時間：2022-10-19 04:04:12
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇私有財產(chǎn)權(quán)，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán) 經(jīng)濟自由 公私財產(chǎn) 權(quán)財產(chǎn)征收征用
市場經(jīng)濟條件下最典型的憲法基本權(quán)利之一便是經(jīng)濟自由。所謂經(jīng)濟自由，其實指的是各種經(jīng)濟活動的自由，具體包括擇業(yè)自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產(chǎn)權(quán)等有關(guān)自由權(quán)利。小林直樹指出，這些自由權(quán)被認為近代立憲體制的基本價值，并且構(gòu)成了私法自治原則的基礎(chǔ)。日本的田中英夫教授曾指出:經(jīng)濟活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎(chǔ)的東西，而構(gòu)成其核心的，則是私有財產(chǎn)制度的保障。
通常意義上對財產(chǎn)權(quán)的保護主要指的是對私有財產(chǎn)權(quán)的保護。尤其在我國，對私有財產(chǎn)權(quán)一直次于公有財產(chǎn)，國家對兩者的保護呈現(xiàn)巨大的差異。
一、我國憲法對公私財產(chǎn)權(quán)的保護之差異
建國以來我國歷次憲法制定及修改關(guān)于公私財產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)范調(diào)整，體現(xiàn)了我國對私有財產(chǎn)權(quán)日益重視的態(tài)度.可是，私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護相對于公有財產(chǎn)權(quán)來說仍處于不平等的地位，其受保護的程度與公有財產(chǎn)權(quán)相比還是比較低的。
2004年《憲法》第13條作了如下規(guī)定:公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。而公有財產(chǎn)權(quán)的憲法保護條款仍是“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產(chǎn)。
從現(xiàn)行憲法第12,13條規(guī)定看來，公民的私有財產(chǎn)權(quán)利沒有神圣性，或者至少說明私有財產(chǎn)權(quán)沒有公有財產(chǎn)權(quán)那么神圣，而國家對私有財產(chǎn)權(quán)的保護也只是依照法律保護，缺少禁止性的規(guī)定，這樣的條款使得私有財產(chǎn)權(quán)難以抵抗公權(quán)力或非法的入侵。
二、私有財產(chǎn)權(quán)憲法保護中存在的問題
從以上我們可以看出:首先，公私財產(chǎn)權(quán)的憲法地位不平等。私有財產(chǎn)權(quán)的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產(chǎn)權(quán)的保護力度要明顯低于公有財產(chǎn)權(quán)，公有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先于私有財產(chǎn)權(quán)受保護。但是從的觀點來看，社會主義實行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產(chǎn)資料，相反只有直接占有生產(chǎn)資料的個人獲得發(fā)展，整個國家和社會才能獲得發(fā)展。這表明公私財產(chǎn)權(quán)并不存在誰優(yōu)先于誰、誰的地位高于誰的問題。
其次，各國憲法大多承認私人財產(chǎn)權(quán)是公民的一項基本權(quán)利，并將其放在基本權(quán)利中加以規(guī)定，而我國憲法私人財產(chǎn)權(quán)保障條款則是放入社會經(jīng)濟制度的規(guī)范體系之中。自由權(quán)、生命權(quán)和財產(chǎn)權(quán)是公民的三大基本權(quán)利，沒有財產(chǎn)權(quán)，公民的基本權(quán)利就不完整。把私有財產(chǎn)權(quán)排除在憲法所規(guī)定的公民基本權(quán)利之外，就必然導(dǎo)致憲法基本權(quán)利體系的缺失，不利于公民基本權(quán)利的保障。應(yīng)當(dāng)把私有財產(chǎn)權(quán)納入公民基本權(quán)利體系，這樣才能給予公民基本權(quán)利強有力的法律保障。
三、涉及私有財產(chǎn)權(quán)保障的征用征收制度之完善
現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)的憲法保障制度，其規(guī)范的內(nèi)容主要蘊含了三重結(jié)構(gòu)，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補償條款(或損失補償條款)。可見，憲法上的私有財產(chǎn)權(quán)屬于一種特殊的“防御權(quán)”，即公民于國家公權(quán)力對其私有財產(chǎn)所實施的不當(dāng)侵害時做出防御，并在實際侵害發(fā)生的場合下可獲得救濟的一種權(quán)利;
政府的財產(chǎn)征收征用權(quán)構(gòu)成對私有財產(chǎn)權(quán)最嚴厲的制約，而對征用權(quán)的憲法上的限制，反過來則是對財產(chǎn)權(quán)的憲法保障。我國現(xiàn)行憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的保護條款雖然包括了上述三重結(jié)構(gòu)，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關(guān)規(guī)定只涉及了“根據(jù)公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補償條款.憲法規(guī)定了可依法給予補償，但是對補償?shù)脑瓌t和標準缺失一般性的規(guī)定。不合理的補償也是一種剝奪。實踐中對私有財產(chǎn)權(quán)救濟時就缺乏根本性的法律依據(jù)，補償是否公正、合理無從認定。
所以，要保護私有財產(chǎn)權(quán)，首先就要科學(xué)界定“公共利益。”所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數(shù)特定的個人或單位，必須是不特定的多數(shù)人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發(fā)展需要的必要性，不是基于少數(shù)特定的個人或單位需要所產(chǎn)生的必要性。應(yīng)在立法上對公共利益作出明確的規(guī)定.
其次，補償立法進行標準細化.我國己制定并實施了《國家賠償法》，但賠償與補償畢竟是不同的概念，適用范圍也不同，當(dāng)公民的私有財產(chǎn)權(quán)利受到侵害時，尋求公正補償缺乏具體可行的法律依據(jù)。因此，我國可制定一部《國家補償法》或者相關(guān)行政法規(guī)以彌補憲法規(guī)定的不足，對公正補償?shù)幕驹瓌t、補償?shù)臉藴省⒀a償?shù)姆秶约皳p失大小的認定標準作出明確具體的規(guī)定，在公共利益與個人利益的之間維系動態(tài)的平衡。
一、公民私有財產(chǎn)權(quán)的概念
(一)財產(chǎn)權(quán)的概念
傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)概念的核心乃是所有權(quán)，區(qū)別于民法上的財產(chǎn)權(quán)，憲法上的財產(chǎn)權(quán)是一個更寬廣的概念。財產(chǎn)權(quán)是一切具有財產(chǎn)價值的權(quán)利。具體地講，物權(quán)、債權(quán)、租賃權(quán)、股權(quán)、著作權(quán)、版權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、典權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、林權(quán)、采礦權(quán)、狩獵權(quán)、捕撈權(quán)以及營業(yè)自由和整體上足以構(gòu)成經(jīng)濟主體的經(jīng)濟價值者，均應(yīng)屬于該當(dāng)范疇。
(二)憲法規(guī)定的公民私有財產(chǎn)權(quán)概念
憲法規(guī)定的私有財產(chǎn)權(quán)反映的是公民與國家的關(guān)系。它是公民相對于國家而言享有的一種權(quán)利，是公民為了抵御國家公權(quán)力的不法侵害的一項基本權(quán)利。憲法規(guī)定的公民私有財產(chǎn)權(quán)是指公民相對于國家而言享有的一種權(quán)利，即為公民個人享有的，為國家公權(quán)力所不能不法侵害的一種權(quán)利。
二、公民私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保障的概念
公民私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保障，是指保障憲法上所規(guī)定的公民私有財產(chǎn)權(quán)得以實現(xiàn)的方法、制度、手段的總稱。公民私有財產(chǎn)權(quán)主要涉及三個問題。第一，什么是財產(chǎn)。第二，什么是對財產(chǎn)的征收或占用。第三，財產(chǎn)被公共利益征用獲得的補償。不同法系、不同的國家，其財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成均可能存在一些差異，但是其木質(zhì)還是具有一定的共h}的。
三、《德國基本法》對公民私有財產(chǎn)權(quán)的保障
1946年的《德國基本法》是西德的立國基礎(chǔ)的，其中為了顯示出國家對公民權(quán)利和維護權(quán)利問題的重視，在第一章就規(guī)定了公民的基本權(quán)利。《德國基本法》的第14條規(guī)定財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受保障。內(nèi)容和限制由法律確定。財產(chǎn)權(quán)帶來義務(wù)。其享用應(yīng)同時有助于公共福社。只有為了公共福社才允許征收。征收只能經(jīng)由法律或根據(jù)法律發(fā)生，其規(guī)定賠償?shù)姆N類和程度。賠償應(yīng)以公平地權(quán)衡公眾和當(dāng)事人利益而確定。就賠償數(shù)額有爭議時，訴諸常規(guī)法院的救濟途徑暢通。
四、我國《憲法》對公民私有財產(chǎn)權(quán)的保障的規(guī)定
我國《憲法》第13條規(guī)定公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。在我國《憲法》對私人財產(chǎn)權(quán)的保障中，實際上比例原則己經(jīng)在我國法律中得到廣泛承認，但是，如果能夠從我國《憲法》中，得出具有憲法位階的比例原則，并明確憲法對征收的要求，將會對立法提供確切的指針。
五、對我國公民私有財產(chǎn)權(quán)憲法保障制度完善的幾點建議
根據(jù)以上對我國和外國公民私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保障的論述，提出以下建議來構(gòu)建完善的公民私有財產(chǎn)權(quán)憲法保障制度。
(一)將公民私有財產(chǎn)權(quán)加入我國《憲法》的基本權(quán)利
我國《憲法》公民的基本權(quán)利和義務(wù)這一章中應(yīng)當(dāng)具體明確地把對公民私有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定加入。憲法中的基本權(quán)利是在所有權(quán)利體系中居于核心的地位，在憲法的規(guī)定中最重要的、根本的、起基礎(chǔ)性作用的權(quán)利。在我國的現(xiàn)實生活中，財產(chǎn)權(quán)己經(jīng)作為一個主觀的權(quán)利確立。私人財產(chǎn)權(quán)的保障規(guī)范更適合于納入人權(quán)體系加以制定和闡釋。這一規(guī)定的根本的目的在于公民可以免受或者盡量減少公權(quán)力的侵犯。
(二)將征用補償條款加入憲法條文
在我國《憲法》中應(yīng)當(dāng)加入未經(jīng)公平補償，國家不得征收公民的私有財產(chǎn)。補償應(yīng)當(dāng)至少能彌補征收征用給公民帶來的實際損失和可能期得的利益損失的規(guī)定。征用補償條款是規(guī)定國家根據(jù)公共利益的需要而對私人財產(chǎn)進行征用時必須給予適當(dāng)補償?shù)臈l款。在我國的現(xiàn)行憲法中缺少有關(guān)征用補償?shù)臈l款。主要參照西方國家憲法征用補償條款的典范，德國式的征用補償條款和美國憲法第5條修正案。
(三)將公民私有財產(chǎn)權(quán)的保障條款加入憲法條文
保障條款即不可侵犯條款是指公民私有財產(chǎn)權(quán)是神圣而不可侵犯的權(quán)利。現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)的不可侵犯條款主要有兩種方式:一種是根本不對財產(chǎn)權(quán)作神圣不可侵犯的宣稱，如德國基本法:另一種除去了對財產(chǎn)權(quán)神圣的表述，保留不可侵犯的表述。我國現(xiàn)行憲法中有關(guān)財產(chǎn)權(quán)保障的制約條款本身也具有繁復(fù)、零散和空泛的特點。在公民私有財產(chǎn)權(quán)的憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)中包含不可侵犯條款，從而確認財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)在界限以及公共福利與社會政策對財產(chǎn)權(quán)的制約作用。
一、對私有財產(chǎn)權(quán)的切實保護，是市場經(jīng)濟的基本前提
市場經(jīng)濟是以交易為基本紐帶的經(jīng)濟形態(tài)，而交易是以物品產(chǎn)權(quán)的不同歸屬為前提的。馬克 思曾經(jīng)深刻指出："商品不能自己到市場上去，不能自己去交換。因此，我們必須尋找它的 監(jiān)護人，商品所有者。"馬克思這里所講的商品所有者，就是商品產(chǎn)權(quán)的所有者。商品是資 本的一種形態(tài)，商品所有者不僅是財產(chǎn)所有者，而且是資本所有者。
不僅從理論上講必須產(chǎn)權(quán)明確且得到切實保護，而且事實上只有私有財產(chǎn)權(quán)得到切實保 護，處于市場經(jīng)濟中的經(jīng)濟主體才有資格承擔(dān)各種責(zé)任。 商品的命運就是商品生產(chǎn)者的命運。這樣的休戚相關(guān)，使得商品生產(chǎn)者不得不戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢 ，如履薄冰。這也是今天浙江民營經(jīng)濟的老板產(chǎn)業(yè)選擇成功率極高的重要原因--因為資本 是他們自己的，如果選擇的不好，虧的是自己的錢。有效率的產(chǎn)業(yè)選擇會極大地提高經(jīng)濟增 長的質(zhì)量。
保護私有財產(chǎn)，就是保護企業(yè)財產(chǎn)。
在本來意義的市場經(jīng)濟下，是先有私有財產(chǎn)，然后由私人出資形成企業(yè) 。盡管企業(yè)可以是獨資的、合伙的、股份制的，但原始意義上的產(chǎn) 權(quán)是屬于若干個出資人的。我們切實地保護各個出資主 體包括私有資本的出資者的產(chǎn)權(quán)，企業(yè)的財產(chǎn)就得到了切實保護。
保護企業(yè)的財產(chǎn)，不僅包括物質(zhì)意義上的財產(chǎn)不經(jīng)過正式的法律程序不被分割和沒收， 還包括必須切實有效地保護企業(yè)之間、企業(yè)與各經(jīng)濟主體之間的經(jīng)濟合同、債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 保護企業(yè)的品牌、商標、知識產(chǎn)權(quán)等。
明確而得到切實保護的產(chǎn)權(quán)，有利于降低交易費用。如果政府的正規(guī)制度不給予切實保 護，"黑社會"式的保護就有了可乘之機。諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者科斯以土地的分配為例， 指出了明確的產(chǎn)權(quán)對于市場運行的極端重要性。他說："土地可以通過價格機制分配給土地 使用者，不需政府管制。但如果沒有建立土地產(chǎn)權(quán)，任何人都可以占有一片土地，那么，顯 然將發(fā)生很大的混亂，價格機制不能起作用，因為沒有可供購買的產(chǎn)權(quán)。"
二、我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實迫切需要切實保護私有財產(chǎn)權(quán)
在當(dāng)代中國，民營經(jīng)濟做出的貢獻越來越大。 有效保護私有財產(chǎn)就顯得相當(dāng)迫切，它關(guān)乎到中國經(jīng)濟的發(fā)展。
在當(dāng)代中國，保護私有財產(chǎn)權(quán)，更深的意義是在創(chuàng)造和保護投資環(huán)境。資本的逐利性使其總 是向回報高和相對安全的地方流動。因此，一個國家的經(jīng)濟發(fā)展，并不取決于它擁有多 少資源和資本，而是取決于能吸引到多少資源和資本。如果我們不能給私有財產(chǎn)以切實保護 ，它們就會流向相對安全的地方。
在市場經(jīng)濟下，在 合法經(jīng)營的情況下，誰掙的錢多，誰就對社會的貢獻大--因為社會承認和接受了他的產(chǎn) 品，他的服務(wù)，與此同時，他也安排了更多的人員就業(yè)。在馬克思的筆下，貨幣代表著社會 勞動，是社會承認的標志。如果我們想使社會經(jīng)濟迅速發(fā)展，我們就應(yīng)當(dāng)切實保護私有財產(chǎn) 。
三、切實保護私有財產(chǎn)權(quán)，會更有效地保護公有財產(chǎn)權(quán)
制度是一個體系，包括正規(guī)制度安排和非正規(guī)制度安排。其中正 規(guī)制度安排包括法律等各種正式規(guī)則，非正規(guī)制度安排包括道德、文化、習(xí)俗、社會氛圍等 。非正規(guī)制度和正規(guī)制度是互補的，是相互制約的，是一個有機的體系。按照這樣的分析， 在正規(guī)制度有效保護了私有產(chǎn)權(quán)的情況下，就可以形成一種尊重和保護產(chǎn)權(quán)的社會氛圍。有 了這樣的氛圍和文化認同，不僅公有產(chǎn)權(quán)和私有產(chǎn)權(quán)都能得到保護，而且可以大大降低保護 成 本。據(jù)研究，如果沒有社會文化氛圍對正規(guī)制度安排的認同，僅僅靠強制性執(zhí)行，正規(guī)制度 最多 能執(zhí)行30％。這就是我們在傳統(tǒng)體制下，雖然一直在進行"愛廠如家"、"愛社如家"的教 育，卻收效甚微的根本原因。
四、保護私有財產(chǎn)權(quán)，會使中國社會更加現(xiàn)代和理性地發(fā)展
關(guān)鍵詞 私有財產(chǎn)；市場經(jīng)濟；法律保護
孟子說，“無恒產(chǎn)而有恒心，惟士為能。”就是說，對一般人而言，是有恒產(chǎn)才可能有恒心，沒有人能夠脫離財產(chǎn)而生存。財產(chǎn)（property），是屬于某人所有的具有金錢價值的物質(zhì)的總稱，通常所說的財產(chǎn)僅包含積極財產(chǎn)，私有財產(chǎn)權(quán)，即私人對財產(chǎn)擁有的全部權(quán)利。在現(xiàn)代社會的理念中，公民的私有財產(chǎn)權(quán)是人權(quán)最基本的內(nèi)容之一。
一、 西方私人財產(chǎn)的性質(zhì)及結(jié)構(gòu)演變
1． 私人財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)
財產(chǎn)所有權(quán)是一組權(quán)利，而權(quán)利既是一個法律問題，又是一個政治的、經(jīng)濟的、社會倫理的問題。美國法學(xué)家龐德認為，權(quán)利在本質(zhì)上就是一種文明社會中人們由相互之間的承諾而形成的“合理的預(yù)期”，是一種法律上得到承認和被劃定界限的利益。但認為，權(quán)利關(guān)系不是法律的產(chǎn)物，它的實質(zhì)是個人和社會之間的關(guān)系問題，必須從個人與社會的關(guān)系中來考察權(quán)利關(guān)系。
