時間：2023-08-28 16:57:50
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇關于不動產的法律法規，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、不動產統一登記的作用
1.實行不動產統一登記可以使登記過程更加便捷
將過去需要在幾個部門進行的產權受理、辦證、入檔、發證等流程整合為一站式服務，提高登記效率的同時也減少了工作中人為錯誤的可能，降低了政府的行政成本，社會公眾也因此節省了時間。
2.實行不動產統一登記可以使登記信息更加透明
實行不動產統一登記之后能真實快速地查詢不動產信息，降低偽造證件、偷稅漏稅、詐騙等違法行為的發生，同時對腐敗有很好的警示和調查作用，讓社會的公正性得以體現，提高政府公信力和公示力。
3.實行不動產統一登記可以使登記成果更加統一
雖然我國法律法規越來越完善，但這些法律法規在處理問題時不盡相同。隨著《不動產登記暫行條例》的實施，可以避免因法律法規間的互相沖突而帶來的社會矛盾。登記檔案也可以按照統一規則重新編碼分門別類，提高登記的工作正確性。
二、不動產統一登記推進中的阻力
不動產統一登記實行中，會涉及到諸多部門的整合，關系到與之相關的利益劃分，其相關人員的人事調動不可避免，工作業務需要重新認識，資料整合的工作量相當巨大，相關法律法規要重新把握，工作流程也要慢慢熟悉，社會公眾也需要一段時間來接受。
不動產統一登記實行后，因其自身整合以后，一次性需要的受理資料比之前分開部門單獨受理的量要多，這就要求社會公眾需要全部收集資料后才能辦好證，而不是一個證辦好再辦下一個證，其對資料的完整性、正確性要求比之前更高。
三、實行不動產統一登記時需要的相關測繪工作
1.制定相關法律法規，統一測量工作準則
在國家統一使用2000國家大地坐標系的今天，房產測繪部門還在沿用1985國家大地坐標系，部分城市仍采用自己建立的城市獨立坐標系，高程系統也不統一，導致同一個不動產單元在地籍部門和房產部門有著兩套坐標值和高程值。坐標、高程等測繪數據的不統一，導致相互間信息不能共享共用，房產面積、房屋門牌號、房屋權屬人、宗地編號、土地面積等屬性信息不能關聯，阻礙了不動產統一登記的整合進程。只有有法可依，有統一測量的準則，房屋信息才能互聯互通。當測繪數據相互統一整合后，不動產統一登記的工作才能順利開展。所以，制定關于不動產統一登記測繪方面的法律法規并統一工作準則十分必要。
2.提高工作意識，培養測繪技能
在測繪方式和工作流程上，房產測繪和地籍測繪不盡相同，一方面致使測繪工作內容數量加大，而另一方面數據質量要求更加嚴格。這就要求測繪工作者在不動產統一登記下提高測繪工作意識，培養測繪技能，提高房產測繪、地籍測繪、工程測繪等測繪知識，才能保證不動產統一登記中不動產數據的準確性和完整性。不動產單元信息的準確和完整對以后不動產其他數據信息的關聯將起到至關重要的作用。
3.建立完善統一的地理信息系統
不動產統一登記的目標是實現登記機構、登記簿冊、登記依據和信息平臺的“四統一”， 而長期以來各個部門遵守著各自系統的法律法規，工作環節也相對獨立，需要搭建統一的地理信息系統來整合多個部門。
關鍵詞：不動產；統一登記；權籍調查；測繪對策
中圖分類號：P271 文獻標識碼：A 文章編號：1671-2064（2017）01-0227-01
2016年我國不遺余力地推動不動產統一登記工作的全面運行，實現不動產從分散登記到統一登記的轉變。不動產統一登記制度的提出是我國政府職能轉變的重要任務之一，也是當前社會改革的重點，受到社會的廣泛關注。完善不動產登記制度，構建合理的不動產權籍調查體系也是當前我國不動產登記工作的重要內容之一。實踐表明，不動產統一登記工作目前還處于一個過渡期，測繪規范尚不完善，內容相對粗略，測繪工作中仍然存在不少問題。
1 不動產統一登記中存在的測繪問題
就目前來說，由于各種主客觀限制性因素的影響，不動產統一登記實施后的制度規范中仍然存在不少問題[1]。
1.1 機構銜接問題
從目前已經開展不動產統一登記工作的地區來看，各地區的不動產登記部門已經與當地的房產、林業、國土等其它部門進行了有效的機構整合，《不動產登記暫行條例》規定的各項不動產權利的登記業務也移交到了不動產登記機構進行實施，效果明顯。但是，我們必須注意，不動產統一登記中各機構的銜接還不夠連貫，影響著測繪工作效率的提高。由于各個地區和部門的特殊性，在歷史資料的保管、使用、數字化等工作方面也沒有形成統一的、明確的規范，還不能高效地共享測繪、登記等數據，制約著登記工作。個別地區對不動產統一登記工作認識不足，部分人員阻撓不動產登記機構行使法定權力，不配合不動產登記機構調用資料，不采用不動產登記機構的登記成果，或是設置重復審查關卡，行使本應由不動產登記機構行使的權力。這些問題都對不動產統一登記工作這一新生事物產生了較大影響。
1.2 測繪安排問題
機構整合工作中規定，不動產登記機構負責各項不動產權利的登記，其它部門負責不動產權利的審批許可，現階段大部分地區其它部門還負責不動產的交易監管。這樣，一項不動產權利在審批階段要在監管部門進行一次測量，要發證時可能為了分割等原因又要在不動產登記機構進行權籍測量，群眾辦事非常不方便。
1.3 技術標準問題
從不動產統一登記后的測繪工作方面來說，當前我國不動產并沒有形成統一的測繪技術標準，測繪過程中困難重重。第一，我國的不動產測繪管理制度尚不完善。盡管《測繪法》等法律法規中已經對地籍、房產測繪等制度做出了相關規定，但是法規內容并沒有全面涵蓋我國不動產測繪的所有種類，使得測繪監管工作中存在“盲點”。第二，現階段的不動產權籍測量工作中，對土地、房屋、林權、草地、海洋等不同類型的不動產，繼續沿用分散登記時的測量標準，各個標準的坐標系統、精度要求、數據格式等都不相同，各部門也沒有統一的技術平臺，不少地區還在使用手工紙質登記，使得不動產統一登記信息難以實現共享。另外，按照各種不同標準測量得到的數據最后都要統一進入不動產數據庫，也會形成宗地邊界難以統一的問題。
總之，當前我國不動產統一登記后現有制度仍然存在較多的問題，測繪工作相對復雜，不利于統一登記工作的全面開展。
2 測繪對策
不動產統一登記制度的實施有利于加快登記進程，整合原有的工作流程，提高登記工作的效率；使得登記信息更為透明，降低行政成本，縮短工作時間；不動產統一登記測繪制度的完善有利于提高登記工作的正確性。針對上文中存在的問題，筆者認為，相關部門應該采取以下對策[2]：
2.1 完善測繪管理制度及運營模式
要完善測繪工作的法律法規，保障測繪工作的順利進行。過去，我國不動產分散登記期間的測繪工作多采用國家大地坐標體系或者城市獨立坐標系，并沒有形成統一的坐標系、高程系統、精度要求等。這也就導致了同一個不動產單元在房地產部門或者地籍統計部門有不同的精度或者坐標值，這就使得房產或者地基部門的很多信息不能有效地聯系起來，房屋信息不能實現互聯互通，不利于不動產統一登記工作的順利開展。因此，相關部門必須要從實際情況出發，完善不動產統一登記測繪方面的法律法規，從而保證統一測量工作的開展。
2.2 強化不動產測繪服務與監督工作
（1）要做好不動產測繪的宣傳工作，提高大眾認識，從而為國家自然資源資產產權和用途管制提供統一的、互聯互通的數據基礎和平臺支撐。（2）要重視不動產測繪監督工作，將不動產測繪監管的相關職責納入測繪地理信息部門統一管理，從而促進不動產測繪市場監管責任的全面落實。
2.3 完善測繪技術標準
不動產統一登記制度的落實是我國社會主義市場經濟日益完善的重要途徑，也是社會進步的重要表現。目前不動產統一登記中測繪工作仍然存在法律不完善、利益相沖突、操作難度大、技術不成熟等方面的阻力，完善相關的測繪技術標準是十分必要的。要努力協調現行測繪標準間所存在的標準差異。正如上文所提到的，關于權籍統一測繪的相關標準制度并沒有完全建立起來，而現行的不同標準之間在精度、數學基礎等方面都或多或少的存在差距。要保證測繪工作的順利進行，相關部門要努力協調這種差異，原則是以《不動產權籍調查技術方案》中的要求為準。統一的測繪成果有利于為不動產登記機構、登記簿冊、登記依據和信息平臺的“四統一”提供及時有力的支撐。
