推測，對其他類型的人身傷害致死的，死亡賠償金也不應認定為遺產。
3、認為應按照遺產處理的，有一種理由是基于這樣的擔憂，《侵權責任法》未明確對被撫養人必需的生活費進行賠償，如不認定為遺產，可能造成被撫養人權利的主張無法律依據，被撫養人的生活將無法得到保障。筆者認為，與《人身損害賠償解釋》第十七條第三款相比，《侵權責任法》看似取消了被撫養人生活費這一賠償項目，似可認為自《侵權責任法》實施后，受害人死亡的，賠償義務人無須再賠償被撫養人生活費。但是，最高人民法院的《最高人民法院關于若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），雖然該《通知》第四條規定并不太明確，理論上對于死亡賠償金與被撫養人生活費的關系，以及實踐中受害人死亡案件是否仍應賠償被撫養人生活費產生了很大爭議。但無可否認，《侵權責任法》的立法本意，只是用死亡賠償金吸收了被撫養人生活費項目，并不是說被撫養人的生活費不再需要賠償。因此基于這種擔心要將死亡賠償金認為定遺產的觀點也就顯得杞人憂天了。
三、被撫養人的權利如何保障
《侵權責任法》既未將被撫養人必需的生活費與死亡賠償金作為一個并列的項目，也未明確在死亡賠償金之外可以請求侵權人賠償被撫養人必需的生活費。那么被撫養人的權益應該怎么保障呢？
要理清死亡賠償金與被撫養人生活費之間的關系，關鍵在于如何理解《通知》第四條的規定。《通知》中的第四條可以有兩種理解：一種理解是被撫養人生活費包含在死亡賠償金之內，兩項主張相互排斥，權利人不可同時主張，應先按照《人損賠償解釋》規定的計算方法，計算出被撫養人生活費數額，在死亡賠償金原有確定的數額不變的前提下，從殘疾或死亡賠償金中析出；另一種理解是被撫養人生活費與死亡賠償金屬于并列的賠償項目，即全部的賠償數額包括被撫養人生活費和死亡賠償金，也就是說《侵權責任法》上的死亡賠償金是指廣義的死亡賠償金，它包括狹義的死亡賠償金和被撫養人生活費，權利人可主張的賠償數額為廣義的死亡賠償金。
對于以上兩種理解，《條文理解與適用》（以下簡稱《條文理解與適用》一書是傾向于第一種觀點的：“我們認為，司法實踐中，如果侵權人已經賠償了殘疾賠償金或死亡賠償金，被撫養人只能要求就該殘疾賠償金或死亡賠償金進行析分，無權向侵權人主張。如果直接受害人或其他被侵權人怠于行使該賠償請求權，被撫養人則有權訴請侵權人支付被撫養人生活費。”但盡管如此，筆者認為，第二種解釋較為可取。
首先，保持《侵權責任法》與原有法律的一致性、統一性。從死亡賠償金的發展歷程中，死亡賠償金與被撫養人生活費一直屬于并列的賠償項目。筆者認為既然被撫養人生活費在法律及司法實踐中仍然被予以支持，那么理當與原有的法律規定相統一，這也符合新法與舊法相一致的立法原則與精神。
其次，《侵權責任法》明確了死亡賠償金是對死者未來收入損失的賠償，其性質屬于財產損失賠償。而將死亡賠償金的計算數額與其確定的被撫養人生活費的計算數額，相加之和才是受害人的收入損失。如果采用將被撫養人生活費從死亡賠償金析出的計算方法，無疑使受害人原應得到賠償的收入損失中，缺少了被撫養人生活費的賠償部分，這樣，受害人的損失就不可能得到全部賠償，這與該法中確定的死亡賠償金是對受害人收入損失的賠償相矛盾。
最后，被撫養人生活費在實踐中有其獨立存在的必要性。實踐中可能出現這樣一種情況，被撫養人為近親屬中的第二順位繼承人，但由于第一順位繼承人存在，第一順位繼承人卻怠于行使死亡賠償金請求權，從而導致被撫養人的權利無法得到保障。雖然《條文理解與適用》一書中提到“在受害人死亡的情況下，被撫養人的撫養請求屬于獨立的請求權在理論上并無爭議”，“如果直接受害人或者其他被侵權人怠于行使該賠償請求權，被撫養人則有權訴請侵權人支付被撫養人生活費”。但是《侵權責任法》對被撫養人的獨立的請求權卻并未有任何規定，僅僅依據理論上支持被撫養人獨立的請求權，將使被撫養人請求權的行使變得無法律依據。
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2012年2月，發貨人東莞某家具廠委托深圳AAA貨代公司將5個HQ（High Cube，高箱，即40英尺集裝箱）出口到澳大利亞，并由深圳AAA貨代公司代其向保險公司投保了海運貨物險。隨后，深圳AAA貨代公司向某船公司訂艙托運。貨物上船起運之后，深圳AAA貨代公司向發貨人簽發了提單，船東也向深圳AAA貨代公司簽發了“Shipper欄”為深圳AAA貨代公司的提單。然而，其中2個HQ在黃埔到香港的駁船運輸途中掉落海中。在事故發生后，發貨人要求保險公司理賠，保險公司一直拖延推諉，卻向深圳AAA貨代公司發來律師函，要求深圳AAA貨代公司承擔承運人的責任，向發貨人賠付2個HQ的貨值損失，否則保險公司將直接對深圳AAA貨代公司提訟。然而，在深圳AAA貨代公司向船公司交涉賠償事宜時，船公司以貨柜落海是因“風暴天氣”所致為由，拒絕賠付。深圳AAA貨代公司應該如何應對保險船公司索賠，是否要為貨物損失承擔賠償責任呢？
案例解析
這屬于保險公司在海運保險中的“代位求償權”的法律問題。本案例是海上貨物運輸保險合同常見的糾紛之一，此類糾紛往往突顯了海運貨物保險的保險人（保險公司）和被保險人人（貨代公司）之間的主要矛盾和利益沖突。
保險代位求償權又稱保險代位權，是指當保險標的遭受保險事故造成損失，依法應由第三者承擔賠償責任時，保險公司自支付保險賠償金之日起，在賠償金額的限度內，相應地取得向第三者請求賠償的權利。保險代位權是基于保險利益原則，為防止被保險人獲得雙重利益而公認的一種債權移轉制度。
保險公司是否可以直接物流公司呢？對于代位求償權的成立要件，按照法律的規定，一般應具備下述要件方能成立：（1）保險人因保險事故對第三者享有損失賠償請求權。首先，保險事故是由第三者造成的；其次，根據法律或合同規定，第三者對保險標的的損失負有賠償責任，被保險人對其享有賠償請求權。（2）保險標的損失的原因在保險責任范圍內，即保險人負有賠償義務。如果損失發生原因屬于除外責任，那么保險人就沒有賠償義務，也就不會產生代位求償權。（3）保險人給付保險賠償金。對第三者的賠償請求權轉移的時間界限是保險人給付賠償金，并且這種轉移是基于法律規定，不需要被保險人授權或第三者同意，即只要保險人給付賠償金，請求權便自動轉移給保險人。
顯而易見，依據代位求償權的成立要件，本案中的保險人尚未給付保險賠償金，因此，保險公司直接物流公司、船公司要求賠償貨物損失的主張是缺乏法律依據的。
《最高人民法院關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定》的第十三條規定，保險人在行使代位請求賠償權利時，未依照海事訴訟特別程序法的規定，向人民法院提交其已經向被保險人實際支付保險賠償憑證的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回。因此，保險公司直接物流公司、船公司要求賠償貨物損失的訴訟請求是不會被海事法院支持的。
（作者博客：http：//.cn/caowending）
一、中國有關重復保險的法律規定
目前，中國有關重復保險的直接法律規定僅有兩條: 一是《中華人民共和國海商法》( 簡稱《海商法》) 第225 條被保險人對同一保險標的就同一保險事故向幾個保險人重復訂立合同，而使該保險標的的保險金額總和超過保險標的的價值的，除合同有約定外，被保險人可以向任何保險人提出賠償請求。被保險人獲得的賠償金額總和不得超過保險標的的受損價值。各保險人按照其承保的保險金額同保險金額總和的比例承擔賠償責任。任何一個保險人支付的賠償金額超過其應當承擔的賠償責任的，有權向未按照其應當承擔的賠償責任支付賠償金額的保險人追償。二是《中華人民共和國保險法》( 簡稱《保險法》) 第56 條( 第1 款) 重復保險的投保人應當將重復保險的有關情況通知各保險人。( 第2 款) 重復保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔賠償保險金的責任。( 第3 款) 重復保險的投保人可以就保險金額總和超過保險價值的部分，請求各保險人按比例返還保險費。( 第4 款) 重復保險是指投保人對同一保險標的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險。對比上述兩條法律規定，可以發現存在以下不同點。
( 一) 《海商法》沒有規定重復保險通知義務針對重復保險中的通知義務，《海商法》作為特別法未作規定。《保險法》第56 條第1 款未規定投保人違反重復保險通知義務的法律后果，但依據誠實信用原則，可以理解為投保人或被保險人應當在知道存在重復保險的合理時間內履行通知義務，如果違反，應承擔因違反該義務而給保險人造成損失的賠償責任。此外，筆者認為，重復保險不應屬于《保險法》第16 條規定的影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的重要情況，因為它并不會造成保險標的的風險增加，反而使重復保險法律關系中的各保險人在全額收取保險費對價的情況下僅需分攤損失風險，降低了經營成本，因此并不能使保險人產生相應的合同解除權。
( 二) 《海商法》沒有規定同一保險利益對比《海商法》和《保險法》對重復保險所下定義，《海商法》的定義中缺少了同一保險利益這一要素。同一保險標的上可能存在不同的保險利益，不同保險利益代表著不同的損害，對不同損害進行補償并不違反損失補償原則，因此即使被保險人和保險標的都同一，也不一定構成重復保險。同一保險利益是重復保險題中應有之義，因此《海商法》的規定似有疏漏，建議在修訂時加以完善。
( 三) 《海商法》中的分攤方法與《保險法》略有區別在合同沒有特別約定的情況下，有觀點認為《海商法》和《保險法》規定的分攤方法有所區別，《保險法》采用的是比例責任分攤方式，而《海商法》采用的是連帶比例賠償方式。但也有觀點認為在法律沒有明確規定的情況下應慎用連帶的表述，并且在英國法下，保險人對被保險人的責任形態是several而不是joint and several( 連帶的通常譯法) ，和大陸法概念中的連帶責任不完全相同。從法律效果上看，如果被保險人向其中一個保險人進行全額索賠時，在該保險人知道有其他保險人存在的情況下，依照《保險法》規定似乎有權僅按比例進行賠付，而依照《海商法》規定，其應當先行予以全額賠付。綜上，《海商法》和《保險法》關于重復保險的規定基本精神一致，細節上略有差異。根據特別法優于一般法以及用盡海商法的法律適用原則，在海上保險的重復保險糾紛中，應當優先適用前述《海商法》的規定。
二、重復保險的法律效力及構成要件