2． 結(jié)構(gòu)和觀念的演變
在西方社會的權(quán)利關(guān)系結(jié)構(gòu)中，私人財產(chǎn)權(quán)在總體上是占主導(dǎo)地位的權(quán)利。大體上，私人財產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)、觀念以及它在權(quán)利義務(wù)體系中的地位，經(jīng)過了古代時期、古典時期、現(xiàn)代時期和最近時期四個演變階段。
2.1古希臘和羅馬時代的財產(chǎn)權(quán)是一種私人的權(quán)利，與國家的政治結(jié)構(gòu)沒有太直接的關(guān)系。從構(gòu)成上看，古代時期的財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為人對物的占有，最主要的是地產(chǎn)，它是權(quán)力的直接來源。另一方面，財產(chǎn)權(quán)利中的各項權(quán)利都統(tǒng)一于物的所有人的權(quán)利中。
2.2在古典時期，資產(chǎn)階級啟蒙思想家認為人是生而自由平等的，人人都有天賦的不可轉(zhuǎn)讓和不可剝奪的權(quán)利，即生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和追求幸福權(quán)等。這是一種以自然法為理論基礎(chǔ)、以憲法為根本法所確認的權(quán)利，它不同于羅馬人的私人權(quán)利。
2.3現(xiàn)代時期，國家對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)和干預(yù)的需要帶來了國家權(quán)力的擴張，財產(chǎn)權(quán)至尊的地位讓位給生命權(quán)和國家利益。不僅集中在占人口極少數(shù)的壟斷資本家手中，而且國家也作為一個產(chǎn)權(quán)主體開始以社會公共利益的名義壟斷了某種所有權(quán)。
2.4最近時期即二戰(zhàn)以來的當(dāng)代西方社會，政治權(quán)力與經(jīng)濟權(quán)力之間的關(guān)系變得模糊了。而階級和階層關(guān)系的變化，更使財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)及其相應(yīng)的權(quán)利結(jié)構(gòu)變得愈加復(fù)雜化。
上述分析揭示的是，私有財產(chǎn)權(quán)作為一項基本的權(quán)利一直沒有動搖。即使在當(dāng)前，西方人也還是把財產(chǎn)權(quán)看成是個人權(quán)利的基礎(chǔ)，把建立財產(chǎn)權(quán)制度看作是市場經(jīng)濟的前提。
3． 資本主義私人財產(chǎn)權(quán)制度與市場經(jīng)濟的發(fā)展
在資本主義市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，各國都通過憲法對財產(chǎn)權(quán)進行絕對保護。例如英國1215年《自由大》規(guī)定，禁止政府未經(jīng)權(quán)利人同意課稅及征用或攤派其它物資。1689年《權(quán)利法案》進一步明確，“凡未經(jīng)國會準許，借口國王特權(quán)，為國王而征收，或供國王使用而征收金錢，超出國會準許之時限或方式者，皆為非法。”1789年法國《人權(quán)宣言》將財產(chǎn)權(quán)的地位提升到制高點。
二、 私有財產(chǎn)保護的制度變遷及策略
在所有可能的交換體系中，市場體系由于允許個人最大限度自由地追求個人的偏好而被認為是有效率的，而政府的功能是確定人們的權(quán)利尤其是財產(chǎn)權(quán)并保護這些權(quán)利。從這一點說，西方對私有財產(chǎn)的保護經(jīng)歷了諸多年的發(fā)展和完善，對我國今天的社會主義市場經(jīng)濟體制下的私有財產(chǎn)保護有著一點借鑒意義。
1. 我國私有財產(chǎn)保護的制度變遷
在我國，在法律上承認公民私人財產(chǎn)的合法性，有一個制度變遷的歷史過程。
1.1 1954年憲法規(guī)定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋以及各種生活資料的所有權(quán)（第11條）；依法保護公民私有財產(chǎn)的繼承權(quán)（第12條）。”
1.2 1975年憲法中明確規(guī)定生產(chǎn)資料的所有制主要是全民所有制和集體所有制這兩種形式，刪除了1954年憲法中規(guī)定的法律面前人人平等的原則。
1.3 改革開放以后，情況發(fā)生了變化。1982年憲法確認了城鄉(xiāng)勞動者的個體經(jīng)濟是公有制的補充，國家保護個體經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益（第11條）。
1.3.11988年通過的第一個憲法修正案增加了“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”承認“土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。”
1.3.21999年通過的第三個憲法修正案規(guī)定：“在法律范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分。”
1.3.32004年通過的第四個憲法修正案，第一次明確提出了“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”；“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”；“保護私產(chǎn)入憲”，是我國社會文明進步的重要體現(xiàn)，對于推進我國市場化進程和建立法治社會有著不可忽視的作用。
2. 私有財產(chǎn)的保護現(xiàn)狀
憲法第十三條第一款規(guī)定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)”。從這個規(guī)定本身來看，它是以列舉加概括的方式指明了哪些屬于國家保護的私人財產(chǎn)范疇。其中“公民的合法收入”具有較大的彈性，因為什么樣的收入是合法的，在不同的經(jīng)濟體制下有不同的界定。因此，可以說從憲法條文本身看，而是采取了一種比較隱晦的方式回避了這個概念，并通過一些彈性規(guī)定以適應(yīng)現(xiàn)實。但對私有財產(chǎn)的保護不僅需要從憲法條文本身進行理解，而且還需要從憲法對現(xiàn)實產(chǎn)生的實際影響來理解。
目前，經(jīng)濟學(xué)界與法學(xué)界關(guān)于我國是否有保護私有財產(chǎn)的法律規(guī)定這個問題發(fā)生了比較大的分歧：前者認為中國沒有保護私有財產(chǎn)的法律規(guī)定，而不少法學(xué)界的人士認為1982年憲法第13條就是對公民私有財產(chǎn)的保護條款。這種分歧當(dāng)然與研究視角的不同有關(guān)，但深層次的背景在于，就是希望作為上層建筑的私有財產(chǎn)權(quán)法律制度能夠積極地反作用于經(jīng)濟基礎(chǔ)，為經(jīng)濟的發(fā)展奠定一個穩(wěn)定的制度框架。
從經(jīng)濟學(xué)的角度講，就我國的社會生產(chǎn)力發(fā)展程度而言，在很長的歷史時期內(nèi)經(jīng)濟增長所需要的必定是一個能夠保障私有財產(chǎn)穩(wěn)定增長的制度。穩(wěn)定性從何而來？只能通過把私有財產(chǎn)上升為私有財產(chǎn)權(quán)。從邏輯上講，私有財產(chǎn)要真正作為一種普遍性的穩(wěn)定存在，沒有法律尤其是憲法的支撐是不可能的。
3. 市場經(jīng)濟條件下私有財產(chǎn)保護應(yīng)注意以下幾點
第一、構(gòu)建保護私人財產(chǎn)的法律體系：秘魯經(jīng)濟學(xué)家德．索托在《資本的秘密》一書中提供了一種解釋：資本市場失靈是因為大部分人缺乏正式的、有法律證明的產(chǎn)權(quán)，雖然大部分發(fā)展中國家的居民擁有財產(chǎn)，但是對這些財產(chǎn)的所有權(quán)的保護是非正式的。
第二、我們講保護私人財產(chǎn)，不是僅保護富人的財產(chǎn)，而是保護所有人的私有財產(chǎn)。在這個問題上，我們應(yīng)該有清醒、明確的認識。社會財富是人民群眾創(chuàng)造的，而財富有一部分是國家代表人民來掌握的，有一部分是人民自己掌握的。“大河有水小河滿、大河無水小河干”，反過來想，小河有水大河才能滿，小河沒水大河也要干。
第三、堅持“平等保護”。平等保護是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟必然要采取的措施。我們的基本經(jīng)濟制度以公有制為主體，多種所有制共同發(fā)展，很多情況下都是你中有我，我中有你，只有平等保護，才能保證我國基本經(jīng)濟制度的貫徹和實施。
第四、處理好保護私有財產(chǎn)與維護公共利益的關(guān)系。在我看來，所謂保護私有財產(chǎn)，是指依法保護公民通過合法途徑獲得的各種財產(chǎn)，任何其他行為主體都不得違法而侵犯私有財產(chǎn)。公共利益主要有三類：維持國家安全和法律秩序；推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步；維持社會弱者的生存和發(fā)展等。
參考資料
1. 趙文洪：《私人財產(chǎn)權(quán)利體系的發(fā)展--西方市場經(jīng)濟和資本主義的起源問題研究》，中國社會科學(xué)出版社，1998版。
2.. 厲以寧：《資本主義的起源－比較經(jīng)濟史研究》，商務(wù)印書館，2003版，第18頁。
3. 德姆塞茨：《關(guān)于產(chǎn)權(quán)理論》，上海三聯(lián)書店，1994年中譯本
現(xiàn)代法治國家通過規(guī)范行政權(quán)的行使以達到保障行政相對人權(quán)利的目的。在英美法系中，行政法的第一含義即它是關(guān)于控制政府公權(quán)的法。私有財產(chǎn)權(quán)作為一項基本人權(quán)，離不開公法的保障。2004年憲法修正案通過，為私有財產(chǎn)權(quán)的保護提供了憲法基礎(chǔ)，2007年《物權(quán)法》頒行，確立了對私有財產(chǎn)進行平等保護的規(guī)則。然而從行政法的角度來看，行政程序之于私有財產(chǎn)權(quán)的保障的意義則更大，因為私有財產(chǎn)權(quán)，往往直接與國家公權(quán)力作用。
一、行政程序控權(quán)是保障私有財產(chǎn)權(quán)的基本手段
近代資產(chǎn)階級的啟蒙思想家洛克等人認為，權(quán)力必須要限制，否則會走向腐敗。美國法學(xué)家威廉·道格拉斯指出：“權(quán)利法案的大多數(shù)規(guī)定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。”
行政程序的控權(quán)功能是行政法控權(quán)理論的衍生。現(xiàn)代法治和傳統(tǒng)法治的最重要區(qū)別即在于：傳統(tǒng)法治主要著眼于控制授予政府的權(quán)力的范圍，而現(xiàn)代法治則更注重于規(guī)范政府權(quán)力的行使。眾所周知，隨著現(xiàn)代政府職能的擴張，政府已不再單純扮演“守夜人”的角色，行政機關(guān)成為影響人們生命、自由、財產(chǎn)和發(fā)展的一種幾乎無所不能之物。行政權(quán)變得異常的強大，必將提高行政權(quán)腐敗的風(fēng)險。如何弱化這種風(fēng)險，必須加強行政程序的設(shè)置，讓行政主體在法定權(quán)限內(nèi)行使職權(quán)，從而保障行政相對方的合法權(quán)益。
二、行政程序通過權(quán)衡公、私利益的價值發(fā)揮保障私有財產(chǎn)權(quán)作用
市場經(jīng)濟的發(fā)展增強了保護私人利益的意識，但公共利益與私人利益沖突時往往是私人利益讓位。這個觀念從現(xiàn)代社會的科學(xué)理念來說是值得反思的，公共利益和私人利益都應(yīng)得到有效的保護。我國《憲法》第13條第1款的規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”。同時，《物權(quán)法》在第4條規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”因此，公共利益優(yōu)先保護有其行使的前提：一是兩者利益不能并存，二是兩者沖突時，基于公平合理的理念，國家在一定程度上給予私人適當(dāng)?shù)难a償。
就目前來說，我國行政程序法對此問題的規(guī)定還不完善。在房屋拆遷和土地征用問題上表現(xiàn)的尤為突出，前不久，復(fù)旦大學(xué)博士生孟建偉和清華大學(xué)博士王進文向網(wǎng)絡(luò)求助，反映各自的拆遷遭遇，再次成為輿論熱點，這些在房屋拆遷和土地征用過程中的亂象，暴露出公民私有財產(chǎn)權(quán)保障不足的現(xiàn)實。筆者認為，行政機關(guān)為了實現(xiàn)公共利益而合法地享有拆遷房屋或征用土地等強制性的實體性權(quán)力是必須的，但是該權(quán)力應(yīng)受到嚴格限制。而這些限制至少應(yīng)包括以下內(nèi)容：第一，行政機關(guān)在擬實施房屋拆遷或土地征用之前，對房屋拆遷或土地征用進行充分的調(diào)查并進行聽證。僅當(dāng)緊急情況下，行政部門才能以立法的形式對聽證進行簡化，從而提高行政效率。第二，從價值角度分析，應(yīng)當(dāng)對受損的私人財產(chǎn)利益與可能實現(xiàn)的公共財產(chǎn)利益進行權(quán)衡，只有當(dāng)行政行為導(dǎo)致的私有財產(chǎn)利益犧牲小于所得到的公共財產(chǎn)利益，方可進行。第三，在房屋拆遷或土地征用后進行適當(dāng)補償。需要說明的是，對于補償金的要求應(yīng)該是適當(dāng)、完滿，然而不僅僅是補償金的發(fā)放問題，作為行政部門更應(yīng)該拿出切實可行的理財方案，彌補因拆遷補償給拆遷戶帶來的新一輪困惑，這樣才能有助于行政相對人權(quán)利的保障。第四，房屋拆遷或土地征用產(chǎn)生糾紛時的救濟。無救濟則無權(quán)利，應(yīng)倡導(dǎo)建立多元的救濟途徑，不拘泥于行政復(fù)議或司法訴訟，應(yīng)引入調(diào)解機制以保障行政相對人的話語權(quán)。
三、讓程序違法的否定性后果成為保障私有財產(chǎn)權(quán)的最后關(guān)卡
行政程序違法的否定性后果是指依據(jù)相關(guān)法律而得出的否定性評價，也就是承擔(dān)法律責(zé)任。程序不是簡單的手段和工具，程序違法的實質(zhì)是對程序內(nèi)在價值侵犯。行政相對人的程序性權(quán)利不僅有保護相對人實體性權(quán)利實現(xiàn)的外在工具主義價值，同時有尊重相對人人格尊嚴、保障相對人平等地位、維護程序正義等獨立價值。在我國，要轉(zhuǎn)變長期形成的“重實體、輕程序”的觀念，必須讓程序違法的否定性后果成為的保障私有財產(chǎn)權(quán)的最后關(guān)卡，如《行政復(fù)議法》等相關(guān)的法律規(guī)定，違反法定程序的行政行為的法律責(zé)任形式包括無效、撤銷、責(zé)令重新作出具體行政行為。
四、結(jié)語
一個社會的公民若沒有財產(chǎn)，社會就難以發(fā)展，若公民有財產(chǎn)，而財產(chǎn)卻得不到有效保障，社會穩(wěn)定就會面臨挑戰(zhàn)。作為一項基本人權(quán)，私有財產(chǎn)權(quán)在西方發(fā)達國家有著至高無上的地位，就我國的立法現(xiàn)狀而言，憲法、民法、行政法對私有財產(chǎn)權(quán)的保障構(gòu)成了私有財產(chǎn)權(quán)保護體系的基本框架，但我國私有財產(chǎn)權(quán)保障的法律體系還不盡完備，從而導(dǎo)致在實務(wù)中侵害公民私有財產(chǎn)權(quán)的案例時有發(fā)生。因此，完善私有財產(chǎn)權(quán)的行政法保障，特別是進一步完善行政程序，是我們亟需解決的。
內(nèi)容提要：公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責(zé)保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當(dāng)?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責(zé)任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當(dāng)行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復(fù)與補救。
確立私有財產(chǎn)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設(shè)計保護私有財產(chǎn)權(quán)的方式。
一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)
私有財產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命。“對私有財產(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身。”[2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財產(chǎn)權(quán)劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]
政府存在的正當(dāng)理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量。“基本權(quán)利是設(shè)立權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利。”[4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯。”[5]美國憲法學(xué)家路易斯·亨金說道：“意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利或為公民設(shè)定某種財產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，等等。在現(xiàn)實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預(yù)，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當(dāng)時的法治理論認為，只要政府不干預(yù)，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現(xiàn)代化使得國家職能日益擴大，干預(yù)社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權(quán)利不受侵犯的責(zé)任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件的責(zé)任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權(quán)利，那么政府要剝奪他的此項權(quán)利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]
以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟、社會生活的各個領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴重地限制了人們從事經(jīng)濟活動的自由，阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展，還導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強化了對公民權(quán)利的保護。《行政許可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規(guī)定，對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。可見，在設(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創(chuàng)建一個有限、透明、誠信、責(zé)任的政府有極大的推進作用。
二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責(zé)