3 結語
權籍調查是不動產統一登記的重要內容，而測繪工作則是保證權籍調查準確性的重要手段。盡管目前我國已經出臺了關于權籍調查的專門規范，但是在測繪方面仍然未形成統一的標準。“多頭管理”、“多種標準”的存在使得不同類型的不動產測繪工作存在混亂，也不利于不動產統一登記工作的全面落實。在此形式下，我們一定要從國家現有的規章制度出發，深入研究如何統一測繪標準和方法，保證不動產統一登記工作的貫徹落實。
參考文獻：
【關鍵詞】典當；不動產典當；典權；不動產售賣
0 引言
自2001年《典當管理辦法》正式實施以來，典當行在資本金、資產規模等方面受到的限制也越來越嚴格，新增業務品種不斷積累的潛在風險，以及不動產市場的宏觀調控影響等等，也給典當行帶來嚴峻的挑戰。要將不動產典當這一特許業務優勢變為市場競爭優勢，進而轉化為重要利潤來源，我們必須正視并妥善處理這一系列問題。
1 不動產典當概述
1.1 不動產典當的涵義
1.1.1 典當的含義
所謂典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。通俗的說，典當就是要以財物作質押，有償有期借貸融資的一種方式。[1]這是一種以物換錢的融資方式，只要顧客在約定時間內還本并支付一定的綜合服務費（包括當物的保管費、保險費、利息等），就可贖回當物。
1.1.2 不動產典當的含義
不動產，從廣義上來看，不僅包括不動產，還包括不能移動或移動后會造成重大經濟損失的財產。狹義的不動產則主要是指房產和地產。[2]
1.2 不動產典當的特點
1.2.1 不動產典當以轉移房屋的占有為要件
房屋出典后，出典人即應將房屋轉移給典權人占有，典權人有使用、收益該房屋的權利，但是，出典人仍是房屋的所有人，即對房屋的最終處分權仍由其享有。典權人在典期內只享有房屋的部分權利，不享有所有權。
1.2.2 不動產典當一般有典期和回贖期
在典期內，出典人不能回贖。典期的長短由雙方當事人約定，也可以不約定典期。當事人未約定典期的，出典人可以隨時一要求回贖。出典人在典期屆滿時有權以原價回贖出典的房屋，到期不贖即喪失了回贖權，出典房屋即歸承典人所有而無須再找付差價。對不符合絕賣條件，但出典人不回贖的，可由典當雙方協商，由承典人再支付典價與賣價的差價，轉典為賣，而由承典人取得房屋產權。
1.2.3 不動產典當是一種有償的民事法律行為
典權人占有、使用出典房屋，必須向出典人支付一定的典價換取房屋使用，收益權。出典人必須移轉房屋占有權和使用收益權，交付承典人所有，以換取典權人的典價，在典當法律關系中，雙方獲得利益均建立在付了相對價值的基礎上，所以，不動產典當是一種有償民事法律行為。
1.2.4 不動產典當是一種要式法律行為
在經過一系列不動產典當操作流程，如咨詢，驗當后，雙方方達成一致，認為可以成立典當法律關系，雙方簽訂合同，不動產典當合同必須以書面形式簽訂，并到當地的房屋管理部門備案，書面形式相比口頭承諾更加正式，當出現糾紛是也可達到有據可依的目的，在一定程度上保障了出典人和承典人雙方的利益，相對減少了不動產典當實施中的風險。[3]
1.3 不動產典當的意義
作為一種特殊的不動產融資方式，相對于銀行抵押貸款，售賣等方式具有獨特的優勢決定了發展不動產典當具有以下重要意義。
1.3.1 有利于典當業的創新與健康發展
不動產典當融資同銀行相比具有中間環節少，典當期限短的特點，這些優勢在很大程度上滿足了部分居民和中小企業小額、應急、短期的資金需求。
1.3.2 有利于不動產業多元化融資局面的形成
1.3.3 有利于提高不動產的市場化水平
2 不動產典當與相關法律制度的區別
2.1 不動產典當與典權
典權是指支付一定典價，在一定期限內占有他人的不動產，從而取得使用、收益的權利。[4]與不動產典當相比，二者具有很大區別：
2.1.1 風險承擔主體不同
不動產典當中，出典人并不直接將房屋所有權交至當鋪，出典人繼續享有房屋所有權，承典人使用房屋，從中獲得收益，但是房屋的風險需由出典人承擔。而在典權中，由于典權人直接占有和使用房屋，從中獲得收益，典權存續期間享有房屋所有權，所以房屋風險由承典人承擔。
2.1.2 權利限制范圍不同
不動產典當在典當期內只是對典當不動產在產權處分上作出了限制，其占有權、使用權以及收益權仍歸典當人所有；而房屋設典轉移的則是典標的不動產的占有權和使用權，即出典人將設典不動產交付承典人占有使用，換取典金。[5]
2.2 不動產典當與不動產售賣
不動產售賣指的是不動產的所有權的轉移，即購買不動產者以錢換物，取得不動產的所有權，從而對該財產享有占有、使用、收益和處分的權利。[6]
2.2.1 依據的法規不同
不動產售賣的需遵循《物權法》，而不動產典則主要遵循的是《典當管理辦法》。和《物權法》中相關規定，由于法律依據不同，導致實施程序以及實施機關也有很大區別。
2.2.2 操作程序不同
在賣的過程中，開發商對不動產所有權的轉移通常是一次性的、不分階段的，前提條件是購買不動產者付清首付款（或者是首付款），房屋所有權，使用權，處分權既全部轉移至買方。但是不動產典當在一定的當期內，當戶喪夫的對不動產進行處分的權利只是暫時的，當典當期滿，出典人向承典人繳納足額的贖當金，仍然享有房屋處分權，故這種所有權的轉移是分階段的、非一次性的。
2.2.3 不動產的所有權歸屬不同
在實際實行的不動產典當業務中，作為典當標的的不動產的所有權并不轉移，只是對出典人的不動產在產權處分上加以限制，只能在當期屆滿后、當物死當時，才能獲得其所有權，而不動產售賣是不動產的所有權的轉移，購買不動產者直接交付足額對價，就可以取得不動產的所有權，從而對該財產享有占有、使用、收益和處分的權利，且不受限制。
3 我國不動產典當法律制度的檢討
3.1 立法缺陷
3.1.1 立法位階太低
由于不動產典當具有與不動產抵押相同的業務性質，我國的不動產典當業務操作基本上是按照不動產抵押的程序進行，而在法律地位上，兩者卻無法相提并論，當各項法律、法規的內容產生分歧時，《典當管理辦法》的效力無法與其他法律、法規相對抗，造成對不動產典當的多頭管理。[7]只靠《典當管理辦法》很難改變我國目前對不動產典當管理混亂的現狀。
3.1.2 立法概念界定不清
現行法規和實際操作均把不動產典當融資與抵押借款混為一談。將不動產典當與不動產抵押貸款這兩種法律關系等同，不利于發揮典當靈活、便利的融資優勢，也不利于不動產典當更多的在實踐中應用，從中發現問題，并進一步的研究解決。
3.1.3 立法內容缺乏靈活性典當行經營風險控制與不動產典當當金額度擴張之間存在很大矛盾
3.2 完善建議
3.2.1 提高立法位階
《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”如果想要增強關于不動產典當法規的效力，這就需要由人大制定專門的調整不動產典當的法律法規，提高其法律位階，這樣在實際應用中，可遵從性就比現有規范更高，對調整不動產典當業務中出現的問題更具說服力。其次，也可采用在《合同法》中增加關于規定不動產典當訂立典當合同的規定的方式，這樣在實際操作中，遵從《合同法》中的相關規定，也可以起到提高立法位階的作用。
3.2.2 重新界定概念
不動產抵押典當是區別于典當與不動產抵押的一項新興事物，其在涵義界定時也應符合自身的特點。①應明確該項業務的名稱為“不動產抵押典當”；②在含義中除了規定其業務特點外，還應明確其與不動產抵押的不同之處。
3.2.3 提高規范的靈活性
不動產典當以其快速、便捷的優勢，越來越受到中小不動產企業的青睞，隨著典當行業務不斷擴大，對典當行資金發放數額也要求更加充足，所以就要求法規對關于當金與注冊資本比例進行調整，可適當放寬數額比例，也可以根據各典當行的規模及經營狀況將分不同情況進行不同規定。
【參考文獻】
[1]陳開欣.典當知識入門[M].北京：中國政法大學出版社，1993，03.
[2]曲顏斌.中國典當學[M].石家莊：河北人民出版社，2002，08.
[3]李沙.簡明典當學[M].北京：學苑出版社，2004，05.
[4]李婉麗.中國典權法律制度研究[M].北京：法律出版社，1994，01.
[5]楊肇遇.中國典當業[M].北京：商務印書館，2000，06.
