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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇新修正的土地管理法，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：農村宅基地；農轉非；使用權
中圖分類號：B03 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2012.02.017
文章編號：1672-0407(2012）02-056-03 收稿日期：2012-01-21
快速的城市化在將大量農村人口吸引進城市的同時也產生了另外兩個后果，一是，農業戶口的非農化，即進入城市的這部分農民在城市生活工作時間久了，慢慢地就城鎮化了，戶籍也由農業戶轉為城鎮戶；二是，城鎮化的這些“農民”對農村的宅基地是否享有權益？特別是隨著目前舊村改造補償項目的實施，現有的農村宅基地使用權制度與現實情況脫節的現象就日益顯現出來，相關的問題、矛盾和弊端也伴隨而生。
一、我國農村宅基地使用權制度簡介
（一）農村宅基地相關法律規范
所謂農村宅基地，是指農村的農戶或個人用作住宅基地而占有、利用的本集體所有的土地。立法對農村宅基地使用權進行的調整大體可以分為兩個階段。第一階段,1982年2月23日國務院《村鎮建房用地管理條例》，明確了農村宅基地使用權的權利主體、申請與審批程序、用地標準與基本使用規則。1986年6月25日頒布的《中華人民共和國土地管理法》(以下稱《土地管理法》)雖然以專章對鄉(鎮)村建設用地進行了規定，但在農村宅基地使用權方面，其具體內容與《村鎮建房用地管理條例》并無多大差別。雖然1988年對《土地管理法》進行了修改，但內容并不涉及農村宅基地使用權。1993 年國務院頒布實施了《村莊和集鎮規劃建設管理條例》，用來調整農村房屋建設，但僅僅規定了申請宅基地的程序及審批條件，沒有對農村宅基地使用權的流轉及糾紛的解決做出規定。第二階段，1998年修正的《土地管理法》確立了農村宅基地使用權的以戶為單位的申請原則，并明確規定農村村民一戶只能擁有一處宅基地使用權。國土資源部于2004年11月2日制定《關于加強農村宅基地管理的意見》，雖提出了許多合理化建議，但也并未涉及農轉非人員的宅基地使用權問題。2007年頒布實施的《物權法》也未對農村宅基地使用權作出明確的突破性的規定。
總之，現階段我國對農村宅基地使用權的管理存在法律空白，法律規范數量極少，而且大部分是一些規范性文件，效力層次比較低。
（二）我國農村宅基地使用權的特征
農村宅基地使用權是我國農村特有的土地權利形式，是農民安身立命的根本所在。從法律角度來說，其具有以下特性： 一是集體所有。我國《土地管理法》規定：城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有；二是權利主體身份的特定性。與國有土地使用權主體的任意性不同，農村宅基地使用權主體具有很強的身份性，農村宅基地使用權的主體主要是集體經濟組織的成員；三是無償性。農村宅基地使用權主要是國家為了保障農民的住宅權益，維護農村社會的穩定而為農民提供的一種社會保障；四是永久性。只要是農村集體經濟組織的成員在符合相關條件下，其對宅基地的使用權就是永久性的，沒有期限限制。正是由于農村宅基地使用權具有以上特性，特別是其嚴格的身份性，才使得“農轉非”人員對農村宅基地使用權產生了爭議。
二、“農轉非”人員對原有的農村宅基地是否還享有權益
眾所周知，我國現行的宅基地使用權制度是建立在計劃經濟體制和城鄉分割的戶籍制度基礎之上，以保障農村村民居住權為單一的價值取向。有學者指出：當前我國農村的土地最根本的功能還是為每一個農民提供生活保障和基本福利。宅基地使用權制度設立的最初目的是保障農民的基本居住權，其生活保障的功能被最大價值化，而其作為財產權的權能卻受到了嚴格的限制，如宅基地使用權的取得具有嚴格的身份性限制，只有符合宅基地申請條件的本集體經濟組織成員才具有取得宅基地使用權的資格，且嚴格禁止宅基地使用權的買賣、租賃、抵押和贈與。但在市場經濟飛速發展和城鄉一體化進程不斷深入的新形勢下，我國宅基地使用權制度的先天缺陷很大程度上背離了《物權法》的基本屬性，已經無法適應社會的發展。因此，筆者認為，新形勢下探討宅基地使用權問題應不僅僅局限在《土地管理法》的框架下，還應該結合《憲法》以及《物權法》的相關規定。
根據《土地管理法》的相關規定，只有本集體經濟組織的成員才有資格享有該項權益。換言之，非本集體經濟組織的成員是沒有權利享有農村宅基地使用權的。因此，根據這條規定對于“農轉非”人員而言，由于其戶口已經由農業戶轉為非農業戶，已經脫離了農村集體經濟組織，就不再具有農村集體經濟組織成員的身份，其也無權享有農村宅基地使用權。而根據《憲法》第十三條的規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”這條規定以國家根本大法的形式確立了保護公民合法財產權不受侵犯的原則。據此，建造在宅基地之上的農村房屋就屬于公民自己的合法財產，無論該公民是集體經濟組織的成員還是農轉非人員對農村宅基地之上的房屋均享有完全的所有權。如果根據《土地管理法》的規定剝奪農轉非人員的宅基地使用權，根據“房地一體”原則，建立在宅基地之上的房屋就成了空中樓閣，實質上就變相的侵犯了這部分人員的房屋所有權進而產生違憲行為。
再者，根據《物權法》的規定，所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。根據這條規定，農轉非人員對其在農村原有的房屋也應享有所有權，國家也不能僅僅根據《土地管理法》的規定，剝奪其合法的私人財產所有權。故，筆者認為依據 “地隨房走”原則，農轉非人員對農村宅基地使用權應享有權益。
三、“農轉非”人員對農村宅基地使用權是否享有繼承權
目前我國立法對宅基地使用權的流轉是嚴格禁止的，然而，建造在宅基地之上的房屋作為公民個人的合法財產卻依法可由繼承人繼承。這一立法缺陷就導致了在繼承發生時房屋所有權的允許繼承與宅基地使用權不得流轉之間的矛盾。由此導致宅基地使用權繼承案件的裁判標準不一。有的法院判決，無論繼承人是否是本集體經濟組織的成員均可以依據繼承法的規定來繼承，但有的法院判決非集體經濟組織的成員不能繼承宅基地使用權。宅基地使用權繼承案件裁判標準不一的現實，不僅暴露出了我國部門法律之間的沖突，而且也凸顯了法律、法規和國家政策在宅基地使用權價值導向上的模糊不清，導致了在城鄉一體化的新形勢下宅基地使用權制度與實踐的脫節，不利于保護宅基地使用權權利主體的合法權益。
由此可見，在市場經濟飛速發展和城鄉一體化進程不斷深入的新形勢下，我國宅基地使用權制度的先天缺陷，已經嚴重背離了《物權法》的基本屬性，無法適應社會的發展。因此，筆者建議，在新形勢下構建與我國國情相適應的宅基地使用權繼承制度是非常必要的。
（一）農村宅基地使用權繼承是發揮其用益物權屬性的首要途徑
我國宅基地使用權制度是建立在城鄉二元制基礎上的，其設立之初的目的純粹是為了保障農民的居住權，因此具有嚴格的身份性限制，非本集體組織成員不得取得宅基地。但隨著市場經濟的發展，城鄉二元壁壘被打破，逐漸暴露出農村宅基地使用權制度理論準備上的不足。3我們知道用益物權是由所有權派生的權利，但是用益物權的這種派生性并不影響它作為一項獨立的財產權的存在。用益物權一旦產生，其權利人就在設立的范圍內獨立的支配其標的物，并進行使用和收益。根據《物權法》的規定，“用益物權是對他人所有的不動產或動產，依法享有占有、使用和收益的權利” 按照用益物權的基本原理，宅基地使用權一經設立，使用權人便可享有獨立于宅基地所有權的使用和收益的權利，包括對宅基地的買賣、租賃、抵押與繼承。由此可見，現行立法對宅基地使用權繼承的限制是與用益物權的基本屬性相違背的。因此，筆者認為，應當將宅基地使用權身份性的限制局限于宅基地初始取得的范圍內，而基于繼承所發生的權屬變動不應在受到身份性的限制。當農村村民取得宅基地使用權之后，其繼承人不論是否具有本集體組織的身份都可通過繼承的方式取得宅基地使用權。
（二）現代物權法更強調對物的經濟效益的價值追求。
農村房屋與宅基地密不可分，離開了宅基地，房屋的價值就會喪失，它就是空中樓閣。如果人為地將房屋與宅基地活生生地割裂,它們各自的價值要么一文不值,要么大打折扣。這樣的規定既不利于社會生產力的發展,也有悖于物權法的內在屬性。顯然,允許宅基地的繼承是實現其價值的有效途徑。
（三）農村宅基地使用權繼承是保護公民私有財產權的內在要求
市人常委會：
受市政府委托，向本次會議匯報我市貫徹實施《土地管理法》的情況，請予審議。版權所有
我國第一部《土地管理法》是1986年頒布的，今年是20周年。期間經過了2次修正、1次修訂。我今天匯報的，是1998年修訂、2004年修正的新《土地管理法》（以下簡稱新法）的貫徹實施情況。
一、貫徹實施《土地管理法》基本情況
新法實施以來，我市出臺了《關于對市區土地實行五統一管理的通知》、《××市國有土地使用權招標拍賣辦法》、《關于進一步加強市區土地市場管理促進經濟發展的通知》等20多個規范性文件，建立健全了一系列制度，土地管理工作逐漸步入了法制化、制度化的軌道。
（一）宣傳力度不斷加，社會各界的依法用地意識逐步增強。新法出臺以后，我市把對新法的宣傳作為“三五”普法、“四五”普法的重要內容，堅持“6.25”全國土地日集中宣傳與日常宣傳相結合，采取舉辦培訓班、召開座談會、發放宣傳材料、舉辦國土資源杯“歌唱××”歌曲創作賽和土地管理電視知識競賽等形式，對新法進行廣泛深入宣傳。1999年以來，全市舉辦培訓班100多期，培訓1.5萬人次，召開座談會70多次，發放宣傳材料70多萬份。通過宣傳，各級領導、用地單位和廣群眾對新法的認識不斷提高，資源憂患意識、依法用地意識明顯增強，有力地促進了新法的順利實施。
（二）耕地保護機制不斷健全，耕地保護力度不斷加。一是建立耕地保護責任制和目標考核辦法，明確各級耕地保護的目標和責任。特別是在基本農田保護方面，市、縣、鎮、村、農戶逐級簽訂了基本農田保護責任，全市共簽訂55萬份，確保責任落實到人，措施落實到位。二是建立健全了耕地占補平衡制度、繳納耕地開墾費和新增建設用地有償使用費制度、基本農田保護區管理制度、監督檢查制度等制度，并嚴格執行基本農田“五不準”等上級關于耕地保護的各項政策，實現了耕地保護工作的制度化、規范化。三是力實施土地開發整理復墾工作，增加有效耕地面積。“十五”期間，我市爭取國家級、省級土地開發整理項目26個，爭取資金2.2億元，全市通過開發整理復墾增加耕地3000多公頃。1997年土地利用總體規劃修編時，確定我市耕地保有量為192969.12公頃，基本農田面積為169943.86公頃，基本農田保護率為88.1%。到2005年，我市經審批的建設用地，連續7年實現耕地占補平衡，基本農田保護率始終保持在88.1%以上。
（三）土地市場不斷規范，土地資源的市場化配置程度不斷提高。一是建立土地儲備制度。市及各市國土資源部門都成立了土地儲備中心，通過收回、收購等方式儲備土地，并制定土地供應計劃，根據市場情況，適時推向市場，起到宏觀調控土地市場的作用。二是建立國有土地使用權招標拍賣掛牌出讓制度。2000年，市政府出臺了《××市國有土地使用權招標拍賣辦法》；2001年，又出臺了《關于進一步加強市區土地市場管理促進經濟發展的通知》。兩個文件都明確規定，對商業、旅游、娛樂、房地產開發等經營性用地，必須采取招標拍賣掛牌方式出讓。2002年，各市區都建立了經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓制度，率先在全省全面實行。2002年以來，國土資源部門建立健全了局長辦公會集體會審出讓底價制度、現場監督公證制度、監督管理方案審批備案制度、公告和信息披露制度、拍賣底價和競買人報名保密制度等制度，不斷完善工作程序，使“招拍掛”工作規范運行，國有土地的資產價值得到充分顯現。2005年，我市又進行了工業用地招標拍賣掛牌出讓試點。2005年，全市“招拍掛”出讓經營性土地129宗，實現政府純收益9.5億元，占土地總收益的比例由2000年的6%提高到59%。三是建立地價管理制度。2000年，我市將市區土地劃為7個級別，制定了相應級別不同用途的基準地價。隨著經濟的發展和城市基礎設施狀況的改善，2001年和2004年，又對土地級別和基準地價進行了兩次調整，使地價水平與經濟發展水平相適應，保證了國有土地資產的保值和增值。對采取協議方式供地的，供地價格均以基準地價為基礎依法進行評估，并經國土資源部門集體會審確認，保證了土地出讓的公平、公正、公開，確保國有土地資產不流失。四是建立國有土地使用權掛牌轉讓交易制度。市及各市都建立了土地交易市場。除城鎮居民住房、法院判決等國有土地使用權轉讓外，對其他國有土地使用權轉讓實行在交易中心掛牌交易，對申報的轉讓價格低于實際評估價格20%的，政府行使優先購買權。該制度的建立，培育和規范了土地二級市場。土地市場建設的不斷深化，使土地資產收益逐年幅度增加。2005年，全市實現政府土地純收益16.3億元，是2000年的10倍。
（四）征地管理不斷加強，被征地農民的合法權益得到有效保障。重點強化了四項措施：一是規范征地程序。凡是征地前沒對土地補償標準進行聽證或測算征地標準達不到我市最低標準的，國土資源部門一律不受理征地審批報件。二是依法適當提高征地補償標準。新法出臺后，我市對征地補償標準進行了3次調整。2000年，市政府辦公室下發17號文件，將市區征用土地年產值標準和地上附著物標準提高了20%左右。2005年，市政府辦公室轉發《省政府辦公廳關于調整征地年產值和補償標準的通知》，規定城市規劃區內耕地年產值最低標準環翠區為每畝1800元，榮成市、文登市為每畝1600元，乳山市為每畝1400元；城市規劃區外耕地最低年產值標準為每畝1000元。土地補償費和安置補助費標準，兩項合計不得低于畝產值的16倍。為有效解決征地中同地不同價的問題，使征地工作更加公平合理，并進一步提高征地補償標準，按照國土資源部和省國土資源廳的統一部署，從2005年下半年開始，國土資源部門在全市組織開展了征地區片綜合地價和征地統一年產值標準制訂工作。在城市規劃區內征地的，適用區片地價；在城市規劃區外征地的，適用統一年產值標準。市區區片地價分了10個區片、5個級別：分別是每畝8萬元、7萬元、5萬元、4萬元和3萬元；統一年產值分了5個區域，標準都是每畝1300元，補償倍數分別是23倍、22倍和20倍。目前各市區全面完成了制訂工作，待省上批準后公布實施。三是嚴把征地補償關。從2004年開始，對新增建設用地，供地報件中必須附被征地村出具的土地補償費到位證明和被征地農民領取補償費的證明，否則國土資源部門不予受理和批準供地。四是做好失地農民的安置工作。我市先后采取了貨幣安置、農業安置、留地安置、轉權讓利、土地入股等安置方式。為從根本上解決失地農民的生活問題，2004年，市政府下發《關于建立失地農民基本生活保障制度的實施意見》，通過“政府出一塊、村集體補一塊、農民個人繳一塊”的方式，把失地農民的基本生活納入社會保障體系，實現保障的社會化。目前各市區都根據實際情況出臺了相關政策。
（五）執法監察機制不斷健全，土地執法力度不斷加。市縣兩級國土資源部門都成立了執法監察科，組建了執法監察支隊和隊，建立了市、縣、鎮、村四級土地動態巡查網絡，制定了《××市土地動態巡查辦法》，與公安部門建立了聯合執法機制，對土地違法案件做到早發現、早制止、早處理。2001年以來，扎實開展了城市房地產開發建設用地清理整頓、土地衛片執法檢查、土地市場秩序治理整頓、開發區清理整頓等集中治理整頓工作，全市共制止土地違法行為500多起，立案查處土地違法案件930余件，拆除違法占地建筑面積11萬平方米，有力地規范了土地市場秩序。截至2005年，市國土資源局連續3年被市整規辦評為整頓和規范市場經濟秩序先進單位；2004年，被山東省整規辦評為土地市場秩序治理整頓先進集體。
（六）土地調控力度不斷加，促進了全市經濟的平穩運行。2003年，國務院把國土資源部門定位為宏觀調控部門，把土地作為宏觀調控國民經濟的重要手段，下發了國發〔2004〕28號和〔2006〕31號文件，制定了一系列土地調控的措施。對此，我市態度鮮明，行動積極，措施果斷，一是嚴格執行國家產業和用地政策，從嚴控制新增建設用地。做到“三禁止、一嚴格”，即禁止向違背國家產業政策、高耗能高污染、違反土地利用總體規劃和城市建設規劃的項目供地，嚴格控制列入國家產業政策限制類的項目用地。二是嚴格按照上級要求，認真開展2006年新開工項目用地清理工作。今年國慶節期間，市國土資源局組成7個督導檢查組，進駐各市區，對新開工項目逐個進行土地報件檔案和實地現場督導落實。對10個違法占地項目全部依法進行了查處，其中依法拆除的4個，沒收的3個，移送公安機關立案處理的3個，恢復土地原狀的1個；對8個項目進行了罰款；給予黨紀、政紀處分的責任人10人，追究刑事責任的2人，做到了既處理事，又處理人。10月16日，我市新開工項目清理工作順利通過國務院督查組的檢查驗收。
（七）服務功能不斷增強，對經濟社會發展的保障能力不斷提高。一是強化窗口辦文工作，提高服務效率。各級國土資源部門都建立了窗口辦文制度，把土地審批事項納入窗口管理，實行“受理”與“辦理”分開。依托城鎮地籍信息系統，把城鎮居民土地登記發證時限由法定的2個月縮短到15分鐘以內，極地方便了市民。2003年，市國土資源局辦文窗口被省國土資源廳和市直機關工委分別評為“優秀辦文窗口”和“文明窗口”；2002年—2005年，連續4年被市行政審批中心授予“群眾最滿意窗口”稱號。二是堅持開源節流，力推進土地節約集約利用。在節約用地方面，全市通過舊城改造、治理“城中村”和“空心村”、處置閑置土地等措施，盤活土地1.6萬多畝，節約土地7000多畝。在集約用地方面，2005年，市政府下發31號和38號文件，對30個類別工業項目用地的投資強度、建筑密度、容積率、綠化率做了詳細的規定。依據這兩個文件，國土資源部門在用地審批中嚴格把關，對達不到我市土地集約利用控制標準的，堅決不予批地或核減用地面積。我市土地節約集約利用工作得到省政府的充分肯定，2006年，全省土地利用管理工作暨節約集約用地先進企業表彰會議在我市召開，我市金猴集團、萬得集團、三角華盛輪胎、華力電機等8家企業受到表彰。三是千方百計保證項目落地。2003年以來，我市共爭取審批建設用地8.3萬畝，綜合全省各市城市面積和經濟發展、財政收入等因素（這些因素是省上分配用地指標時的參考依據），批地總量排在全省15個市（除濟南、青島外）前列。堅持有保有壓、區別對待的供地政策，實行“五個優先”，即優先保證國家、省、市重點工程，教育、衛生等經濟社會發展薄弱環節，高科技項目，重點利用外資項目以及資金到位的項目用地。
2003年，市政府被省政府評為全省實施2001-2002年度國土資源管理目標責任制先進單位。2002-2005年，市國土資源局連續4年被××市委市政府評為先進單位；2003年，被省國土資源廳評為全省國土資源管理工作先進單位；2004年，被人事部、國土資源部授予“全國國土資源系統先進集體”稱號；2005年，榮成市國土資源局、文登市國土資源局被省人事廳、國土資源廳授予“全省國土資源系統先進集體”稱號。
二、土地管理中存在的困難和問題