公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認公民的財產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認。通過政府的確認，使公民的財產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活。“現(xiàn)代國家由于國民之生活對行政機關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進一步具體化。對于有關(guān)行政機關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責(zé)或義務(wù)；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的特定的民事爭議進行裁決，如對權(quán)屬糾紛的裁決、對侵權(quán)糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，及時保護當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調(diào)動和激發(fā)個人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導(dǎo)人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當(dāng)考慮到人們對經(jīng)濟利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎勵的作用，這既是對個人、組織應(yīng)當(dāng)獲得的物質(zhì)利益的保護，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會財富。（5）政府有義務(wù)對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預(yù)。（6）政府有義務(wù)對侵害公民財產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產(chǎn)權(quán)益。
隨著社會發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會發(fā)展進步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權(quán)利的渴求愈是強烈，法律也會相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認人們更多的行為自由是社會發(fā)展的趨勢。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責(zé)就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)。”[11]在現(xiàn)代，財產(chǎn)權(quán)已具備了新的時代特征，財產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學(xué)者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo。在此基礎(chǔ)上他認為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)的形態(tài)，而對這些財產(chǎn)的分配是通過公法實現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。
三、設(shè)立正當(dāng)法律程序
程序是交涉、溝通、協(xié)調(diào)、選擇的方式與過程的總和。“程序的本質(zhì)特點既不是形式性也不是實質(zhì)性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化。”[13]在現(xiàn)代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權(quán)、正義價值功能的角色。近現(xiàn)代民主、法治所催生的現(xiàn)代程序，在要求程序本身的正當(dāng)、合理、人道的基礎(chǔ)上，強調(diào)程序限制恣意和防止權(quán)力濫用的價值功能。[14]正當(dāng)法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權(quán)力的違法與不當(dāng)行使，保障公民權(quán)利與自由的作用。正當(dāng)法律程序是對權(quán)力的根本性制約，是對權(quán)利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規(guī)定：“凡自由民，非經(jīng)其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規(guī)定，不得加以扣留、監(jiān)禁、沒收其財產(chǎn)、剝奪其自由權(quán)或自由習(xí)俗、褫奪其法律保護權(quán)、放逐或施以任何方式的侵害。”這是封建貴族利用法律程序?qū)ν鯔?quán)的限制，體現(xiàn)了法律程序?qū)ψ杂珊拓敭a(chǎn)的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現(xiàn)了現(xiàn)代所說的“正當(dāng)程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進行答辯，對任何財產(chǎn)或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)，或剝奪其生存的權(quán)利。”該條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)法律程序原則，并擴大了正當(dāng)程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當(dāng)程序的概念，并使正當(dāng)程序得到了極大的發(fā)展。在美國，如果說權(quán)力分立為權(quán)力的行使劃定了范圍，那么正當(dāng)法律程序則是權(quán)力行使的邊界或底線。“正當(dāng)法律程序條款一直起著協(xié)調(diào)個人利益與公共福利沖突的角色。”[15]美國最早、最完整規(guī)定“正當(dāng)法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，任何人的生命、財產(chǎn)不得剝奪。”美國1791年12月通過的憲法修正案第五條規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)。不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規(guī)定：不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；在州管轄范圍內(nèi)，也不得拒絕給任何人以平等法律保護。“第五條和第十四條中的正當(dāng)程序條款可以說是整個權(quán)利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產(chǎn)的天賦權(quán)利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利，必須通過正當(dāng)?shù)姆沙绦颉！盵16]正當(dāng)法律程序已經(jīng)成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權(quán)利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經(jīng)正當(dāng)法律過程，無人應(yīng)被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].
關(guān)鍵詞：私有財產(chǎn)權(quán)/公法保護/方式
內(nèi)容提要：公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務(wù)，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責(zé)保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設(shè)立正當(dāng)?shù)某绦蚣霸O(shè)定相應(yīng)的責(zé)任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當(dāng)行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復(fù)與補救。
確立私有財產(chǎn)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同。總體來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設(shè)計保護私有財產(chǎn)權(quán)的方式。
一、界定政府活動范圍，為政府設(shè)定不作為的義務(wù)
私有財產(chǎn)權(quán)是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產(chǎn)行使專橫權(quán)力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上包含兩層意思：一是擁有財產(chǎn)；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產(chǎn)權(quán)的確認與保障，旨在明確公民權(quán)利的同時，勘定政府權(quán)力的界限，表明政府權(quán)力不是無限的，它須以公民的權(quán)利存在為界碑，須以保護公民的財產(chǎn)安全和人身自由為使命。“對私有財產(chǎn)權(quán)的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領(lǐng)域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現(xiàn)象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產(chǎn)的獨立的排他的支配權(quán)，連治產(chǎn)的權(quán)利都沒有，哪有權(quán)利治身。”[2]詹妮弗·內(nèi)德爾斯基指出：“私有財產(chǎn)權(quán)至少在150年間是作為政府權(quán)力之界限的個人權(quán)利的最典型的例證，財產(chǎn)權(quán)劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限。”[3]
政府存在的正當(dāng)理由就是保護公民的包括私有財產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項基本權(quán)利。公民基本權(quán)利的配置狀況及行使的有效性構(gòu)成了制約國家權(quán)力的基本力量。“基本權(quán)利是設(shè)立權(quán)利、客觀法律規(guī)范和一般解釋原則的基礎(chǔ)，對一切國家權(quán)力和國家機關(guān)具有直接的約束力，只有根據(jù)法律或者通過法律才能限制基本權(quán)利。”[4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領(lǐng)域得到保障，不受行使政治權(quán)力的侵犯。”[5]美國憲法學(xué)家路易斯·亨金說道：“意味著應(yīng)受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權(quán)力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府權(quán)力，劃定政府的活動范圍，為政府設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任，以保障公民的權(quán)利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領(lǐng)域。在這一領(lǐng)域內(nèi)，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)持有尊重乃至敬畏的態(tài)度。公法為政府設(shè)定的不作為的義務(wù)既約束政府制定規(guī)則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規(guī)則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優(yōu)位原則，不得隨意創(chuàng)制限制或剝奪公民財產(chǎn)權(quán)利或為公民設(shè)定某種財產(chǎn)義務(wù)的規(guī)范，否則無效。如我國《行政處罰法》規(guī)定，法律可以設(shè)定任何處罰種類，法規(guī)、規(guī)章可以依法一定的處罰種類，行政機關(guān)制定的規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等強制措施，等等。在現(xiàn)實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務(wù)，行政權(quán)力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權(quán)利的態(tài)度就是盡可能少的介入和干預(yù)，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權(quán)力僅限于處理糾紛、保衛(wèi)國家安全等有限的范圍內(nèi)。所以當(dāng)時的法治理論認為，只要政府不干預(yù)，權(quán)利就能夠?qū)崿F(xiàn)。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現(xiàn)代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現(xiàn)代化使得國家職能日益擴大，干預(yù)社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權(quán)利不受侵犯的責(zé)任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經(jīng)濟生活條件的責(zé)任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應(yīng)有一條界線，應(yīng)該有各自的活動范圍。行政權(quán)介入或干涉公民私有財產(chǎn)權(quán)的行使，必須有明文的法律規(guī)定，法律無明文規(guī)定的，行政權(quán)力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權(quán)利，那么政府要剝奪他的此項權(quán)利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]
以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政審批權(quán)極度膨脹，滲透到經(jīng)濟、社會生活的各個領(lǐng)域，幾乎到了泛濫成災(zāi)的地步，嚴重地限制了人們從事經(jīng)濟活動的自由，阻礙了經(jīng)濟的健康發(fā)展，還導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現(xiàn)象，促進政府職能的轉(zhuǎn)變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規(guī)范行政許可的設(shè)定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權(quán)限，簡化了行政審批的手續(xù)，強化了對公民權(quán)利的保護。《行政許可法》第12條規(guī)定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規(guī)定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”《行政許可法》第20條還規(guī)定，對已設(shè)定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應(yīng)當(dāng)對設(shè)定該行政許可的規(guī)定及時予以修改或者廢止。可見，在設(shè)定行政許可時，要遵循市場調(diào)節(jié)、行業(yè)自律、公民自主優(yōu)先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領(lǐng)域發(fā)揮調(diào)控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經(jīng)濟管理職能轉(zhuǎn)到主要為市場主體服務(wù)和創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角。《行政許可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉(zhuǎn)為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創(chuàng)建一個有限、透明、誠信、責(zé)任的政府有極大的推進作用。
二、為政府設(shè)定作為的義務(wù)，促使政府積極履行職責(zé)
公民的私有財產(chǎn)權(quán)相對于政府的義務(wù)來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此類權(quán)利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務(wù)，公民的私有財產(chǎn)權(quán)就能夠?qū)崿F(xiàn)；另一類是靠政府履行作為的義務(wù)才能實現(xiàn)的權(quán)利，如公民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要得到政府的確認，頒發(fā)產(chǎn)權(quán)證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發(fā)許可證書；因發(fā)生自然災(zāi)害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務(wù)；等等。公法保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)，為政府設(shè)定作為的義務(wù)主要體現(xiàn)在：（1）政府有義務(wù)確認公民的財產(chǎn)權(quán)益，如產(chǎn)權(quán)確認。通過政府的確認，使公民的財產(chǎn)權(quán)益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經(jīng)存在或已經(jīng)取得的權(quán)利，并且使其權(quán)利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務(wù)，以幫助其維持正常的工作與生活。“現(xiàn)代國家由于國民之生活對行政機關(guān)依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能。”[10]我國憲法第45條規(guī)定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應(yīng)，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規(guī)，將公民獲得救助的權(quán)利進一步具體化。對于有關(guān)行政機關(guān)來說，提供救助是一種法律上的職責(zé)或義務(wù)；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權(quán)利。（3）政府有義務(wù)對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的特定的民事爭議進行裁決，如對權(quán)屬糾紛的裁決、對侵權(quán)糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，及時保護當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)益。（4）政府有義務(wù)對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調(diào)動和激發(fā)個人和組織的積極性與創(chuàng)造性，引導(dǎo)人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經(jīng)濟條件下，政府應(yīng)當(dāng)考慮到人們對經(jīng)濟利益的需求，充分發(fā)揮物質(zhì)獎勵的作用，這既是對個人、組織應(yīng)當(dāng)獲得的物質(zhì)利益的保護，又能激發(fā)人們以更大的熱情投身于經(jīng)濟建設(shè)中去，創(chuàng)造出更多的社會財富。（5）政府有義務(wù)對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應(yīng)的權(quán)利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預(yù)。（6）政府有義務(wù)對侵害公民財產(chǎn)權(quán)益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產(chǎn)權(quán)益。