對《海商法》第225 條的研究資料很少，一是立法資料不多; 二是沒有相關的司法解釋和執法意見;三是沒有公開的相關案例。然通常認為，《海商法》的海上保險合同一章移植于《1906 年英國海上保險法》，并且海上保險實踐具有顯著的國際一體化特點，而長久以來英國海上保險的立法與司法實踐在世界范圍內被廣泛借鑒。另外，英聯邦獨立成員國澳大利亞的法院與英國法院的裁判歷來有相互借鑒的傳統。因此，英國與澳大利亞兩國作出的司法判例以及對它們研究所形成的權威資料，對理解與適用《海商法》第225 條具有很強的借鑒作用，也是筆者主要的研究資料。
( 一) 重復保險的法律效力問題
關于重復保險的效力問題，有些國家和地區的立法認為應當區別情況，取決于投保人訂立合同時的主觀心態是善意還是惡意或者是否履行通知義務。善意重復保險的訂立通常是由于投保人出于獲得多重安全保障的考慮、業務安排的需要( 比如買賣雙方都有預約保險合同安排或者一方根據貿易術語有購買保險的義務而另一方有長期的預約保險合同安排等) 甚至就是因為疏忽而訂立了多份保險合同。所謂惡意重復保險，是指投保人企圖獲得額外利益的情況。多數國家(地區)的立法例都將惡意訂立的重復保險合同認定為無效合同。比如英國認為重復保險是合法的，除非被保險人以騙取保險金為目的。又比如中國臺灣地區保險法第37 條規定: 投保人故意不為前條通知，或意圖不當得利而為重復保險者，其契約無效。
《海商法》和《保險法》并未區分惡意重復保險和善意重復保險，而是對保險合同效力和保險人責任作出不同規定。筆者認為，既然中國法律賦予被保險人向各個重復保險人索賠的權利，就表示法律允許投保人或被保險人安排重復保險。從可查閱的各國各地區的立法及司法實踐看，重復保險法律制度的重點在于抑制重復保險可能引發的被保險人額外獲利的負面作用。目前，如果有證據表明投保人/被保險人意圖通過訂立重復保險而額外獲利的，可以援引《中華人民共和國合同法》第52 條惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益以及以合法形式掩蓋非法目的致合同無效的法律規定加以調整，而此外的重復保險通常都是有效的。
( 二) 重復保險的構成要件
重復保險在投保人與兩個或兩個以上的保險人訂立了多份保險合同的情況下發生，并需符合下列要件: 第一，同一保險標的( same subject matter) 。即兩份以上的保險合同保障同一保險標的。第二，同一被保險人( same assured) 。但并不要求投保人相同。第三，同一保險利益( same interest) 。只有在保險標的的可保利益為相同或共同的情況下，才能在保單之間進行合法分攤，這一原則為英國1877 年的North British Mcrcatile v. Livepool London GIobe①所確立。第四，同一承保風險( same risk) 。盡管保險利益相同，但承保風險不同的，也不構成重復保險。第五，重合的保險期間( same period of cover) 。同一保險事故發生在重疊的保險期間內，或者說保險事故發生時，兩份及以上保險合同均在有效期間。此外，《海商法》和《保險法》都采用了狹義的重復保險概念，要求保險金額總和超過保險價值。
三、關于分攤請求權( right of contribution)
放眼國際海上保險的司法實踐，重復保險的分攤原則在250 多年前已經確立，曼斯菲爾德勛爵在1758 年的Godin v. London Ass Co. 中提出，保險人承擔了超過其應負比例部分的賠償的，其有權從其他承擔少于應付比例的保險人處追償。
( 一) 分攤請求權的法律基礎
第一賠付保險人和分攤保險人之間并沒有合同關系，也不存在侵權法律關系，但雙方依據法律的特別規定產生了重復保險法律關系，因此分攤請求權是法定權利。法律原理是由于第一賠付保險人向被保險人支付了全額的保險賠償金，從而解除了重復保險法律關系中其他保險人的賠償責任，因此從公平角度而言，負擔應當分攤。在英國法概念中，被稱為衡平分攤原則( equitable doctrine of contribution) 。
( 二) 分攤請求權的成立要件
解讀《海商法》第225 條，在保險事故發生時存在重復保險的前提下，判斷第一賠付保險人的分攤請求權是否成立，還應當考慮以下要件: 一是第一賠付保險人向被保險人已經作出的賠付是合理、謹慎的; 二是分攤保險人在其保險合同項下對被保險人也負有賠償責任; 三是第一賠付保險人支付的賠償金額超過其在重復保險法律關系下應當承擔的賠償責任。因此，在重復保險分攤之訴中，第一賠付保險人應當證明在其保險合同項下負有賠償責任，并且已經向被保險人實際賠付，同時分攤保險人在其保險合同項下也負有賠償責任而未支付保險賠償金。
( 三) 分攤范圍
關于第一賠付保險人是否有權要求分攤其支付的施救費用、公估費、檢驗費等其他因保險理賠發生的費用，法律對此沒有明確規定。《保險法》第57條第2 款規定，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔并在保險標的損失賠償金額以外另行計算。那么這部分在保險賠償之外依據法律規定向被保險人另行賠付的施救費等合理費用，也可以被認為是賠償金額。爭議可能會發生在第一賠付保險人自行產生的公估費、檢驗費等成本。支持分攤者認為，檢驗費用是為確定保險事故的性質及損失金額而發生的費用，系為維護重復保險中不同保險人的共同利益而發生，且如果當初被保險人選擇向分攤保險人主張理賠的，分攤保險人也必然會發生此項費用，因此要求分攤公估費的法律基礎和保險賠償金并無不同，并且如不支持分攤，可能導致各保險人為避免承擔檢驗費而互相推諉，不積極理賠的后果。但筆者傾向于認為該部分費用不應進入分攤。首先，《海商法》規定第一賠付保險人可以主張分攤的是其向被保險人支付的賠償金額，因此分攤檢驗費用的訴訟請求缺乏法律依據。其次，在重復保險情況下，原告全額收取了保險費，公估費用或檢驗費用是在發生保險事故情況下原告應當承擔的正常經營成本。再次，考慮到在有些重復保險情形下，分攤保險人同樣也會發生此項費用，對整個行業而言，保險人都可能成為第一賠付保險人或分攤保險人，這一規則對各個保險人都一視同仁，會達到動態平衡，并且如果允許分攤，可能還會產生該部分是否合理的新爭議。
( 四) 分攤方法
在兩份都是定值足額保險的情況下，保險人之間的分攤相對比較簡單，但實踐中重復保險法律關系中的多份保險合同中可能存在不同的保險金額、不足額保險、損失超過約定的最高賠付責任等特殊約定，有觀點認為英國法律上百年來都沒有說清保險人之間應該怎樣在不同的情況下作出分攤。各國對重復保險分攤方法也有不同規定，主要包括比例責任分攤方式、連帶比例賠償方式、順序責任分攤方式、被保險人優先選擇方式。如前所述，《海商法》采用的是連帶比例賠償方式。在保險合同中沒有特別約定分攤方式時，被保險人可以就其損失向任一保險人提出賠償請求，該保險人賠付以后再向其他保險人主張分攤。
四、關于分攤請求權常見抗辯事由所涉法律問題
( 一) 訴訟時效
重復保險的不同保險人之間并無海上保險合同關系，因此《海商法》第264 條規定: 根據海上保險合同向保險人要求保險賠償的請求權，時效期間為二年，自保險事故發生之日起計算并不能適用。筆者認為，在無特別規定的情況下，應當適用民事權利保護的一般訴訟時效規定，即《中華人民共和國民法通則》( 簡稱《民法通則》) 第135 條: 向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規定的除外。并且依據《民法通則》第137 條:訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是，從權利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。訴訟時效期間從第一賠付保險人知道或應當知道存在重復保險的其他保險人時開始起算，并且適用訴訟時效中止、中斷的相關規定。
可能會有觀點認為，重復保險分攤請求權應當參照代位求償權起算訴訟時效。依據《最高人民法院關于海上保險合同的保險人行使代位請求賠償權利的訴訟時效期間起算日的批復》，應按照《海商法》第十三章規定的相關請求權之訴訟時效起算時間確定。筆者對此并不贊同，分攤請求權的性質與代位求償權不同，不宜類推適用相關規定，并且，在保險人行使代位求償權的情況下，保險人通過審核理賠材料或保險公估檢驗工作，對于存在責任人的情況是知道或者應當知道的，而重復保險中的保險人，很可能并不清楚其他保險人的存在，從保險事故發生之日起算兩年時效可能導致第一賠付保險人的合法權利受到侵害。
( 二) 可能構成有效抗辯的特別約定
分攤請求權可以通過事先的合同約定進行修正或者排除，可能影響分攤共保人賠償義務的有效合同約定包括: 第一，禁止他保條款( prohibition ofother insurance clause) 。在保險合同中有禁止他保條款的情況下，若保險人發現被保險人有重復保險而未告知，有權宣布解除保險合同，不承擔保險責任，進而退出了重復保險法律關系，而由其他重復保險人按分攤原則給付保險金。第二，無分攤條款( non-contribution clause) 或按比例條款( ratableproportion clause) 。在保險合同中訂有無分攤條款或按比例條款時，被保險人不能選擇任何一位保險人索賠全部損失。無分攤條款的先例有Steelclad Ltd v. Iron Trader Mutual Insurance CoLtd，這種條文是說明先要向其他的保險人索賠損失，只在其他保險人賠付不足的情況下( 例如另一份雙重保險有一個賠償限額) ，才會去做出賠付。按比例條款一種常見的版本在先例CommercialUnion Assurance Co Ltd v. Hayden中可見，約定存在重復保險情況下，保險人不承擔超過其承保比例的責任。如果該保險人超出比例賠付的，應當視為自愿賠付，對超出比例的賠付金額不得要求其他保險人分攤。第三，幾種特殊情形。在重復保險下，如果一份保險合同有無分攤條款而另一份沒有，被保險人就只能向后者的保險人索賠。但如果兩份保險合同中都有無分攤條款，英國法律目前的看法是兩個保險合同中的無分攤條款相互抵消，兩個保險人對被保險人的損失負有連帶賠償責任。如果一份保險合同中有無分攤條款而另一份保險合約有按比例條款，先例Austin v. ZurichGeneral Accident and Liability Insurance Companies認為這兩個條款無本質區別，所以兩個保險人都要按比例負責。背后的大原則就是既不應該讓被保險人在重復保險中獲利，也不能使其無法獲得賠償。
( 三) 判斷分攤保險人對被保險人是否負有賠償責任的時間點