（一）社會各界特別是個別地方領導依法用地意識有待進一步增強。個別地方把發展同多占地劃等號，認為發展就要多占地，多占地就是發展。有的地方用地根本不把土地利用總體規劃放在眼里，想開發哪塊就開發哪塊，投資商看中哪塊就給哪塊，不管符不符合規劃，不管有沒有用地指標，也不管是不是基本農田，對國土資源部門的依法制止和規范，他們認為是阻礙經濟發展。有的地方甚至搞“毀地招商”，什么項目也沒有，把地推平了再說。有的鄉鎮以租代征違法用地現象比較突出。
（二）土地節約集約利用水平有待進一步提高。近年來，我市在優化土地資源配置、推進土地節約集約利用上進行了不懈地探索，積累了一些成功的經驗。但從總體上看，社會各界節約集約用地的意識還不強，土地節約集約利用還停留在較低水平。開發區中工廠建一層廠房的較多，有的還講排場，建花園式工廠，搞面積綠地，土地利用效率較低。土地閑置浪費的現象比較突出，不是有項目沒地，而是有地沒項目，不是土地制約了經濟發展，而是有些地方土地的閑置荒蕪引起了群眾的不滿。土地集約利用的審批考核機制有待于進一步健全，有的企業不是根據投資強度確定用地面積，而是虛報投資強度到國土資源部門騙取多批地；批地后，一些用地單位沒有按照規定的標準進行投資、建設。
（三）征地中損害農民利益的現象仍然存在。發展經濟、推進工業化必須要占用農民集體土地，但是農民集體土地轉為建設用地的過程，應當是農民分享工業化、城鎮化成果的過程，應當有利于增加而不是損害農民的利益，應當有利于縮小而不是擴城鄉的差距。但有的地方領導干部腦子里缺乏這種觀念，截留、挪用征地補償費的現象依然存在，甚至違背農民意愿強行征地。造成征地糾紛不斷發生，農民上訪不斷出現，影響社會穩定。據統計，因為征地問題引起農民上訪占土地量的40%。從反映的情況看，有的地方的征地行為作風粗暴、性質惡劣，莊稼眼看就要收了，一夜之間強行把地推平，這種做法必須糾正。
（四）土地歷史遺留問題較難處理，亟待妥善解決。近年來土地方面暴露出來的歷史遺留問題較多，其中最突出的有三個方面：一是原來出讓的土地，后來由于《森林法》的有關規定或者規劃調整為綠地等原因，使土地使用者不能按原用途使用，形成遺留問題，比如初村北海、張村沿海等1.3萬畝土地。土地使用者紛紛要求解決，處理難度很。二是乳山銀灘開發區于1992-1993年越權批準出讓的一些土地，現在還有1萬畝左右由于當時沒有確定具置而空掛，用地單位都來找，難以解決。三是以前有的鄉鎮搞以地生財，把地擅自賣給開發商，由于沒經過轉用征收，不能辦理正常的用地手續，前任領導把收開發商的錢挪作他用，換屆后下一任領導不承認，現在開發商想辦理用地手續，符合規劃的沒有資金，不符合規劃的辦不了手續。
三、今后我市土地管理的思路和措施
今后我市的土地管理工作，將以這次市人常委會審議《土地管理法》貫徹情況為契機和動力，緊緊圍繞市委“1161”工作思路和目標，認真貫徹崔曰臣記、宋遠方市長、劉命信副市長今年10月9日到市國土資源局調研時的重要指示精神，規范管理，高效服務，開拓進取，扎實工作，為全市經濟社會又快又好發展提供可持續的土地保障和優質高效服務，重點做好五個方面。
（一）嚴格保護耕地，保障糧食安全。一是按照科學發展觀的要求，認真開展土地利用總體規劃修編工作，使修編后的規劃既有利于保護耕地，又為經濟發展留出合理的用地空間。二是嚴格落實耕地保護目標責任制。定期對耕地和基本農田的保護情況進行檢查考核，進一步強化各級人民政府主要領導對土地管理和耕地保護的責任。按照“基本農田標準化、基礎工作規范化、保護責任社會化、監督管理信息化”的總體要求，嚴格保護基本農田，堅決制止通過修改土地利用總體規劃等方式規避占用基本農田報批的違法行為，確保基本農田總量不減少、用途不改變、質量不降低。三是力實施土地開發整理復墾。積極申報部級、省級土地開發整理復墾項目，爭取專項資金。認真落實《××市土地開發整理復墾專項資金管理暫行辦法》，加強對專項資金使用情況和項目實施情況的監督檢查，版權所有并全面推行項目招投標管理，實現土地開發整理復墾的規范化運作。
（二）節約集約用地，提高土地綜合利用率。加宣傳力度，徹底轉變粗放的用地觀念和習慣，提高社會各界的節約集約用地意識。加強建設用地審批管理，建立健全土地集約利用考核評價辦法和體系，遏制圈占土地和粗放用地。一是批前嚴格審查。建設項目辦理立項手續前，由項目所在地的國土資源部門進行用地預審，未經用地預審的，一律不予轉報批次用地和批準供地。二是批中嚴格把關。對超過規定用地定額標準或達不到我市集約利用控制標準的，壓縮用地面積或不予批準用地。三是批后嚴格監管。建立新批土地信息庫和跟蹤檢查臺帳，建立新批用地項目現場公示制度，及時向建設單位下發提示和督促建設通知，定期跟蹤檢查，防止土地閑置。把企業現有土地利用情況作為新增供地的重要依據，對土地利用率高的企業，在新申請用地時優先安排；對達不到節約集約用地規定標準的企業，暫緩新的用地審批，待其將原有土地達到節約集約利用標準后，再考慮新的用地審批，促進企業節約集約用地。
(三)拓寬用地空間,保障經濟發展。一是立足內涵挖潛，徹底清查、充分利用批而未供的土地、閑置土地、空閑土地等存量土地，提高土地利用率。二是繼續爭取農村建設用地整理與城鎮新增建設用地掛鉤試點工作，通過農村建設用地減少和城鎮建設用地增加，優化城鄉用地結構，拓寬城市用地空間。三是全面摸清全市范圍內可利用的鹽田、廢棄蝦池和沿海灘涂，在充分做好環境影響論證和符合規劃的前提下，區別不同情況，采取靈活有效的方式加以利用。四是加向上溝通協調力度，積極爭取國家、省上預留的建設用地指標，緩解土地供需矛盾。
（四）加強和改進征地管理，維護農民利益。一是把提高征地補償標準落到實處。征地統一年產值和區片地價批準公布前，嚴格執行威政辦發〔2005〕69號文件規定的征地補償標準，確保被征地農民的生活水平不因失地而下降。征地統一年產值和區片地價出臺后，嚴格按照新的標準執行，切實解決征地標準偏低和同地不同價的問題。二是嚴把征地補償關，確保征地補償費及時足額到位。征地補償安置費用不落實的，一律不予受理上報省政府批次征地報件；征地補償安置費用不到位的，一律不批準供地。探索建立征地補償款預存制度和統一收繳、發放機制，減少發放環節，防止截留、挪用。
一、我縣土地利用現狀調查基本情況
(一)基本情況
*縣位于*省*部、*西北部，地處東經103°34′-104°45′之間，北緯23°45′-24°28′之間，全縣土地面積經詳查結果：7585329.7畝。
*縣地處滇*巖溶山原地區，大總山脈分支系縱橫全境，地形夏雜，地勢起伏，喀斯特地貌(或稱巖溶地貌)較多。整個地勢從西南向東北呈階梯狀傾斜，海拔相對高差較大，最高海拔2501.8米，最低782.0米，最低差1719.8米。坡度一般為15°-35°。地形有山地、山間盆地，河谷、丘陵、平地、洼子地和壩子等。地貌類型多樣，主要構造侵蝕地貌，是褶皺斷裂形成的山地。如官寨剝蝕地貌，主要表現為剝蝕高原低山、丘陵和低中山。分布在膩腳等地;溶蝕地貌，如舍得巖溶地貌，巖溶面積占全縣總面積的47.8%;盆地地貌，是受斷裂和溶蝕作用形成的，境內海拔在1500米左右的壩子均屬于盆地地貌。堆積地貌境內較少。全縣500畝以上的壩子有40個，較大的壩子有*等，約占全縣面積的20%。
(二)土地現狀結構
我縣各地類面積和結構如下：
1、農用地:6848594.3畝，其中，耕地:1430067.1畝，占土地總面積18.8%;園地:1*92.6畝，占土地總面積0.14%;林地:4630573.9畝，占土地總面積61%;牧草地:173048.3畝，占土地總面積2.3%;其它農用地:604612.4畝，占土地總面積7.9%。
2、建設用地:92612.6畝。其中，居民點及工礦用地:75625.7畝，占土地總面積0.99%;交通用地:12330畝，占土地總面積0.16%;水利設施用地:4656.9畝，占土地總面積0.06%。
3、未利用土地:644122.8畝，占土地總面積8.5%。
(三)土地利用特點
1、農業用地面積大，有較大的開發潛力。全縣已利用的土地中，農業用地為6848594.3畝，占土地總面積的90%，在農業用地中，非耕地多，而耕地少。
2、耕地中，旱地多，灌溉水田少，全縣耕地中，旱地面積即達1239421.4畝，占耕地面積的86.6%，灌溉水田145359.6畝，占耕地的10.1%。旱地面積中，以坡地為主，面積為958605.7畝，占旱地面積的77%，而平旱地、梯地等面積為23%。
3、林業用地不合理，園地少，林地多。全縣林地4630573.9畝，占土地總面積的61%，園地:1*92.6畝，占土地總面積的0.14%。園地規范小，零星分布，目前還未形成規模，商品率極低低。林地面積中，有林地3146993.5畝，全縣森林覆蓋率達41.5%。
4、牧草地以天然草地為主，人工草地、改良草地缺乏。
5、城鎮、村莊及工礦用地中，以村莊用地多，而工礦等其他用地較少，說明*縣城市建設薄弱，工礦企業不發達。
6、交通用地較少，僅占全縣土地面積的0.16%。
7、水域以河域水面、坑塘水面、溝渠水面為主。
8、未利用土地面積大，但可開發利用的較多，隊難以利用的裸土地，裸巖石礫外，其余荒草地、田坎等土地還可以開發利用。
(四)土地利用中存在的主要問題
1、土地利用結構不合理，土地利用率低
用地結構不合理，主要是：1、耕地少，非耕地多。2、園地和水域用地少，開發潛力大。3、城鎮居民及工礦用地不合理，存在用地浪費現象。4、牧草地少，未利用地多，開展難度大，影響畜牧業的發展。5、林業用地面積多，但低產林地較多。由于低產林面積比重較大，林業利用率低，開發潛力大。
2、森林植被遭到破壞，水土流失嚴重，生態環境惡化,*縣的森林資源，由于50年代末和60年代初土法冶煉鋼鐵，*年以后，開荒擴大耕地，大面積的森林遭到嚴重破壞。加之人口的不斷增長，資源與人口、環境矛盾日趨突出，致使全縣森林面積銳減。據有關部門記載，1952年全縣森林面積為507.45萬畝，森林覆蓋率達67.7%。到*年森林面積減到143.9畝，森林覆蓋率為19.2%，面積比1952年減少363.55萬畝，森林覆蓋僅為1952年的28.36%。80年代開始，全縣響應黨的號召，積極開展居民義務植樹活動，但由于造林存活率低，加之管理工作滯后等原因，使造林面積難以補償被毀林面積。由于森林資源遭到破壞，造成了嚴重的后果：一是水土流失加劇，據統計，*年全縣水土流失面積達1689平方公里，占全縣土地總面積的33.4%;二是水源枯竭，水庫、壩塘等庫容量減少，山區人畜飲水困難;三是自然災害頻繁，損失程度加重。由于森林面積減少，高山山區、陡坡地區耕地嚴重受到洪水沖刷，低凹地易造成洪澇災害耕地質量下降。*六獨銅礦區曾經發生山體滑坡，造成人員傷亡的事件。這都說明了森林被破壞，環境不斷惡化造成的。四是氣候受到影響，常常會發生旱、澇、冰雹、霜凍等災害性天氣，且周期縮短。
3、人口過快增長，人地矛盾突出
長期以來，由于種種原因，造成了人口增長過快，耕地銳減及人地矛盾突出等問題。在人地比例關系中，土地資源嚴格來說是不可再生資源，土地面積是個常數，人口是個變量，人口的迅速增長，必然帶來人均土地和耕地相對數量的減少。必然造成人地矛盾加劇。同時，由于城鎮附近的良田良地逐步被征用，非農業用地增長快，耕地逐年減少，耕地質量減退。
4、農業水利設施脆弱，農業生產條件亟待改善
農業生產水平高低，主要取決于土地質量，技術水平、生產條件(主要是基礎設施)和必要的物力、財力的投入等。按照發展高產、優質、高效的現譬化農業的標準來要求，*縣農業水利基礎設施建設是極不相適應。由于水利設施差，工程老化和不完善，一些水利工程帶病運行，迫切需要改造和更新。據土地利用現狀調查，全縣灌溉水田145359.6畝，占耕地的10.1%，而望天田、旱地、菜地等則占90.9%。由于全縣水利設施不配套，到*年全縣水利化程度僅達26%，從而形成地多田少、低產田地多，高產田地少的耕地利用狀況;由于農業基礎設施脆弱，抵御自然災害能力低，一旦警到大的自然災害如，霜凍、干旱、洪澇等。農業生產將受到嚴重影響，如，霜凍、干旱、洪澇等。
5、農村能源短缺，制約林業生產發展
*縣水能資源豐富，但開發利用程度不充分。由于全縣水能資源開發利用率低，煤礦資源少等，造成了農村生活能源緊張。雖通過節柴改灶技術推廣，農村沼氣的開發高，但也難以使魯號農村能源緊張的局面有所緩解。農村生活能源不得不以森林的消耗作為代價來得以逐步解決。因此，造成了森林資源消耗量大于生產量，森業資源減少的局面。所以，需要使農村能源的問題得到解決，首先要加快水力資源的開發，提高農村通電率，其次還要加快農用薪炭林建設，推廣節柴改灶和沼氣，有條件的鄉鎮要建立風力發電等。
6、土地利用缺乏科學規劃，亂占亂建現象時有發生
隨著人口的不斷增長，城鄉建設特別是市政建設需要逐步增強，公路交通，郵電設施，城市給水、供電，街道建設等城市功能應相互配套。但是，由于缺乏統一的科學的發展規劃，加之執法不嚴，管理工作滯后等因素，城市建設，農村建房只從本行業、部門和個人利益出發，各行其是，擠占街道、公路，亂占亂建，用地布局不科學，工廠和一些鄉鎮企業建廠選址因缺乏規劃，存在重復建設，用地浪費等現象。
二、現行基本土地制度與土地征用制度
土地征用制度是我國一項基本土地制度,征地過程是集體土地轉變為國有土地的所有權轉變過程,強制性和補償性是其兩個基本特征,但現行征地補償范圍和補償標準仍是計劃經濟思路。我國現行征地補償制度透視，我國現行法律強調征地是一種國家行政行為,是集體經濟組織對國家的一種義務,不是集體經濟組織向國家“賣地”。因此我國的征地具有強制性,但必須以補償為條件。而征地補償只能是適當補償,遵循3個原則:①征地補償必須按國家制定的標準執行;②征地補償應使被征地單位農民生活水平不降低為準則;③按照被征用土地的原用途給予補償
根據憲法，中國實行社會主義土地公有制。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。中國現行的土地征用制度的具體內容是由《中華人民共和國土地管理法》及土地管理法實施條例所規定的。除了農村集體和個人為了興建鄉鎮企業或者村民住宅外，土地管理法禁止任何單位和個人使用農民集體所有的土地進行建設。當建設單位確實需要使用農村集體所有的土地時，必須經過土地管理主管部門批準，通過國家征用將農村集體所有的土地轉化為國家所有的土地，然后通過出讓或者行政劃撥方式取得國有土地使用權。土地管理法也規定了各級政府對于征用各類土地，包括基本農田、基本農田以外的耕地和其他土地的審批權限。根據自20*年實施的《征用土地公告辦法》，被征用土地所在地的市、縣人民政府應當在征用農民集體所有土地時，對征用土地方案和征地補償、安置方案進行公告。按照《國土資源聽證規定》，征地當事人有權利就擬定征地項目的補償標準和安置方案，以及擬定非農業建設占用基本農田方案申請等事項舉行聽證。
在現有土地征用制度下，征用土地的補償不是以土地的市場價值為標準的，而是以被征用土地的原用途的產出水平為基礎來進行核定。征地補償費包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗補償費。土地管理法規定了征用耕地的土地補償費和安置補助費的上限，而被征用土地上的附著物和青苗的補償標準以及征用非耕地的土地補償費和安置補助費由各省級地方政府制定。
一、現行土地征用制度的弊端及其產生的問題
在征用農村土地的過程中，土地交易的主體是土地所有權，所發生的是農村集體土地所有權向國家土地所有權的轉化。完成征地手續后，國家將國有土地使用權出讓或者劃撥給用地單位使用。在由用地單位向政府申請征地時，由用地單位支付征地補償費并最后取得土地使用權的情形，其實質是用地單位代國家支付了土地所有權轉移的價格并因此獲得土地使用權。農村集體土地所有權的轉移是單向性的，即農村集體土地所有權只能轉化為國家土地所有權，而且農村集體土地的所有者在土地所有權轉移的過程中始終處于被動從屬地位。只有當本集體以外的單位需要該集體所有的土地進行非農業建設的時候，才會由用地單位向政府土地管理機構提出征用土地的申請，或者由政府直接征用土地用于出讓，從而啟動土地征用程序，最終導致土地所有權的轉移。作為集體土地的所有者，農民集體不僅不能自主行動促成土地所有權的轉移，而且在法律上也沒有對于征地的合理性提出異議的權利。因而可以說，現有的農村土地制度事實上是在法律上規定了農村土地的集體所有權與城市土地的國家所有權處于不平等的地位，從而導致農村土地所有權的內在的不完整性。這正是導致征地過程中一系列嚴重問題的根本原因。
由于土地征用而產生的土地產權的轉移并不是真正的市場公平交易，而只能把其看成是一種特殊的土地產權交易。不過，也應當注意到，改革開放以來市場經濟的發展已經對非市場的法定補償標準造成了沖擊。近幾年征地改革試點過程中出現的各種新的補償方式和概念，如實物補償、合作補償、年薪制補償、綜合價等，也反映了土地市場供求關系對土地補償價格形成的影響。但是，這種在缺乏必要的法律保證的條件下形成的征地補償費，仍然嚴重偏離市場決定的價格水平。因此，征地費用水平就無法成為調節土地市場供求關系的杠桿。
除了農村集體土地所有權的不完整性外，現有征地制度還存在著以下嚴重弊端：
(1)“公共利益”和“國家建設用地”定義模糊。
(2)征用土地的程序不完善
(3)征地補償機制存在根本缺
(4)對于征地補償費的處置缺乏明確合理的規定。
(5)缺乏獨立的征地補償費評定機構。
(6)缺乏明確、獨立和有效的征地糾紛調解仲裁機制。
土地征用制度的缺陷，導致了土地征用過程中一系列的嚴重問題。主要包括：
(1)地方政府濫用征地權利，導致耕地急劇減少和土地資源的嚴重浪費
(2)失地農民的經濟利益嚴重受損。
(3)失地農村人口的安置問題面臨新的挑戰。
上述種種問題的存在，充分顯示了土地征用制度改革的迫切性。21秘書網
二、創新土地征地制度，切實維護農民利益
社會經濟發展的客觀需要和各個國家的實踐，土地征地制度的改革，要注意把握嚴格控制占用耕地和保護農民利益這兩條。改革的總目標就是要建立一套既能充分保障被征用土地者的合法權益，又具有效率和有利于土地資源合理利用的土地征用制度。鑒于土地征用制度的缺陷與征地過程中存在的問題，能夠更好的做到切實維護農民利益，土地征用制度改革應當體現以下原則：
第一，農村集體土地所有權應當與其他財產權利一樣享有憲法的同等保護，農村集體和農民個人應當擁有對于政府征用其所有的土地和征地補償的合理性提出異議的權利，而且在土地被征用時應當以市場價格為基礎得到公平的補償。
新的憲法修正案規定，國家對于征收和征用土地給予補償。此修正案并未排除在土地征用時可以對于集體所有的土地給予市場價格基礎上的補償。而且，新的憲法修正案包括了對于依法獲得的私人財產權予以憲法保護，這意味著合法的私有財產在社會主義市場經濟體制下享有與其他性質的財產權平等的地位，在市場交易時應當獲得公平的市場價格或者補償。這實質上也體現了市場經濟條件下必須平等對待各種財產權利的客觀要求。那么，就沒有理由對于依法確立的集體土地所有權繼續實行過度的限制。簡單地說，集體土地所有權在土地交易過程中應當按照市場價格獲得公平的補償。應當明確的是，即便仍然限定集體土地所有權只能轉化為國家土地所有權，在土地征用過程中同樣可以按照市場價格對于集體土地予以補償。