隨著社會發(fā)展，公民的需求日趨多樣化，權(quán)利的內(nèi)容也日益豐富，即個人享有法律權(quán)利的范圍、內(nèi)容的廣泛豐富程度與社會發(fā)展進步程度是成正比的，權(quán)利總是隨著社會的不斷發(fā)展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權(quán)利的渴求愈是強烈，法律也會相應(yīng)賦予人們更多的權(quán)利。因此，賦予人們盡可能多的權(quán)利和承認人們更多的行為自由是社會發(fā)展的趨勢。根據(jù)法治理論，國家公權(quán)力與公民權(quán)利是手段與目的的關(guān)系，國家公權(quán)力存在的目的就是保衛(wèi)與增進公民的各種自由與權(quán)利。政府的全部職責(zé)就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權(quán)，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關(guān)的所有人的人權(quán)。”[11]在現(xiàn)代，財產(chǎn)權(quán)已具備了新的時代特征，財產(chǎn)權(quán)的含義與內(nèi)容已越來越廣泛。1964年美國學(xué)者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應(yīng)被看作一種“新的財產(chǎn)”，因而應(yīng)給予適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo。在此基礎(chǔ)上他認為政府正在源源不斷地創(chuàng)造財富，主要包括：薪水與福利、職業(yè)許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權(quán)、勞務(wù)等。這些財產(chǎn)是現(xiàn)代社會的重要財產(chǎn)的形態(tài)，而對這些財產(chǎn)的分配是通過公法實現(xiàn)的，而不是私法。[12]一些新型的財產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，對政府提出了挑戰(zhàn)，要求政府積極履行義務(wù)，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)。而在此過程中公法發(fā)揮著不可或缺的作用。
2004年通過的《憲法修正案》明確規(guī)定了要保護民營經(jīng)濟，然而當(dāng)前在發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟過程中，侵犯民營企業(yè)相關(guān)他權(quán)利的犯罪較為突出，損害了民營企業(yè)的合法權(quán)益。犯罪的客觀現(xiàn)實，需要刑法對民營經(jīng)濟提供必要的保護。只有通過刑法對各種侵犯民營經(jīng)濟私有財產(chǎn)等經(jīng)濟犯罪的懲罰，才能有效地維護正常的經(jīng)濟秩序，保證市場經(jīng)濟的自由、健康發(fā)展，才能有效地實現(xiàn)對民營經(jīng)濟利益目標的最大化。
二、我國民營經(jīng)濟刑法保護的現(xiàn)狀與不足
1.我國民營經(jīng)濟刑法保護的現(xiàn)狀
(1)我國刑法中確立了對民營經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)利保護的地位。刑法明確規(guī)定保護私有財產(chǎn)是其任務(wù)之一，按其所保護的社會關(guān)系的重要程度對犯罪進行分類排列，將侵犯財產(chǎn)罪排列在分則中的第五章，同時將私有財產(chǎn)所有權(quán)規(guī)定為刑法所保護的客體。
(2)我國刑法具體規(guī)定了對私有財產(chǎn)保護的方式。我國刑法對私有財產(chǎn)的保護首先是規(guī)定了侵犯私人財產(chǎn)的犯罪行為，如我國刑法分則第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中，規(guī)定對私有財產(chǎn)的犯罪行為包括奪取型、交付型、侵占型、挪用型、毀損性等犯罪。這些犯罪行為基本涵蓋了目前社會條件下對私有財產(chǎn)的侵害情形。其次，規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任優(yōu)先的原則，犯罪人在承擔(dān)賠償責(zé)任或有正當(dāng)債務(wù)應(yīng)當(dāng)償還時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于罰金和沒收財產(chǎn)這兩種刑事責(zé)任承擔(dān)方式。再次，刑法不僅保護被害人的私有財產(chǎn)，同時對犯罪人的私有財產(chǎn)也予以保護，刑法第59條規(guī)定沒收財產(chǎn)對犯罪分子個人及其撫養(yǎng)的家屬應(yīng)保留必須的生活費用，對其家屬所有的或應(yīng)有的財產(chǎn)不得沒收。
2.我國民營經(jīng)濟刑法保護的不足
盡管現(xiàn)行刑法為我國民營經(jīng)濟的發(fā)展、壯大發(fā)揮了重要作用，然而現(xiàn)行刑法“厚公薄私”的立法狀況突出。反思我國現(xiàn)行刑法典，刑法對民營經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)利的保障仍存在諸多不足。
(1)私有財產(chǎn)權(quán)保護機制缺乏，且不平等，刑事立法缺乏對私有財產(chǎn)的全面保護與尊重。首先，公與私之間的身份不平等。我國刑法用了很大的篇幅和力度對公有制經(jīng)濟，尤其是國有經(jīng)濟以特殊的保護，而對私有財產(chǎn)只給于一般性保護。這種在立法上存在的基于所有制形式而導(dǎo)致的刑法保護力度的不公平，不僅體現(xiàn)在罪名設(shè)置的總體比重上，還體現(xiàn)在量刑幅度與適用標準上。其次，刑事立法在單位犯罪與自然人犯罪之間對私有財產(chǎn)的保護不平等。
(2)民營企業(yè)主私有財產(chǎn)權(quán)與國有資產(chǎn)所有權(quán)界定不明確。在改革開放初期，許多私營企業(yè)主害怕受到歧視，紛紛將企業(yè)產(chǎn)權(quán)掛靠政府主管部門或采取集體控股的模式。這種名為“國有”、“集體所有”，實為個體的經(jīng)濟組織導(dǎo)致司法機關(guān)對該類刑事犯罪案件定性困難，爭議極大。
(3)對政府侵犯民營企業(yè)私有財產(chǎn)所有權(quán)的行為缺乏有效的司法救濟。私有財產(chǎn)所有權(quán)沒有法律的明確界定，政府權(quán)力與公民權(quán)利之間無法劃出明確界限，這可能造成政府權(quán)力無限膨脹的惡果，甚至出現(xiàn)“依法“侵權(quán)現(xiàn)象。因此，只有保護民營企業(yè)私有財產(chǎn)所有權(quán)，才能構(gòu)建安全的投資環(huán)境。才能真正實現(xiàn)“身份刑法”向“契約刑法”的轉(zhuǎn)變。
三、完善刑法對我國民營經(jīng)濟保護的建議
為徹底體現(xiàn)刑法對市場主體的平等保護，促進我國民營經(jīng)濟的健康、有序地發(fā)展，針對上述問題，筆者認為以下幾方面值得注意：
1.完善刑事立法，消除不平等因素
(1)性質(zhì)相同的犯罪行為應(yīng)實行同罪同罰，打破主體的差異性帶來的異罪異刑。各種經(jīng)濟組織中，不論公有制的還是非公有制的，只要其工作人員利用職務(wù)便利，實施貪污、受賄、挪用行為的，一律定性為職務(wù)侵占罪、公司企業(yè)人員、挪用資金罪。同時，為加強保護力度，適當(dāng)提高這二個罪的法定最高刑。筆者以為，在死刑存廢爭議較大的今天，參照國際慣例，上述二罪的最高刑定為無期徒刑較為適宜，這其實是降低了對侵害公有制經(jīng)濟合法利益的懲處力度，同時提高了對侵害非公有制合法利益的懲處力度。
(2)彌補非公有制經(jīng)濟刑法保護的立法空白，打破主體差異帶來的罪與非罪區(qū)別。對刑法中規(guī)定的非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂履行合同失職被騙罪、造成破產(chǎn)、虧損罪，應(yīng)把其犯罪主體擴大到所有經(jīng)濟組織中的工作人員，即非公有制經(jīng)濟中的工作人員的上述行為也構(gòu)成犯罪。把“私分國有資產(chǎn)罪”修改為“私分公司、企業(yè)資產(chǎn)罪”，把私分非公有制企業(yè)的資產(chǎn)也納入到該罪中，嚴厲打擊經(jīng)理階層私分非公有制企業(yè)資產(chǎn)的不法行為。
關(guān)鍵字：行政征收 公共利益 補償
行政機關(guān)致力于管理和服務(wù)社會就必然需要一定的財產(chǎn)，這些財產(chǎn)主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認行政主體在必要時根據(jù)單方面意志而不是契約強之區(qū)的公民財產(chǎn)權(quán)，這種在行政國家時代所經(jīng)常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權(quán)力的運用，而該權(quán)力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。
受多年以來計劃經(jīng)濟體制傳統(tǒng)的影響以及當(dāng)前進行的改革開放大環(huán)境下，在我國的市場經(jīng)濟建設(shè)中存在著大量的行政征收行為，例如征收 土地用于道路、房地產(chǎn)或開發(fā)區(qū)建設(shè)，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關(guān)征收的統(tǒng)一立法，行政法學(xué)界對行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態(tài)，可以說我國還未建立完善、統(tǒng)一的行政征收制度。此外個地方政府大多通過規(guī)章甚至一般的紅頭文件來規(guī)定本區(qū)域內(nèi)的征收規(guī)則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質(zhì)等因素的影響，各地方有關(guān)行政征收的規(guī)范性文件對被征收者（公民或集體）利益的保護明顯不足，最終導(dǎo)致社會上有關(guān)征收的問題頻發(fā)，已然成為影響社會穩(wěn)定的一個重要因素。而且綜觀各國憲法中的財產(chǎn)權(quán)保護條款，一般都包括兩大部分：首先是規(guī)定公民財產(chǎn)權(quán)由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財產(chǎn)權(quán)要受到一定限制，國家在必要時可以對財產(chǎn)進行剝奪或限制（征收）。表面上看來，把侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的征收規(guī)定在財產(chǎn)權(quán)保護保護條款里似乎是矛盾的，實則不然。因為在進入福利國家社會后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財產(chǎn)權(quán)就成了關(guān)鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規(guī)定了有關(guān)征收的條件、規(guī)則，是對征收這一國家公權(quán)力侵犯公民財產(chǎn)權(quán)的主要活動的規(guī)制，所以對征收的規(guī)定本質(zhì)上就是對公民私有財產(chǎn)權(quán)的保障。正因為以上兩個原因，在2004年的第四次憲法修改的一個主要內(nèi)容就是在憲法中明確肯定了對私有財產(chǎn)權(quán)的保護。《憲法》第10條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”筆者認為，以此次修憲為契機，建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關(guān)我國行政征收制度的構(gòu)建作簡單構(gòu)想，以期起到拋磚引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內(nèi)涵和外延），由此之上進行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們在討論征收這一比較生疏而且模糊的制度前更應(yīng)如此。
（一）與幾個相近概念的比較1、征收與稅收和收費。此前行政法學(xué)界的主流觀點認為征收與稅收和收費是一致的，“行政征收是指行政主體根據(jù)法律、法規(guī)規(guī)定，以強制方式無償取得相對人財產(chǎn)權(quán)的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費兩種制度。” 這種觀點對我國學(xué)者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學(xué)者的膜拜。 筆者認為，認為征收即指行政稅收和收費的觀點如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應(yīng)該摒棄這種觀點，原因有二：一是對征收的此種定義與傳統(tǒng)大陸法系的觀點向左。無論德國、法國還是臺灣地區(qū)都把稅收和收費排除在征收制度之外（至于原因?qū)⒃谙挛慕榻B），因而我們?nèi)舭颜魇諆H僅定義為包括稅收和收費，將不利于對西方發(fā)達征收理論的移植和借鑒，進而影響我國行政征收制度的構(gòu)建（相當(dāng)于另起爐灶）。第二個也是最關(guān)鍵的一個原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補償作為征收的一個必要條件，而這與以無償為特征的稅收和收費是有本質(zhì)區(qū)別的。
2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個用語，這與先前的只使用“征用”是一個明顯的區(qū)別。這既說明了二者存在某些共同之處，所以才會規(guī)定在統(tǒng)一法條之中；但它們又是有區(qū)別的，否則只用其中一個詞就可以了。筆者認為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據(jù)法律并在給予補償?shù)那疤嵯拢瑢褙敭a(chǎn)權(quán)的限制或剝奪；它們的區(qū)別在于征收一般是指對公民財產(chǎn)所有權(quán)的限制或剝奪，而征用僅是指對公民財產(chǎn)使用權(quán)的暫時剝奪（用完之后還要歸還），征用大多適用于緊急狀態(tài)或者軍事、戰(zhàn)爭等特殊緊急情況下。
（二）征收概念的演變1、傳統(tǒng)征收。公民個人權(quán)利的真正享有是從資產(chǎn)階級革命開始的，其中又以《人權(quán)宣言》的發(fā)表為標志。但即使在那個人權(quán)利主義盛行的時代，制憲者們在強調(diào)“天賦人權(quán)”和明確“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的同時，也同時要求個人權(quán)利的行使要受到社會約束，符合公共利益。當(dāng)國家基于公益要求，以對公民財產(chǎn)加以特別限制為必要時，就需要對該公民個人的特別犧牲給予補償，此即為征收。傳統(tǒng)的行政征收制度形成于19世紀后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業(yè)，按照法定的形式和給予補償?shù)那疤嵯拢詮娭品绞饺〉盟饺瞬粍赢a(chǎn)所有權(quán)或其它物權(quán)的程序。傳統(tǒng)征收的特點是：（1）征收對象主要是土地等不動產(chǎn)；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業(yè)，特別是公路、鐵路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程；（4）傳統(tǒng)征收以完全補償要件，而且大多是事先補償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國家獲取財產(chǎn)的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設(shè)施建設(shè)的需要，此一時期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。
2、擴張的征收概念。一戰(zhàn)之后，國家的任務(wù)開始不斷擴張，與之相對應(yīng)，征收——國家與公民直接對抗的主要形式——的概念也在發(fā)展，表現(xiàn)在：（1）征收對象由僅僅是財產(chǎn)所有權(quán)及其它物權(quán)擴展到具有財產(chǎn)價值的各種權(quán)利，包括債權(quán)、著作權(quán)等；（2）征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業(yè)，擴展為一般的公共利益；（4）征收的補償范圍變?yōu)檫m當(dāng)補償，而且必要時（國庫虧空）可以不予補償；（5）征收也不再以對私人財產(chǎn)全部或者部分的剝奪為限，只要對公民財產(chǎn)權(quán)有所限制而造成不公平的結(jié)果，都可以構(gòu)成征收的侵害。
3、二次世界大戰(zhàn)后，在德國形成了以基本法第14條為基礎(chǔ)，輔以聯(lián)邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系 ，該體系包括以下幾個部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執(zhí)行特定的公共任務(wù)，通過主權(quán)法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規(guī)定范圍（財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)）內(nèi)的具有價值的法律地位的行為。” （2）準征收，是指行政主體違法實施行政行為給公民財產(chǎn)造成損失的情況。德國聯(lián)邦法院之所以概括出“準征收行為”，就是為了彌補行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟的體系漏洞，因為德國的國家賠償制度采用的是過錯責(zé)任原則。（3）征收害，指行政主體實施合法行政行為的附隨效果對特定公民財產(chǎn)所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對周邊土地價值及居民生活質(zhì)量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預(yù)測的，因為客觀上確實給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補償。