判斷分攤保險人對被保險人是否負有賠償責任的時間點，或者說對于分攤保險人提出的在保險事故發生以后的抗辯事由能否成立的問題，歷史上存在兩派觀點。認識的不同點主要在于分攤請求權是在損失發生時即已產生，還是在其向被保險人進行賠付時才產生? 澳大利亞法院確立的立場是認為基于衡平法立場的分攤權利，在損失發生時即已產生，任何產生于損失發生后和第一賠付保險人作出賠付前的抗辯都是不能成立的，但是英國法院的觀點不太一致。兩派觀點最有代表性的案例分別是Legaland General Insurance Society Ltd v. Drake InsuranceCo Ltd和Eagle Star Insurance Co v. Provincial InsurancePlc。此后一些案例中，不同法官分別表達了不同立場，未能有所統一，還需結合個案具體情況判斷。但在英國2005 年的判例OKane v. Jones( The Martin P) 中，高等法院認為，由于分攤請求權在損失發生時即可行使，在損失發生后，如果被保險人與其中一個保險人達成了取消合同的協議，另一個保險人的分攤權利也不會受到影響。上述結論采納了Legal and General Ins 案的觀點，而沒有采納Eagle Star Insurance 案中的觀點。此外，權威參考書Arnoulds Law of Marine Insurance Average 第17 版支持了The Martin P 和Legal and General Ins 兩案的判決。比如說第二份保險合同中有出險后的通知時間要求的約定，被保險人選擇向第一保險人報告出險而獲得理賠，從而未再向第二保險人報告出險，則第一保險人賠付后，第二保險人不得據此對抗第一保險人的分攤請求權。因為第一保險人的賠付行為解除了第二保險人的責任，同樣也正因為第一保險人進行了賠付導致被保險人沒有向第二保險人報告出險，如果以此否定第一保險人的分攤請求權，有違衡平法的精神。
筆者認為，雖然第一賠付保險人必須在向被保險人支付保險賠償金之后才有權提起重復保險分攤之訴，但如同被保險人應當在保險事故發生時對保險標的具有保險利益一樣，判斷分攤共保人在其保險合同項下是否對被保險人負有賠償責任的時間點應當為保險事故發生時，因為此時，重復保險中的各保險人已經有了預期分攤義務。分攤共保人可以援引其保險合同下對抗被保險人的其他合同抗辯，以兼顧合同自由，但與被保險人向其他保險人自由求償的權利沖突的抗辯除外，例如，因決定向第一賠付保險人索賠而未向分攤共保人提交索賠材料、在保險事故發生后與分攤保險人協議解除第二份保險合同等。
( 四) 關于分攤請求權與代位求償權的關系
2009 年的澳大利亞判例Speno Rail MaintenanceAustralia Pty Ltd v. Metals Minerals Insurance PteLtd確立了這一法律規則: 事后被第一個要求做出分攤的保險人是沒有代位求償權的，向第三人索賠的代位求償權只屬于第一個支付保險賠償金的保險人。該案上訴判決中，法官稱: 在重復保險的情形下，第一保險人向被保險人支付賠款后，第二保險人( 也稱分攤保險人，Contributing insurers) 向該第一保險人支付分攤額，迄今為止未有任何案例支持第二保險人的代位求償權，而案例缺失這一事實本身似可說明該等代位求償權并不存在。另外，筆者翻閱的所有著作也未有一字提及該等權利的存在。任一保險人支付保險賠款的行為解除了全部保險人的責任這就導致向被保險人支付賠款的保險人對其他保險人享有要求分攤的權利。對于同樣負有向被保險人支付保險賠償金義務的雙方而言，分攤權實際是對雙方權益的調整。也可以說，分攤額參考或者因保險賠償金而產生，但卻不是保險賠償。而代位求償權概念系保險賠償的必然后果，這就解釋了保險人在行使代位求償權之前須支付保險賠償金這一必要條件。這并不支持擴展賦予第二保險人代位求償權的結論。
澳大利亞判例中體現的法律規則有自成一體的法理邏輯，其背后的司法導向也有著積極的社會意義，即鼓勵重復保險的保險人積極參與理賠( 可在賠付階段即按比例賠付) 以取得相應的代位求償權，并鼓勵保險人提供更有市場競爭力的合同條件比如降低免賠額、提升服務、降低理賠門檻、完善理賠網絡和支付方式等，即提升被保險人獲得保險賠償的便捷程度。前者主要是在保險人知曉重復保險存在時，自行決定是否與其他保險人協商后共同賠償或盡早全部支付保險賠償金以獲得相應的代位求償權，后者可以在保險人不知道重復保險存在的情況下，吸引被保險人優先向其索賠。從長遠角度而言，上述兩種情況都有利于保險市場的健康發展。然筆者通過調研發現，分攤保險人即使分攤以后也無法取得代位求償權的這一制度設計在國內法律界很難被普遍接受，多數意見認為，雖然分攤保險人未直接向被保險人支付賠償，但其向第一賠付保險人支付賠償也屬于承擔保險責任，因此，重復保險的各保險人在其自身承擔保險賠償責任范圍內都應有代位求償權。但依據《海商法》規定，應當理解為分攤請求權的行使不以行使過代位求償權為前提，且在分攤共保人未向第一賠付保險人支付保險賠償金前，代位求償權應當僅屬于第一賠付保險人。此外，英國法中的The Commonwealth [1907] 先例值得注意，即一旦第一賠付保險人通過代位求償獲得任何損失賠償，都應當在貨物利益方之間進行按比例分配，這一法律原則可避免第一賠付保險人在獲得分攤后又從第三人處獲得超出其分攤比例的賠償從而額外獲利，在設計中國的重復保險分攤制度時值得借鑒。
五、關于中國海上保險中的重復保險分攤制度設想及司法導向的思考
關鍵詞：勞動合同；解除；經濟補償金；賠償金
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）16-0079-02
一、勞動合同的概念理解
勞動合同解除是指在勞動合同有效成立以后，沒有履行或沒有完全履行完畢之前，當解除勞動合同條件具備時，因當事人一方或雙方的意思表示，使合同關系消滅的法律行為。勞動合同的解除意味著合同雙方當事人權利義務關系消滅，對于用人單位和勞動者來說都具有很大的影響，尤其是對于勞動者，解除勞動合同就面臨著失業。因此，勞動合同解除是勞動合同法律制度中的重點問題。
二、關于勞動合同解除的規定
關于勞動合同解除主要從用人單位和勞動者雙方解除、勞動者單方解除和用人單位單方解除三種情況進行了具體的規定：
1.雙方協議解除勞動合同。協議解除即勞動合同經當事人雙方協商一致而解除。任何合同都是雙方當事人合意而產生的，勞動合同也不例外。雙方當事人的意思表示在合法的前提下具有法律效力并受到法律的保障。一般在勞動合同成立后，不存在用人單位強迫勞動者解除勞動合同的問題，所以，立法對協議解除一般不規定條件，只要求當事人在解除合同時內容、形式、程序上合法即可解除合同。中國《勞動合同法》第36條規定了協議解除勞動合同即用人單位與勞動者在協商一致的情況下可以解除勞動合同。同時《勞動合同法》第46條第2款規定了如果是雙方協議解除勞動合同，且是用人單位向勞動者提出的解除合同，用人單位要向勞動者支付經濟補償金。這項規定明確排除了由勞動者向用人單位提出解除合同并由雙方協商一致解除的情形，即在勞動合同的協商解除中，用人單位只對由自己單方提出并經勞動者同意后的解除支付經濟補償，不對由勞動者提出的協商解除承擔補償責任。
2.勞動者單方解除勞動合同。單方解除即享有解除權的當事人以單方意思表示而解除合同。單方解除權屬于民法上的形成權，由于單方解除權使權利人可以僅憑自己的行為就可以使自己與他人之間的勞動關系消滅，所以，對相對人的保護是十分重要的，尤其是對勞動者的保護。《勞動合同法》第37條規定了勞動者的單方解除，勞動者只要符合法定程序就可以解除勞動合同，不需要特定的法定事實的發生，但必須提前30日以書面形式通知用人單位。這一規定在理論界有一定的爭議，有的學者認為只授予勞動者單方預告解除權，導致用人單位與勞動者嚴重利益失衡，違反公平原則；主張將這種權利也賦予用人單位，但要求提供經濟補償；并且單方預告解除權只適用于定期勞動合同與合同法原理不符，我認為這種規定是由勞動合同的特殊性決定的，而且勞動者依法行使辭職權不應承擔違約責任，但因此給用人單位造成損失，應承擔相應的賠償責任。由于勞動合同不同于一般的合同，它具有一定的人身依附性，是以勞動者付出一定的勞動為前提的，而且勞動者在勞資關系中又處于比較弱勢的地位，勞動立法一般也比較傾向于保護勞動者，所以從這方面來說，這一規定在保護勞動者方面還是具有一定作用的。
《勞動合同法》第37條修改了勞動者可以隨時通知解除勞動合同的情形，規定勞動者在試用期內解除勞動合同要提前三日通知用人單位。《勞動合同法》第38條規定了勞動者即時解除勞動合同的六種情形，只要出現了法律規定的這六種情形之一，勞動者無須向用人單位預告就可以隨時解除勞動合同，由于在即時解除的情形下，沒有給用人單位以準備時間，用人單位在無法立刻安排其他勞動者來頂替辭職者崗位的情況下，會對正常的生產和經營造成一定的影響。所以這種解除勞動合同的形式一般限于用人單位有過錯的情形。
3.用人單位單方解除勞動合同。勞動合同是勞動者的勞動權得以實現的重要保證，中國勞動法對用人單位單方解除勞動合同做了嚴格的限制。《勞動法》第25~27條和《勞動合同法》第39~41條分別規定了用人單位在下面三種情況下可以單方解除勞動合同：過錯性解除、非過錯性解除和經濟性裁員。
過錯性解雇，又稱即時辭退，它是指用人單位無須向勞動者預告就可以單方解除勞動合同。過錯性解雇一般是由用人單位做出的，可以立即生效，無須事先通知勞動者，而被解雇的勞動者也沒有請求用人單位給付經濟補償金的權利。這種具有處罰性質的解雇必須以勞動者的主觀過錯為前提，以勞動者在試用期內有證據證明不符合用人單位錄用條件，或者勞動者有嚴重過錯的情況下，用人單位才能對其解除勞動合同。為了避免用人單位濫用過錯性解雇而侵害勞動者的合法權益，中國《勞動合同法》第39條以羅列的形式規定了有關過錯性解雇的幾種情形，對過錯性解雇進行了極其嚴厲的規定。例如，勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的或者嚴重違反用人單位的規章制度，按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的等情形用人單位是可以解除勞動合同的，并不用支付經濟補償金。
非過錯性解雇指勞動者無主觀過錯，但基于某些客觀原因，用人單位可以依法單方解除勞動合同的行為。非過錯性解雇主要是因為是勞動者的身體原因和技能原因不能適應多次調整后的工作需要，用人單位在無法提供與勞動者的身體或技能條件相適應的工作崗位情況下，只能將勞動者解雇。為了保障勞動者的權益，立法對非過錯性解雇作了嚴格的規定限制，而且還要求用人單位對被解雇的勞動者都需要進行一定的經濟補償。