第二，應當根據我縣的具體情況制定專門的土地征用辦法，對于土地征用的程序和土地征用補償的原則作出公正明確的規定。既要保證國家征用土地的公權力的有效行使，也要充分保障土地被征用者的合法權益。應當對于征地過程中的所有環節作出明確細致的規定。這包括征地申請、征地前公告、征地聽證、征地批準后公告、征地公告登記、進入和實際占有土地、征地補償的原則和標準、征地糾紛的處理等各個方面。
第三，確立以市場價格為基礎進行征地補償的原則。土地是重要的生產要素和稀缺的資源，市場機制是實現其有效配置的基本途徑。只有按照市場價格進行征地補償，才能有效保障農村集體和農民的合法權益。征地補償費的構成，應以確定需補償的項目來確定。這應當包括土地本身和地上附著物補償費、搬遷費，以及必要的法律和專業服務費用，如測量與評估費用等。
第四，建立合理的征地糾紛調解機制。征地過程中的糾紛主要表現在兩個方面：征地本身的合理性和征地補償的合理性。就征地本身而言，糾紛的核心為是否應該征地和征地的數量是否合理這兩個問題。征地補償方面的爭議則是關于補償標準是否合理。所以在制定征地辦法時，應當對于征地程序和征地補償糾紛的處理機制分別予以規定，要明確行政部門、獨立機構和司法機關在解決各類征地糾紛中的地位和作用。這主要包括它們對于征地行為合法性和征地補償合理性的判定。除了行政復議外，由政府任命的獨立機構可以就征地合法性問題舉行聽證會;政府也可以建立獨立的土地價格評估委員會或者土地仲裁庭，對征地補償價格進行核定和裁決;而且必須要在征地法中明確賦予人民法院最終審理征地行為合法性和征地補償合理性的權力。
第六，改革土地補償費管理和分配體制，建立適應市場經濟體制要求的新的失地農民安置機制，確實保障失地農民的切身利益。由于中國土地制度的公有性質，土地征用是農村土地轉化為城市土地過程中一個必不可少的環節。這就意味著土地征用在中國的土地利用中成為普遍的土地供給手段，從而也使得因征地而失去土地的農民的安置成為一個十分敏感的社會經濟問題。從理論上講，在征地部門對于被征土地按照市場價格補償后，就不對被征地集體的農民有任何其他的義務了。在制定土地征用辦法時應對農村集體土地的征用補償費的支付與處置有相應的規定，以充分保障失地農民的合法權益。
首先，土地補償方案必須在擬征地所在集體予以公告，并以書面形式送達該集體各個農戶。在該公告中，應當明確告知該集體或者其成員在規定的期限內有對征地補償方案向法定的部門或機構提出異議的權利。
其次，在征地部門正式占有和使用土地之前，必須在法院認定的銀行賬戶內存入足夠的土地補償費。如果不是預估的補償費全額也應當不少于百分之九十。同時，要在法律上規定征地部門必須自取得土地產權之日起，按照法定的利率支付所欠征地款的利息。這樣，可以防止征地部門拖欠農民的征地費，
再次，必須改革土地征用補償費的分配體制。征地補償費的不同構成部分的分配辦法應當不同。按規定應該付給農民的各項補償費，如地上附著物和青苗補助費及搬遷費，應當直接支付給被征地的農民，避免侵占和挪用的發生。對于屬于對集體土地所有權的補償的部分，應當為被征地的所有集體成員共同所有。這又包括兩種基本情形：部分集體成員的承包土地被征用;全部集體土地被征用。當只有部分集體成員的承包土地被征用時，屬于土地所有權補償費的一部分應當用于補償被征地農民因失去所剩年期的土地承包經營權的損失。當全部集體土地被征用時，土地所有權的補償費應當屬于全體村民。應當以公有基金的形式進行管理和投資，以保障失地農民發展經濟和重新就業。應當制定相應的土地補償費管理使用的規定，以規范資金的使用，防治貪污、挪用和浪費。
另外，可以考慮在征地補償費中劃出一部分設立人力資源開發基金，專項用于失地人口勞動技能培訓，幫助失地人口實現新的就業。既往那種依賴用地單位安置農村人口的做法，與勞動就業市場化改革的方向不相符合。尤其是當失地人口的勞動技能與用地單位對勞動力素質的需求存在很大差距的時候，法律上強制要求用地單位接收失地的農村人口是違反勞動力資源市場配置的效率原則的，是一種不合理的行為。
［關鍵詞］農村；農民；集體土地；征地補償；性質
Abstract:Inrurallandexpropriation,thecharacterofcompensationandthecharacterofcollectivecollectionaretwodefinitionswhicharebothrelatedanddifferent.Thecharacteroflandcollectiondecidesthecharacteroflandexpropriationcompensation,andtheexpropriationcharacterdecidesitsstanderanddistributionrange、methodandproportion.Asthecharacterofthecompensationisnotclear,itbringsaboutmanyproblemsatwork.Underthepresentlegalsystem,landexpropriationcompensationhassomecharacters,i.e.thecharacterswithlegality,non-marketorientation,imperfection,communionofmembers,non-statepayment,regionaldifferenceandpriorpayment,etc.
Keywords:country;farmer;collectiveownedland;landexpropriationcompensation;character.
農村征地補償的性質不明，在現實中產生了很多問題。據某基層法院統計，該院每年3000件執行案件中，近15％的案件涉及農村土地征用補償費的執行，而執行中由于土地補償費的性質不明，致使法院在能否扣留和提取該補償費的做法上產生較大分歧，嚴重影響了執行工作的開展，影響了申請人權益的實現［1］，也導致征地補償的費用往往不能落實到每一個農民，既引發了大量的糾紛，也很不公平［2］。因此，探究農村集體土地征地補償的性質具有現實意義。農村征地補償的性質取決于農村土地的所有權性質，鑒于征收和征用對于農村土地的所有者來說都是失去土地，都應獲得相應補償，在這一方面，兩者基本相同，故如無特別說明，本文所指農村土地征地補償性質包含征收補償的性質和征用補償的性質兩個方面。筆者認為對農村的征地補償主要有以下特性：
一、土地補償的法定性
《中華人民共和國憲法》（2004年修正，以下簡稱《憲法》）第十條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”［3］《中華人民共和國土地管理法》（2004年，以下簡稱《土地法》）第二條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”；第四十七條規定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。土地征收的法定補償范圍，包括土地補償費、安置補助費、地上附著物補償費和社會保障費用”。可見，我國目前實行的是法定補償，補償依據、補償范圍、補償項目和補償標準均由法律條文直接規定，剛性較強，彈性較差，可調空間較小。
二、補償依據的非市場性
補償依據（或補償基礎）的非市場性是指主觀上不以土地的市場價值為依據進行補償，或者客觀上不存在確定土地補償價格的土地市場，土地補償的依據只能由國家確定，具體補償執行的是一種非市場性標準。
在西方國家，土地是“私有財產”（當然政府也有強制征收的權利），客觀上存在著土地交易市場，這就使政府對土地的征收或征用能以市場價格為依據進行測定并補償。這種以“公平的市場價值”為依據的補償對買賣雙方來說都是公平的。從理論上說，這種“公平補償”的價格只能在充分發達的土地交易市場上才能體現出來，城市化發展較早的國家,像美國、日本、英國、法國、荷蘭等國,由于其土地大多數屬于個人或企業所有,土地市場機制比較健全,征用農民土地一般按市場價格對失地農民進行補償,農民基本上都能得到較為滿意的補償［4］，如英國以征用者實際占有該土地的當日市價計算補償［5］，就是以市場為依據的補償。
但在我國，農村土地具有與其他國家不一樣的獨特性，這種獨特性主要是農村的土地從來沒有被當做商品來看待，嚴格意義上的土地市場并不存在。即不存在一個融入市場經濟的“土地交易市場”，也沒有一個客觀公正的土地買賣價格。再者，進入土地市場交易的土地，應該來源于市場，但我國農民的集體土地是國家按照農村社區人口平均分配的，而不是農民以市場價格從土地市場購得的，其分配方式是非市場化的［6］。既然不是從市場上以市場價“購入”的，也就不能從市場上以市場價“售出”。因此，我國的土地無論是國家所有還是集體所有，在現行體制和法律框架下都不能真正地進入市場，不可能根據土地的供求關系或商品的價值規律來確定土地的價格和補償標準，只能由國家根據土地的總體狀況和基本國情予以“規定”，補償的依據不是客觀的“市場”，而是法定的“年產值”。
三、補償金額的非完全性
土地補償金額的非完全性，也可稱之為補償的適度性或補償的非等價性，是指土地補償的金額不能完全體現土地價值的補償。征地補償依據的非市場性，必然會產生土地補償范圍或項目的不全面和土地補償標準的較低或過低，最終導致補償金額的非完全性。其中征地補償標準的高低對補償金額的影響最大。
從各國（地區）情況來看，征地補償標準與土地制度和經濟發達程度有密切的關系。國際上對于征地補償標準的理論主要有完全補償論、不完全補償論、相當補償論［7］，正當補償論（日本、韓國）、合理補償論（美國、加拿大、馬來西亞和中國香港）、充分補償論（荷蘭）、公平補償論（法國、瑞典、中國臺灣、菲律賓和巴西）［8］，日本當代也有一種“生活權補償”的新的補償理論［9］。盡管各國或不同的學者對補償標準理論的表述是不盡相同的，含義也略有不同，但西方國家所普遍確立的補償原則是“公平補償”或“正當補償”原則。只是“公平補償”（JustCompensation）是一個抽象的、內涵極不確定的概念，不同的國家可能有不同的界定，在不同的政治法律實踐中也有著不同認識。總的來說，依據公平的市場價值對財產所有者的損失進行評估被認為是確立補償標準的最佳選擇［10］。
對于我國目前的征地補償，有人認為是“適當補償”［11］（所謂適當補償就是嚴格依據土地管理法的有關規定予以補償，征地補償以使被征用土地的農民生活水平不降低為原則），也有“合理補償”［12］、“相當補償”［13］（土地補償數額與土地實際價值不相等，偏重于國家利益而忽視對農民合法權益的保護）、“超低價補償”［14］等不同的觀點，甚至有人認為我國對農村土地的補償僅是“生存權利”補償［15］（征地補償制度核心并不在于保障集體土地的財產性權利，而在于保障被征地農民的生存權利）。綜合起來看，上述不管是哪一種觀點，均認為我國的征地補償是一種非完全補償，補償金額并不能完全彌補被征地方的損失。因此，從總體上說，我國對農村的征地補償，存在著隨意性大、安撫色彩濃的非完全性補償的特點，不能為被征地農民的正當權益提供有力充分的保護。
四、補償分配的成員共有性
農村集體土地的所有權性質決定了征地補償的性質，也決定著征地補償的分配原則、權利的實現形式、補償范圍和補償的分配方法。在土地所有權歸“集體公有”的觀點下，土地補償費的分配方法與比例由“集體”決定，土地補償費屬集體公有，理論上是不能進行分配的；就是進行分配，集體也是得大頭，失地農民只能獲得少量的土地補償。在土地所有權歸“集體成員共有”的觀點下，“集體成員”對被征土地的補償分配就有最終的決定權，農民個人就有可能直接得到絕大部分的征地補償款。《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十六條規定：“土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有”。可見根據“集體公有”和法律規定，土地補償是禁止用于集體經濟組織內部分配的，但這些規定與現實差距太大。筆者曾認為農村集體土地歸以村為一個區域范圍的全體成員平均共有［16］。在此前提下，這個“農民集體”中的每個成員對土地及土地補償擁有平等的權利，即擁有平等的土地承包經營權、土地收益權、宅基地分配權和征地補償分配權，集體的權利表現為成員個人權利的集合，屬集體共有。換言之，土地補償費的受益主體是該集體經濟組織內部全體成員，而不是空泛的集體。土地補償費是因集體土地的被征收或征用導致土地的流逝而取得的，其歸集體成員共有的性質，構成土地補償費分配的基礎。
農村土地的集體成員共有性，對土地補償分配的影響主要表現在：
1.決定著土地補償分配的原則。對于征地補償款，全體成員享有平等的權利，即平均分配土地補償款。
2.決定著土地補償的分配范圍。土地補償歸“本集體”全體成員平均共有，即應該在失去土地所有權及使用權的產權主體之間進行分配，也就是在集體經濟組織及農民個人之間進行合理的分配。“本集體”以外的任何單位和個人不得以任何理由侵占土地補償，否則就是侵權。然而在實際中，只要存在土地利益收入，鄉政府、村委會和鄉村集體經濟組織都爭當土地所有權主體，一些地方的市級和縣級政府甚至也參與了土地補償的分配。土地補償費經層層克扣或被少數干部侵吞，使本來就較低的土地補償真正落實到失地農民頭上的就更少了。
3.決定了個人權利的實現形式。（1）全體成員大會是該集體的最高決策機構，任何一個集體成員（包括該機構的負責人）不能以個人身份決定集體財產（土地）的用途、使用方向和收益分配。（2）任何成員不能獨立享有特定指向的土地所有權。因為農民的土地承包經營權是無償取得的，且具有社會保障性質，所以，成員個人雖對土地享有使用權、收益權、轉包（讓）權等，但不能享有按份分割的特定土地份額，即不能要求該集體將某一具體地塊分歸自己獨立所有。（3）任何成員不能單獨行使土地處分權。（4）有權單獨享有屬于個人的土地補償。對土地的收益根據成員大會的意見可以獲得獨立的份額補償。如果成員大會需要留存收益，成員個人應該服從。
4.決定了補償的分配方法。根據集體財產的特點，土地補償費具有集體財產性質，它既有別于公有財產，也有別于私有財產，其分配既要考慮集體利益，也要考慮農民個人利益；既要照顧到目前利益，也要考慮到長遠利益。因此，其分配程序與方法應為：（1）由集體成員大會確定集體與個人的分配比例，集體留存主要用于集體經濟發展、集體福利和農民社會保障；（2）確定集體留存資金各部分的比例；（3）確定集體留存資金的用途；（4）在成員之間平均分配剩余補償。這部分補償是被征地農民個人所有，從理論上說法院是可以執行的。
五、補償支付的非國家性
在關于征地補償理論中，有一種理論叫“特別犧牲論”［17］。特別犧牲論認為，被征收人所受的不可預期的損失即為特別犧牲，理論上應該由受益者即公眾承擔補償義務，但由公眾承擔補償義務是無法執行的，因此就由公眾的合法代表——政府承擔補償責任。這種理論在德國的研究最為深入。根據該理論，國家在征收或征用農村土地將其變為國有土地時，支付給農民的土地補償費應該由政府支付。但這個理論要求政府有充足的財力，否則執行起來難度較大。我國目前的征地補償名義上是由國家支付的。《土地管理法》第二條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”，規定中，不管是“征收或者征用”均由國家予以補償。但實際上，我國執行的卻是“誰使用土地誰補償”［18］或“誰受益誰補償”的原則。國家在將農村土地轉變為國有土地時，征地補償費并不由國家支付，而是由用地單位支付。筆者認為，對征地補償應該分別情況予以處理：對用于公益事業的“土地征收”，應該由國家對失地農民予以土地補償；對非公益性的“土地征用”，則由用地單位進行土地補償。這是因為，公益用地，直接體現的是國家利益，公益用地的單位也是國家財政預算單位，由國家直接征地轉供用地單位，可減輕用地單位的財政負擔，減少用地單位與農民因土地補償問題的直接對抗。對于非公益用地，體現的是用地單位的經濟利益，是經濟利益在不同的經濟利益體之間的分配，由用地單位支付征用土地補償不僅是合理的，也是用地單位的一項法定義務，承擔此項義務是使用被征土地的必要條件，用地單位必須按法定的標準或市場標準，向被征用土地的集體組織給予補償。補償支付的非國家性可在一定程度上限制土地的使用者特別是非公益用地者廉價“圈地”，但同時卻給政府“經營土地”，從中獲取高額土地價差提供了條件。
六、土地補償的地域差別性
我國幅員遼闊，東西部之間、不同省份和不同地區之間經濟發展水平差異較大，如實行全國統一的補償標準，既不能體現經濟發展水平的差別，也不能體現土地作為特殊資源的區位價值。因此，我國在統一規定了補償項目的基礎上，在征地補償標準上適用了地域差異原則。《土地管理法》第四十七條規定：“征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前三年平均年產值的六至十倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農業人口數計算”；“征收其他土地的土地補償費和安置補助費標準，由省、自治區、直轄市參照征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準規定。被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區、直轄市規定”，當然這種地域差別是比較有限的。
七、土地補償的先付性
征地補償與民法上基于侵權行為的賠償在性質上是不同的。征地補償不是由于違法行為所引起的，而是基于合法的公法上的原因所致［19］。民法上的損害賠償是損害在先，賠償在后；而征地補償是賠償（或補償）在先，損害在后。這種對損失的補償不是以實際發生額為基礎，而是一種以法定標準或市場標準為依據的預付性賠償，并且要在實際使用土地前一次付清，是土地使用人為取得土地使用權而按照法定標準或市場標準預先支付給土地所有權人的一次性補償。
綜上所述，我國目前的征地補償具有法定性、非市場性、非完全性、成員共有性、非國家支付性、地域差別性和先付性的特點。對征地補償性質的探討，有利于規范征地補償的分配方法，保障被征地農民的合法權益，明確各方的責任，也有利于我國土地制度的根本變革。
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一：土地承包經營權的概念
在黨的以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：
（一）稱之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據是該定義是根據憲法所規定的，由我國民法通則和土地管理法明確規定的，并綜合《農業法》等法律法規規定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。《土地管理法》第12條規定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業法》《擔保法》中的相關規及其它一些行政法規、規章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當的概括，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。