二、構(gòu)建我國行政征收制度的設(shè)想如前所述，行政征收制度是私有財產(chǎn)權(quán)保護的一個重要組成部分，但是我國現(xiàn)行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學(xué)，導(dǎo)致現(xiàn)實中由征收引發(fā)的問題層出不窮，因而筆者認為，為了維護社會穩(wěn)定，切實保障公民的私有財產(chǎn)權(quán)，必須重建我國的行政征收制度，而首當(dāng)其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因為首先，我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法和中外合資經(jīng)營企業(yè)法等幾部法律，而且相互之間有關(guān)行政征收條件、程序和補償范圍的規(guī)定各不相同，所以有必要制定統(tǒng)一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對待的不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)。其次，在法治國家時代，尤其是在大陸法系國家，一項制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構(gòu)建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財產(chǎn)權(quán)，并把行政征收并補償作為私有財產(chǎn)權(quán)保護制度內(nèi)的一項內(nèi)容，而憲法權(quán)利變?yōu)楣駥嵱袡?quán)利的過程，也就是憲法實現(xiàn)的過程就必須將綱領(lǐng)性、原則性的憲法具體化并付諸實施。所以，要切實保障公民私有財產(chǎn)權(quán)，必須制定專門、統(tǒng)一的行政征收法。
筆者認為，行政征收法的制定應(yīng)該借鑒德國和臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，主要注意以下幾個方面的內(nèi)容：（一）行政征收對象。傳統(tǒng)的行政征收對象主要是土地、房屋等不動產(chǎn)的所有權(quán)。因為“動產(chǎn)一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。 然而福利國家時代的行政征收理論早已突破了上述限制，認為行政征收對象應(yīng)該包括所有具有財產(chǎn)價值的私權(quán)利，如所有權(quán)、使用權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等，甚至還包括特定條件下具有財產(chǎn)價值的公權(quán)利。但是，“就征收標的之財產(chǎn)權(quán)而言，應(yīng)限于已具體存在之財產(chǎn)價值，而不包括單純可以獲取財產(chǎn)利益之機會或期待可能性……此外，并非一切現(xiàn)有以及可實現(xiàn)之財產(chǎn)價值，皆受憲法財產(chǎn)權(quán)保障……因此，另辟道路所至原地段之沒落，以及財經(jīng)政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財產(chǎn)權(quán)”。 需要指出的是，行政征收對象范圍的擴大并不意味著對公民權(quán)利侵犯的增加，恰恰相反，擴大征收對象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權(quán)利保障制度之下，同時使以上行為受到行政征收法律的規(guī)制。
（二）行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說行政征收必須以“公益”為目的，我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當(dāng)作征收的一個必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對現(xiàn)實中何為公共利益以及某公共利益有多大會因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結(jié)論。所以筆者認為，為了防止行政主體對公共利益的恣意認定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。 同時，行政征收不僅必須具有具體的、可實現(xiàn)的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一，“征收是因為個人之財產(chǎn)權(quán)利，已無法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個案中顯現(xiàn)出該征收計劃所要達成的公益必須遠超過目前該私有財產(chǎn)所保持的利益。” 行政征收法應(yīng)該規(guī)定只有在相對法定的征收目的是適當(dāng)而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應(yīng)有之義，對于行政征收這類嚴重影響公民權(quán)利的行政行為更易應(yīng)該在程序上加以嚴格控制。行政征收必須按照法定程序?qū)嵤瑥亩ＷC所有的，特別是有關(guān)公民的權(quán)益的重要法律和事實問題都得到充分的考慮和權(quán)衡。筆者初步設(shè)想我國的行政征收可以遵循以下幾個步驟：1、申請。行政征收首先應(yīng)該由征收主體就征收目的、征收對象和范圍、征收方式以及補償方式和額度等情況一并報法定主管機關(guān)核準。2、核準。行政征收主體提出申請后，法定的核準幾個營救申請事項是否具有法律依據(jù)和符合法律規(guī)定進行審查。核準程序是對行政征收的一種事前審查。（3）執(zhí)行。行政征收的執(zhí)行應(yīng)包括公告或通知與發(fā)放補償費兩個程序。其中補償費的數(shù)額應(yīng)該在申請前與被征收人協(xié)商并報核準機關(guān)核準。
（四）補償。在德國、日本等大陸法系國家，行政征收一般都被認為屬于財產(chǎn)賠償或行政補償制度的內(nèi)容，因為有征收必有補償，補償是行政征收這一國家侵犯私人財產(chǎn)權(quán)的行為具有正當(dāng)性和為人們所接受的基礎(chǔ)。因而，筆者認為在這一意義上，行政征收理論可以說是有關(guān)如何補償?shù)睦碚摗?/p>
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 人權(quán) 私權(quán) 憲法
一、憲法保護知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)狀
我國憲法目前雖然仍沒有對公民知識產(chǎn)權(quán)保障作出明確、具體規(guī)定，但是從很多條款都可以得出保護知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)論。《憲法》第十三條明確規(guī)定："公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。"從字面上看，本條僅涉及保障公民私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)，但不妨對"公民私有財產(chǎn)權(quán)"作擴大解釋，即公民私有財產(chǎn)不僅應(yīng)包括合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)，還應(yīng)涵蓋公民因創(chuàng)作作品、科學(xué)發(fā)明、改進現(xiàn)有技術(shù)、使用或注冊商標而獲得的著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)及通過許可使用而獲得的收益等。因為根據(jù)現(xiàn)行相關(guān)法律，知識產(chǎn)權(quán)本身也是一類能為公民帶來現(xiàn)實收益的財產(chǎn)權(quán)利。因此我們可以得出這樣的結(jié)論：只要是合法取得的知識產(chǎn)權(quán)就不容侵犯；同時《憲法》第四十七條也具體規(guī)定規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。”這一條則表明憲法確認了公民通過進行文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作、科學(xué)研究獲得著作權(quán)和專利權(quán)，進而保障公民著作權(quán)和專利權(quán)的獨占或許可實施。同時也表明國家鼓勵和促進公民藝術(shù)創(chuàng)作和科學(xué)發(fā)明或技術(shù)改進的肯定態(tài)度，也就是說公民通過智力勞動所獲得專利權(quán)的創(chuàng)造性活動受到國家保護、鼓勵和支持。而且《憲法》第42條對公民勞動權(quán)和獲得勞動報酬的規(guī)定則可視為我國憲法保障公民勞動權(quán)的原則性規(guī)定和保障公民智力勞動成果即知識產(chǎn)權(quán)的一種補充性規(guī)定。
綜合上述，我國憲法雖未明確保障公民知識產(chǎn)權(quán)列為一項基本權(quán)利，但通過相應(yīng)原則性規(guī)定，使我國知識產(chǎn)權(quán)保護有了憲法最高依據(jù)，進而推動我國知識產(chǎn)權(quán)保障體系隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展而完善。
二、憲法保護知識產(chǎn)權(quán)的可能性
知識產(chǎn)權(quán)的基本性質(zhì)，關(guān)系到我們應(yīng)該采取的保護方式。鄭成思主編的《知識產(chǎn)權(quán)--應(yīng)用法學(xué)與基本理論》一書指出，知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)但對公權(quán)有強烈的依存性。吳漢東則認為，私權(quán)是財產(chǎn)私有的法律形態(tài)，從知識產(chǎn)權(quán)的本意而言，其應(yīng)屬于此類知識財產(chǎn)私有的權(quán)利，故而知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性是私權(quán)；同樣地，作為人權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)是"天賦"的，即"與生俱來"的。而私有財產(chǎn)權(quán)、人權(quán)則是憲法保護內(nèi)容的應(yīng)有之意。因此我們將圍繞知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性和人權(quán)屬性來論證憲法保護知識產(chǎn)權(quán)的可能性。
（一）知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性
私權(quán)是與公權(quán)即國家權(quán)力相對應(yīng)的一個概念,指的是私人、個人(包括自然人與法人) 所享有的各種民事權(quán)利。私權(quán)是財產(chǎn)私有的法律形態(tài)，從知識產(chǎn)權(quán)的本意而言，其應(yīng)屬于此類知識財產(chǎn)私有的權(quán)利，故而知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性是私權(quán)。從知識產(chǎn)權(quán)的歷史演進來看，知識產(chǎn)權(quán)首先作為封建社會的地方官吏、封建君主、封建國家授予的一種特權(quán)，在18世紀是以壟斷權(quán)的形式出現(xiàn)的。也就是說知識產(chǎn)權(quán)“并非起源于任何一種民事權(quán)利，也并非源于任何一種財產(chǎn)權(quán)”；“知識產(chǎn)權(quán)正是在這中看起來完全不符合'私權(quán)'原則的環(huán)境下產(chǎn)生，而逐漸演變?yōu)榻裉旖^大多數(shù)國家普遍承認的一種私權(quán)，一種民事權(quán)利。”到了19世紀，隨著工業(yè)化的發(fā)展，過去更多地被特權(quán)支持的公法制度被改造成私法之下的知識產(chǎn)權(quán)保護。進入資本主義社會后，特權(quán)終于以國家法律的形式制度化了，知識產(chǎn)權(quán)演變?yōu)橐婪óa(chǎn)生的“法權(quán)”，仍是一種私權(quán)。同時知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)是國際條約明確規(guī)定的，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在其“序言”部分肯定有效保護知識產(chǎn)權(quán)的必要性時，要求“全體成員承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，這一規(guī)定為整個協(xié)議的保護確定了基。協(xié)議強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，其本意在于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)主體的平等性。在當(dāng)代，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性并沒有發(fā)生變化，但國家介入因素在增強；換言之，知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)的公權(quán)化因素在增強。知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化趨向并不能改變知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。2004 年我們國家進行憲法修改時第13 條規(guī)定：公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)屬于公民合法的私有財產(chǎn)，應(yīng)該受到憲法的保護。
（二）知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性
從《美洲人類權(quán)利與義務(wù)宣言》到《世界人權(quán)宣言》主要的國際人權(quán)公約都賦予了知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)意義。這種權(quán)利包括兩個方面的內(nèi)容：首先是創(chuàng)造者對自己的智力成果所享有的權(quán)利；其次是社會公眾分享智力創(chuàng)造活動所帶來利益的權(quán)利。這兩項權(quán)利緊密聯(lián)系在一起都是國際社會承認的基本人權(quán)。進入20 世紀以后，以《聯(lián)合國》為開端，制定了一系列的國際性的人權(quán)，使人權(quán)成為國際法的調(diào)整對象之一，知識產(chǎn)權(quán)問題自此具有了國際人權(quán)意義。人們在認識自然和社會的過程中產(chǎn)生了知識，知識的發(fā)展與進步形成了人類文明，自此之后知識的創(chuàng)新和進化受到重視，知識產(chǎn)權(quán)制度就是為了保護知識創(chuàng)新者和社會公共利益而出現(xiàn)的，知識產(chǎn)權(quán)被定位為一項普遍的人權(quán)。
綜合上述，我們可以看出：如果憲法是一張寫滿人民權(quán)利的紙，那么知識產(chǎn)權(quán)也應(yīng)該寫在這張紙上。任何一部憲法無非就是國家權(quán)力的正確行使和公民權(quán)利的有效保障，通過根本大法的形式規(guī)范國家權(quán)力、保障公民權(quán)利，具有很強的政治性或者說國家政策性，是與一國的政治條件、政治狀況和相關(guān)政策息息相關(guān)的。知識產(chǎn)權(quán)是人民的權(quán)利，又是國家政策的要求，載于憲法勢在必行。
三、憲法應(yīng)如何保護知識產(chǎn)權(quán)
（一）憲法對知識產(chǎn)權(quán)的確認
雖然我國憲法間接確認和保障公民的知識產(chǎn)權(quán)，但未能明確列出，不能不說是一種立法缺憾。而我國目前外貿(mào)出口政策整體正在努力由勞動密集型商品為主向以技術(shù)密集型商品為主轉(zhuǎn)變，即由“中國制造”向“中國創(chuàng)造”轉(zhuǎn)變，對知識產(chǎn)權(quán)特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、商標權(quán)）的保護顯得尤為重要，亟待最高效力法--憲法的的確認和保護。因而公民知識產(chǎn)權(quán)保護條款入憲成為眼下應(yīng)有之舉。例可以在下次憲法修正案中將公民知識產(chǎn)權(quán)條款明確列入第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”正文，具體可將"國家確認和保護公民、法人和其他組織的著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)。"作為憲法第47條第2款。這樣就使得憲法對我國公民所享有的知識產(chǎn)權(quán)的確認和保護明晰化。
(二）利益平衡：在憲法的層面上保護知識產(chǎn)權(quán)
從憲法的層面全方位地審視知識產(chǎn)權(quán)，就會發(fā)現(xiàn)從部分領(lǐng)域保護知識產(chǎn)權(quán)的不足，這就有必要對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利和其他共同成員的憲法權(quán)利進行平衡。憲法既要激勵社會成員的創(chuàng)新精神和思想表達自由，又要保護其他成員的繼續(xù)創(chuàng)造熱情和學(xué)習(xí)自由。憲法必須在平等的社會成員之間進行充分的平衡，如果憲法對知識產(chǎn)權(quán)法沒有任何限制，過分地保護知識產(chǎn)權(quán)人表達自由及伴隨的經(jīng)濟自由和權(quán)利，那么對于社會其他成員而言，就必然要付出高額的成本以獲取享有憲法基本人權(quán)的機會，這就不利于整個社會的共同發(fā)展，也損害了憲法所平等保護的基本人權(quán)，所以我們要做到利益平衡。
1.利益平衡的內(nèi)涵
所謂利益平衡，是指當(dāng)事人之間、權(quán)利與義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當(dāng)符合公平的價值理念。"利益平衡是民法精神和社會公德的要求"，也是"人權(quán)思想和公共利益原則的反映"。權(quán)利的基本要素首先是利益,利益既是權(quán)利的基礎(chǔ)和根本內(nèi)容,又是權(quán)利的目標指向,是人們設(shè)定該項法律制度所要達到的目的(起始動機) 之所在。因此,此處我們所強調(diào)的利益衡平,實質(zhì)上是同一定形態(tài)的權(quán)利限制、權(quán)利利用制度相聯(lián)系。
2.從憲法角度來看利益平衡
每個社會秩序都面臨著分配權(quán)利、限定權(quán)利范圍、使一些權(quán)利與其他(可能相抵觸的)權(quán)利相協(xié)調(diào)的任務(wù)，作為社會根本法的憲法，勢必要在個體利益和整體利益之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶狻ＶR資產(chǎn)具有公共性，其傳播和普及會提高社會整體的再創(chuàng)造力，從而使社會得到更大的產(chǎn)出和公共利益。因此知識產(chǎn)權(quán)的私有保護和共同利益的平衡協(xié)調(diào)也日益突出，實現(xiàn)平衡主要是對知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)進行某些限制來實現(xiàn)的。限制方面有：1.不符合社會公共利益的成果不授予知識產(chǎn)權(quán)，這是保護公共利益的需要。只有那些能滿足社會公眾的健康的精神或物質(zhì)需要的文學(xué)藝術(shù)與科學(xué)領(lǐng)域的著述與發(fā)明才可授予知識產(chǎn)權(quán)；2.確立社會成員獲取公共信息的規(guī)則與方法和社會公知技術(shù)與信息的標準；3.知識產(chǎn)權(quán)制度確認法律授予知識產(chǎn)權(quán)人某些專有權(quán)，但在權(quán)利人行使這一權(quán)利時給予某些限制，如時間限制、地區(qū)限制和權(quán)能限制。而這些限制都需要憲法來進行整體把握和平衡。知識產(chǎn)權(quán)作為一項人權(quán)，其最終的目標在于促進整個人類社會的發(fā)展，對于社會公眾利益的保護，不但促進了知識的傳播和利用，而且為知識產(chǎn)權(quán)人的再創(chuàng)造和利益的享有奠定了基礎(chǔ)。
參考文獻：
[1]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán): 應(yīng)用法學(xué)與基本理論[M]. 人民出版社, 2005年版.