經濟性裁員是指用人單位一次性辭退部分勞動者，以此作為改善生產經營狀況的一種手段，其目的是保護自己在市場經濟中的競爭和生存能力，渡過暫時的難關。經濟性裁員實質上是屬于非過錯性解雇，它是在市場經濟發展中不可避免的一種現象，市場競爭導致一些企業不能清償債務的情況，通過裁員來緩解企業的資金壓力，便于企業的進一步發展，但是由于大量的裁員會造成大量的失業勞動者，對社會的穩定造成不利的影響。因此，一般對經濟性裁員的立法的態度是既要允許又要加以嚴格的限制，中國《勞動合同法》第41條對經濟性裁員作了比較具體的規定，主要從裁員的法定的許可條件及其程序方面進行限制，還規定了優先留用和優先招用制度。由于經濟性裁員也屬于非過錯性裁員的一種，所以也應當給予勞動者經濟補償金制度。例如，依照破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的等情形用人單位是可以經濟性裁員的，可以解除勞動合同，但用人單位應當給予勞動者經濟補償金。
4.不允許解除勞動合同的情形。為了保護勞動者的合法權益，《勞動合同法》第42條規定了勞動者有本條規定的六種情形之一的用人單位不得依照本法第40條、第41條的規定解除勞動合同，例如，職工因公負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的或患職業病的，這兩種情況用人單位都是不允許解除勞動合同的。
三、經濟補償金與賠償金制度
勞動合同對于保護勞動者的合法權益是有非常重要的意義，它是勞動者生活的主要來源，為了保證勞動者的生活不受或少受勞動合同解除的影響，中國法律主要從經濟補償金和賠償金兩個方面對此做出了有關規定。
中國勞動合同法上的經濟補償金是指勞動者在無過錯的情況下，用人單位解除勞動合同后，企業應承擔的一項法定的幫助義務。用人單位與勞動者解除勞動合同，實際上也就意味著勞動者失去工作，基于對勞動者弱勢群體的保護，國家要求用人單位在非勞動者主觀過錯的情形下解除勞動合同的，必須給予勞動者一定的補償金，以保證勞動者在勞動合同解除后的一段時間內生活的需要。經濟補償金不是賠償金也不是違約金，而是勞動合同解除的一種費用，是用人單位依法履行對勞動者承擔的一種法定的幫助義務。用人單位也不是向所有的被解除的勞動合同的勞動者支付經濟補償金，而是只向被動的接受提前結束勞動關系的勞動者提供，中國《勞動合同法》第46條規定了用人單位應當向勞動者支付經濟補償金的七種情形，只有在這七種情形下，用人單位才承擔向勞動者支付經濟補償金的義務，因此，如果是勞動者的主觀導致的勞動合同的解除，用人單位不需要給予勞動者一定的經濟補償金；而因勞動者的非主觀過錯被用人單位解除勞動合同的或者是因為用人單位自身的原因解除勞動合同的，都應當向勞動者支付經濟補償金。
關鍵詞：刑事附帶民事賠償 問題 探討
我國《刑法》第三十六條規定“由于犯罪行為而使被害人遭受經濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應根據情況判處賠償經濟損失”，我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。”這就是說，對受害人因犯罪行為而遭受的經濟損失，受害人有權提起附帶民事訴訟被告人應承擔相應的賠償責任。為了解決好因被告人的刑事犯罪行為引起的民事賠償問題，最高人民法院審判委員會2000年12月4日通過了《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》并于2002年7月11日又作出了《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》的司法解釋。上述法律規定和司法解釋對于審理因刑事犯罪行為引起的民事賠償應當說是有明確法律依據的。但是，在目前的司法實踐中，有相當一部分刑事案件，尤其是在暴力犯罪案件中，受害人在刑事訴訟過程中，放棄了對被告人請求民事賠償的訴權，而是在刑事案件審理結案后又單獨提起損害賠償之訴。在此類民事訴訟中，受害人或者其家屬往往提出高額的賠償請求及精神撫慰金，其目的就是想得到在刑事附帶民事訴訟中無法獲得的巨額經濟賠償。而對受害人或者其家屬的這種做法是否支持各地法院往往做法不一。
支持者認為，當事人放棄了在刑事案件中的訴權而單獨提起的民事賠償訴訟是依據了最高人民法院《關于貫徹執行刑事訴訟法若干問題的解釋》第八十九條，以及山東省高級人民法院《關于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》中的相關規定，即允許當事人可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。認為這種另行提起的民事訴訟完全符合一般民事案件的形式要件及實質要件，應當完全依照《民法通則》等民事法律、法規及相關司法解釋來進行審理。對于其訴請的殘疾補償金、死亡補償金、精神損害撫慰金等應予以支持。
反對者認為，對于這類另行提起的民事訴訟，就該類訴訟的性質來看，還是屬于附帶民事訴訟的范疇，所以對其中的殘疾補償金、死亡補償金、精神撫慰金等不應予以支持。
筆者同意第二種觀點。
所謂附帶民事訴訟，是指公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
附帶民事訴訟具有以下幾個特點：
1.附帶民事訴訟性質的特殊性。附帶民事訴訟就其解決問題的性質而言，是經濟賠償問題，和民事訴訟中的損害賠償是一樣的，屬于民事訴訟性質。但它和一般的民事訴訟又有不同，因為這種賠償是由犯罪行為引起的，是在刑事訴訟過程中提起的，由審判刑事案件的審判組織審理，所以它又是刑事訴訟的一部分，是一種特殊的民事訴訟。
2.附帶民事訴訟法律依據的復合性。由于附帶民事訴訟解決的是刑事犯罪行為所引起的民事賠償責任，所以解決這一問題的法律依據具有復合性特點。在實體上，對損害事實的認定，不僅要遵循刑法關于具體案件犯罪構成的規定，而且要受民事法律規范調整。；在程序法上，除刑事訴訟法有特殊規定的以外，應當適用民事訴訟法的規定。如訴訟原則、強制措施、訴訟證據、先行給付、訴訟保全、調解和解、撤訴、反訴等，都要遵循民事訴訟的有關規定，所以最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第100條規定：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當使用民法通則、民事訴訟法有關規定。”
3.附帶民事訴訟處理程序的附屬性。附帶民事訴訟以刑事案件的成立為前提，必須在刑事訴訟一審判決宣告之前提起，附帶民事訴訟的判決不得同刑事部分的判決相抵觸，附帶民事訴訟的起訴時效、上訴期限、管轄法院等都要取決于刑事案件的情況。因此，附帶民事訴訟在處理程序上是依附于刑事訴訟的，它必須以刑事訴訟程序為依托，刑事訴訟不存在，附帶民事訴訟就無從談起。
而受害人在刑事審判結束后另行提起民事訴訟是指受害人就因犯罪行為而遭受的物質損失沒有在一審刑事案件宣判前提起，而在該刑事判決生效后又另行提起民事訴訟的行為。該民事訴訟雖為另行提起，但究其原因來看，這類另行提起的民事訴訟亦為被告犯罪行為所引起，與犯罪行為在法律上有直接的因果關系，故在其性質上應為附帶民事訴訟。所以它的賠償范圍及數額不應等同于一般意義上的侵權民事糾紛。轉貼于
首先，從產生原因來看，一般意義上的侵權民事糾紛是因平等民事主體之間的侵權行為而引起的，其侵權行為不具有嚴重的社會危害性及刑事違法性，在刑法上不構成犯罪。而另行提起的民事訴訟是因被告的犯罪行為而引起的。這種侵權之訴與犯罪行為密不可分，與之存在法律上的因果關系。所以在審理時不應等同于一般意義上的民事訴訟。
其次，從法律適用上來看，一般意義上的侵權民事訴訟，其審理依據有《民法通則》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》等法律和《道路交通事故處理辦法》、《醫療事故處理條例》等法規以及最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》、《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等司法解釋。對于此類民事案件的審理依據應當是比較清楚、明確的，筆者在此不再贅述。而對于另行提起的民事訴訟，由于其性質仍然是附帶民事訴訟，所以仍應完全按照刑事附帶民事訴訟的相關法律、法規及司法解釋的規定來進行審理。
第三、從賠償范圍和數額上來看，一般意義上的民事訴訟賠償范圍及數額應當依照我國相關民事法律、法規及司法解釋的規定進行賠償。筆者在此亦不再贅述。而對于另行提起的民事訴訟因為其本質上屬于附帶民事訴訟，所以其賠償范圍，主要依據的是我國《刑事訴訟法》第七十七條的規定，只有當被害人所遭受的損失是物質損失時，才可以提起附帶民事訴訟。同時，最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第一款也規定“因人身權利受到犯罪侵犯而遭受物質損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，可以提起附帶民事訴訟。”因此，另行提起民事訴訟的賠償范圍只能是物質損失。且該物質損失是由被告人的犯罪行為直接造成的。也就是說，被告人的犯罪行為與被害人所遭受的物質損失之間必須存在因果關系，存在著內在的聯系。
最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第2條規定：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。”據此，犯罪行為直接造成的物質損失，既包括犯罪行為已經給被害人造成的物質損失，又包括被害人將來必然遭受的物質利益的損失。但是不包括今后可能得到的或通過努力才能爭得的物質利益。至于在犯罪過程中由被害人自己的過錯造成的損失，則不應由被告人承擔。
現在有些受害人在另行提起的民事訴訟中，提出了高額的殘疾賠償金、死亡賠償金及精神損失。這類訴訟請求依法不應得到支持。理由如下：殘疾賠償金、死亡賠償金及精神損失并不是法律所規定的“實際損失或必然遭受的損失”。最高人民法院法釋（2001）7號《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條的規定，精神損害撫慰金包括了殘疾賠償金、死亡賠償金等。也就是說，殘疾賠償金、死亡賠償金是精神損害撫慰金的表現形式。因此，受害人提出的殘疾賠償金、死亡賠償金的訴訟請求實際上就是要求精神撫慰金的訴訟請求。依據最高人民法院《關于執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第一百條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法的有關規定”的規定，受害人的賠償問題只能適用《民法通則》第119條的規定。但該條只規定了“應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用”，并沒有關于死亡補償金、精神損失等問題的規定。所以依據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”的規定其訴訟請求不應得到支持。