（二）稱之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養殖或畜牧等農業活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發生發包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據此可以避免任意侵害農戶利益的現象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現
使用權利的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩定土地使用關系的穩定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現農村土地的可持續利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現土地承包權的自主流轉，實現土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規模狹小的弊端，同時也杜絕鄉村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。
（二）債權說
近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯產承包，不是一個獨立的物權。“聯產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯產承包合同關系是發包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
（三）對土地承包經營權的性質分析。
1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現行規范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數學者認為土地承包經營權為物權。
2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現行規范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規范的不一致才使得立法者旨在規為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規范中，表現出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。
三：關于土地承經營權流轉的問題
現階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。
（一）土地承包經營權流轉的必要性問題
關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業生產要素是土地。如果不能實現土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話。現有的是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現土地資源優化配置。客觀上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業結構調及土地的適度規模經營，無法實現土地的市場化配置，那只有仍繼續原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業生產力的阻礙了農業生產的進上步發展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業生產進上步發展，規模化、產業化經營的需要，現行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統一規劃，統一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現土地的規模化經營，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現農村產業結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2條第3款規定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統的法律規則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規。而早在建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發進入了市場。隨著農村經濟的進一步發展，這種自發進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規范土地流轉，它是當務爭。
（二）上地承包經營權流轉制芳設計
雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現有的法律規定卻不是很充分《土地管理法》第12條規定了土地使用權可依法轉讓。第14條規定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承
包經營，從事種植林、林業、畜牧業、漁業生產”。第15條規定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府批準”。可見土地承包經營權原則須受讓人具有社區成員的身份，非社區成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業部1994年12月《關于穩定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”。《農業法》第13條規定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者。”1986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規定，承包人未經發包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據這些規定而制定的行政法規，地方性法規規章。從以上這些規定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數學者認為如此規定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩定有必要這樣限制。
此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規范，操作無章可循，自發流轉現象多，沒有統一規范的程序，有很多“口頭協調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規定最低流轉面積，避免農地過于分散化。總之，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。
四：土地承包經營的行政管理
（一）農村承包經營公司的管理
農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩定社會大局，穩定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。一、農村承包合同形成與發展過程中（即發包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑牛”現象嚴重。（3）重疊發包等，2：簽訂階段（1）自己。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現象嚴重而大都違法。為解決現行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發揮職能作用。嚴肅執法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。
（二）農用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自主權，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。
五：關于土地承包經營權保護的問題
關鍵詞：城市房屋；拆遷；土地使用權；補償問題
中圖分類號：TU984文獻標識碼： A 文章編號：
引言
隨著經濟發展的不斷深入，城市房屋拆遷已經成為大勢所趨，其實質是國家的征地行為，是一種對城市房屋所有人及其國有土地使用權的行政征收行為。但在拆遷過程中卻常常出現被拆遷人抗拒拆遷等糾紛和矛盾，其中大多數糾紛是由于拆遷補償不合理導致的。尤其是目前城市房屋拆遷補償金的構成中，忽略了房屋所附著的土地使用權的價值，損害了被拆遷人的利益，因此，完善我國城市房屋拆遷補償制度勢在必行。
一、城市房屋土地使用權屬性分析
我國實行的土地所有制是城市土地國家所有，城郊和農村土地集體所有。房屋所有人只享有土地使用權而沒有所有權，房屋所有權和土地使用權是互相分離的。《物權法》第四十七條規定：“城市的土地屬于國家所有。”《土地管理法》第八條規定：“城市市區的土地屬國家所有。農村和城市郊區的土地，除法律有規定的外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有。”《城市房地產管理法》規定：“國家土地使用權依法可出讓、劃撥，依法取得的土地使用權可以轉讓、抵押、出租、作價入股。”
《物權法》第三編“用益物權”第一百三十五條和第一百三十七條規定：“建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物及其附屬設施。”“設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式。”這就以立法的形式確認了國有土地使用權全新的涵義：經依法取得的國有土地所有權中分離出來的土地使用權，成為一種新的不動產物權形式，成為了用益物權。由上可知，我國合法的城市房屋所有人雖不都擁有土地所有權，但都享有該房屋占有范圍內的國有土地使用權。因此，土地使用權是合法土地使用權人所擁有的重要資產。明確了土地使用權是一項用益物權———財產權的法律屬性，也就確立了城市房屋拆遷中實現對土地資產即土地使用權補償的理論基礎。既然法律賦予被拆遷人享有土地使用權，就要依法保護被拆遷人的合法權利，國家如果需要征用或征收，被拆遷人可以出讓，但前提并不是無償出讓，而是應當給予合理的補償。因為被拆遷人的土地使用權受到了侵害，應當給予合理補償。
二、國有土地使用權的補償原則
從行政征收的補償原則來看，補償應該首先強調公平公正。目前大致有兩種補償原則：適當補償原則和“生活權補償”原則。適當補償又可以稱為合理補償，認為只要綜合考慮征收的目的和必要的程序等因素，并參照當時社會的一般公正觀念，給予合理補償，即為公平的補償。目前，我國采取的就是這一行政補償原則。而在當代西方國家中出現了一種新的補償原則，即“生活權補償”，這一理論認為，如果作為征收對象的財產，具有財產權人生活基礎的意義，那么對其損失的補償，就不僅限于對其財產的市場價格評估，還應考慮其附帶性的損失補償，甚至有必要給付財產權人為恢復原來生活狀況所必須的充分的生活補償。就房屋拆遷這一行政征收行為而言，其征收對象恰恰是被征收人賴以生存的基本條件，如果按照適當補償原則進行補償，被征收人得到的補償是否能與其遭受的損失相一致值得懷疑。因為被征收人的損失包括被拆遷房屋的財產損失、房屋所在的土地使用權的損失和與房屋有關的其他利益的損失，如子女上學的學區選擇。在這些損失中，房屋的財產損失的價值是可以按照市場價格進行估算，從而得到合理的補償的，但是對于房屋所在的土地使用權和與房屋有關的其他利益的損失的價值就很難客觀的估算了。因為房因地貴，房屋所在的地段好，房價自然就高，尤其是在寸土寸金的城市中，房屋的價值隨著損耗、折舊而越來越小，但土地的價值卻在不斷的增加，越是靠近城市中心的繁華地段，其土地價值就越高，這是市場經濟條件下的必然結果。國家將土地使用權轉讓給拆遷人是為了實現其以房地產開發經營商業行為、獲取更高的商業利潤的最終目的，那么被拆遷人為什么從好的地段遷移到差的地段，在子女上學、交通、生活、就醫等方面都不方便的情況下，卻得不到級差地租的補償呢？對于那些貧困的被拆遷戶來說，由于補償款中不包括土地使用權費，那么他們手里所能拿到的補償金根本就買不到同等質量的房子。如果連這唯一能夠遮風避雨的房子也被拆掉，卻又買不到新房，想不反對拆遷都不行。如果按照西方“生活權補償”原則，被拆遷人所得到的補償就必須使其在拆遷后能夠達到拆遷以前的生活水平，因此評估房屋價格時，必須認真研究住房所在地段的地價，認真研究房屋分攤的地價，在房價中體現地價，使被拆遷人得到真正公平的補償。
三、城市房屋拆遷中土地使用權補償問題的解決途徑
為了維護土地使用權人的合法正當權益，減少城市房屋拆遷補償糾紛，筆者認為，以下幾個方面可以作為處理城市房屋拆遷中土地使用權補償問題的突破口。
3.1加快立法進程和規范立法管理，在相關的行政法規和地方性法規應明確規定被拆遷人享有對土地使用權進行補償的權利
當前城市房屋拆遷活動的最高層次的規范性依據是2001年11月國務院修訂實施的《城市房屋拆遷管理條例》，但該條例并未明確規定被拆遷人享有對土地使用權進行補償的權利。而各地方政府所制定的規范性文件在拆遷補償方面一般也只規定房屋的區位、建筑結構、房屋類型、實際新舊狀況和建筑面積為考慮因素，很少有考慮土地使用權的補償。因此，建議有關部門盡快對有關拆遷的行政法規和地方性立法進行一次全面的審查，按照憲法和法律的要求進一步規范和完善。統一規范立法程序和管理，加快房地產管理的立法進程，使城市房地產拆遷補償在實踐中有統一的法律依據。
3.2制定相關的土地使用權補償的具體操作標準
在規定被拆遷人對土地享有補償權的同時，有必要確定補償的具體操作標準。要充分考慮土地具體使用的方式不同會給被拆遷人帶來不同的經濟利益，因此，可以參照有關土地征收補償政策，在對被拆遷人所享有的土地使用權進行評估的同時，應結合房屋的具體用途和土地使用的特殊情況（如停車場等）適當予以增加，以切實維護被拆遷人的合法財產權。在制定具體操作標準過程中需要處理好以下幾個問題：
（1）房屋和土地使用權的分離評估。房地產價值巨大，其中土地使用權價值占有相當大的比重，房地分離評估可以避免房地混在一起引起的歧義，清晰地顯示土地使用權和建筑物各自的真實價值。此外，不同的房屋土地占用面積相差很大，一般平房的建筑面積小于或等于土地面積，樓房的建筑面積往往大于土地面積，高層建筑的建筑面積遠大于所占用的土地面積，房地分離估價有利于體現房屋建筑依附于土地的房地產特性，真實顯示土地使用權的市場價值。
（2）房屋及其以外場地的土地使用權補償。實施拆遷的真正目的是取得拆遷范圍內可供利用的土地，拆遷人以獲取他人土地使用權為第一目的，因此，不僅房屋及房屋占地需要分別補償，而且大于房屋建筑面積以外的其他附屬物和場地用地部分的土地使用權也要給予補償。
3.3實際評估中評估方法的選擇要認真慎重，實際操作中，估價應符合房地產估價的基本原則—替代原則
如若同一供需范圍內有較發達的交易市場，用市場比較法評估。有收益的房地產選用收益法求取土地價格，并慎重確定土地資本化率、建筑物資本化率和綜合資本化率。道路規整、各宗土地排列整齊的地段可選擇路線價法。選擇基準地價修正法應注意基準地價的內涵、構成、表達方式不同時，修正的內容和方法之區別。劃撥土地的使用權評估可先求取得該宗土地法定最高使用年限價格，然后扣除出讓金等款項，此時應注意劃撥土地的權利限制。或者應用成本法，依據劃撥土地的平均取得和開發成本，評定劃撥土地使用權價格，作為原土地使用者的權益。
四、城市房屋拆遷中的法律思考
房屋拆遷意味著公民私有財產權和居住權的喪失，在舊城換新顏、陋室改新居的同時，因房屋拆遷產生的社會矛盾也不斷涌現，由此給維護社會穩定造成了一定的難題。事實上，因房屋拆遷產生的矛盾在很大程度上源于補償費用達不成一致，而其中最富爭議的問題之一就是公民的土地使用權得不到應有的補償。
（1）相關的行政法規和地方性法規應明確規定被拆遷人享有對土地使用權進行補償的權利。當前城市房屋拆遷活動的最高層次的規范性依據是2001年11月國務院修訂實施的城市房屋拆遷管理條例，但該條例并未明確規定被拆遷人享有對土地使用權進行補償的權利。各地方政府所制定的規范性文件在拆遷補償方面一般也只規定房屋的區位、建筑結構、房屋類型、實際新舊狀況和建筑面積為考慮因素，很少有考慮土地使用權的補償,這就為一些拆遷人對被拆遷人的土地使用權不予補償提供了借口。
（2）制定相關的土地使用權補償的具體操作標準。在規定被拆遷人對土地享有補償權的同時,有必要確定補償的具體操作標準。要充分考慮土地具體使用的方式不同會給被拆遷人帶來不同的經濟利益,因此,可以參照有關土地征收補償政策,在對被拆遷人所享有的土地使用權進行評估的同時，應結合房屋的具體用途和土地使用的特殊情況(如停車場等)適當予以增加，以切實維護被拆遷人的合法財產權。
結束語
目前我國城市房屋拆遷方面的相關法律法規不明確，導致在實踐中出現了大量的糾紛與矛盾，因此在相關的行政法規和地方性法規中應明確規定對被拆遷人享有的土地使用權進行補償，采取科學合理的方法制定具體操作標準，以盡快改變對依附于房屋所有權的土地使用權被無償剝奪的不合理狀況，對被拆遷人進行土地使用權價值的補償。
參考文獻
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一、土地使用權的法律特征
土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發證等手續后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據法律或合同規定產生，必須在法律或合同規定的范圍內行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：
1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產用地必須依法辦理法定手續，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據法律規定經登記程序取得者，產生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態樣可知使用權為一種民事權利。
2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現土地的使用、收益內容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）