關鍵詞：婚姻法；經濟學；改革；問題
婚姻法作為夫妻關系建立的法律依據，也是我國法律法規的重要構成部分，也為夫妻雙方的合法權益提供了法律保障。婚姻法中規定了夫妻雙方的權利與義務，有利于維護家庭的和睦，進而為維護社會的穩定提供保障。在經濟發展背景下，夫妻之間的婚姻關系產生了一些變化，出現了一些問題，而傳統婚姻法已經無法應對這種婚姻關系的變化。針對這種現象，婚姻法應作出一些改革，并在改革過程中結合經濟學相關理論，以便提升婚姻法的適應性，進而在社會經濟發展中為維護婚姻穩定、社會安定提供保障。
1 婚姻形式的改革
在中國婚姻法中，明確規定的婚姻形式有三種，分別是同居型婚姻、無過錯型婚姻和契約型婚姻。這三種婚姻形式代表著三種不同的夫妻關系，所規定的夫妻雙方的權利與義務也有區別，適用的群體也不同。同居型婚姻對男女雙方的家庭或市場分工沒有作出明確的規定，男女雙方可以從事各自的工作。基于同居型婚姻的男女雙方，對于兩者之間關系的處理，可依據普通合同法進行處理，有利于男女雙方的和睦相處。在同居型婚姻背景下，如果男女雙方之間的夫妻關系出現破裂，即男女雙方離婚后，對于家庭財產的分割也很簡單，可以確保男女雙方不會因財產分割問題而糾纏不清。在我國婚姻法中，同居型婚姻的建立基礎是男女雙方在法律上處于結婚狀態，同居已滿五年，并且雙方已有了孩子。只有滿足上述要求，男女雙方之間建立的同居型婚姻關系才符合法律要求。一般情況下，同居型婚姻的適用群體是以永遠或暫時不想結婚的這類人為主。
在我國婚姻法中，對契約型婚姻也作出了明確的規定。正常情況下，以契約型婚姻建立夫妻關系的男女雙方在感情破裂后，要想辦理離婚，從法律上解除雙方的夫妻關系，則提出離婚訴訟的一方應提供相應的證據或材料，用以證明另一方在婚姻中犯過錯誤，基于此離婚訴訟才能得到批復。如果無法滿足這一條件，則提出離婚訴訟的一方必須要證明夫妻雙方已分居兩年以上。若滿足這一條件，則離婚訴訟也能得到批復。
在我國婚姻法中，無過錯婚姻是一種較為常見的婚姻形式。基于這種婚姻形式的夫妻雙方，可以同時從事各自的工作，或者是由一方負責照顧家庭而另一方從事工作，這種婚姻形式也是社會上比較主流的婚姻形式。在無過錯婚姻形式下，如果夫妻雙方在感情破裂后，兩人都選擇離婚，則不必提供能夠證明另一方在婚姻中有過錯誤行為的證據或材料，就可辦理離婚手續。但是，如果是由一方單獨提出的離婚訴訟，則辦理離婚的前提是提出離婚訴訟的一方必須要證明夫妻雙方已經分居一年以上。只有滿足這一條件，單方面提出的離婚訴訟才能實現。
2 夫妻財產制度的改革
在我國婚姻法中，對夫妻雙方共有財產和個人財產的劃分做出了明確的規定，即夫妻財產制度，對這種財產制度進行應用，有利于明確兩種不同財產之間的界限。在《婚姻法司法解釋（三）》中，對夫妻共有財產從四個方面做出了明確規定：第一，在辦理離婚的時候，如果夫妻雙方協商簽訂的財產分配協議未達成離婚結果，則該財產分配協議就不具備法律效益，而這也是為夫妻雙方的權益提供保障。第二，在結婚后，夫妻雙方各自的個人財產所產生的增值財產也屬于其個人，而這也是為夫妻兩人各自的個人財產提供保障。第三，在婚姻中，一方父母為其子女購買的登記子女個人姓名的房產，屬于這一方的個人財產，而這也是為了保護夫妻雙方及其父母的利益。第四，在婚姻中，如果住房等不動產是在結婚前由個人按揭購買，并且登記的是個人姓名，則該不動產也屬于其個人的財產，而這有利于保護夫妻雙方中不動產購買方的利益。隨著房價的不斷提升，夫妻雙方對不動產的關注度越來越高，而婚姻法中的這種規定，有利于保證夫妻雙方的個人權益。
我國婚姻法中對夫妻雙方的權利和義務都做出了明確的規定，但在當前社會環境下，隨著社會經濟的快速發展，人們對自身的權利越來越重視，而這也產生一種問題，即夫妻雙方過度關注自身的權益，對自己應承擔的義務不夠重視，這也不符合婚姻法的制定目的。針對這種問題，國家相關部門對婚姻法進行了改革，并據此制定了《最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋》，在這項法律法規中，最受人們關注的是第七條與第十八條第三項，這兩條的內容是對由父母出資給子女購買不動產的歸屬問題作出的明確規定。即如果不動產的購買只有夫妻雙方中一方的父母出資，則該不動產屬于個人財產，歸出資方所有；反之，如果不動產是由夫妻雙方的父母按一定出資比例共同出資購買，則該不動產屬于夫妻共有財產。基于經濟學角度，對婚姻法作出的改革，以及據此作出的財產劃分規定，可以更好地保護不動產購買方的權益，也有利于對夫妻雙方的權益問題進行處理和協調。在新的婚姻法中，對不動產劃分作出的明確規定如下：不動產如果是由夫妻兩人中一方或其父母在兩人結婚前所出資購買，則該不動產屬于其個人財產，歸個人所有。這項規定的制定和實施，可以改善當前的不當婚姻關系，有利于維護夫妻雙方的權利。在舊的婚姻法中，對夫妻財產劃分作出的規定是夫妻雙方的個人財產在結婚后都屬于夫妻雙方的共同財產，歸夫妻雙方共同擁有。這項規定存在缺陷，不法分子可以據此以婚姻關系謀取財產，而隨著新婚姻法的出臺，可以有效解決這類問題。
3 撫養補償制度的改革
在婚姻法中，對離婚后夫妻雙方的撫養補償做出了明確規定，有利于保障夫妻雙方各自的權益。在夫妻雙方離婚后，如果一方出現生活困難現象，則另一方需為其提供撫養補償。根據婚姻法的這種規定，夫妻雙方在離婚時需對撫養補償制度進行協商，或者是由法院依據相應條件作出判決。同時，依據婚姻形式的不同，撫養補償也有一定的區別。在上述三種婚姻形式中，基于同居型婚姻的夫妻雙方一般不會因孩子問題產生撫養補償，因為夫妻雙方都未打算要孩子。在這種情況下，夫妻雙方有了孩子，則男女雙方的婚姻關系會由同居型婚姻向無過錯型婚姻進行轉變。而在夫妻雙方辦理離婚的時候，對于財產分割題，應依據無過錯型婚姻作出的規定進行處理，在婚姻法規定中，如果離婚夫妻的孩子還處于哺乳期，則對孩子的監護權需由母親實行；但如果孩子已經脫離哺乳期，則對孩子的監護應由夫妻雙方協商完成。然而，在此過程中如果夫妻雙方的協商結果不確定，則應依靠法院對夫妻雙方的情況進行評估，進而對撫養補償制度的制定提供支持。
4 結束語
基于經濟學研究，在婚姻法改革過程中融入一些具有利用價值的經濟學理論，可以有效解決婚姻中不同類型的問題，也有利于保持夫妻雙方的關系，對促進夫妻的和諧相處很有幫助，同時也能為維護社會穩定提供支持。
參考文獻
[1]金晶.經濟學角度下中國婚姻法的改革分析[J].法制博覽.2015，（21）.
[2]羅筠寒.從“新婚姻法”看我國婚姻觀的新變化[J].經營管理者.2011，（23）.
登記錯誤制度是物權法登記制度群中非常重要的一種制度，它承載了權利人在登記錯誤時有一個合理和合法的去維護自己權益的途徑。我國物權法第二十一條確立了不動產登記錯誤制度：第一款規定當事人在何種情形下需要承擔損害賠償責任；第二款規定了登記機關登記錯誤的賠償責任，并在承擔責任后享有向造成登記錯誤人的追償權。然而規定的過于粗糙，所以會在實踐中造成諸多麻煩。本文在分析錯誤登記制度的基礎上試圖廓清這一條的適用主體，適用條件和法律后果，以求能助益于法律實踐。
一、登記錯誤概述
（一）登記錯誤之基本含義
在不動產登記過程中，由于各種原因的存在，保證所有登記的完全正確性是不可能的。然而，何為登記錯誤，學者間卻持不同意見。王澤鑒先生認為：“土地登記所以發生不正確，系原登記有無效和可撤銷之原因。”［1］有學者指出，目前學界的通說認為：錯誤登記是指由于登記機關、當事人或者第三人的故意或過失導致登記簿上記載的權利與物權的實質狀態不一致的情形，包括登記有誤或者登記有遺漏。［2］實質上，筆者認為，登記錯誤是登記沒有表明真實不動產物權的狀況，在實質權利和登記權利間出現了不一致的情形。登記錯誤是一種已經發生的客觀存在的現象，不能因為沒有非法律責難的原因出現就否認其錯誤。既然出現錯誤就肯定有因為錯誤而受到損害的人，根據損害賠償法“損害必以彌補”之原理，［3］必須有能夠承擔賠償責任的組織或者個人。這才是錯誤登記的核心問題所在。
（二）登記錯誤的法律特征
前述我們簡略討論了登記錯誤的基本含義。然而基本含義只是抽象概括出了什么是登記錯誤，而沒有廓清到底什么樣的情形下才屬于錯誤登記。筆者以為，登記錯誤的法律特征可以概括為：1.登記錯誤是一種客觀的事實存在。無論原因行為如何，如果登記權利和事實權利存在沖突就說明登記出現了錯誤，不能因為錯誤之原因沒有過錯就否認錯誤的存在。所以說，登記錯誤首先是一種客觀存在。2.登記錯誤是有原因的錯誤。雖然登記錯誤是一種客觀存在的事實存在，但是這僅就登記錯誤本身而言。如果沒有原因關系，何來錯誤的結果關系。所以登記錯誤是有其原因的。從主體的角度而言，造成錯誤的原因主要有三種：第一，登記機關的行為導致的登記錯誤；第二，登記當事人的行為造成的登記錯誤；第三，其他人的行為造成的登記錯誤。仔細分析，只要存在登記錯誤，原因行為概莫能出這三種主體的行為。3.登記錯誤造成的損害必須補償。登記錯誤存在會給真實權利人造成損害。如果損害沒有救濟的途徑或者無法得以救濟，有錯不糾不賠，那么將會造成登記喪失其公信力的基礎。為了維護登記制度的公信力必須嚴格登記錯誤的責任機制，為因登記錯誤而受到損害的人提供救濟機制，并修復真實登記狀態的更正登記制度，而且在討論登記錯誤之救濟途徑時，不僅要考慮外在于登記制度的救濟途徑，更要關注登記制度內部的救濟途徑。［4］總之，登記錯誤雖然是一種事實存在，但是上升到法律層面就必須遵守法律的規則。綜合分析登記錯誤的法律特征可以看出登記錯誤行為應該是事實行為造成的損害賠償的基礎法律關系。
二、我國物權法關于登記錯誤的法律規定
（一）物權法第二十一條規定與相關法律法規的關系
我國物權法第二十一條是關于登記錯誤的一般規定：第一款規定了當事人提供虛假材料申請登記，給他人造成損害的，應當承擔賠償責任。該款規定主要是提請申請的當事人損害賠償責任，而且以提供虛假材料為前提進行的申請登記。第二款規定了登記機關的損害賠償責任，該條規定不以登記機關存在過錯為前提，只要存在登記錯誤以及由此對他人造成了損害。從我國目前有關房屋登記的法律法規規定看：法律層面的主要有《城市房地產管理法》，屬于法規、規章層次的有《城市私有房屋管理條例》、《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》、《房屋產權產籍管理暫行辦法》和《城市房地產權屬登記管理辦法》。這些法律法規和規章主要集中在城鎮房地產，而不涉及鄉村房地產。且這些規定側重于行政管理，屬于行政行為的范疇。在我國關于房地產登記行為的論述中，基于此也認定為不動產登記行為為管理行政行為。按照以前的法律規定，例如我國2001年修訂的《城市房地產權屬登記管理辦法》第37條規定因登記機關工作人員過失導致登記不當，致使權利人受到經濟損失的，登記機關對當事人的直接經濟損失負賠償責任。很容易可以看出，雖然登記機關要承擔登記錯誤的責任，但是這種責任的歸責原則采用了過錯責任原則，［5］受害人要承擔繁重的過失舉證責任，且賠償責任僅限于直接損失，往往把受害人推向舉證不能而導致敗訴，或者即使勝訴獲得的賠償也無法彌補損失的困難境地。而這種規定本身即違反了《民法通則》和《國家賠償法》對于公務行為的歸責原則。但是，因為法律的不統一導致該管理辦法得以暢通無阻。而物權法的出臺從根本上改變了前述法律法規多方規定，沖突嚴重的弊端且修正了登記機關承擔責任的歸責原則，成為法院裁判登記錯誤案件的法律依據。
（二）對物權法第二十一條的評價