[2]吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究[M]. 中國人民大學(xué)出版社, 2005年版.
[3]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M]. 法律出版社, 1998年版.
[關(guān)鍵詞]私有財產(chǎn),社會心理,滯后性
“公民的合法私有財產(chǎn)不受侵犯”第一次歷史性地被寫入了《中華人民共和國憲法》，在中國的法治進程上，這是一件具有里程碑意義的大事。我們所做的科研課題“小康社會私有財產(chǎn)刑法保護研究”正是在這一大的背景下開始啟動的。
一、社會調(diào)查報告——用事實說話
為了掌握社會公眾對私有財產(chǎn)保護現(xiàn)狀的態(tài)度和看法方面的第一手資料，課題組開展了一次大規(guī)模的社會問卷調(diào)查活動。問卷分為兩套，問卷（一）的調(diào)查對象定位為普通社會公眾和大學(xué)生，問卷（二）專門針對法律工作者。每卷設(shè)置十個問題，問卷（二）的設(shè)計較多的考慮了法律工作者職業(yè)的特殊性，提出了一些專業(yè)性的問題。兩份調(diào)查問卷的問題均涉及調(diào)查對象對“公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯”寫入憲法的了解和對其重要意義的認識；對私有財產(chǎn)和公有財產(chǎn)的保護那一個更加重要的看法；對我國私有財產(chǎn)保護現(xiàn)狀的滿意程度；以及人們對私有財產(chǎn)遭受侵犯時會采取的行為方式等問題。為確保調(diào)查對象的代表性，對社會公眾的調(diào)查我們采取了街頭隨機調(diào)查的方式。對大學(xué)生的調(diào)查我們選擇了湖南大學(xué)、湖南師范大學(xué)、湖南社會安全職業(yè)學(xué)院和湖南信息科學(xué)職業(yè)學(xué)院四所大學(xué)不同專業(yè)的學(xué)生作為調(diào)查對象。對法律工作者的調(diào)查我們選擇了湖南省常德市石門縣、澧縣和鼎城區(qū)的公安、法院、檢察院的工作人員為調(diào)查對象。此次調(diào)查共發(fā)出問卷1000份，收回903份。問卷收回后，我們將所有問卷信息輸入計算機，利用SPSS專業(yè)統(tǒng)計軟件進行了統(tǒng)計[①]
統(tǒng)計結(jié)果顯示，具有大學(xué)以上文化程度的普通社會公眾，只有71.5%的人知道“公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯”寫進了憲法，而大學(xué)以下文化程度的被調(diào)查者則只有45.2%的人表示知道，而且作為關(guān)注社會發(fā)展的一個重要群體——大學(xué)生，清楚知道這一事件的人也只有71.2%.對于“公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯”寫進憲法是否有意義這一問題的回答上，普通社會公眾只有59.9%的人認為非常有實際意義，而法律工作者甚至只有50.7%的人認為非常有實際意義。關(guān)于私有財產(chǎn)保護方面的法律法規(guī)，35.6%的人表示不了解或從未關(guān)注過。被調(diào)查的法律工作者中，27.3%的人選擇當(dāng)自己的私有財產(chǎn)遭遇不法侵害時，如果不多就算了，8.2%的人選擇私了。我們認為，這一數(shù)據(jù)充分顯示出法律工作者對我國私有財產(chǎn)法律保護缺乏信心。而普通社會公眾則高達14.1%的人選擇私了，30.9%的人選擇如果不多就算了，這也說明了公眾對法律和司法機關(guān)的不信賴和利用法律武器捍衛(wèi)自己的私有財產(chǎn)意識的嚴重滯后。最為值得注意的是，在我們調(diào)查的法律工作者中，只有3.2%的人能列舉出一條關(guān)于私有財產(chǎn)保護方面的法律條文，7.4%的人能列舉出兩條，9.9%的人能列舉出三條，這無法不使我們對我國私有財產(chǎn)保護的前途感到擔(dān)憂。我們的憲法精神將如何落實到實踐中去？在我們針對社會公眾的問卷中，提出了法律應(yīng)該更加重視公有財產(chǎn)的保護還是更重視私有財產(chǎn)的保護這個問題，66.8%的人認為應(yīng)同等保護，但仍然有14.2%的人認為應(yīng)更重視公有財產(chǎn)的保護。這一數(shù)據(jù)充分顯示出人們受長期以來法律保護重公輕私心理定勢的影響，從認識上滯后于我國的法制發(fā)展。
在我們的調(diào)查中，還有幾個問題的統(tǒng)計數(shù)據(jù)是值得關(guān)注的。
注：凡無效問卷答案均未計入統(tǒng)計數(shù)據(jù)。
二、深層理論探討——不得不正視的認識根源
任何一個新生事物要得到社會大眾的認可，都是需要一個過程的，這個過程就是一個認識逐漸深化的過程。這一過程的長短受到諸多因素的影響，包括領(lǐng)導(dǎo)層的重視程度，社會輿論的導(dǎo)向，社會公眾認知能力的發(fā)展程度等。“公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯”第一次被明確的寫進憲法，相對于我國以往的立法來說，它是一個新鮮事物，這一觀念要深入人心，同樣是需要一個過程的。我們以上所述的調(diào)查結(jié)果就充分說明了這一點。我們認為，人們對私有財產(chǎn)保護心理滯后形成的原因，可以從以下三個方面得到解釋。
首先，從辯證唯物主義認識論的角度分析。辯證唯物主義認為，人的認識在實踐中產(chǎn)生，并以實踐為基礎(chǔ)無限的運動發(fā)展。“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程”[②].建國以來，我國一直奉行高度集中的公有制的經(jīng)濟制度和計劃經(jīng)濟體制，任何形式的私有財產(chǎn)都遭到否定。這種制度在中國建國以后長達三十年的時間里，一直居于統(tǒng)治地位。社會公眾早在這種制度和實踐中，形成了公有財產(chǎn)至高無上的觀念，將私有財產(chǎn)看作邪惡與災(zāi)難，更談不上私有財產(chǎn)保護的問題了。改革開放以后，隨著人們對社會主義本質(zhì)認識的深化，對私有財產(chǎn)的觀念也逐漸發(fā)生了一些變化，人們開始能夠容忍私有財產(chǎn)的存在。但是，人的認識是不可能一步到位的。它必須在實踐中得到深化。實踐已經(jīng)造就了觀念的轉(zhuǎn)變——認為私有財產(chǎn)是可以存在的，那么實踐將會引導(dǎo)認識更進一步向前發(fā)展，即私有財產(chǎn)不僅是可以存在的，而且應(yīng)該得到保護，并且應(yīng)得到與公有財產(chǎn)同等的保護，維有這樣才將更有利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。“公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯”是社會管理階層基于實踐的一次認識的飛躍。但是，這樣的飛躍在社會公眾中還沒有完全實現(xiàn)，那是因為社會公眾的實踐還沒有達到這一步。通過對問卷調(diào)查結(jié)果的分析，我們發(fā)現(xiàn)，對私有財產(chǎn)的保護這一問題漠然置之的被調(diào)查者中，81.3%的人屬于大學(xué)以下學(xué)歷的低收入人群。而收入較高的被調(diào)查者對私有財產(chǎn)保護則普遍表示關(guān)注，特別是私營經(jīng)濟的業(yè)主，99%的人認為合法私有財產(chǎn)應(yīng)得到與公有財產(chǎn)同等的保護。這一現(xiàn)象就充分說明，只有實踐的發(fā)展，才能促進認識的發(fā)展。當(dāng)私有經(jīng)濟的業(yè)主們在實踐中真正掌握了一定的私有財產(chǎn)之后，從認識上才會提出保護私有財產(chǎn)的要求。而對于低收入群體，由于他們的私有財產(chǎn)非常有限，也就不可能提出保護私有財產(chǎn)的要求，從心理上認識到它的重要性。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深化，社會公眾擁有較多私有財產(chǎn)的比例將會逐漸提高，從而促進人們認識的深化。為把憲法精神落到實處鋪平道路，真正使合法私有財產(chǎn)不受侵犯這一理念得到法律和公眾的雙方的認可。
第二，從心理學(xué)的角度分析。問卷調(diào)查結(jié)果顯示，對“您認為公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的保護那一個更重要”這一問題，14.2%的人選擇了應(yīng)更重視公有財產(chǎn)的保護。我們認為，14.2%的人做出這種選擇的原因不外乎出于以下兩個方面的原因。一是本能。我們相信，有一部分人未做任何思考便選擇了公有財產(chǎn)，這便是本能。本能的產(chǎn)生，“從本質(zhì)上說，還是間接的依賴于外源的刺激”[③].那么，這種外源性刺激是什么呢？是長達幾十年的社會環(huán)境。從一定意義上說，本能是不直接依賴于社會實踐的，既使現(xiàn)實已經(jīng)充分的顯示出了私有財產(chǎn)保護的重要性，但是，就象一個人一腳踩在一條黃鱔身上會本能的跳起來一樣。因為長期的經(jīng)驗告訴他，那是蛇。實際上，他可能并沒有思考那究竟是蛇還是黃鱔。面對公有財產(chǎn)還是私有財產(chǎn)重要這樣的問題時，幾十年的社會實踐告訴他，選擇私有財產(chǎn)是錯誤的，他同樣并沒有考慮，現(xiàn)在社會的經(jīng)濟、政治、法制狀況是什么。二是由于受到心理定勢的影響。我們是社會主義國家，公有制經(jīng)濟一直居于主體地位。在今天，人們已經(jīng)開始注意到私有財產(chǎn)保護的重要性，但由于一直以來社會公眾的心目中就沒有私有財產(chǎn)的概念，長期形成的思維束縛了人的認識發(fā)展。法律心理作為法意識的一個重要方面，它具有相對的獨立性，它并不能隨著社會實踐或者說法現(xiàn)象的變化而一下子改變過來。“長期以來，積淀于人們頭腦里的對舊的法現(xiàn)象的感知、印象，根深蒂固，不是一下子能改變的。”[④]我們從問卷中發(fā)現(xiàn)，對“當(dāng)你的私有財產(chǎn)受到侵犯時你會選擇怎樣的方式解決”這一問題，普通社會公眾中，30.7%的人選擇如果不多就算了，省得麻煩。更有14.2%的人選擇私了，而選擇法律手段的只有55.1%.作為執(zhí)行和實施法律的法律工作者，有27.3%的選擇如果不多就算了，8.2%的人選擇私了，也只有62.4%的人選擇了法律手段。這一結(jié)果的出現(xiàn)是不奇怪的，這正是法律心理相對獨立性的體現(xiàn)。
這樣的結(jié)果同樣可以從著名心理學(xué)家馬斯洛的需要層次論中得到解答。馬斯洛認為。人的需要是有層次的。最低層次的需要是生存的需要，然后是安全的需要、愛的需要、尊重的需要和自我價值實現(xiàn)的需要。當(dāng)一個層次的需要還沒有得到滿足時，另一個層次的需要就不會產(chǎn)生。對私有財產(chǎn)的保護正是對人通過勞動所獲得的財產(chǎn)予以保障，進而使人的自由、權(quán)利和安全得以保障的一種體現(xiàn)。對私有財產(chǎn)保護的重要性認識不足，就說明了這一部分人的生存狀況還不允許，或者說不需要有這種安全的保障。因為我們國家還有很大一部分人仍然在為生存奔忙。因此，要在全社會形成保護私有財產(chǎn)的意識，一個重要的問題還在于需要的出現(xiàn)——人們生活水平的提高，私有財產(chǎn)的擁有。
第三，從立法、執(zhí)法和司法狀況分析。我們認為，這是私有財產(chǎn)保護社會心理滯后性形成的一個最重要的因素。“在心理的發(fā)生與發(fā)展上，社會條件是一個最重要的因素。”[⑤]對私有財產(chǎn)保護相關(guān)立法的滯后，執(zhí)法中的偏見以及司法中的不公正待遇，是公眾對私有財產(chǎn)法律保護缺乏信心的重要原因。首先，從立法上看。雖然將“公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯”歷史性的寫進了憲法，但相關(guān)法律法規(guī)卻不配套，公與私的偏見仍然相當(dāng)明顯。特別是在刑法中，這種傾向隨處可見。《刑法》217條規(guī)定：“公司、企業(yè)和其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位的財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或拘役；數(shù)額巨大的，可以處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。”也就是說，職務(wù)侵占罪的最高刑是十五年有期徒刑，沒收財產(chǎn)是屬于選處的附加刑。而《刑法》383條貪污罪則規(guī)定最高可處無期徒刑、死刑。而且沒收財產(chǎn)是并處的附加刑。公私財產(chǎn)保護的偏見，由此可見一斑。法作為調(diào)整人的行為的規(guī)范，對人有明確的指引作用。但是我們不得不承認，人的行為是受到心理支配的，法對行為的調(diào)整是通過思想來實現(xiàn)的。不平等的立法必然使社會公眾形成公有財產(chǎn)保護比私有財產(chǎn)保護更重要的心理。因此，我們認為，公眾對私有財產(chǎn)保護的心理滯后主要不是源于自身，而是源于立法的實踐。
其次，從執(zhí)法上看，雖然憲法明確規(guī)定“法律面前人人平等”，但真正當(dāng)公有財產(chǎn)和私有財產(chǎn)受到侵害是時，所能得到的法律救濟往往是不平等的。例如對逃債的處理。逃債作為與市場經(jīng)濟伴生的一個毒瘤，如果打擊不力，處理不當(dāng)，往往會給債權(quán)人造成重大損失，并導(dǎo)致整個社會的信用危機。但是執(zhí)法機關(guān)在對逃債行為進行打擊時，往往更注重公有主體的債權(quán)保護，而對于私有債權(quán)由于一般數(shù)額較小，債權(quán)人自身社會影響力弱等因素，導(dǎo)致執(zhí)法機關(guān)不關(guān)注，不重視，甚至放任不管。這種執(zhí)法的實踐也促成了私有財產(chǎn)保護的社會心理滯后，原因就在于他們沒有看到平等保護的希望。
再次，從司法的角度看。司法對私有財產(chǎn)保護的不對等待遇是一個不容回避的問題。在專門針對司法人員的調(diào)查問卷中，我們提出了這樣一個問題，“在涉及私有財產(chǎn)保護的判決或裁定的執(zhí)行上，您認為執(zhí)行難主要難在那里？”有35.7%的人認為主要難在標的太小而執(zhí)行費用太高。我們認為，這顯然是一種錯誤的認識。所謂司法救濟，救濟誰？當(dāng)然是弱者，在我們的社會里，公的力量是相對強大的，他們往往可以從自身得到救濟。只有個人、私有財產(chǎn)作為社會的弱者，才更需要司法力量的救濟，而司法機關(guān)卻以種種理由不去保護它。社會公眾怎么可能對私有財產(chǎn)的保護充滿信心呢？
三、跨越法治障礙——問題不容忽視
我們敢于作出大膽的論斷，私有財產(chǎn)保護的心理滯后必將影響私有財產(chǎn)保護的立法的發(fā)展和司法的實踐，并進而影響社會主義的法治進程。