3.土地使用權人是特定的主體。依據國有土地的分類分別規定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業、合作企業及外資企業法人）、事業單位等經過批準的使用者。
4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。
5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續經營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩定，使用者必然產生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規定土地使用權長期穩定，外商或企業對土地進行長久生產資料或工業設施投資的意愿較高，以利國家經濟發展。土地使用權期限太短容易產生下列缺點：（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產開發與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。
二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質
然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產所有權和財產所有權有關的財產權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據傳統物權法概念，土地乃是受物權法規范的重要對象之一，《民法通則》第80條規定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。
（一）土地使用權的土地法律關系
討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內涵，因為土地使用權的法律規范是土地使用關系產生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規范調整而具有權利義務內容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規范允許范圍內，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現國家統一管理全國土地的職能，以實現維護社會主義土地公有制，達到保護、開發土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現階段相關的《土地管理法》、《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產管理法》等規定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。
（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位
土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。
羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1 ）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制， 所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權。相鄰權系指不動產的相鄰各方因行使所有權或使用權而發生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據《民法通則》規定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產生的相鄰關系。（c）因用水、排水產生的相鄰關系。（d）因排污水產生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產生的相鄰關系。（f）因修建筑物發生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經營土地上工業者預防損害發生、氣響侵入的禁止、地基建筑產生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定，地上權人在法定限制內，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規定“地上權人， 得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產權自由處分原則，享有拋棄權。但無償地上權與有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規定）。然拋棄權行使所產生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規定，參考臺灣地區實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規定，地上權存續期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規定產生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。
（三）論地上權與土地使用權關系
地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統地上權由所有權衍生出來的權利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權”，也無明確規定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產管理法》規定的“土地使用權”與《城鎮個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現不易區分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產物權”，主張產權的內涵已經擴展至所有權范圍與財產他物權，指法律賦予人們對財產依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產使用權、房地產開發經營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產產權制度》，《房地產論文集》，中國人民大學出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。 ）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統民法“地上權”為架構，限縮使用權的內容為國有土地使用權、宅基地使用權、農村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規定沒有明確地上權這種物權形式， 然其內容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統的規定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。
1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期。 《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發、利用與經營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產生流轉功能。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規定使用土地，若土地使用人無故不經營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業場地使用權，在性質上都屬于地上權的內容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內容，而且地上權的發生是從土地私有的社會體制中發展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。
2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統民法中的用益物權及其現實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣， 地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內轉讓、抵押、出租或用于其他經濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產權，為獨立的物權性質的民事權利內容，立法上應可采納。
3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認為發揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內涵，若同時并列為物權種類，容易產生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。
4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發展和改革的產物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。
從上述學者專家從法律規范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內容。
關鍵詞：物權法 所有權 用益物權 擔保物權 會計準則
我國物權法以財產權利與義務為內容，秉承物權法定的原則，規定了所有權、用益物權與擔保物權。其中，權利人占有、使用、收益、處分自己的動產、不動產的權利， 稱為所有權。權利人占有、使用、收益他人不動產的權利， 稱為用益物權。企業向銀行借款， 用自己的不動產、動產或者有價證券擔保， 銀行占有、處分屬于該企業的不動產、動產或者有價證券的權利， 稱為擔保物權。
會計學上的資產、負債來源于法律上的有關概念。現代會計雖然已經將“資產”與“負債”的內涵外延都進行了拓展，但是權利與義務仍然是其主要內容。這些法定物權種類的確立，以及動產和不動產物權取得和變動規則的發展，直接決定了企業資產與負債的內容與形式，進而必將影響會計核算。筆者分別從所有權、用益物權以及擔保物權入手，進一步研究物權法對會計確認和計量的影響。
企業法人所有權為貫徹會計主體理論提供制度保障
會計主體理論是會計核算工作的前提和出發點，是會計學的基本假設之一。會計主體是指會計所服務的特定單位或組織，即指企業會計確認、計量和報告的空間范圍。企業本身發生的各項經濟業務，應獨立于其他經濟組織或個人、企業所有者及經營者自身與企業本身無關的經濟活動。
會計主體與法學上的法人概念雖然并不完全重合，但是會計主體問題的核心，是如何正確劃定主體權利和義務的邊界。傳統會計主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認企業在會計上是一個獨立的主體，但是卻認定企業的全部財產歸投資者所有。這樣就使企業成為了投資者的傀儡，毫無財產的自主處分權，形成了企業自主經營的桎梏。事實上，國家對其出資設立的企業所享有的權益的性質一直以來也都是制約國企改革進程的關鍵問題之一。隨著現代企業組織形態的發展與經濟生活的變革，財務會計開始強調企業的主體觀念，認為在財產權的分配上，投資者一旦將其財產投入公司，就應該喪失了對其財產的所有權，轉而擁有的是股東權利。而企業在取得了投資者投入財產的所有權后，依法對該財產行使權利、承擔義務。但是對于這一會計認識的進步一直未有充分的法律支持。對于企業法人所有權的會計研究，在我國物權法頒布之前，就有學者在積極討論。為了正確界定投資者與企業之間的權利義務，我國于2005年10月修正的公司法第3條規定：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第4條則規定：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。
物權法則是在公司法的基礎上進一步為這種新的企業會計主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規定“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”。它明確揭示出了所有權的四項積極權能，即占有、使用、收益、處分。從本質上看，所有權是所有人對于物產全面支配并排除他人干涉的權利。也就是說，國家、集體和私人所有的動產與不動產，一旦經過投資投入企業，原所有人即喪失所有權，就不能夠再繼續對原屬于自己的不動產或者動產享有占有、使用、收益和處分的權利，轉而行使的是股東權或出資人權利。企業法人依法成為其所有權人，行使占有、使用、收益和處分的權利。物權法的這一規定更加具體和明確地確立了企業法人所有權，為貫徹會計主體理論提供了制度保障，為正確區分會計主體的邊界提供了法理基礎，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經營管理和侵占公司財產。如果沒有物權法的這一規定，企業將無法清楚地核算其資產、負債、所有者權益以及收入、費用和利潤。
用益物權的會計核算處理
用益物權是指以支配他人之物的使用價值為內容的物權。用益物權的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對物享有所有權的人，也可以是對物享有用益物權的人；他人之物，主要為不動產和不動產權利，也包括自然資源，但不能是動產。用益物權的內容，為對物使用價值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權能。物權法規定的用益物權主要有地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、漁業權等。
國際會計準則根據用益物權的種種特性，將用益物權排除在固定資產或無形資產以外予以單獨規范，但我國會計準則卻未能將大部分用益物權從無形資產或固定資產會計標準（包括企業會計制度及會計準則）中排除，這樣就造成原來實務中只能生搬硬套會計標準中的無形資產或固定資產規定核算用益物權，帶來了用益物權會計核算的失真。因此，也有學者提出為了規范用益物權會計，在會計標準的制訂方式上與國際慣例接軌，應對用益物權進行單獨規范。
對于上述各種用益物權，隨著物權法的實施以及新企業會計準則的具體規定，在會計上我們應該根據其權利的內容和特點，進行適當的確認和計量，不可簡單地歸類。如路橋收費權、公路經營權是依托在公路實物資產上的無形資產，是指經省級以上人民政府批準，對已建成通車公路設施允許收取車輛通行費的收費權和由交通部門投資建成的公路沿線規定區域內服務設施的經營權。其作為無形資產還是固定資產一直以來在實務界與學術界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業會計準則第6號-無形資產》中一些新規定出臺，某種程度上解決了路橋收費權和公路經營權作為無形資產在初始計量、攤銷與后續支出上的技術障礙，從理論上就可以把它作為無形資產進行核算。最值得注意的是，物權法繼承和發展了我國現有的國有土地使用權制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權”發展成了“建設用地使用權”。我國會計準則規定，企業取得的土地使用權，除作為投資性房地產核算外，符合無形資產定義，應作為無形資產核算。國際會計準則一直認為土地是一種標準的不動產。然而隨著物權法的實施，我國物權法所規范的建設用地使用權，已經完全符合國際會計準則對于“不動產”定義。從會計角度分析研究，建設用地使用權作為具備自物權特性的高級用益物權，具備了權利人能夠擁有或者控制、權利客體有形、使用期限超過一個會計期間等三大特點，在學理上，其實是可以作為固定資產入賬的。這實際上消除了我國企業會計準則與國際會計準則的差異，有利于準則趨同。
擔保物權對會計確認和計量的影響
我國物權法中的擔保物權就是指在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形下，依法享有就擔保財產優先受償的權利。物權法新創立了動產浮動抵押與應收賬款質押制度。從這兩個新制度分析，動產抵押擔保即經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。從會計學上看，動產浮動抵押屬于或有事項，應該按照或有事項的會計準則進行相關確認與計量。而物權法明確將應收賬款列入可抵押資產的范圍， 這也是我國擔保融資制度的突破性改革， 將大大惠及中小企業、農民和銀行，有力促進中國商業信用和銀行信用的發展。應收賬款雖然是會計學上的概念， 但在這賦予了法律的內涵，由物權法加以規范， 其概念中就包括了“公路、橋梁等收費權”，第一次從法律層面上明確了包括公路、橋梁、電網等收費權在內的應收賬款可以質押。可以看到其內涵與外延范圍更加寬泛。根據會計準則，應收賬款質押，從擁有應收賬款的企業角度來看，不符合金融資產終止確認的條件。
此外，擔保物權的共同特點是對資產的權利進行限制，這一限制具有特定的會計含義。當資產的權利受到限制時，從會計角度出發，其確認和計量也將會受到影響。資產的權利限制，首先應當按照或有事項會計準則的規定，考慮擔保物權人行使擔保物權的可能性以及其金額能否可靠計量，分別進行確認和計量。如果擔保物權人很可能行使權利，并且由于其行權企業的損失是可以合理估計的，則應確認為一項負債。如果擔保物權人僅是有可能行使擔保物權或雖然很可能行使權利，但其行權企業的損失無法合理估計，企業就不用確認負債，但是要進行相關披露，提高會計信息的可靠性和相關性。
參考文獻：
關鍵詞：物權法 所有權 用益物權 擔保物權 會計準則
我國物權法以財產權利與義務為內容，秉承物權法定的原則，規定了所有權、用益物權與擔保物權。其中，權利人占有、使用、收益、處分自己的動產、不動產的權利， 稱為所有權。權利人占有、使用、收益他人不動產的權利， 稱為用益物權。企業向銀行借款， 用自己的不動產、動產或者有價證券擔保， 銀行占有、處分屬于該企業的不動產、動產或者有價證券的權利， 稱為擔保物權。
會計學上的資產、負債來源于 法律 上的有關概念。 現代 會計雖然已經將“資產”與“負債”的內涵外延都進行了拓展，但是權利與義務仍然是其主要內容。這些法定物權種類的確立，以及動產和不動產物權取得和變動規則的發展，直接決定了企業資產與負債的內容與形式，進而必將影響會計核算。筆者分別從所有權、用益物權以及擔保物權入手，進一步研究物權法對會計確認和計量的影響。