物權法第二十一條奠定了我國不動產登記錯誤制度的基礎，確立了當事人造成登記錯誤的過錯責任歸責原則和登記機關所規定的登記機構因登記錯誤而承擔的責任是無過錯責任。［6］銜接了《民法通則》和《國家賠償法》關于職務行為的無過錯歸責的賠償原則，但是規定的過于粗陋。我國物權法對于不動產登記采用登記生效主義，未經登記的物權，不生物權效力。根據物權法第十一條、第十二條的規定，可以看出我國物權登記機關對登記采取實質審查的態度。然而，即使是實質審查，也難免不會被故意為自己利益而提供虛假材料的當事人或者第三人所欺騙，造成登記錯誤。尤其是在第三人故意提供虛假材料的情況下，是否要受到法律的制裁物權法沒有明確的規定。籠統地以當事人概括之可能要造成法律解釋的不一致。因為無論是否有過錯，登記管理機關都要承擔賠償責任。之間的區別僅在于是否享有追償權。如果存在當事人或者第三人故意或過失，管理機關對該當事人或者第三人享有追償權。如果是由于登記管理機關自身的原因導致的登記錯誤則要直接最終承擔責任。而自身的原因無論是否具有過錯，都要承擔責任。對本條的理解不同在于，在由于當事人或者第三人的故意或者過失造成登記錯誤給其他人造成損害的，當事人如何的問題，如果登記機關，登記機關是否享有抗辯權的問題。如果享有抗辯權，則登記機關可以要求受害人必須先行民存在過錯的當事人或者第三人。只有在無法達到賠償之目的時才有權登記管理機關。如果不享有抗辯權，則因錯誤登記的受害人可以在存在過錯的當事人或者第三人和登記管理機關之間進行選擇。如果以登記機關為訴訟的對象，則登記機關在賠償后可以向存在過錯的當事人或者第三人追償。從保護真實權利人和不動產登記的公信力方面看，必須讓登記機關對其任何錯誤登記負責，起到保證登記公信力的保障作用，其中，登記機關成為登記錯誤賠償責任的連帶擔保機關。
三、登記錯誤制度的法律適用
由于物權法第二十一條僅僅是概括性地規定了登記錯誤的賠償，在適用時由于人們理解和所處環境的不同可能會有不同的解釋，造成法的適用上的不統一。法律適用的不統一將會影響法的指導和預測作用的發揮，使人們無法預期自己行為的后果，導致法律權威的損害。因此，必須使法律在適用上有一個比較統一的標準，使不特定的人理解法律和支持法律并尊重依據法律作出的判斷結果。根據我國物權法和相關法律的規定，及有關法理，廓清法律適用的規則主要包括其主體要件，行為要件，結果要件及過錯要件的界定。
（一）登記錯誤法律制度適用的主體要件
法律是人類行為的標準，所以法律制度的存在必然涉及到主體性的存在。登記錯誤法律制度也不例外，必須存在在其中承擔責任的主體和因登記錯誤而受到損害的一方當事人。否則，登記錯誤法律制度無法啟動。根據我國物權法第二十一條的規定，我國登記錯誤法律制度適用的主體主要包括三類：當事人，登記機關和因登記錯誤受到損害的他人。然而，前述在評價該條規定的時候筆者曾明確過，主體的規定并不完善。在侵權時，未必是登記當事人有意造成登記錯誤的，其因無過錯將不會承擔責任。如果是第三人采取欺詐等違法行為導致當事人為錯誤的物權登記，該第三人是不是就不受登記機關賠償責任后的追償存在法律規定上的模糊性。筆者以為，必須把這種主體列入該制度的主體適用范圍，方顯法律主體規定方面的周詳。
（二）登記錯誤法律制度適用的行為要件
這里的行為要件是指行為人客觀上違反了法律的規定，行為具有違法性。［7］168然而，行為包括法律行為和非法律行為，兩者都有可能導致登記錯誤的出現。在因法律行分引起的登記錯誤情形下，如果物權變動模式不同，結果也不同。如采用物權變動意思主義的立法下，意思表示一致時即發生物權變動的效力，不存在登記，也就無所謂登記錯誤。在債權形式主義的立法下，物權變動的原因行為影響物權變動的效力。所以在原因行為無效或被撤銷而為涂銷登記已經辦理的登記以及登記記載與有效的原因行為內容不一致的場合，即產生錯誤登記。［8］例如瑞士民法典明確規定：凡無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記，為不正當。①在物權形式主義立法模式下，債權行為效力不影響行為效力，所以只要物權行為有效，并且登記記載與物權行為的內容一致，就不存在錯誤登記。［8］我國物權法基本采用了物權行為獨立性理論，所以只要物權行為有效，并且登記記載與物權行為的內容一致，登記錯誤就不存在，不產生登記錯誤的損害賠償。至于債權行為所產生的法律關系，則由合同法等民事法律調整。同樣，非法律行為也會引起物權登記錯誤。但是，這種錯誤與物權變動模式脫離了關系。錯誤的標準是登記薄上是否反應了非法律行為引起的物權變動的真實情況。如離婚裁判導致的不動產分割，如果登記機關的登記沒有反映該真實狀況，則發生登記錯誤。此外，依法產生的物權變動也會產生登記錯誤。例如，根據物權法第二十八條至三十一條的規定：因人民法院、仲裁委員會的法律文件或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力及繼承或者遺贈，還有合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發生效力。而且這種物權是喪失了處分權的物權，經過登記后才發生物權效力。其中如果登記沒有反應物權變動的真實狀況，就產生了登記錯誤。
（三）登記錯誤法律適用的結果要件
所謂結果要件就是登記錯誤造成了他人的損害，即損害事實的存在。而且結果要件應當具有確定性，必須是一個客觀存在的事實。［7］169還只要存在這種事實就有了違法主體承擔責任的結果基礎。因為法律結果的客觀性，在判斷是否存在損害方面的判斷一般不會出現失誤，在此不予過多論述。
在登記實務中，各地的房屋登記機構在辦理轉移業務時，通常都會要求轉讓方提供其已經完成內部審批或者許可處置的要件，例如：有限公司的股東會、董事會決議、機關事業單位的國資批復、集體企業或者組織的集體成員大會、村民大會決議，有時還要求提供企業章程、股東身份證明等。對這些處置權證明文件，登記時如果不予收取，會不會給登記部門帶來不利影響？本文從以下幾個方面進行分析。
一、從房屋登記部門的行政行為方面分析
《物權法》第10條規定，國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定。《房屋登記辦法》第2條規定，本辦法所稱房屋登記，是指房屋登記機構依法將房屋權利和其他應當記載的事項在房屋登記簿上予以記載的行為。
首先，從以上的法條我們可以得出，房屋登記是一種行政行為，既然是行政行為，則自然會有如何落實行政法也就是依法行政的問題。那什么才是依法行政呢，舉個簡單的例子，工商部門不能給房屋發放所有權證，因為這個權利是法律授權給房屋登記部門了，而不是工商部門，行政行為必須在法律授予范圍內進行，工商部門出具這個證明就違法了，所以才有那句經典的名言：法無明文授權不可為。
其次，是在《房屋登記辦法》、《房屋登記技術規程》等法律依據中，轉移類的業務，除了企業自主清算的有要求提供股東大會、職代會決議，其他的我們都找不到可以收取相關申請人證明其有權轉讓房屋的材料的明確依據。業內通常收取依據的解釋是根據《房屋登記辦法》最后一條“其他必要材料”這個兜底性條款。筆者認為，登記機構不能濫用兜底條款，其使用時需要有其他法律法規的依據和授權，不能盲目擴大。如在轉移登記中，通常都會收取契稅完稅證明，雖然其在《房屋登記辦法》中并未明文要求收取，但是其法律依據在于《契稅暫行條例》第11條，納稅人應當持契稅完稅憑證和其他規定的文件材料，依法向土地管理部門、房產管理部門辦理有關土地、房屋的權屬變更登記手續。納稅人未出具契稅完稅憑證的，土地管理部門、房產管理部門不予辦理有關土地、房屋的權屬變更登記手續。這就是兜底性條款應用的典型例子，因為法律法規另外賦予了登記部門權限。
而如果沒有類似《契稅暫行條例》這樣授權性條款的，無論是從行政法的原則還是從法律法規的具體性規定來看，登記機構要求申請人在辦理房屋轉移登記時提供其有權處置的證明材料就有超越法律權限的問題。
二、從申請人方面分析
簡化手續后，許多人認為沒有經過相關部門批準辦理的登記，可能導致登記無效。
首先，分析一下申請人無授權的轉讓行為的效力。沒有經過授權許可的轉讓行為，是否必然無效呢？從《合同法》第52條關于無效合同的規定來看，前面四款主要是侵害國家和公共利益的才無效，在這里著重分析第5款違反法律、行政法規的強制性規定。在法律體系中，“強制性規定”分兩種，一種是效力性強制性規定，一種是管理性強制規定。效力性規范指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立的規范；或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無效或者不成立，但是違反了這些禁止性規范后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。其一般都會涉及到標的物的違法或者限制流通，比如買賣、軍火買賣、企業資金拆借、居民購買集體土地上房屋等。管理性規范或取締性規范，指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規范將導致合同無效或者不成立，而且違反此類規范后如果使合同繼續有效也并不損害國家或者社會公共利益，而只是損害當事人的利益的規范。《合同法司法解釋二》第14條和《合同法》第52條規定的“強制性規定”，都是指效力性強制性規定。
以公司為例分析，《公司法》中未對企業處置房屋的權限做具體規定，實踐中，一般會要求提供公司章程來判斷應當提供董事會或者股東會決議，如果章程沒有具體規定時，都會引用《公司法》67條和105條的重大事項審批和表決原則來要求提供國資監管機構或者股東會決議。《關于國有企業辦理抵押貸款若干問題的批復》中規定：“企業以財產作抵押向金融機構借款屬于法人財產權范圍內的自主行為，國有資產管理部門不應越權干預，也無法逐一審查具體融資決策的正誤得失，更不能承擔任何連帶責任”。可以看出，企業的自主行為國資部門基本不干預，這也與目前我國對國企等采用寬泛式管理精神相一致。在相關法律中，皆沒有規定如果沒有提交該審批或者決議，合同會歸于無效。由此我們可以初步判斷即使沒有獲得許可，申請人提供處置房屋的行為也不一定無效。
其次，根據《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第8條，當事人以作為房屋登記行為基礎的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關系無效或者應當撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應當告知當事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟期限內；已經受理的，裁定中止訴訟。由此可見，民事法律關系的效力問題不是行政訴訟的事由，只是民事法律關系的無效不能導致登記違法。也就是說，即使需要相關部門批準的，未經批準也并不一定導致合同無效。
而且，所謂的合同無效也并不必然導致登記行為的無效。《物權法》第106條規定，無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：1.受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；2.以合理的價格轉讓；3.轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。對于處置房屋的企業來說，只要其申請的形式合法，要件齊全如申請表、買賣合同上公章都齊全，對于登記部門和房屋所有權的承受方來說，都會認為其是合法轉讓的。而且從以上規定也可以看出，對于善意取得所有權的只要是符合法律規定的，即是合法有效的，且賠償責任應當由無權處分人承擔。
從以上分析可以看出，申請人處置此類房產有無權限，主要由申請人自己把握，而不是登記部門進行審核。
三、從法律后果和救濟途徑方面分析