“私有財產(chǎn)不受侵犯原則”是17世紀至18世紀資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，與自由、平等、安全一起，被法國的《人權(quán)宣言》宣稱為“天賦人權(quán)”，而私有財產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利，正是其他一切自由、平等和安全的起點。
首先，從私有財產(chǎn)與自由的邏輯關(guān)系上看，個人對其財產(chǎn)的獨占的排他的支配權(quán)，是自由的核心，沒有私有財產(chǎn)，個人就缺乏了最起碼的自由活動空間。試想一下，如果你的私有財產(chǎn)得不到保護，一個人又該如何去享受人身自由和政治自由呢？你只能被限制在一個狹小的空間里，你所享有的自由只能是形式上的自由，因為這種自由由于缺乏經(jīng)濟的支撐而變得毫無意義。同樣，我們談平等，包括人格上的平等，精神上的平等以及文化、政治上的平等，都必須有一個前提，那就是財產(chǎn)權(quán)上的平等。
馬斯洛的需要層次論告訴我們，當(dāng)人在滿足了生存的需要后，便會產(chǎn)生安全的需要，包括人身的安全和財產(chǎn)的安全。也就是說，財產(chǎn)的安全是人所追求的安全要素之一。如果人的私有財產(chǎn)得不到政府的法律保護，也就意味著人無法得到安全的滿足，從而使人之所以為人所應(yīng)享有的基本權(quán)利無法得以實現(xiàn)。合法私有財產(chǎn)不受侵犯是人權(quán)的基本要求，也是與憲法修正案“國家尊重和保障人權(quán)”這一精神相一致的。如果人權(quán)得不到保障，政府也便失去了存在的依據(jù)。正如洛克在其《政府論》中所言，“政府存在的唯一目的便是保障人的生命、自由和財產(chǎn)”。因此，政府唯有強化法制，確保公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯。
確保私有財產(chǎn)不受侵犯也是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的需要。市場經(jīng)濟天生就是平等經(jīng)濟，市場主體一律平等是市場經(jīng)濟的基本前提。如果希望私有經(jīng)濟作為市場主體為社會主義市場經(jīng)濟做出貢獻，必須強化其主體地位以及在市場中所獲利益的保護。從功利的角度出發(fā)，私有財產(chǎn)的不斷增長是社會生產(chǎn)和市場競爭的內(nèi)動力，它能確保市場效率的提高和社會資源的最優(yōu)化配置。在“公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯”寫進憲法，最受鼓舞的是私營經(jīng)濟的業(yè)主們。這也正說明了解決私有財產(chǎn)保護心理滯后的重要性。作為社會財富的創(chuàng)造者，私營或民營經(jīng)濟的業(yè)主如果對私有財產(chǎn)的保護缺乏信心，必將極大地挫傷他們創(chuàng)造財富的積極性，直接影響到市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。
當(dāng)然，對私有財產(chǎn)的保護不能局限于傳統(tǒng)的對私有財產(chǎn)的靜態(tài)的保護，而應(yīng)該從靜態(tài)向動態(tài)發(fā)展。在計劃經(jīng)濟條件下，“公民財產(chǎn)”一詞實際上僅在“物”的意義層面上使用，私有財產(chǎn)的保護僅指靜態(tài)物的占有的保護，以維持靜態(tài)物的占有的穩(wěn)定性。“對公民財產(chǎn)權(quán)利的保護，已不限于對財產(chǎn)權(quán)利的抽象肯定，而更側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)利實現(xiàn)方式的肯定。”[⑥]我們認為，現(xiàn)階段對私有財產(chǎn)的保護，更應(yīng)該是私有財產(chǎn)進入市場時，交易安全、投資安全能得以確保，使私有財產(chǎn)在創(chuàng)造財富、保值增殖的過程不致遭受侵害。
在參與市場經(jīng)濟的私有財產(chǎn)持有者看來，交易的安全威脅來自于變幻莫測的市場本身和普遍存在的不當(dāng)交易行為，但讓他們更感不安的則是他們在與公有制主體的交易中所處的不利地位，以及在交易中遭受不測時可能得到的不公正的政府救濟——包括行政的救濟和法律的救濟。無可否認，這種擔(dān)心并不是多余的，而這樣的憂慮必然束縛私有財產(chǎn)持有者參與市場交易的積極性。也就是說，私有財產(chǎn)保護的心理滯后是不利于活躍市場的。
投資安全也是私有財產(chǎn)保護的一項新的要求。在市場經(jīng)濟條件下，個人擁有財富的目的已不局限于個人消費，人們有將私有財產(chǎn)進行投資而更進一步創(chuàng)造財富的愿望，但對政府保護私有財產(chǎn)的政策和法律缺乏信心，使投資熱情受到了限制。我們認為，投資安全的隱患來自兩個方面，一是社會仇富心理的存在；二是國家政策的影響。公民投資權(quán)利實現(xiàn)的結(jié)果，是在社會上造成了富裕程度的差異，而這種差異造成了廣泛的社會心理失衡，一部分未致富者不能正確對待他人的致富，不了解國家保護私有財產(chǎn)的政策和法律，導(dǎo)致仇富心態(tài)一度盛行，更有甚者甚至付諸實踐，對他人的投資收益實施破壞、哄搶，給投資人造成無可挽回的損失。
另外，對國家保護私有財產(chǎn)的政策和法律不了解或者不信任，致使部分人不敢投資或擴大再投資，而寧可將賺來的錢用于鋪張、奢靡的個人消費，不僅嚴重的腐蝕了社會風(fēng)氣，而且對于社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展也是極為不利的。我們認為，憲法修正案為私有財產(chǎn)的保護提供了最高的法律保障。但我們同時也注意到，憲法修正案也強調(diào)“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實施征收或征用并給予補償”。無可否認，在立法上作公共利益的保留是必要和符合法治精神的。但問題在于，在具體的操作中，應(yīng)由誰來代表國家？以什么標準來界定公共利益，而且由誰來界定？這是憲法所沒有解決的問題。對于投資者來說，投資就存在著安全隱患。投資可能會遭遇不合理的征收或征用。我們無法不給予關(guān)注，因為我們就曾遭遇過這樣的尷尬，在一輪有一輪的房地產(chǎn)熱中，一些房地產(chǎn)公司竟然打著公共利益的旗號，冒著國家的名義圈占農(nóng)民的土地，卻大肆的進行商業(yè)開發(fā)，而相關(guān)部門卻熟視無睹。另外，公共利益應(yīng)限定在一個什么范疇也是值得思考的問題。一個村莊的利益是不是公共利益？一個社區(qū)、一個單位的利益又是不是公共利益呢？一系列的問題必將使投資者產(chǎn)生不安感而裹足不前。
四、方法論研究——我們該做什么？
社會法律心理作為法律意識的一個重要內(nèi)容，當(dāng)然是源于實踐的。但是反過來，社會法律心理又會對實踐起指導(dǎo)作用。如果社會心理滯后性問題不能得到解決，必將影響到私有財產(chǎn)保護的實踐，從而影響到社會法治和社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。因此，社會心理滯后性是必須立即加以解決的問題。
從以上的分析可以看出，社會公眾對私有財產(chǎn)保護的心理認同相對滯后，而這種社會心理滯后性形成的原因是多方面的。有一點仍然應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，我們必須大力發(fā)展經(jīng)濟，提高人民的生活水平，使全社會的每一個人都掌握一定數(shù)量的私有財產(chǎn)，才可能使全社會形成保護私有財產(chǎn)的共識。
從另外一個角度說，社會心理雖然相對滯后于憲法，但是，我們卻不得不承認，這種社會心理是不滯后于憲法以外的其他任何一部法律的，特別是刑法。雖然刑法第二條明確把“保護公民私人所有的財產(chǎn)”與保護國家安全，保護國有財產(chǎn)和勞動人民集體所有的財產(chǎn)并列作為刑法的目的，但是正如前所述，在刑法的條文中，處處體現(xiàn)出了對公私財產(chǎn)保護的不平等。刑法作為國家法制體系中最具強制力的一個部門法，如果對公私財產(chǎn)的保護在立法上不能做到平等的話，私有財產(chǎn)的保護必將成為一句空話。憲法是國家的根本大法，對所有的立法和司法都具有指導(dǎo)作用。但是，我國并沒有建立起和憲法審查制度，在司法實踐中也很少直接援引憲法條文作為司法裁判的依據(jù)。所以，憲法精神必須落實到基本法律，才能使憲法精神得到保障。而其他涉及私有財產(chǎn)保護的法律法規(guī)，由于缺乏強有力的國家強制力保障，對公眾產(chǎn)生的心理影響遠不及刑法。因此，我們認為，要真正解決私有財產(chǎn)保護的心理滯后性問題，就必須在憲法的指導(dǎo)下，盡快對刑法中不適當(dāng)?shù)牡胤竭M行修改。在刑法中，這種需要修改的條文隨處可見。如挪用公款罪與挪用資金罪，兩個罪的客觀方面是完全相同的，但它們的法定刑卻大相徑庭，挪用公款罪的刑罰明顯重于挪用資金罪。這種差異我們只能從犯罪主體和犯罪對象的不同上去得到解釋。前者所侵犯的是公有財產(chǎn)，而后者主要侵犯的是私人所有的財產(chǎn)。這種立法上的不平等對保護私有財產(chǎn)顯然是極為不利的。因此，要改變社會的心理滯后性，首先得從刑事立法做起。
加強普法教育是解決私有財產(chǎn)保護社會心理滯后性的又一重要措施。我們講“依法治國”只有短短的幾年時間，公民的法制意識相對淡薄。西方發(fā)達國家的公民利用法律武器保護自己私有財產(chǎn)的意識非常強烈，那是他們幾百年法治的結(jié)果。我們沒有深厚的法治基礎(chǔ)，但我們公民的法律意識卻不能落后。那只有加強法制宣傳的力度，盡快提高公眾對私有財產(chǎn)保護重要性的認識。心理學(xué)家認為，對人反復(fù)高頻率的相同刺激會促進人的意識的形成。依賴于立法和司法實踐對人的心理產(chǎn)生影響并使之與憲法精神相一致，是一個循序漸進的過程，不可能一撮而就，短時期內(nèi)很難有非常明顯的效果。而加強私有財產(chǎn)保護的法制宣傳，對公眾盡快提高認識是會有較大促進作用的。
加強執(zhí)法與司法的公正性是促成私有財產(chǎn)保護社會心理成熟最有效、最持久的手段。法的實施能對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生最直接的影響。如果當(dāng)事人能夠在案件的處理中感受到法的嚴謹與公正，哪怕是承受不利后果的一方，依然會對法產(chǎn)生信賴。針對私有財產(chǎn)的保護來說，如果在涉及私有財產(chǎn)保護的案件處理中，能夠使當(dāng)事人感受到法律對私有財產(chǎn)保護的同等對待，我們相信，這個當(dāng)事人的心理就再也不會滯后于憲法了。而社會法律心理正是以個體心理為基礎(chǔ)建立起來的。另一方面，法的實施所產(chǎn)生的作用并不局限于對當(dāng)事人的規(guī)范或強制，更為重要的是，通過法的實施，能夠?qū)θ鐣a(chǎn)生一個教育與引導(dǎo)作用，從而促進社會法治心理的發(fā)展。
注釋：
[①]社會問卷調(diào)查由課題組成員共同完成，本文所用數(shù)據(jù)均來自調(diào)查統(tǒng)計報告。
[②]《馬克思恩格斯全集》第十三卷，人民出版社1962年版，第526頁。
[③]《中國大百科全書，心理學(xué)1》，中國大百科全書出版社，第13頁。
[④]《法理學(xué)》李步云主編，經(jīng)濟科學(xué)出版社2001年版，第346頁。
全球首富比爾?蓋茨與股神巴菲特再一次向世人展示了他們的超人財技，不過這次所展示的不再是他們又增添了多少令人驚羨的財富，而是他們用巨大的社會影響力動員了一批美國頂級富豪慷慨解囊于慈善事業(yè)。慈善的話題歷來不乏關(guān)注，除了它的社會意義之外，更重要的是體現(xiàn)了財富擁有者的財富觀和社會責(zé)任感。但衡量一個社會的慈善精神，不僅要看富豪階層的財富觀，還要從社會大眾在日常生活中的慈善意識等方面來度量。
雖然中國人歷來不缺乏愛心與善舉，但對比當(dāng)下我們的慈善與公益事業(yè)現(xiàn)狀，人們更喜歡將矛頭指向富豪們?nèi)狈εc其擁有的財富相匹配的社會責(zé)任。的確，如果僅僅從捐贈指標上看，無論是富豪階層還是社會大眾的慈善貢獻，我們確實與發(fā)達國家差距很大。但國人是否有善心與義舉，卻遠非數(shù)字對比那樣簡單。實踐表明，一個社會慈善與公益事業(yè)的發(fā)展同這個社會的文化土壤和制度環(huán)境息息相關(guān)。
社會環(huán)境最核心的要素是公平與公正性，公平的社會環(huán)境有助于淡化人對財富過分強烈的占有欲，也意味著一個人可以憑自身的能力獲得與其能力相匹配的社會地位，并有尊嚴地生活。一個人及其家庭所能享受的物質(zhì)性消費是有限的，實無必要也沒有可能永遠將財富據(jù)為己有。對擁有一定物質(zhì)基礎(chǔ)的家庭來說，只要加大對子女教育的投入，父母也不必擔(dān)心子女在一個公平競爭的社會環(huán)境中無法獲得良好的社會地位。在此前提下，巨額遺產(chǎn)對于子女來說未必是一件好事。相反，在很多發(fā)展中國家，富豪們之所以愿意將巨額財富留給子女（當(dāng)然不僅僅是富豪階層），往往是他們對社會公平的信心不足，對未來無法把握。這樣，留給子女的財富就成為對子女的一種有效保障和安慰。他們未必不知道過多的財富容易使子女喪失奮斗的動力，但兩害相權(quán)，財富的保障往往更有現(xiàn)實意義。
在另一個層面上，制度對私有財產(chǎn)權(quán)的有效保護，也是一個社會公益、慈善精神得以更好體現(xiàn)的重要方面。恰如中國古語所言，“有恒產(chǎn)者有恒心”，“恒產(chǎn)”指的是穩(wěn)定的物質(zhì)基礎(chǔ)，而“恒心”則是指穩(wěn)定的精神訴求。人的向善、誠信、創(chuàng)造欲、進取心等精神美德，皆與擁有“恒產(chǎn)”這一可以自由支配的財富有關(guān)。對私有財產(chǎn)權(quán)的保護，可以最大限度地釋放公眾創(chuàng)造財富的智慧和熱情。只有公民能夠后顧無憂地擁有并支配自己的合法財產(chǎn)，社會自治才能成為可能，人類追求善的精神寄托才具備物質(zhì)基礎(chǔ)。
從這個角度來說，西方國家由于市場經(jīng)濟發(fā)育較早，個人私有財產(chǎn)權(quán)利較多地得到關(guān)注并以法律的形式較好地得到了保護，從而在客觀上為其慈善與公益文化的形成創(chuàng)造了外在條件。
【選自《環(huán)球網(wǎng)》】
插圖 ／ 澆灌 ／ 喬治?埃文斯
共同法定財產(chǎn)制 個人特有財產(chǎn)制 約定財產(chǎn)制
[論文摘要]隨著我回社會主義市場 經(jīng)濟 的建立和 發(fā)展 ，公民的私有財產(chǎn)日益增多，而在私有財產(chǎn)中，夫妻財產(chǎn)占的比飼不斷提高。因此，要重視夫妻財產(chǎn)制的研究。我回現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度有其優(yōu)點，也存在不足，在新的 歷史 條件需要進一步完善。