企業法人所有權為貫徹會計主體理論提供制度保障
會計主體理論是會計核算工作的前提和出發點，是會計學的基本假設之一。會計主體是指會計所服務的特定單位或組織，即指企業會計確認、計量和報告的空間范圍。企業本身發生的各項 經濟 業務，應獨立于其他經濟組織或個人、企業所有者及經營者自身與企業本身無關的經濟活動。
會計主體與法學上的法人概念雖然并不完全重合，但是會計主體問題的核心，是如何正確劃定主體權利和義務的邊界。傳統會計主體理論奉行的是投資者本位理論，雖然也承認企業在會計上是一個獨立的主體，但是卻認定企業的全部財產歸投資者所有。這樣就使企業成為了投資者的傀儡，毫無財產的自主處分權，形成了企業自主經營的桎梏。事實上，國家對其出資設立的企業所享有的權益的性質一直以來也都是制約國企改革進程的關鍵問題之一。隨著現代企業組織形態的發展與經濟生活的變革，財務會計開始強調企業的主體觀念，認為在財產權的分配上，投資者一旦將其財產投入公司，就應該喪失了對其財產的所有權，轉而擁有的是股東權利。而企業在取得了投資者投入財產的所有權后，依法對該財產行使權利、承擔義務。但是對于這一會計認識的進步一直未有充分的法律支持。對于企業法人所有權的會計研究，在我國物權法頒布之前，就有學者在積極討論。為了正確界定投資者與企業之間的權利義務，我國于2005年10月修正的公司法第3條規定：公司是企業法人，有獨立的法人財產，享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。第4條則規定：公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。
物權法則是在公司法的基礎上進一步為這種新的企業會計主體觀念提供了法理支持。其第39條明確規定“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利”。它明確揭示出了所有權的四項積極權能，即占有、使用、收益、處分。從本質上看，所有權是所有人對于物產全面支配并排除他人干涉的權利。也就是說，國家、集體和私人所有的動產與不動產，一旦經過投資投入企業，原所有人即喪失所有權，就不能夠再繼續對原屬于自己的不動產或者動產享有占有、使用、收益和處分的權利，轉而行使的是股東權或出資人權利。企業法人依法成為其所有權人，行使占有、使用、收益和處分的權利。物權法的這一規定更加具體和明確地確立了企業法人所有權，為貫徹會計主體理論提供了制度保障，為正確區分會計主體的邊界提供了法理基礎，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉公司經營管理和侵占公司財產。如果沒有物權法的這一規定，企業將無法清楚地核算其資產、負債、所有者權益以及收入、費用和利潤。
用益物權的 會計 核算處理
用益物權是指以支配他人之物的使用價值為內容的物權。用益物權的客體為他人之物，其中的他人，原則上為對物享有所有權的人，也可以是對物享有用益物權的人；他人之物，主要為不動產和不動產權利，也包括 自然 資源，但不能是動產。用益物權的內容，為對物使用價值的支配，可以具體化為占有、使用、收益權能。物權法規定的用益物權主要有地役權、海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、漁業權等。
國際會計準則根據用益物權的種種特性，將用益物權排除在固定資產或無形資產以外予以單獨規范，但我國會計準則卻未能將大部分用益物權從無形資產或固定資產會計標準（包括 企業 會計制度及會計準則）中排除，這樣就造成原來實務中只能生搬硬套會計標準中的無形資產或固定資產規定核算用益物權，帶來了用益物權會計核算的失真。因此，也有學者提出為了規范用益物權會計，在會計標準的制訂方式上與國際慣例接軌，應對用益物權進行單獨規范。
對于上述各種用益物權，隨著物權法的實施以及新企業會計準則的具體規定，在會計上我們應該根據其權利的內容和特點，進行適當的確認和計量，不可簡單地歸類。如路橋收費權、公路經營權是依托在公路實物資產上的無形資產，是指經省級以上人民政府批準，對已建成通車公路設施允許收取車輛通行費的收費權和由 交通 部門投資建成的公路沿線規定區域內服務設施的經營權。其作為無形資產還是固定資產一直以來在實務界與學術界都存在著爭論，但是隨著2006年《企業會計準則第6號-無形資產》中一些新規定出臺，某種程度上解決了路橋收費權和公路經營權作為無形資產在初始計量、攤銷與后續支出上的技術障礙，從理論上就可以把它作為無形資產進行核算。最值得注意的是，物權法繼承和 發展 了我國現有的國有土地使用權制度，將《土地管理法》確立的“國有土地使用權”發展成了“建設用地使用權”。我國會計準則規定，企業取得的土地使用權，除作為投資性房地產核算外，符合無形資產定義，應作為無形資產核算。國際會計準則一直認為土地是一種標準的不動產。然而隨著物權法的實施，我國物權法所規范的建設用地使用權，已經完全符合國際會計準則對于“不動產”定義。從會計角度分析研究，建設用地使用權作為具備自物權特性的高級用益物權，具備了權利人能夠擁有或者控制、權利客體有形、使用期限超過一個會計期間等三大特點，在學理上，其實是可以作為固定資產入賬的。這實際上消除了我國企業會計準則與國際會計準則的差異，有利于準則趨同。
一、我國現行農村土地集體所有制實現形式的缺陷
以家庭承包為基礎、統分結合的雙層經營體制是我國現今農村土地集體所有制的主要實現形式。應該說，以建立家庭承包制為核心的農村土地制度改革作為中國漸進式改革的開端，是一項偉大的制度創新，對激發和調動農民生產積極性，提高農業勞動生產率發揮了巨大的作用。但作為一種漸進式改革，考慮到制度變革與社會保障系統的協調問題，這種制度變革并不是根本性的，并未觸及農村土地集體所有制這一基本制度，由歷史造成的農村土地所有制本身產權殘缺的制度缺陷并未得到根本克服，而完善現行土地集體所有制下兩權分離機制，必然要觸及土地的基本權屬問題，能否解決土地的基本權屬問題就成為克服現行農村土地集體所有制缺陷的關鍵。在土地集體所有制實現形式方面，盡管實行家庭承包制后取消了人民公社，確立了以村為單位的集體經濟組織，但集體組織在鄉、村、組之間的三級架構仍然得以保留，計劃經濟時期形成的兼有經濟和行政雙重職能的農村集體組織仍然是農村土地集體所有制最主要的形式載體。這種實現形式，在改革初期，在土地權益固化階段是有效的，因為此時土地的所有者權益是相對固定的，因而可以是籠統的、模糊的，重要的是對土地使用、收益權益的分配。而在現階段，當土地作為一種經濟資源需要通過市場機制完成配置時，當對土地的經營需要由分散向集中轉變時，作為土地基本權屬的所有者權益的重要性變得突出起來，而現行集體經濟組織不能正確行使土地權益代表職能的缺陷也就變得突出起來。這種缺陷一方面是由農村土地制度本身的缺陷造成，另一方面也與這種形式本身已不適應農村生產方式的變化有關。概括起來，現行農村土地集體所有制實現形式的缺陷主要包括：
1、農村集體中土地產權模糊與委托——關系顛倒導致集體土地產權主體虛置
我國《憲法》第10條第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”也就是說，農村土地的產權主體是農村的集體組織。但是，《憲法》雖然規定了農村土地集體所有性質，但對集體與農民的產權關系并未做出明確規定，這就導致了農村土地產權在產權主體和產權邊界方面的模糊狀況。這種土地產權的模糊狀況，使集體在缺乏委托授權的情況下，成為農村土地所有權的法人代表，并在土地經營中充當了所有者的角色。但是，在法理上，集體作為法人并不能成為法律上的最終權利主體。當集體以土地的最終權利主體行使職權時，農村土地的產權主體就被事實上虛置了。這使農民的土地權益在集體組織中無法找到真正的利益代表，并為集體與外部利益集團共謀篡奪農民土地權益留下了制度空間。
事實上，農村集體不過是一定區域內農民的集合，農民才是真正的土地產權主體。從歷史上看，農村土地集體所有權的形成，是對屬于農民私有土地的集中取得的，在互助組和合作社階段，農民作為土地產權的主體的定位是明確的，但在人民公社階段，農民對土地的私有權被消滅了，作為一種土地公有制度的過渡形式，農民對土地的所有權僅通過農村集體這一抽象概念而得以保留，農民作為產權主體的地位完全讓渡給了抽象的集體。改革開放后，農村土地制度實行土地所有權與經營權分離，統分結合雙層經營的家庭承包制，農民取得了對土地的使用權和部分收益權，但由歷史形成的集體對土地的最終所有權并未回歸給農民，這使農村土地經營中出現了集體與農民之間委托——關系顛倒的現象，即作為真正的土地產權主體的農民成為了土地經營的者，而不具土地最終所有權的集體卻成為了土地經營的委托者。這種顛倒的委托——關系本身就是農村土地產權虛置的結果，同時也扭曲了農村集體組織內部的土地權益配置關系，無法體現土地產權主體的真實權益要求，使土地經營向市場化方向發展中難以實現土地權益的均衡，阻礙了土地作為一種資源參與市場化配置的效率的提高。
土地產權主體虛置是現今農村土地集體所有制的根本性缺陷。如果不能克服這一制度性的缺陷，任何土地集體所有制實現形式的創新都是沒有意義的。因為，從根本上講，尋求農村土地集體所有制最佳實現形式的目的，仍然是為了在土地市場化經營中充分實現和最大化土地產權主體的各項權益，而在產權主體虛置的任何組織內，產權主體的權益保障是無法實現的。因此，建立適應新形勢發展要求的新型農村土地制度形式，改革農村土地所有權屬性和結構是必要的前提。但克服農村集體產權主體虛置問題并不是只有私有化或國有化這種絕對所有的非此即彼的惟一路徑。與國有企業改革的情況類似，解決產權主體虛置問題，首先必須明確界定產權主體；第二，組織內必須確立明確的委托——關系；第三，者應置于委托者的有效監管之下。在現今農村土地制度框架內，實現農村土地最終所有權向農民的整體回歸與重新建立集體與農民間的委托——關系是可能的，關鍵是必須從法律上明確農民作為土地最終產
本文原文權主體的權利和地位。
2、農村集體組織中行政與經濟復合的職能干擾了土地經營中經濟目標的實現
現行農村集體組織保留著計劃經濟時的職能，兼有行政和經濟兩方面的職能。從行政的角度講，農村集體組織有貫徹政府政策，對農村居民進行社會管理，負責農村公益事業建設的職能。從經濟角度講，農村集體組織作為集體土地的所有者代表，要負責對土地使用權發包，對土地流轉、轉讓進行處置，對農村集體企業進行經營，以及對集體收益進行分配等職能。現行農村集體組織是行政與經濟復合的組織。農村村級行政是政府行政對農村的延伸，政府對農村行政職能的實施具有一定程度的剛性約束，而農村集體組織的經濟職能因其產權主體虛置而呈現軟性約束狀況，這使農村集體組織的行政職能強于其經濟職能，在農村集體組織完成其經濟目標的時候，往往會受到其行政目標的干擾，并最終以犧牲經濟目標而保全行政目標的實現，使農村集體組織在經濟方面的經營效率難以提高。另一方面，農村集體組織的經濟職能也往往傾向于利用強化的行政職能手段加以實施，這就為村級行政負責人以行政權力“尋租”提供了便利，這同樣會損害農村集體的經濟利益。
3、農村集體組織經濟職能弱化使農村集體經濟組織成為“偽經濟實體”
所謂“偽經濟實體”，是指農村集體經濟組織在經濟職能和職責方面的殘缺。我國農村家庭承包制的基本特點是土地所有權與使用權的分離，農村集體保留了對土地的最終所有權、最終處置權，農民獲得了一定期限內土地的使用權和土地產品的支配權、收益權。在政策范圍內，農民擁有對其承包地的絕對權利，集體無權干涉農民的土地經營活動。也就是說，農村集體內部的經濟活動是獨立的、分散的，集體的經濟活動被限制在了土地所有權管理、集體資產管理等范圍內，農村集體組織作為法人，既無需對農民的經營進行管理，也無需對農民的經營結果負責，農村集體作為一種經濟組織，由于其大部分經濟功能與職責的喪失，而成為了名實不符的“偽經濟實體”。在自然經濟階段，在農村生產力水平適宜于分散的、小規模經營的情況下，農村集體的“偽經濟實體”化實際上是對農民土地產權的承認和回歸，因而能夠極大地調動農民的生產積極性，一舉解決了長期困擾我國的溫飽問題。應該說，在當時情況下，弱化農村集體經濟，強化農戶經濟的集體組織“偽經濟實體”化是農村生產關系對現實生產力的重新適應，其成就是巨大的。但隨著農村生產力的發展，農村生產方式逐步開始由獨立、分散、小規模經營向聯合的、規模化的、專業化的經營方向發展時，必然要求有一種真正的經濟實體作為其發展的載體。在這種載體內，不僅需要有明確的產權關系，而且也要求其對所有經營全權負責。而農村集體組織的“偽經濟實體”化使其不具備成為這種載體的條件。
克服現階段農村集體經濟“偽實體”化與農村生產力發展不相適應的問題，重新強化農村集體的經濟職能與職責可以是一種辦法，但如果不能明確農民作為土地產權主體在集體中的權利與地位，這種回歸就變成了對計劃經濟時代農村集體經濟形式的“復辟”，這明顯是違背歷史發展規律的，因而是行不通的。超越現有“偽經濟實體”化的農村集體經濟組織，另外建立起新的農村經濟實體，這也許也可以成為農村土地集體所有制的另一種實現形式。但在農村集體與農民之間的產權關系沒有明確之前，新組織內會出現集體、農民和土地經營者三者之間的復雜權益糾葛，保證組織正常運轉的權益制衡機制會因集體與農民之間產權關系模糊而無法建立，從而最終會影響到新組織的穩定性和經營效率。因此，不管是對集體經濟作實體化回歸，還是重新建立新型集體經濟組織，農村土地產權明晰仍然是首要的前提。轉貼于 二、農村土地集體所有制實現形式改革的目標取向和原則
黨的十六屆三中全會《決定》提出“積極推行公有制的多種有效實現形式，加快調整國有經濟布局和結構。要適應經濟市場化不斷發展的趨勢，進一步增強公有制經濟活力，大力發展國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制經濟，實現投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現形式。”《決定》中明確了公有制實現形式改革目標就是股份制，因此，農村土地集體所有制實現形式的發展方向也應該是建立股份制。但是，目標的確立不等于存在可以直達目標的路徑。在現行制度慣性下，采取直趨目標的激烈改革會引發舊制度形成的利益格局的劇烈變動，從而引發激烈矛盾沖突。加大制度變革成本，甚至導致改革失敗。漸進式改革的主要特點在于通過對舊制度缺陷的不斷修正，以累進式的制度修正完成整個制度的變遷，這有利于降低制度變革的系統成本。在農村土地集體所有制實現形式由家庭承包制向股份制方向發展的過程中，技術層面的制度變遷必然受制度變革成本約束而表現為不斷克服舊制度缺陷的漸進式的制度替代過程，因此，農村土地集體所有制的實現形式最終實現股份制化需要通過多段式的過渡性路徑來完成，其間，對應于不同的過渡性路徑目標，農村土地集體所有制的實現形式是不同的。盡管農村土體集體所有制在不同時段的表現形式不同，但其最終目標趨向是一致的，因而其改革的原則也是一致的。農村土地集體所有制實現形式改革的原則包括：
1、土地產權明晰原則
農村土地產權的殘缺是現行農村土地制度的基本缺陷，也是導致現行農村土地所有制實現形式一系列缺陷的根源。產權明晰是一切有效率的經濟制度確立的基礎，而最終所有權的明晰又是有關產權的其它權益明晰的基礎。產權作為一組權利束存在分解的可能，因此也存在著依附于各分解權利的利益主體多元化的可能，利益主體之間的關系最終需要以產權的最終所有權來約束。因此，農村土地集體產權的明晰的關鍵是土地最終所有權的明晰。圍繞農村土地制度中的土地最終所有權的權屬問題，主要形成了國有制、私有制和完善集體所有制三種代表性的觀點。
三種觀點的核心其實是一致的——即對農村土地所有制關系的調整在于以明確的制度保障明晰農村土地所有權，分歧在于國有制和私有制對土地所有權持非此即彼的絕對所有觀念，而完善集體所有制則持相對所有觀念。隨著實踐和認識的深入，理論界逐漸認識到：任何一種制度變革必須綜合考慮新制度的執行成本，其中也包括新制度的社會成本。在新制度執行缺乏社會保障系統支持的情況下，貿然進行孤軍奮進的產權創新將會付出高昂的代價，因此，中國農村土地制度改革的重點不應是改變土地所有制，而是調整土地所有權結構。應該說，在農村土地制度改革中取折衷觀點的集體所有制完善論因更具有現實性和可操作性而逐漸成為主流理論。但是，主流理論在拋棄絕對所有觀念的同時，卻并未對如何明晰相對所有權的問題進行深入研究，這也使現行農村土地集體所有制實現形式改革面臨著制度前提不確定的難題，使農村土地集體所有制實現形式改革無法深入。
農村土地集體所有權明晰的相對性在于集體概念的相對性。集體的存在及屬性取決于其成員的組成，當成員發生變化時，會引起整體或局部的集體范圍或屬性的變化，因此，集體處在一個相對的動態調整過程中，這使集體所有權最終歸屬的確立出現困難。因為，所謂集體所有權其實來自對其成員所有權的集合，當集體成員發生變化時，集體所有權勢必也發生變化，比如對退出集體組織的成員是否允許將其所有權帶走，對于新增人口(新生兒、婚嫁等)是否給予所有權，因此，集體所有權也會處在相對的動態調整過程中，而所有權的穩定性又是產權明晰的必要條件，這就使集體所有權的明晰變得復雜和困難。因此，絕對化的所有權歸屬在集體中是不可能的，在集體中最終所有權的明晰只能是相對的。農村土地最終所有權的相對明晰在于：一方面，集體土地最終所有權屬于其成員必須明確，并且不因其成員變化而改變集體所有權這一基本性質，以維持土地所有權的相對穩定性；另一方面，在一定時期和范圍內，集體土地最終所有權在其成員間的歸屬是可以調節的，以滿足集體成員調整所有權結構的要求。在現行農村土地制度條件下，土地最終所有權的相對明晰是可以實現的。
2、市場化原則
公有制實現形式的選擇實質上是要使公有制適應市場經濟的要求。市場經濟要求各經濟主體自主決策，自負盈虧，而經濟活動中的行政干預是與市場經濟的要求相違背的。因此，農村土地集體所有制在建立有效的實現形式時，必須使其成為真正自主經營、自負盈虧、自我約束、自我發展的經濟主體，這就首先必須實現現行農村集體組織經濟和行政職能的分離，改變現行農村集體組織村社合一的狀況。另外，強化集體組織的經濟職能，克服現行集體組織“偽經濟實體”化問題，也是農村集體組織成為經濟主體的一項重要內容。
市場經濟的一個重要特征是資源在市場機制調節下通過流動實現優化配置，因此，市場經濟要求資源具有流動性。現行農村土地管理模式下，土地作為經濟資源的流動性較低。這由兩個方面原因造成，一是國家土地管理法規明確規定了農村集體組織沒有土地處置權，對土地的“買”和“賣”都須通過政府進行；二是現行農村集體在土地管理上重“分”不重“統”，土地難以實現流動性配置。在現行制度條件下，改變政府對土地的管理機制的時機并不成熟，而改變農村集體對土地管理重“分”不重“統”的現狀卻是可能的。在土地最終所有權明晰的情況下，集體對土地的統籌使用并不會引發集體、農民之間土地權益的巨大糾紛，關鍵是集體與農民之間產權關系的明晰。
3、制度變遷與社會保障系統相互協調的原則