第四，依據最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第四條：“被告人已經賠償被害人物質損失的，人民法院可以作為量刑情節予以考慮”的規定，及第五條：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可作為量刑情節予以考慮。”的規定，被告人的賠償情況可以作為人民法院對其量刑的一個依據。如果被告人賠償態度較好，則有可能從輕處罰；如果被告人賠償態度不好，則不會得到這種從輕處罰的機會。而另行提起民事訴訟的受害人或其家屬，沒有在刑事一審宣判前提出賠償的要求，就相當于是剝奪了被告人爭取從輕處罰的機會。如果法院再在另行提起的民事訴訟中支持了受害人或其家屬的巨額的經濟賠償要求，就等于是法院既對被告人在刑罰上加重了處罰，又在經濟賠償問題上增加了被告人的負擔。使被告人受到雙重、嚴厲的制裁。這對被告人（雖然其有犯罪行為）是極不公平的。也有悖于我國刑法的基本原則。
2009年8月，我應聘進入一家會展公司工作，簽了3年的勞動合同。今年7月我休了產假，10月產假結束回公司時，人事部門說：“你的勞動合同今年8月份到期，公司已經依法順延到產假結束，現在公司轉制崗位有限，應當終止合同了。”我據理力爭要求延伸到哺乳期，但公司還是開了退工單。請問，我可否同時主張經濟補償和賠償金？
讀者姜瑾
姜瑾同志：
解除勞動合同包括依法解除和違法解除。用人單位依據解除合同時應否支付經濟補償金要視情況而論。第一，因為勞動者存在《勞動合同法》第39條列舉的過失情形，用人單位行使解雇權的無須支付補償金；第二，存在該法第40條規定的情形，即勞動者身體狀況、工作能力的原因以及客觀情況發生重大變化導致合同不能履行的，用人單位可以提前30天通知解除勞動合同但需給予補償金；第三，用人單位無理由提出解除合同，經與勞動者協商一致的，需支付補償金。除上述三種情況外，用人單位提前解雇合同均屬違法。《勞動合同法》第87條規定，用人單位違法解除或者終止合同的，“應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”可見支付補償金是用人單位合法解除勞動關系應承擔的義務；而支付賠償金則是違法行使解雇權時應當承擔的責任，帶有懲罰性質，勞動者若同時提出這兩項性質完全不同的請求顯然是矛盾的，只能選擇一項訴求。而且《勞動合同法實施條例》第25條也明確規定：用人單位違法解除或者終止合同，依法支付了賠償金，不再支付經濟補償。本案中，你尚處于哺乳期，該公司違反了《勞動合同法》第42條“女職工在孕期、產期、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同”之規定，屬于違法終止勞動合同，你只能主張支付賠償金。
別人賴賬該怎么辦
去年8月份，周某因經營服裝資金周轉困難，向我借了5000元錢，當時商定在3個月內還清，但是在約定期滿以后，周某不按期還款，現在我因購買房屋急需用錢，多次找周某索要，但他總是以各種借口推拖抵賴，拒不還款。請問，現在我該怎么辦？
讀者吳自亮
吳自亮同志：
在我國，正常的借貸關系是受法律保護的。你信中所談情況如果完全屬實的話，那么，周某借錢不還，這是極不道德的，也是一種違法行為。現在你們之間已經形成了債權債務關系。根據我國《民法通則》第84條的規定，你作為債權人有權要求債務人周某按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務，債務人如果不履行義務，你可以以借款人所寫的借條為證據，向當地的基層人民法院，要求依法強制債務人償還欠款。目前在司法實踐中，處理一般債務糾紛的原則是：對債務人有償還能力而拒不償還的，人民法院可以判決強制償還；對暫時沒有償還能力的債務人，應當根據他們的經濟情況，經債權人同意或者人民法院判決，可以分期償還。另外提醒你要特別注意的是關于訴訟時效期限的問題，我國《民法通則》第135條規定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年。”如果是超過了法律規定的時效期間，法院就不予受理了。
摘要:懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事損害賠償制度，是指民事主體違反民事法律規定，通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。本文介紹了懲罰性賠償制度,并對如何完善我國的懲罰性賠償制度提出了自己的觀點。
關鍵詞:懲罰性賠償；補償性賠償；侵權責任法
1 懲罰性賠償制度的概述
1.1 懲罰性賠償制度的概念。
懲罰性賠償制度也稱懲戒性賠償或報復性賠償，一般是指由法庭所做出的賠償數額超過了實際損害數額的賠償。
1.2 懲罰性賠償責任的構成要件。
從懲罰性賠償制度的發展和功能可以看出，并非所有的侵權行為案件都可以適用懲罰性賠償制度，一般懲罰性賠償制度的構成要件需具備：
1.2.1 主觀要件，即被告的行為或心理狀態具有特定性。只有當被告行為超過了社會容忍的限度，才能適用懲罰性賠償，具體而言包括：故意、被告具有惡意或者具有惡劣的動機、詐欺、濫用權利的行為、毫不關心和不尊重他人的權利、重大過失等。
1.2.2 現實損害客觀存在并造成損害結果。在適用懲罰性賠償制度時，受害人必須首先證明已經發生了實際損害，而且這種損害是被告的行為造成的。
1.2.3 行為具有不法性和道德上的應受譴責性。
1.2.4 因果關系的存在。在請求懲罰性賠償的案件中，被害人不僅要證明損害的發生源于被告的行為，而且須證明被告在行為之時存在上述的主觀要件。
1.2.5 懲罰性賠償必須依附于補償性損害賠償，自身并非獨立的請求權。
2 關于懲罰性賠償制度在我國完善的思考
懲罰性賠償制度，這項起源于英美法系國家的賠償制度，由于其特殊的功能和顯著的效用，已經在我國的法治土壤中落地生根，但如前所述，此制度在我國的法治化進程中存在著爭議和障礙等不順暢因素，因而需要不斷完善和調整，對此我提出以下幾方面構想：
2.1 對懲罰性賠償制度在理論上的完善構想
2.1.1 關于懲罰性賠償的確立形式。
盡管《消費者權益保護法》已經嘗試著規定了俗稱“雙倍賠償”的制度，但完整的懲罰性賠償制度如何在我國民事立法中確立及完善，學界頗有爭議。懲罰性賠償制度是應該規定在某單行法規中呢，還是應歸納于一部統一的《民法典》中？我主張懲罰性賠償應納入我國未來的《民法典》中，但懲罰性賠償制度不應僅僅調整侵權行為，還應包括調整合同行為。懲罰性賠償是一項被實踐證明了的成熟的、行之有效的制度，應該在民法典民事責任部分對之進行規定，以便于它在我國民事領域的統一適用。如果規定在某單行法規中，根據我現在較混亂的司法現狀、參差不齊的法官素質，實踐中肯定會造成類似情況不同的法官依不同法律判決而出現結果不同甚至互相矛盾的情形。比較而言，在民法典總則之民事責任部分的后面規定之，當會與一般補償性賠償等制度互相補充、相得益彰。
2.1.2 關于懲罰性賠償的適用要件。
懲罰性賠償的構成要件一般應包括過錯、違法行為、損害后果以及違法行為與損害后果之間的因果關系。由于懲罰性賠償具有極大的殺傷力，故通常應嚴格其適用要件。這里需要強調的是，雖然該制度既能適用于侵權領域，又能適用于合同行為，但并非就意味著各種情形下其都能適用。在其各構成要件中，行為人的過錯往往決定著該制度的是否適用。通常只有在行為人具有故意或重大過失的情形下才可能適用它，一般過錯或根本就沒有過錯，只應考慮適用補償性的民事責任制度。懲罰性賠償制度之懲罰性針對的就是行為人給受害人造成了損失時所持的故意或重大過失的心理狀態，這樣顯得過于狹窄不能滿足現實的需要。
2.1.3 關于懲罰性賠償金額度的確定標準。
我們的立法、司法模式與英美判例法系有很大不同，法律中應該明確規定懲罰性賠償金的上限和下限，以避免法官擁有過大的自由裁量權，同時也為了均衡地體現對當事人雙方合法利益的保護。《消法》中統一為雙倍賠償，可實際案件中有時雙倍賠償已非常嚴厲，有時這樣的懲罰卻起不到一點效果。比如產品責任案中，廠商就個案所支付的雙倍懲罰性賠償金同其巨大的經濟規模而言幾乎可以忽略不計，或者只是將此視為經營活動的“正常成本”。這樣，所謂懲罰性賠償并沒有起到真正的懲罰、預防作用。由此，我認為要做到懲罰性賠償制度的進一步完善，應賦予法院一定的自由裁量權。
2.2 對懲罰性賠償制度在具體適用中的完善構想
2.2.1 當受害方為多數人時，懲罰性賠償的具體適用
其一，使用訴訟代表人制度。我國《民事訴訟法》中有關訴訟代表人的制度，可以給我們以很好的幫助。也就是說當原告方為多數人時（有確定的多數人與不確定的多數人之分），可以依法推舉或指定2至5名代表人進行訴訟，由法院一次性判決不法者支付全部的懲罰性賠償金，然后由法院按確定的人數在一定期間后（這里涉及催告的問題）合理分配，以避免不法行為人被多次重復適用懲罰性賠償制度。
其二，規定先訴人利益保護制度。這項制度在受害人確定時不適用，它僅適用于不確定的多數受害人。當原告方為不確定的多數人時，法律優先保護先訴人的利益，后訴訟人所得賠償金要逐步遞減。
2.2.2 關于高額的懲罰性賠償金所引發的賠償責任轉嫁的擔憂。
高額懲罰性賠償金會引發賠償責任相關的保險危機，會使生產商提高生產成本，最終把懲罰性賠償金轉嫁到廣大的消費者身上。許多人都有這樣的擔憂，而實踐中有些商家也確實這樣做。對此，我的完善構想是，進一步的疏通市場，優化市場配置和流通，即把問題留給市場這只看不見的手去解決。法律完全沒有必要去禁止商家這樣做，也無從禁止，因為法律無從知曉產品成本中哪一部分是保險費的支出。而對于市場來說，商家如果愿意提高產品價格或降低產品質量，是其自己經營上的選擇。商家的經營，自有市場經濟的規律去約束，因此，理智的商家不可能不考慮到價格與質量、供應與需求等市場因素而任意行為，否則，它只能是自取滅亡，終究會在市場經濟的游戲中被淘汰出局。
參考文獻
［1］ 黃鴻圖;懲罰性損害賠償制度之研究［D］;中國政法大學;2006年
關鍵詞 食品安全 懲罰性賠償 數額
中圖分類號：D922.29
文獻標識碼：A
一、我國懲罰性賠償數額的法律規定