夫妻財產(chǎn)制又稱婚姻財產(chǎn)制，是屬于夫妻財產(chǎn)關(guān)系中的一項內(nèi)容．從廣義上講，它是關(guān)于夫妻婚前財產(chǎn)和婚后所得財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分以及債務(wù)的清償，婚姻解除時財產(chǎn)的清算等方面的 法律 制度。從狹義上講，它是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期問有關(guān)夫妻財產(chǎn)所有權(quán)的制度．[j]i啪’夫妻財產(chǎn)制是婚姻家庭生活正常運轉(zhuǎn)的物質(zhì)保證．關(guān)系到夫妻財產(chǎn)關(guān)系是否平等的問題，也是衡量夫妻家庭地位是否平等的標準之一。一個國家采取何種夫妻財產(chǎn)制，是由本國的社會物質(zhì)條件、立法傳統(tǒng)、風(fēng)俗習(xí)慣、倫理道德、思想觀念等因素決定的。
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展，公民的私有財產(chǎn)日益增多，越來越多的社會財富將掌握和控制在私人手中。為此，2004年憲法修正案規(guī)定：。公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律的規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”而在私有財產(chǎn)中，夫妻財產(chǎn)占的比例不斷提高，且隨著社會生活的發(fā)展變化，夫妻的財產(chǎn)從財產(chǎn)范圍到財產(chǎn)的構(gòu)成及財產(chǎn)的數(shù)量等都與以往不同。因此，無論從公民個人、婚姻家庭利益出發(fā)還是從夫妻以外其他利害關(guān)系人的利益、國家利益考慮．都應(yīng)重視夫妻財產(chǎn)制的研究．我國<婚姻法)規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制度，經(jīng)歷著一個不斷發(fā)展完善的過程。1950年《婚姻法只規(guī)定了婚后所得共同制度。1980年《婚姻法)增加了約定夫妻財產(chǎn)制度，作為婚后所得共同制的必要補充。2001年<婚姻法)為了適應(yīng)日益紛繁復(fù)雜的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，滿足不同社會階層對夫妻財產(chǎn)制度的要求．進一步發(fā)展完善了我國的夫妻財產(chǎn)制度，賦予約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制同等的法律地位。充分尊重當(dāng)事人個人的財產(chǎn)權(quán)利，分別規(guī)定了婚后共同法定財產(chǎn)制、個人特有財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制。
一、關(guān)于共同法定財產(chǎn)制
共同法定財產(chǎn)制是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方所得和雙方所得的收入和財產(chǎn)均歸夫妻雙方共同所有，但特有財產(chǎn)除外的夫妻財產(chǎn)制度。
我國《婚姻法’第17條規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期問所得的下列財產(chǎn)，歸夫妻共同所有：(一)工資、獎金；(二)生產(chǎn)、經(jīng)營的收益i(-)知識產(chǎn)權(quán)的收益；(四)因繼承或贈與所得的財產(chǎn)，但本法第十八條第(三)項規(guī)定的除外；(五)其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。
根據(jù)以上條文，共同共有開始于婚姻締結(jié)之時．即婚姻登記機關(guān)發(fā)給雙方結(jié)婚證書之時，終止于一方死亡之日、領(lǐng)取離婚證之日或者人民法院判決離婚生效之日。雙方戀愛期問同居時的財產(chǎn)不屬共同財產(chǎn)，夫妻因故分居期問或離婚法律文件生效前所得財產(chǎn)，仍為夫妻共同財產(chǎn)。共有的形式是共同共有，雙方對共有財產(chǎn)的權(quán)利是相同的，而不考慮各方收入的大小，對共有財產(chǎn)積累的貢獻的大小，實際開支的多少等。共有財產(chǎn)的范圍法律采取了列舉的形式：
(1)一方或雙方勞動所得的勞動報酬。勞動報酬指勞動者通過自己的勞動得到的錢或?qū)嵨铮ǔ５谋憩F(xiàn)形式是工資、獎金、津貼。(2)用勞動報酬添置的財產(chǎn)。包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)．(3)從事生產(chǎn)、經(jīng)營所得的收益。主要指從事商業(yè)活動。包括自己投資自己經(jīng)營、承包別人的 企業(yè) 或柜臺開展經(jīng)營、租賃別人的企業(yè)或其他經(jīng)濟組織從事經(jīng)營活動所得的收益。如果用個人財產(chǎn)投資的，按現(xiàn)行法律的規(guī)定，本金仍歸所有者個人所有，而這些財產(chǎn)通過經(jīng)營活動得到的增值或收益，依法屬夫妻雙方共有．(4)知識產(chǎn)權(quán)的收益。知識產(chǎn)權(quán)是指人們可以依法就其智力創(chuàng)造的成果享有的專有權(quán)利。收益指知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)帶來的實際收益．例如作品發(fā)表后，獲得的稿費，自己利用或許可他人利用專利所能獲得的經(jīng)濟利益等．一方完成的成果，離不開另一方的支持，其收益當(dāng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。(5)因繼承得到的財產(chǎn)．但遺囑確定歸一方所有的除外。繼承指繼承人依法取得死者生前所有的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益．(6)因贈與得到的財產(chǎn)，但贈與合同指明歸一方所有的除外．
另外，司法解釋還明確，婚姻關(guān)系存續(xù)期問．男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補貼和住房公積金屬于夫妻共同財產(chǎn)，男女雙方實際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險金，破產(chǎn)安置補償費等，也屬夫妻共同財產(chǎn)．
婚后法定共同財產(chǎn)制是用法律強制規(guī)定了夫妻雙方的財產(chǎn)的歸屬．適應(yīng)了我國大多數(shù)居民收入普遍不高，雙方所得加在一起，才能維持共同生活的正常運轉(zhuǎn)的需要．在倫理上與夫妻關(guān)系較為吻合，符合
二、關(guān)于個人特有財產(chǎn)制
個人特有財產(chǎn)制是指專屬于配偶一方個人所有并排斥夫妻共有的財產(chǎn)．2001年《婚姻法)第一次明確增設(shè)特有財產(chǎn)制度．根據(jù)第18條具體規(guī)定，有下列情形之一的．為夫妻一方的財產(chǎn)：(1)一方的婚前財產(chǎn)．雙方成立婚姻關(guān)系以前的財產(chǎn)。與另一方無任何關(guān)系，在婚后應(yīng)歸原所有人個人所有．(2)一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助金等費用．這些費用如果作為夫妻共同財產(chǎn)，雙方婚姻因故解除，另一方分割一半，會影響到受害方的 治療 ，生活．但是．關(guān)于醫(yī)療費用，當(dāng)一方受到傷害后，通常情況是以夫妻共同財產(chǎn)墊付的，一方獲得賠償后，本人認為·應(yīng)扣除以共同財產(chǎn)墊付的部分，否則，會影響到另一方的利益，侵害另一方的財產(chǎn)權(quán)利。(3)遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)。這一規(guī)定尊重了原財產(chǎn)所有人的意志。但是 法律 沒有明確限定是什么形式．本人認為，書面形式、公證形式當(dāng)然應(yīng)承認，口頭形式等應(yīng)有兩個以上無利害關(guān)系的人證明，否則。不利于保護雙方的利益，也不利于保護與夫妻任何一方交易第三人的財產(chǎn)利益。(4)一方專用的生活用品．這些物品一般價值不大。對夫妻另一方也不太合適．且專屬一方所有，另一方也不會有異議。(5)其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。指價值不大，一方需要，而另一方不需要。對一方有紀念意義的獎品等。
從法律上規(guī)范個人特有財產(chǎn)制度，是為了適應(yīng)市場 經(jīng)濟 發(fā)展 的需要，便于市場主體與夫或妻個人進行交易，保護第三人的合法權(quán)益．尊重財產(chǎn)原所有權(quán)人的意愿，照顧公民個人生活的方便。夫妻婚后財產(chǎn)中，存在一些嚴格個人性質(zhì)的財產(chǎn)，如一方從事職業(yè)專屬使用的財產(chǎn)，對一方具有特別意義的財產(chǎn)。不應(yīng)納入共同財產(chǎn)的范圍。承認、重視、維護夫妻婚后的個人的財產(chǎn)權(quán)利，便于解決夫妻之間的財產(chǎn)糾紛，可以避免一旦結(jié)婚即完全抹殺夫妻個人財產(chǎn)的權(quán)利。但法律的規(guī)定也有待完善。如前述醫(yī)療費扣除夫妻共同財產(chǎn)墊付部分歸受害方特有，保護另一方的合法權(quán)益。遺囑或贈與合同的形式問題等。
三、關(guān)于約定財產(chǎn)制
約定財產(chǎn)制指夫妻以契約的形式商定婚前財產(chǎn)和婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)的歸屬、管理、使用、收益、處分及債務(wù)清償，婚姻解除時財產(chǎn)的清算等事項，并排除法定夫妻財產(chǎn)制適用的制度．[。]’
(婚姻法>第19條明確規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有，共同所有或部分各自所有，部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式．沒有約定或約定不明確的，適用第17條、第18條的規(guī)定．”本條的規(guī)定，賦予了約定財產(chǎn)制與法定財產(chǎn)制具有同等的法律地位，婚姻當(dāng)事人有權(quán)自由選擇，如果一方選擇了約定財產(chǎn)制，就排除了法定財產(chǎn)制的適用．并且，法律還明確規(guī)定了約定的對象及約定的種類。約定的對象不僅包括婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方所得的財產(chǎn)，而且包括婚前財產(chǎn)。約定的種類采用封閉式的立法模式，明確提供三種夫妻財產(chǎn)制供婚姻當(dāng)事人約定，即一般共同制、限定共同制和分別財產(chǎn)制。
一般共同制是指夫妻雙方婚前、婚后的全部財產(chǎn)均歸夫妻共同共有，不論夫妻各自婚前還是婚后財產(chǎn)，也不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，一律歸夫妻共同共有．但《婚姻法》18條規(guī)定的特有財產(chǎn)(前面已論述)仍是夫妻一方的個人財產(chǎn)·并不納入共同財產(chǎn)的范圍。因為特有財產(chǎn)制度是由法律明確規(guī)定的。
限定共同制是指當(dāng)事人雙方協(xié)商確定一定范圍內(nèi)的財產(chǎn)歸夫妻雙方共有。共有范圍外的財產(chǎn)均歸夫妻各自所有的財產(chǎn)制度。限定共同制下，共有財產(chǎn)的范圍完全由當(dāng)事人協(xié)商確定，包括婚前財產(chǎn)，包括婚后部分財產(chǎn)。
分別財產(chǎn)制是指夫妻雙方約定婚前財產(chǎn)及婚后所得財產(chǎn)全部歸各自所有并各自行使管理、使用、處分和收益權(quán)的夫妻財產(chǎn)制度。
夫妻約定財產(chǎn)制充分反映了婚姻當(dāng)事人在夫妻財產(chǎn)關(guān)系上的意思自治，是在平等自愿基礎(chǔ)上訂立的財產(chǎn)契約．可以簡化夫妻財產(chǎn)關(guān)系，減少夫妻在財產(chǎn)關(guān)系上的矛盾和糾紛．彌補了夫妻共同財產(chǎn)制和分別財產(chǎn)制的不足。著重夫妻雙方作為單獨個體的權(quán)利。更適合社會多樣化的需求．保護了涉外婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益。特別需要指出的是，這一財產(chǎn)制．保障了離婚后婦女的權(quán)益，為再婚夫妻靈活處理婚后財產(chǎn)關(guān)系提供了便利條件，避免了許多糾紛．不過，應(yīng)該看到，這一制度也存在一定的不足，有待完善．
第一，限制了當(dāng)事人約定的自由度。2001年<婚姻法’明確規(guī)定了約定的種類，前面講的三種，即婚姻當(dāng)事人只能在法律規(guī)定的三種夫妻財產(chǎn)制選擇其一，且選定一種財產(chǎn)制名稱，其權(quán)利與義務(wù)即十分明確，超過該范圍的夫妻財產(chǎn)制約定，將不被法律承認，對當(dāng)事人也無拘束力。這樣．限制了當(dāng)事人約定的自由度。不能滿足隨著財產(chǎn)種類多樣化的當(dāng)事人約定的多種化的需要。所以，對約定的內(nèi)容，應(yīng)允許當(dāng)事人在不違反法律、公序良俗的前提下自由決定，而不僅僅局限于法律所規(guī)定的種類。
第二、對約定的形式、程序及效力的規(guī)定，不符合現(xiàn)實生活的實際，不利于保護第三者的合法權(quán)益，不利于交易。2001年《婚姻法》明確規(guī)定了約定的形式，即夫妻財產(chǎn)約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用第17條、第18條的規(guī)定．即夫妻財產(chǎn)約定采取書面形式，而不能采用口頭形式及其他形式。但是否需經(jīng)過公示程序要求．則法律沒有明確規(guī)定。本人認為，如果夫妻財產(chǎn)約定如不發(fā)生對外效力，且當(dāng)事人雙方?jīng)]有異議的，可不必經(jīng)公示程序．口頭形式也可有效．但如果雙方對約定有異議或要發(fā)生對外效力的，則必須要有公示程序要求，且以公證為準．如法國民法典規(guī)定，夫妻所有財產(chǎn)協(xié)議，均應(yīng)有公證人在場，當(dāng)事人對此協(xié)定表示同意必須有公證人在契約上簽字．我國澳門地區(qū)的《澳門民法典》也采用公證程序，規(guī)定選擇婚姻財產(chǎn)制的婚前協(xié)議必須以公證形式確立，才能產(chǎn)生法律效力．