首先，從申請人內部審批的責任來分析，《公司法》第20條規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。《企業國有資產法》也規定造成國有資產損失的由做出具體決定的董事、監事、高級管理人員等承擔責任。
因此，公司只要使用了公章和有法定代表人的簽字，對外簽訂的房屋買賣合同都是有效的，是當事人的真實意思表示，出現其他問題，其責任的承擔應由作出具體行為的人向被侵害人承擔，與房屋登記機構無關。
其次，從登記部門自身承擔的責任來分析：《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規定》第12條規定，申請人提供虛假材料辦理房屋登記，給原告造成損害，房屋登記機構未盡合理審慎職責的，應當根據其過錯程度及其在損害發生中所起作用承擔相應的賠償責任。且最高院在其解讀中明確指出該條第2款規定的“登記錯誤”應當是指房屋登記機構辦理登記過程中所犯的錯誤，這種錯誤就是未盡到法定的審核職責，具體說就是登記機構的審核未達到《物權法》第12條規定的審核標準。據此可以得出，登記部門只對要件進行形式審查，而對于其真偽及是否符合內部審批規定等是沒有必要進行審查的。
關鍵詞：商品房預售;登記備案;預告登記
一、我國現有法律對商品房預售登記的法律規定
隨著土地有償轉讓制度在我國的實施，房地產市場得以迅速發展，商品房預售作為一種售房制度也由之產生。為規范商品房預售市場，目前我國相關商品房預售的法律規定主要如下：《城市房地產管理法》第44條第2款規定：“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門登記備案。”《城市商品房預售管理辦法》第10條規定：“商品房預售，開發企業應當與預購方簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”第13條還規定：“開發企業未按本辦法預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續，沒收違法所得，并可以處以已收取的預付款1%以下的罰款。”《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款也規定：“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案。”上述這些條款是我國法律對商品房預售登記備案的相關規定，面對新興的房地產業，法律法規之所以如此規定，毋庸置疑是為了規范房地產交易市場，保護預購人的合法權利，因為在商品房預售買賣中，預購人和預售人因信息不對稱而導致地位的不對等，預售方向來處于強勢地位，預購人則因信息的缺乏而處于弱勢地位，因此為保護預購人免遭預售房“一房二賣”、“一房多賣”、預售后抵押等侵害預購人權利的現象出現，法律法規規定了商品房預售登記備案制度，但是對商品房預售登記備案性質如何、以及預售登記備案到底對預售合同雙方當事人權利義務有何影響并未作出明確規定，這使得在現實的房地產交易中，預售方“一房二賣”、“一房多賣”、預售后抵押等違約現象并未減少，預購人的權利從而也沒有充分得到保護。
二、商品房預售登記備案的法律性質
登記備案是個關聯詞組。登記，其含義是當事人把有關事項向主管機關提出申請，以得到明確解決，是一個法定程序的過程。備案，其含義是向主管機關報告并存案以備查考。登記備案組成的概念是，經過法定程序的有關處理事項存案歸檔，以備考察[1]。
目前我國的法律法規、規章僅規定了開發商在預售商品房時負有對商品房預售合同的登記義務，卻并未規定登記對合同效力的作用，所以登記備案對商品房預售合同的效力在實踐操作中也是各不相同，難以達成統一的認識，目前，對登記備案的效力散件在地方性法規之中。如《廣州市商品房預售管理實施辦法》第14條規定：“開發企業應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同到市交易登記機構辦理審核、登記手續。對證件齊備的，市交易登記機構應當自受理之日起20日內予以登記。凡未經審核、登記的商品房預售行為無效。”《珠海市房地產登記條例》第47條規定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續，造成預售合同無效……”《上海市房地產登記條例》第32條規定：“下列房地產權利文件，當事人未辦理前款所列文件登記的，不得對抗第三人。”[2]《廣東省高級人民法院關于〈合同法〉施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第19條規定：“預售合同未經辦理登記備案手續的，不影響預售合同的效力。但雙方當事人約定以辦理登記備案手續為合同生效條件的，從其約定。”[3]由此可見，實踐中對商品房預售登記備案的效力大致有以下幾種：一是將登記備案作為商品房預售合同的生效要件，非經登記，商品房預售合同不生效力；二是將登記備案作為商品房預售合同的對抗要件，非經登記，不具有對抗第三人的法律效力；三是將登記備案作為當事人自由意志的選擇，視當事人的約定而確定商品房預售合同的法律效力。
筆者認為，雖然地方性法規規定了登記備案對商品房預售合同的效力影響，但作為上位法的法律卻并未明確規定登記備案的法律性質及其對商品房預售合同效力的影響，致使實踐中莫衷一是。從分析我國法律法規及規章對商品房預售合同登記備案的現有規定來看，筆者認為商品房登記備案具有很強的公法色彩，是行政機關為了方便對房地產市場的行政管理而作此規定，其和私法上的登記行為有著根本的區別，主要體現在以下四個方面：
首先從登記主體來看，目前我國法律法規及規章將登記備案義務作為預售方的一項法定義務，預售方與預購人簽訂商品房預售合同后，預售方即負有將商品房預售合同到法定部門登記的義務，這與民事權利登記有著根本的不同。民事權利登記建立在當事人協商的基礎之上，登記的主體是民事權利主體，經過雙方的協商，任何一方都有可能成為登記的權利主體，而商品房預售合同的登記主體法律則規定只是預售方的義務，排除了預購人要求進行登記的權利，這和民事登記是不相符合的。
其次，從意思表示上來看，民法上的登記發端于當事人自由意志的表達，雙方通過自由協商來確定登記的行使，而商品房預售登記備案是由法律強行規定，使開發商負擔此種義務，并非預購人與開發商真正意義上的意思表示，有悖于民法上登記的意思表示要件。
一、民間借貸概念新解讀
在我國，借貸市場主要由金融機構借貸和民間借貸組成。金融機構借貸，指受國家金融機構監管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為。《新法釋》解決的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。這個界定體現出了民間借貸行為特有的本質和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監管機構間的區別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機構進行了區分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關系。
二、民間借貸抵押登記的歷史及現狀
1.民間借貸抵押登記的歷史情況
民間借貸是民間自發形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠的歷史，為社會廣泛熟悉。前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關利益關系的人見證，共同簽署相應的借款合同，同時使用不動產（包括房屋、土地）出典擔保借款，構成了中華法系特有的典權制度。后，50年代初期開展了不動產總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權人頒發他項權利證書，證書上載明他項權利類型及債權數額等基本信息，成為不動產抵押登記的基礎雛形。
2.民間借貸抵押登記的現狀
目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監管形式，比金融機構借貸風險更高。有數據顯示，民間借貸糾紛已經成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機構對于民間借貸抵押登記審查非常謹慎嚴格。1991年由最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業之間的借貸，一般以違反國家金融監管秩序為由而被認定為無效、被查處。有些部門規章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關于規范土地登記的意見》規定：“經中國銀行業監督管理委員會批準取得金融許可證的金融機構，經省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規定在司法界和登記實務界被長期實施、執行和遵守。部分登記機構大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權登記；因購銷合同等民商事債權債務關系而產生的合同義務，對義務履行的擔保導致的抵押權登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權法》頒布實施后，加之市場經濟實踐發展的迫切需要，絕對認定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經濟下的“經濟人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產抵押登記的范圍，為登記機構辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據。
三、不動產抵押登記中民間借貸合同的審查
《房屋登記辦法》規定，申請抵押權登記應當提交主債權合同。《土地登記辦法》亦規定，依法抵押土地使用權的應當持主債權債務合同。《不動產登記暫行條例》也明確，申請人應當提交相關的不動產權屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規均明確登記機構在辦理抵押權登記時需要收取借款合同進行審查，以明確借貸的基礎法律關系。筆者認為登記機構在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應注意以下幾方面。
1.民間借貸合同的效力判斷
借貸合同有效才表示民間借貸的法律關系成立，一方當事人才能向另一方當事人主張其按照合同約定履行義務。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現。《新法釋》在借貸合同效力這一部分主要規定了以下內容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業之間為了生產、經營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規定內容的，應當認定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內容之一；（3）企業因生產、經營的需要在單位內部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認定構成犯罪，民間借貸合同并不當然無效，而應當根據《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規定的內容確定民間借貸合同的效力。