《消費者權益保護法》第四十九條、《合同法》第一百一十三條、最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條和第九條都確認了懲罰性賠償的適用。
隨著大量爆出不良食品生產商犧牲廣大消費者的身心健康，以低成本（包括經濟成本和違法成本）獲得巨額利潤的行為，面對我國食品安全出現的嚴重問題，2009年6月1日開始實施的《食品安全法》第九十六條規定：“生產不符合食品安全標準的食品或者銷售明知是不符合食品安全標準的食品，消費者除要求賠償損失外，還可以向生產者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金。
隨后2010 年 7 月 1 日實施的《侵權責任法》明確規定懲罰性賠償責任屬于侵權責任，為《食品安全法》所規定的懲罰性賠償制度提供了侵權責任法上的支撐。
但目前明確規定懲罰性賠償計算方法和數額的只有兩個: 一是 《消費者權益保護法》所確定的最高不超過雙倍的賠償，另一個即 《食品安全法》規定的缺陷食品致害的十倍賠償標準。除此之外，沒有任何的法律或司法解釋對此作出規定，司法實踐中的裁判也沒有一個統一的方法和標準。
二、我國食品安全法“十倍”賠償的問題
（一）以合同價款為依據的不合理性。
依《食品安全法》，“十倍”懲罰性賠償金，是建立在“價款”上的，而并不是建立在消費者實際遭受的或者實際需要填補的損失上的，如此規定不考慮企業的資金、規模、主觀狀態，也不考慮消費者受到侵害的性質、程度，雖然操作容易，但限制了法官自由裁量權，重要的是懲罰性賠償也失去了公正性，可能導致食品生產經營者所承擔的懲罰性賠償責任過輕或過重。比如同樣是月餅，幾塊錢的月餅和幾百塊的月餅，消費者受到的侵權損害可能是相同的，所獲得的賠償卻相差巨大。
（二）發揮懲罰性賠償功能上的不合理性。
設立懲罰性賠償的目的在于在傳統補償責任平衡和填補侵權人與受害人之間失衡的利益關系之外，預防和遏制類似侵權行為的再次發生。
法律規定十倍賠償數額對許多大型超市來說威懾不足，日常生活中的食品消費支付的價款都比較少，適用 “十倍”的賠償難以有效的提高消費者維權的積極性，也不能很好的實現懲罰性賠償制度之懲罰、遏止功能。且實踐中，消費者維權往往需要投入大量的人力、物力和財力，且舉證困難，嚴重影響消費者維護合法權益的積極性，這也是《消費者權益保護法》遺留的問題。
三、懲罰性賠償數額的合理確定
（一）懲罰性賠償標準的影響因素。
對懲罰性賠償數額的確定采用一個固定倍數標準，既不合理也無法發揮其作用，懲罰性賠償標準的確立應當考慮以下影響因素：（1）受害人的實際損失。補償性賠償數額的主要依據受害人的實際損失，而懲罰性賠償應與補償性賠償之間保持合理的比例；（2）加害人的主觀過錯。加害人主觀惡性程度大懲罰性賠償金額就高，反之則相應降低；（3）加害人非法獲利多少。懲罰額應當高于加害人非法行為的獲利才能達到懲罰的目的；（4）侵權人的財產狀況。應當參考侵權人的真實財產狀況，懲罰性賠償數額對侵權人如果微不足道，懲罰性賠償金就難以發揮威懾作用。同時也要以不破壞企業生產能力為限。以上因素具體到司法實踐中，需要法官依靠自由心證綜合考慮，當然，不可能面面具到，結合個案側重考慮某些方面是可行的。
（二）懲罰性賠償數額的確定。
賠償額以懲罰性與補償性相結合較為合理。從美國的判例來看，法院一般采取比例性原則來確定懲罰性賠償數額。具體而言，懲罰性賠償數額多以以補償性損害賠償數額為基礎，并與補償性損害賠償數額之間保持某種合理的比例關系。實際上，主要普通法系國家的懲罰性賠償金額都是以損失為計算基數。以損失額為計算標準，與單純的價款倍數標準相比，不僅更有利于激勵消費者維權，也更有利于有效遏制食品經營者的違法行為。我國臺灣地區也有將損失額標準和價款標準相互結合，賦予受害人懲罰性賠償金選擇權的立法實踐。我國可以借鑒英美國家或者我國臺灣地區采取的懲罰性賠償的標準基數，即以實際損害作為懲罰性賠償數額確定的依據。
對于懲罰性賠償額上限的問題，我國沒有規定，考慮我國司法權容易受各種因素干擾，導致司法不公，出現賠償金確定的隨意性，懲罰過重而阻礙市場交易，同時有相對成熟的懲罰賠償制度的國家都設立了上限，我國也應當對懲罰性賠償作出最高額限制。
參考文獻：
[1]信春鷹.中華人民共和國食品安全法釋義.法制出版社，2009年第1版.
[2]王利明.懲罰性賠償研究.中國社會科學，2000年第4期.
[3]王吉林.我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀.天津法學，2010年01期.
【關鍵詞】交通事故；人身損害；賠償
交通事故是工業化發展的產物，伴隨著機動車的出現而產生，交通事故雖然是意外事故，但是按照現有的科技水平，卻是幾乎不可避免的，然而一旦發生交通事故，每位公民都應冷靜的面對，妥善的處理，以下是我對交通事故人身損害賠償的幾點看法，僅供大家參考。
一、交通事故致人損害的一搬分為三種情況
根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》第十七條。
（一）受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。
（二）受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。
（三）受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用；
二、具體賠償項目的計算方式
（一）醫療費，包括醫藥費、住院費、治療費、檢查費、掛號費，及其他費用，對于醫療費：（1）根據醫療機構出具的醫療費、住院費等收款憑證，結合病例和診斷證明等相關證據確定。（2）醫療費的賠償數額，按一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。（3）器官功能的恢復所必須的康復費，適當整容費以及其他后續治療的費用，賠償權利人可以待實際發生后另行。（4）根據醫療證明或鑒定結論確定必然發生的費用，可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。
（二）誤工費：（1）受害人有固定收入的，計算公式為：誤工費=受害人工資（元/天）×誤工時間（天）；（2）受害人無固定收入的，但受害人能夠證明其最近三年的平均收入狀況的，計算公式為：誤工費=受害人最近三年平均收入（元/天）×誤工時間（天）；（3）受害人無固定收入的，且受害人不能夠證明其最近三年的平均收入狀況的，計算公式為：誤工費=相同或相近行業上一年職工平均工資（元/天）×誤工時間（天）。
（三）護理費，護理人員有收入的：護理費賠償額=誤工費，另外，護理人員原則上位一人，但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的，可以參考確定護理人員人數，護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止，受害人因殘疾不能恢復生活自理的，可以根據年齡，健康狀況等因素確定護理期限，但最長不超過二十年。
（四）交通費，交通費=往返費用×往返次數×往返人數，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》第二十二條規定：交通費應當以正式票據為憑；有關憑據應當與就醫地點、時間、人數、次數相符合。
（五）住宿費，住宿費=住宿人數×住宿天數×住宿金額（元/天），住宿費以合理產生的費用為標準，實踐中，法院一般支持不超過3個親屬產生的住宿費用。
（六）住院伙食補助費，住院伙食補助費=當地國家機關一般工作人員出差伙食補助標準（元/天）×住院天數，國家工作人員一般伙食標準為一天50元人民幣。
（七）營養費，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》第二十四條，營養費根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定，實踐中一般為20-40元/天，營養費=（20-40元/天）×營養期限。
（八）殘疾賠償金，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》第二十五條：殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。受害人因傷致殘但實際收入沒有減少，或者傷殘等級較輕但造成職業妨害嚴重影響其勞動就業的，可以對殘疾賠償金作相應調整。按照傷殘等級的十個等級，傷殘等級系數依次分別為100、90……10。1.如果60歲以下，殘疾賠償金=20年×平均生活費×傷殘等級系數；2.若果比60歲大N歲，殘疾賠償金=（20-N年）×平均生活費×傷殘等級系數；3.如果在75歲以上，殘疾賠償金=5年×平均生活費×傷殘等級系數。
（九）殘疾輔助器具費，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋》第二十六條：殘疾輔助器具費按照普通適用器具的合理費用標準計算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機構的意見確定相應的合理費用標準。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機構的意見確定。
（十）喪葬費，喪葬費賠償金額=受訴法院所在地上一年度職工月平均工資（元/月）×6個月。
（十一）被撫養人生活費：（1）被撫養人沒有其他撫養人的，被撫養人生活費賠償額=受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出（農村居民人均年生活消費支出）×傷殘系數×賠償年限；（2）被撫養人還有其他撫養人的，按受害人依法應當承擔的撫養費用計算；（3）被撫養人有數人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。被撫養人不滿十八周歲的，撫養到十八周歲；被撫養人無勞動能力的，六十周歲以下的撫養二十年，六十周歲以上的增加一歲減去一年，七十五周歲以上的，按五年計算。
關鍵詞：工傷保險；侵權損害；賠償；適用
2011年7月23日，甬溫線發生特別重大鐵路交通事故。在善后處理中，事故遇難賠償標準經歷了三級跳，從初始的17.2萬、50萬到了最終結果91.5萬。其中，對事故中殉職司機潘一恒賠償比照遇難旅客。該司機的工亡判定沒有任何疑義，那么這個賠償標準，必將引發對《工傷保險條例》中有關條款的思考。
一、工傷保險與民事賠償適用關系的模式比較