制度變遷的成功不僅取決于有效降低新制度與舊制度沖突引起的內部成本，還取決于有效降低新制度引起的社會成本。周其仁認為中國農村改革取得成功的經驗在于：“改革同時兼顧新產權合約及其執行和保障系統之間的互相配合，避免產權創新孤軍奮進。”因此，在進行農村土地集體所有制實現形式的制度設計時，必須充分考慮滿足新制度執行的社會約束條件的可能性，實現新制度與社會保障系統的協調。另一方面，社會保障系統應有意識地實現支持新制度的自我變革，為新制度的執行創造條件。就現有的社會保障條件來講，第一，農村土地集體所有制是社會主義公有制經濟的重要組成部分，農村土地集體所有制實現形式的變革必須限定在社會主義經濟制度的基本框架內；第二，農村土地對農民的社會保障功能在短期內不可替代，新制度設計中必須考慮農民的社會保障問題；第三，國家的土地管理政策在短期內難以改變，新制度的設計及運行應該考慮規避政策風險；第四，目前工業化與城市化進程還不具備對農村剩余勞動力的完全吸納能力，新制度設計必須考慮由其引起的非農勞動力轉移的社會接受能力。
4．因時因地制宜原則
農村土地集體所有制實現形式的路徑選擇，其最終實現股份制目標的過渡階段的多少和時間的長短，取決于農村經濟發展的市場化程度和當地社會保障支持系統的成熟程度，而我國區域經濟發展呈現嚴重的不平衡格局，這就意味著在農村土地集體所有制實現形式改革上不可能采取全國統一的“一刀切”式的舉措。衡量農村土地集體所有制實現形式優劣的標準不在于其形式上的先進程度，而在于其對當時當地經濟發展要求的適應程度。應鼓勵因時因地制宜，努力探索農村土地集體所有制的多種實現形式。
三、農村土地集體所有制實現形式的階段性路徑選擇
不管是何種農村土地集體所有制的實現形式，都必須滿足土地產權明晰這一前提條件。農村土地集體產權的明晰應該是一種相對明晰，這種相對明晰是就集體與其成員間關系的相對性而言的，而不是就集體與國家的關系而言。我國《憲法》第10條第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”也就是說，在國家與集體之間，集體土地的所有權權屬是明確的，農村土地的所有權是明確的。農村集體土地產權殘缺不是在國家與農村集體之間，而是集體與農民之間。因為，雖然《憲法》規定了農村土地的集體所有性質，但對集體與農民的產權關系并未做出明確規定，這就導致了農村土地產權中的最終所有權指向模糊，使農村土地產權出現殘缺問題。農村土地所有權的明晰必須實現土地最終所有權向農民的回歸，但這種回歸不是以私有制這種極端的形式出現，而是在法律上明確農民對土地的最終所有權。農民對土地的最終所有權不必也不應量化到個人，因為這種所有權具有集體屬性，需要適時調整。即使如此，農民一旦獲得土地產權主體的地位，農民就有權對集體土地的使用發表意見，進行監督，并依據其所有權要求權益，農民就可以依照集體內的民主程序行使其作為委托者的權利，而集體組織的管理者只是者，其行為必須接受農民的監督，必須向集體內部成員負責。可見，理順農村土地產權關系并不困難，其問題的結點不在農村集體，也不在農民，而在國家土地立法的完善上。
此外，實現農村集體組織經濟與行政職能分離，也是建立有效的農村土地集體所有制形式的必要前提。只有實現了農村集體組織經濟與行政職能的分離，才能切斷政府對農村集體組織經濟活動進行行政干預的渠道，才有可能實現農村集體組織向市場化經濟主體的轉變，才能提高集體組織的活力，增強集體組織的市場適應能力，提高制度運行效率。
股份制是農村土地集體所有制實現形式改革的目標，但這一目標的實現是一個長期的過程，在現行的土地承包制到股份制之間還存在著多階段的過渡形式，這些形式主要包括土地承包制、合作制、股份合作制、股份制。不同的形式要求滿足相應的制度條件，采取何種形式，取決于制度條件情況，并不是所有的農村土地集體所有制實現形式的改革都必須沿著這種路徑順序進行，也不是所有的農村集體經濟實現形式在過渡階段都必須采取其中的某種形式，制度創新實踐往往會出現意想不到的結果，制度創新的有效性是由新制度效率來表現的。但就一般規律而言，土地承包制、合作制、股份合作制和股份制仍然反映了農村土地集體所有制實現形式發展的遞進脈絡。
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[關鍵詞] 行政補償;行政賠償
【中圖分類號】 F09【文獻標識碼】 A【文章編號】 1007-4244（2014）06-096-3
一、行政補償的基本概念
（一）行政補償的內涵
行政補償制度是因行政機關的合法行為、合法行為的附隨效果或公法之無因管理行為等給相對人造成損失，從而進行補償的行政法制度。
這一定義的理解要注意以下三方面：
第一，行政補償的發生原因包括行政相對人因行政主體的合法公權力行為及其附隨效果所造成的特別犧牲，也包括公民因實施公法之無因管理行為所遭受的特別犧牲。而對于因公權力行使而引起的行政補償，僅強調結果責任，與行為人的主觀過錯沒有必然聯系。其中，公權力附隨效果的特別犧牲是指在實施公權力時，行政主體并非有意占有或使用私人財產，或者限制私人財產權，但客觀上存在著破壞或實質減損相對人權益的實施，進而使相對人承擔特別損失。無因管理行為的特別犧牲是指相對人沒有法定或約定義務，主動采取行動以避免有損公共利益的情況發生，而使自己的權益遭受損失。對這兩種情況，也應當予以補償。
第二，行政相對人因公共利益的維護而遭受了個人利益的特別損失，兩者利益的損益之間應當有因果關系，而這種公共利益顯然不為行政相對人一方享有，而為社會或集體成員共享。
第三，這里的實際補償機構雖然是行政主體，但行政補償的主體其實是國家，這是由行政補償的國家責任性質決定的，也是與行政補償服務于公共利益之需要相關的。
（二）行政補償的性質
分析行政補償的性質是為了從宏觀上給行政補償制度在行政法中的地位予以定位，也是為明確行政補償在現代行政法治國家建立中的重要意義。關于行政補償的性質，我國的行政法理論中存在行政責任說、法律責任說、民事責任說、行政行為說與公法義務說等。通說認為，同行政賠償一樣，行政補償本質上是一種國家責任。國家責任最廣義概念為國家就其行使公權力或非公權力行為，致使人民的生命、身體與財產等合法權益遭受損害時，所應承擔的損害賠償或損失補償的責任。因為行政主體或公務員在依法行使公權力時，是代表國家來管理公共事務，表達的是國家意志，維護的是公共利益，因此，當這種公權力行為給相對人權益造成損失時，理應由國家作為義務主體承擔補償義務。同時，對于像我國這樣受權力至上的歷史觀念影響甚重的國家來說，將行政補償定位為國家責任有助于我們轉變行政理念，改變行政主體將本應依法給予民眾的補償看作是一種恩惠或仁慈的意識，逐步建立服務行政和責任行政的理念。
二、我國行政補償制度中存在的問題
我國行政補償立法的起步比較早，1950年我國頒布的《城市郊區條例》中就明確規定了征用土地的公平合理補償制度。改革開放以后，隨著國家法制建設的發展，我國的行政補償立法也有了一定進步，但總的來說，我國目前行政補償法制仍不完善，各種有關行政補償的法律規定仍然散見于各個單行法律、法規之中，行政補償的體系化程度不夠，補償范圍、標準和程序雜亂無章。而隨著我國市場經濟和政治文明的制度演進，尤其是隨著我國對人權和財產權保障的重視，行政補償制度所具有的平衡公共利益與個人利益關系，填補個人權益損失的重要功能日益顯現，但所暴露的問題也越來越突出。整體來看，問題主要表現在理論基礎、立法制度和制度運行三個層面。
（一）行政補償制度的理論基礎問題
長期以來，我國行政法學界忽視對行政補償制度的研究，導致我國行政補償的理論基礎比較薄弱，理論對實踐的指導性不夠，大量的社會問題缺乏相應的理解思路和解決機制。具體來講，反映在幾個方面：
1.行政補償的國家責任性質認識不強。由于行政補償往往是建立在合法公權力行使的基礎上，無論是行政主體，還是普通的公民、組織等行政相對人，都缺乏將相應的社會問題與行政補償制度相聯系的意識，也沒有意識到國家對于相對人因公共利益而受到的損失應當給予補償乃是國家內在的義務與責任。
2.行政補償的法理基礎缺失。這在上面已經闡述過，只是需要再次強調指出的是，目前我國實踐領域之所以不清楚何種情況應該補償，何種情況不應該補償，關鍵就在于缺乏對行政補償法理基礎的理解，尤其是行政主體，缺乏對相對人因公共利益而受損的利益進行填補和回復的法理教育。
（二）行政補償制度的立法問題
我國目前行政補償的立法形式還是采取以單行法予以規范的方式，沒有統一法典予以規范，2004年的憲法修正案雖然增加了對土地和財產征收或征用進行補償的原則性規定，但仍然問題很多。一是缺少對人身權、經營權等其他權益的綱領性補償立法；二是憲法僅有“補償”二字，對補償原則態度不明；三是由于我國缺乏行之有效的憲法訴訟機制和違憲審查機制，使得憲法的約束效用大打折扣。除此之外，行政補償的立法問題還表現在以下方面。
1.行政補償立法空白較多。截至2004年7月31日止，我國已經制定了459部法律、982部行政法規、32761部規章，其中涉及行政補償至今仍有效的法律規定就有40多部、行政法規150多部、地方性法規160多部、規章140多部。但是，即使如此，我國行政補償領域的空白之處依然很多，問題也尤為突出。
2.立法層級繁雜、混亂。由于行政補償直接關系到對私人財產權的保障，根據法律保留原則，一般應當由憲法、法律或行政法規等高級別立法予以規范。而從國外的立法實踐來看，補償的設定權都是始于憲法而終于法律，地方性或低級別的立法機關都無權立法。但在我國當前的行政立法領域，各層級的規范文件都可以根據自己管理需要隨意設定補償條款，這直接導致補償的標準各地不一，補償程序更是千差萬別，不僅給行政主體適用帶來了困難，而且也不便于相對人對自己的受損權益尋求行政救濟或司法救濟。
3.行政補償原則不明確。2004年修憲為我國行政補償制度留下的一個很大的問題就是沒有對補償原則給出指導性意見，而我國當前的立法實踐中，分別有“適當補償”、“相應補償”、“合理補償”、“完全補償”、按損壞程度予以補償、按現值補償、量化補償等多種表述，有的甚至就規定依法補償，對于依照什么法，則沒有說明。這種補償原則隨意性大、撫慰性色彩濃重，可操作性不強，難以為相對人權益提供有力保障，應用在實踐中，很難起到規范作用，還只能轉而依靠政府部門再制定相關的政策性文件或辦法予以明確。
4.行政補償標準較低且計算不科學。從我國補償實踐來看，我國的補償原則是不完全補償，間接損失和所延伸的一切附帶損失則不予補償。對于征收房屋，補償則僅及于房屋部分，對于房屋所占用的土地，以及沒有建筑的土地則不予補償；對于直接損失，一般也以最低標準予以補償，或直接由政府部門單方決定。在土地補償方面，根據土地管理法，農用地補償范圍包括：土地補償費、勞動力安置補償費、土地附著物和青苗補償費，但與此相關的殘地損失、征用附隨效果損失和其他間接損失都沒有列入補償范圍。同時，在補償費用計算方式上也不科學，最大的問題是僅以土地產值在限定倍數范圍內進行補償，而不考慮土地增值部分；地上附著物和青苗則僅以實際損失進行補償，人工費和作物損失費均不考慮。
（三）行政補償制度的運行問題
1.行政補償方式不規范。由于行政補償所涉及領域繁多，所造成的損失原因與損失內容比較復雜，因此，實務中的補償方式往往根據損失原因和損失內容來具體確定補償方式。綜合我國各項立法規定，主要有金錢補償、返還財產、恢復原狀、實物補償等直接補償方式，以及政策優惠、稅費減免、特許權授益、醫療撫恤、安排就業等間接補償方式，但是，對于何種情況應當給以直接補償、何種情況應當給以間接補償，以及補償到何種程度規定不明確，而且我國補償的政策性方式太多、太濫，事實上很多政策難以真正兌現，實踐中又操作不規范、隨意性大，因此急需我國在立法中予以統一規范。
2.公益目的缺乏界定標準。與域外對征收公共目的界定有限制的法定標準、法定認定機構和認定程序所不同，我國目前對公共目的的界定處于行政部門單方面控制之下，無論是憲法、物權法或其他單行法律均沒有對公共目的判斷的標準，而且，沒有具有適格的社會公信組織能夠進行事前評估和判斷，行政和司法救濟組織也無法從事后對公共目的要件予以評判，只能依靠政府自覺之行為和單方面的理性約束。這種情況導致的后果一是征收程序啟動比較隨意，各種征收征用都打著公共利益的旗號予以啟動，有些地方脫離實際，盲目圈占土地，而實際利用又很少，導致大量耕地和經營性用地征而不用，長期拋荒閑置，人為地加劇了供需矛盾；二是對于公權力附隨效果損失和公法之無因管理行為損失，相對人往往求償無門，政府部門由于缺少公共利益評判的外在壓力，也缺乏對相對人公益行為的認定與補償的意識。
3.行政補償程序缺位現象嚴重。由于我國長期以來“重實體、輕程序”的弊病比較嚴重，受其影響，行政補償領域里程序性問題也非常嚴重。一是程序立法和執法的指導思想存在嚴重問題。受計劃經濟體制全能政府觀念意識的影響，政府介入、干預、調控行政補償的范圍、程度、方式、頻率和權威性都非常寬泛和深入，行政補償的設定和執行是以方便公權力行使、強化國家管理為目標，公共服務理念和公民權利保護意識較為薄弱。二是很多立法僅僅規定了“補償”二字，但對于補償程序則很少規定，這導致在實踐中，對于由誰補償、如何申請補償、如何裁定補償、補償決定的時效等方面都沒有程序性規范，而對于公權力主體違反補償程序、降低補償效率的法律責任等也沒有程序予以監督和規范。
4.行政補償缺乏公民參與、漠視利害關系人權利。以土地征收補償為例，具體程序為：建設單位申請用地――土地行政主管部門擬定方案――建設用地審查――批準――組織實施五個步驟，每一步都是以征地機關為核心，忽視了土地的實際擁有者的參與。在補償程序中，補償登記――有關部門制定補償方案――公告方案――聽取相關人意見――爭議協調――裁決――實施，整個過程中，相關關系人很少有參與的機會，能為自己辯護的內容也是非常有限。在其他類型的行政補償中，相對人的聲音更是聽不到，對政府部門來說，不是“補償”的問題，而是“給與”或“恩惠”的問題。整個行政補償過程中始終體現了行政優先原則、效率原則，相對人的知情權、辯論權、告知權、聽證權、訴訟權幾乎都被剝奪，這種“單線體系”立法模式是背離行政法學發展方向的。
5.行政征收補償金分配不合理。在農村土地征收過程中，土地補償費發給村級組織，被征地農民只能得到安置補助費。雖然我國土地管理法規定了補償費的使用事項，甚至還規定了集中管理、專戶儲存、監督使用等限制性規定。這種程序在計劃經濟模式下是有其合理性的，但隨著農村集體經濟組織的分解，鄉鎮機構對農村組織的控制力加強，農村組織已經不具備往日的那些功能，在實際操作中，土地征收補償金發放的渠道不暢，監管不嚴，克扣、貪污以及濫用補償金等現象時有發生。
6.行政補償權力和過程缺乏有效監督。由于立法對程序性約束的缺失，導致對各種征收征用的權力和過程缺乏有效的事前立法監督依據；征收過程中各行政機關職權與職責脫節、互相包庇縱容，使征收權的行使喪失了事中監督；而行政和司法救濟系統對有關征收征用爭議和糾紛的管轄遲疑不決，又使得制約征收權的最后一道事后監督屏障漏洞百出。這種情況下，自然導致整個征收征用權力與行政補償權的濫用，相對人的權益得不到有效和及時保障。
三、我國行政補償制度的完善
伴隨著我國法治化進程的不斷推進，行政補償作為一項維護因行政行為而利益受到損害的公民、法人或其他組織的合法利益的重要制度，在行政管理中發揮著十分重要的作用。而且，行政補償的實踐己經大大超越了立法的具體規定，行政補償制度的立法也迫在眉睫。就立法研究而言，行政補償制度的立法建議還是比較少。我們應該更新立法觀念，提倡服務型政府，確立行政機關為人民服務的思想，提高主人翁意識，從立法觀念上根本改變。然后要明確補償的原則和標準，讓我們以后的工作可以在統一的原則和標準下開展，然后要細化補償程序，特別是要強調救濟程序的完善。而且要制度統一的《行政補償法》，做到有法可依，有法必依，執法必嚴。最后通過嚴格執法和司法，達到保護相對人權益的目的，強化我國的行政補償制度。
（一）更新立法觀念
為了完善我國的行政補償制度，更新立法觀念，首先我們應該提倡服務型政府，確立行政機關為人民服務的思想，提高主人翁意識，從根本上改變立法觀念。服務型政府，是一個能夠公正、透明、高效地為公眾和全社會提供優質公共產品和服務的政府。建設服務型政府是一項比經濟體制改革更為艱巨的任務，要求政府從管理理念、管理職能、管理制度、管理手段和行為方式等方面，實現根本性轉變。其次推進政府自身建設和改革，是全面建設小康社會、完善社會主義市場經濟體制、加強黨的執政能力建設的重大任務，也是我們黨“立黨為公、執政為民”的本質要求。黨的十六大報告第一次把政府職能歸結為四個方面：經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務；提出，“要進一步轉變政府職能，改進管理方式，推行電子政務，提高行政效率，降低行政成本，形成行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。”再次，我們要強調“以人為本”，關注民生問題，補償也得從創建和諧社會出發，使國家和公民的利益統一起來，要把保護相對人權益放到第一位。
（二）明確補償原則和標準
行政補償原則和標準不僅關系到國家承擔行政補償責任的寬窄和大小，也關系公民、法人或者其他組織合法權益受到法律保護的廣度和深度，在法律上明確行政補償的范圍和標準具有非常重要意義。從國際行政補償立法的實踐看，行政補償范圍和標準的確定受到國家對公民財產權保護程度、政治體制、行政補償理論、國家財力狀況等因素的制約和影響，是一個不斷發展變化的過程。如在補償標準上西方國家大體經歷了由“全額補償―適當補償―公平補償”三個階段， 并且在立法和司法實務中公平補償又開始向全額補償方向發展。我國在過去由于受計劃體制的影響，公民私有財產權范圍窄，行政補償也不顯得重要，一是范圍小，二是標準低，只是撫慰性的。但是，我國所有制形式已從過去單一的公有制向以公有制為主體多元化方向發展，個體經濟、私營經濟在我國經濟建設中的地位越來越重，構建我國的行政補償制度，必須注重“民主”、“公開”、“公平”和“公正”。所謂民主，就是注重相對人和利害關系人的民主參與，顯然，聽證是保障補償民主的最好制度。所謂公開，就是增加透明度，將補償的依據、條件、范圍、方式、標準、程序及救濟途徑依法公布，便于遵守和監督。所謂公平，就是補償應當與權益損失相平衡，盡可能完全彌補受害人的損失。法治國家要求的補償，不能隨意確定或者根據隨意的裁量決定，原則上應當是完全的公平補償，計算的根據是受害人因合法行政行為而遭受損失的實際數額。所謂公正，就是承擔補償義務的行政主體應當辦事公道，不循私情，不懷偏見，嚴格遵守補償立法的規定，對受害人履行補償義務明確行政補償的范圍。
（三）細化補償程序
行政補償的程序應當明確化，同時也要細化。“沒有程序保障的地方，不會有真正的權利保障” 實體與程序共同構成法的完整生命形態。從人類走過的歷史來看，法定程序的確是制約公共權力，實現“以權利制約權力”、抗衡公共權力態意的必備手段。“如果實體立法與程序立法不和諧，就會使實體法賦予的權利被程序法規則取消或者被不完整的、殘缺的程序侵蝕” 在國外的國家賠償立法中，一般大多都采用行政機關先行處理，司法機關后處理的方式。行政補償的行政程序則又可以分為行政主體的主動補償程序和應申請的被動補償程序兩種。主動補償程序包括以下幾個步驟：發出補償通知；聽取被補償人意見；向被補償人說明補償理由，答復補償人提出的意見；與被補償人達成補償協議，或單方做出補償決定。應申請的被動行政補償的行政程序應包括：（約申請。通常由受到損害或損失的相對人向行政補償義務機關提出補償請求；（2）協商。行政補償義務機關接到補償請求后，與相對人協商，達成補償協議；（3）調解。由上一級行政機關或法定主管機關對補償爭議進行調解；（4）裁決。若補償協議不成，則由該行政機關依法做出裁決。相對人如接受行政機關就其補償申請做出的決定即不再引起司法程序，只有相對人不服行政機關就其補償申請做出的決定時方才引起司法程序。司法程序即相對人向人民法院提起行政補償訴訟。