《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應當被認定為無效的情形，包括：（1）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（2）以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（3）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規定。筆者認為，作為登記機構，對于借貸抵押的實體法律關系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據前述法條規定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經營期限內，且不能有營業執照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產、經營。
2.關于民間借貸利率、利息
利率、利息的規制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進程的推進，特別是浮動利率的實施，以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策變革勢在必行。《新法釋》有關民間借貸利率和利息的內容主要包括：（1）借貸雙方應明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應予保護；24%-36%這一部分作為自然債務，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構成不當得利，法院會認定借貸合同無效。筆者認為，雖然利率、利息不是不動產登記簿的記載內容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機構未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當事人之間產生糾紛，往往會將登記機構卷入行政訴訟中。因此，登記機構需要對貸款利率進行審查，對于違反規定的合同，登記機構應不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認為抵押擔保的主債權范圍。
3.民間借貸主體資格的審查
《合同法》規定，合同訂立雙方應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。《新法釋》規定：法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。這也是《新法釋》的一大亮點，與中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》和1991最高人民法院相關司法解釋規定的放貸主體應為具有金融許可的金融機構有了變化。不僅金融機構、典當公司、擔保公司等企業可以為出借方，一般企業法人及其他組織也可以為。因此，對于登記機構，應對民間借貸雙方的主體資格進行審查。即作為放貸主體，自然人應具備完全民事行為能力，法人或組織應在其身份的合法有效期內，且未被吊銷或注銷。
公司類型由有限責任公司轉變為股份有限公司，或者是由股份有限公司轉變為有限責任公司，在不動產登記工作中是經常碰到的業務，這種業務登記類型在辦理過程中是最容易把握不準的。實務操作中有兩種觀點，一是考慮到公司的營業執照是從原來的公司變更過來的，營業執照號碼沒有變更，認為是變更登記；二是有限責任公司和股份有限公司為《公司法》規定的兩種不同的企業法人，即兩個不同的民事主w，房屋、土地權屬在兩個主體之間變動為投資入股產生的轉移登記。筆者同意第二種觀點，理由如下：
第一，財政部、國家稅務總局《關于企業改制重組若干契稅政策的通知》（財稅〔2008〕175號）規定，有限責任公司整體改建為股份有限公司的，對改建后的公司承受原企業土地、房屋權屬，免征契稅。《中華人民共和國契稅暫行條例》第一條規定，在中華人民共和國境內轉移土地、房屋權屬，承受的單位和個人為契稅的納稅人。根據以上規定，有限責任公司轉變為股份有限公司的房屋的轉移，是免契稅的，只有轉移房屋權屬，承受的單位和個人才發生納稅的行為，由此可以判定屬于轉移登記。
第二，《不動產登記暫行條例實施細則》第二十七條規定，因下列情形導致不動產權利轉移的，當事人可以向不動產登記機構申請轉移登記：（二）以不動產作價出資（入股）的。有限責任公司轉變為股份有限公司，實質就是以有限責任公司的土地、房屋投資入股到股份有限公司，轉變為股份有限公司的財產，根據該條規定，土地、房屋權屬的轉移應當辦理轉移登記。
第三，《山東省人民政府關于加快推動規模化公司制改制的意見》（魯政發〔2015〕8號）規定，落實企業改制重組稅收優惠政策，嚴格執行國家稅收法律法規，改制企業在辦理土地、房屋權屬（固定資產）劃轉時，改制后主要股東、經營場所、經營范圍等不發生改變的，按照國家有關企業事業單位改制重組有關稅收優惠政策執行，免收交易手續費。企業在改制過程中一次性發生的土地、房產、車輛等權證過戶，企業用水權、用電權、用氣（熱）權及其他無形資產過戶，相關部門應按規定減免市級（含）以下行政事業性收費，涉及國有資產的，按照國有資產有關管理規定辦理，有限公司轉變為股份公司也是公司制改制的一部分。由此也可以認定，公司登記類型的轉換涉及房屋過戶的要辦理轉移登記。
綜上意見，有限責任公司轉變為股份有限公司或者股份有限公司轉變為有限責任公司，涉及公司房屋、土地權屬登記的，應當辦理不動產的權屬轉移登記。
[關鍵詞] 不動產 善意取得 中國法治
我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經濟的發展中已經起到不可替代的作用。在不同的《中國物權法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權法中物權變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（hand wahre hand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發展并為大多數國家所承認，必定有它存在的理由。現在大多數學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產占有人無權處分占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得動產是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其它物權。善意取得制度是立法者運用立法技術進行法律推導的邏輯結果，其直接的理論依據是物權變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權的變動以一定的形式表現出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權變動，即保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴，在取得某項權利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內容是正確的。② 在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰爭狀態。善意取得就是信賴原則的表現形式之一。在善意取得制度中，關鍵是善意和非善意之區別，而非動產和不動產的區別。
二、不動產善意取得的肯定說與否定說之評析
動產適用于善意取得制度，已是國內外的通說。既使在善意取得無明文規定的國度，動產善意取得在其法律解釋或實踐中依然存在。
然而，在中國目前的經濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產抑或將不動產包括在內，國內學者均有不同見解。
1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產登記制度的建立，交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產主要是動產，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產交易可適用善意取得制度。③
2、否定說：這是我國大多數學者之觀點，認為善意取得只適用于動產領域。
（1）部分學者認為因為“不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能。”④故“不存在無所有權或無處分權人處分不動產所有權的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權人處分不動產的可能性，但在我國現實生活中，我國尚無完整統一的物權法和不動產登記法，造成實踐中不動產登記管理混亂，標準不一，登記內容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況時有發生。
（2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得。”在這個觀點中，若根據物權法基本理論，物權取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權取得的法律形式加以規定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權的得來無法律依據。且公信原則是保護交易安全，側重保護善意第三人的立法政策，更應依據公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產登記制度的公示公信程度產生懷疑，勢必引起與不動產登記機關和出讓人、所有權人不應有的糾紛。而且善意第三人返還不動產或所有權人重新對不動產進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權人、買受人更多的財產損失。
（3）還有的學者認為，從大多數國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產領域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產登記采用的是實質審查。只有對不動產登記進行實質審查的登記制度，才能保證不動產權利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權利相關的登記中，實體法上的權利義務關系視如登記本上記載而存在。”⑥所以善意取得制度的法律移植首先要看到法律得以產生的經濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產實質審查的德國、瑞士均有對不動產善意取得制度的法律規定。如《德國民法典》第892條規定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。一些國家或地區雖然并未明文規定不動產的善意取得制度，但通過其他法律法規，間接承認了善意第三人對不動產的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規定“依本法所為之登記，有絕對的效力。”這一條規定就給臺灣地區的不動產善意取得提供法律上的依據。