工傷事故是世界范圍內普遍存在的一種與雇用行為相關的責任事故類型，在工傷事故發生以后，采取何種賠償和救濟機制是各國都關注和重視的問題。從世界范圍來看，對于工傷事故的處理方式存在著差異。有些國家采用單一的賠償方式，有些國家采用多種可選擇或者并行的方式進行賠償。在大部分國家，都有兩種較為常見的損害賠償方式，一種是保險賠償，另外一種則是民事責任賠償。從法學理論上來看，這兩種方式雖然都對工傷事故能夠起到補償或者賠償的作用，但是他們的法律誘因是不同的。工傷保險，更多的是基于一種保險合同而衍生出來的責任，具有合同的性質。民事責任，則是從普通主體侵權責任的角度出發，不要求雙方之間存在著事先的約定，通過法律對人身權益的保護來予以實現。工傷保險與民事責任并不必然同時存在，這取決于一個國家的法律規定，在工傷事故出現以后對二者如何適用，不同的國家有著不同的法律規定。對于工傷事故的處理，不僅反映了一個國家的法律價值取向，而且也反映了一個國家在政治、社會等多方面的價值選擇和利益平衡，工傷事故的處理所映射出來的是復雜的社會問題。對于工傷保險與民事賠償的適用，從世界范圍來看，主要存在著以下幾種模式：
1.選擇模式
選擇模式是指工傷事故發生以后，受害雇員在侵權行為損害賠償與工傷保險給付之間，只能選擇其一，即要么選擇侵權損害賠償，要么選擇工傷保險給付。此種模式蘊含了以下兩個要點：其一，在兩種賠償來源之間，受害雇員有選擇的權利；其二，兩種賠償方式的適用相互排除，英國和其他英聯邦國家早期的雇員賠償法曾一度采用此種模式，但后來均已廢止。
2.免除模式
免除模式，即以工傷保險取代侵權責任。也就是說雇員遭受工傷事故后，只能請求工傷保險給付，而不能依侵權行為法的規定向加害人請求損害賠償。換言之，即完全免除侵權行為人的責任，由工傷保險取而代之。
3.相加模式
相加模式系指允許受害雇員接受侵權行為法上的賠償救濟，同時接受工傷保險給付，即獲得“雙份利益”。采用此種模式的國家甚少，最具典型意義的是英國。依該國1948年實施的國民保險法，受害雇員除可以獲得侵權行為損害賠償外，還可請領五年內傷害及殘廢給付的50％。此項規定乃是基于英國工會對政府施加強大壓力而制定的，而其主要理由是勞工本身須負擔幾近半數之保險費。
4.補充模式
支撐補充模式的理論依據在于補充責任，也就是當一個主體所遭受的侵害能夠向不同的主體提出賠償請求時，受害方可以同時向這些主體提出要求，但是最終所獲得賠償總額不會超過其自身所遭受的侵害。這就是說幾個主體在受害人的受侵害責任范圍內承擔責任，受侵害人不得隨意的增加自己的賠償請求。員工利用補充模式獲得賠償的方式一般首先是通過工傷保險賠付機構獲得相關的保險賠付金額，通常保險的賠付金額并不能填補受害人所遭受的損失，在此情形下，受害員工則可以在實際遭受的損害與保險賠付金額之間向雇用單位等機構提出侵權賠償，就剩余未賠付部分獲得救濟。
二、我國關于工傷事故的賠償規定
1.適用模式不一
對于有第三人侵權情形下的工傷事故，在最高院出臺的《人生損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中，第12條第2款規定“因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持”。雖未明確是否能夠兼用工傷保險和侵權責任競合，在工傷事故處理問題上存在著立法漏洞，但是對于員工個人來說，則提供了積極爭取的空間。而且，在操作實務中是獲得支持的，特別是《工傷保險條例》第14條第6款中“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的”均可以據此，適用補充模式，按照相關法規各主張并行。甚至第15條第1款“在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的”、第15條第3款“職工原在軍隊服役，因戰、因公負傷致殘，已取得革命傷殘軍人證，到用人單位后舊傷復發的”，也有可能依據《醫療事故處理條例》或民政等其他優撫待遇，獲得其他賠償。
對于無第三人侵權情形下的工傷事故，《人生損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第12條規定“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按((工傷保險條例》的規定處理”。第11條規定“屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定”。這意味著，在無第三人侵權的情況下，法律支持的是適用工傷保險這種方式，對于侵權責任，沒有明確的規定和支持。這一方式適用的是免除模式，也就是在選擇工傷保險的同時，必須放棄民事責任侵權救濟這一途徑。這對于事故受害人是不利的，因為當前我國的工傷保險金額較低，通過工傷保險能夠獲得的賠償和救濟都極為有限，并且法律的這種規定實際上剝奪了員工和企業作為平等的民事主體之間本來應當承擔的權利和義務，從某種程度來講，片面地加重了員工個人自身的安全責任。更為嚴重的是，在司法實務中會引發一種不良情形，即對于遭遇工傷事故的員工，法院在進行審理時會區別是否辦理工傷保險來分別對待，對于辦理了工傷保險的員工按照工傷保險的事故處理，對于沒有辦理工傷保險的員工按照民事責任侵權事故來處理，造成沒有辦理工傷保險的員工反而能夠得到更多的賠償，這不僅造成了現實的不公，也不符合法律指引的本意。
2.賠償標準依據不一
“7?23”動車事故殉職司機賠償金額執行遇難旅客賠償方案同一標準，是符合《中華人民共和國侵權責任法》第17條“因同一侵權行為造成多人死亡的，可以以相同數額確定死亡賠償金”規定的。但因其工傷(亡)這一特殊身份，這個賠償金額就成了焦點。最易引起爭議的兩個組成部分是：死亡賠償金。《工傷保險條例》第39條第3款規定“一次性工亡補助金標準為上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍”，這個條款出臺的初衷
是希望做到全國范圍內同命同價。而最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第29條規定“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民可支配收入或農村居民人均村收入標準，按二十年計算”。“7?23”死亡賠償金計算是按照浙江省2010年城鎮居民人均可支配收入2.7359萬元計算出的54.718萬元，顯然摒棄了前者。一個是全國標準，一個是經濟發達的浙江，差異很大。
精神撫慰費。精神和肉體，是自然人享有人格權益的生理和心理基礎。《工傷保險條例》中對精神損害賠償無任何規定。《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18條規定“受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定”，而該指向法釋第9條第2款規定“致人死亡的，為死亡賠償金”，似乎形成了死循環，數額上仍無法變化。但在《侵權責任法》中，第22條規定“侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償”。在“7?23”賠償中，包含有5萬元精神撫慰費。
潘一恒在“7?23”中并無第三人侵權，理應只能適用《工傷保險條例》有關規定，但賠償中卻應用了其他法規，同時，在具體數額計算上與《工傷保險條例》規定也有矛盾的地方。這暴露出工傷保險相對于其他法規更像是“雞肋”，在現實生活中不僅沒有起到保護員工人身權利和財產權利的效果，相反，成為事故受害人獲得救濟的阻礙。對于鐵路行業來說，員工的作業范圍流動性大，且跨地區作業工種繁多，而工傷(亡)事故在理論上是不可避免的，今后類似事故發生后如何操作將成為企業管理的新難點。對于我國工傷事故的賠償問題，需要在未來的司法實踐中不斷的予以改進和完善，不能通過不同的解釋來為不同的利益服務，致員工利益受損。
參考文獻：
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【2】陳現杰：《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的若干理論與實務問題解析【J】法律適用，2004，(2)
不論是政策文件規定，還是行政法規的條款，均涉及到工傷傷殘與工傷死亡賠償，這項賠償必然是因人，即公民的健康權、身體權，即不可避免要涉及對主體的精神損害賠償問題，這里筆者試通過以工傷死亡賠償規定與行政法規這小小一角，來分析討論我國目前的精神損害賠償之弊端。
一、我國政策文件的工亡賠償規定：
1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》中的規定如下：
三、死亡一次性撫恤金發放標準，仍按現行規定執行，即：批準為革命烈士的，為本人生前40個月工資；因公死亡的，為本人生前20個月工資；病故的，為本人生前10個月工資。
取消1986年對病故后一次性撫恤金最高數額不得超過3000元的規定。
四、本通知由人事部負責解釋。
在轉換到社保制度前，大部分的事業單位，一般尚未參加社保“四險”（基本養老保險、基本醫療保險、生育險、失業險、工傷險，由于生育險與養老險一并參保，故大多稱“四險”）中的工傷保險，因此基本上一起執行這個的規定，即工亡的賠償為：1、一次撫恤金本人生前20個月工資；2、喪葬費20個月。
二、我國現行社保法規及地方社保文件對工亡賠償的規定：
（一）、《成都市企業職工工傷保險暫行辦法》成府發［1996］45號文1996年3月19日
第十三條職工因工死亡的，按下列規定辦理：
（一）由社會保險機構發給一次性工亡補助金，標準為三十六個月本市上一年職工月平均工資。
（二）由社會保險機構發給喪葬補助費，標準為六個月本市上一年職工月平均工資。
（三）由社會保險機構發給供養直系親屬定期撫恤金，直至失去供養條件時為止。
1998年1月7日以成府發[1998]2號《成都市人民政府關于成都市企業職工工傷保險若干問題的通知》將上述規定發放標準提高為：
1、供養親屬撫恤金：配偶每月按本市上一年職工月平均的40%發給，其他供養親屬每人每月按本市上一年職工月平均工資的30%發給，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上加發10%.供養親屬撫恤金每年7月1日起按本市上一年職工月平均工資增長額的一定比例進行調整。
2、一次性工亡補助金：按本市上一年職工月平均工資的50個月的標準發給。因工致殘全部喪失勞動能力的人員，在享受因工傷殘退休金期間死亡的，一次性工亡補助金按金額標準的50%發給。