司法程序不是必經程序。相對人如接受行政機關就其補償申請做出的決定即不再引起司法程序，只有相對人不服行政機關就其補償申請做出的決定時方引起司法程序。司法程序即相對人向人民法院提起行政補償訴訟。行政補償訴訟一般適用行政訴訟程序，但有關行政補償的法律、法規可補充規定某些特別程序。
（四）制定統一的《行政補償法》
我國目前的法制條件下，制定一部像《中華人民共和國國家賠償法》一樣統一的行政補償法，能較為可行地解決補償不公平的現象。
在該法里，首先要明確行政補償的基本原則，歸納出行政補償的基本類型。當然，由于行政補償的類型是非常復雜的，并且將隨著社會經濟的發展及人們觀念及國家理念的變化而變化，要制定一部統一的切實可行的行政補償法會有很多困難。但是，由于這一法律制度的健全與否與私人財產權能否得到切實有效的保護息息相關，我們必須盡一切可能把這個工作做細，越完善越能保護公民的私人財產。
行政補償標準，可以在制定《行政補償法》時予以規定但不必太具體詳細，只做出標準性規定即可，可以再另外制定《國家補償標準實施細則》，對特定種類的損害補償，比如精神損害補償，也可以在立法中作技術處理，有些領域的補償標準可以適用民事立法的有關規定。統一的《行政補償法》既不妨礙單行立法依其規定對補償問題加以規范，又可以彌補單行法的不足，使對補償缺乏單行法規范的行政執法領域，受害人也能獲得補償救濟，從這個意義上說，制定統一的行政補償法是我們最終的選擇，也是最為理想的選擇。
在程序方面，補償爭議處理程序適用賠償爭議處理程序的法律規定來解決畢竟是權宜之計，尤其是實體內容方面，如賠償范圍和補償范圍就有質的根本性的差異。待條件成熟，比如補償爭議處理案例較為豐富，經驗積累較多，立法研究論證也比較充分，在這種情況下，可以考慮制定獨立統一的行政補償法。統一的行政補償法既不妨礙單行立法對補償問題加以規定，擴大行政補償范圍，又可以彌補單行法的不足，使對補償缺乏單行法規范的執法領域，受害人也能獲得補償救濟。制定行政補償法應當為完善我國行政補償制度的必然選擇，也是最為理想的選擇，是完善我國行政補償立法的根本途徑。
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鹽業管理條例(1990年2月9日國務院第五十四次常務會議通過，1990年3月2日中華人民共和國國務院令第51號，自之日起施行)
第一章 總 則
第一條 為了加強鹽資源的保護和開發，加強鹽業管理，促進鹽業生產發展，保證鹽的正常運銷，適應社會主義建設和人民生活的需要，制定本條例。
第二條 在中華人民共和國境內從事鹽資源開發、鹽業生產和運銷活動，均須遵守本條例。
第三條 鹽資源屬于國家所有，國家對鹽資源實行保護，并有計劃地開發利用。國家鼓勵發展生產，對鹽的生產經營實行計劃管理。具體管理辦法，按照國家有關規定執行。
第四條 輕工業部是國務院鹽業行政主管部門，主管全國鹽業工作。省及省級以下人民政府鹽業行政主管部門，由省、自治區、直轄市人民政府確定，主管本行政區域內的鹽業工作。
第五條 國家鼓勵鹽業的科學研究和先進技術的推廣;對于在鹽業科學技術研究和運用方面作出顯著成績的單位和個人，應當給予表彰和獎勵。
第二章 資源開發
第六條 開發鹽資源(包括利用海水制鹽、開發巖鹽、湖鹽和天然鹵水制鹽)，必須遵守國家有關礦產資源開發、土地管理、環境保護、固定資產投資及其他有關法律、法規。
第七條 國家對開發鹽資源實行統籌規劃，合理布局，有計劃地開發。國家鼓勵開發鹽資源，發展鹽業生產，鼓勵化工企業和其他有關全民所有制企業。集體所有制企業自籌資金投資辦鹽場或者與現有鹽企業聯合經營，地方人民政府予以扶持。
第八條 開發鹽資源，開辦制鹽企業(含非制鹽企業開發鹽資源，下同)，必須經省級鹽業行政主管部門審查同意，報省、自治區、直轄市人民政府批準，并按規定向企業所在地工商行政管理機關申請，領取營業執照。
開采礦鹽，必須按照《中華人民共和國礦產資源法》的有關規定，領取采礦許可證。礦鹽的具體范圍，由地質礦產部會同輕工業部確定。
制鹽企業固定資產投資項目，應當按照國家關于固定資產投資的有關規定辦理。私營企業和個人不得開發鹽資源。
第九條 鹽業企業與其他單位和個人之間在資源使用權和土地所有權、使用權上的爭議，由當事人協商解決;協商不成的，應當分別按照《中華人民共和國礦產資源法》、《中華人民共和國土地管理法》的規定，由有關人民政府處理。
第三章 鹽場(廠、礦)保護
第十條 為了保護國家對鹽資源的開發利用，維護制鹽企業的正常生產，劃定合理的海鹽場保護區和湖鹽場(廠)保護區。
海鹽場防護堤臨海面的一定區域和納潮排淡溝道兩側的一定區域劃為海鹽場保護區。保護區具體界限的劃定，由海鹽場所在地省級鹽業行政主管部門提出方案，報省級人民政府批準。
湖鹽場(廠)開發的鹽湖邊緣向外一定區域劃為湖鹽場(廠)保護區。保護區具體界限的劃定，由湖鹽場(廠)所在地省級鹽業行政主管部門會同省級地質礦產行政主管部門提出方案，報省級人民政府批準。
第十一條 任何單位和個人不得在海鹽場保護區內興建小蝦池、小鹽田以及非法進行其他有損海鹽場的活動。本條例前已有的小蝦池、小鹽田等的處理，由當地鹽業行政主管部門和農業行政主管部門協商解決;協商不成的，由省級人民政府處理。任何單位和個人不得破壞湖鹽場(廠)保護區內的防護林帶、植被和其他防護設施。本條例前有關保護區問題的糾紛，由當事人協商解決;協商不成的，由省級人民政府處理。
第十二條 制鹽企業的下列財產和設施受國家法律保護，任何單位和個人不得破壞、侵占、盜竊、哄搶：
(一)制鹽企業依法使用的土地、灘涂和鹽礦資源;
(二)海鹽場防護堤和納潮排淡溝道;
(三)制鹽企業的生產工具、設備和產品;
(四)制鹽企業已開采的鹽礦石(包括共生、伴生礦石)和鹵水，已納入鹽田的海水、各級鹵水、鹽田中的鹵蟲、魚蝦、微藻等鹽田生物。
第十三條 制鹽企業所在地的公安機關應當加強鹽區治安保衛工作，以維護鹽區正常的生產秩序。
鹽區治安管理的具體問題，由縣級以上(含縣級，下同)鹽業行政主管部門與同級公安機關共同協商解決。
第四章 生產管理
第十四條 制鹽企業必須按照國家計劃組織生產，加強企業管理，提高技術水平，降低消耗，增加效益。
第十五條 制鹽企業必須嚴格按照國家有關規定，加強質量監督檢測工作，不符合質量和衛生標準的產品不準出企業。
第十六條 在食鹽中添加任何營養強化劑或藥物，須經省級衛生行政主管部門和同級鹽業行政主管部門批準。
第十七條 禁止利用鹽土、硝土和工業廢渣、廢液加工制鹽。但以鹽為原料的堿廠綜合利用資源加工制鹽不在此限。
第十八條 國家鼓勵制鹽企業綜合利用鹽資源，發展鹽化工和水產養殖等多品種生產。
第五章 運銷管理
第十九條 食用鹽、國家儲備鹽和國家指令性計劃的純堿、燒堿用鹽，由國家實行統一分配調撥。
其他用鹽，制鹽企業在完成國家分配調撥計劃和按規定確保合理庫存的基礎上，可在鹽業行政主管部門的指導下進行自銷。鹽的具體分配和調撥，由輕工業部按照國家計劃進行管理。
第二十條 鹽的批發業務，由各級鹽業公司統一經營。未設鹽業公司的地方，由縣級以上人民政府授權的單位統一組織經營。
第二十一條 食鹽的零售業務，由商業行政主管部門指定的商業企業、糧食企業和供銷合作社零售單位負責。需要委托個體工商戶、代購代銷食鹽的，由縣級商業(含糧食、供銷)行政主管部門批準。各零售單位必須把食鹽列為必備商品，保護合理庫存，不得脫銷。
第二十二條 禁止在食用鹽市場上銷售下列鹽制品：
(一)不符合食用鹽衛生標準的原鹽和加工鹽;
(二)土鹽、硝鹽;
(三)工業廢渣、廢液制鹽。
經化學工業部批準的以鹽為原料的少數堿廠綜合利用資源加工制鹽，符合國家規定的食用鹽衛生的標準可以作為食用鹽銷售，但必須納入鹽業行政主管部門的產銷計劃，并依法繳納鹽稅。
第二十三條 對碘缺乏病地區必須供應加碘食用鹽。未經加碘的食用鹽，不得進入碘缺乏病地區食用鹽市場。
第二十四條 運輸部門應當將鹽列為重要運輸物資，對食用鹽和指令性計劃的純堿、燒堿用鹽的運輸應當重點保證。
第二十五條 海鹽產區應當按照國家規定建立以豐補欠的平衡鹽儲備制度，鹽的銷區應當按照國家規定建立食用鹽國家儲備制度。
第六章 法律責任
第二十六條 違反本條例第八條規定，擅自開發鹽資源、開辦制鹽企業的，由地方人民政府或地方有關行政主管部門按照國家有關規定處理。
第二十七條 非法侵占制鹽企業依法使用的土地、灘涂，擅自進入國家劃定的鹽業企業的礦區采礦的，按照國家有關土地管理、礦產資源管理的法律、法規處理。
第二十八條 違反本條例第十一條、第十二條(二)、(三)、(四)項規定的，鹽業行政主管部門有權制止，責令其賠償損失，沒收其非法所得，并可處以不超過非法所得額五倍的罰款。情節嚴重、構成犯罪的、由司法機關依法追究刑事責任。
第二十九條 違反本條例第十五條、第十六條、第二十二條、第二十三條規定的，鹽業行政主管部門、工商行政管理機關和食品衛生監督機構按照他們的職責分工，有權予以制止，責令其停止銷售，沒收其非法所得，并可處以不超過非法所得額五倍的罰款;情節嚴重的，工商行政管理機關有權吊銷其營業執照。造成嚴重食物中毒、構成犯罪的，對直接責任人員依法追究刑事責任。
第三十條 當事人對鹽業行政主管部門作出的行政處罰決定不服的，可以在接到處罰決定之日起十五日內向上一級鹽業行政主管部門申請復議。上一級鹽業行政主管部門應當在收到復議申請之日起兩個月內作出復議決定。申請人對復議決定不服的，可以在接到復議決定之日起十五日向人民法院起訴。期滿不起訴又不履行的，由作出處罰決定的機關申請人民法院強制執行。
第七章 附 則
第三十一條 本條例由輕工業部負責解釋。
第三十二條 省、自治區、直轄市人民政府可以根據本條例制定實施辦法。
第三十三條 本條例自之日起施行。
相關知識
現行《條例》所存在的主要問題
(一)促進鹽業生產發展的立法目的與產業結構調整之間存在沖突
《條例》第一條明確規定了其制定的目的之一為了“促進鹽業生產發展，……適應社會主義建設和人民生產的需要”。在此立法目的指引下，《條例》第三條明確規定“國家鼓勵發展鹽業生產”。《條例》第七條第二款則更進一步明確：“國家鼓勵開發鹽資源，發展鹽業生產，鼓勵化工企業和其它有關全民所有制企業、集體所有制企業自籌資金投資辦鹽場或者與現有鹽企業聯合經營，地方人民政府予以支持”。
從目前我國鹽業生產與需求情況看，《條例》制定時鹽產品供不應求的局面已被改變。早在幾年前，我國的鹽業市場就已出現了供大于求的局面，鹽業管理部門已在著手開始進行產業結構調整，對一些小規模制鹽企業采取不扶持政策，甚至通過加大產業結構調整力度，或是取消其食鹽產銷計劃等方式使其自然消亡。[1]從中國鹽業協會20xx年初通報的情況看，現在鹽業行業面臨著需求減少，開工率下降，虧本經營的嚴峻局面[2]際經濟環境的不利影響而面臨著前所未有的困難。因此在這樣的情況下，《條例》的這一立法目的顯然與我國現實的鹽業行業情況，以及與產業結構調整是不相吻合的。
(二)《條例》具有濃厚的計劃經濟色彩，與市場經濟規律和市場公平競爭機制相悖
《條例》具有濃厚的計劃經濟色彩，與我國的社會主義市場經濟制度有嚴重脫節的情況。大致表現為：
其一，在鹽資源開發主體方面作出了明確的限制性規定。《條例》第八條第四款規定，“私營企業和個人不得開發鹽資源”。結合《條例》第七條第二款規定中的表述來看，可以進行開發鹽資源的“私營企業和個人”以外的主體實際是指“全民所有制企業、集體企業”。而“全民所有制企業、集體企業”的表述本身及《條例》所做的經營主體限制是有著明顯的計劃經濟色彩的。同時還應當看到，不少原有的全民所有制和集體所有制制鹽企業，由于生產經營困難、虧損嚴重，而進行了轉制，個別企業還進行了股份化或民營化改造，甚至還出現了上市公司。顯然，《條例》所作出的這一規定已不適應當前國企改革和市場經濟發展的實際狀況和要求。
其二，在鹽的生產方面事項上所作出的規定也有著明顯的計劃經濟色彩。《條例》第三條規定“國家……對鹽的生產經營實行計劃管理”;在第十四條則規定“制鹽企業必須按照國家計劃組織生產”。
其三，在鹽的運輸和銷售管理方面也存在著頗多的、與我國的社會主義市場經濟明顯脫節的規定。例如《條例》第四章中除了對食鹽基于專營需要而做出了實行計劃供應、銷售和運輸的具體規定外，對在市場中數量最多、占鹽產品比例最大的非食用鹽的運銷事項的規定也體現出了計劃性。這些規定和要求與無疑與我國的社會主義市場經濟的客觀實際是存在實質上的沖突的，而且就非食用鹽作出的計劃性的規定將會導致不利于市場競爭的壟斷行為和壟斷后果。
(三)《條例》所確定的鹽業管理部門與當前政府機構的實際設置情況不相符合，且在管理機構職權設定上存在著嚴重的政企不分的情況
1.《條例》所確定的鹽業管理部門與經過歷次政府機構改革后的機構設置情況存在重大脫節。
《條例》中就對鹽業資源開發、生產、銷售、運輸等各個方面進行管理的機構，包括全國鹽業的主管機構及其它相關機構均作出了規定。但由于《條例》是一九九年頒布施行的，故在確定鹽業管理機關時是依據當時的機構設置情況來確定的。然而，從《條例》頒布至今又經歷了1993年、1998年、20xx年、20xx年的四次政府機構改革，故《條例》中規定的管理機構也基本上都隨著機構改革而發生了變化。
首先，《條例》第四條第一款規定“輕工業部是國務院鹽業行政主管部門，主管全國鹽業工作”。《條例》中多處明確了輕工業部的職權。由于輕工業部在一九九三年的政府機構改革中被撤消，故國務院于一九九四年二月二十日授權中國輕工總會承擔《條例》規定的“主管全國鹽業管理工作”的職能。但在一九九八年的政府機構改革中，中國輕工業總會也被撤消了。其后，原國家經貿委在機構被撤消前也曾管理過全國的鹽業工作;在其被撤消后，國家發展和改革委員會成為了國務院授權的國家鹽業行政主管部門，并確定了鹽業管理辦公室為具體辦事機構(設于國家發展和改革委員會工業司)。現在國家發展和改革委員工業司又已被撤消，其相關職能被劃入了工業和信息化部。經過這樣的多次機構變更，《條例》中關于國家鹽業主管部門為輕工業部的規定明顯是與客觀實際不相符的，是不能適應當前的管理需要的，也是與立法的目的不一致的，并且會在一定程度上影響到《條例》的權威性和可執行性。
其次，根據《條例》第八條第二款規定，有權參與確定礦鹽具體范圍的機構包括“地質礦產部”。但在1998年政府機構改革中，地質礦產部被撤消，并與原國家土地管理局、國家海洋局和國家測繪局共同組成了國土資源部。
第三，《條例》第二十條中也規定了化學工業部在鹽業管理方面應承擔相應的職能。然而，化學工業部也在1998年政府機構改革中被撤消而不復存在。
2.《條例》所確定的鹽業主管部門及其職權存在著政企不分的情況。
就《條例》所賦予的全國性鹽業主管部門——原輕工業部的職權來看，存在著管得過多、過細的問題，其職權范圍不僅涉及政策層面、宏觀層面上的管理，而且涉及到了某些微觀層面的管理，甚至行使了應當由企業來行使的權利。特別是在涉及對鹽產品的銷售、運輸方面體現得更為明顯。雖然這樣的職權規定有其特殊的歷史背景和原因，但在經濟環境、立法背景等各方面已發生了重大變化，甚至重大突破的今天來審視，這些職權的賦予和對職權的行使無疑是有著政企不分之嫌的，是與社會主義市場經濟的大環境存在沖突的，是與經濟全球化的現狀不相適應的。
另外，從《條例》中關于地方鹽業管理機構的設定情況來看，更是存在著嚴重的政企不分的情況，甚至因此而導致實質上的市場壟斷的后果。《條例》第四條第二款規定：“省及省級以下人民政府鹽業行政主管部門，由省、自治區、直轄市人民政府確定，主管本行政區域內的鹽業工作”。目前各省、自治區、直轄市人民政府已確定了鹽務局為該行政區內的鹽業行政主管部門。但絕大部分省、直轄市、自治區的鹽務局和鹽業公司都是“一套班子、兩塊牌子”。雖然個別省級的鹽務局和鹽業公司在形式上做到了分離，但其省級以下的鹽務管理機構仍與鹽業公司實質上連為一體。以云南省的情況為例，由于在原云南省鹽業公司的基礎上成立了云南鹽化股份有限公司并上市，成為了云天化集團旗下的企業，故在省級單設了云南省鹽務管理局，從而實現了鹽業管理體制上的政企分開。但仍要注意到的是，這樣的政企分開也只是在形式上的而非實質上的，因為各地市州鹽政管理處與鹽務管理局仍設在當地的鹽業公司，縣一級鹽政管理仍由當地政府的有關部門代為行使。這就導致了鹽業公司既是鹽的經營者，同時又是兼有鹽業管理行政職能的政府管理部門。企業執法將導致執法主體資格受到置疑，執法行為不規范，甚至執法處理結果不公正的情況。因此，有必要對《條例》中所確定的鹽業管理機構及其職權予以修改和重新確定。
(四)《條例》與現行法律規定之間存在著須予以修改的脫節情況
1.《條例》與現行的《復議法》之間存在著沖突。
從1999年10月1日起施行的《行政復議法》第九條的規定，“公民、法人或者其它組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請;但是法律規定的申請期限超過六十日的除外”。由于《條例》中涉及的關于行政復議的規定是以已被廢止的《行政復議條例》為依據，故《條例》第三十條關于提起復議的申請限期僅為自“接到處罰決定之日起十五日內”。可見，二者之間存在著較大差距，且《條例》的該項規定是不利于維護行政復議申請人的權利的，應予以相應修改。
《行政復議法》第十二條規定，除“對實行垂直領導的行政機關和國家安全機關的具體行政行為不服的”只能“向上一級主管部門申請行政復議”外，其它的行政復議既可選擇向“該部門的本級人民政府”提出申請，也可選擇向其“上一級主管部門”提出。因此，《條例》第三十條中行政復議只能向“上一級鹽業行政主管部門”申請的規定也是需要加以修正的，特別是在鹽業行政主管部門政企合一的情況下更有進行修改的必要性。
2.《條例》中關于可對涉鹽犯罪行為追究刑事責任的規定為第二十八條和第二十九條。其中，第二十八條適用于行為人實施有損海鹽場的行為和破壞湖鹽場防護林、植被，以及破壞、侵占、盜竊、哄搶制鹽企業設施、財產的行為。第二十九條則主要是針對與生產、銷售環節中的產品質量、衛生安全相關的犯罪行為而作出的規定。但對照《刑法》可發現，《條例》的這兩條規定與現行的《刑法》之間是脫節的，是不利于依法對涉鹽犯罪行為追究刑事責任的。具體表現在以下三個方面：
其一，在鹽業管理過程中，以及執法過程中，可能發生的犯罪行為至少還會有非法經營食鹽行為(以食鹽專營未取消為前提)，以及以暴力、威脅方法妨礙鹽政執法等行為。但《條例》未就這些行為是否應予以打擊和如何進行處罰作出規定。
其二，《條例》第二十九條規定：“造成嚴重食物中毒、構成犯罪的，對直接責任人員依法追究刑事責任”。筆者認為，該項規定主要是針對自然人犯罪的情形而作出的，從而忽略了在法人犯罪的情況下所應給予的刑罰問題，因為在現實中是不排除發生法人犯此罪的可能性的。
其三，《條例》第二十八條、第二十九條分別以“情節嚴重”、“造成嚴重食物中毒”作為應追究刑事責任的標準。但這樣的標準不夠具體，難以量化，彈性較大，執行困難，對追究犯罪嫌疑人的刑事責任是極為不利的，故應予完善。
(五)《條例》存在的其它問題