三、我國目前不動產善意取得的司法實踐基礎
筆者認為在目前我國的物權立法中，將不動產善意取得的制度作為一個內容明確規定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產登記管理條例》出臺后，房屋自由貿易的開放，我國不動產登記制度的逐漸完善，不動產登記簿上記載的外觀權利與真實權利狀態保持一致的可能性將越來越有保障。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產的變動依法明文規定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據上述司法解釋自由裁量或登記機關自主調解，但這并不是長久之計。
四、不動產善意取得對我國行政法制建設的作用
在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設起到一定的推動作用。
1、市場經濟發達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權威性、公益性與專業性而使公民信賴政府，政府應對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產登記制度是我國法律明文規定的不動產公示方法，具有相關職責的行政機關所進行的不動產登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權威性、公益性與專業性的信賴而產生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產的變更，由此所涉及的利益應受法律保護。在我國現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的重要原因之一是不動產登記機關的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產善意取得制度將會督促不動產登記機關完善登記程序，認真執行實質審查功能，提高不動產交易的穩定性。否則，便會因為其過錯受到不動產實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。
2、從立法上確立不動產善意取得制度，將會帶動我國不動產登記制度的改革和完善。
首先，由于不動產外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產善意取得制度的同時，配備有相應的不動產管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規定，而不動產登記機關是否實現公開查冊制度，轉變服務理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產登記制度的改革和完善。
五、不動產善意取得制度對我國法治的影響
不動產善意取得制度在物權法上占據一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產外觀權利和真實權利不一致導致不動產糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼承份額以外的不動產并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產善意取得在立法上的明確規定，將保護善意取得第三人的合法權益，保障動態的交易安全，這是以犧牲不動產原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特別是不動產價值相對動產較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產登記管理機關去履行相關手續，從而也從源頭上堵住了不動產外觀與真實權利的不一致，使得中國人民傳統的在糾紛發生以后被動訴訟的局面轉變為主動維護自身合法權益。
參考文獻：
①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨 王曉曄等譯 法律出版社 第59頁
②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀 》 鄧正來
③王利明《民商法研究》第四輯 第215頁 《再論善意取得制度》中國政法大學出版社
④史尚寬 《物權法論》 中國政法大學出版社2000年版 第505頁
⑤于海涌 《物權變動中第三人保護的基本原則》載《求索》2000年第5期
[關鍵詞]
[中圖分類號]D920.4 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）19-0079-02
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊網址]http.∥
一、引例
王甲在報紙上刊登有意出賣其房屋的消息，王甲是房屋的所有權人，李乙前往與其洽談買賣房屋的有關事宜。在第三次見面洽談時，李乙用提前準備好的假房產證與王甲出示的真房產證做了調換。在這之后，李乙提出要先租住該房屋2個月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在報紙上刊登的信息，前往去看房。李乙自稱是王甲，經過雙方磋商，雙方訂立房屋買賣合同。在辦理房屋所有權轉移登記手續時李乙出示了調包后取得的真房產證與偽造的高仿真的身份證（在被偽造的身份證上，其他信息與王甲的身份信息完全相同，除照片為李乙外）。然而，在這一過程中，房地產登記機構并未將偽造的身份證和假冒的簽名以及存檔的王甲的簽名和身份證復印件進行核對。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登記為房屋所有人，十天后朱某在請求交付房屋時才知道此前與其交易的“王甲”是騙子。
二、冒名處分不動產的法律適用爭議
針對上述案例的冒名處分他人不動產會產生怎樣的私法效果，以及如何運用相關的法律制度來解決，學術界主要有以下幾種觀點。
第一種觀點認為冒名處分不動產構成無權處分。如果受讓人取得該不動產為善意的，就構成善意取得，其主要是為了維護交易安全。在冒名處分他人房屋的過程中，對于不動產的買受人而言，目的是為了取得房屋所有權，他所看重的是房屋本身，關于房屋所有權人究其何人，并非其重。一方面，在冒名處分的整個過程中，都是以對話方式（面對面）與相對人進行的交易行為，其中包括申請辦理房屋所有權轉移登記手續以及訂立房屋買賣合同；另一方面，對于冒名人來講，雖然使用被冒名人的名字，但目的是為自己并不是為被冒名人實施的法律行為。
所以，這個法律行為在性質上屬于無權處分。該法律行為被看作是冒名人李乙與善意相對人朱某之間成立的法律行為（即李乙系非所有權人將王甲的房屋出賣于善意第三人朱某并辦理所有權轉移登記，冒用房屋所有權人王甲的名義）。
第二種觀點認為，冒名處分構成詐騙行為。在冒名處分他人不動產過程中，該不動產作為贓物。假如不加限制的適用善意取得制度，將不利于自然正義的理念，并不是說完全肯定或否定適用善意取得制度，而是有條件的適用，采取折中的原則。考慮到案件的實際情況，在進行交易的善意相對人朱某根據正常交易的規則，其行為并沒有過錯，所以在這一過程中利益也應得到相應的保護。然而在冒名處分他人不動產中該行為屬于非法交易，構成詐騙。因此，善意相對人朱某的利益也無法得到相應的保護。
第三種觀點認為，冒名處分不動產類推適用表見制度。目的是為保護善意第三人的信賴。因為冒名處分行為是與無權和無權處分都存在不同之處，歸類為非典型案例。通過對于相對人信賴的合理性和被冒名者的可歸責性進行權衡與比較。在保護所有權人的權益的同時，也保護了交易安全。
第四種觀點認為，冒名處分不動產的行為，既可以類推適用無權制度，也可以適用善意取得制度。按照熊丙萬博士的觀點，并不是所有情況下都優先保護交易安全的，對原所有權人即被冒名人與相對人對風險的控制能力進行區別判斷：如果兩者在對風險的控制能力是相當的，應該依據“防患成本”對善意取得制度排除適用，可以先適用《物權法》第107條的規定兩年內向相對人行使請求回復權。原所有權人比相對人對風險的控制能力更強時，相對人可以主張運用善意取得制度，取得不動產的所有權。但是從維護交易安全方面分析，對冒名處分不動產的行為，相對人可以競合適用表見制度和善意取得制度，尋求一項對自己有利的制度來保護其權利。
三、冒名處分不動產法律適用的分析
分析上述爭議觀點可以發現，不同的觀點的爭議主要是：一是取得不動產的善意第三人是否應受的得？二是如果保護善意第三人，是應當適用善意取得的規定，還是適用或類推適用無權中關于表見的規定？
冒名處分不動產實質上是對他人物權支配權的侵犯，縱觀世界各國立法，大陸法系的國家和地區基本上都在其民法典中詳細的規定了動產物權變動的公示公信制度，以法律規定的動產公示公信制度作為基礎，構建了以維護市場秩序的動產的善意取得制度。但是，不同的國家由于對不動產登記的效力規定不同以及不動產物權發生變動的制度的不同，像日本、法國等大陸法系國家的民法并不認可不動產的登記具有公信力，也就沒有構建以登記公信力為基礎的不動產的善意保護制度；而諸如德國、瑞士和我國臺灣地區的民法都在認可了不動產登記具備公信力的基礎上，規定了除動產外的不動產的善意取得制度。區別于大陸法系多數國家關于動產和不動產的善意取得制度的規定，我國《物權法》第106條第1款而是在承認動產和不動產的公信力的基礎上將不動產和動產的善意取得在同一條文當中進行規定，并沒有明確的界定不動產和動產的善意取得有何區別。這樣區別于大陸法系國家和地區的善意取得制度的規定，也導致了我國關于怎樣使用《物權法》第106條第1款關于善意取得制度理解和運用產生了不同的意見。
對于上述問題，傅鼎生教授主張冒名處分不動產不應適用善意取得制度，與其持有相同觀點的學者都認為不動產要想適用善意取得制度需以登記錯誤為前提，而冒名處分他人不動產時行政機關的登記簿上并沒有發生錯誤，不應適用善意取得制度。此外，還認為并非所有的善意相對人都是值得保護的，在選擇是否保護時還存在著價值選擇的問題。
對于此爭議，筆者認為應當適用戴永盛教授的觀點，將冒名行為看作為在冒名人與相對人之間的成立的法律行為，而不應看成把被冒名人與相對人之間的法律行為。此時我們應當要判斷冒名行為是否有效，應當從分析該冒名行為是一種負擔行為還是一種處分行為。如果是負擔行為，可以依據民法的基礎原理來判斷其是否符合該行為成立的所有要件，即當事人具有承擔法律效果的權利能力；當事人意思表示真實；具有實施相應行為的行為能力；法律行為不違反公序良俗和法律法規；外觀上該行為符合法律規定的形式。如果符合上述要件就應當判斷其有效。對于處分行為，冒名行為的處分要想成立有效，就必須取得對該不動產的處分權。在此種情形下，冒名處分人往往無法取得相對人取得該不動產為善意時，就可以適用善意取得制度，維護交易安全，使相對人取得該不動產的所有權。
四、冒名處分不動產適用善意取得制度的可行性分析