（二）《鐵路企業職工工傷保險試行辦法》（鐵道部1998年1月1日試行）
第二十五條凡屬職工因工死亡，各鐵路局（集團公司）、部屬總公司均應向部工傷保險經辦機構呈報書面工亡保險待遇申請報告及有關證實材料，經部審核批復后，發給親屬《工傷（亡）撫恤證》，并按照以下規定發給喪葬補助金、供養直系親屬撫恤金和一次性工亡補助金：
（一）喪葬補助金按上年度全路企業職工月平均工資6個月的標準發給。
（二）供養直系親屬撫恤金發給死者生前供養的直系親屬，其標準為：配偶每月按上年度全路企業職工月平均工資的30％發給，其他供養直系親屬每人每月按20％發給，孤寡老人和孤兒每月在上述標準的基礎上加發10％。每月撫恤金總額不得超過上年度全路企業職工月平均工資。低于所在地撫恤金金額的，差額部分可以補足。
供養直系親屬的范圍和條件按照現行有關規定執行。供養直系親屬失去供養條件時不再享受該項撫恤金。
（三）一次性工亡補助金，標準為上年度全路企業職工月平均工資的40個月。符合第二十條規定享受傷殘撫恤金期間死亡的，一次性工亡補助金按20個月發給。低于所在地補助金金額的，差額部分可以補足。
（三）《工傷保險條例》中華人民共和國國務院第375號令（2004年1月1日施行）
第三十七條職工因工死亡，其直系親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：
（一）喪葬補助金為6個月的統籌地區上年度職工月平均工資；
（二）供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40％，其他親屬每人每月30％，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10％。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體范圍由國務院勞動保障行政部門規定；
（三）一次性工亡補助金標準為48個月至60個月的統籌地區上年度職工月平均工資。具體標準由統籌地區的人民政府根據當地經濟、社會發展狀況規定，報省、自治區、直轄市人民政府備案。
傷殘職工在停工留薪期內因工傷導致死亡的，其直系親屬享受本條第一款規定的待遇。
一級至四級傷殘職工在停工留薪期滿后死亡的，其直系親屬可以享受本條第一款第（一）項、第（二）項規定的待遇。
第三十八條傷殘津貼、供養親屬撫恤金、生活護理費由統籌地區勞動保障行政部門根據職工平均工資和生活費用變化等情況適時調整。調整辦法由省、自治區、直轄市人民政府規定。
（四）、《成都市非城鎮戶籍從業人員綜合社會保險暫行辦法》2003年1月10日
工傷補償或意外傷害補償
用人單位招用的非城鎮戶籍從業人員在參加綜合保險并按時足額繳費期間，經市勞動保障行政部門認定屬于因工負傷或因工死亡的，由市社保經辦機構或其委托的商業保險公司按以下規定執行：
工傷致殘程度經市勞動能力鑒定機構鑒定為一級至十級的，根據其工傷時的年齡和傷殘程度給予2萬元以上、36萬元以下的一次性工傷補償。
因工死亡的，按下列項目和標準給予一次性工傷補償：
1、醫療補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×10個月。
2、喪葬補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×6個月。
3、因工死亡補助金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×50個月。
4、因工死亡人員有供養直系親屬的，發給供養直系親屬撫恤金，標準為死亡時上一年成都市職工月平均工資×40個月。
無單位的非城鎮戶籍從業人員在參加綜合保險并按時足額繳費期間，發生意外傷害致殘或死亡，在按規定作出認定和勞動能力鑒定后，由市社保經辦機構或其委托的商業保險公司支付1萬元以上、12萬元以下的一次性意外傷害補償。
三、撫恤金與政策型工亡補助金、死亡賠償金的屬性
根據上述政策文件、地方社保文件以及國家行政法規的相關規定對比來看，兩者之間的區別在于：
1、主體有所區別：因公死亡的主體一般講是國家機關、事業單位工作人員，而政策型工亡一般是企業職工；
2、因公死亡的范圍遠遠大于工亡，對于國家機關、事業單位工作人員的因公死亡實際上包括犧牲、執行公務中遭遇自然災害、車禍與事故、公務中病亡等等諸多情形，而對于企業職工的工傷，必須是“生產工作的時間”和“生產工作區域內”兩個條件須同時具備才能認定工傷（勞社廳函〔2002〕143號勞動和社會保障部關于如何理解《企業職工工傷保險試行辦法》有關內容的答復意見），當然也包括工作崗位上的病亡等情形在內。
3、計算的基準依據不同（相對社保型工亡一次性補助金而言，如果事業單位也參加社保工傷保險，這種區別將不存在）：因公死亡的一次性撫恤金的計算基準為“本人生前月工資”；社保型工亡一次性補助金的計算標準為“本市上一年職工月平均工資”或“統籌地區上年度職工月平均工資（注：《工傷保險條例》）”，行業社保規定一次性工亡補助金的計算標準為“上年度全路企業職工月平均工資（注：《鐵路企業職工工傷保險試行辦法》）”。由于行業與行業之間、企業與企業之間、職工與職工之間工資多寡差異較大，因此社保采用了同一地區或同一行業采取同一標準的模式，這樣相對公平。但從補償幅度講，社保幅度要大于政策文件規定的幅度。明年1月1日施行的《工傷保險條例》，最高可達60個月，這就遠遠超過了1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》規定的20個月，加上喪葬費，最多可多出26個月，高達65%.
對于因公死亡的“撫恤金”與政策型因工死亡的“一次性補助金”從屬性上講實際上是一回事，即因公（因工）死亡的補償。
從實際發放操作來看，從事人事勞資管理部門、社保機構以及他們的從業管理者，均認為撫恤金與工亡補助金的發放的對象是死者的直系親屬。他們習慣認為，撫恤金與工亡補助金死者的親人都有份，隨之產生了一個問題，即這“份”是多少，是均分還是有所區分？由于缺少政策依據，最后多數人接受“遺產假說”的觀點，即將此看作為“準遺產”，按我國《繼承法》的規定辦理來處置分配“撫恤金或工亡補助金”。
這樣的作法基于兩個主要原因：一是，撫恤是國家福利待遇，是國家給死者家屬的關愛，是精神安慰而不是賠償；二是，減少不必要的紛爭，化減矛盾，最大限度地減少了單位領導與管理者的工作難度。
由于我國法律長期以來基本不支持精神損害或者精神損失賠償，至今也沒有任何法律明確地直接規定民事精神損失賠償（除原侵犯肖像權外）。而行政法規、政策規定根本就更不可能涉及此精神損失賠償。對于“撫恤金或工亡補助金”制定政策者理論上是將此納入了精神賠償范圍，但未明確表述，而在實際操作上卻按“遺產”借《繼承法》而完成。從法律角度上講，由于是政策規定，因此“撫恤金與工亡補助金”本身不具有法律屬性，是在發放操作中人為的賦予了“繼承法屬性”，至此我們無法繼續討論下去。但現實民商問題中，日益出現了大量的“死亡賠償金”、“死亡補償金”的歸屬紛爭，由于沒有法律規定，不少當事人之間發生訴訟，迫使人民法院作出裁決。
到了2001年3月8日最高人民法院終于公布了法釋〔2001〕7號《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。根據我國現行法律規定，作了司法解釋應當說它不具有立法功能或造法權，但它占據具有我國法律組成部分的屬性優勢，目前司法解釋造法情形日益增長。該《解釋》不但公開承認了民事侵權精神損害與賠償，而將“死亡賠償金”與“殘疾賠償金”人為地歸入了精神損害賠償之列。該《解釋》這種確認固然有它的合理性，但如果簡單將“撫恤金或工亡補助金”也視為精神損害賠償之列是不妥當的。該《解釋》公布施行前，《民法通則》對人身傷害撫慰金賠償制度沒有作出規定，此后，《道路交通事故處理辦法》、《消費者權益保護法》、《國家賠償法》等陸續制定了賠償死亡補償費或死亡賠償金、殘疾賠償金。但是，根據“特別法優于普通法”的原理，這些規定顯然不具有普遍適用的效力，而且上述撫慰金賠償制度只規定了致人死亡和殘疾可以適用，對于一般傷害，無法以此救濟。該《解釋》確立其他情形的精神撫慰金賠償，對上述法律、法規未予提及的身體權也予以精神損害賠償保護事具有重要的理論和實踐意義。由于“死亡賠償金”與“殘疾賠償金”兩者是因民事侵權行為而致，因此該《解釋》使用了“賠償金”，雖然，前面所涉及的“撫恤金或政策型工亡補助金”沒有加害人和加害行為，而兩者與“撫恤金或政策型工亡補助金”實質屬性是一樣的，根據該《解釋》精神，“撫恤金或政策型工亡補助金”也屬于精神損害撫慰金的觀點為大多人事勞資管理者所接受。
四、存在的弊端及解決思路：
既然我們認為“撫恤金或工亡補助金”的法律屬性屬于精神損害撫慰金。在“撫恤金或工亡補助金”發放時可能出現：
1、“撫恤金與政策型工亡補助金”的發放對象：
既然是精神損害撫慰金，那么直系親屬都要享有，死者的配偶、父母及子女是，而死者的兄弟姐妹、岳父母、老人公婆等也是直系親屬，是均分還是有所區別，這些都會形成家庭親屬之間的紛爭，甚至嚴重爭斗損害事件，其弊端十分明顯。
“撫恤金”的對象應當是死者的配偶、子女與父母。“撫恤金或與政策型工亡補助金”不屬于遺產范圍，不能依據《繼承法》的法定順序確定對象，否則將導致第二順序對象適用繼承；其發放不能按照我國《繼承法》的規定執行。
此外，精神損害不可能像財產損害那樣以價值予以損失大小認定，人的精神利益不可能在質或量上等于任何質或量的物及金錢。精神損害賠償不但具有補償性，而且還具有撫慰性，甚至于撫慰性重于補償性，因此，“撫恤金與政策型工亡補助金”沒有必要采用均等發放尺度。對于一次性“撫恤金與政策型工亡補助金”，假設某一死者的父母健在并享受國家離休待遇，而其配偶下崗、子女未成年，此情形下政策文件應做出相應的具體規定，使“撫恤金與政策型工亡補助金”有所傾斜、切實充分體現國家撫慰、關愛。
2、“社會保險型工亡補助金”的賠付對象：
對于1994年《人事部、財政部關于工資制度改革后事業單位工作人員死亡一次性撫恤金計發問題的通知》規定的一次性撫恤金，系事業單位工作人員的福利待遇范疇。而社保文件及《工傷保險條例》規定的待遇，是因參保單位向社會保障機構交納了工傷保險費而獲得的賠付。參保實質上具有國家行政法規確認的一種商業性的投資屬性，因此它并不是福利性的，也不具有國家撫慰的屬性，而我國現在尚未對工傷險作強制性參保規定，參加了工傷保險才能獲得由社會保障機構給予的賠付，未參加自然不能得到賠付。因此，社會保險型的工亡補助金不具有精神損害賠償屬性。如果說，其社會保險型的工亡補助金由全體直系親屬獲得，這相當于參保單位為全體直系親屬買了保險，一旦巨額賠付發生，將會發生不必要的紛爭，其弊端十分明顯。