我國《物權法》第106條第1款是這樣規定的：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的受讓人取得該不動產或者動產所有權：（一）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的（二）以合理的價格轉讓（三）轉讓的不動產或動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。”即無論是動產還是不動產要適用善意取得制度，該處分人都須是無權處分人。針對不動產適用善意取得不能按照有些學者的觀點以登記錯誤為前提，如果按照該觀點認為善意取得制度對不動產的適用需要以登記錯誤作為前提，而在不動產被冒名處分的情形中，登記并沒有發生錯誤，只是由于不動產的實際所有權人被他人冒名，就像引例中所反映的一樣其是不存在登記錯誤的，這樣冒名處分不動產就會因具備登記錯誤的條件而不能適用善意取得。
分析發條對善意取得的規定，并不能直接得出不動產的善意取得必須以登記錯誤為要件。因此，應當從廣義的角度理解《物權法》第106條第1款關于不動產的“無權處分”，不能以登記錯誤作為要件來適用善意取得。王利明教授的觀點即是此，冒名處分不動產應構成廣義的無權處分，不動產登記部門對冒名者的疏忽審查而為其變更了登記，使不動產登記簿上記載的權屬發生了變化，產生了事實上的處分。因此，冒名處分不動產的行為人在沒有處分權的情況下具備了使第三人信賴的權利外觀，就可以對善意相對人的信賴給予保護而適用善意取得制度。
關鍵詞：宅基地使用權；用益物權；宅基地流轉；物權法規制
我國《物權法》規定宅基地使用權是的一種用益物權類型，是與農村村民的社員身份密切相連的帶有社會保障和社會福利性質的權利①，其流轉關乎農民切身財產利益與土地交易的秩序與穩定。
一、宅基地的概論
（一）宅基地的概念。我國法律界還沒有關于“農村宅基地”的確切定義，《物權法》將宅基地使用權劃分到用益物權的范疇。在此，我們將農村宅基地定義為：由農村集體組織無償撥給農戶建造住宅等生活設施所使用的土地。其所有權歸集體組織，使用權歸農戶，具體包括房屋的地基、庭院、倉房、禽畜圈、柴禾垛、廁所、宅園地及圍墻占地等。
農村宅基地使用權具有以下特點：
1.農村宅基地使用權具有身份性。《物權法》第一百五十二條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”。該條規定的宅基地使用權是農村居民因建造自有房屋而對集體所有土地的占用、使用的權利，宅基地僅限于本集體經濟組織內部成員享有使用權，農村集體經濟組織以外的人員不能申請并取得宅基地使用權。所以宅基地使用權具有明顯的身份性，與集體經濟組織成員的資格分不開。
2.農村宅基地使用權具有社會保障性和福利性。農村宅基地使用權是與農村村民的社員身份密切相連的帶有社會保障和福利性質的權利，集體經濟組織的成員可以無償或者只需支付較低價格，就能取得宅基地。同時因為宅基地為農民提供了基本的居住和生活條件，這使得農村宅基地使用權兼具社會保障的功能。
3.農村宅基地使用權具有長期性。宅基地使用權以戶為單位取得，不因戶主的更替、死亡而失去，因而宅基地使用權在一定條件下是無期限存續的。
（二）農村宅基地流轉的有關學說 。對農村宅基地能否流轉這一問題我國學界存在較大的爭議，有學者認為，應禁止農村宅基地自由流轉；也有學者主張應肯定農村宅基地使用權的流轉；還有一種折衷的觀點認為，農村宅基地使用權可以流轉但附條件。
1.自由流轉說 。此說以陳小君、韓世遠等為代表，主張“肯定包括農村宅基地使用權的農村建設用地使用權流轉的合法性，賦予其法律效力，明確轉讓、抵押、入股等都是流轉方式”。②他們認為《物權法》中明確宅基地使用權是一種用益物權，而用益物權的權利人有占有、使用和收益的權利，所以宅基地使用權可以進行流轉。
2.禁止流轉說。主張禁止流轉的學者以湯樹華、王蘭萍為代表。他們認為宅基地使用權不是一種財產性的權利，而歸集體所有，是國家賦予農民的特有權利。農民沒有支配權，僅可以使用。宅基地使用權禁止流轉，在農民不需要時，應收歸集體所有。宅基地使用權的流轉不利于農民的安居立業和國家的長治久安。
3.限制流轉說。主張限制宅基地自由轉讓的學者很多，以王利明、孟勤國、陳柏峰等為代表。該說認為宅基地使用權可以流轉，但僅限于在本集體經濟組織內部自由轉讓。③孟勤國認為，“農村宅基地能否交易基本是一個憲法和土地管理法的問題，物權法應重申禁止或限制農村宅基地交易的法律規定，并明確：農村宅基地使用權以自用為目的，以身份為前提，不得以買賣、抵押、租賃、贈與及其他方式移轉給集體經濟組織以外的自然人和法人”。④
上述觀點都各有其法律依據。自由流轉說追求物權平等，農村宅基地使用權能的完整性，但沒有考慮到農村宅基地使用權自身的特點。禁止流轉說過于強調農村宅基地的特殊性而忽視了現實生活的迫切需求。折衷說――限制流轉說與我國國情更加相符，但筆者認為限制流轉的條件可以進一步研究、探討。
二、農村宅基地流轉制度的立法現狀及存在的問題
對現行法律法規檢索、整理可知，我國對于宅基地使用權流轉這一問題尚沒有直接、明確的規定，僅分散于一些法律和行政規范性文件中。
我國《土地管理法》第62條，《物權法》第153條和《擔保法》第37條規定了農村宅基地的取得、行使等問題，以及明令禁止宅基地抵押，但對于能否流轉、流轉對象等其他問題，均未明確規定。《物權法》第13章專章原則性規定了宅基地使用權，但宅基地流轉問題則需引用《土地管理法》等法律和國家有關規定。《土地管理法》規定，村民在出賣或者出租自己的住房以后，再申請宅基地的，不予批準。從這項規定可以看出，未明文禁止宅基地使用權的流轉。根據法無明文規定即自由的原則，村民完全可以出賣或者出租自己的房屋及其附著的宅基地，只不過以后再申請宅基地時將不會被批準。
隨著我國市場經濟和城市化進程的迅猛發展，農村宅基地私下進行流轉的情況也屢見不鮮，尤其在城鄉結合部地區。雖然我國在廣東、上海、重慶等地對農村宅基地的流轉進行了試點工作，但對其理論研究和法律規定還不夠充分，就為這種情況的發生提供了土壤。目前，我國農村宅基地使用權流轉制度在實踐中主要遇到的以下挑戰：
（一） 從法律層面上看，法律規定存在相矛盾和不合理的地方。《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”；《物權法》第一百五十五條規定：“已經登記的宅基地轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記”。農村宅基地流轉按《土地管理法》是不合法的，而《物權法》卻隱含有允許之意。
如前文所述，《物權法》明確宅基地使用權為用益物權范疇，僅賦予農村宅基地使用權人占有和使用的權利，收益權的權能被忽視，這就意味著農民通過宅基地流轉而獲得的收益權沒有法律依據。
在實踐中，不少地方的農民通過對自己所有房屋進行買賣而獲得經濟利益。農民合法擁有房屋，就有權買賣自己的房屋，法律保護包括房屋在內的合法財產的繼承、轉讓等權利。而根據“地隨房走”原則，農民在買賣房屋的同時也一并處分了宅基地使用權。這樣農民也就實現了在農村宅基地上的收益權，因此《物權法》中忽視收益權也就有自欺欺人之嫌。
（二）從現實層面上看，宅基地流轉現象日益高漲。在我國戶籍改革、城市化與工業化的發展的同時，出現了大量的農民，特別是農民工涌入城市的情況。這就導致大量農村的房屋閑置，甚至出現了“空心村”現象。由于宅基地是安身立命之根本，即使大量農民遷往城市，他們也不愿放棄原有房屋及宅基地。舊的宅基地被閑置并且無法收歸集體，同時又有農民申請新的宅基地，導致土地資源的浪費，宅基地資源更加稀缺。
另外，法律法規在農村宅基地流轉方面的空白和漏洞為宅基地隱形交易提供了養分。除此之外，城鎮房價的高漲，城鄉結合部房屋的相對低廉，吸引了大量城鎮居民的目光，導致這一地區宅基地隱形交易市場蓬勃發展。最好的例證是近幾年備受關注的“小產權房”問題。同時這些隱形市場的交易缺乏相應法律法規的規范，也不利于社會的穩定與和諧。
三、完善宅基地流轉的物權法規制
（一）完善宅基地用使用權的法律規定。《物權法》僅規定宅基地使用權人有占有和使用的權利，未賦予農民收益權能，不利于保護農民的土地權益。因此，可在《物權法》第152條宅基地使用權的內容中增加收益權能，使農民享有更完整的宅基地使用權。此外，在不損害其他村民和集體利益的情形下，法律應允許農民利用宅基地進行經營。
另外，現行的法律法規規定我國的宅基地使用權是無期限的。但宅基地使用權在《物權法》被明確為用益物權，而用益物權具有期限性，這與用益物權的規定相矛盾。有必要對宅基地使用權的期限問題進行進一步研究。根據我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第12條規定，土地使用權出讓最高年限按下列用途確定：“居住用地70年；工業用地50年……”可以參照此規定，將農村宅基地使用權的期限規定為70年，自農民申請宅基地獲得批準之日起計算。
（二）完善農村宅基地使用權確權登記制度。《物權法》第一百五十三條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。這是一個指導性規定，具體保護農民的土地權益、維護市場經濟的秩序，需要構建相應的確權登記制度。
《物權法》第九條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外”。第十條規定：“國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定”。第十四條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力”。
農村宅基地使用權是以農村土地為對象的用益物權，土地屬于不動產，應該同樣適用于此規定。通過農村宅基地使用權的登記公示，產生公信力，農民的土地權益才會從法律上得到保護。
（三）完善宅基地使用權流轉方式。第一，轉讓方式。這種轉讓除包含本集體經濟組織內部之間的轉讓，還應將對本集體經濟組織以外人員的轉讓納入其中。在處理兩者關系中，法律可明確本集體組織內部成員具有的優先購買權，這樣有利于保持土地的穩定性。此外，宅基地轉讓隱形市場的交易，缺乏法律法規的規范，也不利于社會的穩定與和諧。這就要求轉讓應當在守法、透明、有序的情況下進行。
第二，繼承方式。筆者認為宅基地不因戶主的更替、死亡而失去，可以依法被繼承。當被繼承人死亡留下宅基地時，繼承人都可繼承宅基地，無論其是本集體經濟組織成員或之外人員。當然這種繼承是在房屋的繼承基礎之上發生的，不是單獨的宅基地使用權的轉讓。此時，宅基地使用權的流轉就不需要通過登記來確權，因為權利人自繼承或受遺贈開始取得土地權利。但如果繼承人對宅基地使用權進行處分，就需要進行登記進行主體變更。
轉讓方式和繼承方式僅僅是宅基地使用權流轉的兩個方面，宅基地的抵押、入股等方式是伴隨著市場經濟發展產生的新的方式，有待我們進一步研究和探討。
總結
宅基地的稀缺，使得其擔負著我國農村農民的安居重任。現行的宅基地使用權流轉制度存在滯后性，不適應當前我國經濟、社會的發展。我們應立足于我國現行法律法規中關于宅基地使用權的規定，確立并進一步完善我國宅基地使用權流轉制度。農村宅基地使用權流轉制度的構建、完善，有利于保障農民土地利益，實現物權法上的“物盡其用”。（作者單位：湖北大學政法與公共管理學院）
參考文獻
[1]李萍，黃義忠.城市化視角中的農村宅基地流轉問題研究[M].上海農村經濟，2012.
[2]曹強.農村宅基地流轉法律問題研究[M].特區經濟，2012（1）.
[3]王月燕.關于農村宅基地流轉的法律思考[M].法制與社會，2011（4）.
[4]張桃奉.農村宅基地使用權流轉制度探析[J].經濟研究導刊，2009（4）.
[5]姜作培.完善農村宅基地制度的思考[J].江蘇農村經濟，2008（12）.
[6]楊德蓮.社會轉型期農村宅基地流轉現狀及制度完善[J].湖北警官學院學報，2013（9）.
注解
① 梁慧星，陳華彬.物權法[M].北京：法律出版社，2007：280.
② 陳小君.農村土地法律制度研究[M].北京：法律出版社，2003：256.
